UNIVERSIDAD DE VALPARAISO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

Cedulario de Derecho
Civil
Examen de grado

Patricio Brown O.
Fernando Rodrguez G.

Material elaborado a partir de la materia de Ren Moreno, Pamela Prado y una basta bibliografa
de Derecho Civil
 Cdula N 1 Generalidades del acto jurdico

Generalidades

En primer lugar hay que distinguir entre:

1. Hechos no jurdicos: Son fenmenos naturales o actuaciones o hechos de las personas

que no producen consecuencias jurdicas. Por ejemplo: Pasear, fumar, la lluvia, etc.

2. Hechos jurdicos: Son fenmenos naturales o hechos de las personas que producen
consecuencias jurdicas. Por ejemplo: celebrar un contrato, la muerte de una persona, etc.

Entre los hechos jurdicos es posible distinguir entre:

2.1. Hechos jurdicos de la naturaleza. Ejemplos:

- Transcurso del tiempo en las personas. (Nio, infante, pberes, menores adultos,
mayores de edad)
- Lluvia tormentosa que arranca un trozo del terreno y lo agrega a otro.
- Lento e imperceptible retiro de las aguas que causa aluvin y agranda el terreno
vecino.
- La vecindad, dos predios juntos, es un fenmeno natural.
- Nacimiento de personas, lo que otorga titularidad para ser sujeto de derecho.
- Muerte: termina matrimonio, mandato, origina la sucesin por causa de muerte.

2.2. Hechos jurdicos del hombre.

2.2.1. Voluntarios.
2.2.1.1. Sin la intencin de producir consecuencias jurdicas.
2.2.1.1.1. Lcitos. Ejemplo: cuasicontrato, art. 1437 en relacin al art.
2284. El cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito y no
convencional que genera obligaciones, por ejemplo: la agencia
oficiosa (art. 2286); la comunidad (art. 2304); y el pago de lo no
debido (art. 2295).
2.2.1.1.2. Ilcitos. Ejemplo: art. 2314.
2.2.1.2. Con la intencin de producir consecuencias jurdicas. Acto jurdico.
2.2.2. Involuntarios. Ac la voluntad no juega ningn rol, por ejemplo, una persona
que es empujada contra una vitrina y la rompe, o un sonmbulo que destruye un
objeto.

1.1 Concepto

Vctor Vial del Ro define al acto jurdico como la manifestacin de voluntad

hecha con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos
queridos por su autor o por las partes, porque el Derecho sanciona dicha manifestacin de
voluntad.

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 Ren Moreno define al acto jurdico como aquella manifestacin libre,
consciente y deliberada de voluntad que tiene por finalidad crear, modificar,
extinguir, transferir derechos u obligaciones, o producir otras consecuencias
jurdicamente relevantes.

Anlisis del concepto

En este concepto hay dos grandes elementos:

1. El nfasis en la voluntad manifestada.

2. Su finalidad o efecto.

- As, hay actos jurdicos que crean derechos y obligaciones, como el contrato (acto
jurdico bilateral que crea obligaciones).

Al leer el art. 1437 pareciera que de las fuentes de las obligaciones, la nica que es
un acto jurdico es el contrato.

Pueden surgir obligaciones de actos unilaterales? S, sera posible, pero surgen

respecto de su autor.

As, hay quienes consideran que el contrato no es el nico acto que crea
obligaciones, pues tambin los actos unilaterales pueden hacerlo, en lo que se denomina
tradicionalmente como declaracin unilateral de voluntad o manifestacin unilateral de
voluntad; de aceptarlos, el contrato no sera el nico ejemplo de acto jurdico que crea
obligaciones, tambin lo haran los actos unilaterales, como la aceptacin de una herencia o
legado, puede crear obligaciones para el asignatario (Ver Cdula 20.3).

- Otro efecto sera modificar, lo que implica un cambio en una situacin jurdica anterior,
por ejemplo, la subrogacin y la novacin (Ver Cdulas 25.3 y 29.2, respectivamente).

- Tambin puede transferir, por ejemplo, la tradicin, art. 670 y siguientes. La

tradicin es un acto jurdico bilateral que transfiere derechos y obligaciones. Es una
convencin translaticia por la cual se pueden transferir la mayor parte de los derechos
reales e incluso algunos derechos personales (Ver Cdula 14).

- Tambin puede extinguir derechos y obligaciones, por ejemplo, el pago; es una

convencin que extingue derechos y obligaciones, art. 1568 (Ver Cdula 25.2).

- Otras consecuencias jurdicamente relevantes, por ejemplo: el reconocimiento de

un hijo, art. 187; puede crear, modificar, transferir derechos y obligaciones, pero el efecto

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fundamental es determinar la filiacin, que conlleva por ejemplo, el deber de criar,
alimentar, educar, corregir, etc.; otro ejemplo: si decidimos formar una corporacin, vamos
a formar una persona jurdica y no creamos ningn derecho; estamos creando lo que se
llama un centro de inters jurdico, que es la persona jurdica, mas no estamos creando
ningn derecho. Tendramos que concluir que el constituir una corporacin no es un acto
jurdico? Obviamente lo es, pero no produce los efectos tradicionales de crear, modificar,
transferir o extinguir derechos, por lo que los efectos jurdicos pueden ser el producir otras
consecuencias jurdicamente relevantes. Citemos tambin como ejemplo, el acuerdo
completo y suficiente en materia de familia.

(Cuando se habla de acto jurdico, para calificarlo as se mira al momento del

nacimiento, mientras que cuando se habla de negocio jurdico, el nfasis se pone en las
consecuencias de la voluntad, es buscado por las partes, en el acto jurdico lo ms probable
es que la voluntad no sea consiente sino que se traduzca solo en acatar las reglas del juego).

Estructura del acto jurdico

En un acto jurdico, atendida su estructura, se reconocen tres tipos de elementos:

esenciales; naturales; y accidentales.

1. Elementos esenciales

Son aquellos sin los cuales el acto jurdico o no nace o degenera en un acto jurdico
diferente. Es decir, estamos ante elementos indispensables para el acto jurdico. stos se
clasifican, a su vez, en:

a) Elementos esenciales generales: Son aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno. Si faltan, el acto jurdico no produce ningn efecto. Los elementos
esenciales generales son: voluntad o consentimiento; el objeto; y la causa.

b) Elementos esenciales especiales: Son los propios o particulares de cada acto

jurdico. Si faltan, el acto jurdico degenera en un acto jurdico distinto. Para identificarlos
hay que recurrir al acto jurdico de que se trate, por ejemplo

- Los elementos esenciales especiales en la compraventa son la cosa y el precio. Una

compraventa sin cosa, significa una donacin de una suma de dinero; una compraventa sin
precio significa una donacin de una especie, porque si hay una compraventa sin cosa estoy
recibiendo una suma de dinero y no entrego nada a cambio, por consiguiente me estn
donando esa suma de dinero. Si hay una compraventa sin una suma de dinero, tambin es
una donacin: estoy recibiendo una cosa y nada desembolso de contrario.

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 - Un elemento esencial especial del comodato es la gratuidad: le presto a una
persona una especie o cuerpo cierto para que lo use. Si por usarlo, le pido una suma de
dinero, el contrato ha degenerado en un contrato de arrendamiento, porque falta un
elemento esencial especial.

2. Elementos naturales

Son aquellos que no siendo esenciales en el acto jurdico, se entienden

pertenecerles, sin necesidad de una clusula especial. A esta definicin se le debera
agregar que lo que s se puede hacer con un elemento de la naturaleza es extraerlo del acto
jurdico mediante una clusula especial.

Por consiguiente, estos elementos no son esenciales, por lo que pueden no estar en
un acto jurdico si las partes lo excluyen. Los elementos naturales pueden ser eliminados
por las partes, ser alterado o modificados. Estos elementos naturales de las partes integran
el acto jurdico, porque se entienden pertenecerles sin necesidad de una clusula especial.

Ejemplos:

a) La condicin resolutoria tcita (art. 1489). En efecto, en todo contrato bilateral se

encuentra una condicin resolutoria que se llama condicin resolutoria tcita, en virtud de
la cual si una de las partes no cumple con su obligacin la otra puede pedir el cumplimiento
o la resolucin del contrato, y si tuvo perjuicio, adems, una indemnizacin de perjuicios.
Por consiguiente, puede no haber condicin resolutoria si las partes las eliminan y de todos
modos hay contrato bilateral, porque no son esenciales. Si las partes nada dicen, la
condicin resolutoria tcita est incorporada al acto jurdico, no se necesita explicitarla.

b) La obligacin de saneamiento de la cosa vendida en la compraventa (art. 1824).

Si el vendedor le entrega una cosa al comprador y ms tarde una tercera persona demanda
al comprador alegando que la cosa le pertenece a ese tercero, el vendedor recurrir a su
vendedor para que lo defienda, y el vendedor tiene que defender a su comprador, y si al
final ese juicio se pierde el vendedor tiene que indemnizar a ese comprador. Ahora bien, si
en la compraventa no decimos que el vendedor debe sanear la eviccin, de todas maneras
tiene que sanearla, porque esto est incorporado al contrato de compraventa, sin necesidad
de una clusula especial. Pero, como es un elemento natural, no hay ningn inconveniente
en que las partes hubiesen acordado que el vendedor no tenga que sanear la eviccin, se
puede, porque es un elemento natural.

3. Elementos accidentales

Son aquellos que no le pertenecen al acto jurdico ni esencial ni naturalmente, y las

partes los agregan mediante clusulas especiales. Por consiguiente, no son de la esencia
del acto jurdico; tampoco son de su naturaleza. No integran el acto jurdico a menos que

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las partes expresamente lo hayan incorporado. Son, en el fondo, las modalidades
voluntarias de un acto jurdico.

Observaciones a los elementos de los actos jurdicos

a) El Cdigo no reglamenta orgnicamente el acto jurdico; su estructura se ha

hecho tomando en cuenta las normas, entre otras, sobre el contrato. El art. 1444 contempla,
respecto de los contratos, los elementos esenciales, naturales y accidentales. Lo que dice el
art. 1444 lo hemos modificado levemente para hacerlo extensivo no slo a los contratos,
sino tambin a los actos jurdicos.

b) Los autores hablan de los elementos de los actos jurdicos (elementos esencial,
natural y accidental). Ahora bien, elemento es algo que integra una cosa, por consiguiente,
los elementos del acto jurdico son aquellos que integran el acto jurdico. Conforme a lo
anterior, los elementos accidentales, en estricto rigor, no son elementos, porque no lo
integran; los elementos naturales slo seran elementos cuando las partes han mantenido
silencio. Los nicos que son elementos, en estricto rigor, porque siempre tiene que estar en
un acto jurdico, o si no, no hay acto jurdico, o degenera en un acto jurdico diferente, son
los elementos esenciales. El Cdigo, con todo acierto, no habla de elementos, habla de
cosas, y la definicin de cosa es todo lo que tenga existencia, real o artificial, material o
abstracta. Por lo tanto, es la definicin del Cdigo la que tiene la razn: estas son cosas, no
son elementos.

1.2 Clasificaciones con base en el Cdigo Civil y 1.3 Importancia de las clasificaciones

I. Atendido al nmero de voluntades necesarias para que el acto jurdico nazca

a la vida del Derecho. Se distingue entre actos jurdicos unilaterales y actos jurdicos
bilaterales.

1. Actos jurdicos unilaterales

Son aquellos que exigen slo la manifestacin de una voluntad para que el acto
nazca a la vida del derecho, esto es, requiere nicamente la voluntad de su autor.

Ejemplos: El testamento, nace por la voluntad de su autor, que es el testador; La

renuncia de un derecho, basta con la voluntad del renunciante, no necesita de la voluntad de
nadie ms.

Existen autores que conceptualizan a los actos jurdicos unilaterales, sealando que
son aquellos que para formarse necesitan la manifestacin de voluntad de una sola parte.

Sin perjuicio de lo anterior, parece que es ms propio hablar de autor que de parte
en materia de actos jurdicos unilaterales, pues esta ltima denominacin se reserva para los

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actos jurdicos bilaterales. En efecto, habitualmente se dice que el acto jurdico unilateral
requiere de la voluntad de una sola parte, pero aqu hay un error. Si decimos que hay una
sola parte, significa que para completar el todo necesitamos de otra parte, y en el acto
jurdico unilateral no hay dos partes. Por consiguiente lo nico que hay es un autor o
autores. Y hemos dicho autor o autores, porque este rol de autor de un acto jurdico puede
estar compuesto por una sola persona o por varias personas

2. Actos jurdicos bilaterales

En ellos hay dos palabras que son clave: parte y consentimiento.

Son aquellos que para nacer a la vida del Derecho requieren del acuerdo
(consentimiento) de dos o ms voluntades (de las partes) para producir efectos jurdicos.

Se llama convencin, pues proviene de la palabra convenire, que significa concurrir.

Para que se perfeccione el acto jurdico bilateral tienen que concurrir la voluntad de una
parte con la voluntad de la otra, y slo cuando se juntan ambas voluntades nace la
convencin. Esta unin de la voluntad de ambas partes se llama consentimiento. El
consentimiento es el concurso real de las voluntades de dos partes.

Segn se indic anteriormente, es ms preciso reservar el trmino parte para este

tipo de actos jurdicos, pues por tal, supone referirse a un centro de inters. Por tanto, lo que
caracteriza a los actos jurdicos bilaterales es precisamente que estamos ante una
transaccin entre centros de intereses opuestos o contrapuestos.

Sin perjuicio de lo sealado, esta caracterstica de estar ante intereses opuestos, no

siempre se encuentra presente en todo acto jurdico bilateral. En efecto, existen actos
jurdicos bilaterales en que, obviamente, hay acuerdo de voluntades entre las partes, pero
dichas partes tienen un fin, un objetivo o un inters comn y no contrapuesto. Tal ocurre en
cierto tipo de contratos (que son actos jurdicos bilaterales) denominados plurilaterales o
asociativos, como el contrato de sociedad colectiva civil.

Importancia de la clasificacin

a) Para que nazca el acto jurdico unilateral se requiere de la voluntad de su autor,

compuesto por una o ms personas; en cambio, para que nazca un acto jurdico bilateral se
requiere que concuerden las voluntades de las dos partes y formen el consentimiento.

b) Si el acto jurdico es bilateral, para que el dolo vicie el consentimiento, se

requiere que sea obra de la contraparte. Art 1458. Si el acto jurdico es unilateral, este
requisito no se aplica porque no hay contraparte, solamente hay un autor. Art. 1437.

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 c) Constituye la primera y gran clasificacin de los actos jurdicos. Cabe precisar
que esta clasificacin no mira al nmero de personas necesarias para que el acto surja, sino
que al nmero de voluntades que se requieren para ello. Por consiguiente, el criterio
clasificador es de gnesis.

Clasificacin de los actos jurdicos unilaterales:

Aunque siempre el acto unilateral supone la manifestacin de una sola voluntad,

sta puede emanar de una o ms de una persona, por lo que estos actos pueden ser
clasificados en:

a) Actos simples: Si emanan de una sola persona (el autor es una sola persona), por
ejemplo: el testamento, la repudiacin de una herencia o legado, el reconocimiento de un
hijo, etc.

b) Actos pluripersonales: Si emanan de ms de una persona (el autor est

configurado por ms de una persona). Entre los actos pluripersonales destacan: los actos
colectivos y los actos complejos.

Son actos pluripersonales colectivos, el constituido por dos o ms declaraciones de

voluntad que, teniendo un mismo contenido y fin, se suman sin fundirse para formar la
expresin de la voluntad colectiva. En todo caso, hacia el exterior es una sola voluntad.
Ejemplo, los acuerdos de la asamblea de copropietarios de un edificio.

Son actos pluripersonales complejos, el constituido por dos o ms declaraciones de

voluntad que, teniendo el mismo contenido y fin, se unen y funden en una sola
manifestacin de voluntad, por lo que tanto interna como externamente, la voluntad es una
sola, dando origen a una entidad distinta. Ejemplo, la declaracin conteste de varios
comuneros en la enajenacin de una cosa comn.

II. Atendida la utilidad que reporta el acto jurdico. Se distingue entre actos
jurdicos a ttulo oneroso y actos jurdicos a ttulo gratuito.

Esta clasificacin de los actos jurdicos, constituye una extrapolacin de una

clasificacin de los contratos que establece el Cdigo en el art. 1440.

Jorge Lpez Santa Mara, considera que el parmetro clasificador es el de la utilidad

que reporta el acto. Este parmetro se prefiere por sobre el del gravamen, pues es mejor
reservar esta palabra para el mbito de los derechos reales limitativos del dominio.

No obstante lo anterior, la discusin tambin se plantea en cuanto a qu debe

entenderse por utilidad, esto es, si slo ha de referirse a una utilidad de ndole pecuniaria, o
tambin debe considerarse como utilidad una de carcter moral. Los autores no se ponen de

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acuerdo sobre el particular. Pero mayoritariamente se entiende que es un beneficio
econmico o patrimonial.

1. Actos jurdicos a ttulo gratuito

Son aquellos en que se obtiene una ventaja o beneficio sin que haya como
contrapartida la necesidad de hacer una contraprestacin o sufrir un gravamen. Ejemplos:
el contrato de mutuo sin inters; la donacin entre vivos, el donatario no hace nada para el
donante; el testamento.

2. Actos a ttulo oneroso

Son aquellos en que se reporta una utilidad o beneficio, pero es necesario, para
ello, realizar una contraprestacin o sufrir un gravamen. Por ejemplo: la compraventa; se
paga el precio y se tiene la cosa. Se vende la cosa, se tiene utilidad y se paga la cosa.

Existen autores que sealan que el acto oneroso implica un enriquecimiento y un

empobrecimiento recprocos, en tanto que en los gratuitos existe enriquecimiento para una
de las partes y empobrecimiento para la otra.

Esta ltima afirmacin no es tan exacta, pues hay actos jurdicos gratuitos que no
suponen necesariamente el empobrecimiento para una de las partes, sino slo el
enriquecimiento para la otra, tal ocurre en los actos desinteresados, en que no hay una
disminucin patrimonial para la parte que reporta la utilidad, como en el caso del depsito,
comodato, etc. En todo caso, esta es una clasificacin ms propia de los contratos.

Estos mismos son los criterios que se aplican para distinguir entre contratos
gratuitos y contratos onerosos.

Importancia de la clasificacin

a) Teora de la causa. En los actos jurdicos gratuitos la pura liberalidad o

beneficencia es causa suficiente. Por tanto, en los actos jurdicos gratuitos no se necesita
expresar la causa de una persona para hacer, por ejemplo, una donacin, porque la pura
liberalidad (nimo de hacer una beneficencia) es una causa suficiente. No ocurre lo mismo
en los actos jurdicos onerosos.

b) En materia de accin pauliana, a propsito de sus requisitos. Artculos 2465 y

2468. Si una persona responde slo con sus bienes, existe el temor de que el deudor pueda
defraudar a sus acreedores y pueda sacar bienes de su patrimonio, por consiguiente, cuando
el acreedor quiere embargarle bienes, se encuentra o con pocos bienes o se encuentra con
que no hay bienes, y por tanto el derecho del acreedor se ha transformado en una mera
ilusin.

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 Ahora bien, si el deudor ha hecho salir bienes de su patrimonio de manera
fraudulenta y con perjuicio de sus acreedores, el Derecho consagra la accin pauliana, que
tiene por objeto revocar los actos jurdicos del deudor y obtener que los bienes que haban
salido vuelvan a su patrimonio, y por tanto los acreedores tengan donde hacer efectiva la
deuda.

Accin pauliana en un acto jurdico oneroso: Si el acto jurdico por el cual salieron
bienes del deudor es un acto jurdico oneroso, para que proceda la accin pauliana se
necesita la mala fe del deudor y la mala fe del tercero adquirente, del tercero con quien
celebr el acto jurdico.

Accin pauliana en un acto jurdico gratuito: En cambio, si el acto jurdico por el

cual salieron bienes del deudor es un acto jurdico gratuito, para que proceda la accin
pauliana se necesita solamente la mala fe del deudor, no se requiere la mala fe del tercero.

c) En materia de sociedad conyugal, para efectos de determinar a que patrimonio

ingresan los bienes.

III. En atencin a si al momento de la celebracin, se est o no en la posibilidad

de prever las utilidades que obtendrn. Se distingue entre actos onerosos aleatorios y
actos onerosos conmutativos.

1. Actos onerosos aleatorios: Son aquellos en que no se est en la posibilidad de

prever las utilidades que se obtendrn.

2. Actos onerosos conmutativos: Son aquellos en que s se tiene la posibilidad de

prever las utilidades que obtendrn, al momento de celebrarse el acto.

Consideraciones:

a) Esta clasificacin es, en estricto rigor, una subclasificacin de los contratos

onerosos y, en nuestro concepto, slo tiene lugar tratndose precisamente de contratos,
porque supone prestaciones recprocas, y por consiguiente, adems de ser contratos, son
contratos en que las dos partes resultan obligadas, es decir, contratos bilaterales. En el
fondo es una subclasificacin de los actos jurdicos onerosos, es decir, quedan fuera los
gratuitos

b) Para que el contrato oneroso sea conmutativo es necesario que las prestaciones de
las partes se miren como equivalentes, no es que el Cdigo pida una equivalencia
matemtica, sino que se miren como equivalente. Se necesita que en la consideracin de los
contratantes, las prestaciones tengan esta conmutatividad.

c) Para que el contrato oneroso no sea conmutativo y tenga la categora de aleatorio,

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se necesita que la prestacin de una de las partes consista en una contingencia
(eventualidad) incierta de ganancia o prdida. Esto no depende del resultado, ambas partes
pueden recibir prestaciones similares. Al momento que se perfecciona el contrato
conocemos la extensin de una de las prestaciones, pero se ignora la extensin de la otra
prestacin. Entonces puede ocurrir que sean diferentes, una menor o mayor a la otra.

Ejemplo: Te doy 20.000 pesos por cada pez que salga del mar. Puede suceder que
salga un solo pez o muchos peces, o puede ocurrir que salgan 73 peses que valen exactos
20.000.

La compraventa es un contrato oneroso conmutativo, se sabe cuanto se quiere y

cuanto se paga.

Importancia de esta clasificacin

a) En los contratos aleatorios no hay nulidad o rescisin por causa de lesin enorme,
por su propia naturaleza est el riesgo de ganar o perder; en los actos jurdicos
conmutativos, y siempre que la ley as lo contemple, existe la nulidad por causa de lesin.
sta, es el perjuicio que experimenta una persona a consecuencia de realizar un acto
jurdico, y consiste en un dao de carcter patrimonial. El Cdigo no establece una regla
general en materia de lesin, sino que la contempla en ciertos actos y contratos, pero
aquellos que lo contemplan son los onerosos y conmutativos (Ver Cdula 7).

b) En los contratos aleatorios normalmente no hay obligacin de garanta entre las

partes.

c) En la aplicacin de la teora de la imprevisin.

Si sabemos la extensin de las prestaciones, se trata de un contrato oneroso

conmutativo.

Si no sabemos la extensin de las prestaciones, se trata de un contrato oneroso

aleatorio.

IV. Atendido si se exige el cumplimiento de solemnidades para que el acto

nazca a la vida del Derecho (Ver Cdula 8)

1. Actos solemnes

Son aquellos en que la ley exige cumplir con ciertas formalidades para que el acto
nazca a la vida del Derecho, en consideracin a la naturaleza del mismo. As, por ejemplo:
el reconocimiento de hijo, la compraventa de bienes inmuebles, la hipoteca, el testamento,
etc.

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 2. Actos no solemnes

Son aquellos en que la ley no exige el cumplimiento de una formalidad externa

para que el acto surja a la vida del Derecho, por lo que, en principio, la voluntad o el
consentimiento puede manifestarse de cualquier forma. Estos constituyen la regla general,
ejemplos: la compraventa de bienes muebles; por regla general, el mandato, etc.

V. Atendido a si para su perfeccionamiento se exige la entrega de la cosa sobre

la cual versa el acto jurdico. Se distingue entre actos consensuales y actos reales.

1. Actos consensuales (aunque es ms preciso hablar de actos no reales): Son

aquellos que para su nacimiento o perfeccionamiento no se exige que la voluntad o el
consentimiento vaya aparejado de la entrega de la cosa sobre al cual el acto versa.

2. Actos reales: Son aquellos que para perfeccionarse o nacer a la vida del
Derecho, exigen la entrega de la cosa. Es decir, hay voluntad o consentimiento, sin
embargo, ste debe ir aparejado de la entrega de la cosa. Por ejemplo: contrato de prenda
con desplazamiento, depsito, comodato, etc.

A propsito de estas dos ltimas clasificaciones, el Cdigo en materia de contratos,

las refunde en una sola clasificacin (art. 1443), cuyo criterio es atendiendo a la forma de
perfeccionamiento del contrato. Para estos efectos, diremos que es atendiendo a la forma de
perfeccionamiento del acto jurdico. Por consiguiente, es posible distinguir entre:

Actos jurdicos consensuales

Son aquellos que para su nacimiento o perfeccionamiento, slo exigen la

manifestacin de voluntad o consentimiento. Ejemplos: la permuta, el arrendamiento, el
contrato de sociedad colectiva civil, etc.

Actos jurdicos solemnes

Son aquellos en que la voluntad o consentimiento necesariamente debe

manifestarse a travs del cumplimiento de una solemnidad, en atencin a la naturaleza de
dicho acto. Ejemplos: Testamento (art. 999), puede ser ms o menos solemne, pero
siempre tiene solemnidades); Matrimonio (art. 102); Ciertas compraventas son solemnes
(as, la venta de un bien raz, la de un censo, servidumbre, sucesin testamentaria (art. 1801
inciso 2); contrato de hipoteca (necesita escritura pblica y para algunos autores necesita
adems inscripcin en el registro de escrituras publicas, art. 2409, 2410).

Actos jurdicos reales

Son aquellos en que para su nacimiento o perfeccionamiento, la voluntad o el

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consentimiento debe ir aparejado de la entrega de la cosa sobre la cual el acto jurdico
versa. Ejemplos: mutuo, comodato, depsito, prenda civil, etc.

Observaciones:

a) Todo acto jurdico requiere de voluntad, si es unilateral, o del consentimiento, si

es bilateral.

b) En principio, en el Derecho moderno los actos jurdicos son meramente

consensuales.

c) Cuando el acto jurdico es solemne, la nica manera de probar el acto jurdico es

a travs de la respectiva solemnidad.

Importancia de esta clasificacin

Es importante para determinar el momento en que se perfecciona el acto jurdico. Si

es consensual, ser perfecto desde que se expresa la voluntad o desde que se forma el
consentimiento. Si es real ser perfecto cuando a esa voluntad o consentimiento se agrega
la entrega de la cosa a la que se refiere el acto jurdico. Y si es solemne ser perfecto desde
que la voluntad o el consentimiento se contienen en la formalidad que la ley prescribe, por
ejemplo, si la solemnidad es escritura pblica, el acto ser perfecto cuando se otorga la
escritura pblica.

VI. Atendido a un criterio que ha sido extrapolado de los contratos, y que se

discute, art. 1442. Se distingue entre actos principales y actos accesorios.

1. Acto principal

Es aquel acto que subsiste por s mismo, sin necesidad de otro acto jurdico.

2. Acto accesorio

Es aquel acto que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, sin la cual no subsiste. Ejemplo: hipoteca, prenda, etc.

Si se comparan estas definiciones y se intenta extraer el criterio de la clasificacin,

es del caso que no hay un criterio unitario. En efecto, lo preponderante para catalogar a un
acto como principal, es si para su subsistencia se requiere o no de otro acto, de manera tal
que si no requiere de otro acto para subsistir diremos que el acto es principal. En tanto, que
el criterio para catalogar un acto como accesorio, debe determinarse primeramente si l
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (sea cual sea su
fuente: contractual, cuasicontractual, legal, delictual o cuasidelictual), y adems si puede
subsistir sin dicha obligacin principal cuyo cumplimiento asegura o no.

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 Como se ve, para determinar si un acto es o no principal, se verifica primeramente
su independencia para subsistir; en cambio, para determinar si el acto es accesorio, primero
ha de establecerse cul es su objeto ( asegurar o no el cumplimiento de una obligacin
principal).

Esta falta de criterio unitario, ha originado una serie de crticas por parte de la
doctrina a esta clasificacin de los contratos (que ha sido adaptada para la generalidad de
los actos jurdicos).

Para superar dichas crticas, los autores han incorporado la figura de los contratos
dependientes, para estos efectos hablaremos de actos jurdicos dependientes, que son
aquellos que para subsistir requieren de otro u otros actos jurdicos, pero cuya finalidad no
es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, como por ejemplo, las
capitulaciones matrimoniales, que para producir sus efectos requieren de la celebracin del
matrimonio, art. 1715.

Importancia de esta clasificacin

a) La ineficacia del acto jurdico principal acarrea la ineficacia del acto jurdico
accesorio, que accede al principal. Ejemplo: Si Pedro debe 10 millones de pesos, y Rosa se
constituye fiadora de Pedro por ese dinero, acontece que si el contrato de mutuo por el que
le prestaron los 10 millones de pesos a Pedro fue ineficaz, el contrato de fianza tambin es
ineficaz.

b) Puede ocurrir que el acto jurdico principal sea vlido y que no lo sea al acto
jurdico accesorio, en consecuencia, no es correcto afirmar que la validez del acto jurdico
principal implica la validez del acto jurdico accesorio, porque cada uno de los actos
jurdicos tiene requisitos de validez propios. Ejemplo: Pedro debe 10 millones de pesos y
Rosa afianza a Pedro. Supongamos que Rosa sea una menor de edad y que contrae la fianza
sin las formalidades habilitantes. Ocurre que el contrato de fianza es nulo. Por consiguiente,
la circunstancia de que el contrato principal sea vlido, no nos puede llevar a la conclusin
de que el contrato accesorio tambin va a ser vlido, porque para que ste sea vlido
necesita reunir todos los requisitos de validez, y aqu falta el requisito de la capacidad.

c) Tampoco es verdad que la nulidad del acto jurdico principal acarree la nulidad
del acto jurdico accesorio.

Clasificaciones doctrinarias

I. Atendido el fin del acto jurdico

1. Actos patrimoniales

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 Son aquellos destinados a adquirir, modificar, transferir o extinguir un derecho
pecuniario. Ejemplos: la compraventa, el pago, etc.

2. Actos de familia

Son aquellos que se refieren a la situacin del individuo dentro de la familia y a las
relaciones del mismo con los dems miembros del grupo familiar. Ejemplos: el
matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de hijo, etc.

Importancia de esta clasificacin

La importancia de esta clasificacin radica en el hecho que unos y otros se rigen por
normas y principios generales del Derecho totalmente distintos.

As, por ejemplo, existe un principio general en Derecho en orden a que las cosas se
deshacen de igual forma que se hacen, principio que es, por lo general, inaplicable en
materia de Derecho de familia.

Esta distincin que aparece tan ntida, no lo es tanto, toda vez que entre los actos
que pueden ser considerados de familia, existe toda una gama de actos jurdicos que son
adems patrimoniales o pecuniarios, como aquellos relacionados con los regmenes
matrimoniales o con la patria potestad, los cuales, no obstante tener repercusin econmica,
pertenecen al mbito del Derecho de familia rigindose por principios propios.

II. Atendido al momento en que el acto produce sus efectos

1. Actos entre vivos

Son aquellos actos jurdicos que producen pleno efecto en vida de sus autores.
Ejemplo: la compraventa, el mandato, las donaciones irrevocables, etc.

Parece ms adecuado sealar que son aquellos que se celebran para producir pleno
efecto en vida de sus autores, toda vez que es perfectamente posible que un acto entre vivos
siga produciendo efectos no obstante el fallecimiento de una de sus partes.

2. Actos por causa de muerte o mortis causa

Son actos de ltima voluntad, por los cuales una persona dispone para despus de
sus das y que slo se hacen irrevocables en el momento de la muerte de su autor. Por
ejemplo, el testamento, la donacin revocable.

III. Atendido a si se encuentran regulados o no por la ley

14
 Esta clasificacin es tratada de manera muy dismil por los autores. As, algunos
hablan de actos jurdicos nominados o tpicos y de actos innominados o atpicos, atendido
si tienen un nombre o no. Estas denominaciones pueden mover a confusin, pues existen
actos jurdicos que no obstante estar tratados por el legislador, no tienen un nombre legal. O
actos que no obstante no estar en lo absoluto tratados por la ley, tienen un nombre dado por
los particulares, como el contrato de franchising, de talaje, etc.

Por lo anterior, parece recomendable simplemente referirse a actos jurdicos tpicos

y atpicos.

1. Actos tpicos

Aquellos que se encuentran regulados por el legislador. Ejemplos: mandato,

compraventa, testamento, donacin, matrimonio, promesa, etc.

2. Actos atpicos

Aquellos que no se encuentran en lo absoluto reglamentados por el legislador.

Ejemplos: contrato de franchising, contrato de leasing.

Algunos autores exigen para calificar un acto como tpico, que la ley los regule
acabadamente, sistemtica y exhaustivamente; otros consideran que basta que la ley los
mencione.

La importancia de esta clasificacin tiene que ver con la reglamentacin que se les
va a aplicar, pues lo ms probable es que falte normativa que aplicar a los actos atpicos

IV. Atendido al efecto que produce el acto

1. Actos constitutivos

Son aquellos actos que crean un derecho nuevo o una situacin jurdica nueva.
Por ejemplo, el matrimonio, los contratos, etc.

2. Actos declarativos

Son aquellos actos que no hacen nacer un derecho o una situacin jurdica nueva,
sino que se limitan a reconocer un derecho o una situacin jurdica preexistente. Por tal
razn, es que se dice que este tipo de actos constatan. Ejemplo: la particin, que opera con
efecto retroactivo.

3. Actos traslaticios

Son aquellos actos que transfieren a un nuevo titular un derecho ya existente.

15
Ejemplos: La cesin de crdito, la cesin de contratos (figura discutida por la doctrina), la
tradicin, etc.

V. Atendido a la eficacia del acto

1. Actos de eficacia real

Son aquellos actos jurdicos que producen como efecto propio e inmediato a l,
constituir, transferir o extinguir un derecho real.

2. Actos de eficacia obligacional

Son aquellos actos cuyo efecto propio e inmediato es dar nacimiento a derechos y
obligaciones correlativas; por tanto, estamos en el mbito de los derechos personales.

Cabe hacer presente, que en Chile los contratos slo tienen eficacia obligacional,
esto es, su efecto propio e inmediato es la creacin de derechos y obligaciones. Por
consiguiente, el solo acuerdo de voluntades del contrato, nunca tiene como efecto directo el
dar nacimiento o transferir una derecho real, como ocurre en Francia.

En efecto, en Francia los contratos, como la compraventa, tienen eficacia real, de

manera tal que basta la celebracin del contrato de compraventa (esto es, el acuerdo de
voluntades) para que el comprador se transforme en dueo de la cosa comprada.

En nuestro pas, en cambio, los contratos si bien pueden traer como consecuencia la
transferencia o constitucin de un derecho real, es slo un efecto indirecto del acto, pues
para ello se requieren adems que opere un modo de adquirir, por ejemplo, la tradicin.

VI. Atendido a la forma como el acto produce sus efectos

1. Actos puros y simples

En un sentido negativo, estos actos son aquellos que no se encuentran sujetos a

modalidades, por lo que sus efectos se producen inmediatamente una vez celebrado el acto
jurdico de que se trate. Es decir, los efectos normales y naturales del acto jurdico se
producen sin modificaciones introducidas por la ley o por las partes.

2. Actos sujetos a modalidades (Ver Cdulas 9 y 24).

Son aquellos actos jurdicos en que los efectos normales y naturales del mismo,
han sido modificados o alterados a travs de la introduccin de modalidades.

Estas modalidades que modifican los efectos normales del acto pueden ser, por
ejemplo: el plazo, el modo, la condicin, la representacin, etc.

16
 Las modalidades puedes ser introducidas al acto jurdico por la ley, como en el caso
del contrato de promesa de celebrar un contrato (Art. 1554), o en el usufructo; o bien, por
las partes, como en un contrato de compraventa a plazo.

VII. Atendido a las facultades que se otorgan

1. Actos de administracin

En una primera aproximacin, se podra sealar que son aquellos que suponen la
conservacin o custodia de un patrimonio.

2. Actos de disposicin

Son aquellos que suponen una modificacin o transformacin de un patrimonio.

VII. Atendiendo al momento en que se produce la exigibilidad de los efectos del

acto jurdico.

1. Acto jurdico de ejecucin inmediata

Es aquel en que la totalidad de sus consecuencias se producen tan pronto se celebra

el acto jurdico y de una sola vez. Ejemplo: si compran un diario en un kiosco, el vendedor
les entrega el diario, y ustedes le entregan el dinero. Por consiguiente han celebrado el
contrato de compraventa, y los efectos se han visto de inmediato y todo de una vez. Ustedes
no le han quedado debiendo al suplementero, y el suplementero no les qued debiendo nada
a ustedes.

2. Acto jurdico de ejecucin diferida (o sucesiva)

Son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo parcialmente durante un cierto

espacio de tiempo. Por ejemplo: van a un retail, compran un producto por 100.000 pesos,
y lo van a pagar en diez cuotas de 10.000 pesos cada una. Por consiguiente, se requiere un
lapso de tiempo, en este caso de diez meses, para que se agoten los efectos del acto jurdico.
La obligacin naci de una vez, pero se cumple por parcialidades.

3. Acto jurdico de tracto diferido

Es aquel en que las obligaciones van naciendo y se van extinguiendo

peridicamente. Cada perodo la obligacin nace y se extingue. Ejemplo: contrato de
arrendamiento de un bien raz. Se celebra un contrato de arrendamiento mes a mes. Se
celebra el contrato, nace la obligacin por un mes; vencido ese mes nace la obligacin por
otro mes, y as, en cada oportunidad la obligacin nace, no ha nacido de una sola vez, sino
que va naciendo peridicamente y se va extinguiendo peridicamente.

17
 VIII. Actos jurdicos individuales y actos jurdicos colectivos

1. Acto jurdico individual: Son aquellos que solo producen efecto respecto de
quienes lo han celebrado.

2. Acto jurdico colectivo: Son aquellos en que sus efectos se extienden incluso a
quienes no han intervenido en su celebracin. El ejemplo tpico era el contrato de
convenio colectivo del trabajo, que lo celebraba un sindicato o una asociacin de sindicatos
con su empleador, y produca efectos no slo a los miembros del sindicato, sino a todas las
personas que trabajaban o que ingresaban a trabajar a ese lugar.

1.4 Relaciones entre acto jurdico y contrato, con sus diversas categoras (Ver Cdula
30)

Generalidades

Los actos jurdicos bilaterales o convenciones, toman la denominacin de contrato

si tienen por objeto crear derechos y obligaciones. Por consiguiente, una especie de
convencin es el contrato, que puede conceptualizarse como el acuerdo de voluntades o
convencin, creadora de derechos y obligaciones.

De lo que se sigue, que no todo acto jurdico bilateral o convencin, es contrato;

mas todo contrato es una convencin.

As las cosas, existen convenciones que no son contratos, como el pago, o la

tradicin. Seran, en cambio, contratos: la compraventa, el mandato, la sociedad colectiva
civil, la permuta, el arrendamiento, etc.

Algunos consideran que el Cdigo confundira los trminos convencin y contrato,

hacindolos sinnimos en el art. 1438, sin embargo, se explica la sinonimia porque por lo
general, se aplican iguales reglas a los contratos, como a las dems convenciones. Por otra
parte, segn otros especialistas, la razn de la sinonimia se encontrara en que ac, Bello
habra seguido la tradicin del negocio jurdico. Adems se critica la definicin, ya que ms
que definir el contrato define a la obligacin, pero en realidad no define ni lo uno ni lo otro,
sino que define un elemento de la obligacin, como es, la prestacin (aquello a lo que
queda sometido el deudor), y en tercer lugar, se critica la definicin pues emplea la palabra
acto, siendo que la palabra acto se referira a un acto jurdico unilateral y todo contrato es
un acto jurdico bilateral. Para nosotros, esto es una exageracin porque la palabra actos es
genrica y cubre a los dos.

El contrato

No cabe duda de que los contratos constituyen la fuente ms creciente de las

18
obligaciones. La vida en sociedad importa un conjunto de relaciones, atendido a que cada
persona por s sola no puede atender a todas sus necesidad, y esto que constituye la traba
econmica de la sociedad se manifiesta jurdicamente en los contratos. El contrato es una
especie de acto jurdico.

El acto jurdico, desde el punto de vista del nmero de voluntades necesarias para
que nazca a la vida del Derecho, puede ser: unilateral (cuando para nacer solo requiere de
la voluntad de su autor) o bilateral (cuando para nacer requiere del concurso de voluntades
de dos o ms partes).

El acto jurdico bilateral, concurrencia de voluntades, convenire en la idea romana,

es una convencin, de manera que acto jurdico bilateral y convencin constituye una
sinonimia, pero:

- La convencin es el gnero: todo acto jurdico bilateral es una convencin, y

- El contrato es una especie de convencin.

Cuando la convencin tiene como finalidad exclusiva crear derechos personales y

obligaciones correlativas, pasa a asumir la categora de un contrato.

Pero cuando la convencin tiene otra finalidad, otro objetivo, otro propsito, ser
una convencin, pero no ser un contrato; por ejemplo, el pago.

Atendido lo anterior, podramos decir que doctrinariamente se entiende por contrato

a una convencin generadora de derechos personales y obligaciones.

Concepto de contrato del Cdigo Civil

Art. 1438 Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o
muchas personas

Crticas al concepto legal de contrato

1. Se dice que confunde la especie con el gnero, porque confunde el contrato, que
es un tipo de convencin, con la convencin, que es el gnero.

Desde el punto doctrinario terico, esto es verdad, como acabamos de ver, pero
Victorio Pescio, propicia la idea de que nuestro legislador no confunde, es decir, que no hay
un error de Andrs Bello cuando seala contrato o convencin, sino que lo que quiso
Bello es terminar con un distingo que no se justifica, porque segn los autores carece de
importancia. Y esta no es una idea solamente chilena, ya que
tambin dice lo mismo Josserand, y seala que es tan poco significativa la diferencia que el

19
legislador cada vez que puede olvidarla, la olvida, en referencia al Cdigo Civil
napolenico. Pescio seala que la idea de Bello fue hacer sinnimos contrato y convencin,
argumentos:

a) Desde luego, porque as lo dice el mismo art. 1438.

b) Porque el art. 2284 nos dice que la obligaciones que se contraen sin convencin
(), por tanto, el art. 2284 nos est diciendo que hay obligaciones que se contraen de la
convencin, o sea, el art. 2284 llama convencin a una fuente de las obligaciones, y si de
ella nacen obligaciones, quiere decir que ella es un contrato.

c) Tambin est el art. 1587, que se refiere al lugar en que debe hacerse el pago, y
nos indica la regla de que el pago deber hacerse en el lugar designado en la convencin.

d) Art. 1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin.

Estamos hablando del pago, por tanto, nos estamos refiriendo a una obligacin, y en
seguida, nos dice que debemos pagar en el lugar designado por la convencin, es decir, en
el lugar designado por la fuente de la obligacin que estamos extinguiendo, es decir, esta
fuente gener la convencin. Y la convencin que hace nacer obligaciones es un contrato.
Por consiguiente, si no entendiramos, como Bello, que convencin y contrato son
sinnimos, no habra racionalidad en el art. 1587.

2. Se seala que es impropia la palabra acto. La impropiedad radicara en la

circunstancia de que la palabra acto estara reservada para los actos jurdicos unilaterales,
para aquellos que requieren la voluntad de su autor para nacer, y sabemos que el contrato es
un acto jurdico bilateral.

Si uno recorre diversos artculos del Cdigo, se encuentra con que la palabra acto
parece tener un significado amplio, que comprende tanto a los actos jurdicos unilaterales
como bilaterales.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito;
4. que tenga una causa lcita.

3. Se critica que el art. 1438 ms que definir lo que es un contrato, define lo que es
una obligacin. Y se estara refiriendo ms a una obligacin por aquella referencia a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Y por eso nosotros pensamos que en estricto rigor no estara
definiendo la obligacin, sino que estara definiendo el objeto de la obligacin, la
prestacin, es decir, ese comportamiento que el vnculo jurdico le impone al deudor.

20
 Clasificacin de los contratos

De acuerdo al art. 1439 los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales. La

clasificacin de contratos que se enuncia es funcional, pues mira al funcionamiento del
contrato y para ello se sita en el momento en que este se perfecciona.

La clasificacin entre contratos unilaterales y bilaterales tiene como elemento

diferenciador o criterio, uno muy distinto a la clasificacin de los actos jurdicos.

- Para calificar un acto jurdico de unilateral o bilateral, se refiere a su

perfeccionamiento, y especficamente, al nmero de voluntades necesarias para que el acto
nazca a la vida del Derecho.

- Para calificar un contrato de unilateral o bilateral, se atiende a su resultado. As, si

resulta obligada una sola parte, el contrato es unilateral. Si resultan obligadas ambas partes
recprocamente, el contrato es bilateral. Art. 1439.

- En consecuencia, todo contrato, sea unilateral o bilateral, es un acto jurdico

bilateral o convencin.

- No todo acto jurdico bilateral es un contrato. Solo son contratos los actos jurdicos
que crean derechos personales y obligaciones correlativas.

- No son contratos los actos jurdicos bilaterales que produzcan una consecuencia
jurdica distinta a crear derechos personales y obligaciones correlativas.

- El testamento no es un contrato.

As, contrato unilateral es aquel contrato en que slo una de las partes resulta
obligada, en tanto que la contraparte no contrae obligacin alguna, teniendo nicamente el
carcter de acreedora de la otra. Por ejemplo: el contrato de mutuo, de depsito, de
comodato, etc.

En tanto que contrato bilateral es aquel contrato en que ambas partes resultan
obligadas recprocamente, por lo que cada parte es acreedora y deudora de la otra. Por
ejemplo: compraventa, mandato, arrendamiento, transporte, seguro, etc.

Importancia de la clasificacin entre contratos unilaterales y bilaterales:

a) En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria tcita. En los

contratos unilaterales no, art. 1489. Si un contratante no cumple con su obligacin, el otro
puede pedir su cumplimiento o la resolucin del contrato, y en uno u otro caso,
indemnizacin de perjuicios.

21
 b) En los contratos bilaterales tiene lugar la teora de los riegos. En los contratos
unilaterales no, art. 1550. Se debe una cosa o especie o cuerpo cierto. Antes de que el
contratante que la debe, la entregue, ocurre un caso fortuito o fuerza mayor que la destruye.
No se le puede pedir que entregue la cosa. La teora de los riegos se preocupa de determinar
que ocurre con la obligacin de la otra parte, de la contraparte que no se ha extinguido.

c) En los contratos bilaterales tiene lugar la excepcin de inejecucin. En los

unilaterales no, art. 1552. Una de las partes en un contrato no cumple con su obligacin.
Este que no cumple, pide al otro que cumpla. La otra parte dice no, mientras tu no cumplas
yo no cumple, esto hace que ninguno de los dos se constituya en mora.

Qu ocurre cuando un contrato nace generando obligaciones para una sola de

las partes, pero durante su vigencia surgen obligaciones para la contraparte?

Nos encontramos frente a un contrato sinalagmtico imperfecto. Estos son los

contratos que al momento de su perfeccionamiento generaba obligaciones para una sola de
las partes, pero que durante su vigencia se generan obligaciones para la otra parte. Este
contrato ser unilateral porque ha de estarse al momento de su perfeccionamiento.

Cdula N 2 Requisitos del acto jurdico

2.1 Requisitos de existencia y validez: concepto y enunciacin

1. Requisitos de Existencia

No hay un concepto en el Cdigo, pero se infiere de normas como el art. 1444, son
aquellos indispensables para que el acto nazca a la vida del Derecho.

En consecuencia, de faltar cualquiera de ellos, el acto jurdico es inexistente.

Son requisitos de existencia: voluntad, objeto, causa y solemnidades.

Sin embargo, se discute la consideracin de requisito de las solemnidades, porque

no todos los actos jurdicos son solemnes, y tambin porque en aquellos que lo son, la
solemnidad es la manera en que se manifiesta la voluntad, por lo que son equivalentes, de
manera que si no hay solemnidad no hay tampoco voluntad.

2. Requisitos de Validez:

Son aquellos necesarios para que el acto jurdico no slo nazca a la vida del
Derecho, sino que nazca perfectamente vlido.

Si se omiten no impiden el nacimiento del acto, pero ste no nace vlido, nace con
un vicio. Y la sancin que se aplica es la nulidad, pero no es correcto decir que el acto es

22
nulo, pues la nulidad debe ser declarada judicialmente, lo correcto es decir que el acto es
anulable o susceptible de ser declarado nulo, pues de momento existe una presuncin
general de validez.

Son requisitos de validez: voluntad libre de vicios, objeto lcito, causa lcita y
capacidad.

2.2 Voluntad y consentimiento: conceptos, requisitos, la simulacin

El Cdigo en el art. 1445 no habla de voluntad sino de consentimiento como

requisito de existencia y validez. Se puede hablar de voluntad en sentido amplio
refirindose a la voluntad de todo tipo de acto jurdico y tambin en sentido restringido,
reservando voluntad para referirse al requisito de existencia de los actos unilaterales y
utilizando consentimiento para hablar del requisito existencia de los actos bilaterales (por
ejemplo, si nos referimos al testamento, al ser un acto unilateral, hablamos de voluntad; en
cambio, si nos referimos a una compraventa, al ser un acto bilateral, hablamos de
consentimiento). Depende del contexto en que se use la palabra.

El Cdigo no define la voluntad, pero se puede entender como la facultad del

hombre para hacer o no hacer libremente lo que desea, en otras palabras, es el
movimiento o cambio interior, psicolgico, que determina la accin.

La voluntad es La potencia del alma de querer o no querer algo. Segn Kant,

es un postulado de la razn pura, inexplicable en s mismo.

La voluntad como requisito de existencia

Debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. La voluntad debe ser seria

La voluntad es seria cuando se emite con el propsito de crear un vnculo jurdico.

Quien emite un contenido de voluntad lo hace con la intencin de asumir todas las
consecuencias del acto jurdico que celebra. Ejemplo: Una persona quiere leer un libro,
manifiesta su voluntad de adquirir el libro y acepta las consecuencias prcticas, que son que
a travs de la compraventa se adquiere un libro.

El Cdigo no dice expresamente que la voluntad debe ser seria, ya que se presume
que la voluntad manifestada en los actos jurdicos es seria. Hay casos en que la voluntad no
es seria, por ejemplo, cuando se emite con el solo fin del jolgorio o broma (iocandi causa),
o sin una intencin real, o tambin cuando se usa para ejemplificar.

Ejemplos de voluntades no serias:

23
 Ejemplo 1: Se extiende un cheque y lo firma un profesor de Derecho Comercial
para explicar a sus alumnos algo. Sus alumnos obviamente no irn a girarlo.

Ejemplo 2: Pedir un elefante a una persona que viaja a frica, que ofrece cualquier
cosa trada desde frica, obviamente no se estima serio el ofrecimiento.

Ejemplo 3: Se celebran capitulaciones matrimoniales en una pera. Termina la

opera y los actores no se entienden obligados a las consecuencias practicas que derivan de
las capitulaciones.

La voluntad seria se desprende de dos normas:

1. Art. 1478. mera voluntad de la persona que se obliga.

Ejemplo, te vendo mi libro si quiero vendrtelo.

Son nulas estas obligaciones a que se refiere el art. 1478, porque a la mera
manifestacin de voluntad le falta seriedad. Ejemplo: te doy un milln de pesos si yo
quiero; por consiguiente, la obligacin consiste en la mera voluntad de la persona que se
obliga. Quin se obliga a dar ese milln de pesos? Yo. Bajo qu condicin? Una
condicin que depende de mi mera voluntad. Cuando la persona a la que le ofrezco el
milln de pesos me los viene a pedir, le contestar no quiero, y por consiguiente, quedo
desasido de ese vnculo. Otro ejemplo: Te compro tu vino si me gusta. En ambos casos falta
un requisito de la voluntad, que es la seriedad.

2. Art. 2121. Si a alguien se le recomienda que haga ciertos negocios no constituye

mandato. No hay intencin de obligarse.

As tambin, siendo seria, no siempre que se celebra un acto jurdico se tiene

conciencia de las reales obligaciones y consecuencias que se generan, por ejemplo en un
contrato de transporte de pasajeros.

Segn Enrique Barros se entiende que hay voluntad en orden a que conscientemente
me involucro en una relacin jurdica aceptando por lo menos las reglas del juego.

2. La voluntad debe manifestarse

No basta que la voluntad se mantenga en el fuero interno, es necesario que se

exteriorice.

De qu forma se puede manifestar la voluntad?

Algunos dicen que puede ser de manera expresa o tcita, mientras que otros agregan
de manera presunta.

24
 La regla general es que todo acto se puede celebrar mediante una manifestacin
expresa o tcita de voluntad.

a) Manifestacin expresa: Es aquella concebida en trminos formales, explcitos y

directos. Consiste en que quien emite el contenido de voluntad utiliza un solo medio para
exteriorizarla y basta con l para comprender cabalmente su contenido de voluntad. Por
ejemplo: vendo Cdigo en diez mil pesos.

Hay casos en que el legislador exige que la voluntad se manifieste de forma expresa,
particularmente tratndose de actos solemnes, por ejemplo en el matrimonio, en que la
voluntad se manifiesta mediante la solemnidad.

Pero tambin hay normas que exigen manifestacin expresa sin que sea un acto
solemne, por ejemplo, en la novacin, cuando se exige que el acreedor d por libre al
primitivo deudor.

b) Manifestacin tcita: El contenido de voluntad no es revelado explcita y

directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o
comportamiento de una persona.

Dichos comportamientos deben ser unvocos (la nica conclusin a la puedo llegar
es que se trata de un acto, no hay duda) y concluyentes (que efectivamente tiendan a la
celebracin del acto). Por ejemplo, si yo entro a una tienda y cojo un objeto pidiendo al
empleado que lo envuelva, es indudable, a pesar de no haberlo dicho, que mi voluntad es
comprar esa cosa.

Por ejemplo, la aceptacin de una asignacin normalmente es tcita, al solicitar la

posesin efectiva (art. 1241), tambin cuando el deudor cedido acepta una cesin de crdito
(art. 1904), pero tambin lo puede hacer tcitamente, pidiendo un plazo al nuevo acreedor
para pagar. Otro ejemplo: Ejemplo: un da en la noche en invierno, un hombre le hace una
sea a un taxi, el taxista se detiene, y el hombre se sube y le da una direccin. Aqu no han
dicho nada: el taxista no se ofreci a celebrar el contrato de transporte, el hombre no le
pidi que lo llevara concretamente. Pero podramos concluir otra cosa?

c) Manifestacin presunta: Es voluntad presunta la que la ley deduce o supone de

ciertos hechos; una determinada conducta del sujeto se considera en estos casos por la ley
como una declaracin de voluntad en determinado sentido. As por ejemplo, la
enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para objeto de administracin urgente, es
acto de heredero, si no ha sido autorizado por el juez a peticin del heredero, protestando
ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal (art. 1244).

Tambin sera voluntad presunta, no obstante el Cdigo habla de voluntad tcita, la

remisin o condonacin de la deuda que la ley desprende del hecho de que el acreedor

25
entregue voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruya o lo cancele, con
nimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o
cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero
a falta de esta prueba, se entiende que hubo nimo de condonarla (art. 1654).

Nuestro Cdigo comprende la declaracin de voluntad presunta dentro de la tcita.

3. Concordancia entre la voluntad real y la declarada

Es decir, lo que se manifiesta debe coincidir con la voluntad interna. Moreno se

refiere a este requisito como sinceridad, sealando que sta falta cuando hay divergencia
entre lo que se manifiesta y el querer interno de la persona autor o partes del acto jurdico.

Ahora, frente a este diferendo, Cmo se resuelve el problema? Qu voluntad

prevalece, la voluntad declarada o la voluntad real? Hay dos escuelas:

1. Escuela francesa. Seala que lo que prevalece es la voluntad real, lo que

efectivamente quiere el autor o la parte del acto o contrato. Presenta la ventaja que
prevalece lo que se quiere; de defecto tiene que perjudica a los terceros, ya que stos toman
conocimiento de lo que se ha exteriorizado. Los terceros no pueden saber cul es el querer
interno del autor o de las partes, por consiguiente, protege a las partes, porque hace
prevalecer su querer, pero perjudica a los terceros, porque no tienen acceso a la voluntad
real. sta es la teora que consagra el Cdigo Civil francs.

2. Teora moderna u objetiva. En el diferendo entre la voluntad expresada y la

voluntad real, prevalece la voluntad expresada, por consiguiente, lo que prima es lo que se
dijo, no lo que se quiso. Presenta la ventaja que protege a los terceros, porque hace respetar
la voluntad exteriorizada, que es la nica que los terceros pudieron conocer. Tiene de
inconveniente que no se aplica lo que las partes efectivamente buscaron.

Ahora bien, se dice en los manuales con cierta liviandad que ste es el sistema del
Cdigo alemn. Pero en realidad no es el sistema absoluto de ese Cdigo, sino que ocurre
que presume que la voluntad declarada es la voluntad real, pero se podr aplicar la voluntad
real cuando fuese distinta siempre que el trfico jurdico as lo exigiere. Por lo tanto, no es
un sistema absoluto; en principio, prevalece la voluntad declarada, pero puede probarse la
voluntad real distinta cuando as lo exija el trfico jurdico.

Qu ocurre en el Cdigo Civil chileno?

Nuestro Cdigo est afiliado a la escuela clsica, subjetiva o del Cdigo Civil
francs. No est dicho en trminos expresos, pero esta conclusin descansa en diversas
normas del Cdigo, a saber:

26
 a) Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto
de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer
la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido.

Es decir, si no hay una armona entre la sustancia de la disposicin y lo que el

testador dijo, prevalece la sustancia, por sobre lo que el testador haya dicho.

b) Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza
y dolo.

Esta norma sanciona con nulidad o ineficacia los actos de error, es decir, los actos
en que la persona manifest la voluntad en un sentido, pero esa voluntad estaba
infeccionada por un error, o estaba infeccionada por dolo.

c) Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a

ella ms que a lo literal de las palabras.

Por consiguiente en nuestro Cdigo, el requisito de la sinceridad est consagrado en

distintas normas que acabamos de leer.

Ahora, En qu hiptesis se produce un diferendo entre la voluntad real y la

voluntad declarada?

Hiptesis de discordancia

Esta puede ser:

1. Conciente. Se tiene pleno conocimiento y conviccin de que las voluntades son

discordantes.

2. Inconciente. El caso tpico es que hay error, pues quien emite la voluntad no se
da cuenta que las voluntades son discordantes, esta ms bien relacionado con la voluntad
como requisito de validez.

En cuanto a la discordancia conciente, la doctrina trata dos hiptesis, a saber, la

reserva mental y la simulacin.

a) La reserva mental. No esta expresamente en el Cdigo, la doctrina la identifica,

y puede ocasionar diversas consecuencias. Usualmente se est frente a un acto jurdico
bilateral. Consiste en que hay dos partes, A y B, la primera libre y voluntariamente le oculta
a B una informacin relevante para la celebracin del acto, y por lo tanto lo que le declare
cuando lo celebren ser distinto de lo que piensa.

27
 Puede llevar a la inexistencia del acto, tambin puede generar dolo como vicio,
responsabilidad precontractual o la configuracin de un vicio oculto.

b) La simulacin. Segn Ferrara es la manifestacin consiente y deliberada de un

contenido de voluntad no real que se emite con fines de engao.

Existen dos tipos de simulacin, licita e ilcita, que se diferencian por su intencin o
finalidad.

1. Simulacin lcita: La intencin es manifestar una voluntad distinta a la del fuero

interno, pero no para perjudicar a otro.

Por ejemplo cuando se trata de un mandato sin representacin (art. 2151).

2. Simulacin ilcita: La intencin en este caso si es perjudicar o engaar a terceros

o bien defraudar a la ley. Entonces lo que la caracteriza es su finalidad

Para que haya simulacin ilcita se requiere:

a) Una discordancia entre la voluntad real y la declarada.

b) Un acuerdo simulatorio (para engaar).

c) Que baste la intencin. Este tercer requisito es discutible, pues para algunos
autores no basta la intencin, sino que tiene que haber un perjuicio.

En la prctica se da mayormente en actos bilaterales, sobre todo en los contratos,

pero tambin se puede dar en los actos unilaterales, por ejemplo, en un testamento, cuando
se utiliza un palo blanco. Ejemplo: un testamento con clusula testamentaria en virtud de la
cual se le heredan bienes a una persona, para que luego sta se los traspase a otro.

Hay quienes consideran que la simulacin ilcita requiere slo la intencin de

engaar, pero otros consideran que tambin es necesario que el tercero sufra un perjuicio.

Clasificacin de la simulacin ilcita

Puede ser absoluta, relativa y por interpsita persona.

1. Simulacin absoluta: En este hay un solo acto y el autor o las partes nunca han
tenido la intencin de celebrarlo, pero lo hacen para perjudicar a un tercero o defraudar a la
ley. Ese acto recibe el nombre de ostensible.

Por ejemplo: El deudor que tiene ciertos bienes contra los que podra recurrir el
acreedor, celebra un contrato simulado con alguien de su confianza para sacarlos de su

28
patrimonio. Ese contrato sera el acto ostensible y adems supone un acuerdo simulatorio.

Cmo se ataca la simulacin absoluta?

En este caso se ataca el nico acto que existe que tiene un problema a nivel de
voluntad, pues le falta un requisito de existencia. La consecuencia de ello depender de la
postura a la que se adscriba, nulidad absoluta o inexistencia.

2. Simulacin relativa: En este caso hay dos actos: uno ostensible que es el que
aparece y que no es el que se quera celebrar; y el otro que es el acto disimulado, que est
oculto y es el que verdaderamente se quera celebrar.

Por ejemplo, se celebra una compraventa entre un padre y un hijo, pero en verdad se
trata de una donacin, sin embargo se busca evitar la formacin de los acervos imaginarios
y que se deje sin efecto el acto.

Tambin cuando se busca evitar que la lesin enorme pueda afectar a un contrato de
compraventa, entonces se pone un precio distinto, por tanto los dos actos son compraventa,
pero se altera un elemento esencial de ella que es el precio.

La simulacin relativa se ataca, dice la doctrina, mediante una accin de simulacin

(que es una accin de mera constatacin declarativa), con la que se busca poner en
evidencia que hay una simulacin relativa, y paralelamente, se ejerce una accin de nulidad
absoluta.

3. Simulacin por interpsita persona: Se utilizan los llamados palos blancos.

Consiste en hacer aparecer como acto ostensible uno que se celebr con una parte con la
que verdaderamente no se quiso contratar (la parte con la que si se quera contratar est
oculta).

Por ejemplo, se quera celebrar una compraventa entre cnyuges, esta adolecera de
nulidad por lo que para pasar por sobre el art. 1796 se utiliza un palo blanco, una persona
de confianza con quien celebrar la venta, para que luego ste celebre otra compraventa con
el otro cnyuge

Para estos dos tipos de simulaciones es complicado atacarlas, pues el esquema es

ms amplio ya que implica dos actos. Lo que habra que hacer es ejercer una accin de
simulacin, es decir, aquella que es una accin de mera constatacin declarativa, para
lograr que aparezca la simulacin. En el caso de la simulacin por interpsita persona,
luego habra que ejercer la accin de nulidad.

La doctrina seala que la accin de simulacin estara acogida por el art. 1707
inciso primero, que slo tiene por finalidad que el juez declare cual es la voluntad real, pero

29
no afecta la eficacia del acto jurdico, por ello se ejerce con otras acciones, por ejemplo: a)
en la simulacin absoluta con accin de nulidad absoluta o inexistencia; b) en la simulacin
relativa con accin de nulidad absoluta; c) en la simulacin por interpsita persona con
accin de nulidad absoluta. Por otra parte, el art. 1707 se refiere a las denominadas
contraescrituras, stas consisten en una escritura que altera lo sealado en otra
escritura. As, es muy probable que yo simule teniendo una contraescritura que altera lo
pactado y que se mantiene oculta, en la contraescritura se encuentra lo que verdaderamente
queran las partes, no siempre la contraescritura ser simulacin y no cada simulacin
implica una contraescritura. Las contraescrituras producen plenos efectos entre las partes,
sean escrituras privadas o pblicas, respecto de terceros deben cumplir con lo preceptuado
en el inciso segundo del art. 1707 CC.

El Silencio: Del silencio y de su valor jurdico

El silencio es mutismo. La pregunta a formular es qu pasa si frente a una

determinada proposicin la persona guarda silencio, esto es, si acepta, rechaza o si no hace
ni lo uno ni lo otro y le es indiferente. Fuera del mbito jurdico se seala que el que calla
otorga, sin embargo, en el mbito jurdico, si el silencio fuera una manifestacin de
voluntad, sera tcita y para esto el hecho rechazado debe ser unvoco. Pero el silencio no
cabe en esta denominacin, ya que se puede entender lo contrario. Se concluye que el que
guarda silencio es indiferente, no acepta ni rechaza.

Excepciones: el silencio como manifestacin tcita de voluntad

1. Legales. Son dos casos:

a) Art 2125 respecto del mandato. El mandato est definido en el art 2116 como
un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

Art. 2125; Si una persona fuera de Chile le hace un encargo a otra que se encuentra
dentro del pas que por su profesin u oficio se dedica a administrar negocios ajenos, el que
recibe el encargo deber responder dentro del plazo ms breve si lo acepta o no.
Transcurrido un tiempo prudencial o razonable sin haber respondido, se entiende que lo
aprueba. Por consiguiente, nos encontramos aqu con que esa persona que guard silencio
frente a la propuesta de un contrato de mandato, su silencio se va a estimar como una
aceptacin.

Por consiguiente, se necesita:

i) Que el encargo lo haga una persona ausente y se entiende que lo es si esa persona
est fuera del territorio de la repblica.

30
 ii) Que el encargo se le formule a una persona que est dentro de nuestro pas.

iii) Esta persona, por su profesin u oficio debe dedicarse a administrar negocios
ajenos.

iv) Que esta persona no haya respondido al encargo dentro de un plazo prudencial.

Reunidas estas condiciones, su silencio se estima como aceptacin.

b) Aceptacin o repudiacin de la asignacin. Art 1232 y 1233

Muerta una persona se produce la delacin de la asignacin. No hay plazo para

aceptar la herencia o testamento. La indecisin del asignatario puede causar perjuicios a un
tercero y cualquier persona interesada puede ir a la justicia para que se le declare un plazo.
Este es de cuarenta das, el juez puede ampliarlo por un ao. Fijado el plazo y notificado al
asignatario, si el plazo se vence, se entiende que el asignatario repudia.

Aqu tenemos un ejemplo en que el silencio significa el rechazo el rechazo de la

herencia o legado. En el ejemplo anterior vimos que el silencio significa aceptar.

2. Convencionales

Aqu las partes pueden expresamente convenir en darle al silencio un determinado

sentido de aceptacin o de rechazo y, naturalmente, como estamos en Derecho privado,
tendremos que respetar lo que las partes hubiesen convenido. Esta excepcin es frecuente
en dos tipos de contratos: en los contratos de arrendamiento de inmueble y en los contratos
de sociedad.

a) Contratos de arrendamiento: Se celebra un contrato de arrendamiento y se

estipula, por ejemplo, que el contrato ser de tres aos, agregndose que este plazo de tres
aos se entender renovado por iguales periodos, de una manera tcita e indefinida, siempre
que ninguna de las partes manifieste su voluntad de ponerle trmino mediante una carta
certificada que enviar a la otra con una anticipacin no inferior a tres meses anteriores al
trmino del contrato o de la prrroga que estuviere vigente. Por tanto, si las partes guardan
silencio, es decir, si no envan la carta, se entiende que la voluntad es prorrogar el contrato
y as sucesiva e indefinidamente. Dijimos en el ejemplo que el plazo era de tres aos, se
vence los tres aos y ninguna de las partes manifest su voluntad de no perseverar en el
arriendo, por lo tanto, tcitamente se ha prorrogado por tres aos ms. En seguida, si no hay
carta enviada, otros tres aos, as sucesiva e indefinidamente, hasta que una de las partes
diga no quiero perseverar en el contrato y mande la carta. Si no lo hace, opera lo que se
llama la prrroga automtica del plazo.

b) Contrato de sociedad: Es comn que se diga que la sociedad se pacta por un

31
plazo de cinco aos, que se entender renovado tcita y sucesivamente por perodos
iguales, si ninguna de las partes manifiesta otra voluntad. Ahora bien, el ejemplo pasado
dijimos que la decisin de ponerle trmino debe hacerse mediante una carta, pero
perfectamente puede acordarse una cosa distinta, y decir que la voluntad de ponerle trmino
deber constar, por ejemplo, en una escritura pblica, o sea, las partes deben convenir un
sistema, aunque la general es la que se indic, frente al silencio se produce la prrroga
automtica por el mismo plazo del contrato.

Otros efectos jurdicos del silencio

El silencio puede producir otras consecuencias jurdicas, distintas a la consideracin

de ste como una manifestacin de voluntad. As las cosas, y sin perjuicio del silencio
como expresin de voluntad, el silencio, y ms ampliamente, la inactividad de una persona,
puede producir otras consecuencias jurdicas, a saber:

a) Elementos naturales: En un acto jurdico, en el silencio del autor o de las partes,

se entienden incorporados los elementos de la naturaleza del acto jurdico. En efecto, en el
contrato de compraventa si las partes nada dicen sobre el saneamiento de la cosa vendida,
por ser este elemento de la naturaleza de la compraventa, se entiende incorporado al
contrato de compraventa en que las partes guardaron silencio sobre este punto.

De la misma manera, si en un contrato bilateral nada se dice, qu ocurre si una

parte no cumple con sus obligaciones? Se entiende incorporada la condicin resolutoria
tcita, porque es un elemento de la naturaleza de ese contrato bilateral.

b) Prescripcin extintiva: Frente a la inactividad del acreedor que no reclama el

pago de lo que le deben opera la prescripcin extintiva.

c) Prescripcin adquisitiva: Frente a la inactividad del dueo que no hace valer su

accin reivindicatoria procede la prescripcin adquisitiva a favor del poseedor.

d) Reconocimiento de un instrumento privado: En un juicio si una de las partes

acompaa un documento privado y la otra parte guarda silencio, es decir, no lo objeta por
falsedad o por falta de integridad dentro del trmino de seis das, ese documento se
entender como reconocido, y tendr el mismo valor probatorio que un instrumento
pblico. Art 346 n 3 del Cdigo de Procedimiento Civil.

e) Absolucin de posiciones: En un juicio, si una de las partes llama a la contraparte

a una confesin, y el que es citado a confesar comparece y guarda silencio o da respuestas
evasivas respecto de una pregunta se le da por confeso de ese hecho. Para que esto
acontezca es necesario que la pregunta est formulada en trminos asertivos, no en trminos
interrogativos. Por ejemplo: diga el demandado como es verdad que le debe tres millones
de pesos al demandante, si el demandado guarda silencio se entiende que reconoce la

32
deuda. Sera interrogativo y no se producira este efecto es verdad que usted le debe tres
millones pesos al demandante?. Si el demandado guarda silencio, no se entiende que
reconoce la deuda.

Observacin:

No debe confundirse el silencio como manifestacin de voluntad, con otros efectos

jurdicos del silencio. Son dos cosas distintas. En efecto, el silencio, en principio, no
produce efectos como aceptacin o rechazo de una propuesta, salvo en los casos de los
artculos 2125 y 1233, o salvo en los casos de excepciones convencionales, por ejemplo,
contrato de arrendamiento y de sociedad. Despus, en otros efectos jurdicos del silencio, se
mira a ste en un sentido ms amplio, en que la inactividad de las partes produce los efectos
que ya hemos analizado: elementos naturales, prescripcin adquisitiva, prescripcin
extintiva, reconocimiento de un instrumento privado y absolucin de posiciones.

Requisitos del silencio para que produzca consecuencias jurdicas

1. Que exista un deber de hablar. La obligacin de hablar puede provenir de la ley

(por ejemplo, mandato); de un acuerdo de las partes (`por ejemplo, la clusula de prrroga
automtica) o puede provenir de resolucin judicial que la ordena. Si una persona no tiene
obligacin de hablar no podemos sancionarla en caso que guarde silencio.

2. Conocimiento de los hechos. Es indispensable que el que guarda silencio tenga

conocimiento de los hechos respecto de los cuales se le pregunta. Si esa persona ignora los
hechos lo nico cuerdo es que guarde silencio.

3. Que los hechos a que se refiere el silencio tengan repercusin jurdica, es decir,
que de ellos surja una consecuencia en el mbito del Derecho.

4. Que la conducta del que guarda silencio sea libre y espontnea. Porque si yo
guardo silencio frente a una proposicin porque me amenazan, no puedo sacar de ah
ninguna conclusin.

Consentimiento

Concepto

Es el concurso real de voluntades de dos o ms partes en un acto jurdico

bilateral. Se extrae a partir del art. 1437.

Supone la idea de ponerse de acuerdo. Por tanto, se puede definir como el acuerdo
de dos o ms voluntades sobre un mismo objeto.

33
 El Cdigo Civil no expresa cmo se produce el concurso de voluntades, slo se
limita a dejar constancia de que para que una persona se obligue es necesario su
consentimiento en el acto o contrato. Si bien el Cdigo Civil no habla acerca de la
formacin de consentimiento, esta materia s fue reglamentada posteriormente por el
Cdigo de Comercio (en adelante CdeC) en sus artculos 96 a 106, normas que se entienden
de aplicacin general.

La regla general es que los actos bilaterales nacen cuando surge el consentimiento,
es decir, este acuerdo de voluntades, mas ello slo se da tratndose de actos bilaterales que
a su vez sean actos consensuales, y no solemnes o reales. Con todo, la regla general es que
los actos jurdicos sean consensuales, pues el art. 1445 no exige de solemnidades ni de
entrega para que una persona se obligue.

Formacin del consentimiento

Tradicionalmente se ha entendido que el consentimiento se forma mediante la

confluencia de dos actos jurdicos unilaterales: la oferta y la aceptacin.

1. La oferta. Es la proposicin que se hace para la celebracin de un acto bilateral,

en trminos tales que para que se forme el consentimiento, baste solo la aceptacin del
destinatario de la oferta.

El CdeC recoge distintas clasificaciones de la oferta, atendiendo a cmo se

manifiesta la voluntad del oferente:

a) Puede ser expresa o tcita, lo que implica que se deduzca de ciertos

antecedentes.

b) Puede ser a persona determinada (el destinatario es cierto y especfico) o a

persona indeterminada (se hace al pblico en general).

c) Completa (corresponde al concepto tcnico, debe incluir a lo menos los

elementos esenciales del acto) e incompleta (es una mera invitacin, pues no cumple con
todos los elementos).

2. La aceptacin. Es la manifestacin de voluntad del destinatario de la oferta a

travs de la cual se declara absolutamente conforme con la oferta que se le ha presentado.

La aceptacin tambin puede ser expresa o tcita. Es expresa la que se hace en

trminos explcitos y formales, sea personalmente o por medio de mandatario. Puede ser
efectuada esta aceptacin de palabra o por escrito.

En cambio, la aceptacin tcita es la que se deduce de ciertos actos que manifiestan

34
inequvocamente la intencin de aceptar. Ejemplo, lo establecido en el art. 1241, a
propsito de la aceptacin tcita de una herencia; o el hecho de subir a un vehculo de
locomocin colectiva.

En todo caso, ambos tipos de aceptacin, expresa o tcita, producen los mismos
efectos, y estn sujetas a las mismas reglas.

La aceptacin puede ser pura y simple o condicional.

Si la aceptacin es formulada pura y simplemente, esto es, tal y como es formulada

la oferta, sin la menor variacin o agregacin, se verifica el concurso real de voluntades y
se produce el nacimiento de la convencin, que producir todos sus efectos legales

Si la aceptacin es condicional, es decir, la oferta es modificada por ella, la

aceptacin contiene reservas o modificaciones que alteran los trminos de la oferta. En este
caso, la aceptacin condicional es una nueva oferta, por lo que el consentimiento no se
puede formar sin que el proponente acepte la nueva proposicin que se le formula.

Tambin Vial del Ro dice que puede ser divisible o indivisible, pero ello parte de
la base de que la aceptacin puede ser parcial, lo que supone que el destinatario de la oferta
no manifiesta su plena conformidad sino que solo con parte de la oferta, cuando esta
comprende varias cosas distintas.

Entonces, la aceptacin parcial es apta para formar el consentimiento? Depende

de si la oferta es divisible o no.

Si la intencin del proponente es que la oferta sea indivisible la aceptacin parcial

no es apta para formar el consentimiento.

Si por el contrario, la intencin es que sea divisible, podra ser apta para formar el
consentimiento solo respecto de las cosas en relacin a las cuales el destinatario manifest
su conformidad.

Circunstancias y condiciones en que debe darse la aceptacin para que se

forme el consentimiento

1. La aceptacin debe ser pura y simple

2. La aceptacin debe darse mientras la oferta est vigente

La oferta puede dejar de estar vigente por dos causas: retractacin y caducidad.

35
 a) La retractacin se produce cuando el proponente u oferente revoca la oferta o la
deja sin efecto.

Tanto del art. 101 como del art. 99 del CdeC, se colige que el oferente puede
arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin. Cabe sealar
que el oferente puede arrepentirse de su oferta y retirarla sin necesidad de justificar su
determinacin, y sin otra razn que haber cambiado de voluntad y no querer ya celebrar la
convencin.

Sin embargo, la retractacin tempestiva, esto es, aquella que se hace en el tiempo
que media entre el envo de la propuesta y la aceptacin, puede dar lugar a indemnizacin
de perjuicios al aceptante, si este ltimo ha tomado medidas en la creencia que la
convencin se va a celebrar y ello no ocurre, art. 100 CdeC.

La obligacin de indemnizar se establece en razn de la equidad natural. Se ha

discutido, en todo caso, la naturaleza jurdica de esta obligacin de indemnizar: para
algunos, el proponente puede retractarse, pero no debe causar dao a terceros, de lo
contrario el proponente u oferente estara abusando de su derecho de retractarse y procede
la indemnizacin (en este sentido, Arturo Alessandri lo trata como abuso del derecho, y
sera una responsabilidad extracontractual); para otros, en cambio, sera un caso de culpa
precontractual.

La retractacin intempestiva, en cambio, sera aquella realizada despus de haber

sido aceptada la oferta, lo que no liberara al oferente, pues como la aceptacin ya se ha
producido ya ha nacido la convencin.

Hay en nuestra legislacin, casos excepcionales en los cuales el oferente no puede

retractarse de su oferta por cierto tiempo, aun cuando ella no ha sido aceptada, art. 99
CdeC.

Segn esta norma, el oferente no puede retractarse si al formular la oferta se

hubiese comprometido a esperar contestacin, o a no disponer del objeto del contrato sino
despus de desechado o de transcurrido un determinado plazo. Mientras no se produzca uno
de los anteriores, el oferente no se puede retractar de la oferta, y si lo hiciere, producida la
aceptacin la convencin igualmente se forma, pues el oferente no puede retirar la oferta
por disposicin de la ley.

Este es un caso en que la sola manifestacin de voluntad unilateral engendra una

obligacin (a saber, a no retractarse de la oferta), opinin, por ejemplo, de Luis Claro Solar.

b) En lo que respecta a la caducidad de la oferta, por incapacidad ocurrida en el

tiempo intermedio o muerte, la aceptacin no podra producirse tilmente, pues se hara
imposible la concurrencia de voluntades de las dos partes, art. 101 CdeC. Norma que

36
somete a la misma regla a la retractacin, a la incapacidad y a la muerte. Son tambin casos
en que la oferta desaparece, ya sea por la extincin de la personalidad o la prdida de la
aptitud jurdica del proponente para obligarse.

Surge la interrogante, en cuanto a si en los casos en que el oferente queda obligado

por su oferta, segn los trminos del art. 99 del CdeC, y luego fallece, transmite a sus
herederos la obligacin de llevar a cabo la convencin. Segn Arturo Alessandri, la
respuesta es negativa, porque como la norma que obliga a celebrar la convencin, no
obstante la retractacin, es de carcter excepcional, debe ser interpretada restrictivamente.
De la misma opinin es Luis Claro Solar. Segn otros, en cambio, es una verdadera
obligacin emanada de la voluntad unilateral del oferente, y como tal, se transmite a sus
herederos.

Ahora, en lo que respecta a la persona a quien la oferta fue hecha, si fallece o se

hace legalmente incapaz, sin haber manifestado voluntad alguna, es evidente que no puede
transmitir a sus herederos o dar a su representante legal la facultad de aceptar la oferta. En
consecuencia, la convencin no puede tampoco perfeccionarse cuando aqul a quien se
propone fallece o se hace incapaz antes de aceptarlo.

3. La aceptacin debe ser oportuna

En general, la aceptacin es oportuna si ella se da dentro del plazo legal, o el plazo

voluntario sealado por el proponente. Art. 97 y 98 CdeC.

Si la oferta es verbal, la ley establece que la aceptacin debe darse en el acto de ser
conocida la oferta por la persona a quien ella se dirige.

En cambio, lo que respecta a la propuesta hecha por escrito, depende: si aquel a

quien la oferta se ha dirigido reside en el mismo lugar que el oferente, la respuesta debe
darse dentro de 24 horas; en cambio, si aquel a quien se ha dirigido la oferta reside en otro
lugar que el proponente u oferente, la ley establece que debe darse la respuesta a vuelta de
correo. Este ltimo caso supone necesariamente determinar en cada caso cundo la
propuesta se ha dado a vuelta de correo y cundo no.

La ley establece, en art. 98 inciso final, que vencidos los plazos indicados la oferta
se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada, por cierto que se refiere a que la
aceptacin ha sido extempornea.

En caso que el oferente hubiere sealado el plazo para dar la respuesta, la

aceptacin ser oportuna si se da dentro de dicho trmino.

Cabe precisar que si la aceptacin es oportuna, el consentimiento se forma, aun si el

oferente no ha tomado conocimiento de la aceptacin. En efecto, los trminos establecidos

37
por la ley, son para dar la respuesta, y no para que el oferente tome conocimiento de ella.

La aceptacin inoportuna es ineficaz, extempornea y no permite la formacin del

consentimiento.

En todo caso, de producirse una aceptacin inoportuna, la ley obliga al oferente a

dar al aceptante pronto aviso de la retractacin, bajo responsabilidad de daos y perjuicios.
En efecto, esta obligacin se establece porque es posible que el aceptante haya tenido
razones para creer que la oferta sigue vigente.

La aceptacin extempornea tiene el carcter de una nueva oferta, segn autores

como Luis Claro Solar, por lo que la doctrina estima que el pronto aviso de la retractacin
debera darse en los mismos plazos que los sealados para la aceptacin.

Momento en que se produce la formacin del consentimiento

Para determinarlo, debemos distinguir entre:

1. Contratos entre presentes

2. Contratos entre ausentes

(Lo cierto es que deberamos generalizar y distinguir entre convenciones entre

presentes y convenciones entre ausentes).

Segn algunos, contratos entre presentes son aquellos que se celebran entre
personas que se encuentran reunidas en el mismo lugar; por su parte, contratos entre
ausentes, son aquellos que se celebran entre personas que se encuentran en distintos
lugares.

Para otros, contratos entre presentes son aquellos en que la aceptacin puede ser
conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de emitida; y contratos entre
ausentes son aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por el oferente slo despus
de cierto tiempo de ser emitida.

Este ltimo criterio es el seguido por Luis Claro Solar.

Si estamos ante un contrato entre presentes, la formacin del consentimiento se

confunde con el momento en que ste se manifiesta. Por lo que la determinacin de la
formacin del consentimiento no trae aparejado ningn problema, art. 97 CdeC.

Por el contrario, si estamos ante un contrato entre ausentes, la cuestin no es tan

sencilla, por lo que se han elaborado una serie de teoras sobre el particular.

38
 1. Teora de la aceptacin, o de la declaracin o de la agnicin.

Segn esta teora, el consentimiento se forma una vez que se ha dado la simple
aceptacin de la oferta. Segn este sistema, el consentimiento se forma en realidad desde
que la voluntad interna del destinatario de la oferta existe, pero como el Derecho no puede
entrar a tomar en consideracin sino hechos exteriores, se seala que la formacin del
consentimiento se forma desde que la voluntad del aceptante se ha expresado por el hecho
de manifestar esa voluntad, por lo que salva la restriccin de dejar una constancia externa
de la voluntad del aceptante, la mera aceptacin basta.

En todo caso, esta teora presenta variaciones, as:

a) Sistema de declaracin en sentido estricto: considera que basta que la aceptacin

se exprese de cualquier manera.

Se critica este sistema, pues la formacin del consentimiento queda al arbitrio del
aceptante.

b) Sistema de la expedicin: no basta la manifestacin de la aceptacin, sino que es

necesario que dicha aceptacin haya sido dirigida al oferente, aunque no necesariamente
ste la haya recibido. Por lo que la convencin se formara desde que el aceptante se ha
desprendido de su manifestacin de voluntad, por ejemplo, enviando una carta al oferente,
ponindola en el buzn, etc.

Este sistema se critica por la misma razn que el anterior.

c) Sistema de la recepcin: Se exige que el documento material que contiene la

aceptacin llegue a poder del oferente, entendindose formado el consentimiento, aunque el
proponente no haya tomado conocimiento del mismo.

Se critica este sistema, pues no es posible que la sola recepcin del documento sea
un elemento constitutivo del consentimiento.

2. Teora de la informacin, de la cognicin o del conocimiento.

Segn este sistema, para que el consentimiento se forme, es necesario que la

declaracin de la aceptacin haya llegado a conocimiento del oferente, es decir, que haya
tomado un conocimiento real u efectivo de ella.

Los partidarios de este sistema no exigen que el primitivo oferente comunique a su

vez al aceptante la noticia que ha tenido de la aceptacin; y en caso de comunicarla
quedara la duda de si el aceptante ha recibido dicha comunicacin, si el aceptante no se lo
dice, lo que llevara a un crculo vicioso, haciendo imposible todo contrato por

39
correspondencia.

Se critica adems este sistema, porque hara imposible la formacin del

consentimiento cuando interviene la aceptacin tcita.

Nuestro CdeC., sigue el sistema de la declaracin en sentido estricto , lo que se

deduce de lo establecido, por ejemplo, en el art. 99, que seala que el oferente puede
arrepentirse en el tiempo que media entre el envo de la oferta y la aceptacin, es decir, no
seala que la aceptacin, a su vez, debe enviarse. Tambin se colige del art. 101, que se
refiere a "dada la contestacin...", es decir, basta manifestar la voluntad de aceptar, esa
misma norma agrega "...antes de darse la respuesta...", no habla de antes de mandarse la
respuesta. Luego, de lo que seala el art. 104, que determina el lugar en que se entiende
celebrado el contrato, lo que ocurre en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta.

Importancia de la determinacin del momento en que se forma el

consentimiento

a) Para determinar la capacidad de las partes al momento de celebrar el acto

jurdico.

b) Para determinar las leyes aplicables a dicho acto jurdico, en relacin con lo
establecido en el art. 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.

c) Para determinar en qu momento la oferta se hace irrevocable.

d) Para determinar los plazos de prescripcin o de caducidad de ciertas acciones,

ejemplo, art. 1896.

Lugar en que se forma el consentimiento

En general, se aplican las mismas teoras que las vistas a propsito de determinar el
momento en el que se forma, el problema surge en materia de contratos entre ausentes y
cuando nada han dispuesto las partes.

As, para la teora de la declaracin en sentido estricto, el consentimiento se forma

en el lugar en que se dio la aceptacin, y para la teora de la expedicin, en el lugar desde el
cual se envi la aceptacin. Por tanto, en ambos casos se forma en el domicilio del
aceptante; en cambio, para las teoras de la recepcin y de la informacin, se formara el
consentimiento en el domicilio del oferente.

Nuestra legislacin se inclina por la teora de la declaracin en sentido estricto, art.

104 CdeC.

Importancia de la determinacin del lugar en que se forma el consentimiento

40
 a) Fija la competencia de los tribunales.

b) Determina la legislacin de qu pas es la aplicable.

c) Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la
costumbre, el lugar del perfeccionamiento es el que se seala el uso o la costumbre que
tiene cabida, ya que uno y otra varan de acuerdo con los pases y aun con las regiones de
un mismo pas.

Voluntad como requisito de validez

La voluntad en cuanto requisito de validez de los actos jurdicos, requiere ser libre y
espontnea, es decir, exenta de vicios. De lo contrario, si bien puede haber voluntad o
consentimiento, el acto igualmente nace viciado a la vida del Derecho, siendo susceptible
de ser declarado nulo por sentencia judicial.

El Cdigo, en el art. 1445 se refiere a este requisito de los actos jurdicos y dispone
que: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de
vicio.

A su vez, el art. 1451 establece que: Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento, son error, fuerza y dolo. (Ver Cdulas 4, 5 y 6, respectivamente).

2.3 Objeto: concepto, requisitos, casos de objeto ilcito.

El Art 1445 dispone que: Para que una persona se obligue para con otra por un acto
o declaracin de voluntad en necesario: 3 que recaiga sobre un objeto lcito.

Hay que diferenciar el objeto del acto jurdico y el objeto de ese objeto del acto.

El objeto del acto jurdico es el derecho, la obligacin o la relacin jurdica que

surge con motivo de la celebracin de ese acto o contrato, por ejemplo, si celebramos una
compraventa de un bien raz, el objeto de esa compraventa es el derecho y la obligacin que
nace de ella, respecto tanto del comprador como del vendedor; respecto del comprador, el
derecho a que le entreguen la cosa comprada, y respecto del vendedor, nace el derecho a
que le paguen el precio. Cada uno de estos derechos tiene su correlativa obligacin.

Por consiguiente, el objeto de un acto jurdico son los derechos, las obligaciones y
las relaciones jurdicas que genera.

Por su parte, esos derechos y obligaciones tienen su propio objeto, y este objeto
consiste en una cosa o en un hecho de una persona; as el comprador tiene derecho a que le
entreguen la cosa, y el objeto de ste es la cosa comprada, el vendedor, por su parte, tiene el

41
derecho a que le paguen el precio y recae sobre una suma de dinero.

Cuando el Cdigo reglamenta el objeto de los actos jurdicos, en verdad, se est

remitiendo directamente al objeto de los derechos y de las obligaciones que el acto jurdico
genera. Por consiguiente, se est refiriendo al objeto del objeto del acto jurdico, ello al
igual que lo haca el Code; as, Pothier, sealaba que por objeto del contrato debe
entenderse el objeto de la obligacin, que constituye la prestacin estipulada por una de las
partes y prometida por otra; y as lo entienden en general los comentadores del Code.

Aunque corrientemente se define al objeto como el conjunto de derechos y

obligaciones que el acto crea, modifica, extingue, o transfiere, debemos entender que
para el Cdigo, el objeto del acto es el objeto de las obligaciones a que l se refiere.

Luis Claro Solar opina que el objeto inmediato del acto son los derechos y
obligaciones a que l se refiere, es el fin que persigue el acto, y las cosas o hechos son el
objeto inmediato de las obligaciones y son tambin el objeto mediato del acto.

Es pues, indispensable que la declaracin de voluntad tenga un objeto, la falta de

objeto impide la formacin del acto jurdico, es un requisito de existencia del acto, aunque
la ley no lo diga expresamente como el art. 1467 a propsito de la causa. En cambio, en
cuanto requisito de validez, se requiere que el objeto sea lcito. Hay que distinguir, por
tanto, entre la falta de objeto y la ilicitud del mismo.

Requisitos del objeto (existencia).

Para estudiar los requisitos del objeto, es necesario distinguir, entre cosas y hechos,
puesto que ambos pueden ser objeto de la obligacin.

1. Cosas

El art. 1461 establece los requisitos de las cosas como objeto de la obligacin;
deben ser: real, comerciable y determinada o determinable.

a) Debe ser real: La cosa debe existir o debe esperarse que exista. Si la cosa existe
hablamos de un objeto presente, si no existe, pero se espera que exista, hablamos de un
objeto futuro.

Para que haya declaracin de voluntad es indispensable que nos encontremos frente
a una cosa que se trata de dar, hacer o no hacer. Pero adems tenemos que agregar, que no
solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino que
tambin las que se esperan que existan.

Art. 1461.

42
 El legislador estima que es procedente la celebracin de actos jurdicos sobre cosas
futuras, pues se entiende que pueden llegar a existir. En tal caso, los actos que se celebren a
su respecto pueden ser de dos tipos: aleatorios o condicionales, de acuerdo a lo establecido
en el art. 1813.

Por lo general, se tratar de un acto condicional, pues queda supeditado a la

condicin de que la cosa llegue a existir. Si ello ocurre es porque la condicin se cumpli, y
el acto queda perfecto, de lo contrario la condicin falla y, por consiguiente, el acto no se
perfecciona.

Art. 1813.

Por ejemplo, si una persona compra a un agricultor su prxima cosecha de trigo, si

finalmente hay trigo, la condicin se cumple y la compraventa queda perfecta; por el
contrario, si no hay trigo que cosechar, la condicin se ha frustrado y, por consiguiente, no
hay compraventa. Excepcionalmente la compra de una cosa que no existe, pero que se
espera que exista no ser condicional, y esto ocurre:

1. Cuando lo expresen las partes.

2. Cuando por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.

As mismo, el art. 1814, que es de aplicacin general, establece que si la cosa que se
daba por existente al tiempo de la celebracin del acto, dej de existir, el acto jurdico no
produce efecto alguno, pues faltara el objeto.

A su vez, esta norma se pone en dos casos: el primero en que pereci una parte
considerable de la cosa, la parte a quien deba darse la cosa podr desistir del acto o darlo
por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. Segn Claro Solar, este caso se da en la
medida que en el acto ambas parte hayan ignorado de la prdida parcial de la cosa debida.
En efecto, si la parte que deba dar la cosa, saba que la cosa no exista total o parcialmente,
deber resarcir de los perjuicios a la contraparte.

b) Debe ser comerciable: Es decir, que sea susceptible de relaciones jurdicas entre
particulares. Las cosas por regla general son comerciables, pero excepcionalmente pueden
ser incomerciables. Este requisito se relaciona con una clasificacin de las cosas en virtud
de la cual se distingue entre:

1. Cosas comerciables: Son aquellas susceptibles de relaciones jurdicas.

2. Cosas no comerciables: Son aquellas no susceptibles de relaciones jurdicas.

Cuando hablamos de una cosa susceptible de relaciones jurdicas estamos sealando

43
que respecto de ella podemos constituir un derecho real, o bien que esa cosa puede ser
objeto de una relacin personal y de una obligacin correlativa. En principio, las cosas son
comerciables: podemos establecer relaciones jurdicas respecto de ellas. Excepcionalmente,
y slo por disposicin de la ley las cosas pueden ser incomerciables. Para algunos la
incomerciabilidad consiste en que las cosas no sean susceptibles de propiedad o posesin
privada.

Cosas incomerciables:

a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. En efecto,
ninguna relacin jurdica puede haber respecto de la alta mar, que es un ejemplo del Cdigo
de las cosas incomerciables.

En las cosas incomerciables no se puede establecer ningn derecho real ni personal,

ninguna persona, corporacin o individuo puede apropiarse de una cosa que la naturaleza
haya hecho comn a todos los hombres. El uso y el goce de estas cosas se regulan entre
distintas naciones de conformidad con el Derecho internacional; y el uso y goce de estas
cosas entre personas de una misma nacin se regula de acuerdo a su legislacin interna.

b) Los bienes nacionales de uso pblico: es decir, aquellos bienes cuyo dominio
pertenece a la nacin toda, y cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes de ella
y podemos usarla todos nosotros. Por ejemplo: calles, plazas, caminos, etc.

c) Las cosas consagradas al culto divino: el Cdigo establece que las cosas
consagradas al culto divino quedan sujetos al Derecho Cannico, y es el Derecho Cannico
quien establece esta incomerciabilidad.

d) Las cosas embargadas por decreto judicial. Art. 1464.

e) Las cosas cuya propiedad se litiga: recordemos que es necesario que lo que se
est discutiendo en el juicio sea el dominio. Si lo que se esta discutiendo es un derecho
distinto, no nos encontramos frente a esta incomerciabilidad.

Razones de la incomerciabilidad

i) En atencin a su naturaleza: as, las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a

todos los hombres son incomerciables.

ii) Hay cosas incomerciables para permitir determinadas diligencias respecto de

ellas. Por ejemplo: las cosas embargadas son incomerciables para permitir su enajenacin y
para que con el fruto de esto paguemos al acreedor.

Tipos de incomerciabilidad

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 a) Permanente: En el caso de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, es una incomerciabilidad permanente: nunca podr haber relaciones jurdicas
respecto de ellas. Lo mismo ocurre con las cosas consagradas al culto divino.

b) Transitoria: La incomerciabilidad es transitoria en el caso de las cosas

embargadas por decreto judicial, porque terminado el embargo, termina la
incomerciabilidad. Lo mismo ocurre con los bienes cuya propiedad se litiga, porque
concluido el juicio expira la incomerciabilidad.

Observacin: Los bienes nacionales de uso pblico, mientras lo sean, son

incomerciables, pero si se desafecta, entonces recuperan su calidad de comerciables.

Importancia de esta clasificacin de las cosas

Slo puede haber relaciones jurdicas respecto de las cosas comerciables. Si de

hecho se celebrare un acto o contrato respecto de una cosa incomerciable, ese acto adolece
de una nulidad absoluta, porque hay ilicitud del objeto, y el objeto ilcito es causal de
nulidad absoluta.

c) Debe ser determinada o determinable: Si no fuera as nos encontraramos

frente a una imposibilidad de cumplimiento, por ejemplo, si celebramos una compraventa
de un bien no determinado, el comprador no sabra qu exigir que le entreguen y el
vendedor no sabra con qu debe pagar.

Formas de determinacin. Puede ser:

i) Especfica: Supone que se ha sealado especficamente a uno o ms individuos

determinados de una especie o gnero tambin determinado, entonces hay menos
problemas, toda vez que es la determinacin ms precisa que se puede hacer de una cosa.

Por ejemplo, se vende el caballo el Vencedor; aqu est determinado el gnero,

caballo, y cul caballo de los muchos, el Vencedor.

ii) Genrica: Cuando se refiere indeterminadamente a un individuo de una clase o

gnero determinado.

Hay menos precisin, slo se ha sealado la clase o gnero y la cantidad. No

estamos vendiendo el caballo el Vencedor, estamos vendiendo slo un caballo y,
entonces habr que entregar un caballo de calidad a lo menos mediana.

La gran parte de los autores opinan que el gnero debe estar limitado, aunque el art.
1461 no lo seale expresamente, pues de lo contrario no aparecera la voluntad seria de
obligarse. Un gnero ilimitado es aquel comprensivo de varios otros gneros subalternos o

45
limitados.

No obstante, Daniel Peailillo no concuerda con esa opinin, pues concibe la

amplitud del gnero de forma muy elevada, Son conceptos distintos la amplitud y la
vaguedad. Un gnero puede ser muy amplio, pero no vago; a la inversa, puede ser
restringido y vago. Y lo objetable es la vaguedad y no la amplitud. El ejemplo del
vertebrado nos parece til para explicar la discrepancia. Si se conviene en dar un
cuadrpedo grande, all hay vaguedad, porque es muy impreciso el adjetivo grande. No
hay reproche por lo amplio (es ms restringido que vertebrado) sino por lo vago.

Adems debe estar indicada la cantidad o medida de las cosas, o bien puede ser
determinable, en este caso es necesario que en el contrato se contengan datos, o se fijen
reglas que sirvan para determinar la cantidad con una simple operacin aritmtica.

Por ejemplo, te presto 10 millones con un inters del 2% mensual, con un plazo de 1
ao para pagar; no se sabe cunto son los intereses, pero est el dato que cada mes pague un
2% y que esto es por 12 meses, y 12 por 2 es 24, o sea, un 24% de inters.

Art. 1461.

Lo sealado es la regla general, pues existen ciertas disposiciones particulares que

permiten al juez efectuar la determinacin de la cantidad, aunque el acto no contenga las
reglas o datos necesarios, como ocurre con el contrato de arrendamiento para confeccin de
obra material, art. 1997.

Adems debe determinarse la calidad de las cosas, en tal caso, si el acto no seala
expresamente la calidad (pues en un mismo gnero pueden tambin existir calidades
diversas), se aplica la norma del art. 1509, en que se seala que debe tratarse, a lo menos,
de una calidad mediana.

2. Hechos del hombre

La prestacin de una obligacin puede consistir en que el deudor ejecute algo o en

que no ejecute algo. En ambos casos el objeto de la obligacin, y por ende del acto, consiste
en un hecho: positivo en uno, negativo en otro. Pero de cualquiera clase que sea, el hecho
para poder ser objeto de una obligacin debe reunir ciertos requisitos:

a) Debe ser determinado. Se desprende del art. 1461. No puede haber un acto
jurdico en que una persona se obligue a hacer de una manera indeterminada, debe
obligarse a hacer algo, por ejemplo, construir una casa. Si no est determinado, el acreedor
no sabra qu exigir y el deudor no sabra qu obligacin tendra que cumplir. El hecho
debe ser determinado, porque de lo contrario no habra declaracin seria de voluntad.

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 b) Debe ser posible. De lo contrario no se podr cumplir, y debe ser fsica y
moralmente posible.

Es fsicamente posible el que no se opone a las leyes de la naturaleza fsica. La

factibilidad fsica depende del progreso de la tcnica y de la ciencia. Hay algunos ejemplos
que son intelectualmente imposibles, como la obligacin de construir un triangulo sin
ngulos, la obligacin de resolver la cuadratura del crculo.

El hecho fsicamente imposible es aquel contrario a las leyes de la naturaleza

fsica, por ejemplo, la obligacin de una persona de beber toda el agua del ocano pacifico.

La imposibilidad fsica puede ser absoluta o relativa. Es absoluta, si lo es para

todos, sin atender a las aptitudes o cualidades de cada cual; es relativa si el hecho en que
consiste la prestacin slo pueden realizarlo ciertas personas. La doctrina concuerda con
que la imposibilidad debe ser absoluta, pues si es slo relativa, el deudor se obliga
vlidamente, y como no podr cumplir, ser responsable por incumplimiento. As, Claro
Solar seala que no sera un hecho fsicamente imposible si un individuo que no sabe cantar
se obliga a hacer de tenor en una pera, en consecuencia, l se obliga vlidamente. Pero no
ocurre lo mismo si el hecho es absolutamente imposible, pues en tal caso no hay obligacin
alguna. Ya lo dice el adagio: a lo imposible, nadie est obligado.

A su vez, la imposibilidad, puede ser temporal o perpetua. Si es perpetua, jams

ese hecho podr ser objeto de una obligacin. En cambio, la imposibilidad temporal no
siempre obsta a la existencia del objeto, si ste es posible de acuerdo con lo convenido a la
fecha en que deba cumplirse la obligacin (en el entendido que deba cumplirse con
posterioridad al nacimiento del acto). Por el contrario, si la obligacin debe cumplirse en
seguida, y es fsicamente imposible de manera temporal, tampoco podr ser objeto del acto
jurdico.

Por otro lado, si el objeto es posible al momento de celebrarse el acto y constituirse

la obligacin, pero deja de ser posible, entramos en el mbito del cumplimiento de la
obligacin o de su extincin o modificacin, lo que depender de si se torn imposibles por
fuerza mayor o por dolo o culpa del deudor. En estos casos el problema ya no es de
existencia del acto, sino en relacin al cumplimiento de los requisitos del objeto.

Es moralmente posible el objeto que no est prohibido por la ley, y no es contrario

a las buenas costumbres ni al orden pblico.

Son moralmente imposibles los hechos contrarios a la ley, como por ejemplo, que
una persona se obligue a matar a otro, o bien, los hechos contrarios a las buenas costumbres
o al orden pblico.

Hay doctrina que considera que este requisito ms que de existencia del objeto, es

47
de validez, y se encuentra relacionado con el objeto ilcito. As por ejemplo, Luis Claro
Solar, al referirse a los actos prohibidos por las leyes seala que hay imposibilidad moral
para que el acto que la ley prohbe ejecutar sea objeto de una declaracin de voluntad. Por
regla general, hay un objeto ilcito en toda convencin prohibida por la ley; y la nulidad
absoluta es la sancin de ese objeto ilcito. Lo mismo se colige de lo sealado por Avelino
Len Hurtado, relacionando los arts. 1461, 1466, 1682.

En lo que respecta a los actos contrarios a las buenas costumbres (concepto de

carcter eminentemente variable y relativo), seala Avelino Len Hurtado que el acto
jurdico que las contravenga adolecer de objeto ilcito, y consecuencialmente ser nulo de
nulidad absoluta. Igual regla aplica en los casos de actos contrarios al orden pblico. Lo
cual es de toda lgica, pues un acto que atenta contra la moral, ser tambin un ataque al
orden pblico, es por ello que los conceptos de orden pblico y buenas costumbres se
encuentran ntimamente relacionados.

Objeto ilcito (validez).

El Cdigo no define lo que se entiende por objeto lcito, tampoco lo que sera un
objeto ilcito, sino solamente seala casos en que habra un objeto ilcito.

Para Somarriva, objeto lcito es aquel que est de acuerdo con la ley, las buenas
costumbres y el orden public.

Para Alessandri, el trmino lcito es en este caso sinnimo de comerciable.

Para Claro Solar, el objeto lcito es el que se conforma con la ley, es reconocido
por ella y lo protege y ampara.

Para Eugenio Velasco, el objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, o sea,
que cumple con todas las cualidades por ella determinadas (en el art. 1461): realidad,
comerciabilidad, determinacin y, adems, si se trata de un hecho, posibilidad fsica y
material para realizarse.

Otros autores consideran que es objeto ilcito el contrario a la ley, la orden pblico
o a las buenas costumbres, asimilando los motivos de ilicitud del objeto a los que seala el
art. 1467, en materia de causa.

Segn Moreno, el problema de la definicin es irrelevante, porque el Cdigo

recurri al mtodo de sealar cules eran los casos de objetos ilcitos, por lo que se puede

48
decir que objeto lcito es todo aquel que la ley no declar objeto ilcito.

El requisito de la licitud del objeto s est expresamente exigido por la ley. El Art
1445 en el n 3 nos dice que recaiga sobre un objeto lcito. En el Cdigo la regla general
es que los objetos son lcitos, la excepcin es la ilicitud de stos.

Casos objeto ilcito

1. Actos contrarios al Derecho Pblico chileno

Art. 1462 Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico
chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.

Por consiguiente, cualquier estipulacin que sea contraria al Derecho pblico de

nuestro pas adolece de un objeto ilcito. El Cdigo da un ejemplo: As, la promesa de
someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el
vicio del objeto. Por consiguiente, si celebramos un contrato y acordamos que las
controversias se resolvern por una judicatura no reconocida por nuestro Derecho, hay en
esa estipulacin un objeto ilcito.

La Corte Suprema, aplicando al art. 1462, ha dicho que toda estipulacin que
desconozca las normas de jurisdiccin que el Cdigo Orgnico de Tribunales da a los
tribunales de justicia sobre controversias judiciales, es nula por ilicitud del objeto.

2. En los pactos sobre sucesin futura

De acuerdo al art. 1463, hay objeto ilcito en toda donacin o contrato referido al
derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva. Esta norma se complementa
con los arts. 956 y 1226.

Aunque el art. 1463 se refiera a donacin o contrato, lo que quiere decir es que el
derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de contrato alguno, gratuito u
oneroso. Por ejemplo, si estando el futuro causante vivo y un presunto heredero celebra un
contrato con un tercero, transfirindole los derechos para suceder a esa persona que an
est viva.

El legislador teme que si una persona cede sus derechos hereditarios a un tercero,

49
ste se pudiere sentir inclinado a ponerle trmino con ms rapidez a la vida del causante y,
de esta manera, recibir lo ms pronto posible los bienes que provienen de la herencia. En
definitiva, se prohben porque se est lucrando con la muerte de una persona. Se trata de lo
que en Roma se denominaban pactos corvinos, por referencia a los cuervos que se
alimentan de cadveres. Adems, seala la doctrina, este tipo de pactos implicara una
disposicin sobre algo que an no est en mi patrimonio.

Habr objeto ilcito, aun cuando esa persona de cuya herencia se trata consintiera en
ese acto o contrato.

En lo que se refiere a los pactos sobre legtimas y mejoras se remite a las normas
que regulan estas dos asignaciones forzosas.

Al respecto, encontramos el nico caso de pacto sobre sucesin futura que no

adolece de objeto ilcito, y es el pacto a que se refiere el art. 1204, pacto que se celebra
entre el causante y un heredero que es legitimario, en virtud del cual el causante no dispone
de la cuarta de mejoras, beneficiando, en consecuencia, a los legitimarios. Si se incumple el
pacto, aquel con quien celebr el convenio tendr derecho para que los mejoreros le enteren
lo que le habra correspondido de haberse cumplido la promesa, a prorrata del beneficio que
obtienen con la infraccin.

Pero si el pacto es referido a las legtimas, volvemos a la regla general y adolece de

objeto ilcito.

Art. 1204.

La doctrina dice que respecto de estos pactos, para que se d el objeto ilcito, es
necesario que se hayan celebrado antes de la apertura de la sucesin y la estipulacin debe
referirse al derecho a suceder.

Observacin: El testamento no es un pacto sobre sucesin futura, sino que es un

acto de disposicin del causante.

Prado agrega que en doctrina se distinguen tres tipos de pactos de sucesin futura:

a) Pactos de renuncia a una sucesin futura. Sin embargo, el Cdigo establece que
las asignaciones no pueden repudiarse sino despus de la muerte del causante, en otras
palabras, un asignatario no puede renunciar porque an no tiene nada en su patrimonio.

b) Pactos de institucin de herederos. Una persona conviene con otra en dejarle todo
o parte de su herencia. El pacto a que se refiere el art. 1204, en virtud del cual el causante
no dispone de la cuarta de mejoras, quedara incorporado dentro de este tipo de pactos.

50
 c) Pacto de disposicin de sucesiones futuras. Lo celebra un potencial heredero con
un tercero. El potencial heredero enajena sus eventuales derechos en la sucesin a este
tercero.

3. Condonacin anticipada del dolo

Art. 1465 El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en

cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del
dolo futuro no vale

De acuerdo al art. 1465, hay objeto ilcito en la condonacin del dolo futuro, por lo
tanto, el dolo pasado s puede condonarse y no adolece de objeto ilcito.

4. Venta de objetos contrarios a la moral

De acuerdo al art. 1466, hay objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin es
prohibida por la autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas. Tambin
en la venta de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.

Ello porque el objeto no debe ser contrario a las buenas costumbres o al orden
pblico.

5. En todo contrato prohibido por las leyes

Tambin es un caso establecido por en el art. 1466, y se encuentran como ejemplos

los dispuestos en los arts. 1796 y 1798, entre otros.

6. En las deudas contradas en juegos de azar

Claro Solar seala que se entiende por juego todo lo que se hace entre dos o ms
personas para divertirse o para ganar, ya la victoria dependa del ingenio, ya de la fuerza o
destreza personales, ya solamente de la suerte o de una y otra juntas.

De lo dicho, se colige que existen dos tipos de juegos: uno que depende de la
habilidad de las partes, sea fsica o intelectual; y aquel en que predomina el azar. Distincin
que es importante, pues los primeros son lcitos, en tanto que los segundos son ilcitos.

Los juegos en que predomina la destreza intelectual engendran obligaciones, pero

naturales, es decir, el acreedor no tiene accin para exigir el cumplimiento, pero si el
perdedor, es decir el deudor, voluntariamente paga, el acreedor tiene derecho para
conservar el pago que se le hizo; los juegos en que predomina la destreza fsica engendran
obligaciones civiles. Ambos tipos de juegos son lcitos.

Por tanto, son ilcitos los juegos de azar y las apuestas que versen sobre juegos de

51
azar, esto es, aquellos en que el factor predominante es la contingencia incierta de ganancia
o prdida. En todo caso, desde el punto de vista civil, es ilcito en la medida que traiga
consecuencias patrimoniales, pues si slo se juega o apuesta con nimo de entretencin, no
hay problema.

Las obligaciones contradas en un juego ilcito carecen de todo valor porque en ellos
hay un objeto ilcito.

Excepcionalmente, leyes especiales han autorizado ciertos juegos de azar, tales

como los casinos e hipdromos, pero en principio estn prohibidos.

7. En los casos del artculo 1464

Art. 1464 Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en
el comercio; 2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3
De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello; 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce
en el litigio.

Esta disposicin trae aparejada una serie de problemas:

a) Alcance de la palabra enajenacin

Ahora bien, la palabra enajenacin tiene dos sentidos. En un sentido amplio

significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a
otra persona o constituye sobr l un nuevo derecho a favor de un tercero, nuevo derecho
que viene a limitar o gravar el suyo ya existente. En un sentido restringido y ms propio,
la enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona. En
otros trminos, la enajenacin strictu sensu es el acto que hace salir de su patrimonio un
derecho ya existente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.

En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como

cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y propio,
slo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los dems casos slo debe hablarse de
limitar o gravar el derecho.

En qu sentido est tomada la palabra enajenacin en el art. 1464?

Una nota de Bello parece pronunciarse por la acepcin amplia; pero ciertas
disposiciones del Cdigo indican que muchas veces el legislador tom la palabra
enajenacin en su sentido restringido, pues separan la enajenacin de los derechos que
limitan o gravan el dominio, por ejemplo, los artculos 393 y 1135.

52
 Claro Solar estima que basta fijarse en las diversas clases de cosas a que el art. 1464
se refiere para comprender que lo que se ha tenido presente en la disposicin del inciso 1
es la enajenacin propiamente dicha, es la palabra en su sentido restringido.

Alessandri y Somarriva piensan lo contrario. Tambin la jurisprudencia se ha

inclinado por considerar que la palabra enajenacin est empleada en el art. 1464 en su
acepcin amplia.

b) Actos que constituyen o no enajenacin

i) La hipoteca

Necesariamente debe ser inscrita para que sea enajenacin, pues el slo contrato no
hace nacer el derecho real.

ii) La adjudicacin entre los comuneros de la cosa comn

Para que haya adjudicacin tenemos que tener una comunidad, es decir, una cosa
singular o una cosa universal que pertenece a varias personas. Por ejemplo, Pedro muere y
deja cinco hijos, y su herencia forma una comunidad entre los cinco hijos. Llega un
momento en que se le debe poner trmino a esta comunidad, y para eso se procede a un
acto que se llama la particin de bienes. En virtud de la particin le vamos a adjudicar a
cada uno de los hijos de Pedro bienes y de esta manera le vamos a entregar lo que le
corresponda de la herencia de su padre, de suerte que hecha la particin hemos
transformado la propiedad colectiva en una individual.

Este acto de adjudicacin significa enajenacin? Si es enajenacin significa que

nos encontraramos en el caso del art. 1464. Si no lo es, significa que no nos encontramos
en el caso del art. 1464. Ahora bien, en virtud de la adjudicacin no estamos transfiriendo
ningn derecho a los comuneros, sino que estamos radicando en bienes especficos los
derechos que los comuneros tenan con anterioridad y que lo haban adquirido por la
sucesin por causa de muerte.

En efecto, cada uno de los cinco hijos de Pedro se ha hecho dueo de bienes no por
la adjudicacin, sino por la sucesin por causa de muerte. Lo que hemos hecho es radicar
en bienes especficos estos derechos que antes se extendan a todos los bienes hereditarios.
Por consiguiente, la adjudicacin no es enajenacin, pues es simplemente declarativa de
dominio y no translaticia. Por consiguiente, la adjudicacin de alguno de los bienes
sealados en el art. 1464 no adolece de objeto ilcito.

La adjudicacin es un ttulo declarativo, es decir, se limita a reconocer derechos ya

existentes o a radicar en bienes determinados estos derechos preexistentes, no hay una
transferencia de un derecho.

53
 iii) La venta

El contrato de compraventa no importa una enajenacin, pues slo genera derechos

personales y sus correlativas obligaciones, sin perjuicio que en cumplimiento de un
contrato, pudiere transferirse un derecho real por tratarse de un ttulo translaticio.

Sin embargo, el art. 1810 establece que: Pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley.

Por consiguiente, siguiendo a Alessandri, cada vez que se prohbe por la ley la
enajenacin de una cosa, debe entenderse que tambin prohbe su venta.

Por tanto, vender no es enajenar. El art. 1464 lo que prohbe es enajenar, no prohbe
vender. Pero el art. 1810 nos crea un problema, porque nos dice que las cosas cuya
enajenacin esta prohibida no se pueden vender. Por lo tanto, de acuerdo a este artculo, las
cosas del art. 1464 no se pueden vender, porque son cosas cuya enajenacin est prohibida.

Todo esto estara perfecto, siempre que el art. 1464 fuera prohibitivo, porque no se
pueden vender las cosas cuya enajenacin est prohibida. Sabemos que una norma es
prohibitiva cuando impide celebrar un acto o contrato de un modo absoluto, es decir,
cuando no puede hacerse de ninguna manera. Pero si el acto se puede celebrar de acuerdo a
ciertos requisitos o formalidades, esa norma no es prohibitiva, sino imperativa.

Como es dable apreciar, para determinar si est prohibida la venta de todas las cosas
sealadas en el art. 1464, ser necesario determinar si los cuatro numerales importan una
prohibicin de enajenacin, o slo los dos primeros.

Hay una opinin que considera que slo los numerales 1 y 2 son prohibitivos, por
tanto dichas cosas no se pueden vender pues su enajenacin est prohibida por la ley, de lo
contrario en estas ventas habra objeto ilcito.

Mientras que los numerales 3 y 4 serian solo imperativos, por lo que la venta de
estas cosas es perfectamente posible, pues la ley no ha prohibido su enajenacin, sino que
slo la ha sometido a ciertos requisitos, de manera que habr objeto ilcito si stos no se
cumplen, pero la venta es posible de realizar sin ningn problema.

As lo seala Moreno, solo los numerales 1 y 2 son prohibitivos. Los nmeros 3 y

4 no, por tanto, solo no se pueden vendar las cosas sealadas en los dos primeros
numerales, pues en dicha venta hay objeto ilcito, no as en los otros casos, pues por ser
imperativos la venta es perfectamente posible de realizar.

En suma, habra objeto ilcito en la venta de las cosas incomerciables y de los

derechos personalsimos (artculo 1464, n 1 y 2 en relacin con el artculo 1810); pero no

54
lo habra en la venta de las cosas embargadas o litigiosas (artculo 1464, n 3 y 4 en
relacin con el art. 1810).

Qu pasa con la promesa de venta de bienes indicados en el art. 1464?

Si bien, una cosa es el contrato de promesa y otra cosa es el contrato prometido (de
venta), resulta que el art. 1544 exige como una de las circunstancias de validez de la
promesa, que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces.

De manera tal que todo depender sobre qu cosas del art. 1464 verse el contrato de
promesa de venta. As, si recae en alguna de las cosas de los nmeros 1 y 2, la promesa
ser anulable, pues la ineficacia del contrato prometido es insoslayable, insanable, lo que se
determina al momento de celebrar la promesa.

En cambio, si recae sobre alguna de las cosas contenidas en los nmeros 3 y 4, es

saneable, cumpliendo los requisitos que la ley establece, por lo que es perfectamente
posible que la promesa sea vlida. En estos ltimos casos, la validez de la venta depender
de si se cumple con dichos requisitos al momento de cumplimiento de la promesa, que es al
momento de celebrar el contrato prometido (venta).

Anlisis de los casos del Art 1464

1. De las cosas que no estn en el comercio

Al respecto existen varias opiniones en la doctrina:

a) Segn Claro Solar, existe una confusin entre lo dispuesto por el art. 1461, que
considera que la comerciabilidad es un requisito de existencia del objeto; con lo dispuesto
por el art. 1464 n, que lo considera como un caso de objeto ilcito, por lo que
implcitamente supone que se admite que una cosa que no est en el comercio puede ser
objeto de una enajenacin, y que el vicio de que adolece puede prescribir en diez aos.

Concluye que en el caso hay ms que objeto ilcito, puesto que no hay objeto. La
razn por la cual se habra producido esta contradiccin, fue porque el art. 1464 fue
introducido a ltima hora en el proyecto (indito), y su contexto y redaccin manifiestan
que no fue estudiado suficientemente.

b) Eugenio Velasco tambin critica el n 1 del art. 1464, y lo considera innecesario

porque repite la misma idea del art. 1461, pero no lo encuentra contradictorio con ste, ya
que de los trminos del art. 1461 aparece que las cosas incomerciables hacen que el objeto
sea ilcito - como tambin lo dice el art. 1461- pero no que sea inexistente. El artculo 1461
considera la comerciabilidad como requisito de objetos que existen, de cosas que existen o
se espera que existan.

55
 c) Avelino Len Hurtado dice que en general las cosas que no estn en el comercio,
como una plaza, no puede decirse que no existan, sino que no pueden ser objeto lcito de la
obligacin, la sancin ser pues la nulidad absoluta y no la inexistencia jurdica.

d) Finalmente hay quienes plantean que art 1461 se aplica a todos los actos y
contratos sobre cosas incomerciables, pero cuando se trata de la enajenacin, es decir, de
este acto concreto, no se aplicara el art 1461, sino que el n 1 del art 1464, y en tal caso,
habra objeto ilcito.

En trminos generales, la discusin tiene importancia para aquellos que sostienen

que la inexistencia tiene cabida en el Cdigo. As, Vial del Ro, atribuye un error por lo que
la enajenacin de una cosa incomerciable carece de objeto.

2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona

Son aquellos que no pueden ser enajenados de ninguna manera, se refiere

bsicamente a derechos personalsimos, que segn Claro Solar, son aquellos que en general
se otorgan a determinada persona, excluyendo a sus herederos o causahabientes.

Por ejemplo, los derechos a la honra, la privacidad, la integridad fsica, etc.

Tambin en el mbito patrimonial, el derecho de alimentos (art. 334), derecho de uso y
habitacin (art. 819), derecho que nace del pacto de retroventa en el contrato de
compraventa (art. 1884), etc.

Sobre este punto, existen dos posiciones doctrinales: la primera de ellas, considera
que la norma est de ms, puesto que se encuentra incorporada en el numeral anterior al
tratarse de cosas incomerciables, en este sentido se pronuncian, Avelino Len Hurtado y
Eugenio Velasco. Para otros, en cambio, no es reiterativo pues en el n 1 del art. 1464 se
encuentran las cosas incomerciables, es decir, las que no son susceptibles de propiedad o
posesin privada, en tanto que el n 2 se refiere a cosas que, sin perjuicio estar en un
patrimonio privado, son inalienables. Todo depende de que se entienda por incomerciable.

3. Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial

a) Sentido en que debe tomarse la palabra embargo

Este trmino puede ser tomado en un sentido restringido y en un sentido amplio.

En un sentido restringido, supone aplicar el concepto tcnico de la palabra, como

una institucin propia del juicio ejecutivo, que consiste en la aprehensin compulsiva que
se hace por mandamiento del juez que conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes
determinados del deudor ejecutado y en su entrega a un depositario (que puede ser el propio
ejecutado), debiendo dicho depositario mantener la cosa a disposicin del tribunal, con el

56
fin de asegurar el pago de la deuda.

En un sentido amplio, quedan comprendidos dentro del trmino embargo, el

embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el
resultado del juicio: medidas precautorias de prohibicin de enajenar y gravar bienes, de
secuestro, retencin y, en el sentir de la mayora de los autores, la prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia opta por la segunda opinin, pues

aunque tcnicamente embargo y medida precautoria no son trminos sinnimos. Al tiempo
de dictarse el Cdigo no estaban completamente definidos y diferenciados.

Eugenio Velasco concuerda con esta opinin, salvo en lo que respecta a la

prohibicin de celebrar actos y contratos pues en la celebracin de actos y contratos
prohibidos por resolucin judicial, no hay enajenacin. As por ejemplo, en el caso que (ha
sido aceptado por la jurisprudencia) se celebre un arrendamiento respecto de un bien,
contraviniendo la prohibicin, no es posible sostener que en el acto hay objeto ilcito por el
art. 1464 n 3, pues el arrendamiento no constituye enajenacin, como tampoco podra
afirmarse que hay objeto ilcito por ser un acto prohibido por las leyes de acuerdo al art.
1466, pues no es una prohibicin legal, sino que judicial.

b) Desde cundo hay objeto ilcito en la enajenacin de estas cosas?

El art. 1464 slo cautel el derecho del acreedor, pero olvid a los terceros que,
ignorantes del embargo, pueden ser inducidos a contratar con el deudor la enajenacin de
dichas cosas.

Por ello, el Cdigo de Procedimiento Civil vino a completarlo en los arts. 297 y
453. De conformidad a dichas disposiciones debemos hacer el siguiente distingo:

- Respecto de las partes (acreedor y deudor), se producen los efectos desde que llega
a noticia del afectado el embargo, a travs de la respectiva notificacin.

- Respecto a los terceros, hay que distinguir, si se refiere a bienes muebles, slo los
afecta desde que toman conocimiento del embargo y de la prohibicin; si recae sobre un
inmueble, para que les sea oponible, requiere de inscripcin en el Registro Conservador,
Registro de Prohibiciones e Interdicciones.

c) Hay objeto ilcito en la enajenacin voluntaria solamente, o tambin incluye

la enajenacin forzada?

Claro Solar dice que la ley se refiere no a la enajenacin forzada, en pblica

subasta, de las cosas embargadas por decreto judicial, sino a la enajenacin que el deudor

57
demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo.

Somarriva y Velasco, por el contrario, piensan que el n 3 del art. 1464 se aplica
tanto a la enajenacin voluntaria como a la forzada que se hace por ministerio de la justicia,
porque:

i) La ley no distingue y, por consiguiente, no puede el intrprete distinguir,

incluyendo en el trmino slo a una y excluyendo a otra; y

ii) La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que
un acreedor ha puesto ya en ejercicio sea burlado o dificultado en su satisfaccin, mediante
la enajenacin que de sus bienes pueda hacer el deudor), est en sancionar todas las
enajenaciones que el deudor pueda hacer de los bienes embargados, sean ellas judiciales o
voluntarias. De no ser as el propsito del legislador quedara en muchos casos sin
cumplirse.

La jurisprudencia tambin se haya dividida sobre la cuestin que se trata: hay

sentencias que no aplican el n 3 del art. 1464, a las enajenaciones forzadas y otras que lo
aplican a toda clase de enajenacin.

Hoy da, se afirma, parece indiscutible la primera solucin y por ende no adolece de
objeto ilcito y es vlida la enajenacin forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusin
deriva de la modificacin introducida por la ley 7.760 al art. 528 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Del contexto de ste resulta que puede haber dos o ms ejecuciones y
la enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es vlida. El acreedor que hubiere
embargado primero el mismo bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer
valer sus derechos de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado art. 528 y, en general,
mediante el procedimiento de terceras.

d) Casos excepcionales en que la enajenacin de estas cosas es vlida

El art. 1464 dice en su n 3 que hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello. De manera que le ley seala los medios para enajenar vlidamente la cosa embargada:
la autorizacin del juez y el consentimiento del acreedor.

i) Autorizacin del juez

El juez que debe dar la autorizacin es el mismo que decret la prohibicin o

embargo, ya que es l el que, por los antecedentes del juicio, puede medir exactamente las
proyecciones de la enajenacin con relacin a las seguridades con que debe contar el
acreedor para la satisfaccin de su crdito.

58
 De aqu se deduce que si una cosa ha sido embargada o prohibida su enajenacin
por varios jueces, la autorizacin deben darla todos; de lo contrario subsistir el objeto
ilcito en la enajenacin.

El juez debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea, tomando en

consideracin los antecedentes que motivaron dicha prohibicin.

ii) Consentimiento del acreedor

Si se considera que el embargo est establecido en beneficio exclusivo del acreedor,

es lgico que su consentimiento sacuda a la enajenacin del objeto ilcito.

Si sn varios los acreedores, todos deben consentir en la enajenacin.

El consentimiento puede manifestarse expresa o tcitamente. Tcitamente sera si

por ejemplo, el mismo acreedor compra la cosa y se la enajena, o si habiendo sido
notificado de otro juicio en que se enajenara forzadamente la cosa, no hace valer sus
derechos, deduciendo oposicin.

El momento en que debe prestarse el consentimiento debe ser anterior a la

enajenacin, pues la nulidad absoluta no puede ser saneada por ratificacin.

La jurisprudencia ha dicho que si el acreedor concurre al remate de la cosa

embargada y no se opone al remate, est consintiendo tcitamente en la enajenacin de la
cosa embargada y, por consiguiente, no hay ah un objeto ilcito.

4. De las especies cuya propiedad se litiga

Segn Claro Solar, las especies cuya propiedad se litiga son cosas individuales,
muebles o inmuebles, que son objeto de las encontradas pretensiones del demandante y
demandado en el juicio trabado sobre su propiedad. Vial seala que son aquellos cuerpos
ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio o propiedad se discute en juicio.

Para estos efectos, la cosa debe considerarse litigiosa desde el momento en que se
contesta la demanda o se da por contestada. Y esto porque puede decirse que se litiga slo
desde que est trabada la litis, lo cual ocurre una ve contestada la demanda.

No es lo mismo una cosa cuya propiedad se litiga y un derecho litigioso. El derecho

litigioso es el evento incierto de la litis, es una cosa incorporal, en tanto que la cosa
litigiosa es corporal. La ley permite expresamente la enajenacin sobre derechos litigiosos
en el art. 1911, que se refiere a la cesin de derechos litigiosos.

El Cdigo de Procedimiento Civil establece en el art. 296, que para que una cosa
materia del juicio se encuentre comprendida en el art.1464 N 4, se requiere que el tribunal

59
decrete la prohibicin respecto de ellos (de gravar y enajenar). A su turno, el art. 297
dispone que si recae sobre un bien raz, la prohibicin debe ser inscrita, para que sea
oponible a terceros. Si recae sobre un bien mueble, slo produce efectos respecto de
terceros una vez que ellos tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el
demandado ser responsable de fraude si ha procedido a sabiendas.

Entonces, produce efectos respecto de las partes de que queda ejecutoriada la

resolucin que impuso la prohibicin de gravar y de enajenar.

Mientras que respecto de terceros, si es una cosa mueble desde que tienen
conocimiento de la prohibicin, si es un inmueble desde que se inscribe la resolucin
judicial en el conservador de bienes races.

Hay alguna manera de enajenar vlidamente esta especie cuya propiedad se

litiga?

S, con permiso del juez que conoce del litigio.

En este punto, Avelino Len Hurtado considera que de acuerdo al art. 296 del
Cdigo de Procedimiento Civil, es el acreedor el que debe pedir que se decrete la
prohibicin, y en virtud de esa resolucin que establezca la prohibicin, se aplicara lo
dispuesto en el art. 1464 n 3, la autorizacin puede darla el juez o el acreedor consentir en
la enajenacin. Vial del Ro igualmente considera que la parte en cuyo beneficio se dict
la prohibicin puede permitir la enajenacin, pues si tratndose del embargo ello es posible,
no se divisa razn alguna para que la ley la hubiera impedido en el caso de la prohibicin
de enajenar.

Existe una diferencia fundamental entre el n 3 y el n 4 del art. 1464. El n 3 se

refiere a cosas ajenas al juicio, y el embargo o la prohibicin se decreta cuando el
demandado no da suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio; las cosas del n 4,
en cambio, son objeto directo de la litis.

2.4 Causa: situacin en el Cdigo Civil; requisitos

Nuestro Cdigo exige la causa, existiendo al respecto dos normas fundamentales: el

art. 1445 y el art. 1467.

Art. 1445 n 4 Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 4 que tenga una causa lcita.

Art. 1467 No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por
causa el motivo que induce a celebrar el acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por

60
la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo e recompensa
de un crimen o de un hecho inmoral, tiene causa ilcita.

Aspectos generales

Nos encontramos en el mbito del Derecho privado, en el que reina la libertad de las
persona para celebrar o no celebrar actos o contratos y reina la autonoma de esa voluntad,
de tal forma que esas personas pueden elegir la clase de contrato o acto jurdico que desean
celebrar, cul es el contenido del acto jurdico, cules son sus efectos y cul es su duracin.
Pero obviamente el legislador parte de una idea bsica: la voluntad de las personas es una
voluntad racional, que responde a un motivo, a un para qu, a una razn de ser. El Derecho
se mueve entre personas que ostentan una relativa normalidad psicolgica. Nadie celebra
un contrato sin ninguna razn, por lo tanto, la causa es indispensable.

Si pensamos en el contrato de compraventa, en la que Mara vende la parcela Los

Aromos y Matas compra dicha parcela en 200 millones de pesos, por qu Mara vende la
parcela? Por qu Matas compra la parcela? l porque quiere instalar un local, ella porque
ya no la usa, etc. Estos son motivos, no causas.

La causa en algn sentido es un elemento objetivo de los actos o contratos. Los

motivos, por el contrario, son elementos subjetivos o razones personales por los que una
persona celebra un acto jurdico.

Diferencias entre causa y motivo

1. Las causas son siempre las mismas en una determinada categora de contratos. En
efecto, en la compraventa, sea de una cosa muble o inmueble, siempre lo que busca el
comprador es recibir la cosa que est comprando, y lo que busca el vendedor es recibir una
cosa que se llama precio. En cambio, los motivos son variados, dismiles, mltiples en cada
parte compradora y vendedora.

2. Un error en la causa implica una ineficacia del acto jurdico. Un error en los
motivos no acarrea consecuencias en el acto jurdico. Ejemplo: Si le dijo a Juan te compro
la parcela para instalar un restaurante y me equivoco, porque queda alejada del camino y
no llegan clientes, yo no puedo pedir la nulidad de esa compraventa.

Sin embargo, las partes pueden elevar los motivos personales a un elemento esencial
del acto jurdico. Para ello ser menester que en el respectivo contrato se deje constancia de
los motivos por los que una persona celebra el contrato, y se diga que esta determinacin ha
sido esencial para la celebracin de ese respectivo acto o contrato. Y en ese evento, si se ha
incurrido en error, como lo hemos elevado a categora de esencial del mismo, acarreara la
ineficacia del acto jurdico.

61
 3. Una causa ilcita significa nulidad absoluta. Un motivo ilcito no significa
ineficacia. Yo compro una parcela: la causa es lcita porque la estoy comprando, estoy
pagando un precio; El motivo? Voy a instalar un garito clandestino.

Breve referencia histrica

Para un Derecho esencialmente formalista como era el romano, el nacimiento de las

obligaciones se justificaba por el cumplimiento de las formalidades, por consiguiente, no
haba necesidad de preguntarse la razn o el motivo que tenan los autores del acto. Sin
embargo, si el acreedor exiga el cumplimiento de la obligacin al deudor, en aquellos
casos en que, no obstante haberse cumplido las formalidades, no existiera la obligacin, el
pretor le otorgaba al deudor demandado un arma de defensa, una excepcin y as enervar la
accin del acreedor. La excepcin consiste en que el acreedor acta con dolo (exceptio
doli), as mismo el pretor le concedi una accin para obtener una declaracin de
liberacin, y esta fue la actio doli.

Finalmente, poda ocurrir que una persona cumpliera una obligacin inexistente por
falta de causa y, por tanto, esa persona quera obtener el reembolso y para ello el pretor le
dio la conditio indebiti.

Ms tarde surgen los contratos innominados y que hoy llamamos atpicos, estos
descansan en cuatro ideas fundamentales que implican la existencia de una causa. Estas
ideas eran doy para que des, doy para que hagas, hago para que des y hago para que hagas.
Este ensamble recproco implica el reconocimiento de una causa.

El Derecho cannico hace una afirmacin fundamental: una persona para que
pueda estar en la necesidad de cumplir una obligacin, debe haber tenido una causa jurdica
para contraer la obligacin. Se dice que es aqu donde verdaderamente est el origen de la
causa, al establecerse el principio del consensualismo

Luego surge la teora clsica de la causa, se debe a Domat y ello se fue

complementando con los trabajos de otro jurista francs, Pothier.

Como la causa es un elemento invariable en los actos jurdicos de la misma

naturaleza, lo que se hace es agrupar todos los contratos de la misma naturaleza e
identificar su causa.

Con ello se objetiviza el concepto, ya que la causa no son los motivos personales
que mueven a los autores para celebrar un acto jurdico, sino los motivos jurdicos, y ese
motivo es siempre el mismo en cada categora de contrato.

1. Contratos bilaterales: En ellos, la causa de la obligacin de un contratante la

constituye la obligacin de la contraparte, as por ejemplo, en la compraventa, la causa de la

62
obligacin del vendedor de entregar la cosa es la obligacin del comprador de pagar el
precio y viceversa, independientemente de cul sea el motivo personal para celebrar el
contrato.

Sin embargo hay contratos bilaterales en que la causa presenta algunas

particularidades, as:

a) Plurilaterales o asociativos, que supone que las partes tienen intereses comunes,
la causa que segn esta teora es la obligacin de la contraparte, se complementa con el
inters comn de las partes.

b) Contratos aleatorios, la causa ya mencionada se complementa con la contingencia

incierta de ganancia o perdida.

c) Contratos intuito personae, en ellos se toma en consideracin las particularidades

de la otra parte.

2. Contratos reales: estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa, y de

ellos surge siempre la obligacin de restituir, y al preguntarnos por su causa, esta es la
entrega de la cosa.

3. Contratos gratuitos: Se refiere a la donacin y otras liberalidades, con lo que se

excluyen los contratos desinteresados. En ellos la causa es la mera liberalidad o
beneficencia, es decir, la causa consiste en querer hacer un bien por cualquier razn.

El proceso de codificacin, particularmente en Francia, recoge los conceptos de la

teora clsica de la causa y, por tanto, los cdigos tributarios del Cdigo francs,
descansan en esta teora.

Con el tiempo surgen las doctrinas anticausalistas, que sostienen que la causa es
intil y falsa, para ello se analiz la causa en cada categora de contratos:

a) En los contratos bilaterales la causa es falsa, ya que no puede ser la obligacin de

la contraparte si el contrato es bilateral pues las obligaciones nacen conjuntamente, al
mismo tiempo. Adems es intil, porque a la misma solucin de que el acto es inexistente
al no haber causa, se puede llegar por la va del objeto (falta el objeto).

As, en la compraventa la causa es la misma para el comprador y el vendedor

porque es un elemento del contrato no de las obligaciones. Es un traspaso de bienes y esto
opera tanto para el comprador como para el vendedor, el vendedor entrega una cosa y
recibe una suma de dinero; el comprador entrega dinero y recibe la cosa que est
comprando.

63
 b) En los contratos reales es falsa, ya que al decir que la causa de la obligacin de
restituir es la entrega que se hizo, al no haber sta, no es que no haya causa, sino que
simplemente no hay contrato, por ello tambin es intil.

c) En los contratos gratuitos, en los que se dijo que la causa era la pura liberalidad,
se dice que esto no es cierto porque se confunde la causa con los motivos sicolgicos. Y
adems es intil, porque si el acto es gratuito, la causa seria la voluntad, entonces si falta
causa falta voluntad, por tanto, no hay acto jurdico.

Luego han surgido los neocausalistas, quienes contra argumentan a los

anticausalistas, considerando que la causa s es necesaria.

En los contratos bilaterales, dicen que el tema no tiene que ver con la cronologa,
sino que es un problema de estructura jurdica. Segn Lpez Santamara, en un contrato
como ste las obligaciones son interdependientes, por tanto, todo lo que ocurra con una de
ellas repercutir en las otras.

En los reales, no ven cual sea el problema de que el acto de la entrega sea
considerado como causa, y que al no cumplirse, carece de sta, por lo que no hay contrato.

En los gratuitos, dicen que es rescatable la idea de la mera liberalidad y que no es

cierto que sea solo un motivo sicolgico.

Ellos sealan que cuando las personas celebran un acto jurdico lo que buscan es
satisfacer necesidades y de un modo indirecto aceptan las consecuencias que establece el
orden jurdico imperante, pero su propsito directo es satisfacer sus necesidades.

Agregan que la causa no es un elemento de las obligaciones como haba establecido

la teora clsica, sino que la causa es un elemento del acto o contrato.

Los autores franceses tambin han modificado un poco la teora clsica de la causa,
sealando que la causa no es solo el motivo jurdico, sino que es el motivo jurdico y
econmico que mueve a las partes a contratar y se necesita tanto para el acto jurdico como
para las obligaciones. Para las obligaciones la causa es lo que dijo la teora clsica, y para el
acto jurdico la causa es el motivo jurdico y econmico que impulso a las partes a celebrar
el contrato.

Qu es lo que requiere causa, el acto o la obligacin?

1. Hay quienes creen que es un elemento del acto jurdico, ello se argumenta
diciendo que el art. 1445 establece que Para que una persona se obligue para con otra por
un acto o declaracin de voluntad es necesario: 4 que tenga una causa lcita; enseguida, el
art. 1467 cuando define la causa, dice que es el motivo que induce al acto o contrato, por

64
consiguiente, lo que necesita causa es el acto o contrato.

Adems, el art. 1445, que establece los requisitos de una declaracin de voluntad,
exige un objeto lcito y qu es lo que debe recaer sobre un objeto lcito? el consentimiento,
por tanto, lo que debe tener una causa lcita tambin es el consentimiento.

Dentro de esta doctrina existen dos corrientes:

a) Una corriente objetiva plantea que la causa sera un fin tpico del acto jurdico,
inmanente a l, de carcter objetivo y que dice relacin con la finalidad practica del acto.

b) Una corriente subjetiva que sostiene que es un elemento del acto jurdico, pero no
objetivo ni abstracto, sino que sera un motivo inmediato del acto.

2. Otros consideran que es un elemento de la obligacin. El fin determinante por el

cual el deudor asume una obligacin.

Se argumenta sealando que si bien es verdad que el art. 1445 se refiere al acto o
contrato, no es menos cierto que parte sealando que para que una persona se obligue,
por lo que, lo que necesita de todos estos requisitos es la obligacin.

Moreno seala que lo que requiere de causa es el acto, ya que si un acto jurdico no
tiene causa es ineficaz y, por consiguiente, no va a producir obligaciones. Y esto es lo que
dice el Cdigo, porque en ninguna parte dice que la obligacin necesite de causa, lo que
dice es que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita, porque no habra acto, ya
que le faltara un elemento indispensable para su existencia.

Acepciones de la causa

No existe un concepto uniforme de lo que es la causa. En doctrina se habla de tres

tipos de causa:

1. Causa eficiente

Es el hecho o elemento generador del efecto, es la fuente, el origen, de donde

proviene el efecto, aquello que genera una determinada consecuencia.

Se le reconoce como las fuentes de las obligaciones, que podemos extraer de los
artculos 1437, 578 y 2284.

Cuando hablamos de la causa nos estaremos refiriendo a esta causa eficiente? Si

pensamos en una obligacin, la causa eficiente sera, por ejemplo, el contrato. Podramos

65
decir, por consiguiente, que la causa del contrato es el contrato? Hay aqu una contradiccin
de la lgica formal. No se podra sostener que la causa del contrato es el contrato.

No es a ella a la que se refiere los artculos 1445 y 1467.

2. Causa ocasional, motivo o impulsiva

Son los motivos o razones de naturaleza sicolgica, que mueven al autor a la

celebracin del acto jurdico. La motivacin puede ser de la ms variada ndole y varan en
cada persona que celebre un acto.

Se dice que es difcil concluir que a ello se refiere el legislador, dado que se trata de
motivos personales, dismiles y variados que tienen las partes al celebran un acto.

3. Causa final

Mira a la causa desde una perspectiva objetiva. Es el inters o razn jurdica que
induce a una persona a celebrar un acto o contrato.

Es un inters abstracto, objetivo, jurdico e invariable en todos los actos de la misma

naturaleza.

La causa en el Cdigo Civil

Con relacin al concepto de causa recepcionado en el Cdigo, hay dos teoras:

1. Arturo Alessandri y Alfredo Barros Errzuriz sostienen que el Cdigo acoge

la nocin de causa final.

Ello parte de la base de acoger la teora clsica de la causa, a partir de la cual se

elabor el concepto de causa final, que tuvo su punto ms alto en la poca de la dictacin
del Cdigo, por lo que se dice que debi haberse tomado esta concepcin. Adems la haba
recepcionado tambin el Cdigo Civil francs.

Adems el Cdigo define la causa como el motivo que induce a la celebracin del
acto o contrato, entonces, se seala que en esta definicin hay una omisin involuntaria,
pues se omiti la palabra jurdico (motivo jurdico) y que, por consiguiente, sin esta
omisin el concepto de seria el de causa final.

El Cdigo da ejemplos de un acto jurdico que carece de causa, y dice que el pago
de una deuda que no existe carece de causa. Los autores sealan que ello corresponde a la
teora clsica de la causa. En seguida, seala que la promesa de dar algo en recompensa de
un crimen o de un hecho inmoral tiene una causa ilcita; estos autores argumentan que si
uno promete dar algo porque otro cometa un crimen o un hecho inmoral esos no son

66
simples motivos personales, sino que esos son motivos jurdicos.

Tambin se argumenta con que el art. 1467 acoge la mera liberalidad.

Y si el Cdigo dice que no puede haber obligacin sin causa, parte de la base de que
perfectamente podra no haber causa, siendo as esa posibilidad nicamente se va a dar si se
acoge la causa final, porque causa motivo existir siempre.

2. Manuel Somarriva sostiene que se recoge el concepto de causa impulsiva u

ocasional, que son los motivos que tienen las personas para contratar.

Si bien en la poca de elaboracin del Cdigo, estaba en auge la teora de la causa

final, igualmente exista la nocin de causa ocasional, desde la edad media y es poco
probable que Andrs Bello no la haya conocido.

Hay una razn de texto, ya que el Cdigo dice que se entiende por causa el motivo
que induce al acto o contrato, si el propio legislador consigno que la causa es el motivo, no
se puede argumentar que se omiti involuntariamente el vocablo jurdico como hace la
teora anterior. Hay una definicin y habr que estarse a esa definicin que es restrictiva.

No es cierto que el Cdigo diga, de acuerdo con la teora clsica, que en los actos
jurdicos gratuitos la pura liberalidad es suficiente, no dice eso, sino que dice que no es
necesario expresar la causa y, por consiguiente, lo que hace es liberar de la prueba de la
causa respecto de los actos gratuitos.

Tambin el art. 1454 se est refiriendo al motivo que tuvo una parte para contratar.
El art. 1455 para referirse al mismo hecho, a la consideracin que tuvo una parte para
contratar, lo denomino causa. Se habla indistintamente de causa y motivo.

Adems argumenta sealando que de ser la causa final la nocin que acoge el
cdigo, no existiran casos con ilicitud de causa, todos tendran una y sera siempre lcita.

La jurisprudencia mayoritaria se inclina a sostener que se acogi el concepto de

causa de la teora clsica (causa final).

Avelino Len Hurtado dice que en estricto rigor, el Cdigo alude a una nocin dual,
como requisito de existencia habla de causa final y como requisito de validez, de causa
ocasional.

Requisitos de la causa

Son dos, la causa debe ser real y lcita. Art. 1467.

1. La causa debe ser real: es aquella que efectivamente existe.

67
 La doctrina ha entendido que se refiere a la causa como requisito de existencia, y
toda vez que no es necesario expresarla la causa se presume.

Una causa no es real:

a) Si la causa es simulada, as en la simulacin absoluta, nunca se quiso celebrar el

acto, no hay voluntad y tampoco hay causa.

b) En la simulacin relativa, tambin habra ausencia de causa, ya que se estima que

en todo tipo de simulacin hay ausencia de causa en las obligaciones que surgen. Aunque
Avelino Len dice que en este caso s hay causa pero ilcita.

c) Si la causa es errnea, se parte de la base de que existi una equivocacin de las

partes que crean que haba causa y en realidad no la hay. Sera una causa ineficaz.

2. La causa debe ser lcita

La causa ilcita es la que est prohibida por la ley, o es contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico.

El Cdigo pone un ejemplo, esto es, la promesa de dar una recompensa por un
crimen o por un hecho inmoral, adolece de una causa ilcita.

Sin embargo es imposible hacer un catastro de actos con causa ilcita.

Un ejemplo tpico es el desarrollo que ha tenido el concubinato.

Normalmente los casos de objeto ilcito coinciden con los de causa ilcita.

Prueba de la causa

El Cdigo dice que no es necesario expresar la causa y agrega que la pura

liberalidad es causa suficiente. Ahora bien, el que no sea necesario expresarla significa que
se presume que el acto tiene causa, ms aun, se presume que el acto tiene una causa real y
licita. Por consiguiente, no se necesita probar el requisito de la causa, y ser quien alegue la
ineficacia del acto jurdico el que tendr que acreditar o que el acto carece de causa o que
sta no es real o no es lcita.

La abstraccin

Es un concepto que el Cdigo no trata, pero que segn algunos admite

indirectamente. A partir de ello se distinguen dos tipos de actos jurdicos:

1. Actos causados o causales

68
 Es aquel acto que cumple con todo lo que ya se ha dicho sobre la causa respecto de
ellos, es un acto que debe tener causa.

2. Actos abstractos

Es un acto donde no es relevante el anlisis de la causa para efectos de verificar si el

acto existe y si es vlido. Puede que tenga causa, pero no es relevante para su existencia y
validez.

Se dice que los actos abstractos son aquellos que gozan de eficacia con abstraccin
del elemento causa. Es decir, ese acto jurdico es eficaz, aun cuando no tuviera causa.

Los autores hacen un distingo entre los actos sustantivamente abstractos y

adjetivamente abstractos.

Actos jurdicos sustantivamente abstractos son aquellos que valen aun cuando no
tengan causa.

Actos jurdicos adjetivamente abstractos son aquellos en que la ley presume de

derecho que gozan de causa. Por tanto, solo tienen incidencia en el mbito procesal.

Tambin se distingue entre abstraccin absoluta y relativa

La abstraccin absoluta es aquella en que la causa nunca llegar a ser importante.

La abstraccin relativa es aquella en que inicialmente la causa no es relevante,

pero puede adquirir importancia ms adelante.

Los actos jurdicos abstractos tienen su mayor aplicacin a propsito de los

documentos negociables, es decir, aquellos documentos que dan constancia de un crdito y
estn destinados a transferirse de una persona a otra. A ellos se les reconoce validez aunque
no tengan causa o bien la ley la presume, para facilitar el ejercicio de la actividad comercial
e industrial.

As, el pagar y la letra de cambio adscriben al grupo de los ttulos de crdito, son
representativos de dinero y para efectos de su validez y existencia, su causa en principio es
irrelevante.

As por ejemplo, se gira un cheque por 100.000 pesos al portador por un saldo de
precio en la compraventa, ninguno de los negocios jurdicos causales del cheque (aquello
que lo origina, en este caso el contrato de venta) afecta la validez del cheque.

2.5 Sancin en caso de omisin

69
 1. Voluntad

En caso que no haya voluntad, la doctrina discute si es que la sancin es la

inexistencia, dado que sin ella el acto no puede nacer a la vida del Derecho, o bien la
nulidad absoluta, segn quienes creen que el Cdigo no acoge la inexistencia jurdica (Ver
Cdula 10).

En caso que la voluntad est viciada (Ver Cdulas 4,5 y 6):

A) Si el vicio es el error. Hay que distinguir:

1. Tratndose de un error de derecho, conforme al art. 1452 el error sobre un punto

de derecho no vicia el consentimiento.

2. Tratndose de un error de hecho, hay que distinguir:

a) Error esencial. Se discute la sancin para este tipo de error, en doctrina hay tres
posturas al respecto: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa. Nos remitimos a lo
que se analizar en la cdula correspondiente al error.

b) Error substancial. Vicia la voluntad y produce la nulidad relativa del acto. Art.
1682. Dentro del error substancial se comprende:

i) El error en la sustancia.

ii) El error en la calidad esencial.

iii) El error que versa sobre una cualidad accidental de la cosa, pero que ha sido
elevada a la categora de cualidad esencial.

iv) El error acerca de la persona, cuando esta persona ha sido el motivo

determinante del acto.

3. Tratndose del error irrelevante o error indiferente, ste no afecta ni la existencia

ni la validez del acto.

B) En caso que el vicio sea la fuerza, el acto adolece de un vicio de nulidad relativa.
Y la accin de nulidad prescribe en un plazo de cuatro aos contados desde que la violencia
haya cesado.

C) Si el vicio es el dolo, el acto es susceptible de ser declarado nulo de nulidad

relativa, de acuerdo a lo que establecen los arts. 1458 y 1682. En los dems casos, es decir,
si estamos ante un dolo incidental, o proveniente de un tercero en el caso de los actos
bilaterales, slo da derecho a indemnizacin de perjuicios.

70
 2. Objeto

Qu ocurre si falta el objeto o si ste es ilcito?

Si falta el objeto de un acto jurdico, en doctrina, se considera que ste es

inexistente, pues se trata de un requisito para que el acto nazca a la vida del Derecho.

Sin embargo para la doctrina que considera que la inexistencia jurdica no tiene
cabida en el Cdigo, la sancin ser la nulidad absoluta.

En caso de ilicitud del objeto, no hay dudas que la sancin es la nulidad absoluta, en
virtud de lo dispuesto en el art. 1682, adems de lo dispuesto en el art. 10, segn el cual los
actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor, y el art 1466, que dice que hay un
objeto ilcito en todo acto prohibido por las leyes.

3. Causa

a) Sancin si el acto jurdico carece de causa:

En doctrina, la sancin es la inexistencia del acto, pues falta un elemento del mismo,
en cuya ausencia el acto o contrato no puede ser concebido, no puede nacer a la vida del
derecho.

En nuestro pas:

i) Segn Claro Solar este acto jurdico es inexistente. De acuerdo a este autor,
nuestro Cdigo contempla la inexistencia como sancin.

ii) Segn Alessandri ese acto jurdico es absolutamente nulo. Alessandri dice que
nuestro Cdigo no contempla la inexistencia como sancin, y que la sancin mxima es la
nulidad absoluta. Seala que de acuerdo al art. 1682, la causa ilcita da lugar a una nulidad
absoluta, con mayor razn debe aplicarse esa sancin cuando falta la causa.

b) Sancin en caso de ilicitud de la causa: si hay causa, pero sta es ilcita, no hay
discusin alguna: la sancin es la nulidad absoluta. Art. 1682.

2.6 Relacin con el matrimonio y el testamento (Ver Cdulas 40.2 y 46.1)

Cdula N 3 La capacidad

3.1 Concepto y clases

71
 El Cdigo en el art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad es necesario que sea legalmente capaz. Esta norma
parece solo pedir capacidad para el obligado, pero es obvio que tambin debe tenerla el
acreedor, o sea, la persona en cuyo favor nace ese derecho.

Concepto

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y

sin el ministerio o la autorizacin de otra, art. 1445 inciso final.

Crticas a esta definicin:

a) Referida a la capacidad en general es incompleta, por cuanto no se est refiriendo

a la capacidad de goce.

b) Referida a la capacidad de ejercicio es incompleta, porque no hace alusin a la

posibilidad de ejercer los derechos de que se es titular.

Otro concepto:

Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y para poder
ejercer por si misma los derechos de que es titular y contraer obligaciones sin el ministerio
o autorizacin de otra persona (Mario Opazo y Susana Bont).

Hay autores que dicen que nuestro Cdigo solamente define la capacidad de
ejercicio. Sin embargo, en estricto rigor, solo define en su artculo 1445 inciso final un
aspecto de la capacidad de ejercicio, no incluye la posibilidad de hacer valer los derechos
de que somos titulares.

Clases de capacidad:

En materia de capacidad hay que distinguir capacidad adquisitiva y de ejercicio.

1) Capacidad adquisitiva o de goce.

Es la aptitud legal para ser titular de derechos, por consiguiente, es la que le

permite a las personas pasar a ser titular de derechos cualquiera sea la categora de stos.

Permite adquirir derechos, por eso, se le denomina capacidad adquisitiva, y

capacidad de goce porque es la aptitud legal para gozar de derechos.

La capacidad de goce o adquisitiva se inicia al nacer y, an ms, la ley amplia esta

capacidad, porque en el artculo 77 se hace referencia a los derechos que se deferiran a la
criatura que est en el vientre materno, es decir, al concebido pero no nacido, slo que estos

72
derechos quedan en suspenso hasta que el nacimiento se efectu.

Toda persona por el solo hecho de ser tal est dotada de capacidad adquisitiva o de
goce, por consiguiente, el recin nacido que tiene un segundo de vida ya est dotado de
capacidad para ser titular de derechos.

De lo anterior se podra desprender que existe una congruencia entre personalidad y

capacidad de goce y, por ello, la capacidad adquisitiva constituye uno de los clsicos
atributos de la personalidad. Pero no es exactamente lo mismo, pues la capacidad
adquisitiva puede ser objeto de divisibilidad y la personalidad no

Si una persona no tuviera capacidad adquisitiva no podra sobrevivir. Si no tuviera

capacidad adquisitiva, no se podra alimentar porque al alimentarnos tenemos que destruir
lo que nos sirve de alimentos, y yo solo puedo destruir lo que me pertenece.

Atendida la situacin anterior, ninguna persona puede carecer de capacidad

adquisitiva de una manera general, por consiguiente, es posible que una persona carezca de
capacidad adquisitiva con respecto a determinados derechos y, ms aun, lo que sucede es
que esta persona no puede adquirir un determinado derecho a travs de un cierto modo de
adquirir, pero si puede hacerlo a travs de otros modos de adquirir.

Ejemplo: Se tiene una incapacidad para adquirir un derecho real de herencia, ello
implica que no se puede adquirir mediante sucesin por causa de muerte pero s por otro,
mediante compraventa al heredero.

En el desarrollo histrico de nuestra legislacin hubo una incapacidad general, pero

referida al dominio, personas no podan ser titular de derecho de propiedad por ningn
modo y estas eran los que haban hecho votos en un instituto monstico reconocido por la
iglesia catlica. Se les llamaba muertos civiles, atendida la circunstancia de que no podan
adquirir de ninguna manera el derecho de propiedad. La muerte civil termina con la ley
7.612.

Entonces, las incapacidades de goce son especiales y excepcionales. Es decir, no

conciernen a ms que determinados derechos. Y las normas legales que la establecen deben
interpretarse restrictivamente y no admiten la aplicacin analgica.

Casos de incapacidad adquisitiva referida a ciertos derechos.

1) En materia de matrimonio, hay un derecho a contraer matrimonio, pero ciertas

personas carecen del ius connubi, en efecto, los menores de 16 aos, los dementes, los
sordos o sordomudos que no pudieren expresar su voluntad claramente no pueden contraer
matrimonio, por tanto, se les est negado el ius connubi. Art. 5 ley 19.947.

73
 2) En materia de sucesin por causa de muerte hay reglas especiales en materia de la
capacidad para suceder por causa de muerte, personas que no tienen incapacidad de realizar
actos o contratos distintos de la sucesin por causa de muerte. El principio es que toda
persona es capaz de suceder por causa de muerte. Excepcionalmente hay 5 incapacidades
en la sucesin por causa de muerte (se ve en la otra pregunta)

3) No pueden celebrar contrato de compraventa entre s los cnyuges que no se

encuentren separados judicialmente. Lo mismo ocurre entre el padre o madre y su hijo
sujeto a patria potestad, pues dicha compraventa es nula.

5) De la misma manera, el tutor o curador no puede, en caso alguno, comprar los

bienes races de su pupilo. Incluso, la prohibicin se extiende al cnyuge y a sus
ascendientes o descendientes.

6) Los jueces, los abogados y otros funcionarios judiciales no pueden comprar los
bienes que se vendan dentro de un juicio en que ellos hayan intervenido.

7) Tambin se establecen en el art. 1005 casos de incapacidad para testar.

2) Capacidad de ejercicio.

Es la aptitud legal de una persona para poder ejercer los derechos de los cuales es
titular y para contraer obligaciones, actuando por s misma y sin el ministerio o
autorizacin de otra.

La capacidad de ejercicio presupone la capacidad de goce, porque para que una

persona pueda ejercer derechos, primero tiene que haber adquirido esos derechos. A la
inversa, la capacidad de goce no presupone capacidad de ejercicio. Hay personas que no
obstante ser titulares de derechos no pueden ejercer por s mismas tales derechos.

Una persona que no tenga capacidad de ejercicio tiene, desde luego, capacidad de
goce, es titular de derechos, pero no puede hacerlos valer y no puede contraer obligaciones.
Una criatura con diez minutos de vida tiene capacidad adquisitiva, pero no puede hacer
valer sus derechos ni contraer obligaciones por s misma.

Capacidad sin otro agregado se refiere a la capacidad de ejercicio. Porque la

capacidad de goce es connatural a la persona. La regla general est dada por la capacidad
de ejercicio, ah est el artculo 1446.

3.2 La capacidad como requisito de los actos jurdicos, las incapacidades

Las normas sobre incapacidades son excepcionales, y por lo tanto requieren de texto
legal expreso, el cual debe interpretarse de manera estricta, sin que tenga cabida la

74
analoga. Las normas sobre incapacidades son de orden pblico, en consecuencia son
indisponibles para las partes.

Artculos 1445, 1446 y 1447.

La incapacidad de ejercicio puede dividirse en tres:

I. Absolutamente incapaces.

Se trata de personas que carecen de una voluntad, o bien, no la pueden expresar

claramente. Atendido lo anterior, el fundamento de la incapacidad es una causal de orden
fisiolgico. O no se tiene voluntad o no se puede exteriorizar.

Estas personas por s mismas no pueden realizar ningn acto jurdico. Sus actos no
tienen valor alguno, y ni siquiera generan una obligacin natural, no admiten caucin y
adolecen de nulidad absoluta.

Entonces, intervienen en el comercio jurdico a travs de sus respectivos

representantes legales. Sin embargo, existen ciertos actos que ni siquiera por representacin
pueden realizar, por ejemplo, otorgar testamento porque la facultad de testar es indelegable
(art. 1004); o contraer matrimonio, porque no puede consentir ante la pregunta del oficial
de registro civil.

Son absolutamente incapaces, segn el art. 1447:

- Los dementes.
- Los impberes.
- Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.

1) Los Dementes:

En materia de interpretacin de las normas legales, aplicando el elemento

gramatical, las palabras tcnicas de una ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den
los que profesen la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han
tomado en un sentido diverso. As, la demencia es una palabra tcnica de la ciencia de la
psiquiatra, por consiguiente, deberamos darle significado que le otorgan los psiquiatras,
pero los autores y la jurisprudencia estn consientes que el legislador le dio a esta palabra
un sentido diverso que el de la psiquiatra.

Desde el punto de vista medico la demencia corresponde a una determinada

anomala mental, por lo que hay diversas clases de anomalas mentales. Una de ellas es la
demencia.

75
 En nuestro cdigo el vocablo demente se refiere a toda anomala mental grave, y no
solo a lo que estrictamente es demencia en el mbito de lo medico. Para el cdigo son
dementes las personas que sufren una seria alteracin en sus facultades psicolgicas o
mentales (debe ser un trastorno severo).

Desde cundo el demente es incapaz? Desde el mismo momento en que se

encuentra afectado por esta dolencia mental.

Situacin en que puede encontrarse un demente.

Un demente puede encontrase desde el punto de vista de su enfermedad y de la

permanencia en ella en dos situaciones:

- El demente puede ser ocasional (anomala mental transitoria).

- Habitual (privado de la razn de un modo permanente).

En base a ello un demente puede encontrarse en dos situaciones, esto es, sometido o
no a interdiccin.

La interdiccin es una resolucin judicial que declara la demencia de una persona y

le priva de la administracin de sus bienes, nombrndosele un curador.

a) No sometido a interdiccin. Cuando una persona no est sometida a interdiccin

se presume que no es demente, por tanto, los actos que ejecute son plenamente validos. A
menos, de probarse que cuando lo ejecuto se encontraba demente. Atendido lo anterior la
presuncin es simplemente legal.

b) Sometido a interdiccin. El rol de la interdiccin es ajeno a la incapacidad, pues

esta viene dada por ser demente no por ser interdicto, pero si esta tiene una funcin
probatoria, ya que se presume que esa persona es demente (presuncin de derecho), por
consiguiente, los actos que realice son nulos y de ningn valor, ni siquiera es posible probar
que cuando los celebro se encontraba en un intervalo lucido.

Artculos 456 y 465.

Requisitos para someter a una persona a interdiccin.

- Que sea una persona adulta (incluye al menor adulto), y ste es el que dej de ser
impber (mujer que cumpli 12 aos y el varn que cumpli 14 aos).
- Que se trate de un demente habitual, no de uno ocasional.

El demente ocasional no puede ser sometido a interdiccin pues falta el requisito de

la habitualidad. Las reglas que se le aplican son las del demente no interdicto: sus actos son

76
vlidos en principio, a menos que se acredite que cuando los celebr estaba demente.

Qu ocurre con las personas que se encuentran asiladas en un sanatorio

mental? De acuerdo con el Cdigo Sanitario, siguen el sistema de un demente interdicto,
aun cuando no se hallen sometidos a interdiccin. Su representante legal ser el jefe o
director del establecimiento de sanidad.

Intervalos lcidos: el Cdigo acepta implcitamente la idea de que un demente

puede tener intervalos lcidos, ello debido a la fecha en que se dict. Hoy, la psiquiatra
afirma que un demente no tiene intervalos lcidos, ms an, la demencia es irreversible, lo
que puede suceder es que los signos externos desaparezcan temporalmente, pero ello no
significa que la persona ha recuperado su estabilidad psicolgica.

Qu ocurre con aquellos a los que les pudiera faltar la razn en algn
momento por causas distintas a la demencia? Los ebrios, hipnotizados y sonmbulos.
Existen diversas opiniones al respecto:

Algunos autores sostienen que estas personas deben asimilarse a los dementes y, por
consiguiente, siguen el mismo estatuto jurdico, por lo que los actos que celebren por si
mismos adolecen de un vicio de nulidad absoluta.

Otros autores sostienen que estas personas simplemente carecen de voluntad, con lo
cual sus actos serian inexistentes porque faltara requisito de existencia del acto.

2) Impberes: Es la mujer que no ha cumplido 12 aos y el varn que no ha

cumplido 14.

Art 26.

Los impberes, atendida su edad y desarrollo mental, se entiende que no tienen una
voluntad suficiente, por eso son absolutamente incapaces.

Dentro de los impberes se distingue entre los infantes o nios que son los que aun
no han cumplido siete aos de edad. Y los impberes propiamente que son los varones que
tienen entre 7 y 14 aos y las mujeres entre 7 y 12 aos.

La importancia de este distingo radica en que:

- Los infantes o nios no pueden adquirir por si solos la posesin de un bien, ni

siquiera mueble, porque esta necesita del elemento animus y ellos no tienen voluntad. En
cambio un impber propiamente tal si puede adquirirla pero no la de bienes races.

Art. 723.

77
 - Los infantes no tienen capacidad en materia extracontractual, respecto de quien ya
ha cumplido 7 aos pero todava no cumple 16, le corresponder al juez resolver si actu
con discernimiento o no, y por tanto determinar si es o no responsable.

Lo dicho de los infantes tambin se aplica a los dementes. Por tanto, no pueden
adquirir la posesin de una cosa mueble y no tienen capacidad para cometer delito o
cuasidelitos.

3) Los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente. Arts.

469 y 472 CC.

Ellos tienen voluntad jurdicamente idnea, pero no la pueden expresar con claridad,
por eso son considerados incapaces. Entonces, si pueden manifestar su voluntad, a travs de
cualquier medio sern capaces.

Tambin se puede dictar una resolucin judicial de interdiccin, mas ste no es

constitutivo de la incapacidad, al igual que el demente.

Antes de la modificacin introducida por la ley 19.904 se declaraba absolutamente

incapaz a los sordomudos que no podan darse a entender por escrito.

Forma de actuar

Los absolutamente incapaces solo tienen una manera de poder actuar, representados
por sus respectivos representantes legales, por consiguiente, los impberes, los dementes,
los sordos o sordomudos que no pueden expresar su voluntad claramente solo pueden
realizar actos jurdicos a travs de su representante legal. El acto jurdico lo celebra el
representante legal y las consecuencias recaen en el incapaz.

Quin los representa? En el caso del demente, se les nombra un curador general
que se va a preocupar de la persona del demente y de sus bienes. En el caso de un impber
ser su padre o madre que tenga la patria potestad, si no tiene filiacin determinada se le
designa un tutor. Y en el caso de un sordo o sordomudo tambin se nombrara un curador
general.

II. Relativamente incapaces

Son personas que tienen voluntad y pueden manifestarla claramente, pero no tienen
la experiencia necesaria para ponderar los efectos de sus actos.

Segn el art. 1447 inciso 3, son relativamente incapaces los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Adems, hasta 1989

78
exista otro relativamente incapaz cual era la mujer casada bajo rgimen de sociedad
conyugal, aunque desde la dictacin de la Ley 18.802 su incapacidad desapareci, pero de
un modo muy peculiar, pues siendo plenamente capaz no tiene la administracin de sus
bienes, y la prescripcin se suspende a favor de ella.

1) Menores adultos: El Cdigo no los define, pero s los dos extremos de esta
clasificacin.

As, menor es el que an no ha cumplido 18 aos edad, y adulto es el que dej de

ser impber, por tanto cumpli 12 o 14 aos.

Por tanto, menor adulto es la mujer que ha cumplido 12 aos, pero an no alcanza
los 18. Y el varn que ha cumplido 14 y an no alcanza los 18.

Los menores adultos pueden intervenir en el mundo jurdico de dos maneras:

1. Representados por su representante legal, normalmente su padre o madre, o un

curador del menor.

2. Autorizados por su representante legal (el representante lo habilita).

Excepcionalmente pueden actuar por s solos en los siguientes casos:

a) Otorgar testamento (artculo 1005 del Cdigo Civil); reconocer hijos, art.262.

b) Contraer matrimonio, pero con el asenso (no es lo mismo que autorizacin) de la

persona que la ley indique y siempre que tengan 16 aos o ms.

c) Puede celebrar capitulaciones prematrimoniales, pero con la aprobacin (que es

diferente a la autorizacin) de la persona(s) llamada a consentir el matrimonio.

d) Puede adquirir posesin de cosas muebles.

e) Si ejerce un trabajo, profesin u oficio, da origen a un peculio profesional o

industrial, y es considerado mayor de edad para los efectos de administrarlo (aunque la
capacidad reconocida no es plena pues necesita autorizacin judicial con conocimiento de
causa para hipotecar o enajenar sus bienes), art. 251 en relacin al art. 254.

f) Tiene plena capacidad para cometer delito civil, pero si es menor de 16, un juez
podra determinar que actu sin discernimiento, por lo que no sera responsable.

g) El menor adulto tambin puede ser nombrado mandatario, si bien es incapaz de

administrar sus bienes, otra persona le puede encomendar que administre sus bienes, esto se
debe a que en ese caso el que lo nombra apoderado a tenido que analizar si ese menor

79
adulto tiene la ponderacin suficiente para administrarle los bienes o no. Si este menor
administrara ineficazmente los bienes del mandante el perjudicado este, no el mandatario, y
si le otorgo mandato debe asumir las consecuencias.

2) Disipador sometido a interdiccin: Disipador es la persona que dilapida sus

bienes, manifestando con ello una falta total de prudencia. A diferencia del demente la
incapacidad en este caso se necesita que haya sido sometido a interdiccin, es decir, que
haya una resolucin judicial que lo declare disipador y lo someta a una curadura.

Para que haya una disipacin se necesita que esta sea una dilapidacin habitual, de
manera que si una persona accidentalmente realiza un acto que podran estimarse de
dilapidacin, esto no da autorizacin para someterlo a la interdiccin. Hay que probarle al
juez que esta persona dilapida sus bienes, esto se acredita en el proceso en que se pide la
interdiccin

Por ejemplo, una persona que hace gastos ruinosos habitualmente, una persona que
arriesga porcin considerable de su patrimonio en el juego, una persona que hace
donaciones importantes, sin tener para ello una causa adecuada; son ejemplos de quien
dilapida sus bienes y, por consiguiente, puede ser sometido a una interdiccin, arts. 442 y
445.

Pueden pedir la interdiccin, normalmente, el cnyuge, los descendientes y si es un

extranjero el representante diplomtico consular.

Nuestro Cdigo es muy respetuoso de las personas, y ha establecido que cuando una
persona es sometida a interdiccin por disipacin, la resolucin del tribunal debe ser
publicada, pero en tal publicacin slo debe aparecer que tal persona ha sido privada de la
administracin de sus bienes no indicando el motivo.

El disipador sometido a interdiccin puede actuar en el mundo jurdico de dos

maneras:

a) Representado por su representante legal, se le nombra un curador. El

representante legal de un disipador es el curador nombrado por la justicia.

b) Autorizado por su representante legal

Puede el disipador interdicto actuar por s solo?

El disipador es una persona que tiene una alteracin en lo que se refiere al orden
econmico, por tanto, queda incapacitado para administrar sus bienes, pero podr realizar
otros actos que no impliquen una ejecucin de consecuencias de carcter patrimonial, as,
por ejemplo puede reconocer a un hijo, pues esto no tiene consecuencias econmicas

80
inmediatas. Ahora bien, el disipador puede otorgar testamento aunque est sometido a
interdiccin porque este va a tener lugar despus de sus das.

Al disipador se le permite administrar sus bienes en lo que se refiere a sus gastos de

orden personal, solo en los casos extremos de disipacin va a ser privado incluso de esta
facultad.

En el caso de una donacin el juez determinar si sta es o no prudente, para ello

verificar si el donante se queda con bienes suficientes para su mantenimiento.

Se discute si se puede nombrar mandatario a un disipador. El cdigo lo contempla

expresamente del menor adulto, por consiguiente, algunos piensan que no sera posible
nombrar mandatario a un disipador.

El disipador sometido a interdiccin es una persona relativamente incapaz, no

obstante ello, puede contraer matrimonio, art. 1721. Para hacerlo va a necesitar de la
aprobacin de su curador y en lo dems seguir las reglas del menor adulto.

Hay que tener presente que lo que el legislador quiere al establecer la incapacidad,
de un disipador o de un menor adulto, es evitar que malgasten sus bienes, y se queden sin lo
suficiente para vivir, transformndose en un elemento de perturbacin dentro de la
sociedad.

Valor de los actos de los relativamente incapaces

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la

celebracin de los actos jurdicos. Todas estas formalidades, que se llaman habilitantes, son
exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas; de manera que si en el acto
se observan las formalidades, el acto es vlido. Pero si se omiten, es nulo de nulidad
relativa, porque de conformidad con el art. 1682, producen nulidad relativa la omisin de
los requisitos que la ley exige en consideracin al estado o calidad de las personas.

Si el acto jurdico se celebra sin autorizacin o sin representacin de su

representante legal, el acto puede ser anulado. Tambin puede generar obligaciones
naturales, art. 1470 n1; ya que tienen suficiente juicio y discernimiento. La doctrina
mayoritaria seala que esto no sucede respecto al disipador interdicto, por carecer de
suficiente juicio y discernimiento.

III. Incapacidades especiales.

Adems de estas incapacidades del art 1447, este artculo nos dice que hay otras

81
incapacidades que consiste en la prohibicin que la ley establece, por consiguiente,
incapacidades especiales que son aquellas que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar determinados actos o contratos.

1) El tutor o el curador no pueden comprar bienes races que pertenezcan a su pupilo

(incapacidad para comprar).

2) Los cnyuges no separados judicialmente no pueden celebrar entre ellos una

compraventa, pues ella es declarada nula en el art. 1796 (incapacidad para la compraventa).

3) Tambin es nulo el contrato de compraventa celebrado entre el padre o madre y

el hijo que sujeto a patria potestad (incapacidad para la compraventa).

4) Incapacidades para adquirir por sucesin por causa de muerte, art. 962 y
siguientes.

5) Incapacidades para contraer matrimonio de la Ley de Matrimonio Civil.

Naturaleza jurdica de las incapacidades especiales:

Al respecto existen las siguientes ideas:

1) Algunos sostienen que se tratan de incapacidades de goce o adquisitivas.

2) Otro piensan que son prohibiciones impuestas por la ley a ciertas personas.

3) Otros dicen que son incapacidades relativas, ya que no estn comprendidas en el

inciso 1 ni 2 del Art 1682 y, por tanto, caeran como sancin en la nulidad relativa.

3.3 Relacin con la responsabilidad extracontractual, el matrimonio, el testamento, la

compraventa y la capacidad de suceder (Ver Cdulas 38; 40; 46; 44.3 y 35.3.2,
respectivamente).

3.4 Sancin en caso de haber incapacidad.

1. Incapacidad absoluta.

Los actos que ejecuten sin cumplir con lo exigido por la ley, no tienen ningn valor,
no generan ni siquiera obligaciones naturales, y la sancin es la nulidad absoluta de los
mismos.

Art. 1447 Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten

caucin.

82
 Art. 1682 Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.

Tratndose de un demente sometido a interdiccin, este no pierde su libertad

personal, solo es incapaz, pero mantiene su libertad, a menos que haya una situacin
extrema en que exista el peligro que el demente se dae a s mismo o dae a los dems.

2. Incapacidad relativa

Si el incapaz celebra un acto sin la autorizacin ni la representacin de su

representante legal, y en un caso en que no puede actuar por s solo. Ese acto jurdico es
sancionado con la nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito que las leyes
prescriben para el valor del acto o contrato en consideracin a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerden.

Art. 1682.

3. Incapacidades especiales

La sancin a un acto que se realiza pasando sobre estas, depender de la naturaleza

que les demos:

a) Si pensamos que son incapacidades adquisitivas, tendramos que concluir que la

sancin es la inexistencia, o bien, la nulidad absoluta del acto o contrato, segn que
aceptemos la inexistencia jurdica en el Cdigo o no.

b) Si fueran prohibiciones, tendramos que concluir que habra objeto ilcito por ser
un acto prohibido por la ley, y por consiguiente, la sancin es una nulidad absoluta.

c) Si fueran incapacidades relativas, se habra omitido un requisito o formalidad que

las leyes prescriben para el valor de un acto o contra en consideracin de la persona de
quienes lo celebran, y por consiguiente, la sancin seria la nulidad relativa.

Cdula N 4 El error

4.1 Concepto y clasificacin

Concepto

El error no se encuentra definido en el Cdigo, pero en doctrina se seala que es la

ignorancia o falso concepto, o concepto equivocado que se tiene respecto de una
norma jurdica o de una persona o de una cosa o de un acontecimiento.

83
 Ignorancia y error

Si bien, no es lo mismo el error que la ignorancia (la ausencia de todo conocimiento

acerca de algo, es decir, es la falta de concepto respecto de algo), en Derecho la distincin
no tiene mayor trascendencia, pues error e ignorancia son equivalentes. Esto se explica
fcilmente; lo que el legislador regula es la actuacin de las personas y una persona va a
realizar una accin equivocada, ya sea, porque no conoce la realidad o porque tiene un
conocimiento distorsionado de ella, es decir, los efectos de la actuacin de una persona son
iguales lo haga por ignorancia o lo haga por error.

Clases de error

Ese algo de lo cual se tiene un concepto equivocado o simplemente ausencia de todo

concepto, puede ser una cosa, una persona, un hecho o situacin, o la ley (norma). De
ah, que el error puede ser clasificado en error de derecho y error de hecho.

I. Error de derecho

El error de derecho es la ignorancia o falso concepto, o concepto equivocado que

se tiene de la ley, tanto respecto a su existencia, a su alcance, a su inteligencia o a su
vigencia.

El art. 1452 establece que el error sobre un punto de derecho no vicia el

consentimiento, norma que es tratada en forma conjunta con otras dos disposiciones, a
saber: art. 8 y art. 706 inc. 4. Esta es una triada de normas que explican lo que se conoce
como la presuncin de conocimiento de la ley, aun cuando la doctrina actual prefiere
afirmar que no se trata de una presuncin, sino ms bien de una ficcin de conocimiento
correcto de la ley.

En efecto, nos encontramos aqu frente a una ficcin de conocimiento de la ley, y no

frente a una presuncin, porque la presuncin descansa en ciertos hechos que permiten
concluir una situacin de normalidad, es decir, lo que se presume es lo normal.

Por consiguiente, que nadie puede alegar ignorancia de la ley corresponde a una
ficcin, no a una presuncin. Es una ficcin, porque es una creacin del legislador que no
necesita responder a la realidad. Ahora, por qu el legislador concluye esta ficcin?,
porque si as no fuera, caeramos en un nihilismo, cuando quisiramos aplicar una norma, a
cualquiera le bastara decir yo desconoca esa ley, sera entonces la incertidumbre
jurdica.

Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia. Art.8.

84
 pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que
no admite pruebe en contrario. Art. 706 inciso 4.

El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Art. 1452.

Se ha sealado, sin embargo, que hay un caso en que el error de derecho vicia el
consentimiento, en el pago de lo no debido, arts. 2297 y 2299, cuyo fundamento sera el
repudio del legislador al enriquecimiento sin causa.

Sin embargo, en realidad no estamos ante un vicio de la voluntad, pues en tal caso
se debera declarar la nulidad del pago, y ello no es as, lo que ocurre es que se configura un
cuasicontrato que da lugar a derecho de repeticin de lo pagado indebidamente. Segn otros
autores, este pago carece de causa, y ello da lugar a la repeticin de lo pagado
indebidamente.

Que el error de derecho no vicie el consentimiento no significa que no produzca

efectos jurdicos, pues los puede producir, pero no inciden en la voluntad. As se sostiene
que si una persona celebr un acto o contrato que adolece de una causal de nulidad, y lo
celebr por un error de derecho, porque pensaba que era perfectamente vlido, no podr
pedir la declaracin de nulidad, pues se entiende que deba saber que exista un vicio, en
virtud de lo dispuesto en el art. 8. Entonces, se produce una consecuencia jurdica, que es
que le impide pedir la declaracin de nulidad.

En el matrimonio nulo putativo, que es aquel celebrado o ratificado frente a un

oficial del Registro Civil, habiendo por parte de uno de los cnyuges buena fe y justa causa
por error. Esta clase de matrimonio produce los mismos efectos que un matrimonio valido.

Art. 51 ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil.

Ejemplo del profesor Moreno: Juan y Mara, son hermanos, y aunque viven en el
mismo hogar, entre ellos surge un idilio, y se casan creyendo que los hermanos se pueden
casar. Hay aqu un error de derecho. Ahora, en el matrimonio putativo se necesita buena fe
y justa causa de error. Eso significa que las personas crean que estn celebrando un
matrimonio vlido, y lo crean simplemente por error, porque por ejemplo, crean que los
hermanos se pueden casar en Chile, y eso no es posible. Nos encontramos aqu con que el
error de derecho produce un efecto favorable a la vctima del error, porque respecto de esa
persona el matrimonio va a tener los mismos efectos civiles que un matrimonio vlido.
Por qu? Porque es un homenaje a la buena fe.

Putativo viene de putare, que viene de creer. Se cree que se celebra un matrimonio
vlido.

La consecuencia es que produce los mismos efectos que el matrimonio vlido

85
respecto del cnyuge que lo celebro de buena fe y con justa causa de error, as podra
ocurrir que el error en que incurri esta persona fue un error de derecho y de l surge una
consecuencia, que es que ese matrimonio producir los mismos efectos que un matrimonio
vlido.

Cabe, finalmente, sealar que esta regla que el error derecho no vicie el
consentimiento no constituye una solucin universal, as, el Cdigo Civil italiano en su art.
1429 seala entre los casos de error esencial, al error de derecho; por su parte, el Cdigo
Civil espaol no establece una clara diferenciacin entre error de derecho y error de hecho,
razn por la cual autores como Jos Castan Tobeas y la jurisprudencia son de la opinin
que dicho error tambin es susceptible de viciar la voluntad, solucin similar al BGB
alemn.

II. Error de hecho

El error de hecho es la ignorancia o falso concepto o concepto equivocado que

se tiene de una persona, una cosa, un acto o en general, una circunstancia cualquiera.
Por consiguiente, el error de hecho es el falso conocimiento de la realidad en un asunto que
no sea una norma jurdica.

Este error de hecho, en algunos casos es susceptible de viciar la voluntad y traer

aparejado la nulidad del acto.

Qu pasa con la duda? En este caso, existe un conocimiento, pero no existe certeza.
As las cosas, para Vctor Vial del Ro, la duda no alcanza a configurar un error como vicio
de la voluntad.

Clases de error de hecho

Tradicionalmente, se distingue entre error esencial, sustancial y accidental.

Observacin: Moreno utiliza una nomenclatura distinta para referirse a las clases de
error de hecho, y habla de:

1. Error impedimento, pues impide que se forme el consentimiento, para referirse al

error esencial.

2. Error vicio, pues vicia la voluntad o el consentimiento, para referirse al error

sustancial.

3. Error indiferente, pues es indiferente respecto de la voluntad o el consentimiento,

para referirse al error accidental.

1. Error esencial

86
 Segn la doctrina, este error es de tanta magnitud que ciertamente impide la
formacin de la voluntad o consentimiento. La explicacin de ello, es que la diferencia
entre la voluntad y la manifestacin o declaracin de sta es objetivamente de tanta
importancia que mueve a considerar que la parte no habra concluido el acto jurdico de
haber conocido el verdadero estado de las cosas.

Segn los autores, este sera el error tambin llamado impedimento, obstculo u
obstativo, pues obsta a la formacin del consentimiento.

El Cdigo contempla dos casos de error esencial, en el art. 1453, a saber:

a) Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra. As
por ejemplo, una persona que est otorgando un testamento y est renunciando a un
derecho, o bien, si una persona cree que entrega una cosa en virtud de un contrato de
compraventa y la otra cree que la recibe en virtud de un contrato de donacin, sus
voluntades no se van a encontrar y no se va a formar el consentimiento.

b) Cuando recae sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata. Por ejemplo
si Pedro cree que est vendiendo el fina sangre Centella y Juan cree que le est comprando
el fina sangre El invencible, no se va a formar el consentimiento porque las voluntades
estn dirigidas en direcciones distintas, no coinciden y no se forma el consentimiento.

(Algunos agregan un tercer caso de error esencial, en el caso del error sobre la causa
de la obligacin, como si una persona se obliga a pagar una pensin mensual de alimentos a
un nio, en la creencia que es su hijo, y resulta no serlo).

Sancin en caso de caso de error esencial

Uno de los temas ms debatidos con respecto a esta clase de error, es la sancin.
Existen tres posturas al respecto:

1. Sancin es la inexistencia

En efecto, segn algunos autores, en particular aquellos que aceptan que el Cdigo
acoge la teora de la inexistencia, como Luis Claro Solar, un acto que adolece de este error,
es inexistente, pues faltara un requisito de existencia del mismo, cual es la voluntad o
consentimiento. Por tanto, de seguir esta opinin, se producen dos consecuencias:

a) No se podra sanear por el tiempo ese acto jurdico porque la nada no puede
sanearse por el transcurso del tiempo.

b) No podra ratificarse por las partes, pues si no existe no se puede validar.

2. Sancin es la nulidad absoluta.

87
 Por su parte, aquellos autores que consideran que la inexistencia no tiene acogida en
nuestro Cdigo, y que por tanto las causales de inexistencia deben ser sancionadas con la
nulidad absoluta, sera ese tipo de nulidad del cual adolecera este acto, opinin de Arturo
Alessandri Rodrguez y de Barros Errzuriz. Por tanto, de seguir esta opinin se producen
dos consecuencias:

a) El acto jurdico se saneara de la nulidad absoluta por un lapso de diez aos.

b) No se podra ratificar por el art. 1683 parte final.

3. Sancin es la nulidad relativa.

Finalmente, Somarriva considera que la sancin es la nulidad relativa, de acuerdo a

una interpretacin literal de los arts. 1453, 1454 y 1682. As las cosas, las consecuencias de
seguir esta opinin son:

a) La accin de nulidad prescribira en 4 aos.

b) Las partes podran sanear el acto jurdico celebrado por error impedimento
mediante una ratificacin de ellas.

En efecto, es especialmente interesante el argumento que resulta de contrastar los

arts. 1453 y 1454. El art. 1453 contempla los dos casos de error esencial, y luego, el art.
1454 seala El error de hecho vicia asimismo el consentimiento.... Es decir, los casos de
error contemplados en el art. 1454 vician de la misma manera que los casos de error
esencial del art. 1453, y no hay duda que de conformidad a lo dispuesto por el art. 1682 inc.
final, los casos de error del art. 1454 se encuentran sancionados con la nulidad relativa. Se
agrega a este fuerte argumento, el hecho que la nulidad absoluta constituye una institucin
que protege el inters general, y como tal, dicha nulidad no puede ser saneada por la
ratificacin. Por tanto, si se analizan las hiptesis del art. 1453 forzoso es concluir que slo
aparece involucrado un inters particular, ms no general, por lo que no sera lgico
aplicarle los principios de la nulidad absoluta, nada obstara, por ejemplo, que las parte
ratificaran el acto que se celebr con error esencial.

Es as, que esta posicin concluye que en doctrina efectivamente no hay un vicio del
consentimiento, sino que ausencia de l, pero desde el punto de vista prctico y de Derecho
positivo, estamos frente a un vicio, sancionado con la nulidad relativa del acto. En igual
sentido se pronuncia don Avelino Len Hurtado.

2. Error substancial

Se encuentra tratado en el art. 1454 y se refiere al error que se produce cuando la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo

88
que se cree. En este caso lo que ocurre es que se vicia el consentimiento de all que se
denomine error vicio.

La disposicin contempla dos hiptesis:

a) En primer trmino, error en la sustancia, que es la materia de que se compone el

objeto sobre el cual versa el acto o contrato, por lo tanto, es algo puramente objetivo, no
depende de los autores del acto sino que exclusivamente del objeto.

As una persona cree que compra un candelabro de oro y lo que compra es un

candelabro, pero de bronce.

b) En segundo lugar, error en la calidad esencial, es decir, aquellas cualidades o

caractersticas que le dan al objeto una fisonoma propia y que lo distingue de los dems.

No hay error en cuanto a la materia del que est hecho, el error est en su calidad
esencial, la calidad especifica de un objeto que lo diferencia de otros del mismo gnero. Por
ejemplo, encuentro en una tienda un cuadro que refleja una escena del Moulin Rouge y
pienso que es de Toulouse-Lautrec, el error es pensar que es de Toulouse-Lautrec, cuando
en realidad es de Juan Prez, naturalmente lo que le da valor a la pintura es que sea de
Toulouse-Lautrec, esa es la calidad esencial y eso es lo que distingue a este cuadro de los
dems cuadros de escenas del Moulin Rouge.

Cabe precisar que la doctrina est conteste, en orden a que el error sustancial es de
apreciacin objetiva.

La sancin al acto jurdico que se celebra con este tipo de vicio es la nulidad
relativa, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1682.

Cualidades accidentales: Cualquier otro error respecto de otras calidades o

cualidades que no sean esenciales, se denominan calidades o cualidades accidentales, las
que por regla general son indiferentes para efectos de determinar la configuracin de la
voluntad o consentimiento. Esto es, la regla general es que si una de las partes incurre en un
error sobre una calidad accidental del objeto sobre el cual versa el acto jurdico, la voluntad
no se vicia.

La excepcin se produce si una calidad o cualidad accidental es el principal motivo

que induce a una de las partes para celebrar el acto, y este motivo ha sido conocido de la
otra parte, y se yerra sobre dicha calidad accidental, en este caso, se produce un vicio de
la voluntad, pues estamos ante una cualidad accidental elevada a la categora de
cualidad esencial. La sancin al acto es la nulidad relativa.

Ejemplo: Voy donde un anticuario y veo un reloj de bolsillo, y lo miro

89
minuciosamente. El anticuario me lo muestra: es un reloj, parece de oro y es de oro, parece
de marca X, y es de marca X. Le pregunto al anticuario y me dice el precio, y despus de
eso le digo que ese reloj era de mi padre, y compro el reloj.

La circunstancia de que el reloj haya sido de mi padre no tiene nada que ver con la
sustancia. La sustancia es que es de oro, y es de oro, no tiene que ver con la calidad
esencial, que es un reloj X, y lo es. Lo compro porque fue de mi padre. Cuando llego a la
casa me entero que el reloj, en verdad, no es el de mi padre, sino uno muy parecido. El
error ha recado en una calidad accidental de la cosa, pero que ha sido elevado a categora
esencial, porque:

i) Para una parte, el comprador, fue el motivo determinante para celebrar el

contrato; y

ii) La otra parte tuvo conocimiento de que el otro celebr el contrato por ese motivo.

Por lo tanto, la calidad accidental se eleva a la calidad esencial cuando se renen

esas dos condiciones.

Comentarios:

a) Se dice que es necesario que la parte que compra tenga que decirle a la parte que
vende el motivo de la compra, pero en rigor importa, segn el Cdigo, que el vendedor
tenga conocimiento, sin necesidad de que sea el comprador quien se lo diga. Basta que lo
haya conocido.

b) A diferencia de la apreciacin de los otros dos casos de error sustancial (en la

sustancia o en una calidad esencial), ac la apreciacin de la calidad es subjetiva, pues la
calidad accidental debe haber sido el principal motivo para contratar, an cuando dicha
subjetividad se atena, pues se exige que el motivo haya sido conocido por la otra parte, es
decir, debe haber salido del fuero interno del sujeto, manifestndolo al otro, con lo cual se
objetiviza.

El error en la persona

El art. 1455, establece que el error acerca de la persona con quien se tiene la
intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato.

De esta norma se colige que la regla general es que el error acerca de la persona con
quien se celebra el acto jurdico, no vicia la voluntad, por lo que el acto es perfectamente
vlido. Esto es, se supone que an cuando la persona que celebra el acto hubiere tenido
cabal conocimiento de la persona con quien contrata, igualmente hubiere celebrado el acto.

90
Se trata de un error indiferente para la validez del acto.

Sin embargo, la misma disposicin anotada aade que excepcionalmente se vicia la

voluntad si se incurre en un error en la persona con quien se contrata si la consideracin
de esta persona sea la causa principal del contrato.

Por tanto, se exige que para que se vicie la voluntad por un error en la persona,
dicha persona sea determinante para la celebracin del acto jurdico.

Los actos que se celebran considerando como factor esencial a una o ms personas
determinadas se denominan intuito personae.

Para efectos de determinar qu actos tienen el carcter de intuito personae, no se

puede efectuar una divisin simplista, sealando, por ejemplo, que los actos gratuitos tienen
dicho carcter, y que los onerosos, por el contrario, no lo presentan, pues hay una serie de
actos onerosos que tienen dicho carcter. De manera tal, que es necesario analizar caso a
caso.

Entre los actos jurdicos intuito personae podemos enunciar: aquellos relacionados
con el derecho de familia, como el matrimonio, la adopcin, el reconocimiento de hijo;
otros onerosos como el contrato de mandato, el contrato de sociedad, contrato de
transaccin, contrato de depsito en algunos casos; otros de carcter gratuitos como el
contrato de donacin o donacin irrevocable, las donaciones revocables; las asignaciones
testamentarias que se hacen en consideracin a la persona, etc.

Si estamos ante un acto de esta naturaleza, en el cual se comete un error en la

persona, el acto se vicia, y es anulable de nulidad relativa.

Al igual que en los casos anteriores la sancin ser la nulidad relativa

Sin embargo se puede producir adems otra consecuencia que se agrega a la nulidad
relativa del acto, en efecto, se ha declarado nulo un contrato celebrado equivocadamente
con otra persona, esta persona no tiene ninguna responsabilidad en que la otra se haya
equivocado con respecto a ella y, por consiguiente, declarado nulo el contrato va a afectar
tambin a esta otra parte, que no tiene responsabilidad en el error. Si de la nulidad surgiera
algn perjuicio para el contratante que no tiene responsabilidad en el error, este tiene una
accin para pedir una indemnizacin de perjuicios.

Errores irrelevantes, indiferentes o accidentales:

Son aquellos errores que no vician la voluntad, por lo que de haberse cometido, el
acto nace igualmente vlido. Son errores de esta clase:

91
 a) Cuando recae sobre una calidad accidental de la cosa objeto del acto o contrato y
las partes no han elevado esta calidad a la categora de esencial.

b) Cuando recae sobre la persona con la cual se tiene la intencin de contratar, sin
que la consideracin de esa persona haya motivado la contratacin. Ejemplo. Compro un
reloj pensando que es de mi pap, pero no se lo comunico al vendedor, como no se lo
comunico, no se rene el elemento para que el error sea esencial.

Cabe, finalmente, sealar, que si estamos ante un acto jurdico bilateral, no es

necesario que se incurra en el error por ambas partes, para que se vicie la voluntad, ello se
concluye de lo que dispone el propio art. 1454 inciso 1, al decir por alguna de las partes,
sin perjuicio de lo que se coment respecto del error accidental elevado a la categora de
esencial.

4.2 El error en los actos jurdicos

El error en determinados actos o contratos

El Cdigo tiene una reglamentacin general del error respecto de los contratos en
los artculos que anteriormente hemos visto (arts. 1453, 1454 y 1455). Pero respecto de
determinados actos y contratos tambin se ha referido al error. El Cdigo cuando trata
determinadas materias tambin se refiere a algunos casos de error:

1. Error en la tradicin (Ver Cdula 14).

2. Error en el testamento. Artculos 1057 y 1058 (Ver Cdula 46).

3. El error en la transaccin:

Art. 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transaccin el
acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

Comentarios:

a) La transaccin es una manera de resolver los conflictos por un medio distinto de

una sentencia judicial.

b) La transaccin puede poner trmino a un litigio que est pendiente, es decir, pone
trmino a una controversia ya existente.

92
 c) La transaccin puede tener por objeto impedir un litigio futuro, y para evitar la
eventualidad de ese juicio celebran este contrato de transaccin.

En materia de error en la transaccin hay que destacar:

a) Si hay un error en cuanto a la identidad del objeto de la transaccin, sta es

ineficaz. Art. 2457.

b) Si el error es en cuanto al clculo. Se hace una operacin aritmtica, se produce

un error de clculo. Este error de clculo no vicia la transaccin. La transaccin se
mantiene y slo da derecho a que se rectifique el clculo. Y esto es totalmente razonable: si
al calcular hemos calculado mal, lo justo es que rectifiquemos la operacin, no que haya en
particular una nulidad. Art. 2458.

Observaciones:

a) Qu pasa si eliminamos el art. 2457? No pasa nada, pues aplicaramos el art.

1453.

b) El artculo novedoso es el 2458. Lo comn es que cuando se pague una cuenta se

ponga la sigla SEUO (salvo error u omisin). Esta es la salvedad que se deja para rectificar
el clculo.

Breve referencia al error comn

El error comn es aquel que es compartido por un gran nmero de personas, o bien,
aquel que es compartido por todos los habitantes de una localidad o por la inmensa mayora
de ellos. Ejemplos:

a) Nombramiento irregular de funcionarios pblicos. Se puede nombrar a un

funcionario pblico en el que no se hayan respetado las normas para su nombramiento.

b) Representantes de sociedades annimas. En un banco se hace un depsito, pero

las personas no se fijan en que la persona o banco cumpla con todos los requisitos para
recibir el dinero. Si hay un error en la designacin los actos jurdicos son vlidos porque
hay un error comn.

c) Mandatos aparentes. Una persona celebra un acto jurdico como apoderado de

otra persona y exhibe un mandato, pero este ha sido un mandato revocado. Ah hay tambin
hay error comn y es valido el acto jurdico.

A diferencia de los otros casos de error en que se produce vicio de la voluntad, en el

error comn el planteamiento es que cumplindose ciertos y determinados requisitos, los
actos permanezcan vlidos, fundado especialmente en la teora de las apariencias, en el

93
primer ejemplo, porque el presunto funcionario tiene apariencia de tal, y la comunidad
confi en su calidad de tal. Tambin se funda la validez de los actos en la buena fe,
reconociendo que la eficacia de estos actos o contratos es un tributo a quienes pensaron que
era valido; y, en el principio de la seguridad, pues el Derecho aspira al cumplimiento a
distintos valores, uno de ellos es la seguridad, seguridad en las transacciones sobre todo.

Desde esta perspectiva, el cdigo no establece en qu consiste el error comn, ni

qu caractersticas debera revestir el error para ser considerado comn.

Sin perjuicio de ello, hay varias normas que si bien no lo definen, lo consideran, as,
arts. 704 N4 (ttulos meramente putativos), 1013 (testigo de testamento), 1576 (pago hecho
al poseedor del crdito), 2058 (sociedad de hecho), 122 (matrimonio putativo), etc. Cabe
sealar, sin embargo, que en estos casos, ms que error comn, lo que hay es derechamente
un predominio a la teora de las apariencias.

Segn la doctrina, de estas normas se puede inferir que el error comn debe ser
general o compartido por la mayora de las personas de una localidad o lugar; debe tener un
fundamento lgico, un fundamento legtimo que autorice a considerar verdadera una
situacin falsa; debe existir buena fe de parte de quien invoca el error comn, lo que
implica que debe haber ignorancia de que la situacin aparente y aceptada no corresponde a
la realidad. El error, as considerado, legitima la actuacin, y se invoca la mxima latina de
que el error comn constituye derecho error communis facit jus.

Sin perjuicio de lo anterior, los autores no estn de acuerdo en cuanto a si el hecho

que el cdigo no trate el error comn de manera general, sino que se refiera a l en normas
especficas, significa que slo es aceptable en los casos a que dichas normas se refieren, o
por el contrario, es posible invocar el error comn en los dems casos en que se cumplan
los requisitos que seala la doctrina, fuera de aquellos tratados especficamente por las
normas legales.

4.3 Relacin con la tradicin, el matrimonio y el testamento.

1. Tradicin (Ver Cdula 14).

2. Matrimonio (Ver Cdula 40.2)

3. Testamento (Ver cdula 46)

4.4 Sancin en caso de error

94
 La sancin en caso de error depender del tipo de error de que se trate. As las
cosas:

1. Tratndose de un error de derecho, conforme al art. 1452 el error sobre un

punto de derecho no vicia el consentimiento.

2. Tratndose de un error de hecho, hay que distinguir:

a) Error esencial. Vimos que se discute la sancin para este tipo de error, y que en
doctrina haban tres posturas al respecto: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa.
Nos remitimos a lo ya estudiado.

b) Error substancial. Vicia la voluntad y produce la nulidad relativa del acto. Art.
1682. Dentro del error substancial se comprende:

i) El error en la sustancia.

ii) El error en la calidad esencial.

iii) El error que versa sobre una cualidad accidental de la cosa, pero que ha sido
elevada a la categora de cualidad esencial.

iv) El error acerca de la persona, cuando esta persona ha sido el motivo

determinante del acto.

3. Tratndose del error irrelevante o error indiferente, ste no afecta ni la existencia

ni la validez del acto.

95
 Cdula N 5 La fuerza

5.1 Concepto y requisitos

Concepto

La fuerza es definida normalmente como el temor que experimenta una persona

debido a una presin fsica o moral, y que obliga a manifestar su voluntad en un
sentido determinado. Por tanto, es debido a esta presin que se determina a una persona
(destinatario de la fuerza) a celebrar un determinado acto jurdico.

Para Ren Moreno es la coaccin fsica o moral que se ejerce sobre una persona
para atemorizar y obligarla as a la celebracin de un acto jurdico.

Tipos de fuerza

1) La fuerza que impide formar la voluntad o consentimiento: La fuerza puede ser

de tal entidad, de tal gravedad, que en el fondo, no permita que la vctima tenga siquiera
voluntad, y eso puede ocurrir, por ejemplo, cuando a una persona se le toma la mano y
fsicamente se le obliga a firmar un documento, esa firma es tan ajena a esa persona como
si fuera la firma de otro.

En las hiptesis en que se suprime totalmente la voluntad, se discute la sancin al

acto. En efecto, segn don Arturo Alessandri, la sancin es la nulidad absoluta del acto,
pues no hay voluntad en el acto.

Por su parte, quienes sostienen la teora de la inexistencia, sealan que como no hay
voluntad, no hay acto, el acto es inexistente.

Finalmente, Antonio Vodanovic postula que como lo que se ha manifestado es la

voluntad del forzador, y no la del sujeto forzado, en realidad el acto le es inoponible al
sujeto forzado pues realmente l no lo celebr, ya que no fue su voluntad la que se
manifest.

2) La fuerza que vicia la voluntad o consentimiento: puede ocurrir que la fuerza

limite a una persona su actuacin, o sea, que a esa persona la determina a realizar algo que
en el fondo no hubiere ejecutado si no hubiese sido vctima de la coaccin, sin embargo ella
pudo discernir, pudo elegir entre seguir sufriendo la fuerza y no celebrar el acto jurdico, o
bien celebrar el acto para ponerle fin a la fuerza. Esta persona no ha sido totalmente libre,
pero ha podido de todas maneras elegir, es una voluntad forzada, pero es una voluntad de

96
todos modos, entonces la fuerza, si permite que se forme la voluntad, pero no de una
manera libre, sino que viciada.

La fuerza que vicie la voluntad o el consentimiento

De la definicin se desprende que la fuerza, dependiendo de su naturaleza, puede

ser:

1) Fuerza fsica, est constituida por actos materiales que se realizan en contra de la
persona a la que se quiere que se determine a celebrar un acto jurdico. As por ejemplo,
golpes, tortura, secuestro

2) Fuerza moral, es aquella en que la presin consiste en amenazas a la persona a

la cual se pretende arrancar una declaracin de voluntad de que ella misma o alguno de sus
seres queridos sufrir un mal grave, relacionado con su vida, su integridad fsica, honor o
patrimonio.

Qu es lo que vicia la voluntad o el consentimiento?

En el caso de la violencia fsica, si se accede a la exigencia del forzador, la voluntad

se doblega por el dolor fsico causado por los golpes o la tortura; en el caso de la violencia
moral, la voluntad se doblega por el temor de que la amenaza se cumpla.

La mayor parte de los autores considera que en realidad el vicio de la voluntad se

produce por el temor y no por el acto que la origina, lo cual quedara de manifiesto por lo
que establece el art. 1456, que establece que la fuerza para ser tal debe ser capaz de
producir una impresin fuerte.

Requisitos de la fuerza

1. Debe ser grave

De conformidad a lo que dispone el art.1456, inc. 1, es grave si es capaz de

producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condicin.

De conformidad a ello, se toman en cuenta factores objetivos y subjetivos para

efectos de determinar la gravedad de la fuerza.

En efecto, el factor objetivo dice relacin con el hecho de tratarse de una persona de
sano juicio, y se entiende por tal, a una persona mentalmente sana, cuerda, squicamente
normal. Excluye el herosmo y la cobarda. Una fuerza que no atemoriza a un hroe puede
ser una fuerza que vicie el consentimiento. Una fuerza muy dbil que atemoriza a un
cobarde no vicia el consentimiento.

97
 De otra parte, los factores subjetivos dicen relacin con la situacin especfica de la
persona, en consideracin a su edad (es ms fcil atemorizar a un anciano o a un menor que
a una persona de 30 o 40 aos), sexo (de acuerdo con la concepcin tradicional se piensa
que el varn tiene ms fortaleza que la mujer) y condicin (la fuerza moral es ms de fcil
de aplicar en personas de menor instruccin que en personas de mayor instruccin). Por tal
razn no es lo mismo la determinacin de la gravedad en un hombre que en una mujer, o en
un nio que en una persona adulta.

Por tanto, la gravedad de la fuerza es un concepto relativo.

Del mismo modo, se desprende que la amenaza debe ser verosmil, es decir, debe
efectivamente ser capaz de producir la impresin fuerte, pues existe la real posibilidad de
realizarse la consecuencia que la constituye, por ello, un temor ridculo o balad, no
constituye fuerza. Si, por ejemplo, se amenaza a una persona con causarle una herida
mortal con una espada de juguete, y el destinatario conoce esa circunstancia, no se da el
carcter de gravedad.

Cabe agregar, que de acuerdo a nuestra normativa, la fuerza no es grave slo cuando
la amenaza va dirigida a la persona a quien se la conmina a realizar el acto jurdico, sino
tambin el temor de verse expuestas a un mal irreparable y grave, otras personas cercanas,
y el art. 1456 CC se refiere a su consorte, o alguno de sus ascendientes o
descendientes.

Si bien la enumeracin de las personas antes indicadas no es taxativa, segn la

doctrina, hay una presuncin legal en orden a que si la amenaza se dirige contra estas
personas se configura la gravedad de la fuerza, respecto de quien celebra el acto, esto es,
que efectivamente la amenaza de perjudicar a estas personas infundi un justo temor al
sujeto. Empero, nada obsta para que se configure la gravedad de la fuerza si la amenaza se
dirige a otras personas, como por ejemplo, un novio, no obstante, en tal caso no hay una
presuncin de gravedad, por lo que esta circunstancia debe ser acreditada.

2. Debe ser injusta o ilegitima

Esto es, no constituyen fuerza las amenazas legtimas conformes a la ley. Por ello, la
jurisprudencia ha sealado reiteradamente que la amenaza de entablar una demanda
judicial, no constituye fuerza, si se encuentra amparada por un derecho cuyo ejercicio
puede ser exigible a travs de esta va.

Por tal razn, se dice que es injusta si no la justifica ningn derecho subjetivo del
que la ejerce; o bien, el hecho exigido a travs de la amenaza no lo faculta ese derecho; o la
medida de dicho hecho sobrepasa el derecho del cual es titular.

Ciertamente, que en lo que respecta a la fuerza fsica, es injusta pues el

98
ordenamiento jurdico no admite que ella se utilice para compeler a la celebracin de un
acto jurdico.

Puede ocurrir que se emplee un elemento legtimo, pero que se haga con la
finalidad de obtener un resultado injusto. Por ejemplo: si una persona tiene varias deudas, el
acreedor puede decirle que va a pedir su declaracin en quiebra, y eso es legtimo. Pero si
una persona tiene varias deudas, y su acreedor le dice si t no me pagas intereses del 5%,
voy a pedir tu declaracin de quiebra, estamos usando un medio legtimo (pedir la
declaracin en quiebra), pero con la finalidad ilegtima (pedir intereses usurarios). En ese
caso, el empleo irregular de un elemento legtimo lo transforma en injusto.

3. Debe ser contempornea:

El vicio de la voluntad o el consentimiento, no lo constituye la coaccin, sino que el

temor que provoca en la vctima, ahora bien, ste debe existir cuando se celebra el acto o
contrato, sin importar cuando se haya realizado la coaccin.

Ejemplo: Mara enamorada de Sebastin, quiere casarse con l, pero Sebastin no

quiere casarse con ella. Los hermanos de Mara visitan a Sebastin y le dicen si no te
casas con nuestra hermana dentro de 30 das, te matamos. No importa lo que pase con
Sebastin en ese momento, no importa que se atemorice en ese momento. A lo mejor no se
atemoriza, porque piensa perro que ladra no muerde. Pero Sebastin se entera despus, de
a poco, lo peligroso que son esos hermanos, y pasa el tiempo, y cada vez se va asustando
ms. Cuando llega el da 30, Sebastin est totalmente atemorizado. Ese matrimonio es un
matrimonio libre y reflexivo? Simplemente, no. No import que hace 30 das lo
amenazaron. Lo determinante es que cuando dijo tres veces s en el Registro Civil, l
tiritaba. Lo que importa es que cuando celebra el acto jurdico, entonces tenga temor. No
importa lo de antes, ni importa lo de despus; cuando celebra el acto jurdico, entonces
tena temor y por eso su voluntad no era libre, y por eso ese matrimonio adolece de una
causal de nulidad.

La fuerza debe actuar en el momento en que el acto se ejecuta. Una fuerza ejercida
con mucha anterioridad o posteriormente a la celebracin del acto, no sera determinante
del mismo. Por otra parte, hay otros autores que consideran que el requisito de la actualidad
de la fuerza se encuentra comprendido en el requisito de la gravedad.

En suma, afirma Moreno, la coaccin puede ocurrir en cualquier momento, lo

determinante es que la persona cuando celebra el acto jurdico, ah tena temor. Eso justifica
la nulidad del acto jurdico.

4. Debe ser determinante:

Es decir, que para viciar el consentimiento basta que se haya empleado la fuerza con

99
el objeto de obtener el consentimiento, segn seala el art. 1457. De ello se desprende que
el temor debe actuar sobre el individuo en forma directa y eficaz para que diga, haga o deje
de hacer algo en sentido diverso a su intencin y deseos, o distinto de lo que stos habran
sido de no existir el temor.

Efectos de la fuerza

Si se cumplen todos los requisitos de la fuerza para que se configure como vicio de
la voluntad, el efecto es que el acto es susceptible de ser declarado nulo de nulidad relativa,
de conformidad a lo establecido en el art. 1682 inciso final. La accin de nulidad prescribe
en un plazo de cuatro aos contados desde que la violencia haya cesado, art. 1691 inc. 2.

Origen de la fuerza

De conformidad a lo establecido en el art. 1457, para que la fuerza vicie el

consentimiento no es necesario que la fuerza sea ejercida por aquel beneficiado por ella,
basta que se haya empleado por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento.

Ac hay una diferencia fundamental con el dolo, pues tratndose de actos

bilaterales, el dolo debe ser obra de la contraparte. En la fuerza, por el contrario, puede ser
obra de la contraparte o de un tercero. Ello, toda vez que la ley estima que para efectos de
determinar a una persona a la celebracin de un acto jurdico por medio de fuerza,
normalmente se vale de un tercero.

Cabe agregar, que la fuerza es un vicio de la voluntad que puede operar tanto en
actos jurdicos unilaterales como bilaterales.

Estados de peligro y de necesidad pecuniaria (Prado).

Los autores, entre ellos, Ramn Domnguez guila, se cuestionan en orden a si la

fuerza slo debe tener como origen un acto de carcter humano, o tambin fuerzas de
naturaleza externa pueden llegar a constituir coercin.

En efecto, entre este ltimo tipo de situaciones, se encuentra el estado de peligro,

que es el hecho objetivo que de un modo actual o inminente amenaza la vida u otros bienes
propios o de un tercero. Estos hechos pueden tener origen en las fuerzas de la naturaleza,
como un incendio, terremoto, maremoto, naufragio, temporal, etc.; o bien, puede tener por
origen un acto humano, como un secuestro.

Este tipo de situaciones, puede originar la celebracin de actos o contratos, que se

denominan por algunos necesarios. As, se presentara si en un naufragio los ocupantes
de una embarcacin pactan con el capitn de otra embarcacin que se encuentra cerca, una

100
exorbitantes suma de dinero, a cambio del rescate. O bien, que frente a un secuestro de un
hijo, un padre debe conseguir, a la mayor brevedad, una suma de dinero para pagar a los
secuestradores, por lo que celebra un mutuo con altsimos intereses con un tercero.

Son casos distintos a la fuerza, segn se analiz precedentemente, puesto que ac no

hay una violencia que se est ejerciendo para que el acto se celebre, sino que hay una
situacin objetiva de peligro que lleva a una persona a celebrar determinados actos, que sin
dicha situacin, no habra celebrado.

Del mismo modo, tambin se suma a estas especiales situaciones, los estados de
necesidad pecuniaria, en que una persona por una situacin de extrema necesidad
econmica, se ve obligada a celebrar un contrato excesivamente oneroso con otra persona,
que conoce de su situacin, y se aprovecha de ella. Cabe aclarar, que la jurisprudencia
extranjera no slo incluye en este estado de necesidad pecuniaria, a la pobreza, sino
tambin a casos en que falta liquidez inmediata, y ella es indispensable.

Algunas legislaciones, admiten como causal de rescisin del acto o contrato, el

estado de peligro, como el Cdigo Civil italiano y el Cdigo Civil boliviano, siempre que
se cumplan determinados requisitos sealados por la ley, o elaborados por la jurisprudencia.

La pregunta que surge es si es posible asimilar estos casos, al vicio de la fuerza,

bajo la luz de nuestro ordenamiento jurdico.

Una primera posicin, es aquella que permite la asimilacin a la fuerza, de estos

estados de peligro y de necesidad pecuniaria. Entre ellos, Mara E. Tocornal y Carlos
Ducci, quienes estiman que nada se opone a esta conclusin, y argumentan sealando, en
primer lugar, que el art. 1456 al emplear el trmino acto, no puede circunscribirse
exclusivamente a un tercero, pues lo importante es el temor que se produce, y no la causa
de dicho temor. Ello se vera aclarado por el inc. 2 de dicha norma, que seala que el solo
temor reverencial no vicia la voluntad. En efecto, el temor reverencial no proviene de un
acto de un tercero, no es una cuestin externa, sino que es un estado de conciencia del
sujeto, por consiguiente, si el Cdigo lo excluy expresamente, a contrario sensu, un temor
de las mismas caractersticas, que no sea reverencial, perfectamente podra viciar el
consentimiento. De otra parte, al sealar el art. 1457 que la fuerza puede provenir de la
contraparte o de un tercero, no excluye que la fuerza est constituida por un temor de otro
origen. Finalmente, se seala que el art. 1007 en materia de testamento, se refiere a que de
cualquier modo haya intervenido fuerza, lo que ratifica que la fuerza puede tener
cualquier origen.

Para otra corriente de la doctrina, no pueden estas situaciones asimilarse a la fuerza,

pues para efectos que se declare la nulidad relativa de un contrato viciado por la fuerza,

101
basta que se prueben los requisitos de ella, sin tomar en consideracin si hay o no hay
ventajas para la parte que se vali de la misma. Distinto el caso de los estados de peligro y
de necesidad pecuniaria, en que, sera necesario que se estimara si hubo en la contraparte la
obtencin de una ventaja que el juez pueda estimar excesiva o injustificada, de lo contrario,
no cabra declarar la rescisin del contrato. A su vez, se seala que el art. 1457, al declarar
que la fuerza puede provenir de la contraparte o de un tercero, se est refiriendo a que ella
necesariamente debe tener un origen de un acto humano.

Finalmente, cabe sealar que la otra alternativa, ante estos estados de necesidad
sera configurar una lesin, como en algunas legislaciones, solucin que, sin embargo, a la
luz de nuestro ordenamiento jurdico es inaplicable, pues ella slo procede en los casos
taxativamente sealados por el legislador. Sin perjuicio de ello, creemos que tal vez una
posible solucin podra encontrarse en la aplicacin del principio de buena fe contractual u
objetiva que rige en materia de contratos, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1546

5.2 Prueba de la fuerza

1) El que alega que ha sido vctima de fuerza, debe probarlo. Si la vctima de la

fuerza formula la proposicin de que el acto jurdico es nulo porque fue la consecuencia de
una coaccin, debe probar que existi esa coaccin, ello implica probar todos los requisitos,
y se cuenta con todos los medios probatorios que la ley establece.

2) Presuncin de gravedad. El requisito de la gravedad hay que probarlo, sin

embargo, el Cdigo presume la gravedad, toda vez que se trate de un acto que le infunda a
una persona el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes
o descendientes a un mal irreparable y grave.

En este caso se presume el requisito de la gravedad, por lo que solo debern

probarse los otros requisitos.

Elementos personales de la fuerza

1. Vctima: es la persona que celebra el acto o contrato como una consecuencia del
temor provocado por la coaccin fsica o moralmente.

Quin sufre el dao? El dao lo puede sufrir la vctima misma u otra persona
vinculada con la vctima. Si esa otra persona es su consorte o ascendiente o descendiente va
a operar el principio de gravedad. Si esa otra persona no tiene estos vnculos con la vctima
habr que probar la gravedad.

En que aspectos puede sufrirse el mal? En la persona misma o en sus bienes. Te

quemo el rostro, te voy a matar, etc.

102
 2. Autor de la fuerza: es indiferente quien sea. Si el acto jurdico es bilateral puede
ser la contraparte, pero perfectamente puede ser un tercero. Hay aqu una diferencia con el
dolo, porque en el dolo, si el acto jurdico es bilateral, para que vicie la voluntad se necesita
que sea obra de la contraparte. En el caso de la fuerza es indiferente quien sea el autor de la
fuerza, lo importante es que haya habido fuerza.

Diferencias entre fuerza y dolo como vicios de la voluntad o consentimiento

1, Si el acto jurdico es bilateral se necesita que el dolo sea obra de la contraparte.

En la fuerza no se requiere que el autor sea el otro contratante. Puede ser incluso un tercero.
Lo que se necesita es que haya habido fuerza, no importa quien la haya ejercido.

Razones del trato diferente entre el dolo y la fuerza:

a) Se dice que es ms difcil defenderse de la fuerza que defenderse del dolo.

b) Generalmente, cuando se utiliza la fuerza no lo hace la contraparte, sino que

recurre a un tercero a quien le paga para que ejecute los actos de fuerza.

Ahora bien, podra decirse en este caso que no habr nulidad del acto jurdico, y que
el tercero tendr que indemnizar los perjuicios que caus, pero se agrega que normalmente
el tercero a quien se le paga para que ejecute un acto de fuerza es una persona que carece de
bienes, por tanto no habra como hacer que pagara una indemnizacin, y en definitiva la
vctima de la fuerza no tendra ninguna posibilidad de que se le sancionara, porque no
habra nulidad del acto jurdico y tampoco habra lugar para una indemnizacin de
perjuicios.

2. En el dolo el plazo de prescripcin de la accin de nulidad relativa es de cuatro

aos, que se cuentan desde la celebracin del acto o contrato. En cambio, en el vicio de
fuerza, la accin de nulidad relativa prescribe tambin en cuatro aos, pero se cuenta este
cuatrienio no desde la celebracin del acto o contrato, sino desde que ha cesado la fuerza.

5.3 El temor reverencial

Es el solo temor de desagradar a las personas a las cuales se debe sumisin y

respeto. Ejemplo: Si no te casas con Jorge me desilusionars. Esto le dice el padre a su
hija. Se celebra el matrimonio.

El temor reverencial no vicia el consentimiento, esto porque el temor reverencial no

rene los requisitos de gravedad, art. 1456 inciso segundo.

El temor reverencial no vicia la validez del consentimiento, pero si al temor

reverencial se le agrega coaccin que por si sola no sera suficiente para viciar el

103
consentimiento porque no es suficientemente grave, en este caso el consentimiento esta
viciado. No hay solo temor reverencial si no va unido a una coaccin que no es
suficientemente grave. Ejemplo: Si no te casas con Jorge me causars desilusin y ver
obligado a no financiarte los estudios universitarios.

El art. 1456 inciso final CC establece que dicho temor no basta para configurar el
vicio de la voluntad. Sin perjuicio de ello, nada obsta a que, si agregado al temor
reverencial, se configuran los requisitos de la fuerza, se vicie la voluntad, pues el artculo
dice el solo temor.

5.4 Relacin con el matrimonio y el testamento (Ver Cdulas 40.2 y 46.2,

respectivamente)

Cdula N 6 El dolo

Generalidades

Concepto

El Cdigo define al dolo en el art. 44 inciso final, diciendo que consiste en la

intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Anlisis del concepto

a) Dolo es intencin positiva: Supone nimo deliberado y conciente.

b) De producir ciertos efectos: son provocar injuria a otra persona. Injuria no es

contrario a derecho, sino que significa dao.

c) El perjuicio puede recaer en la persona de la vctima o en los bienes de la vctima.

d) Los autores sostienen que la definicin no abarca todas las fases del dolo, que son
tres, a saber:

1) Dolo como vicio de la voluntad o consentimiento.

2) Dolo como elemento de responsabilidad contractual.

3) Dolo como elemento de responsabilidad extracontractual.

Concepcin unitaria del dolo

104
 Existe la tendencia contempornea a unificarlo en una sola concepcin, para ello,
los tratadistas, recurren a una definicin del supremo tribunal espaol, segn el cual el dolo
es la voluntad consiente de provocar un resultado injusto y perjudicial.

Sin embargo, se dice que la definicin del Cdigo, que ha sido criticada por parcial,
responde exactamente al concepto unitario de dolo.

Sin embargo esta concepcin unitaria tambin ha sido criticada en materia de

responsabilidad contractual, ya que hay autores como Fueyo que cuestionan en qu consiste
el dolo en materia contractual, podemos decir que es la intencin de no cumplir la
obligacin contractual, el plantea que si esto supone buscar causarle un dao directamente
al acreedor porque casos as sera difcil encontrar, ya que lo ms probable es que no se
cumple porque ello le es ms beneficioso al deudor, pero no para causarle un dao al
acreedor, por tanto, el contenido del dolo contractual no tendra relacin directa con el art.
44, de manera que podra decirse que no hay unidad.

Pero tambin se podra rebatir diciendo que el art. 44 no mira al elemento intencin,
como la intencin de causar dao sino que dejar de cumplir.

6.1 Como vicio del consentimiento: concepto, requisitos, clases, sancin.

Concepto

Se dice que el dolo como vicio de la voluntad, es toda maquinacin fraudulenta

que se lleva a cabo para determinar a una persona a la celebracin de un acto jurdico
que de no haber concurrido dichas maquinaciones, o bien no lo habra celebrado o lo
habra hecho en mejores trminos para l.

El dolo se compone de distintos elementos, estos son:

1) Elemento Subjetivo o sicolgico: est constituido por la intencin positiva, por la

intencin con la que acta el artfice del dolo para engaar a otro

2) Elemento Objetivo: est constituido por el conjunto de maquinaciones

fraudulentas que lleva a cabo el artfice para lograr engaar de la vctima del dolo, y puede
darse ya sea a travs de palabras o frases que se dicen para engaar a otro, por hechos que
se ejecutan, o bien, por el silencio respecto de aquello que se conoca.

3) Elemento Causal: la intencin de causar dao se materializa en la maquinacin

fraudulenta, este es el medio para que una persona caiga en el error y finalmente por este
error provocado por el dolo una persona celebra un contrato.

Requisitos

105
 Para que el dolo vicie la voluntad y de lugar a la nulidad del acto deben cumplirse
con dos requisitos:

1) Que sea principal (determinante), es decir, que sin l no se habra celebrado el

acto jurdico.

2) Si el acto jurdico es bilateral, se requiere que sea obra de la contra parte, de tal
manera que si es obra de una tercera persona, no vicia la voluntad, aun cuando sea
determinante.

En lo que respecta a los actos unilaterales el Cdigo no consagra una frmula

general del dolo en cuanto vicio de la voluntad, pero de diversas normas fluye que puede
constituir un vicio de la voluntad. As, en los arts. 968 N 4 (indignidad para suceder al
causante); 1782 inc. 2 (renuncia a los gananciales); 1234 y 1237(aceptacin o repudiacin
de una asignacin), etc.

Lgicamente que no podra aplicarse la regla que sea obra de la contraparte, pues en
este tipo de actos no hay contraparte, siempre ser obra de un tercero. De manera tal, que
para que se vicie la voluntad, bastar que sea dolo principal o determinante.

En suma, en los actos bilaterales, el dolo vicia la voluntad si es principal y obra de

la contraparte; en los actos unilaterales, basta que el dolo sea principal.

Art. 1458.

Clases de dolo

1) Con respecto a sus efectos o al elemento intencional, se distingue ya desde el

Derecho romano en dolo bueno y dolo malo.

i) Dolo bueno: consiste en todo artilugio destinado a defender exageradamente

intereses legtimos. No tiene una finalidad deshonesta, no persigue perjudicar
intencionalmente a otro, sino que est constituido por todas aquellas lisonjas, halagos y
exageraciones que utiliza una parte para celebrar un determinado acto jurdico en
condiciones que le son favorables.

Se trata de la utilizacin de mecanismos encaminados a contratar en las mejores

condiciones posibles. En tal sentido, el legislador admite que estos medios sean utilizados.

El dolo bueno en la vida contempornea tiene su mayor expresin en la propaganda,

que alaban las cualidades del producto que se quiere vender.

Ejemplo: Mo Cid pide un prstamo, dejando como garanta de la deuda unas urnas
repletas de oro, pero con el compromiso de que stas se mantuvieran cerradas. Mo Cid

106
paga el prstamo y recupera las arcas, y lo que haba all dentro era slo arena. Mo Cid
utiliz un artilugio que no habra engaado a personas normalmente, porque si yo entrego
una garanta y pido que no sean vistas, entraramos a sospechar que hay un engao.

ii) Dolo malo: es lo que entendemos propiamente por dolo, por lo que supone una
maquinacin fraudulenta con la que se busca perjudicar a otro, llevarlo a la celebracin de
un determinado acto que de otra forma no celebrara o al menos lo hara en mejores
condiciones. Este dolo es el repudiado por el legislador.

2) Atendido a la manera como se realiza el engao.

i) Dolo positivo: es aquel en que la maquinacin fraudulenta est constituida actos

tendientes a inducir a la celebracin de un acto, ya sea mediante la ejecucin de un hecho o
por frases que se dicen, y es la manera ms frecuente de realizar un dolo.

ii) Dolo negativo: es aquel que est compuesto por el silencio que se guarda
respecto de ciertos hechos, que si hubiesen sido conocidos por la victima del dolo, no
habra cado en el error que la llevo a celebrar el acto en determinadas condiciones.

Su campo de aplicacin ms frecuente es en el contrato de seguro de vida, Ejemplo:

una persona toma un seguro de vida, y omite declarar una dolencia que lo afecta, que lo
llevara a la muerte.

El dolo negativo trae aparejado un problema, pues se refiere a una abstencin

dolosa, y no siempre el silencio o la abstencin es dolosa. Entre las abstenciones dolosas se
encuentra la reticencia, que consiste en callar circunstancias que se tiene la obligacin de
hacer saber a otro. Si con este silencio una persona induce a otra a celebrar un acto jurdico
que ella no habra celebrado o lo habra celebrado en otras condiciones de haber sabido lo
callado, su consentimiento queda viciado por el dolo negativo.

Sin embargo, son raros los actos jurdicos en que se establece la obligacin para una
parte de informar a la otra. El Cdigo de Comercio, al reglamentar el contrato de seguro,
obliga al asegurado a dar determinados antecedentes, por ejemplo, en los arts. 534 y 536, y
N 1 del art. 557 del Cdigo de Comercio, establece que el contrato de seguro se rescinde
por las declaraciones falsas o errneas o por las reticencias del asegurado acerca de aquellas
circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebracin del
contrato o producir alguna modificacin sustancial en sus condiciones.

Por su parte, en el Cdigo Civil, a propsito del contrato de compraventa, se

reglamentan los vicios ocultos o redhibitorios, en el art. 1858. Se exige adems que el
vendedor no los hay manifestado, salvo que se trate de vicios que el comprador no ha
podido ignorar sin negligencia grave o ha debido reconocer fcilmente en razn de su
profesin u oficio. Este tipo de vicio puede traer aparejado la rescisin del contrato de

107
compraventa. Del mismo modo, en el contrato de arrendamiento, de acuerdo a los arts.
1932 y1933, el vicio de la cosa que impide al arrendatario hacer de ella el uso natural,
autoriza la terminacin del contrato, si este vicio tiene una causa anterior al contrato, el
arrendatario tiene adems derecho a que se le indemnice el dao emergente e incluso el
lucro cesante si el vicio era conocido por el arrendador al tiempo del contrato.

En todo caso, an cuando no se establece la obligacin de informar en todos los

contratos, cabe tomar en consideracin la buena fe objetiva que ha de regir la ejecucin del
contrato. Sin perjuicio de ello, para estimar que la reticencia constituye una omisin dolosa
ser necesario examinar el acto jurdico en especfico.

Finalmente, cabe aclarar, que el artculo 44 al referirse a la intencin positiva, no

implica que solo es dolo el dolo positivo, sino que se esta evidenciando que la intencin,
sin lugar a dudas, debe ir encaminada a perjudicar al otro.

3) Atendida su sancin.

i) Dolo principal: es aquel que determina a una persona a la celebracin de un acto

o contrato, de manera tal que de no mediar el dolo, dicho acto no se habra celebrado.

En tal circunstancia, el dolo debe necesariamente ser anterior o coetneo al acto o

contrato. El dolo producido con posterioridad a la celebracin de dicho acto, no vicia la
voluntad pues no ha sido determinante en la celebracin del acto que se trate.

Se le llama as porque es el principal motivo que tuvo la victima para realizar el

acto, se le llama tambin dolo causal porque es la causa de la celebracin del acto, se le
denomina tambin dolo inductivo porque es el dolo lo que indujo a celebrar el acto.

ii) Dolo incidental: es aquel que no es determinante en la celebracin del acto, de

manera tal que de no mediar dolo, el acto se habra celebrado igualmente, aun cuando en
condiciones ms favorables para la persona a quien iba dirigido el dolo.

Se le denomina accidental porque no influye en la determinacin de la celebracin

del acto, pero influyo accidentalmente porque hizo que la vctima del dolo, lo celebrara en
condiciones distintas a las que lo habra hecho de no sufrir el dolo.

Cabe sealar, que esta solucin tan simple es muy difcil de aplicar en la prctica.
La condicin que el dolo debe ser determinante no constituye una distincin clara. Es
complejo distinguir entre la voluntad de contratar considerada en s misma, de la voluntad
de contratar en condiciones determinadas. El dolo llamado incidental puede ser tambin
determinante cuando sin l, el contrato se habra realizado en condiciones distintas. Ser un
problema para los jueces del fondo el determinar en cada caso si el dolo es determinante o
simplemente incidental.

108
 As, por ejemplo, hay dolo principal o determinante si una persona pide al vendedor
unos candelabros de plata y ste le entrega, a sabiendas, unos de cobre plateado. Pero el
dolo sera incidental si el cliente pide ciertos candelabros y el vendedor, a fin de obtener
mejor precio, asegurara que son de plata sin serlo.

Casos en los cuales el dolo vicia el consentimiento

En los actos bilaterales, es decir, en aquellos que para su perfeccionamiento

requieren del acuerdo de voluntades de dos o ms partes, el dolo vicia la voluntad si es de
carcter principal o determinante, y adems, obra de una las partes. Ello, de conformidad a
lo que dispone el art. 1458.

No vicia la voluntad si el dolo es obra de una tercera persona ajena al acto jurdico,
aun cuando sea determinante para la celebracin del mismo. Del mismo modo, si el dolo es
incidental, tampoco se vicia la voluntad. En estos casos, solo se da lugar a la indemnizacin
de perjuicios contra la persona o personas que lo ha fraguado o que se han aprovechado de
el; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas, hasta la
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

En lo que respecta a los actos jurdicos unilaterales, el Cdigo no consagra una

formula general del dolo en cuanto a vicio de la voluntad, pero de diversas normas fluye
que puede constituir vicio de la voluntad. As, en los artculos: 968 nmero 4 (indignidad
para suceder al causante); 1782 inciso 2 (renuncia a los gananciales); 1234 y 1237
(aceptacin o repudiacin de una asignacin), etc.

Sancin

En los casos en que el dolo constituye vicio de la voluntad, el acto es susceptible de

ser declarado nulo de nulidad relativa, de acuerdo a lo que establecen los artculos 1458 y
1682.

En los dems casos, es decir, si estamos ante un dolo incidental, o proveniente de un

tercero en el caso de los actos bilaterales, slo da derecho a indemnizacin de perjuicios.

Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en que la ley establece especialmente una
sancin distinta al dolo, como lo que dispone el art. 1768.

Por qu el dolo solo da lugar a indemnizacin cuando es obra de un tercero y

no da lugar a la nulidad del contrato?

Si la sancin fuera la nulidad del contrato, se castiga a las dos partes si el acto
jurdico es bilateral o al autor del acto si es unilateral.

109
 Si el dolo provocare nulidad del contrato, los afectados serian las partes y el tercero
no tendra sancin. Por eso el Cdigo dice que el acto es valido pero hay indemnizacin de
perjuicios.

Legitimacin activa y pasiva en la accin que se ejerce:

La accin de dolo corresponde a la parte inocente que ha sido vctima del engao,
esta es la persona legitimada activamente en la accin. Por su parte, la legitimada pasiva es
la parte que ha empleado el dolo, que ha llevado a cabo las maquinaciones.

La parte que ha cometido el dolo no puede alegar la rescisin del acto o contrato,
pues ello es contrario al adagio que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, de lo
contrario, sera dar paso a una inmoralidad.

El plazo para hacer valer la accin es de 4 aos contados desde la celebracin del
acto o contrato.

En cuanto a la accin de indemnizacin, respecto de la legitimidad y monto de los

perjuicios podemos cobrar. Tenemos que distinguir:

La accin se dirige contra quien fraguo el dolo y por el monto total de los perjuicios
experimentados.

Tambin puede dirigirse contra quien no fraguo el dolo, pero tuvo un provecho del
dolo ajeno, pero solo se podrn reclamar los perjuicios hasta el monto del provechos que
hubiera experimentado.

Condonacin del Dolo

Se refiere al perdn del dolo, para ello debemos distinguir:

1) Condonacin del dolo futuro:

Esta no vale (art. 1465) pues es una estipulacin que adolece de objeto ilcito. Entre
las razones por las que se establece aquello, podemos mencionar:

a) Si se permitiera, entonces al celebrar un contrato en el fondo se estara

autorizando a una de sus partes a celebrar actos jurdicos dolosos, es decir, contrario al
derecho.

b) Si fuera posible condonar el dolo futuro el contratante que tuviera un mayor

poder de negociacin, exigira siempre que la condonacin del dolo futuro y el contratante
ms dbil no tendra ms que aceptarlo.

110
 c) Si se pudiera condonar el dolo futuro, y as se hiciera, bastara con que una
persona actuara con dolo y no cumpliera con su contrato y de esa manera, unilateralmente,
estara dejndolo sin efecto, infringiendo el principio de la intangibilidad contractual.

2) Condonacin del dolo pasado:

A contrario sensu esta es posible, pero necesita de un requisito, esto es que la

condonacin debe ser expresa, no sirve una condonacin tcita o presunta.

Ahora bien, cuando ya se ha cometido dolo, lo que se perdona no es el mismo dolo,

sino ms bien la indemnizacin de perjuicios a la que se tendra derecho, y ya que ve al
solo inters del abdicante y no est prohibido, puede perfectamente ser renunciado.

Prueba del dolo

1) El dolo debe probarse:

De conformidad al art. 1459, el dolo no se presume sino en los casos especialmente

previstos por la ley, en los dems casos, el dolo debe probarse.

Esto es, la regla general es que el dolo debe ser probado, para lo cual se pueden
emplear todos los medios admitidos por la ley.

El dolo no se presume, por regla general, pues lo que se presume en general, es la

buena fe, segn la norma del art. 707, que establece que la buena fe se presume, salvo en
los casos en que la ley establece la presuncin contraria. Esta norma legal, aunque se
encuentra contenida en materia posesoria, la doctrina y jurisprudencia estn contestes en
orden a que se trata de un principio general del Derecho Civil.

2) Debe probarlo quien lo alega: pues est invocando una situacin de excepcin,
entonces recae sobre l el peso de la prueba; adems en las hiptesis en que se reclama el
pago una indemnizacin de perjuicios, se probar que existe la obligacin de indemnizar, y
probar todos los elementos de ella, entre los cuales se encuentra, precisamente el dolo.

3) Existen diversas disposiciones que, atendidos ciertos antecedentes, establecen

una presuncin de mala fe, es decir, de dolo (pues normalmente se asimila la mala fe con el
dolo). Con ello se exime a la vctima del dolo de la carga de tener que probarlo:

a) Respecto del albacea en el art. 1301, se presume el dolo de su parte, cuando este
lleva a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley

Pero si ser necesario probar que el albacea llevo a cabo disposiciones

testamentarias contrarias a la ley, entonces una vez probado este hecho, se aplica la
presuncin.

111
 b) En materia de contrato de juego y de apuesta: si una de las partes sabe que el
hecho del cual depende el juego o la apuesta se ha verificado o que habr de verificarse,
respecto de ella se presume el dolo. Art. 2261.

c) De acuerdo al art. 706, el error sobre un punto de derecho constituye una

presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.

d) En materia de indignidades para suceder, el art. 968 n5 se contempla como

causal, el haber detenido u ocultado el testamento dolosamente, y se presume el dolo por el
solo hecho de la detencin u ocultacin.

e) En el CPC, respecto de la posibilidad de conseguir una medida prejudicial

precautoria, entonces el que obtuvo la medida tiene la obligacin de presentar la demanda
dentro de un plazo de 10 das, ste plazo por motivos fundados, el juez puede ampliarlo
hasta 30 das. Pero si no interpone la demanda en el plazo, o bien habindola interpuesto no
pide que se mantenga la medida decretada, si habiendo cumplido con interponerla en plazo
y pedir que se mantenga, el juez decide no mantenerla, se estima que esa persona ha
actuado dolosamente y, por consiguiente, deber reparar los perjuicios causados con ella
(art. 280 CPC).

f) En la ley de cuentas corrientes, bancarias y cheques: si una persona gira un

cheque en contra de una cuenta corriente inexistente, contra de una cuenta corriente ya
cerrada, o sin tener fondos en la cuenta para cubrir el cheque, o teniendo fondos, pero los
retira o da orden de no pago fuera de los casos permitidos por la ley, se le presume
responsable de dolo.

Error indiferente y dolo

El error indiferente no produce ninguna consecuencia en materia de voluntad o de

consentimiento; en el dolo lo que infecciona a la voluntad o al consentimiento es un error;
que en el error hay un concepto falso de la realidad, pero de manera espontnea; que en el
dolo hay un concepto falso de la realidad, pero provocado por una maquinacin fraudulenta
de otra persona, pero que en definitiva, en el error per se y en el dolo la vctima sufre de un
concepto equivocado de la realidad. Si en ambos casos, lo que en el fondo vicia la voluntad
o el consentimiento es el error, por qu el legislador estableci dos vicios diferentes?, de
una parte el error, de otra parte el dolo?, porque cuando el error es espontneo, y nos
encontramos con la categora del error indiferente el acto jurdico es vlido, pero en
cambio, cuando nos encontramos que una persona adolece de un error que no sera lo
suficientemente grave para que por s slo anulara el acto jurdico, si es la consecuencia de
una maquinacin fraudulenta, ese error que en principio sera indiferente va a provocar la
nulidad del acto o contrato.

112
 Cabe hacer presente, que si bien en la mayor parte de los actos jurdicos el dolo es
un vicio de la voluntad, excepcionalmente no lo es en el contrato de matrimonio, en que no
est contemplado como vicio.

Es necesario comentar una situacin especial, en el caso de los actos de los

relativamente incapaces. Segn la ley, para que sus actos tengan validez es menester que se
cumpla con ciertas formalidades habilitantes, de lo contrario, el acto adolece de nulidad
relativa. Pues bien, el art. 1685 dispone que si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar la nulidad.
Aqu, el dolo no ha llevado a la otra parte a contratar o a contratar en condiciones ms
desfavorables; el dolo ha significado que la otra parte realice un contrato, querido por ella,
pero sin percatarse que dicho contrato adolece de un vicio. Ac, el objetivo es que se evite
que el contrato se declare nulo por incumplimiento de una formalidad habilitante, pues
igualmente el incapaz no puede valerse de su propio dolo.

Finalmente, cabe agregar que los autores distinguen el dolo del fraude. El fraude es
una figura especial que ha sido conceptualizado como el malicioso y desleal obrar en
perjuicio ajeno en el cual asoma agravada, la figura de la mala fe en sentido objetivo, pero
es distinto del dolo como vicio de la voluntad. Normalmente se presenta en el mbito de los
contratos, y se da una serie de ejemplos, como la misma contratacin con fraude pauliano
que genera la posibilidad de ejercer la accin pauliana o revocatoria.

6.2 Como elemento de la responsabilidad contractual: concepto, efectos y

diferencia con la culpa

Nuestro sistema de responsabilidad civil responde a un sistema subjetivo; es decir,

los factores de atribucin de responsabilidad dan cuenta de un juicio de reproche que se
formula al deudor, ya que se necesita que el incumplimiento sea a ttulo de culpa o de dolo.

El Dolo contractual.

Concepto

A primera vista podemos decir que es toda maquinacin fraudulenta ejecutada

por el deudor para eludir el cumplimiento de su obligacin, en beneficio suyo y en
perjuicio de su acreedor.

Figura como una agravante de la responsabilidad en el art. 1558.

Elementos

i. Elemento intelectual. El deudor debe conocer la existencia y los trminos de la

obligacin.

113
 ii. Elemento intencional. El deudor voluntariamente no cumple con su obligacin;
es decir, acta con una voluntad consiente.

iii. Elemento material u objetivo. El deudor debe ejecutar una serie de actos, de
ah que se habla de maquinaciones fraudulentas que pueden consistir en desplegar una
determinada actividad, decir ciertas cosas que no correspondan a la realidad y guardar
ciertos silencios u omitir declaraciones.

Efectos del dolo

Estos son los siguientes:

1. Da lugar a la indemnizacin de perjuicios (Ver Cdula 26.1).

2. Agrava la responsabilidad del deudor. Si slo hay culpa, el deudor responde

solamente de los perjuicios directos y previstos; o sea, aquellos que son una consecuencia
inmediata del incumplimiento y que adems las partes anticiparon o dentro de lo razonable
podran haber anticipado, pero si hay dolo el deudor responde de los perjuicios directos,
tanto previstos como no previstos o improvistos, segn lo dispone el artculo 1558 inciso
primero.

Prueba del dolo

Por regla general, el dolo no se presume y por lo tanto debe probarse. Sin embargo,
es posible encontrar excepciones, a saber:

a) Tratndose del albacea que lleva a efecto una disposicin testamentaria contraria
a derecho. Segn lo dispone el artculo 1901.

b) A propsito de las indignidades. Para suceder es indigno el que dolosamente ha

detenido u ocultado el testamento, presumindose el dolo por el slo hecho de la detencin
u ocultacin, segn lo dispone el artculo 968 N 5.

c) A propsito de las medidas prejudiciales precautorias. Puesto que si la persona

que obtiene la medida, no presenta la demanda dentro de plazo, o si presentndola dentro
de plazo no solicita la mantencin de la medida o si solicitndola, el tribunal no da lugar a
ella se considerar doloso en su procedimiento, segn lo dispone el artculo 280 del Cdigo
de Procedimiento Civil.

d) Tratndose del delito de giro fraudulento de cheques. Segn lo dispone el artculo

22 de la ley de cuenta corriente bancaria y cheques.

114
 Condonacin del dolo

Es el perdn del dolo y hay que distinguir:

1. Tratndose del dolo futuro. Este adolece de objeto ilcito, segn el artculo
1465.

2. Tratndose del dolo pasado. Este se puede condonar, sin embargo, cabe tener
presente que la condonacin debe ser expresa, no slo en cuanto al hecho de que se
estara perdonando el dolo, sino que adems debe especificarse y sealarse expresamente
qu dolo es el que est siendo perdonado.

Diferencias entre la culpa y el dolo

1. La culpa admite gradacin, en cambio el dolo no admite gradacin.

2. La culpa por regla general se presume a partir del incumplimiento, en cambio el

dolo por regla general debe probarse.

3. El dolo se aprecia en concreto, lo cual significa que no hay un modelo de

conducta con el cual comparar la conducta del deudor, de manera que debe apreciar las
circunstancias del deudor en concreto, lo que no ocurre en la culpa.

4. El dolo acta como agravante de la responsabilidad contractual, pues en tal caso

se respondern tanto de los perjuicios previstos como los imprevistos, en cambio si el
deudor no cumple actuando con culpa, solo responde de los previstos

5. En la culpa lo que hay es descuido del deudor, en el dolo hay intencionalidad

Semejanzas entre el dolo y la culpa

1. Tanto el dolo como la culpa son elementos de responsabilidad contractual, es

decir ambos configuran el requisito de la imputabilidad, indispensable para que haya
indemnizacin de perjuicios.

2. En ambos, en el dolo y en la culpa, se renen tres elementos, un elemento

objetivo, uno intelectual y uno subjetivo.

a) Elemento objetivo: Tanto en el dolo como en la culpa tiene que haber un hecho o
una abstencin de parte de quien acta negligentemente o dolosamente

b) Elemento intelectual: En ambos casos se debe tener conocimiento de la

115
existencia de la obligacin y de la exactitud de los trminos de esta obligacin.

c) Elemento subjetivo: En la culpa es la desidia y en el dolo es la intencionalidad.

3. La culpa grave equivale al dolo.

Hay una discusin sobre el alcance de la equiparacin de la culpa grave con el dolo,
respecto de si sera completa o no.

Hay consenso en determinados aspectos:

1) La equiparidad en ciertos mbitos es completa:

a) No se puede condonar anticipadamente ni el dolo ni la culpa grave.

b) En lo que respecta al agravamiento que supone el dolo en materia contractual,

segn lo que dispone el art. 1558 CC, tendr que responder por todos los perjuicios si no
cumpli con culpa solo responder por los perjuicios previstos. Pero si no cumpli con
culpa grave tambin se aplica la equiparacin.

El mbito donde se discute es en materia de presuncin de culpa, pues el dolo no se

presume y la culpa si:

Por una parte esta la posibilidad de decir que como la culpa grave se equipara al
dolo habra que probarla, pues la equiparacin segn el art 44 es para materias civiles sin
distincin, de manera que la asimilacin es absoluta.

Por otro lado se dice que sigue siendo culpa por lo que se presume como tal, de
manera que la asimilacin no es absoluta.

Otros dicen que la respuesta no puede ser absoluta, depende de lo que pretenda el
acreedor, sobre los perjuicios que le reparen. Si el deudor no cumpli con culpa grave y el
acreedor pretende que se le reparen todos los perjuicios, tendr que probarla, pero si solo
pretende que se reparen los daos previstos y directos, se presume la culpa.

6.3 Como elemento de la responsabilidad extracontractual: concepto y efectos (Ver

Cdula 38.2.5)

6.4 Relacin con las indignidades y el desheredamiento (Ver Cdula 44.3)

116
 Cdula N 7 La lesin

7.1 Concepto

En algunas legislaciones, la lesin es consideraba como un vicio del consentimiento.

Sin embargo, en nuestro Cdigo ello no es as, no obstante en el proyecto de 1853 s se
inclua como un vicio del consentimiento.

Respecto a qu es la lesin, no hay ninguna norma del Cdigo que se refiera a ello.
La doctrina ha dicho que la lesin es el perjuicio, eminentemente econmico o
patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de la celebracin de un
acto jurdico.

7.2 La lesin enorme: concepto y concepciones

Concepto

La lesin enorme es el perjuicio econmico que experimenta una de las partes

al celebrar un contrato oneroso conmutativo y que proviene de la desproporcin
grave en las prestaciones recprocas*.

Tambin podemos definirla como la desproporcin grave, que existiendo entre las
partes de un contrato oneroso conmutativo, significa para una de ellas un perjuicio.

Concepciones

A nivel de la doctrina y de Derecho comparado hay tres concepciones respecto a la

lesin:

1. Sistema subjetivo: en este sistema la lesin es considerada un vicio de la

voluntad, pues produce una consecuencia negativa en la voluntad o consentimiento de
quien celebra el acto jurdico, por consiguiente, esa persona celebra un acto que le es
perjudicial.

En este sistema, quien sufre la lesin con el acto que celebra o ejecuta es por presin
de las circunstancias, como en el caso del prstamo con intereses usurarios o en el caso del
que ofrece una gran suma de dinero para que le salven la vida; o por influencia de un mal
clculo que provoca error en su voluntad, como sucede en la compra de un terreno en el
cual el comprador cree personalmente que hallar un tesoro; o por influencia del
ascendiente que ejerce la persona con quien se contrata, que ms o menos inconcientemente
la empuja a celebrar el acto desventajoso (situacin especialmente contemplada en el
Derecho ingls); o, en general, por cualquiera otra causa que se traduce en una presin de la

117
voluntad que no entrae error, dolo o fuerza.

2. Sistema objetivo: radica el fundamento de la lesin en un hecho, en un

desequilibrio de las prestaciones de gran envergadura.

De acuerdo a esta teora, habr lesin y, por consiguiente, una ineficacia del acto
jurdico cuando se produzca una desproporcin en las prestaciones recprocas en el contrato
oneroso conmutativo. No se requiere para ello que la vctima de la lesin haya visto
alterada su voluntad, y es indiferente el por qu celebr el acto, pues puede tener conciencia
de que realiza un acto que le es perjudicial o puede ignorarlo, pero ello no es relevante.

Conforme a este sistema, la lesin funciona matemticamente, mecnicamente,

desde el momento en que las condiciones requeridas por la ley se encuentran reunidas, y
con abstraccin de toda consideracin derivada de la mentalidad de los contratantes, del fin
perseguido por ellos.

3. Sistema mixto: es una combinacin de los sistemas anteriores, de manera que

habr una causal de ineficacia del acto, cuando la vctima haya padecido una alteracin en
la formacin de su voluntad y adems, en razn de ello, sufre un perjuicio econmico, ya
que el beneficio que obtienen las partes no es proporcional.

7.3 Situacin de la lesin enorme en el Cdigo Civil: anlisis particular de la

compraventa y la clusula penal

El proyecto de 1853, contemplaba la lesin como un vicio del consentimiento,

adscribiendo a la teora subjetiva, sin embargo, hubo un cambio en el proyecto definitivo,
por tanto, en nuestra legislacin se considera a la lesin como un vicio objetivo.

La lesin en el Cdigo tiene los siguientes caracteres:

1. Es una lesin objetiva, es decir, el acto jurdico es ineficaz por haber una
desproporcin en las prestaciones de las partes, o bien, porque el autor del acto jurdico
sufre un perjuicio por la celebracin de ese acto, pero no es considerada como vicio.
Argumentos:

a) La historia de la ley. En efecto, el proyecto de 1853, en su artculo 1629,

enumeraba la lesin entre los vicios del consentimiento; su posterior supresin estara
demostrando claramente la intencin del legislador de no considerarla entre ellos.

b) La naturaleza de la sancin. La sancin en los vicios del consentimiento es la

nulidad del acto; la sancin de la lesin, en cambio, es varia y tiende a evitar el perjuicio de
la parte lesionada. Y cuando en la lesin se concede la accin rescisoria, como en la
compraventa, no conduce necesariamente, como en los vicios del consentimiento, a la

118
anulacin del acto, pues la parte beneficiada con la lesin podra purgarla completando la
prestacin deficiente en la forma prevista por la ley.

2. No slo se presenta en contratos onerosos conmutativos, sino tambin en actos

unilaterales*.

3. El Cdigo no contiene reglas generales sobre la lesin, sino que se refiere a

determinados actos o contratos, por lo que procede slo en los casos que la ley indica. De
todos estos, el ms importante y frecuente se da en la compraventa de bienes races.

Efecto de la lesin

En general, los efectos pueden ser dos:

1) La rescisin, para que as el acto se deje sin efecto. Ejemplo, compraventa de

bienes races habr rescisin por causa de lesin enorme. Art. 1888, 1889. Esto es nulidad
relativa.

2) Volver a la equiparidad prestacional, dejando vigente el acto. Toda vez que la

lesin, tratndose de los contratos onerosos conmutativos, implica un grave desequilibrio.
Ejemplo, mutuo de intereses. Si se establece mayores intereses, se baja este, no se anula el
mutuo. Art. 1544, inciso 1, 2, 3 del Cdigo.

Casos de lesin enorme en el Cdigo

Son siete casos, incluido el de la clusula penal que contempla tres hiptesis. As,
hay lesin enorme:

1. En el contrato de compraventa de bienes races.

2. En la clusula penal.
3. En la aceptacin de una asignacin.
4. En la particin de bienes.
5. En el mutuo con inters.
6. En el contrato de anticresis.
7. En la permutacin de bienes races.

1. Compraventa

Est reglamentada en los arts. 1888 a 1896 CC.

Los requisitos de la lesin enorme en la compraventa son los siguientes:

a) Que la compraventa sea susceptible de rescisin por causa de lesin enorme.

119
 Estas son las ventas voluntarias de bienes races, en consecuencia no procede en:

a) Compraventa de cosas muebles.

b) Compraventa de una concesin minera. Art. 170 Cdigo de Minera.

c) Compraventa de inmuebles por intermedio de la justicia, como tampoco en

aquellos de carcter aleatorio.

b) Que la lesin sea enorme.

Para saber cundo la lesin es enorme hay que distinguir:

a) Tratndose del vendedor: Sufre de lesin enorme si el precio que recibe es inferior a
la mitad del justo precio.

Ejemplo: justo precio es $10. 000 y el precio que recibe son $4.000.

b) Tratndose del comprador: Sufre lesin enorme cuando el precio que paga es
superior al doble del justo precio.

Ejemplo: justo precio es $10.000 y el precio que paga son $21.000.

Precisiones

i) El justo precio se refiere al tiempo del contrato de compraventa. Es el valor de

mercado del bien, al tiempo del contrato. Cabe precisar que no se refiere al valor del
avalo fiscal.

ii) La determinacin del justo precio es una cuestin de hecho que debe acreditarse
en juicio, empleando todos los medios probatorios, siendo el ms importante la prueba
pericial.

c) Que la cosa no haya perecido en poder del comprador.

Se entiende que ello es necesario ya que se debe llevar a cabo la restitucin de la

misma como consecuencia de la rescisin.

d) Que el comprador no haya enajenado la cosa.

Si el comprador la enajeno no se puede demandar la rescisin de la compraventa por

causa de lesin enorme, a menos que la haya vendido por un precio mayor al que l pago.
Pues en tal caso el vendedor puede exigir ese exceso, pero solo hasta concurrencia del justo

120
precio deducido en una dcima parte.

Efectos de la rescisin por causa de lesin enorme (restitucin).

i) Entre las partes:

a) El comprador debe restituir la cosa con sus frutos al vendedor.

b) El vendedor debe restituir el precio con sus intereses al comprador.

Solo se deben los frutos y los intereses desde la fecha de la notificacin legal de la
demanda.

El vendedor no puede exigir nada en razn de los deterioros experimentados por la

cosa a menos que el comprador se hubiere aprovechado de ellos.

ii) Respecto de terceros:

En principio no se ven afectados porque uno de los requisitos para que opere la
rescisin por causa de lesin enorme es que el comprador no haya enajenado la cosa. Sin
embargo puede ocurrir que el comprador haya constituido un derecho real distinto del
dominio a favor de un tercero. En tal caso antes de proceder a la restitucin deber purificar
la cosa de todos los gravmenes que hubiere constituido sobre ella. Art. 1895.

Por lo tanto, tampoco afecta a los gravmenes que se hayan constituido sobre la
cosa, por lo que el comprador que se encuentre en situacin de restituir, deber purificarla
de hipotecas y gravmenes, lo que supone alzar los mismos, pagando a los acreedores
respectivos.

Derecho del demandado

En general el demandado contra quien se declaro la rescisin tiene derecho a hacer

subsistir el contrato, restableciendo el equilibrio entre las partes, en consecuencia:

a) Si el demandado es el comprador puede consentir en la rescisin o completar el

justo precio deducido en una dcima parte. Se ha sealado por la Corte Suprema, que el
derecho de opcin puede ser ejercido por el comprador con posterioridad a que el tribunal
declare la rescisin del contrato por sentencia judicial, lo que es lgico, pues antes no existe
la certeza que la lesin enorme se ha configurado o no respecto del vendedor.

Ejemplo: el justo precio eran 10.000, el comprador pago 4.000, la forma de hacer
subsistir el contrato es completar el justo precio deducido en una dcima parte, es decir, en
total son 9.000.

121
 b) Si es el vendedor el demandado puede consentir la rescisin, y restituir el exceso
sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. Art. 1890 inciso 1.

Ejemplo: el justo precio eran $10.000, el comprador pago $21.000, se puede hacer
subsistir el contrato restituyendo el exceso que se pago sobre el justo precio, aumentado en
una dcima parte, el exceso son $11.000 ms una dcima parte de ste.

Precisiones

1. El justo precio es objetivo, de manera que se excluye el valor de afeccin.

2. El justo precio hay que considerarlo al tiempo de la celebracin del contrato de

compraventa.

3. El legislador no sigui los mismos parmetros tratndose de la lesin enorme del

vendedor y del comprador. As, si se pronuncia en contra del comprador, puede completar
el justo precio, menos una dcima parte del valor de dicho justo precio. En cambio, si se
pronuncia en contra del vendedor, devuelve la cantidad que excede del justo precio, ms
una dcima parte de dicho exceso.

Extincin de la accin rescisoria por causa de lesin enorme.

1. Si el comprador ha enajenado la cosa.

2. Si la cosa se ha destruido art.1893 CC.

3. Por prescripcin Art.1896 CC.

El plazo es de 4 aos contados desde la fecha de celebracin del contrato. Esta es

una prescripcin de corto tiempo de manera que no se suspende.

Problema: Si el vendedor demanda el exceso del precio cuando el comprador

ha enajenado la cosa. Desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin?

La Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que se cuenta desde la celebracin

de la segunda compraventa, ya que ah se genera el exceso y de sostenerse lo contrario se
dara el absurdo que nunca se podra ejercer este derecho, a menos que ambos contratos se
hubieren celebrado el mismo da

Observaciones: La accin rescisoria es irrenunciable y es transferible.

La accin rescisoria de la lesin es, pues, de una naturaleza especial. Por eso la
Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que la accin rescisoria por lesin enorme
no re rige por los artculos 1682 y siguientes del Ttulo XX del Libro IV del Cdigo, sino

122
por las disposiciones del prrafo 13 del Ttulo XXIII del mismo Libro, porque no nace de
ningn vicio proveniente de la incapacidad de los contratantes, de error o de dolo.

2. Clusula penal con lesin enorme

Art. 1544.

Concepto

Es aquella que contempla una pena desproporcionada con respecto a la obligacin

principal, en trminos tales que excede los lmites permitidos por el legislador.

Casos

Nuestro Cdigo Civil contempla tres casos de clusula penal enorme:

1. Art. 1544 inciso 1: Clusula penal en un contrato bilateral oneroso

conmutativo.

Se trata de un contrato bilateral (las dos partes se obligan recprocamente). La

obligacin de una de las partes consiste en dar una cantidad determinada que puede ser
dinero u otras cosas genricas. La obligacin de esta parte no puede consistir en dar una
especie o cuerpo cierto, tampoco en una obligacin de hacer o no hacer.

El contrato debe ser oneroso (contrato que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes), no gratuito.

El contrato debe ser conmutativo (las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes).

La parte que se obliga a dar una cantidad determinada se sujeta a una pena la que
tambin consiste en dar una cantidad determinada del mismo gnero de cosas de su
obligacin principal, es decir, si la obligacin principal es de dar por ejemplo una suma de
dinero, la pena consistir tambin en dar una suma de dinero.

Cundo la clusula penal es enorme en este caso?

Cuando la pena exceda al duplo de la obligacin principal incluida sta en l.

Por lo tanto, lo ms que se puede pedir por concepto de pena y de obligacin

principal, es el doble de la obligacin principal (o la obligacin principal multiplicada por
dos).

Todo lo que exceda de esto se debe rebajar al duplo de la obligacin principal; Por

123
ejemplo, si la obligacin principal consiste en dar 30 mil pesos, y la pena es de 50 mil (total
80 mil), no puede exigirse 80 mil, lo ms que se puede exigir es 60 mil, por lo tanto,
rebajamos de la pena 20 mil pesos.

2. Art. 1544 inciso3: Clusula penal en el contrato de mutuo a inters.

En este contrato la clusula penal es enorme cuando el inters que se estipula excede
al mximo que la ley permite convenir. Por lo tanto, en el caso de acordarse intereses
convencionales superiores al mximo permitido por la ley, los intereses se rebajan a dicho
mximo, cual es, el inters corriente aumentado en un 50% (por ejemplo, si el inters
corriente es el 3% mensual el mximo que la ley permite estipular es el 4,5%, si se estipula
un inters de un 5% se rebajar en 0,5%).

3. Art.1544 inciso 4: Clusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminable.

Se trata de obligaciones que no son susceptibles de ponderarse pecuniariamente.

Queda aqu entregado a la prudencia del juez rebajar la pena cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.

Doble carcter excepcional del art. 1544

Esta disposicin se aparta de los principios generales en dos aspectos:

1. En cuanto acepta la lesin, el legislador solo contempla le lesin en determinados

casos, uno de ellos es ste (clusula penal enorme).

2. En cuanto establece que no se podr cobrar ntegramente la pena que se ha

convenido, sino que esa pena se rebajar segn el caso.

Cdula N 8 Las formalidades

8.1 Concepto y clases

Concepto

Las formalidades son los requisitos externos de que se encuentran revestidos

ciertos actos jurdicos. Tambin se definen como los requisitos extrnsecos de los actos
jurdicos, esto es, los establecidos para la exteriorizacin del acto.

En atencin a lo anterior, es posible distinguir dos tipos de actos jurdicos: los actos
jurdicos formales y los actos jurdicos no formales.

124
 Los actos jurdicos formales, son aquellos a los cuales la ley ha preceptuado que
requieren el cumplimiento de ciertas formas externas, por distintos motivos.

En cambio, en los actos jurdicos no formales, tambin denominados pactos

desnudos, la ley no exige el cumplimiento de formalidad alguna.

Se dice que de alguna forma el Cdigo las define en el art 17, al decir que la forma
se refiere a las solemnidades externas.

En los actos jurdicos formales la ley puede exigir el cumplimiento de formas

externas por varias razones, por lo que el trmino formalidad sera el gnero.

Formalidad y solemnidad

Se trata de determinar si formalidad y solemnidad son conceptos sinnimos o

significan conceptos distintos. Al respecto, hay dos opiniones:

a) Algunos autores sostienen que formalidad y solemnidad constituyen una

sinonimia, significando exactamente lo mismo.

b) Otros autores dicen que el gnero es la formalidad y la solemnidad es una

determinada categora dentro de este gnero. Por consiguiente, para ese sector todos los
requisitos externos son formalidades, y cuando las formalidades las exige la ley para el
valor de un acto o contrato atendida su naturaleza, entonces, esa formalidad constituye una
solemnidad. La solemnidad, entonces, es una clase de formalidad.

De acuerdo con el Cdigo, formalidad y solemnidad seran sinnimos. El art. 17

dice que la forma se refiere a las solemnidades externas. Luego, el art. 1443, cuando
define los contratos solemnes, advierte que son aquellos que estn sujetos a la observancia
de ciertas formalidades especiales sin los cuales no produce ningn efecto civil.

Clases de formalidades

1. Atendida a la consistencia de la formalidad. Estas pueden ser:

a) Por va de solemnidad (Se ve en la pregunta siguiente)

b) Por va de habilitacin o habilitantes

Son aquellas que tiene por objeto proteger a las personas incapaces, supliendo o
complementando su capacidad.

Tradicionalmente se las defina como aquellas que se requeran para complementar

una incapacidad; o bien, como aquellas necesarias para que los actos de los relativamente

125
incapaces tuvieran valor en ciertas circunstancias.

Sin embargo, luego de la modificacin introducida al Cdigo por la ley 18.802, que
otorg plena capacidad a la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, esta
definicin fue necesario adecuarla. En efecto, ello se debi a que, si bien la mujer casada
bajo ese rgimen es plenamente capaz, igualmente es necesario que para que ella o el
marido celebren algn acto jurdico, se cumpla con formalidades habilitantes para su plena
validez.

Agregado a lo anterior, incluso antes de la modificacin introducida por la ley en

comento, existan -y an existen- otros casos en que no interviniendo incapaces, igualmente
se requera el cumplimiento de alguna formalidad habilitante.

Por lo sealado, es que en realidad la definicin de formalidad habilitante contenida

en el art. 1682, fue siempre correcta, entendiendo por aquellas a las formalidades que la
ley establece o prescribe en atencin a la calidad o estado de las partes.

Ciertamente, estas formalidades son, en ltimo termin, aquellas que la ley

prescribe al acto, en consideracin a la especial situacin jurdica en que se hayan los
autores o las partes del mismo.

Entonces, hoy las formalidades habilitantes tienen por finalidad proteger a los
incapaces y tambin a otras personas que si bien son capaces no administran sus bienes.

Clasificacin de las formalidades habilitantes

La doctrina acostumbra distinguir entre este tipo de formalidades: autorizacin,

asistencia y homologacin. La diferenciacin dice especial relacin con el momento
jurdico en que se debe cumplir con la formalidad (antes, durante o despus de celebrado el
acto).

Autorizacin es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la

autoridad judicial para que ste celebre un acto jurdico. As por ejemplo, todos los actos
que los menores adultos no estn facultados por ley para celebrarlos por s solos, deben
hacerlo con la autorizacin del padre o madre bajo cuya patria potestad viven; igualmente
los sometidos a guarda, deben celebrar dicho actos con la autorizacin de su guardador
(arts. 240 inciso 6, 253, 254, 439).

A veces la formalidad habilitante la necesita directamente el representante legal.

As, el padre, que es el representante legal del hijo de familia, no puede enajenar ni
hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, sin autorizacin del juez con
conocimiento de causa (art. 255). Con esta autorizacin se tiende a salvar la carencia de
poder de disposicin del padre respecto de esos bienes del hijo, habilitndolo para realizar

126
la enajenacin o gravamen de los mismos.

Asistencia es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra,

colocndose jurdicamente al lado de ste. El representante legal o protector que asiste al
incapaz est presente en los actos que ste concluye o en los procesos en los cuales es parte.

La asistencia y la autorizacin suponen la actuacin del incapaz, y slo difieren en

que la primera es un asentimiento dado de antemano y la segunda uno coetneo al acto
mismo. Pero prcticamente son la misma cosa: un asentimiento del protector del incapaz.
Nuestro Cdigo, en algunas disposiciones, hace la separacin terica entre autorizacin y
asistencia, por ejemplo, en el art. 413. Tratndose de la enajenacin de los bienes races
sociales por el marido, la mujer puede autorizarlo por escrito o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto (art. 1749 y inc. 7).

Homologacin es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,

previo control de su legitimidad. Slo despus de este control y la sucesiva aprobacin, el
acto otorgado o celebrado adquiere eficacia. Ejemplo: La particin en que tienen inters
personas ausentes que no han nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura:
terminada la particin es necesario someterla a la aprobacin judicial (art. 1324).

Bsicamente la formalidad habilitante puede consistir en:

- Que se acte representado por un representante legal. Ejemplo: incapaz absoluto

(se discute, por ser la representacin una modalidad ms que una formalidad).
- Que se actu autorizado por un representante legal. Ejemplo: incapaz relativo.
- Obtener una autorizacin judicial para celebrar un acto o contrato. Ejemplo: Si el
padre quiere vender o hipotecar un bien raz perteneciente al hijo que est bajo
patria potestad
- La necesidad de que un acto se realice en pblica subasta.
- La necesidad de una homologacin, que la justicia apruebe un acto o contrato que
va a hacer el incapaz.

Hay fundamentalmente dos aspectos en lo que podemos encontrar las formalidades

habilitantes

i) Casos de los relativamente incapaces

Por regla general, los menores adultos, sea que estn sometidos a patria potestad o a
una curadura, requieren autorizacin de su representante legal para celebrar cualquier acto
jurdico, esta ser entonces la formalidad, sin perjuicio de que tambin puedan actuar
representados por su representantes legales.

En otros casos, la formalidad se traduce en la necesidad de contar con una

127
autorizacin judicial, como el caso del art. 255 (para enajenar o hipotecar bienes races del
hijo).

A su vez, los representantes legales del menor adulto (padre o curador), para
celebrar algn acto que se refiera a los bienes de dicho incapaz, tambin necesitan en
muchos casos del cumplimiento de formalidades habilitantes, as, en los artculos 402, 393,
397, 1322, etc.

Otro tanto se puede sealar respecto del disipador declarado en interdiccin.

ii) Caso de la sociedad conyugal

Sea quien sea el que la administre, para celebrar ciertos actos se requiere el
cumplimiento de ciertas formalidades habilitantes, no por haber una incapacidad si no por
la situacin jurdica especial en que se encuentran

Por ejemplo en los artculos 1749, 1754, 1757.

Otros casos

En trminos generales, se refiere a formalidades que deben cumplir los que

administran bienes ajenos. Por ejemplo, los curadores de la herencia yacente, de una
persona ausente, o de los derechos eventuales del que est por nacer, artculos 487 y 488
CC, que exige de una serie de autorizaciones judiciales para la celebracin de ciertos actos
jurdicos; caso del mandatario, art. 2144 CC, en que requiere de aprobacin del mandante;
el albacea, etc.

Sancin por la falta de formalidad habilitante

En principio, diremos que la sancin es la nulidad relativa del acto o contrato,

porque se ha omitido un requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
dicho o contrato en consideracin a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o
acuerdan. Excepcionalmente, si se trata de un acto de un absolutamente incapaz, que no lo
haya celebrado su representante legal, la nulidad va a ser absoluta, no relativa. Art. 1682,
incisos 2 y 3:

c) Formalidad por va de prueba.

Son aquellas exigidas por el legislador que tienen por objeto acreditar la
celebracin o contenido de un acto jurdico.

128
 Estas formalidades no constituyen un requisito ni para la existencia o validez del
acto, por tanto, a pesar de que se hubiesen omitido ese acto existe y es vlido.

La ley establece variadas sanciones en caso de incumplimiento de este tipo de

formalidades, la sancin que ms se repite en nuestra legislacin, es la privacin de uno o
ms medios probatorios.

Ello se encuentra evidenciado, en lo que establece el art. 1708 en relacin al art.

1709, normas de gran importancia, especialmente en el mbito de los contratos, pues una
gran cantidad de ellos deben cumplir con la formalidad de la escrituracin. Otro tanto se
puede sealar a propsito de lo que dispone el art. 14 de la ley n 18.010, sobre operaciones
de crdito de dinero, que es bastante ms drstico pues impide que la clusula pueda ser
probada en juicio.

Por su parte, el art. 2217 establece una sancin diversa, pues dispone que si el
contrato de depsito propiamente tal no se otorga por escrito, ser credo el depositario
sobre su palabra. Algo similar ocurre en el contrato individual de trabajo, pues de
conformidad al art.9 del Cdigo del Trabajo, no obstante ser el contrato consensual, la falta
de contrato por escrito har presumir legalmente que son estipulaciones las que declare el
trabajador.

En todo caso, es necesario sealar que el cumplimiento de las formalidades a va de

prueba o probatorias es de la mayor importancia, pues no obstante que stas no dicen
relacin con el perfeccionamiento del acto (como las solemnidades), es del caso que la
existencia de un acto jurdico depende en gran medida de la posibilidad de probarlo en
juicio.

d) Formalidad por va de publicidad.

Son aquellas que tienen por objeto permitirle a quienes no han intervenido en la
celebracin de un acto o contrato tomar conocimiento de la existencia del mismo.

En trminos generales, son aquellas que se exigen por el legislador a fin de obtener
la divulgacin o noticia a los interesados de haberse celebrado un acto jurdico. Por lo
anterior, es que tienen por objeto proteger o cautelar los intereses de terceros.

Las formalidades se acostumbran a clasificar en: de simple noticia, y substanciales.

Las formalidades a va de publicidad de simple noticia, son aquellas que tienen por
objeto poner en conocimiento de los terceros, genricamente hablando, de las relaciones
jurdicas que pueden tener inters en conocer. As por ejemplo, las diligencias a que est

129
obligado efectuar el albacea o ejecutor testamentario, en art. 1285, en relacin al art. 1287.

Lo fundamental, es que en caso de incumplimiento de este tipo de formalidades la

persona afectada que no tuvo conocimiento del acto, ya sea para impugnarlo o para valerse
de l, tiene derecho a dirigirse en contra de la persona que deba cumplir con la formalidad,
para hacer efectiva su responsabilidad, de conformidad a lo establecido en el art. 2314
(responsabilidad extracontractual).

En cambio, las formalidades a va de publicidad sustanciales, son aquellas que

tienen por objeto no slo divulgar los actos jurdicos, sino tambin precaver a los terceros
interesados que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia
voluntad o por la ley. En caso de incumplimiento de este tipo de formalidades, la sancin
aplicable es la denominada inoponibilidad.

Ejemplos de formalidades a va de publicidad substanciales: artculos 1707,1902,

2114, 2513 del Cdigo y art 453 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Pueden consistir en diversas cosas:

- En el otorgamiento de una escritura pblica.

- En la subinscripcin del acto o contrato al margen de una inscripcin, por ejemplo,
al margen de la inscripcin de matrimonio puede haber subinscripcin referida al
rgimen patrimonial.
- En una publicacin de avisos de algn diario. Por ejemplo, en el caso de la
posesin efectiva.
- Puede consistir en la necesidad de notificar a una persona de la celebracin de un
acto o contrato, para que sta haga valer los posibles derechos respecto de esa
relacin jurdica.

Si se incumple con la formalidad, puede haber distintas sanciones

a) As puede ocurrir que el acto no se puede hacer valer en juicio o que no produzca
ningn efecto, ni entre las partes ni respecto de terceros, por ejemplo, art. 1723, para
reemplazar el rgimen de bienes de un matrimonio se debe otorgar escritura pblica y
subinscribir al margen de la inscripcin matrimonial al cabo de 30 das contados desde la
escritura pblica, de lo contrario ese pacto no tendr valor alguno, ni entre partes ni
respecto de terceros
b) Bien puede acontecer el acto produzca efecto entre las partes, pero no respecto de
terceros. As por ejemplo, en la cesin de crditos, esta no produce efecto respecto de
terceros mientras el deudor no la acepta o no es notificado, pero entre cedente y cesionario
si los produce.

130
 c) El acto jurdico no puede hacerse valer en juicio. Ejemplo: una sentencia que
declara la nulidad de un matrimonio. Hay que subinscribirlo al margen de la inscripcin
matrimonial, sino se hace no puede hacerse valer en juicio.

2. Atendida la fuente u origen. Las formalidades pueden ser:

a) Legales

Son aquellas establecidas por la ley.

b) Convencionales

Son aquellas que el autor o las partes del acto jurdico introducen al mismo, y cuyo
ulterior cumplimiento permite que recin el acto se repute definitivamente celebrado.

Lo importante de este tipo de formalidades, es que mientras la formalidad no se

cumpla, puede el autor del acto o las partes retractarse vlidamente de su celebracin, a
menos que dicho acto se haya comenzado a cumplir. El Cdigo no contempla una norma
general que se refiera a ellas, pero es posible incorporarlas por el principio de autonoma
privada, siempre que no vayan en contra de la ley, la moral, las buenas costumbres y el
orden pblico.

Las solemnidades slo pueden ser establecidas por el legislador por lo que son de
derecho estricto, de manera que, para un sector minoritario de la doctrina, con la
introduccin de una formalidad convencional no es que el acto se eleve a la categora de
solemne, sino que slo tendr el carcter de formal por voluntad de las mismas.
Compartiendo la opinin mayoritaria, el caso del art. 1802 es un tipo de solemnidad
convencional (Alessandri).

Pero s que se refiere a ellas (formalidades convencionales) a propsito del contrato

de compraventa y de arrendamiento:

a) El contrato de compraventa: Art. 1802. La compraventa es un contrato

consensual, se perfecciona desde que las partes estn de acuerdo con la cosa vendida y en el
precio de la venta, pero puede ocurrir que esa compraventa, los contratantes hubiesen
convenido que no se va a reputar perfecta mientras no se otorgue una escritura, sea pblica
o privada, por consiguiente, son los propios contratantes los que estn transformando una
compraventa naturalmente consensual en una venta solemne que va a necesitar para su
perfeccionamiento el otorgamiento de una escritura. Si las partes hubiesen convenido esto,
mientras no se otorgue la escritura, cualquiera de ellas puede desistirse del contrato porque
an no est perfeccionado.

Pero tampoco podr dejarse sin efecto el contrato aun cuando no se haya otorgado la

131
escritura acordada, si hubiere principiado la entrega de la cosa, porque el legislador
entiende que las mismas partes se arrepintieron y dejaron sin efecto el acuerdo por lo que la
compraventa recuper su calidad de consensual, por ello el vendedor comenz a cumplir el
contrato.

b) El arrendamiento:

Art. 1921. Es un contrato con naturaleza consensual y las partes pueden convenir
que no se repute perfecto mientras no se otorgue una escritura pblica o privada, y mientras
ello no ocurra, cualquiera de las partes puede retractarse, porque an no hay contrato
perfecto, sin embargo, si an no se ha otorgado la escritura y el arrendador a principiado a
entregar la cosa, ya no es posible retractarse, pues el legislador entiende que las partes han
dejado sin efecto la convencin que le daba carcter de solemne al arrendamiento.

Otras formalidades

Existen autores que se refieren, adems de las categoras antes expuestas, a otras
formalidades.

As, por ejemplo, formalidades exigidas por la ley, pero cuya inobservancia no
produce efecto jurdico alguno, como las designaciones previstas en el art. 1016, 123 inc.5,
1024 inc. 2, en relacin al art. 1026.

Del mismo modo, otra categora de formalidades que se acostumbra a sealar son
las formalidades atpicas, que son difciles de catalogar, y que no han sido objeto de
estudio acabado por la doctrina. Estas dicen relacin con una serie de formalidades
referidas a ciertos actos que se encuentran revestidos de mdulos formales, como por
ejemplo, el caso de los ttulos de crdito (cheques, letras de cambio, pagars), los
conocimientos de embarque, el boleto de los vehculos de locomocin colectiva, etc.

8.2 Las solemnidades: concepto, en qu pueden consistir, situacin en la compraventa,

el matrimonio y el testamento

Concepto

Son aquellas formalidades establecidas por la ley para la eficacia de un acto

jurdico atendida la naturaleza o especie del mismo y no la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, sin las cuales el acto jurdico no produce efecto
alguno.

132
 Las solemnidades constituyen una especie dentro del gnero formalidad. La verdad
es que si bien la solemnidad se manifiesta externamente en atencin al objetivo que ella
cumple, perfectamente podra decirse que es un requisito interno del acto jurdico, dado el
rol que cumple.

En efecto, la solemnidad es la formalidad exigida por la ley para que el acto jurdico
nazca a la vida del Derecho, por ello es que se dice que la solemnidad es la forma como se
manifiesta la voluntad en este tipo de actos, que se denominan actos solemnes, toda vez
que para su perfeccionamiento se necesita del cumplimiento de una formalidad denominada
solemnidad, o formalidad ad solemnitatem, o formalidad ad substanciam.

La solemnidad es, de conformidad a lo establecido por el art. 1682, la formalidad

que la ley exige en atencin a la naturaleza del acto jurdico que se celebra, y no en
consideracin a la calidad o estado de las personas que celebran el acto jurdico. En efecto,
la compraventa de bienes races debe celebrarse por escritura pblica y la exigencia es en
razn de la naturaleza de esa compraventa: compraventa de inmuebles, y se debe celebrar
por escritura pblica cualquiera sea el estado del comprador o del vendedor.

La solemnidad en los actos solemnes es, por regla general, la nica manera de
probar su existencia.

La omisin de la solemnidad no puede suplirse por otro medio de prueba. De ah el

adagio: el acto solemne se prueba a s mismo.

Este principio est consagrado en el artculo 1701, que dice: La falta de

instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos
se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal:
esta clusula no tendr efecto alguno.

As la compraventa de bienes races por escritura privada no existe, aunque se haya

entregado la cosa y recibido el precio, y no existiendo resulta evidente la imposibilidad de
probarla.

Se ha sostenido que cuando el acto jurdico es solemne, que si ese acto o contrato se
va a celebrar a travs de un mandatario, el mandato tambin debe otorgarse cumpliendo con
la correspondiente solemnidad.

As, por ejemplo, si vamos a celebrar un contrato de compraventa de bienes races y

el vendedor va a vender a travs de un mandatario, el poder tambin debe constar por
escritura pblica, al igual que el contrato de compraventa. Sin embargo, segn Moreno, ello
no es as, pues la exigencia de la escritura pblica es para el contrato que se celebra, no para
el mandato que se otorga, sostener que ese mandato necesita escritura pblica, es exigirle al

133
contrato de mandato un requisito que el legislador no contempla.

Las solemnidades son de derecho estricto

Constituyendo las solemnidades una excepcin al Derecho comn, lgicamente

deben ser interpretadas en forma restrictiva: las solemnidades que la ley exige para un acto
no pueden aplicarse a otro, por parecido que sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que
las que la ley expresamente indica; no hay ms solemnidades ni actos jurdicos
solemnes que los que la ley establece de una manera expresa.

En qu pueden consistir

Estas formalidades pueden consistir en:

a) La escrituracin, la cual puede ser en:

i) Escritura pblica, la cual es una especie de instrumento pblico, as por ejemplo:

la compraventa de bienes races, servidumbres, del censo y de una sucesin hereditaria, no
se reputa perfecta mientras no se otorgue escritura pblica, lo mismo respecto de una
permuta de bienes races.

Tambin las capitulaciones matrimoniales. En este caso la ley exige, adems, la

subinscripcin al margen de la inscripcin de matrimonio, en el plazo de 30 das contados
desde la celebracin de matrimonio. Los autores discuten la naturaleza jurdica de la
subinscripcin. Para algunos es una formalidad de publicidad; y para otros es solemnidad,
especialmente porque la ley establece que sin ella, la capitulacin no produce efecto
alguno, ni entre las partes ni respecto de terceros.

Y en las convenciones matrimoniales propiamente tales, como el pacto de

separacin total de bienes o de participacin en gananciales, los que tambin requieren de
subinscripcin.

ii) El otorgamiento de un instrumento privado, por ejemplo, art. 1554, el contrato de

promesa debe constar por escrito, bastando un instrumento privado.

iii) El otorgamiento de un instrumento pblico, por ejemplo, art. 735, el fideicomiso

debe constituirse mediante un instrumento pblico.

b) Presencia de funcionarios y/o testigos

As por ejemplo, en el otorgamiento de testamento solemne abierto ser necesario la

presencia de un notario o un juez de letras mas la presencia de tres testigos, o bien solo la
presencia de cinco testigos y ningn funcionario.

134
 Mientras que en el testamento solemne cerrado se requiere tambin del funcionario
mas tres testigos hbiles.

Tambin en la celebracin de un contrato de matrimonio es necesario que

intervenga un oficial de Registro Civil o ministro de culto, ms la presencia de dos testigos
hbiles.

c) En la ejecucin de cierto hecho y/o pronunciar ciertas palabras, as, si se

otorga un testamento solemne cerrado el testador tiene que ejecutar un hecho, tiene que
mostrar al funcionario pblico y a los testigos una escritura cerrada y adems tiene que
pronunciar ciertas palabras en este sobre cerrado se contiene m testamento y esto de
manera que todos lo vean, oigan y entiendan. Art. 1023.

d) Inscripcin o subinscripciones en registros especiales:

La inscripcin es una solemnidad slo excepcionalmente, pues por lo general

cumple el papel de formalidad a va de publicidad (como el caso de la inscripcin de las
medidas precautorias cuando recaen sobre bienes races). A mayor abundamiento, cabe
recordar que la inscripcin en ciertos registros, es la forma de efectuar la tradicin respecto
de algunos bienes.

Casos en que la inscripcin es solemnidad: el ya sealado respecto de las

capitulaciones matrimoniales y otras convenciones matrimoniales; la constitucin del censo
(art.2027); la hipoteca necesita que la escritura publica se inscriba en el registro del
conservador de bienes races, art 2410.

e) Autorizaciones judiciales:

Por lo general, las autorizaciones judiciales tienen el carcter de formalidades

habilitantes. Sin embargo, en algunos casos son solemnidad, como el trmite de insinuacin
de una donacin, art. 1401.

En lo que respecta a la importancia de la solemnidad, ella se extrae especialmente

de lo dispuesto en el art. 1701:

Primero, es la forma de perfeccionamiento del acto, de manera tal que de no

cumplirse con ella el acto se mirar ...como no ejecutado o no celebrado.... Para los
seguidores de la teora de la inexistencia, como la solemnidad es un requisito de existencia,
de faltar sta, el acto sera inexistente.

Segundo, en los actos solemnes la regla general es que la solemnidad es la nica

forma de probar el acto, por tal razn se acostumbra sealar que el acto solemne se prueba
a s mismo, y de qu manera se prueba?, a travs de la respectiva solemnidad.

135
 Lo anterior, como regla general, pues de manera excepcional es posible probar a los
actos constitutivos de estado civil de otra forma, cual es a travs de las correspondientes
partidas.

Situacin en la compraventa (Ver Cdula 35.3.4)

Situacin en el matrimonio (Ver Cdula 40)

Situacin en el testamento (Ver Cdula 46)

8.3 Sancin en caso de omisin

En doctrina hay distintas opiniones, a saber:

1. Inexistencia. Porque la omisin de solemnidades implica ausencia de voluntad,

ya que sta se exterioriza a travs de la solemnidad. En el Cdigo algunos autores fundan la
inexistencia como sancin a la falta de solemnidades en los artculos 1443 y 1701.

2. Nulidad absoluta. La mayora dice que la sancin es la nulidad absoluta por lo

dispuesto en el art. 1682. Hay norma expresa.

Sin embargo, se contesta a este argumento, sealando que el art. 1682 sanciona con
nulidad absoluta la omisin de un requisito o formalidad, que las leyes prescriben, para su
valor no para su existencia, lo cual dice expresamente la norma, y las solemnidades no se
exigen para la validez de un acto sino para su existencia, por lo tanto, no quedan
comprendidas en este caso del art. 1682, de manera que si se omiten se genera una hiptesis
inexistencia.

3. Ambas, inexistencia y nulidad, pero hay que distinguir. Esta opinin implica
suscribir la tesis de la inexistencia, naturalmente. As, hay que distinguir:

a) Hay solemnidades que se exigen como requisito de existencia, de manera que su

omisin est sancionada con la inexistencia.

b) Hay solemnidades que se exigen como requisito de validez, de manera que su

omisin est sancionada con la nulidad absoluta.

Fundamento de esta opinin

Una de las diferencias entre inexistencia y nulidad es que el acto inexistente no

produce efecto alguno, en cambio el acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos
sus efectos mientras la nulidad no es declarada judicialmente.

136
 En consecuencia, habr que examinar caso a caso si la omisin de la solemnidad
implica que el acto no nace a la vida del Derecho porque no puede producir efectos, o si el
acto nace a la vida del Derecho y produce todos sus efectos mientras no se declare
judicialmente la nulidad.

Ejemplo: Si se celebra un matrimonio ante un notario, habr en realidad una

apariencia de matrimonio, pero ni siquiera nace a la vida del Derecho, de manera que la
intervencin del oficial del registro civil es una solemnidad que se exige como requisito de
existencia. En cambio si se celebra ante dos testigos que son inhbiles, habr matrimonio,
slo que ser anulable, de manera que la presencia de dos testigos hbiles es un requisito de
validez.

8.4 Relacin entre las solemnidades y las clases de testamento (Ver cdula 46).

Cdula N 9 Las modalidades

9.1 Concepto y enunciacin

Los elementos accidentales del acto jurdico son aquellos que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen y que se agregan mediante clusulas especiales

Las finalidades que persiguen son modificar las consecuencias normales de ese acto
o contrato, y generalmente las modalidades tienen este carcter.

Las modalidades son maneras especiales de ser que revisten los actos o
contratos, incorporados por su autor, las partes o la ley, y que tienen por objeto
alterar los efectos normales y naturales de dicha manifestacin de voluntad.

No se encuentran reguladas sistemticamente en el Cdigo, sin perjuicio de que

ste se ocupe de las modalidades en el Ttulo IV del Libro III, prrafos 2 (De las
asignaciones testamentarias condicionales), 3 (De las asignaciones testamentarias a da)
y 4 (De las asignaciones modales), y en los Ttulos IV (llamado De las obligaciones
condicionales y modales) y V (llamado De las obligaciones a plazo) del Libro IV.

Se habla de modalidades en sentido restringido para referirse al plazo, al modo y a

la condicin.

Y tambin se habla de modalidades en sentido amplio para referirse, adems de las

mencionadas, a: la solidaridad, la indivisibilidad, la alternatividad, la facultatividad y la
representacin.

Anlisis general de cada una de las modalidades (Cada una se analizar

137
 detalladamente en las Cdulas correspondientes)

1. La condicin: Obligacin condicional es la que depende de una condicin, esto

es de un acontecimiento futuro que puede suceder o no, art. 1473. (Ver Cdula 24).

2. El plazo: Es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede

ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo, art. 1494. Se critica esta
definicin legal por cuanto slo contempla un aspecto del plazo, que es el plazo suspensivo,
no contemplando, en consecuencia, el plazo extintivo o resolutorio. La doctrina define al
plazo como un hecho futuro y cierto, del cual depende la exigibilidad o la extincin de un
derecho y de la obligacin correlativa. (Ver Cdula 24).

3. El modo: Es la aplicacin del objeto del derecho a un fin determinado y especial.

Cuando una persona adquiere un derecho, el objeto del derecho lo puede utilizar en lo que
ella estime conveniente, eso es lo normal, en cambio, cuando se adquiere subordinado a un
modo, necesariamente debe subordinar el objeto del derecho al fin que constituye el modo.
Art. 1089.
La doctrina define al modo como una carga impuesta al adquirente de un derecho y
cuyo fin es limitar ste.
La carga se traduce en una prestacin que debe realizar el adquirente del derecho.
Ejemplos: te instituyo heredero con la obligacin de que construyas tres escuelas en
diversas zonas fronterizas del pas; te dono cien millones de pesos para que subvenciones
hogares infantiles; te lego mi casa con la obligacin de que no destruyas la estatua que se
encuentra en el jardn de sta.
Ha de subrayarse que la prestacin que debe cumplir el adquirente del derecho no es
una contrapartida por el derecho recibido, sino una restriccin de los efectos de ste para
satisfacer los motivos o fines del instituyente.
Cabe advertir que el modo se distingue de la condicin suspensiva en que no
suspende la adquisicin del derecho. Conforme a un aforismo, la condicin suspende, pero
no obliga; en cambio, el modo no suspende, pero obliga (al menos en general).
El modo, en cuanto a sus efectos, no afecta la existencia del derecho: ste existe
desde el comienzo; slo afecta a la manera de ejercerlo. Por eso el art. 1089 dice en su parte
final que el modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
Artculos 1090, 1092, 1094.

4. La solidaridad: (Ver Cdula 21.4).

5. La indivisibilidad: (Ver Cdula 23).

6. La alternatividad: (Ver Cdula 23).

7. La facultatividad: (Ver Cdula 23).

138
 8. La representacin (Ver Cdula 9.3)

9.2 Caractersticas generales de las modalidades

1) Por lo general, son elementos accidentales de los actos jurdicos, por

consiguiente, solo integran el acto jurdico cuando el autor o las partes as lo han
establecido. Excepcionalmente las modalidades son elementos de la naturaleza de los actos
jurdicos, por ejemplo, la condicin resolutoria tcita, art. 1489; la representacin en el
contrato de mandato. Y excepcionalmente las modalidades son elementos de la esencia
particular de los actos jurdicos, por ejemplo, el plazo y la condicin en el contrato de
promesa, art. 1554 nmero 3.

2) Son excepcionales, la regla general es que los actos jurdicos sean puros y
simples, esto es, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre. Por
consiguiente, no permiten una aplicacin por analoga y, por tanto, el que alega la
existencia de una modalidad tiene que probarla, porque stas no se presumen, siendo
necesario, en consecuencia, que las partes expresen en alguna forma las modalidades,
porque de lo contrario no se subentienden.

Excepciones (casos en que la ley presume las condiciones):

a) La condicin resolutoria tcita, art. 1489.

b) Venta de cosa futura propiamente tal, pues se entiende hecha bajo condicin de
que la cosa llegue a existir, art. 1813.

c) Fideicomiso, art. 738 inciso 1.

d) A propsito del mutuo, art. 2200.

Observacin:

Para Alessandri, los casos de los artculos 1489 (condicin resolutoria tcita) y 738
(fideicomiso), no constituyen una condicin. Desde luego, la existencia del fideicomisario
jams pueda faltar a la poca de la restitucin; mal cabe entonces hablar de condicin que,
como toda modalidad, puede o no existir en el acto jurdico; en verdad, la existencia de
fideicomisario es un presupuesto del acto, o sea, un elemento que, si bien extrnseco a ste,
lo integra y debe estar presente en el momento en que el acto se cumple o tiene vigor; es
indispensable para su valide, como la capacidad del sujeto o la idoneidad del objeto. En
cuanto a la llamada condicin resolutoria tcita, es un supuesto legal o elemento natural de
los contratos sinalagmticos, que lgicamente no requiere la mencin de la ley ni de las
partes (Este tema se analiza en la Cdula 24 sobre la condicin resolutoria).

139
 3) Tienen por finalidad modificar o alterar los efectos normales de un acto jurdico,
ya sea en lo referente a su nacimiento, a su contenido, al ejercicio de los derechos y al
cumplimiento de las obligaciones que genera, o bien, en lo referente a la expiracin de ese
acto o contrato y sus consecuencias.

4) El origen de las modalidades puede ser:

a) Voluntario, si lo establece el autor del acto jurdico o lo acuerdan las partes (es la
fuente normal).

b) Legal, si lo establece el legislador.

c) Judicial, si la impone el tribunal cuando est facultado para ello.

5) En principio todo acto jurdico es susceptible de modalidades, en virtud del

principio de la autonoma de la voluntad, excepcionalmente ciertos actos o contratos no
admiten modalidades, ejemplos:

a) El matrimonio es un contrato que no admite modalidades, lo que se denota en el

concepto del artculo 102 con la expresin se unen actual. La palabra actual
significa que el matrimonio comienza a producir sus efectos inmediatamente de
celebrado; por lo tanto, no podra estipularse que aqullos se producirn si se
cumple una condicin o despus de cierto plazo.

b) Los pactos para acordar un rgimen distinto de la sociedad conyugal.

c) La aceptacin de una herencia o legado, art. 1227.

d) La legtima rigorosa no es susceptible de gravamen alguno, art 1192.

e) La adopcin, art. 9, ley nmero 7631.

f) En materia de sociedad conyugal, el art. 1721, que establece que no se puede

pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el
matrimonio; y toda estipulacin en contrario es nula.

9.3 Relacin con la representacin

Concepto de representacin

Es una institucin jurdica, en cuya virtud, los efectos de un acto o contrato

celebrado por una persona en lugar y a nombre de otra, producen respecto del
representado, los mismos efectos que si l hubiese realizado el acto jurdico.

140
 Ren Moreno la define como una figura jurdica conforme a la cual los efectos de
un acto o contrato celebrado por una persona que acta a nombre y por cuenta de otra, se
radican en esta ltima.

Esta reconocida en el art. 1448.

Vctor Vial del Ro distingue entre facultad y poder. En efecto, seala que
tcnicamente no hay facultad de representacin, porque cuando hablamos de facultad
hablamos de lo que una persona pueda hacer, pero dentro de la esfera de sus propios
negocios, y en la representacin hay intereses de terceros. Por tanto, no hay facultad de
representacin, sino que hay poder de representacin, esto es, la autorizacin que tiene
una persona para concretar negocios por cuenta de otra, obligando directa y exclusivamente
al representado.

En la representacin existen los siguientes sujetos concernidos:

1) El representante: es la persona que materialmente celebra el acto jurdico, pero lo

hace en lugar y a nombre de otra persona.

2) El representado: es la persona que materialmente no celebra el acto jurdico, pero

cuyas consecuencias se radican en l.

Clases de representacin

La representacin, atendida su fuente, puede ser:

1) Legal: Es aquella establecida por el legislador (el poder de representacin es

conferido por el legislador).

Tiene lugar respecto de las personas incapaces, que por s solas no pueden celebrar
actos jurdicos y para superar esta dificultad, es que deben actuar a travs de un
representante legal, as el padre o la madre respecto del hijo sometido a patria potestad, o
un tutor o el curador respecto de su pupilo y el adoptante respecto del adoptado. Art. 43.

Los anteriores se podran llamar representantes legales generales, ya que el

legislador, a travs del Cdigo, ha establecido otras representaciones legales, pero son
especiales o particulares, referidas a determinados actuaciones. As, si en un juicio
ejecutivo se vende un bien que se embarg al deudor, y esta representacin se hace a travs
del tribunal que conoce del procedimiento, el juez es el representante legal del deudor,
porque se entiende que cuando el deudor contrae la obligacin, implcitamente le da poder
al juez para vender sus bienes en el evento de que voluntariamente no cumpla con la deuda.

En un juicio de particin, puede ser que se decidan vender ciertos bienes y el

141
representante en esa venta de todos los comuneros ser el juez partidor.

Con respecto a la mujer casada en sociedad conyugal, ella es plenamente capaz, sin
embargo, no tiene facultad para administrar sus bienes, sino que quien lo hace es el marido,
y as por ejemplo, si la mujer recibe un pago respecto de sus bienes propios, el pago no lo
recibe ella, sino que lo recibe su marido, en tal sentido, nos encontramos con que una
persona distinta est realizando el acto o contrato.

2) Voluntaria: Es aquella que tiene lugar en virtud de un acuerdo entre el

representado y el representante, es decir, que el poder de representacin emana de la
voluntad del representado.

Normalmente est constituida por un contrato de mandato, art 2116, este es un

contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. El mandato puede ser con representacin o
sin representacin, en principio el apoderado tiene la representacin de su mandante y en
tal caso estaremos frente a una representacin convencional (es un elemento de la
naturaleza del contrato).

Pero mandato no es lo mismo que representacin convencional, pues el poder de

representacin puede ser anterior, lo que pasa es que conlleva una oferta de celebrar un
contrato de mandato, pero si fueran lo mismo no habran mandatos sin representacin, por
eso es un elemento de la naturaleza.

Requisitos de la representacin

1) Que el acto jurdico lo celebre el representante, que l fsica o materialmente lo

celebre. Entonces, es l quien manifiesta la voluntad en el acto.

Jurdicamente las consecuencias de ese acto o contrato se van a radicar no en el

patrimonio del representante, sino que en el patrimonio del representado.

2) Se requiere que el representante deje constancia que no est actuando por s, sino
en lugar y a nombre del representado. Tcnicamente esto se denomina contemplatio
domine. La exigencia de la contemplatio domine est claramente contenida en el art. 1448,
lo que una persona ejecuta a nombre de otra

3) Se requiere que, tanto el representante como el representado, sean jurdicamente

capaces, es menester la capacidad del representante, porque l est materialmente
celebrando el acto jurdico y se requiere la capacidad del representado porque es en l en
quien se radican las consecuencias.

Pero, existen algunas excepciones en torno al tema de la capacidad:

142
 a) En la representacin legal, el representado no es una persona capaz y, justamente
por no ser capaz, se le nombra un representante.

b) En el caso del mandato nos encontramos con la situacin de un menor adulto, que
puede administrar los bienes de otra persona, cuando esta le otorga un poder, sin embargo,
l no es capaz para administrar sus propios bienes. Se dice que la razn de esto, es que fue
una persona plenamente capaz la que le confiri el mandato de manera que pudo analizar
bien la situacin de este. Art. 2128.

4) Se requiere que el representante est dotado del poder de representacin (se dice
que es mejor hablar de poder y no de facultad, pues esta supone realizar algo en la esfera de
mis intereses, en cambio un representante mira al inters de un tercero no al propio, por lo
que tiene poder y no facultad, y este es la autorizacin que tiene una persona para concretar
negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado).

La regla general es que para que los efectos de un acto se radiquen en el patrimonio
de una persona distinta al que lo celebr se necesita tener poder de representacin, sin
embargo la doctrina menciona dos excepciones:

a) En el caso de la agencia oficiosa, art. 2286, ya que supone que hay una persona
que administra los negocios de otro sin tener poder de su parte para hacerlo, y en el evento
de que la gestin hubiera sido til a el interesado, entonces este responde por el acto
jurdico que ejecuto el agente, aunque no haya tenido poder de representacin.

b) En el mismo caso de la agencia oficiosa, puede ser que la gestin no haya sido
til, sin embargo el dueo de los negocios ratifica lo obrado por el agente, de manera que
igual se obliga por lo que este hizo. La ratificacin es el acto por medio del cual el
interesado por si hace eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre.

Fuera de estos casos, puede ocurrir que la gestin no haya sido til ni ratificada o
que el representante se exceda en sus atribuciones, entonces todo lo obrado le ser
inoponible al representado. Es un caso de inoponibilidad de fondo por falta de
concurrencia, o sea, el acto no le empece al tercero, ejemplo, art. 2160, 2154, 2173.

Naturaleza jurdica de la representacin

Es una cuestin arduamente discutida, al respecto hay cinco teoras principales:

1) Teora de la ficcin de la ley

Su principal expositor fue Pothier, supone que en la representacin en virtud de una

ficcin legal, se entiende que la voluntad que se manifiesta en el acto jurdico no es la del
representante sino la del representado, por tanto, se entiende que fue l quien celebr el

143
acto.

Por lo tanto, si hay un vicio en la voluntad del representante no trae aparejado la

anulabilidad del acto.

Sin embargo se critica cmo puede hacerlo el representado en los casos en que
estamos frente a una representacin legal, pues l carece de capacidad para celebrar el acto.

2) Teora del nuncio o mensajero

Su principal expositor fue Savigny. Supone que el acto jurdico lo celebra el

representado, el representante solamente es un emisario o mensajero de este cuya funcin
es llevar su voluntad a la celebracin del acto.

Se hace la misma crtica que a la teora anterior.

3) Teora de la cooperacin

Segn Mitteiss, el acto jurdico es la consecuencia de la voluntad del representante y

de la voluntad del representado, ambas voluntades colaboran para celebrar el acto o
contrato.

Pero, cmo puede colaborar la voluntad del incapaz si en ciertos casos no tiene
voluntad el incapaz?

4) Teora del doble contrato de Thol

Explica el fenmeno a travs de la configuracin de dos contratos.

El primero es el que celebra el representante con un tercero y en el cual se hara

referencia a su poder de representacin y a la voluntad del representado.

El segundo lo celebra el representado con el tercero y surge como consecuencia del

primer contrato.

Por ejemplo, A da a B un poder para celebrar un contrato de arrendamiento con C.

El primer contrato es el de arrendamiento y el segundo tambin.

Sin embargo implica otorgar cierto margen de libertad al representante por lo que
puede ser riesgoso, y el hecho que existan dos contratos es algo artificial.

5) Teora de la modalidad

Se explica que la representacin es sencillamente una modalidad del acto jurdico,

pues se introduce en l alterando sus efectos normales y naturales, ya que lo normal sera

144
que este produzca sus efectos respecto de quien concurre a su celebracin, pero en este caso
generar consecuencias en otra persona, en aquella a cuyo nombre y por cuyo riesgo se
celebr el acto o contrato. La voluntad que se manifiesta es la del representante.

Hoy la mayora de la doctrina se inclina por esta teora.

Efectos de la representacin

Los efectos de la representacin legal y voluntaria son unos mismos (art. 1448). Y
consisten en que los derechos y las obligaciones del acto se radican en la cabeza del
representado como si hubiese contratado l mismo (art. 1448).

Desde este punto de vista, tienen importancia la capacidad y personalidad del

representado, porque a l lo afectan los derechos y obligaciones nacidos del acto concluido
por medio del representante. Y as, si el acto se refiere a un bien ra situado en una parte del
territorio en que cierto extranjeros no pueden adquirir tales bienes, y si el representado es
uno de esos extranjeros, quiere decir que el acto es nulo, no por estar viciado en su
formacin, sino por versar sobre un derecho que el representado no est legitimado para
adquirir.

Sancin de los actos ejecutados sin poder o con extralimitacin de ste

Todo acto o contrato ejecutado por quien carece de mandato o de representacin o

excediendo de los lmites del poder otorgado tiene, en principio, como sancin, la
inoponibilidad de los efectos de ese acto o contrato a la persona o que se pretendi obligar.

Ventajas de la representacin

Vence los inconvenientes jurdicos, materiales y del espacio o la distancia.

a) Vence a la incapacidad: cuando hay personas incapaces y, por consiguiente, no

pueden realizar acto jurdico opera la representacin y esto le permite al incapaz acceder al
mundo del Derecho.

b) Vence los infortunios: si una persona est enferma y tiene que celebrar un acto
jurdico otorga un mandato y se vence el infortunio de la enfermedad.

c) Vence a la distancia: si una persona tiene que celebrar un acto jurdico en

Inglaterra y, por consguete, nos separan leguas entre Chile e Inglaterra, otorga un mandato
y ah la distancia esta vencida.

El mandato y la representacin

El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms

145
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona
que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado,
procurador y, en general, mandatario, art 2116.

Mandato y otorgamiento de poder, es decir, de facultad para representar, son dos

conceptos distintos. Mientras el primero seala una relacin contractual existente entre dos
personas, que obliga a una a la ejecucin de los negocios que le han sido encomendados por
la otra, el acto por el cual se confiere simplemente poder no es otra cosa que una
declaracin del consentimiento necesario para que una persona (el representante) pueda
afectar a otra (el representado), por su sola manifestacin de voluntad.

El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente el acuerdo de

voluntades del mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto
jurdico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla.

La representacin es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya
representacin, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio,
y a la inversa, puede haber representacin sin mandato, como el caso de la representacin
lega o en la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los
negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos).

Todos los actos admiten representacin; excepcin:

Un aforismo jurdico dice que puede hacerse por medio de representante todo lo
que puede hacerse personalmente. Sin embargo, dentro de nuestra legislacin el
testamento no admite representacin: el Cdigo declara que la facultad de testar es
indelegable (art. 1004).

En principio, el albaceazgo tambin es indelegable, pero el testador puede conceder

en forma expresa la facultad de delegarlo (art. 1280, inciso 1).

Otra hiptesis en que no cabe la representacin es la del menor y del que se halla
bajo curadura que otorgan capitulaciones matrimoniales, las cuales deben llevar a cabo
personalmente, sin perjuicio de la autorizacin del curador o de la justicia, segn el caso.
As se desprende del art. 1721 del Cdigo.

Con anterioridad a la promulgacin de la ley nmero 4.808, sobre Registro Civil,

discutase sobre si poda o no celebrarse matrimonio por poder. Pero dicha ley puso trmino
a la controversia declarando, en forma expresa, en su art. 15, que s poda hacerse.

Cdula N 10 La ineficacia de los actos jurdicos

10.1 Concepto de ineficacia. Enunciacin de las causales de ineficacia

146
 Concepto

La ineficacia es la falta de efectos del acto jurdico por cualquier causa.

Los efectos que genera un acto jurdico parten de la base de que el acto es eficaz. Si
hablamos de ineficacia, estamos hablando de un acto con problemas a nivel de efectos, un
acto al cual le faltan los efectos. La ineficacia de los actos jurdicos puede tener orgenes
muy diversos, los cuales es posible agrupar en dos situaciones bsicas:

1. Por un lado, es posible distinguir aquellas hiptesis en que un acto no produce

efectos por vicios o problemas que se presentan al momento de nacimiento del acto
jurdico, y que se refieren a problemas relacionados con elementos internos o intrnsecos
del acto.

2. Por otro, se identifican situaciones en que el acto no produce sus efectos por una
causa que se produce generalmente con posterioridad a su nacimiento, y que es ajena a la
estructura interna del acto, por lo que la causa por la cual el acto pierde sus efectos es
extrnseca al acto jurdico.

En consideracin a lo sealado, se acostumbra a distinguir entre:

Ineficacia en sentido amplio. Son todas aquellas causales por las que un acto
jurdico no produce efectos o bien deja de producirlos, por cualquier causa; ya sea desde su
inicio por alguna causal o vicio inherente al acto, esto es, que se relaciona con alguna
causal intrnseca de dicho acto, por lo que se atiende a un problema estructural del acto
jurdico; y tambin casos en que el acto naci a la vida del derecho vlidamente, pero que
con posterioridad deja de producir sus efectos por una causa extrnseca y generalmente
posterior al acto, por lo que alude a una causa que no atiende a un problema estructural del
acto. Ello incluye las ms dismiles causas, a saber: la revocacin, terminacin,
resolucin, rescisin, caducidad, inoponibilidad, resciliacin, nulidad, inexistencia.

Ineficacia en sentido estricto. Supone que slo se considera como ineficacia del
acto aquellas hiptesis en que el acto nace vlido a la vida del derecho, pero con
posterioridad, por una causa ajena a la estructura del acto, es decir, por una causal
extrnseca del acto, ste deja de producir los efectos que le son propios. Por lo sealado, es
que la prdida de efectos del acto puede producirse tanto respecto del autor o partes del acto
y respecto de terceros; o bien la ineficacia puede referirse slo a los terceros del acto. Si se
entiende que la ineficacia es nicamente la ineficacia en sentido estricto, ella no incluira a
la nulidad ni a la inexistencia.

Entre las causales de ineficacia en sentido estricto encontramos: 1. Resciliacin o

mutuo disenso. 2. Resolucin. 3. Rescisin. 4. Revocacin. 5. Terminacin. 6.
Inoponibilidad. 7. Caducidad.

147
 Anlisis general de las causales de ineficacia en sentido estricto

1. Resciliacin o mutuo discenso: Es un acuerdo de voluntades en que las partes,

dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto jurdico bilateral anterior,
extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes de dicho acto.

Se contempla en el art. 1567 inciso 1, que, si bien establece que consienten en

darla por nula, aquello es una imprecisin, ya que al hablar de resciliacin razonamos
bsicamente sobre una obligacin vlida, y la nulidad constituye una sancin civil.

Hablamos de obligaciones fundamentalmente de carcter contractual, ya que las

obligaciones legales por regla general no se pueden extinguir por mutuo discenso, adems,
deben ser de carcter patrimonial, ya que por lo general, no opera la resciliacin en
obligaciones contractuales del Derecho de familia, por ejemplo, en el matrimonio.

La resciliacin o mutuo discenso es una manifestacin de que en Derecho las cosas

se deshacen de la misma forma que se hacen.

Por otra parte hay convenciones que incluso pueden dejarse sin efecto sin necesidad
de acuerdo, sino que unilateralmente, ello ocurre con los actos intuito personae, como por
ejemplo el contrato de trabajo o el de mandato.

2. Resolucin: Se define como el efecto o el evento de la condicin resolutoria

cumplida (ver Cdula N24).

La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o

extincin de una obligacin. Se extrae que toda condicin es un hecho futuro, ocurrir una
vez que el acto se haya celebrado; adems es incierto. El hecho o acontecimiento puede
suceder o no. La ms importante clasificacin de la condicin es: condicin suspensiva:
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de una obligacin; y condicin
resolutoria: hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de una obligacin. Para
efectos de la resolucin, como causal de ineficacia de los actos jurdicos, es esta la
condicin que nos interesa.

A su vez, la condicin resolutoria puede ser: Condicin resolutoria ordinaria;

Condicin resolutoria tcita. Pacto comisorio.

3. Rescisin: Puede ser considerada como causal de ineficacia de los actos jurdicos
en sentido estricto, en todos los casos en que la ley no utilice este trmino como sinnimo
de nulidad relativa, pues esta ltima no es causal de ineficacia en sentido estricto.

Ser as causal de ineficacia la rescisin en casos como los de los artculos 94, 1234,
1432, 1888, entre otros.

148
 4. Revocacin: Se trata de una declaracin unilateral de voluntad, que consiste en
la retractacin de un acto jurdico ya celebrado.

Alude a un acto jurdico de carcter unilateral que tiene por finalidad dejar sin
efecto otro acto jurdico, usualmente tambin unilateral, por ejemplo el testamento,
mientras no produzca plenos efectos, el testador puede revocarlo.

No sucede lo mismo en el caso de los actos jurdicos bilaterales, los que slo
excepcionalmente pueden ser dejados sin efecto de manera unilateral por alguna de las
partes. En efecto, lo normal es que un acto bilateral se deje sin efecto por el acuerdo de las
partes (resciliacin), lo excepcional es que dicho acto bilateral pueda ser dejado sin efecto
por revocacin de una de las partes, sin embargo, ello se presenta especialmente en los
actos intuito personae.

Es necesario precisar que, sin perjuicio de lo comentado anteriormente, se utiliza

por algunos el trmino revocacin, para identificar al ejercicio de la accin pauliana o
revocatoria (art. 2468), que se ejerce para dejar sin efecto actos jurdicos celebrados por un
deudor en perjuicio de su acreedor, con el objeto de disminuir su patrimonio y as eludir el
pago de sus crditos. En todo caso, actualmente la mayor parte de la doctrina considera que
el ejercicio de la accin pauliana es posible porque en verdad estamos ante otro tipo de
ineficacia en sentido estricto, cual es la inoponibilidad.

5. Terminacin: Slo es aplicable a determinados actos, y es la denominacin que

toma la resolucin en aquellos actos jurdicos denominados de tracto sucesivo, pues los
efectos que produce (la resolucin) son distintos de los que produce en otro tipo de actos.

Los actos de tracto sucesivo son aquellos cuya ejecucin o cumplimiento se va

escalonando en el tiempo, durante un lapso ms o menos prolongado, de manera tal, que las
obligaciones van naciendo y se van cumpliendo, y luego nacen otras obligaciones de la
misma naturaleza que se cumplen, y as sucesivamente, tal es el caso del contrato de
arrendamiento.

En efecto, el contrato de arrendamiento se cumple de forma parcelada en el tiempo,

con obligaciones que nacen se cumplen y se extinguen, y as sucesivamente. Como es un
contrato bilateral, la condicin resolutoria es una elemento de su naturaleza por lo que si
una de las partes no cumple con sus obligaciones, puede solicitarse la resolucin del
contrato.

Cuando se produce la resolucin hay una especie de efecto retroactivo entre las
partes, pero en este caso podr operar este efecto en cuanto al uso y goce de la cosa que
hizo el arrendatario de la cosa?, no, por ello es que existe la terminacin, pues no opera con
este efecto, ya que fsicamente es imposible, de manera que los efectos slo se producen

149
hacia el futuro.

6. Inoponibilidad (Se ve en la pregunta siguiente).

7. Caducidad: Es la ineficacia de un acto jurdico que se produce por el solo

ministerio de la ley, a causa de hechos sobrevinientes.

As por ejemplo, se puede producir en el testamento menos solemne o privilegiado

(sea martimo, verbal o militar), en las donaciones revocables en caso de fallecer el
donatario antes que el donante, etc.

10.2 Paralelo entre inexistencia, nulidad, inoponibilidad y resolucin

1. Inexistencia jurdica

Breve resea histrica

La teora de la inexistencia surge en el Derecho con el matrimonio. Hay un

principio en materia de nulidad que establece que no hay nulidad sin que la ley la
establezca. As, si se celebra un matrimonio en el cul ha habido fuerza para con uno de los
contratantes, va a faltar un requisito de validez del acto y dicho contrato ser nulo, pero
Qu ocurre cuando se celebra entre personas con sexo no claramente diferenciado? No hay
ley para esto, El matrimonio sera eficaz? Zacharie argument que para que un matrimonio
sea eficaz o nulo, tiene que existir un matrimonio. Este tiene por fin principal la
procreacin. Si no es est la procreacin, no es un matrimonio, as que es ineficaz, pero no
por nulidad, sino por inexistencia. El matrimonio no puede nacer a la vida del derecho
porque no puede cumplir con su finalidad esencial.

Se entendi luego la idea que si se necesita de un oficial del registro civil para
celebrar el matrimonio, si no interviene, no hay matrimonio. As surgen 3 causales de la
ineficacia del matrimonio: No diferenciacin de sexo entre los contratantes, falta de
consentimiento y omisin del funcionario pblico.

Planiol tom esta idea y la llev a los contratos patrimoniales. Ah se da la teora de

la inexistencia de manera general y amplia. Sin embargo, luego rectific su planteamiento,
sealando que en el Derecho lo que se puede calificar es la validez o nulidad de un acto. La
existencia o inexistencia solo puede atribuirse a los fenmenos de las ciencias naturales.

Discusin en Chile

En Chile la discusin se ha centrado en torno a si el Cdigo Civil contempla o no la

inexistencia jurdica, pues en el Mensaje no hay nada que nos permita llegar a ninguna de
las conclusiones.

150
 1. Hay una primera postura que considera que la inexistencia jurdica s tiene
cabida en el Cdigo, sta fue sostenida por Claro Solar. Argumentos:

a) El Cdigo define los elementos esenciales de un contrato como aquellas sin las
cuales no produce efecto alguno o degenera en un contrato distinto, por consiguiente, se
reconoce que en ciertas hiptesis el contrato no produce ningn efecto y ello se debe a que
ese contrato es inexistente (art. 1444).

Ello lo podemos comparar con lo que dispone el art. 1682, que por el contrario, al
referirse a la nulidad, habla de valor de los actos o contratos, de manera que si falta un
requisito que exige para la validez del acto, la sancin es la nulidad.

b) Para reforzar el primer argumento se agrega un anlisis de distintas normas en

que el Cdigo utiliza expresiones similares, as por ejemplo los artculos 1701, 1801, 1802,
1814, 2027, 2055, 2057, etc.

c) Art. 1567, contempla la nulidad como modo de extinguir las obligaciones,

entonces se dice que si es necesario que en algunas situaciones sea utilizada como tal, es
porque algo de efectos produce el acto, surgieron obligaciones que la nulidad va a
extinguir. Pero la inexistencia no podra estar tratada expresamente ah porque en ella
simplemente no hay acto, por lo tanto, no hay nada que extinguir.

d) El Cdigo, seala que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o
ms cosas que se trata de dar, hacer, o no hacer, por lo tanto, se exige que todo acto jurdico
tenga un objeto, si no lo tiene es inexistente (art. 1460).

e) El Cdigo establece que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita, si
no la hay es porque falta un requisito de existencia del contrato, y por tanto se entiende que
el acto es inexistente (art. 1467).

f) As mismo, si en un acto tanto unilateral como bilateral, falta la voluntad, ste

ser inexistente.

g) Si falta la solemnidad de un acto, entendindose que esta no se exige para la

validez del acto (sino seria nulidad atendida el art. 1682), sino en razn de la voluntad, pues
es la forma en que se manifiesta, por lo que si falta el acto es inexistente

h) Tambin podemos agregar los casos en que el acto sea celebrado por una persona
que carece de voluntad, como un impber o un demente, pero el Cdigo opt por
reconocerle existencia y sancionarlo con nulidad absoluta, pues hay una voluntad aparente.

2. Luego, la segunda postura, sostenida por Alessandri, seala que la

inexistencia no tiene cabida en el Cdigo, y que la sancin ms grave contemplada por
ste es la nulidad absoluta. Argumentos:

151
 a) Si bien hay ciertas normas que podran dar a entender una cierta inexistencia
jurdica como sancin, lo cierto es que el Cdigo no la reglamenta en sus consecuencias, de
manera que slo queda aplicar la sancin ms grave que contempla, a saber, la nulidad.

b) Si bien tratndose de los actos de los absolutamente incapaces en rigor hay

inexistencia, el Cdigo opt por reconocerle existencia y contemplarlo como causal de
nulidad absoluta, a pesar de que lo que falta es un requisito de existencia del acto.

c) El art. 1681 comprende como causal de nulidad todos los casos en que falta un
requisito esencial del acto, por consiguiente, sostiene Alessandri que el legislador sanciona
solamente con la nulidad, no con la inexistencia, pero Claro Solar contra argumenta
diciendo que el artculo 1681, sanciona con nulidad, la omisin de estos requisitos, cuando
son exigidos para la validez del acto o contrato, no cuando son exigidos para la existencia
del mismo.

d) Se dice que no obstante se considere en doctrina y en el Derecho comparado que

en la omisin de una solemnidad hay inexistencia, el Cdigo lo contempla como una causal
de nulidad en el art. 1682.

Sin embargo se contesta a este argumento, sealando que el art. 1682 sanciona con
nulidad absoluta la omisin de un requisito o formalidad, que las leyes prescriben, para su
valor no para su existencia, lo cual dice expresamente la norma, y las solemnidades no se
exigen para la validez de un acto sino para su existencia, por lo tanto, no quedan
comprendidas en este caso del art. 1682, de manera que si su omisin genera inexistencia.

e) En los casos en que tcnicamente habra inexistencia, pues falta un requisito, al

no est regulada la inexistencia, habra que aplicar la sancin ms grave que contempla el
cdigo y esta es la nulidad.

Consecuencias de aceptar la inexistencia

a) Es una materia irreglamentada, por lo que no se necesitan requisitos para que

produzca sus efectos (Rodrguez Grez).

b) No constituye una sancin sino una consecuencia jurdica negativa. No es

sancin porque no hay donde aplicarla.

c) El juez slo debe constatarla, mas no declararla.

d) No se sanea ni por ratificacin ni por transcurso del tiempo.

Hay normas fuera del Cdigo que consagran expresamente la inexistencia, como la
Ley 18.046 sobre de Sociedades Annimas, pues si bien originariamente se estableci esta

152
sancin, luego una modificacin la cambio por la nulidad absoluta, sin embargo, respecto
de ciertas sociedades especiales (compaas de seguro, AFP, etc.) no hubo modificacin,
por lo que la sancin sigue siendo la inexistencia, cuando se omite la escritura pblica en
que se contena el contrato de sociedad, o la inscripcin en el registro de comercio, o la
publicacin del extracto en el Diario Oficial.

Diferencia entre inexistencia y nulidad:

1. La inexistencia es la consecuencia jurdica negativa por haberse omitido un

requisito o elemento sin el cual el acto no puede haberse concebido. La nulidad es una
sancin por la omisin de un elemento sin el cual el acto jurdico nace, pero con un germen
que es causal de nulidad.

2. La inexistencia no puede sanearse por un acuerdo de las partes, estos es, por la
ratificacin, porque la nada no puede ser ratificada. La nulidad relativa puede sanearse por
la ratificacin de las partes.

3. La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo. La nulidad s.

4. La inexistencia opera ipso iure. No necesita de declaracin judicial para que le

afecte la inexistencia. Si un tribunal interviene es para resolver si en ese acto concurri o no
el requiso de existencia. La sentencia definitiva no declarar la inexistencia, sino que
sealar que dicho acto no cont con el requisito de existencia faltante.

5. Cualquier persona interesada podr pedir que se constate la inexistencia de un

acto jurdico. No ocurre as con la nulidad relativa.

6. En cualquier tiempo puede pedirse que un tribunal verifique que un acto jurdico
no rene todos los requisitos de existencia.

7. La inexistencia no produce efecto alguno. La nulidad produce efectos mientras no

se declare por sentencia judicial ejecutoriada que el acto jurdico es nulo. Incluso si es
declarado nulo, produce tambin ciertas consecuencias.

2. La inoponibilidad

No se encuentra tratada sistemticamente en el Cdigo, sin embargo, se acostumbra

definir como la causal de ineficacia que trae como consecuencia que un acto jurdico no
produzca efectos respecto de terceros.

Es la sancin civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho, ya sea
nacido de la celebracin de un acto jurdico, ya sea de la nulidad o de otra causal de
terminacin anormal de una acto jurdico, como la resolucin o revocacin (Jorge Lpez

153
Santa Mara).

Un acto jurdico puede afectar a terceros no slo como tal, sino tambin como un
hecho, a tal punto que estos pueden impugnarlo si los perjudica o pueden aprovecharse de
l.

La inoponibilidad se suele clasificar en cuanto a los efectos del acto jurdico, y as,
distinguir entre:

i) Inoponibilidad de forma.

Procede frente a un defecto del acto jurdico.

a) Deriva del incumplimiento de formalidades a va de publicidad, particularmente

las sustanciales. No afecta a terceros, porque no han tomado conocimientos del acto
jurdico.

Por ejemplo los artculos: 1707 inc. 2 (caso de las contraescrituras), 1902 (cesin
de derechos personales en que debe notificarse al deudor para que produzca efectos
respecto de este y de terceros), 2513 (prescripcin adquisitiva), 1703 (falta de fecha cierta),
y 453 del Cdigo de Procedimiento Civil (enajenacin de las cosas embargadas), etc.

b) Tambin puede deberse a la falta de fecha cierta, que es el caso del art. 1703.

Los instrumentos privados son susceptibles de antedatarse o posdatarse por los

otorgantes, de ah es que ante la ley carecen de certeza en cuanto a la fecha de su
otorgamiento, por lo que son inoponibles respecto de terceros en cuanto al da en que
aparece suscrito, pero esto no es absoluto, pues pueden ocurrir ciertas circunstancias que
van a proporcionar plena claridad y certeza y ellos son los indicados en esta norma:

- Desde el fallecimiento de alguna de las partes que lo firm

- Desde el da en que se copie en un registro pblico el instrumento.
- Desde el da que conste haberse presentado en juicio
- Desde el da en que haya tomado razn de l o lo haya inventariado un
funcionario competente, en carcter de tal.
- Protocolizacin (COT).

ii) Inoponibilidad de fondo.

Implica un defecto interno del acto. Supone que el acto jurdico no produce efecto
respecto de terceros por el incumplimiento de requisitos de fondo. Esta puede ser, entre
otras, por fraude a terceros, por falta de concurrencia, y por lesin a derechos adquiridos.

a) Inoponibilidad por fraude a terceros: entre ellos encontramos, a su vez:

154
 - La accin pauliana o revocatoria, aunque no todos concuerdan con que esta sea su
naturaleza.

- Algunos casos de simulacin, por ejemplo, el caso del deudor que enajena sus
bienes (simulacin absoluta).

(Opazo agrega la inoponibilidad por simulacin, porque los terceros slo conocen la
voluntad manifestada y no la real, y si toman conocimiento de ella tienen la accin de
simulacin).

b) Inoponibilidad por falta de concurrencia: se presenta en aquellos casos en que

una persona no concurre con su consentimiento al otorgamiento de un acto o contrato, que
lo requera para producir plenos efectos

Por ejemplo, todos aquellos casos en que un representante legal o convencional se

excede en sus atribuciones y como en los artculos 1815 (en relacin al verdadero dueo de
la cosa); 2131 (en relacin a los efectos de lo obrado por el mandatario, respecto del
mandante), etc.

c) Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos:

Por ejemplo, la rescisin del decreto de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido no le empece a terceros pues estos ya adquirieron sus derechos (art. 94); art.
1895; art. 2058 (aplicacin del error comn en materia de contrato de sociedad), etc.

d) Inoponibilidad por lesin a una asignacin forzosa: Las acciones forzosas

estn resguardadas con la accin de reforma de testamento, y a esta se le atribuye el
carcter de una accin de inoponibilidad, de manera que aquellas disposiciones del
testamento que vulneran dichas asignaciones son inoponibles para el respectivo asignatario.

Las principales diferencias con la nulidad son las siguientes:

i) La nulidad deriva de vicios con los cuales se celebr el acto; en cambio, la

inoponibilidad no supone un vicio, sino que son otras circunstancias las que determinan su
ineficacia respecto de terceros.

ii) La nulidad es una sancin que produce efectos entre las partes, como respecto de
terceros (aunque como veremos hay casos en que ello no es as); en cambio la
inoponibilidad slo es referida a terceros, contra los cuales no puede hacerse valer el acto
inoponible.

155
 Inoponibilidad por nulidad o ineficacia: el acto no produce efectos respecto de las
partes, pero s respecto de terceros para protegerlos. Art. 2058 CC.

3. La resolucin

La resolucin se define en doctrina como el efecto o el evento de la condicin

resolutoria cumplida. (Ver Cdula 24).

De acuerdo a ello, un acto jurdico puede cesar en sus efectos si sobreviene un

hecho determinado, que es aquel en que consiste la condicin, pues esta es un hecho futuro
e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de una obligacin y del derecho
correlativo.

Lo importante, es que sea cual sea el tipo de condicin resolutoria que opere, una
vez que dicha condicin se cumpla, es decir, que el hecho efectivamente se produzca, el
derecho se resuelve o extingue y, consecuencialmente, el acto jurdico que le dio
nacimiento desaparece, si tal es el caso.

La ley le atribuye un efecto retroactivo al cumplimiento de la condicin resolutoria,

por lo que el derecho (y el acto), no slo desaparece para lo futuro, sino tambin para el
pasado, se considera que nunca ha existido, volviendo las cosas al estado en que se hallaban
antes de la celebracin del acto jurdico, y las partes deben ser restituidas a la situacin
inmediatamente anterior en que se encontraban, art. 1487.

As por ejemplo, puede celebrarse un contrato de comodato bajo condicin de que el

comodatario se titule de ingeniero, de manera que cumplida esta deber restituir la cosa y el
contrato que era eficaz, dejara de serlo. O en una compraventa, en que la condicin
resolutoria es un elemento natural, por ser un contrato bilateral, si una de las partes deja de
cumplir sus obligaciones, podr la otra pedir la resolucin del mismo siempre que se
cumplan los requisitos para ello.

En cuanto a los efectos que produce la resolucin, debe distinguirse en relacin con
las partes y respecto de terceros, para ello remitirse a lo dispuesto en los artculos 1490 y
1491.

Sin perjuicio de lo sealado, cabe precisar que la doctrina que acepta la teora de la
imprevisin, sealan que el magistrado que conoce de la causa podra dejar sin efecto un
contrato vlidamente celebrado, en el caso que con posterioridad a su celebracin ocurra
algn hecho ajeno a la voluntad de las partes que traiga aparejado un cumplimiento
excesivamente oneroso, mas no imposible, para alguna de ellas. En este caso se habla de
resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente, por lo que el trmino resolucin
puede ser tambin empleado en este sentido.

156
 4. La nulidad

Cdula N 11 La nulidad

11.1 Concepto y anlisis del concepto

Reglamentacin

El Cdigo trata a la nulidad en el Ttulo XX del Libro IV (De la nulidad y la

rescisin), artculos 1681 a 1697. Sus disposiciones se aplican a cualquier acto jurdico,
sea unilateral o bilateral, a menos que haya una disposicin expresa que consulte otra
sancin que la general ah contemplada.

Las normas sobre nulidad son de orden pblico. En consecuencia, no admiten la

derogacin de las partes.

En el art. 1567 n 8 (dentro de los modos de extinguir las obligaciones) se incluye la

declaracin de nulidad o rescisin. Esta concepcin del Cdigo es errnea desde dos puntos
de vista: 1. La nulidad afecta no slo a las obligaciones sino tambin a todos los actos
jurdicos, produzcan o no obligacin; y 2. La nulidad no extingue la obligacin como el
Cdigo dice, sino que la nulidad deja sin efecto el acto jurdico que gener la obligacin.
Declarado nulo el contrato, el efecto es que ese contrato es invlido y como es invlido no
puede producir consecuencia y, por tanto, no puede generar una obligacin. En estricto
rigor, la nulidad deja sin efecto la causa o fuente de la obligacin. Si desaparece la causa,
desaparece la obligacin.

La regulacin del Cdigo Civil es general para la nulidad, pero hay normas
especiales, por ejemplo: nulidad del matrimonio (Ley 19.947); nulidad procesal; nulidad
especial sobre el estado civil; nulidad de derecho pblico. Estas nulidades especiales rigen
las materias a que ellas se avocan.

Fundamento de la nulidad

El fundamento de la nulidad no es otro que hacer que se respeten los requisitos de

existencia o validez de los actos jurdicos.

Concepto

La nulidad es una sancin civil impuesta por el legislador aplicable a todo acto
o contrato a que falta alguno de los requisitos prescritos por la ley para el valor del
mismo, atendida su naturaleza o especie y la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan y que consiste en la privacin de sus efectos jurdicos.

Anlisis del concepto. Al respecto podemos observar que:

157
 a) La nulidad es una sancin, es decir, es una pena de orden civil.

b) Esta sancin se genera por un mandato de la ley, de manera que sin ley no hay
nulidad.

c) La referida sancin, tiene lugar cuando se ha omitido algn requisito o alguna

formalidad que el legislador exige para la validez del acto o contrato.

d) Este requisito o formalidad, puede exigirse atendida la naturaleza del acto o

contrato, por ejemplo, la compraventa de bienes races requiere de escritura pblica, o bien,
puede exigirse atendida la calidad o estado de las personas que ejecutan o acuerdan el acto
o contrato, por ejemplo, formalidades para enajenar un bien raz el que pertenezca a un
pupilo.

e) La sancin concretamente consiste en que ese acto o contrato no producir

efectos jurdicos.

11. 2 Clases, en especial, nulidad absoluta y nulidad relativa

Existen diversas clases de nulidad, a saber:

1. Nulidad expresa y tcita

Esta clasificacin mira a la manera cmo se establece la nulidad en cuanto sancin.

Es criticable desde el punto de vista que la nulidad es sancin y que no hay nulidad sin
texto al ser sta, precisamente, una sancin.

Habr nulidad tcita cada vez que aplicando los requisitos generales del acto
jurdico, a este le falte un requisito de validez.

Y nulidad expresa cada vez que el legislador seala que en el caso concreto hay
nulidad. En el Cdigo hay varias disposiciones que en materia de actos jurdicos especficos
sealan que el acto es nulo o anulable, ejemplo, art. 10.

2. Nulidad total y parcial

En el Cdigo no se trata estrictamente esta clasificacin, pero hay normas que

permiten inferirla. Mira a la extensin de los efectos de la nulidad.

Ser total cuando los efectos de la nulidad ataquen ntegramente al acto jurdico.

Ser parcial cuando sus efectos slo ataen a determinadas disposiciones del acto (a
una parte de este, siendo posible que la otra perviva). Depender de la manera en que est
conformado el acto y de la naturaleza del vicio.

158
 Por ejemplo, el vicio de demencia afecta ntegramente al acto jurdico, es nulidad
total, pero puede que el vicio solo afecte a algunas de las clusulas, entonces puede pervivir
la parte que no se encuentra viciada.

Tambin si por ejemplo, en una compraventa de un mueble, que tiene solo una
clusula, el dolo afecta a ese acto en su totalidad.

Da la impresin que slo hay nulidad parcial en actos con un nmero considerable
de clusulas, pero no necesariamente ello asegura la nulidad parcial, porque el vicio puede
igual afectar a todo el acto.

Un ejemplo tpico de nulidad parcial se puede dar en el testamento, que es posible

que se vea en parte afectado y en parte no.

3. Nulidad absoluta y relativa.

Se dice que la nulidad absoluta protege o cautela el inters general y la nulidad

relativa un interese de carcter particular, ello es evidenciable en los artculos 1683 y 1684.
Si bien existen importantes diferencias a partir de los intereses que cautelan, una vez
declaradas no hay diferencias pues sus efectos son los mismos. En otras palabras, la nulidad
absoluta y la nulidad relativa se diferencian en cuanto a sus caractersticas, mas no en
cuanto a sus efectos.

En qu se diferencia la nulidad absoluta de la nulidad relativa?

a) En su fundamento.

b) En su pronunciamiento.

c) En sus causales.

d) En sus titulares.

e) En la posibilidad de ratificarse por las partes.

f) En la posibilidad de sanear por el transcurso del tiempo.

En qu se parecen?:

a) No hay nulidad absoluta ni relativa sin sentencia judicial que la declare.

b) Los efectos de la nulidad sea absoluta o relativa son los mismo, a saber, la
privacin de efectos del acto o contrato.

Si hay dos nulidades Cul es la regla general y cul es la excepcin?

159
 La regla general es la nulidad relativa y la excepcin es la nulidad absoluta. En
efecto, si el art. 1682 en sus incisos 1 y 2, contempla las causales de nulidad absoluta y el
inciso 3 nos dice que cualquiera de la especies de vicio produce nulidad relativa del acto o
contrato, por consiguiente, todo vicio que no sea una causal de nulidad absoluta ser, en
suma, causal de nulidad relativa. El inciso 3 del art. 1682 es una causal residual, todo lo
que no est en el inciso 1 y 2 en definitiva se radica en el inciso 3 y genera una nulidad
relativa, esta se llama tambin rescisin.

Nulidad absoluta

Concepto

El concepto se extrae del art. 1681. Es una sancin civil impuesta por el
legislador aplicable a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
prescritos por la ley para el valor del mismo, atendida su naturaleza o especie, cual
consiste en la privacin de sus efectos jurdicos

A veces el Cdigo habla nicamente de nulidad para referirse a la nulidad absoluta,

por ejemplo en el art. 1567 n 8, se habla de nulidad (absoluta) y rescisin (relativa).

Caractersticas:

1) Busca cautelar un inters general.

2) Las causales estn indicadas en el art. 1682:

a) Objeto ilcito.

b) Causa ilcita.

c) Omisin de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el

valor de un acto o contrato en consideracin a la naturaleza de mismo.

d) Actos de personas absolutamente incapaces.

Es discutible considerar como causales la falta de algn requisito de existencia,

depender de que cual sea la postura respecto de la inexistencia jurdica.

3) Puede y debe ser declara de oficio por el juez, pues cautela un inters general.

En materias civiles son pocos los casos en que el juez puede actuar de oficio, por el
principio dispositivo. En este caso el legislador primero esta autorizando al juez a declararla
de oficio (puede) y luego seala que se encuentra en la necesidad de hacerlo (debe), para lo
cual es necesario que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

160
 Para ello (que la nulidad aparezca de manifiesto) se deben cumplir dos requisitos: a)
debe tratarse de un caso que el juez este conociendo en el ejercicio de sus funciones, o sea,
cuando conoce de un juicio; y b) luego, es necesario que le baste slo con leer el
instrumento para darse cuenta del vicio, sin necesidad de tener que recurrir a ningn otro
antecedente. El vicio debe saltar a la vista del juez, por ejemplo, se pide la nulidad de la
compraventa de un bien raz celebrada mediante un instrumento privado, es obvio que esa
compraventa es nula porque la compraventa de un inmueble necesita de escritura pblica.

El deber de declarar la nulidad absoluta cuando el vicio aparece de manifiesto en el

acto o contrato le corresponde a todo juez, cualquiera sea la instancia, en que este
conociendo del asunto, por tanto, le corresponde al juez de primera instancia, al tribunal de
segunda instancia y tambin al tribunal de casacin.

4) Puede alegarla todo aquel que tenga inters en ello (en la declaracin de nulidad).

No cabe duda que el inters debe ser actual, es decir, que tenga vigencia al momento
en que se pide la declaracin de nulidad.

Respecto del tipo de inters la doctrina considera que debe ser de carcter
econmico o pecuniario. Moreno dice que puede ser un inters jurdico que no tenga un
contenido patrimonial directo.

Los primeros interesados pueden ser el autor o las partes del acto, pero tambin
podra ser otro como un acreedor.

Se dice que por parte de terceros habra que probar el inters y convencer al juez de
que el inters es actual.

Hay ciertas personas que no puede pedir la declaracin de nulidad, esto es, aquel
que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (nemo
auditur), esto se puede ver desde dos perspectivas:

a) Desde el punto de vista de los hechos:

i) La persona celebra el acto o contrato sabiendo que efectivamente hay un vicio de

nulidad absoluta, por ejemplo, la persona est vendiendo un bien que esta embargado y l
sabe que lo est y a pesar de ello lo enajena.

ii) La persona enajena un bien que se encuentra embargado y el embargo est

inscrito en el conservador de bienes races, pero no sabe que el bien esta embargado, pero
debi saberlo, por mediana diligencia pudo ir al conservador y averiguar la situacin de ese
bien.

161
 b) Desde el punto de vista del Derecho:

i) Una persona celebra un acto jurdico conociendo que una norma legal le prohbe
celebrar ese acto jurdico.

ii) Una persona celebra un acto jurdico ignorando que una norma legal prohbe su
celebracin, esta persona puede pedir la declaracin de nulidad?, algunos autores
sostienen que no puede pedirla, en virtud de que por medio de la ficcin de conocimiento
de la ley, deba conocer la norma que prohiba celebrar ese acto o contrato, otros dicen que
puede pedirla porque lo que la ley lo que exige para no poder pedir la declaracin de
nulidad es un conocimiento real y efectivo de la norma jurdica prohibida, entonces no
basta con el conocimiento ficticio del art.8 del CC.

Los herederos del indigno pueden pedir la declaracin de la nulidad absoluta?,

la situacin es esta, una persona celebra un contrato, sabiendo el vicio que lo invalidaba,
esta persona muere, sus herederos pueden pedir la declaracin de nulidad absoluta?

Hay dos opiniones:

a) Algunos autores piensan que pueden pedirla, argumentando que las indignidades
de la misma manera que los mritos son personales, por tanto no se transmiten a los
herederos.

Cuando el Cdigo no permite que impetre la nulidad el que celebr el acto sabiendo
el vicio que lo invalidaba, lo que est castigando es la forma del dolo de esa persona, ahora
bien, ese dolo lo cometi el que celebr el contrato, ese dolo no lo han cometido sus
herederos.

La indignidad es una situacin de excepcin, por consiguiente, hay que aplicarla

restrictivamente, es decir, se aplica solo a quienes el legislador de manera explcita lo ha
establecido.

b) Otros piensan de manera distinta y nos dicen que los herederos del indigno no
pueden pedir la declaracin de nulidad absoluta, puesto que:

i) Los herederos son los continuadores jurdicos y patrimoniales de quien celebro el

acto o contrato sabiendo la causal de nulidad, de manera que fallecida la persona indigna,
sus herederos ocupan su lugar en el acto o contrato.

Con todo, don Vctor Vial del Ro, dice que la posibilidad de que los herederos
ejerzan la accin de nulidad depende de la calidad en que stos acten. En efecto, si el
heredero acta como heredero, es decir, ocupando el mismo lugar jurdico del causante, no
podra ejercer la accin; en cambio, si el heredero alega la nulidad a ttulo personal, o sea,

162
haciendo valer un inters propio, es posible que el ejerza la accin.

Qu ocurre si una persona celebra un acto o contrato que adolece de una

causal de nulidad absoluta y lo celebra a travs de un representante y este es quien
sabia o deba saber el vicio que invalidaba el acto o contrato? El representado puede
pedir la declaracin de nulidad absoluta?

Algunos sostienen que s, porque cuando uno le otorga mandato a otra persona se lo
confiere para que realice actos legtimos y vlidos, y si el mandatario no acta de esta
manera al mandante no le puede afectar esa conducta que esta fuera del mandato.

Otros dicen que no puede pedirla, porque segn lo que ejecuta el representante es
como que lo hubiera realizado el propio representado, por consiguiente, se entiende que ese
acto o contrato que celebro el representante sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, es como si lo hubiera celebrado el representado sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.

Tambin puede alegar la nulidad el ministerio pblico judicial, en inters de la

moral o de la ley.

5) La nulidad no se puede sanear por la ratificacin de las partes (art. 1683),

precisamente, porque cautela un inters general.

Esta significara la renuncia a pedir la declaracin de nulidad absoluta y como

debemos recordar ella tiene un fundamento de orden pblico y, por consiguiente, no mira el
solo inters individual del titular de la accin, por ello no puede renunciarse a la accin.

6) S puede la nulidad sanearse por el transcurso del tiempo, concretamente son diez
aos.

Ello es as porque la accin de nulidad absoluta prescribe en este plazo, contado

desde la celebracin del acto, entonces en rigor no es que se est saneando (para Moreno es
importante no decir nunca que es saneable, porque no lo es).

7) La accin de nulidad absoluta es irrenunciable. Art. 12.

Nulidad relativa

Concepto

El Cdigo no la define (art. 1684), pero se dice que Es una sancin civil
establecida por el legislador para un acto o contrato en el cual se ha omitido un
requisito o formalidad que la ley ha prescrito para la validez del mismo, en razn a la
calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan y consiste en privar a ste

163
de sus efectos jurdicos.

Caractersticas

1) Cautela un inters particular.

2) Sus causales tiene un carcter residual, pues el art. 1682 inciso 3 establece que
cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, as se mencionan como causas:

i) Los vicios del consentimiento (hay casos discutibles como el error esencial y la
fuerza irresistible): en materia de error se trata del error vicio y enseguida se tratara
tambin del error impedimento en la opinin de Somarriva, pero existen otras opiniones
que dicen que la sancin es la nulidad absoluta (Alessandri) y la inexistencia (Claro Solar).

ii) Actos de los relativamente incapaces: se trata de los actos celebrados por el
menor adulto o el disipador interdicto que se realiza sin cumplir los requisitos que establece
la ley, pues supone que este acta por s solo, sin siquiera tener la autorizacin de su
representante.

iii) Omisin de formalidad habilitantes: por ejemplo, para vender un bien raz de un
pupilo, el tutor o curador va a necesitar autorizacin judicial y deber venderlo en pblica
subasta, si no hay autorizacin judicial o no hay pblica subasta, esa venta adolece de una
causal de nulidad relativa, de similar manera, si va a vender o a hipotecar un bien raz
perteneciente a un hijo sometido bajo patria potestad, su padre o madre, necesita
autorizacin judicial con conocimiento de causa, si lo vende sin autorizacin judicial, nos
encontramos con una causal de nulidad relativa. As tambin en materia de sociedad
conyugal (art. 1754), sin embargo se considera que es ms bien un caso de inexistencia y no
nulidad.

3) Esta no puede ser declara de oficio por el juez pues slo cautela un inters de
carcter particular.

4) Solamente pueden pedir su declaracin las siguientes personas:

i) Aquellas en cuyo favor la ley expresamente la haya concebido. Ello va a

depender del vicio de que se trate.

a) Si es la incapacidad relativa, por regla general es el incapaz a

travs de su representante.

b) Si es un vicio de la voluntad, es la vctima de este.

c) En el caso del art. 1757, la mujer.

164
 ii) Si alguna de esas personas falleciese puede pedirla sus herederos

iii) Si la persona ha transferido el derecho puede pedirla su cesionario.

5) Puede sanearse por medio de la ratificacin (artculos 1693 a 1697)

Es una manifestacin del principio de conservacin del acto, conforme a los

artculos 1693 a 1697.

Desde el punto de vista terico hay dos instituciones, una es la ratificacin y otra es
la convalidacin o confirmacin.

La ratificacin: es una manifestacin de voluntad de una persona, aceptando la

consecuencias de un acto jurdico en cuya celebracin no ha intervenido, por ejemplo:
Juan vende a Carmen un bien que es de Pedro, por consiguiente, Juan vende una cosa ajena,
al verdadero dueo la venta le es inoponible, sin embargo pudiera ocurrir que Pedro
ratificara la venta, manifestando su voluntad de aceptarla y con ello las consecuencias de
un acto en que no ha intervenido.

La confirmacin o la convalidacin: consiste en la renuncia de la accin para

pedir la nulidad relativa, el Cdigo llama ratificacin, por consiguiente, para el Cdigo la
ratificacin es la renuncia a la accin para pedir la nulidad relativa.

La ratificacin puede ser expresa o tcita:

a) Expresa (art. 1694): es la concebida en trminos formales, explcitos y directos.

b) Tcita (art. 1695): es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada, as

la define el Cdigo, debi decir obligacin contrada, porque si decimos contratadas solo
se podran ratificar obligaciones de origen contractual. Se dice que es ms bien una
ratificacin o renuncia presunta.

La renuncia debe reunir ciertos requisitos:

a) La ratificacin debe hacerla el titular de nulidad relativa.

b) La debe hacer una persona que tenga capacidad de enajenar, es decir, para
disponer de la accin de nulidad relativa. De lo contrario debe actuar autorizado o
representado por su representante legal.

c) La ratificacin expresa necesita que se haga con las mismas formalidades que la
ley exige para el acto jurdico que se est ratificando. Por ejemplo, si lo que ratificamos es
la compraventa de un bien raz, como es solemne y necesita de escritura pblica, la
ratificacin tambin deber hacerse por escritura pblica.

165
 6) Puede sanearse por el transcurso del tiempo. Artculos 1691 y 1692.

En realidad ello ocurre porque la accin de nulidad relativa prescribe en un plazo de

cuatro aos, los cuales se cuentan desde momentos diferentes, segn cul sea la causal de
nulidad, as:

i) En el caso de error o dolo se cuenta desde la celebracin del acto o contrato.

ii) En el caso de fuerza se cuenta desde que ha cesado la fuerza.

iii) En el caso de incapacidad relativa se cuenta desde que ha cesado la incapacidad.

Sin embargo debe relacionarse con el art. 1682, de manera que no puede pedirse si
han transcurrido diez aos desde la celebracin del acto o contrato.

Si el incapaz llega a fallecer, y sus herederos son mayores de edad, si durante la

vida del incapaz, no hubiere transcurrido ningn periodo del cuadrienio, van a tener el
cuadrienio completo, pero si durante la vida del incapaz, hubiere transcurrido alguna parte
del cuadrienio, los herederos slo tienen el residuo.

Si los herederos fueren menores de edad tendrn el cuadrienio completo o su

residuo, pero a contar desde que lleguen a la mayora de edad.

Por consiguiente, cuando fallece un incapaz, la accin de rescisin se suspende a

favor de sus herederos menores por el cuadrienio completo o por el residuo, segn que
durante la vida del incapaz hayan transcurrido o no algn plazo de prescripcin, pero esta
suspensin a favor de sus herederos menores tiene un plazo mximo, el cual es diez aos,
por consiguiente, el mximo de tiempo que tendra los herederos menores, en el supuesto
que nada de tiempo hubiese transcurrido durante la vida del incapaz, es de diez aos,
contados desde la celebracin del acto o contrato cuya nulidad se pretende.

Hay tres disposiciones que segn algunos autores configuran la llamada nulidad de
los incapaces, y que son los artculos 1685, 1686 y 1688.

El art. 1685 hace presente el principio nemo auditur y consagra dos reglas:

1) Caso en que de parte del incapaz haya dolo contra un tercero para que celebre un
acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn ejercer la accin de nulidad, por
ejemplo, un menor de 17 de aos se hace pasar por capaz, falsificando una cedula de
identidad, para poder contratar con otro. Ah el vicio no es el dolo sino la incapacidad
relativa, pero el incapaz no podr valerse de este para alegar la nulidad.

2) En el caso de que el incapaz solamente haya sostenido que no lo afecta ninguna

incapacidad, pero no haya recurrido a falsificaciones ni nada por el estilo, simplemente la

166
contra parte le crey que no era incapaz, entonces si tendr accin de nulidad, pues existe
negligencia de la otra parte, y en virtud del principio nemo auditur, nadie puede valerse de
su propio dolo, ni de su propia torpeza.

En el caso del art. 1686 se consagra una norma de carcter histrico, que lo que
busca es negar una figura del derecho romano (restitutio in integrum) que se refiere a la
posibilidad del incapaz para solicitar la declaracin de nulidad del acto aunque este no
tuviera ningn vicio, pues supone que cumpli con todos los requisitos y formalidades
necesarias, a lo que se refiere es que no se puede pedir la nulidad fundado solo en el hecho
de ser incapaz.

Finalmente el art. 1688, se refiere a los efectos de la nulidad del contrato celebrado
con un incapaz que no cumpla con los requisitos legales, entonces quien contrat con l,
no podr pedir la restitucin de lo que hubiera gastado o pagado en el contrato, salvo que
pruebe que el incapaz se hizo ms rico con l, y entonces la norma seala cuando se
entiende tal situacin, esto es, cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto no le hubieren sido necesarias, pero subsistan y
quiera retenerlas.

Efectos de la nulidad

En esta materia se da un tratamiento unitario, ya que los efectos son los mismos
tanto en la nulidad absoluta como en la nulidad relativa.

Para ello debemos partir de la base de que la nulidad se encuentra declarada por
sentencia judicial, de lo contrario el acto slo es anulable y esta premunido de una
presuncin general de validez, por razones de seguridad jurdica. Al respecto, el art. 1690
establece el efecto relativo de la sentencia de nulidad.

Se distingue entre:

1. Efectos entre las partes.

Primero debemos distinguir si el acto ha generado todas sus consecuencias jurdicas

o no (si se ha cumplido).

1) Cuando no se ha cumplido, ya sea en forma total o solo parcial, la nulidad opera

como modo de extinguir las obligaciones pendientes, en virtud de lo dispuesto en el art.
1567 n 8 (recordar que el inciso primero de esta norma tambin habla de nulidad, pero es
equivocado pues las partes no pueden establecer la nulidad de una obligacin, ello slo lo
puede hacer el legislador, por lo dems se trata de obligaciones vlidas, de manera que lo
que hacen las partes es slo acordar que las dejaran sin efecto, mediante la resciliacin).

167
 2) Si el acto ya se cumpli o hay obligaciones que ya se cumplieron, entonces
respecto de ellas rige el art. 1687, que establece el efecto retroactivo de la nulidad, esto
significa que las partes deben ser retrotradas al mismo estado en que se encontraban antes
de celebrar el acto o contrato, como si nunca lo hubieran celebrado. Y as por ejemplo, el
vendedor va a recuperar la cosa que vendi, y el comprador el precio que pag; las
relaciones entre las partes, en virtud de estas restituciones que tienen que hacer, se regirn
por las normas de las prestaciones mutuas.

Entonces, las reglas generales a las que se refiere la norma son las que encontramos
a propsito de la accin reivindicatoria y que se conocen como reglas de prestaciones
mutuas (que las podemos dividir en dos grupos, y se refieren a la restitucin de la cosa, los
deteriores que ha sufrido, los frutos que se percibieron, los gastos de conservacin y
custodia durante el juicio, los gastos ordinarios para que se dieran los frutos y las mejoras
realizadas en ella).

Sin embargo, existen algunas excepciones a este efecto, de manera que aunque se
haya declarado la nulidad no habr efecto retroactivo (por aplicacin del nemo auditur):

1) Si se ha declarado la nulidad absoluta de un acto o contrato por adolecer de

objeto o causa ilcita, ya que el que dio o pag por este (objeto o causa) a sabiendas no tiene
derecho para pedir la restitucin de aquello (art. 1468).

2) El que celebra un contrato con una persona incapaz sin cumplir los requisitos
exigidos por la ley y luego este se declara nulo solo podr pedir la restitucin de lo gastado
o pagado en virtud del contrato, en la medida que el incapaz se hubiere hecho ms rico. Por
consiguiente, slo hay una restitucin parcial hasta la medida en que el incapaz se hubiera
hecho ms rico (art. 1688)

3) Art. 907 sobre restitucin de los frutos. Si el acto supuso una entrega mutua y se
han producido frutos antes de la declaracin de nulidad, estos deberan ser restituidos si
aplicramos a ultranza el efecto retroactivo.

Dado que por regla general la buena fe se presume, debera solo restituirse los frutos
percibidos despus de la contestacin de la demanda, de lo contrario deber probarse la
mala fe. Entonces, en rigor no es una excepcin sino slo aplicacin de las reglas de las
prestaciones mutuas.

4) No procede la restitucin si la persona ha adquirido el bien mediante una

prescripcin adquisitiva, de ese modo, lo que no logr mediante el acto o contrato lo
adquiere mediante la prescripcin adquisitiva.

5) Tampoco procede la restitucin cuando el acto o contrato nulo dio lugar a una
obligacin natural porque justamente lo que caracteriza a una obligacin natural es que el

168
acreedor que no tiene accin para exigir el cumplimiento, pero si excepcin para retener lo
que voluntariamente el deudor hubiere pagado.

2. Efectos respecto de terceros.

Se parte de la base de que antes de que declare la nulidad, el acto produjo efectos
respecto de las partes o el autor y en virtud de ellos, se relacionaron jurdicamente con
terceros.

La nulidad afecta a todos los terceros, ya sea que estn de buena o mala fe

El art. 1689 alude a de que forma el efecto retroactivo afecta a los terceros, esto es,
que una vez que se ha declarado judicialmente, confiere accin reivindicatoria contra los
terceros poseedores (sin distincin), salvo las excepciones legales.

Por ejemplo, A compro a B y luego el bien se lo enajeno a C, es contra de C que

existe accin reivindicatoria, pues al declararse la nulidad el derecho sobre el bien volvi al
patrimonio de B, de manera que A no tiene ese derecho (y nadie puede transferir mas
derechos de los que tiene), por lo tanto, C queda solo en calidad de poseedor del bien que
haba comprado

Excepciones:

De estas hay algunas que solo son aparentes excepciones:

1) Cuando el tercero haya adquirido el dominio u otro derecho real sobre el bien
mediante la prescripcin adquisitiva, por tanto, dejo de ser poseedor, ya que en este caso
debemos aplicar el art. 2517, por tanto, la accin reivindicatoria prescribi por la
prescripcin adquisitiva del derecho. Es una verdadera excepcin.

2) Art. 94 n 4, segn Prado no es verdadera excepcin, se da cuando se declara la

rescisin del decreto que concedi la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, ya
que en tal caso, la norma seala que se recuperaran los bienes en el estado en que se
encuentren.

Se considera que es aparente, porque en el decreto no hay ningn vicio, si no que es

por otras razones que se deja sin efecto, ya que la palabra rescisin no est tomada como
sinnimo de nulidad relativa sino como una causal de ineficacia distinta, pero en el efecto,
la rescisin no da accin contra terceros poseedores y los bienes deben restituirse como se
encuentren.

3) Si se declara la rescisin de un contrato de compraventa por lesin enorme y la

cosa vendida se haba enajenado a un tercero, este no se ve afectado, ello acorde al art.

169
1895 CC, ya que este seala que si el comprado debe restituir la cosa, deber antes liberarla
de todas las hipotecas y derechos reales que haya constituido en ella, por lo que no afectara
al tercero en cuyo favor lo estableci. Sin embargo, tcnicamente no es nulidad, por lo que
no es verdadera excepcin.

4) Art. 976. A diferencia de la incapacidad, las indignidades no operan de pleno

derecho, por lo tanto, un asignatario indigno igualmente lleva su asignacin mientras no sea
declarada la indignidad por resolucin judicial, entonces tendr que devolver los bienes
recibidos. Si el indigno hubiere enajenado los bienes, o los hubiere dado en garanta, por
ejemplo, a un tercero, declarada la indignidad slo va afectar a los terceros de mala fe, no a
los terceros de buena fe, es decir, slo va afectar a los terceros que contrataron con el
indigno sabiendo que le afectaba una causal de indignidad.

Sin embargo la accin de indignidad no es una accin de nulidad de manera que no

es una verdadera excepcin.

La nulidad puede generar hasta tres acciones, la destinada a obtener la declaracin

de nulidad y la accin reivindicatoria contra terceros poseedores.

11.3 Relacin con el matrimonio y el testamento

1. Nulidad del matrimonio (Ver Cdula 40.4)

2. Nulidad del testamento (Ver Cdula 46.5)

-.De los Bienes (materia excluida del cedulario, mas nos lleva a la cdula nmero

12)

Reglamentacin

La materia est reglamentada en el Libro II del Cdigo, De los bienes, y de su

dominio, posesin, uso y goce, artculos 565 y siguientes.

Cosa y bien

Sobre esta relacin existen fundamentalmente tres ideas:

1. Para algunos autores son vocablos sinnimos.

2. Otros autores sostienen que las cosas son bienes en cuanto le prestan utilidad a las
personas.

3. Hay quienes sostiene que las cosas son bienes cuando son susceptibles de

170
relaciones jurdicas.

Nuestro Cdigo, en el art. 565 nos dice que los bienes consisten en cosas
corporales e incorporales.

Por consiguiente, en la idea del Cdigo, si los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales, significa que hay una sinonimia entre cosa y bien.

Pescio, sin embargo, sostena que hay aqu un error en la expresin, y lo que el
legislador quiso decir fue que las cosas recaen y no que consisten. Sin embargo, nos
parece que es claro el legislador, y para el legislador no hay diferencia entre cosa y bien.
Cosa es todo lo que tiene existencia, excepto las personas. De tal suerte, que en el universo
habra personas y cosas, y todo lo que no es persona, es una cosa.

Cosa: En un sentido amplio, cosa es todo lo que tiene existencia, real o artificial,
material o abstracta. Cosa es todo lo que existe, excepto las personas.

Clasificaciones de las cosas

Hay clasificaciones contenidas en el Cdigo y otras establecidas por la doctrina.

I Atendida si pueden ser percibidas o no por lo sentidos. Art. 565

1. Cosas corporales: son las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa o un libro.

2. Cosas incorporales: son los meros derechos, como los crditos o las
servidumbres activas

Las cosas incorporales a su vez se dividen en:

a) Derechos reales. Art 577.

b) Cosas personales o crditos. Art. 578.

Art. 576: Las cosas incorporales son derechos reales o personales

II. Bienes muebles y bienes inmuebles. Art. 566.

El Cdigo no define de una manera genrica lo que entiende por muebles e

inmuebles sino que va definiendo las distintas categoras de muebles o inmuebles, por lo
tanto, la definicin que haremos no est contenida en el Cdigo.

171
 1. Bienes muebles: son las que pueden transportarse de un lugar a otro sin
detrimento de ellas y sin que se altere su naturaleza. Por consiguiente, lo determinante en
este concepto es la posibilidad de traslacin de un lugar a otro. Traslado que no implica
ningn menoscabo de la cosa, y traslado que tampoco altera la naturaleza del bien.

Clases de bienes muebles

El Cdigo los clasifica en bienes muebles por naturaleza y bienes por anticipacin.
A su vez, los muebles por naturaleza pueden ser semovientes o cosas inanimadas.

A. Muebles por naturaleza. Son las cosas que pueden transportarse de un lugar a
otro sea movindose ellas a s mismas, sea que solo se muevan por una fuerza externa.

a) Semovientes. Son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro

movindose ellas a s mismas. Por ejemplo, lo que ocurre con los animales.

b) Cosas inanimadas. Son aquellas que pueden transportase en virtud de una

fuerza externa. Ejemplo: este lpiz es una cosa inanimada, porque la podemos
transportar de un lugar a otro, pero no por s misma, sino en virtud de una fuerza
externa.

Observacin: Este distingo que hace el CC entre cosas semovientes e

inanimadas, desde el punto jurdico, es sin relevancia porque quedan sometidas a un
mismo estatuto jurdico.

B. Bienes por anticipacin: Son los productos de inmuebles o cosas que adhieren a
un inmueble, que se reputan muebles antes de su separacin al solo efecto de constituir
sobre ellas un derecho en favor de una persona distinta del dueo.

Ejemplo: los frutos de un rbol mientras siguen unidos al rbol. O las arenas de un
suelo. O los minerales de una mina, cuando an no han sido separados de la mina. Las
piedras de una cantera. Estos ejemplos son inmuebles, porque son producto de un inmueble
o adhieren a un inmueble, pero jurdicamente se les reputa muebles para celebrar un acto
jurdico respecto de ellas. Cuando se compran piedras de una cantera el contrato no es por
escritura pblica, como correspondera por ser un inmueble, sino que es consensual,
porque se reputa que esa cosa es mueble.

Art. 571

Comentarios:

a) En materia de interpretacin de una norma legal, de conformidad con el art. 20

del Cdigo, si el legislador ha definido una palabra para ciertas materias se les dar en sta

172
la definicin legal. Al respecto el Cdigo nos dice que el trmino bienes muebles, ya sea
empleada por el hombre o por la ley se refiere solamente a los muebles del art. 567. Se
refiere a los muebles por naturaleza no a los muebles por anticipacin. En consecuencia,
cada vez que el Cdigo diga bienes muebles, sin otro calificativo, se refiere a los bienes
muebles del art. 567

b) El Cdigo adems contiene otra norma interpretativa. Art. 574. Cuando por el
hombre o la ley se emplee la expresin muebles de una casa, solo se comprende en ello lo
que constituye el ajuar de una casa, y ajuar de una casa son todos los bienes con los que se
guarnece una casa necesarios para que sta cumpla su funcin natural. El Cdigo seala lo
que no queda comprendido dentro de ajuar de una casa: no se comprende el dinero,
documentos, colecciones de arte, medallas, los vestidos personales o de cama, solo el ajuar
de una casa.

2. Bienes inmuebles: son aquellas cosas que no pueden trasladarse de un lugar a

otro sin detrimento y sin que se altere su naturaleza. Por consiguiente, nos encontramos
con cosas que si las transportamos de un lugar a otro, sufre un detrimento o se altera su
naturaleza.

Clases de bienes inmuebles

A. Inmueble por naturaleza: son aquellas cosas que no pueden transportarse de un

lugar a otro. Ejemplo: Minas y tierras. Art. 568.

Cuando el Cdigo se refiere a las minas se refiere a los depsitos minerales, no a los
minerales extrados ya de la mina, ya que estos son cosas muebles. Antes de ser extrados
estos podran ser considerados muebles por anticipacin, es decir, para constituir respecto
de ello un derecho distinto del dueo. Pero cuando el Cdigo habla de tierras y minas son
aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro.

B. Inmueble por adherencia: son aquellas cosas naturalmente muebles, que se

encuentran incorporadas permanentemente a una cosa inmueble. El Cdigo nos da dos
ejemplos: como los edificios y los rboles. Art. 568

La tierra, se ha dicho, inmoviliza todo lo que ella crea. La tierra crea los rboles, y
los hace inmueble. Tambin es inmueble un edificio. Edificio es una construccin realizada
por el hombre de acuerdo a ciertas normas tcnicas construido en virtud de la agrupacin y
unificacin de varias cosas muebles, y que adhiere permanentemente al suelo.

C. Inmuebles por destinacin: son aquellos bienes muebles por naturaleza, que se
encuentran destinados permanentemente al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. Art.
570.

173
 Requisitos de los inmuebles por destinacin:

a) Existencia de dos cosas: una cosa es naturalmente mueble y la otra es una cosa
materialmente inmueble. Estas dos cosas conservan su independencia y autonoma material,
si no sera mueble por adherencia.

b) La cosa mueble debe estar destinada permanentemente al bien raz. Por

consiguiente, hay aqu una afectacin, el bien mueble est afectado a prestarle servicios al
bien inmueble. Esta destinacin tiene que ser permanente, es decir, no puede ser una
destinacin transitoria; naturalmente que tampoco debe ser definitiva, pero necesita de
cierta prolongacin en el tiempo.

c) La cosa mueble est destinada al uso, cultivo y beneficio del bien inmueble. El art
570 seala las tres finalidades, de manera que, al tenor de la norma, debieran cumplirse los
tres objetivos (uso, cultivo y beneficio). Sin embargo, la jurisprudencia ha sealado y ha
establecido que basta con cualquiera de los tres objetivos.

d) Respecto a si la destinacin debe hacerla el propietario de la cosa raz: Hay dos

opiniones:

i) Unos dicen que debe hacerla el propietario pero tambin puede hacerla otra
persona, por ejemplo, el comodatario o el arrendatario del bien raz, porque dicen que el
Cdigo no hace distingo, es decir que no exige que la haga el dueo.

ii) Otros autores sealan que debe realizarla el dueo. Nos dicen que la destinacin
es en beneficio del bien raz y la persona que representa el beneficio es el propietario del
inmueble, por lo tanto l debe hacer la destinacin. Agregan: de los ejemplos que contiene
el 570, los nicos que realmente constituyen inmuebles por destinacin la ley exige que la
destinacin la haga el dueo.

Ejemplo distinto a los que da el art. 570: muebles por anticipacin: el tractor
destinado a la explotacin de un fundo. El tractor es una cosa mueble, que mantiene su
autonoma, no queda incorporado al fundo, pero est destinado permanentemente al uso,
cultivo y beneficio de ese fundo. O una maquina cosechadora.

Ejemplo de un caso resuelto por la jurisprudencia francesa: Una empresa cervecera,

que enva cerveza en pequeos barriles a sus clientes. Estos pequeos barriles son
inmuebles por destinacin, porque estn destinados a la explotacin del establecimiento
cervecero.

Anlisis de los ejemplos del art. 570

- Loza de un pavimento: son inmuebles por adherencia. Este es un ejemplo errneo.

174
 - Los tubos de las caeras: forman parte del edificio, son inmuebles por adherencia.
Est incorporado al edificio.

- Los utensilios de labranza o minera: son inmuebles por destinacin.

- Los abonos existentes en ella: se trata de abonos que estn en la finca, pero que
aun no se han esparcido. Si estuvieran esparcidos, formaran parte de la tierra. Es un
ejemplo correcto, porque est destinado al cultivo de la finca.

- Las prendas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de
un establecimiento industrial adherente al suelo: estn destinados al uso continuo de ese
edificio y a su beneficio? S.

- Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y

cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo
mismo, o de un edificio: son animales de una produccin de animales. Lo que se adhiere al
suelo son las jaulas, los animales estn destinados al beneficio de ese establecimiento.
Tambin son por destinacin.

Observacin: En el art. 570 la mayora de los ejemplos no corresponden a

inmuebles por destinacin. Y en lo que corresponde, exige que los haya dispuesto el dueo.
Los que sostienen que la destinacin tiene que hacerla el dueo, porque los nicos ejemplos
que realmente constituyen inmuebles por destinacin, el Cdigo exige que la destinacin la
haga el dueo.

Clases de destinacin

La destinacin puede ser: Agrcola, industrial, comercial

Naturaleza del artculo 570

El art. 570, que enuncia una serie de ejemplos es norma taxativa?

1. Algunos autores sostienen que la naturaleza de inmuebles por destinacin

constituye una ficcin y por consiguiente es una situacin contraria a la realidad, de manera
que la norma que la establece debe ser interpretada sin aplicacin analgica, es decir, solo
puede ser aplicada a los casos del art. 570. Nos parece que hay un error en esta
interpretacin:

a) Desde luego el art. nos dice tales son por ejemplo, por lo que no hay duda de
que los que ah estn contenidos son casos ejemplares.

175
 b) Porque el art. 570 concepta lo que son los inmuebles por destinacin y siempre
que nos encontremos con una situacin que quede comprendida en este concepto habr
inmueble por destinacin.

c) Porque una cosa es una interpretacin restrictiva y otra es una aplicacin

analgica. En efecto, las normas de excepcin no permiten aplicarse analgicamente, es
decir, no permite aplicarse a casos no contemplados por la voluntad del legislador.

Pero una norma de excepcin permite una interpretacin extensiva. En efecto,

cuando hacemos una aplicacin extensiva no nos estamos apartando de la voluntad del
legislador, sino que hacemos una rectificacin a la expresin de esa voluntad, es decir, el
legislador quiso decir tres, pero solo dijo dos. Mediante la interpretacin extensiva se
reconstruye la real voluntad del legislador. No la estamos aplicando a un caso no
contemplado por l, sino que estamos corrigiendo una voluntad que en su expresin
gramatical no qued suficientemente clara. La norma de excepcin no permite la aplicacin
analgica pero s la extensiva.

Razn de ser de los inmuebles por destinacin Porque el legislador recurre a esta
ficcin de entender como bienes inmuebles, cosas que naturalmente son muebles?. Lo que
quiere es someter la totalidad de estos bienes mueble e inmuebles a un solo estatuto
jurdico, por lo tanto recurre a entender como cosas inmuebles estas cosas que por
naturaleza son cosas muebles.

Nomenclatura

- El Cdigo a los inmuebles por naturaleza los llamas inmuebles, fincas o bienes
races. Estos tres vocablos son sinnimos.

- A las casas y heredades las llama predios o fundos y distingue entre rsticos y los
urbanos.

Art. 568 y 569

Situacin de las plantas

1. Mientras adhieren al suelo son inmuebles por adherencia

2. Pueden ser muebles por anticipacin para el solo efecto de constituir sobre ellas
un derecho en favor de una persona distinta del dueo

3. Pueden ser muebles si se encuentran plantadas en cajones o macetas y se pueden

transportar de un lugar a otro. Ahora bien, si separamos del suelo una planta y se mantiene
separada por un lapso sta no pierde su calidad de inmueble.

176
 Situacin de las baldosas

1. Son muebles por naturaleza

2. Si forman parte de un edificio son inmuebles por adherencia

3. Si se separan para hacer un arreglo no pierden la calidad de inmueble por

adherencia.

Artculos de ornato o adorno

1. Naturalmente son muebles: por ejemplo espejos, estanteras.

2. Si se encuentran adheridos a un inmueble sin que puedan separarse sin

detrimento, son inmuebles por adherencia.

3. Si se encuentran embutidos en un muro siguen siendo inmuebles por adherencia

aunque puedan separarse sin detrimento.

Art. 571 y 573.

Clasificacin de los muebles e inmuebles respecto de las cosas incorporales

Recordemos que el art. 566 nos dice que las cosas corporales pueden ser muebles e
inmuebles. Por consiguiente, la clasificacin que hemos hecho se refiere a las cosas
corporales, es decir, las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Sin
embargo, el Cdigo, refirindose a las cosas incorporales, no dice que los derechos y las
acciones tambin se clasifican en muebles e inmuebles.

Art. 580

Por consiguiente, la clasificacin entre muebles e inmuebles tambin se aplica a las

cosas incorporales.

Recordemos que respecto a los derechos incorporales estos consisten en meros derechos, y
estos pueden ser derechos reales y derechos personales.

Art. 565.

De los derechos reales y los derechos personales nacen acciones. Art. 577, 578.

Derechos y acciones reales: tratndose de derechos reales, el derecho ser mueble o

inmueble segn lo sea la cosa sobre la cual se ejerce. Por consiguiente, el derecho real
sobre una cosa mueble es un derecho real mueble. El derecho real sobre una cosa inmueble
es un derecho real inmueble. As, el dominio sobre un libro es un derecho real mueble. El

177
dominio sobre un inmueble es un derecho real inmueble.

Derechos personales: recordemos que el derecho personal y la obligacin

constituyen una sola relacin jurdica enfocada desde dos ngulos distintos: desde el punto
de vista del sujeto activo la relacin jurdica es un crdito o derecho personal; desde el
punto de vista del sujeto pasivo es una obligacin. Por consiguiente, siempre que hay un
derecho personal hay una obligacin correlativa y el derecho personal ser mueble o
inmueble segn lo sea la cosa que se debe. Por tanto, si lo que se debe es una cosa mueble
el derecho personal es mueble; si lo que se debe es una cosa inmueble el derecho personal
es inmueble.

Ejemplo: si lo que se debe son 10 millones de pesos el derecho personal del

acreedor es un derecho mueble. Si se debe una finca el derecho personal del acreedor es un
derecho inmueble.

Si lo que se debe es un hecho (no una cosa) o una abstencin (no una cosa), por
ejemplo dar una conferencia (hecho) o lo que se debe es no viajar a Santiago la prxima
semana (abstencin), el derecho del acreedor es muebles o inmueble? El Cdigo dice: Los
hechos que se deben se reputan muebles. Por consiguiente cuando se debe un hecho este se
reputa mueble, por tanto el derecho del acreedor es un derecho mueble. Tratndose de una
abstencin se realiza lo mismo, en nuestro Cdigo las abstenciones, el no hacer algo,
constituye un hecho negativo, de manera que las abstenciones tambin se reputan muebles.

Art. 581.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.

Diferencias entre cosas muebles e inmuebles

1. En materia de modos de adquirir

a) La ocupacin: mediante este modo solo se adquieren cosas muebles, no

inmuebles, porque este modo necesita, entre otros requisitos, que la cosa no pertenezca a
nadie, y en nuestro pas no hay inmuebles vacantes, porque los inmuebles que estn
situados dentro del pas, que no tengan dueo, pertenecen al Estado.

b) La accesin: se pueden adquirir por este modo tanto cosas muebles como
inmuebles.

c) Prescripcin: se pueden adquirir cosas muebles o inmuebles. Pero para adquirir

una cosa mueble mediante una prescripcin ordinaria se requieren dos aos, y para adquirir
una cosa inmueble cinco aos. Hay mayor proteccin a los inmuebles.

178
 d) La tradicin: se pueden adquirir cosas muebles e inmuebles, pero el sistema para
tradir cosas muebles es muy distinto al sistema para tradir cosas inmuebles. Para cosas
inmuebles se cre el Conservador de Bienes Races, la tradicin se hace aqu inscribiendo
el ttulo en el conservador.

e) Sucesin por causa de muerte: se adquieren muebles e inmuebles. Pero para la

adquisicin de bienes inmuebles el legislador ha sido ms exigentes que tratndose de
bienes muebles.

f) Ley: se pueden adquirir cosas muebles e inmuebles.

2. En materia posesoria. La posesin puede recaer sobre muebles e inmuebles.

a) La posesin de una cosa mueble se adquiere mediante la tenencia de la cosa

corporal con nimo de seor o dueo. La posesin de una cosa inmueble se adquiere, en
principio, mediante la inscripcin del inmueble en el registro de propiedad del Conservador
de Bienes Races.

b) El Cdigo es ms exigente en materia de capacidad para adquirir la posesin de

los inmuebles que para adquirir la posesin de bienes muebles

c) El Cdigo protege los inmuebles mediante las acciones posesorias. No ocurre lo

mismo con los muebles.

3. En materia de contratos:

a) Ciertos contratos solo pueden recaer sobre cosas muebles. Por ejemplo: el
contrato de mutuo solo es posible de cosas muebles, lo mismo el contrato de prenda, solo es
posible respecto de cosas muebles.

b) Ciertos contratos solo pueden recaer sobre cosas inmuebles. Por ejemplo: el
contrato de hipoteca solo recae en cosas inmuebles. Sin perjuicio de un par de excepciones.

c) El contrato de censo solo puede recaer sobre cosa inmuebles

d) La anticresis es un contrato solo factible sobre cosas inmuebles. La anticresis: se

entrega una cosa raz al acreedor para que se pague con sus frutos. T me debes pero no
tienes como pagarme, t me entregas tu bien raz para darlo en arrendamiento y con lo que
obtengo me pago.

4. En materia de rgimen de bienes de sociedad conyugal:

El matrimonio produce efectos personales entre los cnyuges, produce efecto sobre
los hijos y sobre los bienes.

179
 Todo matrimonio tiene un rgimen de bienes para solventar las cargas del
matrimonio y de la familia. En nuestro pas son posibles tres regmenes posibles: sociedad
conyugal, separacin total de bienes y participacin en los gananciales. Si un matrimonio se
celebra en Chile y los interesados no convienen en un rgimen distinto se entienden
casados en rgimen de sociedad conyugal. Art. 135 y 1718. (Ver Cdula 43).

5. En materia de derecho procesal:

La competencia relativa de los tribunales, es decir, la que depende del territorio del
tribunal, es distinta segn que la accin que se va a ejercer sea mueble o inmueble. Si es
mueble, en principio, es competente el juez del domicilio del deudor. Si es inmueble, en
principio, es competente el juez donde se encuentra sito el inmueble.

6. En materia de derecho comercial:

En principio, los actos de comercio solo pueden referirse a bienes muebles, no a

inmuebles.

7. En materia de derecho penal:

Los delitos de robo y de hurto solo son posibles respecto de cosas muebles.
Tratndose de inmuebles el delito es la usurpacin.

8. En materia de derecho tributario:

La transferencia de las cosas mueble est afecta al IVA. La transferencia de los

inmuebles no est afecta al IVA.

III. Cosas consumibles y no consumibles

1. Cosas consumibles: son aquellas en las que al hacerse uso segn su naturaleza
se destruyen. Ejemplo: una manzana, si hacemos uso de ella segn su naturaleza, se
destruye.

2. Cosas no consumibles: son aquellas que pueden usarse sin que se destruyan.
Ejemplo: un libro. Si hacemos uso de ello segn su naturaleza, leemos el libro y no se
destruye.

Las cosas no consumibles permiten un uso ms o menos prolongado. No es que no

se vayan a destruir nunca, pero permiten un uso extendido en el tiempo. Dimos el ejemplo
del libro: si leemos el libro 10.000 veces lo ms probable es que el libro est destruido. O el
caso del vestuario. Por consiguiente, esta clasificacin entre cosas consumibles y no

180
consumibles tiene cierta relatividad.

Importancia de esta clasificacin

Ciertos contratos no se pueden celebrar respecto de cosas consumibles. Por ejemplo:

no podemos dar en arrendamiento una cosa consumible, porque el arrendatario va a hacer
cierto uso de la cosa y tiene la obligacin de restituirla.

Podramos decir que respecto de las cosas consumibles no se puede establecer

ninguna relacin jurdica que imponga el deber de restitucin o de devolucin. Por lo tanto,
no podra haber una mera tenencia respecto de cosas consumibles, en el sentido de que el
tenedor tenga que devolverla a quien sea su propietario.

IV. Cosas fungibles y no fungibles

1. Cosas fungibles: son aquellas que por tener un mismo poder liberatorio se
pueden reemplazar unas por otras.

2. Cosas no fungibles: son aquellas que por no tener un mismo poder liberatorio
no pueden ser reemplazadas unas por otras.

Fungible viene de funcin. Y las cosas son fungibles porque pueden tener una
misma funcin, por lo que son reemplazables unas por otras. Dicho de otra manera, las
cosas fungibles son intercambiables, y las cosas no fungibles no son intercambiables.

Fungibilidad objetiva: es aquella que corresponde a la naturaleza de las cosas.

Fungibilidad subjetiva: es aquella que corresponde a la voluntad de las partes.

Nos podemos encontrar con una cosa que sea objetivamente no fungible, pero que
las partes acuerden que sea subjetivamente fungible. Por ejemplo: Un lapicero. Un lapicero
especial es una cosa que no puede ser reemplazado por cualquier otro. Por tanto,
objetivamente es no fungible, pero si una de las partes le presta un lpiz a otra y acuerdan
que le podrn devolver ese lapicero o cualquier otro de igual valor, significa que
subjetivamente las partes han transformado una cosa objetivamente no fungible en un bien
subjetivamente fungible.

A su vez, puede suceder que nos encontremos con cosas que sean objetivamente
fungibles y que subjetivamente sean infungibles. Por ejemplo: Mara es amiga y vecina de
Rosa. Mara recibe repentinamente la informacin de que ese da la va a visitar su suegra, y
Mara quiere impresionar a su suegra, y ella sabe que a su suegra le gusta tener en su casa
una gran bandeja de frutas. Mara no pude ir a comprar frutas y le pide a su vecina que le
preste la bandeja con frutas, y el compromiso es devolver las mismas frutas (aunque en

181
principio podran cambiarse peras con peras, manzanas con manzanas, etc.). Nos
encontramos aqu con cosas que son objetivamente fungibles, pero subjetivamente no
fungibles.

Importancia de esta clasificacin

Tiene de importancia en que tratndose de cosas no fungibles no pueden cumplirse

una obligacin sino con aquella cosa que se est debiendo, no con otra. Si las cosas son
fungibles, la obligacin se podr cumplir con cualquiera cosa que pertenezca al mismo
gnero.

V. Cosas consumibles y fungibles en el Cdigo Civil chileno

Art 575.

Los autores sostienen que el Cdigo ha confundido las cosas consumibles con las
cosas fungibles. Porque nos dice que pertenecen a la clase de cosas fungibles aquellas de
que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Denomina
fungible a lo que es una cosa consumible. Sin embargo, si bien a primera vista pareciera
que hubiese una confusin indiscutible en el Cdigo, respecto a este punto, se pude sostener
que:

1. El Cdigo hace una distincin entre cosas fungibles y no fungibles.

2. En seguida, sin hacer una definicin, agrega que pertenecen a la categora de

fungible las cosas consumibles, es decir, aquellas que no puede hacerse uso de acuerdo a su
naturaleza sin que se destruya. El Cdigo dice que pertenecen a la primera clase.
Normalmente una cosa consumible tambin es una cosa fungible.

Donde sin duda el legislador habra incurrido en un error es en la ltima parte del
art. 575, cuando nos dice que el dinero en cuanto perece para la persona que lo usa son
cosas fungibles, porque en verdad el dinero en cuanto perece para las personas que lo usa,
son cosas consumibles.

Este art. no es un artculo claro, y como quiero que sepan que no hay enemigos
chicos no quiero que sean sorprendidos en algn examen o prueba por este artculo.
Recordemos:

El Cdigo nos dice que las cosas muebles son fungibles o no fungibles. Despus
seala: pertenecen a la categora de cosas fungibles aquellas de que no puede hacerse el
uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Los autores piensan que aqu se est
definiendo lo que se entiende por fungible, y si estuviera definiendo sin duda que habra
una confusin, porque definira como fungible lo que de verdad es consumible. Sin

182
embargo el Cdigo en el art. 575 seala que las cosas muebles se dividen en fungibles y no
fungibles y despus, sin afn de definir, hace otra afirmacin: que las cosas consumibles
pertenecen a la categora de fungibles, porque normalmente las cosas consumibles son
tambin cosas fungibles.

Despus el Cdigo dice: Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles. Aqu no cabe la menor duda que hay un error,
porque las especies monetarias en cuanto perecen para quien las usa como tales son
consumibles, porque se producido jurdicamente para su destruccin.

Clases de consumo

El consumo puede ser material o jurdico

a) Consumo material: consiste en la destruccin fsica de la cosa como consecuencia

de su uso. Cuando nos comemos una manzana nos encontramos frente a un consumo
material, porque la estamos usando segn su naturaleza y la estamos destruyendo.

b) Consumo jurdico: consiste en la enajenacin de la cosa como una consecuencia

de su uso. El ejemplo tpico es el dinero. El dinero est destinado a hacer pagos, y cuando
lo usamos pagando lo que estamos debiendo lo estamos destruyendo jurdicamente, porque
lo estamos enajenando. El dinero que estamos pagando ya no es nuestro, se destruy para
nosotros, pero lo hizo jurdicamente, porque materialmente el dinero contina teniendo
existencia, no en nuestro patrimonio sino en el patrimonio de quien se lo hemos entregado.

VI. Cosas comerciables y no comerciables

1. Cosas comerciables: son aquellas susceptibles de relaciones jurdicas.

2. Cosas no comerciables: son aquellas no susceptibles de relaciones jurdicas.

Cuando hablamos de una cosa susceptible de relaciones jurdicas estamos sealando

que respecto de ella podemos constituir un derecho real, o bien que esa cosa puede ser
objeto de una relacin personal y de una obligacin correlativa. En principio, las cosas son
comerciables: podemos establecer relaciones jurdicas respecto de ellas. Excepcionalmente,
y solo por disposicin de la ley las cosas pueden ser incomerciables.

Cosas incomerciables:

a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. En efecto,
ninguna relacin jurdica puede haber respecto de la alta mar, que es un ejemplo del cdigo
de las cosas incomerciables.

En las cosas incomerciables no se puede establecer ningn derecho real ni personal,

183
ninguna persona, corporacin o individuo puede apropiarse de una cosa que la naturaleza
haya hecho comunes a todos los hombres. El uso y el goce de estas cosas se regula entre
distintas naciones de conformidad con el derecho internacional; y el uso y goce de estas
cosas entre personas de una misma nacin se regula de acuerdo a su legislacin interna.

b) Los bienes nacionales de uso pblico: es decir, aquellos bienes cuyo dominio
pertenece a la nacin toda, y cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes de ella
y podemos usarla todos nosotros. Por ejemplo: calles, plazas, caminos, etc.

c) Las cosas consagradas al culto divino: el Cdigo establece que las cosas
consagradas al culto divino quedan sujetos al derecho cannico, y es el Derecho Cannico
quien establece esta incomerciabilidad.

d) Las cosas embargadas por decreto judicial. Art. 1464.

e) Las cosas cuya propiedad se litiga: recordemos que es necesario que lo que se
est discutiendo en el juicio sea el dominio. Si lo que se esta discutiendo es un derecho
distinto no nos encontramos frente a esta incomerciabilidad.

Razones de la incomerciabilidad

i) En atencin a su naturaleza: as, por su naturaleza, las cosas que la naturaleza ha

hecho comunes a todos los hombres son incomerciables.

ii) Hay cosas incomerciables para permitir determinadas diligencias respecto de

ellas. Por ejemplo: las cosas embargadas son incomerciables para permitir su enajenacin y
para que con el fruto de esto paguemos al acreedor.

Tipos de incomerciabilidad

a) Permanente: En el caso de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos

los hombres, es una incomerciabilidad permanente: nunca podr haber relaciones jurdicas
respecto de ellas. Lo mismo ocurre con las cosas consagradas al culto divino.

b) Transitoria: La incomerciabilidad es transitoria en el caso de las cosas

embargadas por decreto judicial, porque terminado el embargo, termina la
incomerciabilidad. Lo mismo ocurre con los bienes cuya propiedad se litiga, porque
concluido el juicio expira la incomerciabilidad.

Observacin: Los bienes nacionales de uso pblico, mientras lo sean, son

incomerciables, pero si se desafecta, entonces recuperan su calidad de comerciables.

Importancia de esta clasificacin

184
 Slo puede haber relaciones jurdicas respecto de las cosas comerciables. Si de
hecho se celebrare un acto o contrato respecto de una cosa incomerciable, ese acto adolece
de una nulidad absoluta, porque hay ilicitud del objeto, y el objeto ilcito es causal de
nulidad absoluta.

VII. Cosas divisibles e indivisibles

1. Cosas divisibles: son aquellas susceptibles de un fraccionamiento fsico o

intelectual.

2. Cosas indivisibles: son aquellas no susceptibles de un fraccionamiento fsico ni

intelectual.

Clases de divisibilidad e indivisibilidad

La divisibilidad y la indivisibilidad puede ser de dos clases: divisibilidad o

indivisibilidad fsica y una divisibilidad o indivisibilidad intelectual.

a) Cosa fsicamente divisible: lo es cuando se puede fraccionar en partes,

conservado cada una de stas su misma naturaleza y teniendo un valor proporcional al todo.
Por consiguiente, para que haya una divisibilidad fsica es menester que el bien lo podamos
fraccionar y cada una de las porciones que resulten tengan la misma naturaleza que la cosa
dividida y que cada una de estas partes tengan un valor proporcional al bien que hemos
dividido. Por ejemplo: un animal. Un animal es fsicamente indivisible, porque si a una
vaca la dividimos en cuatro partes, cada parte no es una vaquita, por consiguiente, no
conserva la misma naturaleza que la cosa dividida, y cada cuarto no vale el 25% del valor
de la vaca: cada parte es una parte sanguinolenta.

En cambio, si tenemos una barra de oro de 100 centmetros, y la dividimos en 10

partes cada porcin sigue siendo oro y cada parte vale la dcima parte del metro de oro.

b) Cosa intelectualmente divisible: lo es si podemos fraccionarla mediante un acto

de la inteligencia, suponiendo derechos putativos respecto de ella. En efecto, decamos que
un animal es fsicamente indivisible, pero nada impide que mediante un acto de la
inteligencia supongamos que un animal que pertenece por partes iguales a 4 personas cada
una de ellas tenga un 25% del dominio de ese animal y que por ejemplo si ese animal es un
fina sangre y gana un premio, cada uno de los dueo reciba el 25 % de ese premio, o
determinar entre los dueos como distribuidos en el tiempo van a usar o servirse de ese
animal.

No hay ningn bien que no pueda dividirse intelectualmente, porque no hay ningn
bien a cuyo respecto no podamos concebir derechos putativos sobre ellos.

185
 Divisibilidad e indivisibilidad en el Cdigo

El Cdigo no hace una clasificacin de las cosas en divisibles e indivisibles, pero s

se refiere a esta materia a propsito de las obligaciones, cuando regula las obligaciones
divisibles o indivisibles, art. 1524.

De acuerdo con el Cdigo si la cosa es divisible, la obligacin tambin es divisible,

y si la cosa es indivisible la obligacin tambin lo es. Pero surge una dificultad: hemos
dicho que todas las cosas son intelectualmente divisibles, por tanto, no habra ninguna cosa
indivisible, por lo menos intelectualmente, de manera que si no hay cosas indivisibles, no
puede haber obligaciones indivisibles. Y si no puede haberlas, Por qu el Cdigo
contempla todo un prrafo para tratar de estas obligaciones divisibles e indivisibles?

Casos en que puede haber obligaciones indivisibles

a) Cuando el Cdigo, por mandato del legislador, ha establecido que ciertas cosas
son indivisibles, como ocurre con las servidumbres, con la obligacin que tiene el vendedor
de sanear la eviccin que pueda experimentar el comprador.

b) Cuando el Cdigo establezca excepciones a la divisibilidad, es decir, nos

encontramos frente a cosas que son divisibles, pero el CC consagra que esos casos
constituyen una indivisibilidad.

Art. 1526. Este art. establece que en las obligaciones divisibles, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota en el crdito y cada deudor est obligado a pagar su
cuota en la deuda, pero se exceptan los casos siguientes, y a continuacin se contemplan
siete casos en seis nmeros.

Tambin les dije que haba cosas que la ley declara indivisibles, por ejemplo la
servidumbre, la obligacin de sanear la eviccin por parte del vendedor. En efecto, si varias
personas venden un bien y posteriormente el comprador es demandado por un tercero que
reclama el dominio sobre la cosa, en ese caso el vendedor ha vendido una cosa
jurdicamente enferma, porque el ttulo adolece de algn vicio, y el legislador le impone al
vendedor la obligacin de sanar esa enfermedad, de ah el nombre.

Cuando un tercero demanda al comprador reclamando el dominio sobre esa cosa, el

comprador debe citar a su comprador para que lo defienda. Supongamos que los
vendedores sean 3: la obligacin que tienen los vendedores de defender a su comprador en
este juicio es una obligacin indivisible. No podra decir Juan: yo lo defiendo en primera
instancia y decir Pedro yo lo defiendo en segunda instancia y decir Diego yo lo defiendo
en el recurso de casacin. Cada uno de los 3 vendedores est en la necesidad de defender a
su comprador.

186
 Importancia de esta clasificacin

Su importancia radica fundamentalmente en la existencia de obligaciones con

pluralidad de sujetos. En efecto: si nos encontramos con una obligacin en que hay varios
deudores o varios acreedores, o bien en que hay varios deudores o acreedores a la vez, cada
acreedor no puede exigir el total de lo que se le debe, sino solo su cuota en el crdito, y
cada deudor no est obligado a pagar el total de la prestacin, sino que solo est obligado a
pagar su cuota en la deuda. A menos que la obligacin recaiga sobre una cosa indivisible,
porque en ese caso cada acreedor puede exigir el pago total, y cada deudor debe satisfacer
la integridad de la prestacin.

Art. 1511, 1524 y 1527.

VIII. Cosas singulares y cosas universales

1. Cosas singulares: son aquellas que tienen autonoma de manera que,

independientemente de otras, pueden cumplir su funcin natural. Pueden ser simples o
compuestas.

Cosa singular simple: es aquella que por s sola tiene una existencia independiente,
real o abstracta.

Cosa singular compuesta: es aquella que reunidas con otras forman un todo que
cumplen una determinada funcin. Ejemplo: marcos, vidrios, azulejos, etc. Cada una de
estas cosas son independientes, pero todas juntas cumplen una funcin: son un edificio.

2. Cosas universales: pueden ser universalidades de hecho (universitas pactis) y

universalidades de derecho (universitas ius).

a) Universalidades de hecho: es un conjunto de cosas que conservando su

independencia, se encuentran reunidas bajo una denominacin comn para cumplir un
mismo destino. Ejemplo: nos encontramos con 25.000 libros, asientos, escritorios. Cada
libro mantiene su autonoma, cada escritorio est separada, etc. pero estn reunidos bajo
una denominacin comn: biblioteca, que tiene tambin un destino comn. Ejemplos: un
rebao, una biblioteca, un bar, una pinacoteca.

b) Universalidad jurdica: est constituida por un conjunto de relaciones jurdicas

consideradas como un todo, dando lugar a un continente distinto de su contenido.
Ejemplo: el caso tpico es el patrimonio de una persona. El patrimonio de una persona es un
continente que tiene un contenido, pero el continente no depende de ese contenido, su
contenido puede ir variando, pueden incorporarse deudas, etc. y de todas maneras el
continente sigue siendo el mismo. Este conjunto de relaciones jurdicas que constituye el
patrimonio lo consideramos como un todo. Otro ejemplo, una herencia.

187
 Importancia de esta clasificacin

Radica en tres instituciones: el patrimonio, la subrogacin y el derecho de garanta

general de los acreedores.

a) El patrimonio: constituye un elemento inseparable de cada ser humano.

b) La subrogacin: es la sustitucin de una persona o de una cosa por otra, que pasa
a ocupar la misma posicin jurdica que tena la primera. Con sencillez: reemplazamos un
bien por otro bien, pero el bien de reemplazado ocupa la misma posicin jurdica que tena
el bien reemplazado, lo mismo con las personas. (Ver Cdula 25).

c) Derecho de garanta general de los acreedores: Es aquella institucin conforme a

la cual una persona responde de sus obligaciones con todos sus bienes races o muebles
presentes o futuros, con la sola excepcin de los bienes inembargables. Art. 2465.

IX. Cosas principales y cosas accesorias

Se hace teniendo en cuenta la independencia o importancia de las cosas:

1. Cosas principales: son aquellas que pueden subsistir por s solas sin necesidad
de otra cosa.

2. Cosas accesorias: son aquellas que para subsistir requieren de otra cosa
principal.

La mayora de las cosas son principales, porque pueden subsistir de una manera
autnoma, pero sin duda hay cosas accesorias, por ejemplo los rboles son accesorios al
suelo, que no pueden subsistir sin el suelo, o un edificio. Un escritorio, un libro un
automvil son cosas principales, pueden subsistir por s solas sin necesidad de otra cosa.

Observaciones:

a) Puede haber cosas principales y accesorias en que ambas sean inmuebles, por
ejemplo: un rbol que arraiga al suelo es una cosa accesoria y ese rbol es un inmueble. Un
edificio es una cosa accesoria y es una cosa inmueble.

b) Puede haber cosas accesorias en que ambas son muebles. Ejemplo: incrustamos
en una argolla un diamante. Ambos son muebles, el diamante y la argolla.

c) Puede haber cosas principales y accesorias tanto corporales como incorporales.

Los ejemplos anteriores son de cosas corporales, pero puede haber una cosa principal y
accesoria de bienes incorporales. Ejemplo: nos encontramos con una obligacin, y por
consiguiente con un derecho personal o crdito. Este derecho es incorporal y supongamos

188
que esa obligacin est garantizada con un derecho real de prenda, este derecho tambin es
un derecho incorporal.

d) La reglamentacin de las cosas accesorias se basa en una idea fundamental: lo

accesorio sigue la suerte de lo principal. Por consiguiente, el dueo de la cosa principal es
dueo de la cosa accesoria: el dueo de un limonero es dueo de los limones que ste da.
Cuando celebramos un acto jurdico respecto de la cosa principal, se entiende que tambin
cubre respecto de las cosas accesorias. Art. 2420.

e) La extincin de la cosa principal involucra la extincin de la cosa accesoria. Esto

se aplica mayoritariamente respecto de las cosas incorporales: extinguida la obligacin se
extingue la hipoteca que la caucionaba.

f) La ineficacia de la cosa principal acarrea la ineficacia de la cosa accesoria. Esto se

aplica principalmente a las cosas incorporales. Si la obligacin resulta ser ineficaz la
garanta que lo caucionaba tambin lo es. Se acostumbra decir en clases y manuales que la
nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la obligacin accesoria, pero esto no
es as: un menor de edad contrae una obligacin, sin formalidades habilitantes, por tanto
esa obligacin es nula. Supongamos que un tercero afianza esa obligacin, y el tercero es
plenamente capaz, por consiguiente la fianza es plenamente capaz. De manera que la
nulidad de obligacin principal no afecta la nulidad de la obligacin accesoria. Ocurre que
la obligacin accesoria, la fianza, no puede subsistir sin la principal. Si la obligacin
principal es nula, la accesoria es ineficaz, pero lo es por falta de cosa principal, no porque
haya una causal de nulidad. La nulidad de la obligacin principal acarrea la ineficacia de
la obligacin accesoria. Es ineficaz porque no puede haber una obligacin accesoria si no
hay una obligacin principal.

X. Cosas apropiables y cosas inapropiables

Depende de la factibilidad de que las cosas sean o no objeto de un derecho de

dominio.

1. Cosas apropiables: son aquellas susceptibles de constituir sobre ellas un

derecho de dominio.

2. Cosas inapropiables: son aquellas no susceptibles de constituir sobre ellas un

derecho de dominio.

La regla es que las cosas sean apropiables, que puedan ser objeto de derecho de
propiedad. La excepcin es que hayan cosas inapropiables. Hay cosas inapropiables, como
aquellas que la naturaleza haya hecho comn a todos los hombres. Recordemos que no
pueden ser objeto de nadie, ninguna nacin puede tener un derecho sobre ellas, ninguna
corporacin ni individuo.

189
 Cosas apropiadas y cosas no apropiadas

a) Cosas apropiadas: son aquellas respecto a la cual actualmente hay constituido un

derecho de dominio.

b) Cosas no apropiadas: son aquellas respecto a la cual actualmente no hay

constituido un derecho de dominio.

Las cosas inapropiadas pueden serlo porque son inapropiables, es decir, ni antes ni
ahora ni en el futuro podrn ser objeto de un derecho de propiedad. Pero tambin nos
encontramos con cosas no apropiadas, pero apropiables. Por ejemplo: una cosa que es
posible que sea objeto de dominio pero en la actualidad no tiene dueo porque la abandon
(se llama res derilictae): tuvo dueo, pero el propietario la abandon. En seguida, hay cosas
susceptibles de apropiarse pero nunca han tenido dueo (res nullius), por ejemplo:
caracolas de la mar, que nunca han tenido dueo, y desde que alguien la aprehende para
hacerlas suyas pasan a tener propiedad.

XI. Cosas de dominio privado y cosas de dominio pblico

Son cosas apropiables, por lo tanto susceptible de ser objeto de un derecho de

dominio, adems son cosas que tienen actualmente dueo, es decir son apropiadas.

1. Cosas de dominio privado: son aquellas que pertenecen a los particulares.

2. Cosas de dominio pblico: son aquellas que pertenecen a la nacin toda. Las
cosas de dominio pblico a su vez se dividen en dos categoras

a) Bienes nacionales de uso pblico, que se llaman tambin bienes pblicos, y

b) Bienes del Estado o bienes fiscales.

Art. 589.

Diferencia entre bienes nacionales de uso pblico y bienes del Estado

1. Los diferencia el uso.

- Bienes nacionales de uso pblico: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin
toda, y su uso pertenece a todos los habitantes de ella, por ejemplo las calles, plazas,
caminos, puentes, parques. etc. Estos bienes son de todos nosotros y su uso es de todos
nosotros.

- Bienes del Estado: son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda, pero su
uso no pertenece generalmente a todos los habitantes de ella. Los bienes del Estado,

190
llamados tambin bienes fiscales, se caracterizan igual que los bienes de uso pblico
porque el dominio pertenecen a la nacin toda, pero se diferencia porque su uso no
pertenece generalmente a todos los habitantes de la nacin, ejemplo: puede ir por calle
Errzuriz y dice este bien es mo y nadie le puede prohibir su uso. Pero usted pasa frente al
edifico de un cuartel, y decir este bien es mo, pero no puede entrar, porque ese es un bien
fiscal, es del Estado, y su uso no pertenece a todos los habitantes de la Nacin.

a) Bienes nacionales de uso pblico

Qu comprende los bienes nacionales de uso pblico?

El dominio pblico terrestre, el dominio pblico fluvial, el dominio pblico

martimo, el dominio pblico areo. Su estudio es propio del Derecho Administrativo.

1. El dominio pblico terrestre. Est compuesto por dos rubros:

A. Los puentes y los caminos. Tenemos que distinguir los puentes y los caminos
que son de particulares y cules son de uso pblico.

a) Los puentes y caminos de particulares: son de particulares cuando han sido

construidos en terrenos de particulares y a sus expensas. Por lo tanto, para que nos
encontremos con un puente o camino particular se necesita de la confluencia copulativa de
dos requisitos: i) Que se construyan en terrenos de particulares; y ii) Que se construyan a
expensas de los particulares, es decir, financiados por particulares.

b) Los puentes y caminos pblicos: son los dems, es decir, aquellos a que falta
cualquiera de estos dos requisitos y con mayor razn si faltan ambos. As por ejemplo, un
puente o camino construido en terreno de particulares pero a expensas del erario pblico es
un puente o camino pblico. Y un puente o camino construido en bienes pblicos a
expensas de particulares es un puente o camino pblico, porque est faltando uno de los
requisitos para que sea un camino particular.

Presuncin: un puente o camino que est o haya estado entregado al uso pblico se
presume que es un puente o un camino pblico. Es una presuncin legal, es decir, los
particulares pueden destruir la presuncin acreditando que ese camino se construy en
terreno particular y a expensas de los particulares.

B. Las calles, las plazas, los jardines y los parques que sean nacionales.
Generalmente el cuidado y la tuicin de estos le corresponde a las respectivas
municipalidades, pero el dominio es nacional, es decir, los propietarios son todos las
habitantes de la nacin.

Sobre estos bienes nacionales de uso pblico, la autoridad puede dar permiso o

191
concesiones para que los particulares hagan uso de ellos, mediante los permisos o las
concesiones, pero estos deben ser otorgados por la autoridad competente. Ambos, los
permisos y las concesiones, tienen un carcter de precariedad, porque la autoridad
administrativamente puede ponerle trmino. En el caso de los permisos puede ponerle
trmino y no procede una indemnizacin. En el caso de la concesin puede ponerle
trmino pero debe pagrsele una indemnizacin al concesionario. Esta concesin es un
derecho real administrativo. Recuerden que cuando veamos los derechos reales
sealbamos que en nuestro pas el sistema de derechos reales es de numerus clausus, y que
no haba ms derechos reales ms que lo que establece la ley; este derecho real
administrativo.

2. El dominio pblico fluvial.

A partir de la ley de reforma agraria en nuestro pas, todas las aguas son bienes
nacionales de uso pblico. Los particulares pueden obtener un derecho de aprovechamiento
de las aguas y esta posesin se obtiene mediante una inscripcin en el Registro de Aguas
del CBR. Por lo tanto, hoy las aguas son bienes nacionales de uso pblico.

Antes de la reforma agraria haba aguas de particulares, por ejemplo, los ros que
nacen, crecen y mueren dentro de una misma heredad eran de ese particular, y tambin eran
de particulares los pequeos lagos, es decir, aquellos que no eran susceptibles de ser
navegados por buques de ms de 100 toneladas de registro. Aquellos lagos que podan ser
navegados por buques de ms de 100 toneladas de registro eran un bien nacional de uso
pblico.

3. El dominio pblico martimo.

Est compuesto por la playa de mar y el mar. Se llama playa de mar la extensin de
tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan las ms altas
mareas (art. 594). Esta definicin del Cdigo se dice que es en sentido potico. Porque las
olas baan la porcin de tierra y luego la desocupan, es decir refleja el movimiento de
hecho de las aguas. La playa de mar es un bien nacional de uso pblico.

Los pescadores pueden usar para el menester de su oficio la playa de mar. Las
naves, sean nacionales o extranjeras, solo pueden arribar a los puertos que estn legalmente
habilitados para ellos, no pueden hacerlo en lugares que no estn habilitados, salvo
situaciones como peligro de naufragio.

Art. 589, 593

Distingos respecto al mar

i) Mar territorial: se extiende hasta 12 millas marinas, medidas desde las respectivas

192
lneas de base. El estado aqu ejerce con plenitud su soberana, y no cabe duda que este es
un bien nacional de uso pblico. Por lo tanto, forma parte del territorio del Estado.

En el mar territorial solo pueden pescar y cazar los chilenos y los extranjeros
domiciliados en Chile; solo pueden cazar y pescar naves chilenas, y si estas pertenecen a
una sociedad sta debe ser chilena. Para navegar en el mar territorial las naves nacionales y
extranjeras necesitan de una autorizacin competente. Las naves extranjeras pueden hacer
uso del paso inocente por el mar territorial.

ii) Zona contigua: se extiende hasta 24 millas marinas medidas desde las respectivas
lneas de base. En la zona contigua el Estado chileno ejerce una jurisdiccin limitada para
el solo efecto de hacer respetar nuestras leyes en materias de polica, en materias sanitarias,
en materia aduanera y en materia de inmigracin. Para esas finalidades el Estado ejerce
jurisdiccin sobre estas 24 millas marinas.

iii) Zona econmica exclusiva: se extiende hasta 200 millas medidas desde la lnea
de base. Esta zona econmica exclusiva tiene por finalidad que el estado pueda proteger y
explotar las riquezas que existan en esa zona, se trate de cualquiera cantidad de seres, se
encuentren vivos o muertos, porque la finalidad es la explotacin y conservacin de esos
seres que hubieran dentro de esas 200 millas marinas.

El mar bien nacional de uso pblico?

1. Pescio: dice que es bien nacional de uso pblico todo el mar adyacente, tanto mar
territorial como zona contigua, y se basa para ello en que el art. 580 cita como ejemplo el
mar adyacente.

2. Claro Solar: dice que solo es bien nacional de uso pblico el mar territorial,
porque dice que el art. 589, que menciona el mar adyacente como bien nacional de uso
pblico, se debe complementar con el art. 593 y ste distingue dos zonas: una zona de 12
millas marinas que es el mar territorial y este es de uso pblico, y la otra zona de 24 millas
que tiene por objeto resguardar el cumplimiento de las leyes chilenas para los efectos ya
vistos.

4. El dominio pblico areo.

El Estado de Chile ejerce soberana sobre todo su territorio y sobre el espacio que
queda sobre su territorio, y esto es lo que constituye el domino pblico areo. El Estado en
el dominio pblico areo ejerce plenitud de soberana y no pueden surcar nuestros cielos
naves nacionales y extranjeras sino con permiso de autoridad competente.

193
 b) Bienes nacionales del Estado o fiscales

Son aquellos cuyo domino pertenece a la nacin toda, pero su uso no pertenece
generalmente a todos los habitantes de ella. Aqu el Estado como persona jurdica tiene su
propio patrimonio y estos bienes integran este patrimonio del Estado. Los bienes fiscales no
son bienes incomerciables, sino que pueden ser objeto de relaciones jurdicas. Son los
siguientes, por ejemplo:

a) Los inmuebles que pertenezcan al Estado donde funcionan los servicios pblicos.

b) Los mobiliarios que guarnecen estos inmuebles.

c) Las herencias que le correspondan al Estado a falta de otros herederos de mejor

derecho. Cuando una persona fallece sin otorgar testamento la ley dice quien hereda, y
heredan el cnyuge, parientes consanguneos, y a falta de cnyuges y de parientes
consanguneos hasta el sexto grado en lnea colateral, hereda el fisco. Esta se llama
herencia vacante (que no hay que confundir con herencia yacente), esta le corresponde al
fisco a falta de herederos de mejor derecho.

d) Las donaciones que se le hagan al estado.

e) Las nuevas islas que surjan en aguas que sean bienes nacionales de uso pblico.

Cdula N 12 El Dominio

12.1 Concepto legal y sus crticas

Existen variadas definiciones, tanto legales como doctrinales. Se identifican dos

tipos de definiciones: las denominadas definiciones analticas, que lo que hacen es explicar
el concepto a travs de la enumeracin de las facultades o atribuciones que confiere el
derecho, por lo que son definiciones que se basan en un criterio cuantitativo, como ocurre
con la definicin del art. 582, y que se encuentra inspirado en el Cdigo Civil francs. El
otro tipo de definiciones son las llamadas sintticas, que se basan en criterios cualitativos
para definir el derecho en comento, es decir, prescinden de la enumeracin de las facultades
que el derecho confiere y se centran en l como un derecho unitario y abstracto.

Concepto legal

El artculo 582 seala que el dominio (que se llama tambin propiedad) es el

derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.

Tradicionalmente se le ha mirado como una definicin individualista, pero la misma

194
contiene ciertos lmites, por lo que el ejercicio de este derecho no es tan arbitrario.
Particularmente mira a restricciones genricas, es decir, las que el propio dominio tiene en
s mismo. Se dice que la razn de ser de esta definicin es tratar de no volver a las trabas
que se establecan en la poca feudal.

Se ha considerado que a la propiedad se refiere el art. 582 y que la nica

particularidad es que se ejerce sobre otros tipos de cosas (artculos 583 y 584). Sobre ello
hay dos posturas:

- Alejandro Guzmn Brito dice que el art. 582 hace referencia a una especie de
propiedad que se caracteriza porque se ejerce sobre cosas corporales y en l encontramos el
derecho real de dominio, pero habran dos especies ms de propiedad, que son las de los
artculos 583 y 584. Con ello, se hace referencia al gnero propiedad, que no es un derecho
real, sino una propiedad a secas y esa propiedad genrica, que el Cdigo no reglamenta,
tendra un contenido que es la titularidad y esa tiene como contenido la exclusividad.

- Hernn Corral vuelve a la doctrina tradicional, conforme a la cual el dominio o

propiedad es el del art. 582 y cuando los artculos 583 y 584 hablan de especies de
propiedad, se estn refiriendo a la propiedad del art. 582, es decir, que hay una sola
propiedad y las otras serian el mismo derecho pero adecuado a aquello sobre lo cual se
ejerce.

Crticas al concepto legal

En cuanto a las crticas que se formulan a la definicin del art. 582, se mencionan
las siguientes:

1. Se dice que no contiene una definicin, sino que lo que hace es describir el
derecho de propiedad, ya que no dice qu es, sino que slo seala cmo se manifiesta, esto
es, a travs de las facultades que confiere.

2. Es incompleta, ya que omite dos caracteres fundamentales de la propiedad, a

saber, su exclusividad y su carcter perpetuo.

3. Omite una facultad clsica del dominio como es la facultad de usar.

4. Por el trmino arbitrariedad que incluye, esa definicin ha sido calificada de

clsica, denuncindose en ella un contenido individualista, desprovisto de preocupacin
social. Pero puede observarse que el complemento (no siendo contra ley o derecho ajeno)
permite sobradamente morigerar y aun impedir la arbitrariedad y el abuso.

5. Se seala que consagra una propiedad individualista. Sobre este punto:

195
 - Si la propiedad en nuestro pas es una propiedad individualista, no puede ser una
consecuencia slo del art. 582 que la define, sino que lo es porque el ordenamiento jurdico
vigente contempla una propiedad individualista.

- El Cdigo es una ley, y debe someterse al margen constitucional, y la Constitucin

del ao 1833, vigente a la poca de dictacin del Cdigo, consagraba una propiedad
individualista en el artculo 10.

- El Cdigo lo que hace es recoger las caractersticas de la sociedad. En el ao 1855,

no slo la propiedad era individualista, sino que la sociedad chilena lo era, al igual que la
economa, la filosofa, las costumbres, las artes, etc.

Concepto moderno de dominio Moreno.

Es un seoreo unitario, independiente y cuanto menos universal sobre una cosa

corporal del mundo externo.

Anlisis del Concepto:

1. Es un seoro, es decir, es un poder.

2. Es unitario. Esto quiere decir que los atributos del dominio, o sea, las facultades
que se conceden a su titular, no son derechos distintos sino que forman parte del
mismo dominio.

3. Independiente. Significa que no requiere de ningn otro derecho para existir.

4. A lo menos virtualmente universal: Esto quiere decir que es el derecho que

confiere el mayor nmero de facultades sobre una cosa del mundo externo. Lo
anterior no obsta a que en algn momento el dueo se desprenda de algunas
facultades, pero ello es solo temporal y no obsta al carcter universal que tiene el
dominio

12.2 Caractersticas del Dominio

1. Es un derecho real. Artculos 577 y 582. Se tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Ser mueble o inmueble dependiendo de la cosa en que se ejerce.
Est protegido por una accin real que es la accin reivindicatoria, que es aquella que tiene
el dueo de una cosa de la que no est en posesin para que el poseedor de ella la restituya,
puede entablarse contra cualquiera que tenga la cosa (Ver Cdula 20.4).

2. Es un derecho absoluto: Ello se debe a que confiere al titular o propietario el

poder jurdico ms amplio, completo y general sobre la cosa que constituye su objeto, como
decan los romanos, plena in re potestas. Significa que el titular del dominio puede

196
oponerlo ante cualquier persona, los que tienen un deber general de abstencin. Este
carcter se denota en el art. 582 al referirse a arbitrariamente, lo que significara a su
arbitrio o segn su voluntad pero no arbitrario.

Se traduce en que el propietario puede usar, gozar y disponer de la cosa, lo que en la

prctica se traduce, por ejemplo, en percibir los frutos, ejecutar en la cosa las obras que le
plazca, aunque le perjudiquen, como cortar rboles, demoler edificios, hacer excavaciones,
etc.

Segn Victorio Pescio, es en este carcter en que residen los atributos ms notables
de la propiedad, como:

- El derecho de consumir la cosa, destruyndola o transformndola en su substancia.

- El hecho que el propietario puede abandonar su derecho, o sea, sera una renuncia.

- El denominado ius alienandi (derecho para enajenar la cosa).

Sin perjuicio de lo sealado, cabe precisar que el art. 582 reconoce el poder
soberano del dueo, pero dentro de los lmites naturales del dominio, la ley y el derecho
ajeno.

En contraposicin a la propiedad, los dems derechos reales son especiales, es decir,

slo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la
cosa; y dependientes, pues presuponen la existencia del derecho de propiedad sobre la cosa.

3. Es un derecho exclusivo y excluyente. El que sea exclusivo significa que la

propiedad es atribuida a su titular en forma privativa, no puede haber simultneamente dos
dueos con igualdad de poderes en ejercicio sobre la misma cosa, y, por lo mismo, es
excluyente, ya que no es posible concebir que sobre una misma cosa existan
simultneamente ms de un derecho de propiedad, de forma independiente, de manera que
cada persona titular de ese derecho, sea duea al mismo tiempo de la totalidad de la cosa.

La exclusividad se ve manifestada en el art. 844, respecto de que el dueo de un

predio tiene derecho a cercarlo o cerrarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres
constituidas a favor de otros.

Esta caracterstica es sin perjuicio que:

a) Pueda coexistir el dominio con otros derechos reales limitativos del dominio,
como la hipoteca o un usufructo.

b) Existencia de la copropiedad. Ac hay un solo derecho de dominio que tiene

varios titulares.

197
 4. Es un derecho perpetuo. Esto supone que el derecho subsiste en tanto subsiste la
cosa sobre la cual recae, por lo que no se encuentra sujeto a limitacin de tiempo, no lleva
en s mismo una razn de caducidad, subsistiendo independientemente del ejercicio que se
haga de l. En otras palabras, significa que el derecho se incorpora al patrimonio y la
finalidad es que permanezca all.

Por tanto, el titular del derecho de propiedad no lo pierde si no usa la cosa, del
mismo modo que tampoco lo pierde si un tercero, sin la voluntad del dueo o contra ella
ejerza actos de dominio; pierde en cambio el derecho si deja de poseer la cosa y la
comienza a poseer un tercero, concurriendo el tiempo requerido por el legislador y los
dems requisitos por l establecidos. Consecuencialmente, la accin reivindicatoria, no se
extingue por el no ejercicio de ella durante el lapso del tiempo, segn el art. 2517, sino por
la prescripcin adquisitiva de dicho derecho por otra persona.

Manifestacin de este carcter es la transmisibilidad del dominio, pues no se pierde

por la muerte de su titular.

Se ha dicho, sin embargo, que esta no es una caracterstica esencial del dominio,
puesto que se concibe la duracin de la propiedad limitada por una condicin resolutoria,
en el caso de la propiedad fiduciaria del art. 733, esto constituye una atenuacin a esta
caracterstica, pues para el dueo (propietario fiduciario) es un dominio de carcter
condicional, pues si se cumple la condicin perder la propiedad.

5. Abstraccin, generalidad y elasticidad. Todas ellas implican que el dominio

sigue siendo dominio, independientemente de las atribuciones que confiere.

En lo que respecta a la abstraccin, ella est referida a que como el derecho tiene
una existencia distinta de la suma de facultades que l otorga, aunque el ejercicio de una
facultad se sustraiga al propietario en razn de un derecho concurrente, el dominio mirado
desde un punto de vista abstracto no se desnaturaliza, es decir, la facultad igualmente queda
potencialmente dentro del derecho de dominio, pero su ejercicio es el que pasa a manos del
titular del derecho concurrente, es lo que ocurre con el derecho real de usufructo.

En cuanto a la generalidad, ella se relaciona con el carcter absoluto del dominio

ya que de acuerdo a la doctrina moderna, se ha ido reemplazando el carcter de
absolutismo, por el de generalidad, que supone que el derecho autoriza al titular para
aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvo las
excepciones que suponen la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Se
seala que es tambin un derecho independiente porque existe por s mismo, esto es, no
presupone otro derecho.

En cuanto a la elasticidad, es la virtud que tiene el dominio de reducirse en mayor o

198
menor grado, frente a la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda
plenitud, automticamente en cuanto cesa de existir el derecho concurrente que lo
comprima.

12.3 Clasificacin del dominio

El dominio admite diversas clasificaciones segn cual sea el punto de vista desde el
cual estas se formulen, a saber:

1. Segn la extensin de las facultades.

La propiedad puede ser plena y nuda. Es plena la que autoriza al dueo a ejercer
todas las facultades que le confiere el derecho real de dominio (uso goce y disposicin). La
nuda propiedad es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, por
pesar sobre el bien sobre el cual recae el dominio, un derecho real de usufructo.

2. Segn su duracin.

Se puede clasificar la propiedad en absoluta y fiduciaria. La propiedad absoluta es

la que no est sujeta a condicin alguna en materia de trmino o duracin, en otras palabras,
es aquella que no est expuesta a perderse por el evento de cumplirse una condicin. Esta
es la situacin normal. Fiduciaria es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona
por el hecho de verificarse una condicin.

3. Segn su titular o el nmero de sujetos activos.

Si el titular es una sola persona, la propiedad es individual. Si la titularidad del

dominio es de varias personas, se habla de copropiedad, condominio o propiedad plural.

4. Segn las cosas objeto del derecho.

Se distingue entre propiedad civil, que es aquella reglamentada por el Cdigo.

Pero, tambin hay otras propiedades como la industrial y la intelectual, que se reglamentan
por leyes especiales, y respecto de las cuales se discute si son verdaderas propiedades o no.

Del mismo modo, hay otras propiedades que, si bien son civiles (art. 582 y sgtes.),
se someten a normativa especial, como la propiedad minera, o los bienes familiares.

Estructura del dominio

Comprende tres partes, que son: el sujeto, el objeto y el contenido, el cual se

divide en contenido activo y pasivo.

El sujeto

199
 Segn la concepcin clsica de los derechos reales, su estructura se compone de un
titular y de un objeto. El titular es el propietario, por lo tanto el sujeto activo, y puede ser
una persona natural o jurdica, y en ambos casos puede ser un propietario singular o plural.

El sujeto pasivo sern entonces todas las otras personas, que tienen un deber general
de abstencin respecto del titular del dominio.

Capacidad para adquirir el dominio

Para ejercer el derecho de dominio, el titular debe ser una persona capaz. Si es una
persona absolutamente incapaz, esta facultad debe ejercerse por intermedio de su respectivo
representante legal. Si es una persona relativamente incapaz, tal facultad debe ejercerse por
su respectivo representante legal, o bien la ejerce el incapaz relativo, autorizado por su
representante legal.

El Objeto

Nos preguntamos sobre las cosas respecto de las cuales puede recaer el dominio.
As, en general se puede decir que puede recaer sobre las cosas apropiables e
individualmente determinadas, como lo seala el Arturo Alessandri.

De acuerdo a la tradicin romana, segn este profesor, es necesario que se trate de

cosas corporales, por lo dems as lo seala el propio art. 582; sin embargo, segn otras
tendencias tambin las cosas inmateriales y los derechos podran ser objeto de propiedad.
El Cdigo trata de ello, en el art. 583, en que se seala que sobre las cosas incorporales hay
una especie de propiedad. Sin embargo, segn algunos autores el cdigo mira al derecho
sobre cosas inmateriales como semejante a la propiedad sobre cosas incorporales, pero
diferente.

En efecto, se ha dicho que si el art. 583 utiliz la palabra especie, es porque est
reconociendo tambin la existencia del gnero propiedad; de otro lado, tambin podra
considerarse que si se tom la palabra como semejanza o apariencia, entonces habra que
entender que slo habra una apariencia de propiedad, parecido, pero distinto.

A ello se agrega lo que dispone el art. 19 n 24 de la CPE que garantiza el derecho

de propiedad sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales. Por lo que sera posible
reconocer la existencia de derechos sobre derechos (que son las cosas incorporales).

Comentario: Es fcil concebir el dominio sobre cosas corporales, pero tratndose de

las cosas incorporales el tema no es tan simple, porque de acuerdo al Cdigo las cosas
incorporales son los meros derechos, de manera que tener el dominio sobre una cosa
incorporal significa que puede haber derechos sobre derechos.

200
 En general, existen argumentos para sostener que existe o puede haber dominio
sobre cosas incorporales:

a) El propio art. 583 que reconoce que sobre las cosas incorporales hay una especie
de propiedad.

b) El art 19 n 24 CPR, que al referirse al derechos de propiedad, lo asegura en sus

diversas especies, sobre toda clases de bienes corporales e incorporales. En consecuencia el
titular de un derecho (sea real o personal) es dueo de ese derecho.

Este criterio ha sido seguido por la Corte Suprema, as en el ao 1968, se dict el

DFL n 9 sobre arrendamiento de predios rsticos. Este DFL declar que los contratos
vigentes se entenda prorrogados hasta completar un plazo de 10 aos. La Corte Suprema
sostuvo que en virtud del contrato, los arrendadores haban adquirido el derecho personal a
que el inmueble les fuese restituido al trmino del plazo pactado, y que los arrendadores
eran dueos de ese crdito.

En consecuencia si el DFL estaba privando a los arrendadores de su derecho

personal, ello significaba que los privaba de su dominio sin una ley expropiatoria y sin
indemnizacin, lo que era inconstitucional.

De acogerse la tesis anterior, pueden derivarse las siguientes consecuencias:

i) Si se dicta una ley con efecto retroactivo, y sta afecta un derecho personal o
incluso un derecho real vlidamente adquirido, podra ser declarada inconstitucional porque
est afectando el derecho de propiedad que se tiene sobre el derecho de que se trate.

ii) Si como consecuencia de un acto arbitrario e ilegal se afecta un derecho que no

est protegido directamente por la accin constitucional de proteccin, se puede proteger
indirectamente a travs de esa accin, sosteniendo que se ha vulnerado el derecho de
propiedad.

Lmites o extensin objetiva del dominio

La determinacin de la extensin objetiva del dominio no es un problema tratndose

de bienes muebles, pues es fcil determinarlo. El problema se presenta con los bienes
inmuebles. En este caso, en lo que respecta a los lmites horizontales, en principio tampoco
existe problema, pues se determina a travs de los deslindes, y en caso de conflictos, se
acude a la demarcacin y cerramiento. En realidad, el problema surge en lo que se refiere a
los lmites verticales del dominio, tratndose de inmuebles.

En efecto, diversas tesis se han planteado el tema desde antiguo:

201
 1. La teora ms antigua afirma que la propiedad se extiende por arriba hasta el
cielo, y por abajo hasta el centro de la tierra. Se critica esta tesis, pues se seala que es
absurdo concebir que existe propiedad en lugares no es posible para el propietario ejercitar
su derecho.

2. La teora restrictiva concibe que el dominio se extiende slo a la superficie del

suelo, por lo que no hay propiedad en el subsuelo, ni en el espacio areo.

La crtica, es que no sera concebible ni podra funcionar la propiedad inmueble, por

ejemplo, tratndose de rboles, plantas, construcciones con cimiento, etc.

3. La teora eclctica, fija los lmites de la propiedad en el inters prctico del

propietario. As, la extensin de la propiedad se mide por el fin, que es precisamente
garantizar el ejercicio de la actividad econmica. Por tanto, el dueo del suelo extiende su
derecho por el espacio y por el subsuelo en la medida que lo requiera el inters que
determina el uso del fundo que le pertenece.

Situacin en Chile

En la legislacin nacional, en cuanto al espacio areo, no existe norma que

establezca claramente hasta donde llega el lmite. As, por una parte existen normas que
pareciera consagran el principio que el titular del derecho de dominio, tiene facultades de
uso y goce exclusivo de espacio areo, como el art. 931 y el art. 942.

Sin embargo, por otra parte, del espritu general de la legislacin es posible deducir
que lo que ha de aplicarse es el principio racional y justo de que el derecho del dueo del
suelo a ocupar el espacio areo alcanza hasta la altura requerida por el inters que
determina el uso del inmueble. Por lo dems, existen lmites objetivos como ocurre en las
normas de urbanismo y construccin; o con lo establecido en el Cdigo Aeronutico, el que
reconoce que el Estado de Chile tiene la soberana exclusiva sobre el espacio areo que se
encuentra encima de su territorio, y adems consagra como zona de proteccin
determinados espacios areos en los cuales no se puede erigir nada que obstaculice la
navegacin area.

Ahora bien, en cuanto a la parte inferior de la propiedad, se dice que es suelo slo el
terreno superficial; y que es subsuelo todas las dems capas inferiores de la tierra.

Si bien, no hay ninguna disposicin que establezca que el dueo de un inmueble lo

es tambin del subsuelo, hay varias normas que permiten llegar a esa conclusin, como lo
que establece el art. 942; o el art. 56 del Cdigo de Aguas, que permite al dueo de un
predio cavar en su suelo un pozo, aunque de ello resulte menoscabo para otro pozo, sin
perjuicio de las limitaciones que establece la misma norma.

202
 Los autores, sin embargo, coinciden que el lmite del derecho del dueo en materia
de subsuelo, es hasta la profundidad requerida por el inters que determina el uso del
inmueble. Sin perjuicio de que el rgimen de la propiedad minera representa una
restriccin, pues el Estado es dueo de todas las minas, y as, la concesin minera es un
derecho real distinto e independiente (tanto de exploracin como de explotacin) del
derecho de dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo, y aunque la
mina se encuentre ubicada en la parte superficial del predio. Por tal razn, Josserand seala
que cuando hay una pertenencia minera, se presenta un desdoblamiento de la propiedad
territorial y una superposicin de propiedades inmuebles.

Del mismo modo, otras reglas se aplican cuando existe un tesoro.

12.4 Contenido activo del dominio: los atributos del dominio. La renuncia a la
facultad de disposicin

El contenido activo del dominio se refiere a las facultades que este confiere a su
titular. Tradicionalmente estas se clasifican en facultades materiales y jurdicas

Facultades materiales

Son aquellas que se realizan o ejercen mediante actos de carcter material. Dentro
de ellas encontramos:

1. Facultad de uso: supone la facultad de servirse de la cosa, de utilizar la cosa.

Alessandri seala que se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz
de proporcionar, sin tocar sus productos, ni realizar una utilizacin que importe la
destruccin inmediata de la cosa. Si se llega al aprovechamiento de los productos, ya no
estamos ante el uso, sino ante el goce de la cosa. Por el contrario, si se llega hasta la
destruccin de la cosa, el uso se confunde con el consumo.

Obviamente que estas ltimas disquisiciones sern importantes cuando en la cosa

sobre la cual recae el derecho de dominio, confluyen otros derechos reales de otros
titulares, como el mismo derecho real de uso, o el derecho de usufructo, en que ser
necesario determinar hasta dnde estamos frente a un uso de la cosa por parte de los
titulares de estos derechos.

En lo que respecta al titular del derecho de dominio, por regla general no ser
importante determinar los lmites de la facultad de uso, y as, podra destinar la cosa para
otros usos distintos de aquel que el destino normal y natural de la cosa. Ello no ocurre con
otros titulares de derechos, reales y personales, como el usuario o el arrendatario.

Se seala, adems, que es raro que el uso se presente separadamente de la facultad

de goce para el propietario, razn por la cual el art. 582 no la menciona, pues estara

203
comprendida en la facultad de goce.

Excepcionalmente hay casos en que la facultad de usar no est radicada en el

propietario, sino en poder de otra persona. As puede suceder por disposicin de la ley o por
convencin de las partes:

a) Por disposicin de la ley: ello ocurre en el caso del usufructo legal. Por ejemplo,
el caso del hijo sometido a patria potestad que tiene un patrimonio, y este es administrado
por su padre, titular de la patria potestad. El padre tiene un derecho real de usufructo sobre
el patrimonio del hijo. Por lo tanto, el derecho para usar de estos bienes que son del hijo,
por ley le corresponden al padre.

b) En virtud de una convencin: Por ejemplo: cuando el dueo entrega un bien en

arrendamiento a otra persona, entonces, el derecho de usar y gozar de la cosa dada en
arrendamiento va a corresponder al arrendatario.

2. Facultad de goce: abarca la facultad de aprovecharse o beneficiarse con lo que la

cosa produce o se obtiene con ocasin de ella. El Cdigo habla de productos y de frutos, a
su vez, estos ltimos pueden ser civiles y naturales (artculos 644 y siguientes).

Sin embargo, como dice Victorio Pescio, hay que diferenciar el producto del fruto,
pues el fruto es lo que una cosa da peridicamente, ayudada o no de la industria humana y
sin detrimento de la cosa fructuaria (ejemplo, los frutos de un rbol); el producto, en
cambio, carece de periodicidad y disminuye la cosa (ejemplo, el salitre de una calichera),
en este punto resulta ilustrativo lo que establece el art. 537.

En lo que respecta a la adquisicin de los frutos, es la facultad de goce la que

permite al dueo apropiarse de ellos, sin embargo, el Cdigo justifica la adquisicin de
ellos a travs de un modo de adquirir que es la accesin (art. 643 CC), Alessandri considera
que esta concepcin es intil, pues en lo que se refiere a la accesin discreta (esto es, la que
tiene lugar en la produccin), no es sino el ejercicio de la facultad de goce del propietario
su fundamento. Es decir, habra un contrasentido en el Cdigo, toda vez que habra dos
respuestas a la pregunta acerca de cmo una persona se hace dueo de los frutos, en efecto,
una respuesta es en ejercicio de la facultad de goce (art. 582) y la otra es en virtud del
modo de adquirir accesin (art. 643). Al parecer, y tal como seala Alessandri, la respuesta
correcta sera la primera.

Cuando hay un derecho de usufructo establecido convencionalmente o por ley, la

facultad de aprovechar de los frutos y productos no le corresponde al propietario, aunque
sigue siendo dueo.

3. Facultad de abuso o de disposicin material: es la que habilita al dueo para

destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla, segn Pescio, comprende la

204
facultad de disponer de la cosa en su ms amplio sentido.

A su vez, se agregan dentro de las facultades materiales, el siguiente complemento

de las facultades materiales:

a) El propietario tiene la facultad de colocar la cosa en condiciones que nadie pueda

perturbarle en el aprovechamiento de la misma, art.844.

b) Facultad de individualizar la cosa mediante marcas, signos u otra seal distintiva,

as, art. 842.

Facultades jurdicas

Son aquellas que se ejercen a travs de la realizacin de actos jurdicos.

Se manifiesta en a facultad de disposicin, en sentido estricto, y que se refiere al

poder que tiene el dueo, de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, ya sea que lo
haga o no a favor de otra persona. Por lo anterior, se dice que son formas de disposicin: a
enajenacin, la renuncia y el abandono. Para Moreno, consiste en la atribucin que
corresponde al propietario para determinar jurdica y materialmente el destino de la cosa
objeto de la propiedad Y agrega que la disposicin jurdica implica la facultad para
enajenar la cosa objeto de la propiedad y que el dueo de una cosa puede disponer de ella
por acto mortis causa o por acto entre vivos.

Evidentemente, de las manifestaciones de las facultades jurdicas la ms importante

es la facultad de enajenacin.

Cabe, adems, distinguir entre capacidad de disposicin y facultad de disposicin.

As, la capacidad de disposicin es la aptitud legal de los individuos para disponer
libremente de los derechos en general, en cambio, la facultad de disposicin es la aptitud
legal para disponer de un derecho determinado.

Una persona que tiene facultad de disposicin normalmente tiene capacidad de

disposicin, pero hay casos en que hay facultad y no capacidad, por ejemplo, el caso de un
menor adulto respecto de su peculio profesional o industrial, salvo las excepciones legales
(art. 251 en relacin al art. 254); y casos en que hay capacidad pero no facultad, ejemplo de
esto ltimo, es la situacin del marido frente a un bien inmueble perteneciente al
patrimonio social (art. 1749), pues el marido es capaz, pero no tiene facultad de
disposicin, la que slo tendr en la medida que cuente con la autorizacin de la mujer.

Alessandri seala que la facultad de disposicin tiene los siguientes supuestos:

a) La capacidad de disposicin, por regla general, pues hay casos en que, no

205
obstante no haber capacidad de disposicin, se tiene la facultad de disposicin, como ocurre
en el caso de un menor adulto respecto de su peculio profesional o industrial, salvo las
excepciones legales.

b) La titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de ese

titular, o la autorizacin de dicho titular, o de la ley. As, hay veces en que no obstante tener
capacidad de disposicin, no tenemos la titularidad de dicho derecho, pues se trata de un
derecho ajeno.

c) La aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin. En efecto, hay ciertos
derechos que son indisponibles, como los derechos personalsimos.

d) La ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin.

Ello ocurre, por ejemplo, si recae un embargo sobre el bien de que se trate de disponer.

Cabe precisar que el Cdigo tiene clara la diferencia entre facultad y capacidad de
disposicin, lo que se manifiesta, por ejemplo, en las siguientes disposiciones: art. 670,
672, inc. 2, 706, 1575, inc. 2, 2387, etc.

El legislador protege la facultad de disposicin en diversas disposiciones, tales

como: arts. 745 y 769, en materia de fideicomisos sucesivos; 1126, en materia de legados;
1964, en materia de arrendamiento; 2031, en materia de censo; 2415, en materia de
hipoteca.

Limitaciones a la facultad de disposicin

Podemos encontrar limitaciones a la facultad de disposicin en la ley, en una

resolucin judicial y en una convencin entre partes.

a) En la ley: en algunas oportunidades el legislador autoriza prohibiciones de

enajenar. Ello ocurre, por ejemplo, en art. 751, en materia de propiedad fiduciaria; 1432, en
materia de donacin; 793, inc. 3, en materia de usufructo.

El Cdigo establece que los derechos de uso y de habitacin son derechos que no
pueden transferirse ni transmitirse aqu no opera la facultad dispositiva de una manera
amplia. Tambin el art. 1464 establece ciertos casos en que la enajenacin est prohibida,
pues en ella hay objeto ilcito, lo que de alguna manera implica tambin una limitacin a la
libre circulacin.

b) En una resolucin judicial: Un tribunal puede decretar medidas precautorias,

las que tienen por objeto asegurar la accin deducida en un juicio, y entre ellas est la de no
celebrar actos y contratos respecto de ciertos bienes, como tambin la prohibicin de gravar
o enajenar ciertos bienes.

206
 c) En una convencin de las partes: con ello se refiere a las clusulas de no
enajenar. En los casos excepcionales en que se permite la limitacin a la facultad de
enajenar una cosa, existe una norma legal que as lo autoriza, el problema se genera en
aquellos casos en que no hay norma expresa, por lo que surge el problema de validez de las
clusulas de no enajenar incorporadas en los actos jurdicos en virtud de la sola voluntad de
las partes. Ello tiene gran relevancia en el hecho, pues por ejemplo, en mltiples casos los
bancos conceden un crdito con garanta hipotecaria, y en el contrato respectivo el deudor
se compromete a no enajenar el inmueble hipotecado, sin la autorizacin del banco, e
incluso se procede a inscribir en el Registro Conservador de Bienes Races la prohibicin
de enajenar.

Ejemplo: Se celebra una compraventa de un bien raz, las partes pactan qu precio
ser pagado en 48 cuotas y se introduce una clusula segn la cual el comprador se obliga a
no enajenar el bien hasta pagar todo el precio, por lo que con ello esta auto limitando su
facultad de disponer. El problema es que no hay una norma legal que indique si en este caso
es posible introducir dicha clusula, como si la hay en materia de hipoteca, el art. 2415, la
cual no permite su incorporacin.

En esta materia existen dos posturas importantes y una eclctica.

1. Doctrina a favor de la clusula de no enajenar:

Sostenida por don Jos Clemente Fabres, en que se invocan los siguientes
argumentos, para sostener que estas clusulas son vlidas.

a) Como en derecho privado puede hacerse todo aquellos que la ley no prohba, no
existe en nuestra legislacin una norma que prohba de manera general este tipo de
clusulas, por lo que es vlida.

b) El legislador prohbe slo para ciertos y determinados casos la clusula de no

enajenar (arts. 1126, 1964, 2031, 2279, 2415), por lo que fuera de dichos casos, la clusula
es perfectamente vlida.

c) Si el dueo puede desprenderse de la totalidad de las facultades que le confiere el

dominio, como ocurre cuando transfiere su derecho a otro, con mayor razn puede
renunciar al ejercicio de una sola de sus facultades cual es la de disposicin (quien puede
lo ms, puede lo menos).

d) El legislador reconoce la validez de la clusula implcitamente, en el art. 53 N3

del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (todo impedimento o
prohibicin referente a inmuebles, sea convencional), ya que un titulo que contiene una

207
prohibicin puede ser perfectamente inscrito.

Segn esta doctrina, la sancin a la inobservancia a la clusula de no enajenar, sera

que el acto que conlleva la enajenacin de la cosa, es nulo de nulidad absoluta por ilicitud
del objeto, de conformidad al art. 1464, n 3, pues equivale a un embargo.

Otros, en cambio, consideran que se trata de la inobservancia a una obligacin de

no hacer, por lo que su contravencin, traera aparejada la posibilidad de pedir que se
declare la resolucin del contrato en que la clusula est incorporada, en aplicacin del art.
1489.

O bien, se aplicara lo establecido en el art. 1555, esto es, indemnizacin del

perjuicios en contra del infractor. Para esta opinin, el acto a travs del cual se enajena el
bien, permanece vlido, puesto que se trata de obligaciones personales que no pueden
afectar a terceros (efecto relativo), en todo caso, ello tambin se discute. Esta es la postura
de Alessandri, de que se trata de una obligacin de no hacer, por lo que en caso de
incumplirse se podr aplicar lo dispuesto en el 1555.

2. Doctrina que niega la validez a la clusula de no enajenar.

Sostenida por Luis Vicua Surez, en que los argumentos seran:

a) El principio general del derecho que nutre al Cdigo y que se manifiesta tambin
en su mensaje, es el de la libre circulacin de los bienes, por lo que slo el legislador en
casos muy excepcionales puede entrabarla o prohibirla. De pactarse esta clusula, se estara
limitando este principio por lo que ella se mirar como no escrita.

b) Si las partes pudieran pactar estas clusulas libremente, como regla general, el
legislador no habra necesitado permitirlas para casos particulares.

c) Estas clusulas se oponen a otras normas del Cdigo, como por ejemplo, al art.
582, en el cual se reconoce que el dueo puede disponer arbitrariamente de la cosa (impide
el ejercicio arbitrario de la facultad). Lo mismo ocurre con el art. 1810, en que se establece
que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley.

d) El art. 53 del Reglamento de Conservador de Bienes Races, slo permite

efectuar una inscripcin, pero no le seala ningn efecto. Por lo dems, se trata de una
norma reglamentaria que en ningn caso podra oponerse a normas legales o a principios
generales del derecho.

Segn esta doctrina, la clusula adolece de objeto ilcito, por ser una estipulacin
prohibida por la ley, por lo que su sancin es la nulidad absoluta.

208
 3. Doctrina que les reconoce validez a las denominadas clusulas de no
enajenar relativas.

Sostenida por Arturo Alessandri Besa, quien seala que estas clusulas son vlidas
si cumplen dos requisitos:

a) Que sean temporales: Porque de esta manera, se impone al propietario la

obligacin de no enajenar pero de manera que ello no signifique una renuncia a la facultad
de disposicin de manera que llegue a entrabar la libre circulacin de los bienes.
b) Que est comprometido un inters de un tercero, como lo exige el artculo 1126.
ste es el criterio seguido por la jurisprudencia.

4. Arturo Alessandri Rodrguez.

Seala que estas clusulas slo constituyen una obligacin ms que asume el
propietario. Se trata de una obligacin de no hacer. En consecuencia, nada obsta a que el
propietario pueda enajenar, pero de hacerlo, estara incumpliendo con su obligacin, lo que
genera responsabilidad contractual, dando origen a la indemnizacin de perjuicios en los
trminos del artculo 1555.

12.5 Contenido pasivo del dominio

Son las cargas, gravmenes y responsabilidades que emergen de la titularidad del

dominio. Son:

1. Obligaciones reales

Son aquellas que afectan a una persona por el solo hecho de ser dueo o poseedor
de un bien gravado en favor de un tercero. Esta persona no ha contrado obligacin
directamente, sino que resulta obligado por el solo hecho de que en su propiedad hay un
bien que le pertenece o el es el poseedor.

Lo que caracteriza a la obligacin real es que la responsabilidad del dueo o

poseedor del bien queda limitada a ese bien. As, el deudor no es la persona, sino que es la
cosa la que se encuentra gravada y como no se le puede seguir un juicio a la cosa, este se
ejerce a la persona.

Andrs Bello instituy las obligaciones reales, el art. 2465 del CC habla de toda
obligacin personal (), pues: a) habla de obligacin personal, a contrario sensu habra
obligaciones reales; y b) las obligaciones personales afectan a todos los bienes del deudor,
con excepcin de los inembargables, en cambio, las obligaciones reales afectaran a un
determinado bien del deudor.

209
 Ocurre que una persona no se ha obligado personalmente, sino que tiene en su
patrimonio, como dueo o poseedor, un bien que est gravado, por consiguiente, podemos
decir que obligacin real es aquella que afecta a una persona por ser dueo o
poseedor de un bien gravado.

Por ejemplo, ello ocurre con el tercer poseedor de la finca hipotecada, y en los casos
del pago de las expensas comunes en los departamentos.

2. Las cargas peridicas

Son gravmenes que afectan a un bien y respecto de los cuales responde el dueo.
Derivan de la propia ley (por ejemplo, pagar contribuciones) o tambin de convenciones (se
constituye un censo, por ejemplo).

Una persona, en ciertas hiptesis, debe responder por ciertas cargas peridicas y
esto constituye tambin el contenido pasivo de la propiedad, estas cargas pueden tener su
origen en una norma legal, como pagar el impuesto territorial respecto de los bienes
inmuebles, pero tambin pueden tener su origen en una convencin, por ejemplo, en el caso
del censo. Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra
un rdito anual reconociendo el capital correspondiente y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Es una expresin del aspecto pasivo del dominio.

3. Responsabilidad extracontractual (ver Cdulas 38 y 39)

Una persona responde por sus hechos, y tambin responde por los hechos de las
cosas que le pertenecen. Por tanto, si una persona es duea de un bien, y ese bien se
encuentra ruinoso, porque el propietario no le ha hecho las reparaciones necesarias o
porque ha faltado al cuidado de un buen padre de familia, entonces el propietario responde
de los daos que las ruinas de ese bien causen a otro. Responde porque es dueo y porque
ha actuado de una manera negligente. Hay aqu una manifestacin pasiva del derecho de
propiedad. Uno no responde solo de las cosas que nos pertenecen y que sean inanimadas,
tambin lo hace de las cosas que nos pertenecen y que son semovientes. El dueo de un
animal responde del dao que ste hubiese causado, porque es dueo.

Artculos 2314, 2323, 2326 y 2319.

Cdula N 13 Los modos de adquirir

13. 1 Concepto y enumeracin

Son todos aquellos hechos o actos jurdicos a los cuales la ley les atribuye la
virtud de operar en la adquisicin del dominio, de los dems derechos reales y, en algunos
casos, de derechos personales, Jorge Lpez Santa Mara.

210
 Estos se encuentran mencionados en el art. 588. El Cdigo no los define y razona
sobre la base de que stos permiten adquirir el dominio, pero su mbito de aplicacin es
ms amplio. Adems, no menciona a la ley como modo de adquirir, pero la doctrina y la
jurisprudencia estn contestes en orden a sealar que s lo es.

En esta norma se seala que los modos de adquirir son: la ocupacin, la accesin,
la tradicin, la sucesin por de causa de muerte y la prescripcin.

Es la ley la que crea los modos de adquirir, lo que llevara a pensar que al final la
ley es el modo ltimo. No obstante que el art. 588 no la seala, la ley puede operar en casos
concretos como modo de adquirir, por ejemplo, en el caso de la expropiacin, en que
adems, la ley es ttulo.

Si bien el art. 588 habla de modos de adquirir el dominio, como se seal, su mbito
de aplicacin es ms amplio, pues permiten adquirir otros derechos reales, e incluso
derechos personales, en dos casos:

a) La tradicin, permite adquirir derechos personales, y ello se encuentra regulado

en el Ttulo XXV del Libro IV, artculo 1901 y siguientes, en lo que se denomina cesin
de crditos, ello es una tradicin de derechos personales.

b) La sucesin por causa de muerte, ya que por regla general los derechos
personales son transmisibles. Por lo dems, lo que adquiere un legatario de gnero es un
derecho personal que puede hacer valer contra los herederos del causante.

La jurisprudencia ha precisado que no es posible adquirir un bien por dos o ms

modos, ya que la aplicacin de uno hace innecesaria la de otros.

13.2 Sistemas adquisitivos comparados

En el Derecho comparado existen varios sistemas de adquisicin de los derechos

reales, uno de ellos es el que se sigue en Chile (sistema dual), pero tambin existen otros en
que slo se requiere ttulo, y otros en que, si bien requieren ttulo y modo, existe entre ellos
independencia.

1. Sistema dual o romano

Este sistema se basa en que para adquirir el dominio es necesaria la concurrencia de

dos elementos copulativos, el ttulo y el modo, siendo el ttulo, el hecho o acto jurdico
que hace posible y justifica la adquisicin del dominio; y el modo el hecho o acto jurdico
que hace nacer o traspasar la propiedad.

De acuerdo a esta idea, el ttulo no transfiere ni hace nacer la propiedad, sino que

211
solamente habilita para que una persona se transforme en dueo, y ello slo va a ocurrir
cuando intervenga el modo; por consiguiente, el ttulo, que normalmente es un contrato,
slo genera una posibilidad de que ms tarde una persona se transforme en dueo, y lo que
realmente lo hace propietario es la intervencin del modo. No basta el solo ttulo,
usualmente el contrato, pues ste tiene eficacia obligacional.

2. Sistema francs

En l, los contratos tienen eficacia real, por lo que slo se requiere celebrar el
contrato, slo se necesita ttulo, pero no un modo. Genera el inconveniente de cmo se
enteran los terceros, y tiene la ventaja de la sencillez.

3. Sistema alemn o hbrido

En l se exige ttulo y modo, pero tiene la particularidad de que existe una suerte de
independencia entre el ttulo y el modo, entonces lo que ocurre con el ttulo no afecta al
modo, como ocurre en Chile. Y el modo es lo fundamental, debe haber voluntad de
transferir y adquirir, el modo no afecta el ttulo, aunque sea ineficaz.

Para la seguridad del trfico, el Cdigo Civil alemn introduce la abstraccin,

separndose (o independizndose) el modo del negocio causal (del ttulo), intercalando
como un tabique el convenio traslativo.

En la transferencia del derecho real por cierto que ha de existir un ttulo (el que en
realidad es el acto causal, el contrato), que explica la transferencia; pero, con prescindencia
de l la transferencia se efecta por la concurrencia del convenio traslativo, abstracto, ms
la entrega (en los muebles) o la inscripcin (en los inmuebles); el convenio traslativo es el
escueto acuerdo para transferir, entre el enajenante y el adquirente; es abstracto porque vale
con prescindencia de su causa (del negocio causal); as, las vicisitudes que pueden
acontecer al ttulo (por ejemplo, nulidad, resolucin por incumplimiento, etc.) no afectan,
no influyen, en el convenio traslativo y, por tanto, en el traslado mismo del dominio; la
transferencia se mantiene, salvo extremas excepciones.

Situacin en Chile

Chile adscribe al sistema romano o dual, y para sostener aquello, se mira

principalmente al modo de adquirir tradicin, ya que en los otros habr que preguntarse que
ocurre con el ttulo.

El modo de adquirir tradicin, descansa en el ttulo translaticio, es su causa

(eficiente), es decir, la tradicin es causada. Y el ttulo como se seal, usualmente es un
contrato. Pero no basta solo con el ttulo, y ello ocurre porque en Chile el contrato tiene
eficacia obligacional, por lo que requiere la concurrencia de un modo. De esta forma,

212
cualquier cosa que ocurra con el titulo afecta a la tradicin.

Entonces, con el solo ttulo, no se adquiere el dominio, sino solo nace un derecho
personal, que es el de exigir que se transfiera el dominio, mediante el correspondiente modo
de adquirir. Pero en la prctica, esta dualidad no se visualiza muy frecuentemente, ya
usualmente el modo sigue tan inmediatamente al ttulo que casi se confunden.

13.3 La exigibilidad general del ttulo

En nuestro sistema es necesario contrastar la tradicin con los otros modos, para
efectos de determinar que ocurre con la exigencia del ttulo, pues en ellos no existe una
norma anloga al art. 675 (para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de
dominio). Al respecto existen dos posiciones:

1. Aquella que considera que el ttulo se requiere en todos los modos de

adquirir.

Al parecer esta postura es minoritaria y su gran exponente es Alessandri. En el caso

de la accesin, ocupacin y prescripcin adquisitiva se dice que el ttulo sera la ley
(aunque Moreno dice que segn esta teora el modo es tambin el ttulo, basado en lo que
dispone el art. 703, porque ste dice que son ttulos constitutivos de dominio), y en la
sucesin por causa de muerte, si es testamentaria, sera el testamento, y si es intestada sera
la ley.

Para argumentar su postura, Alessandri recurre a tres normas, primero el art. 675
que exige un ttulo en la tradicin. Luego utiliza el art. 703 inciso segundo, el problema es
que esa norma se refiere a los ttulos posesorios, que es el hecho que explica por qu voy a
poseer. Y finalmente, el art. 952, a propsito de la sucesin, el cual distingue entre la
sucesin testamentaria y la intestada.

Esta postura parece haber influenciado en la jurisprudencia, particularmente cuando

se trata de la expropiacin por causa de utilidad pblica, ya que sta ha dicho que en este
caso es la ley, el ttulo y el modo a la vez.

2. Aquella que considera que slo la tradicin exige un ttulo.

Al parecer esta es la mayoritaria y es sostenida por Somarriva. Argumentos:

a) Solo en materia de tradicin existe norma expresa que lo exige (art. 675), es
decir, no hay, para los otros modos de adquirir, una norma anloga al art. 675.

b) Cuando se lee el art. 588, en ninguna parte exige ttulo.

c) Argumento de utilidad: est claro que es lo que ocurre cuando no concurre el

213
ttulo en la tradicin, a lo menos conceptualmente lo est, pero qu pasa con los dems
modos si falta ttulo?, no hay ninguna consecuencia prctica.

d) Se critica a Alessandri por no contemplar cual es el ttulo cuando el modo de

adquirir es la ley.

e) Tambin se le critica por el caso de las sucesiones mixtas, pues el ttulo sera
doble, la ley y el testamento. Prado opina que la crtica esta mal planteada, ya que en estos
casos (de las sucesiones mixtas) en la parte testada se incorporan bienes distintos a los que
se incorporan en virtud de la parte intestada.

f) Finalmente se critica a Alessandri pues argumenta con el artculo 703. sta

disposicin cuando habla de ttulo se refiere a ttulo posesorio, que no es sino el hecho
o antecedente que explica por qu llegu a poseer. El Cdigo, en esta norma, al hablar de
ttulo, no se refiere a l como modo de adquirir, sino como ttulo posesorio. Cuando un
modo de adquirir no opera como modo de adquirir porque falta un requisito, no se adquiere
el dominio, sino que opera como ttulo posesorio. Si el tradente no es el dueo, el
adquirente no adquiere el derecho, pero s queda como poseedor, y ah podr operar otro
modo, la prescripcin adquisitiva. Alessandri estara confundiendo las cosas.

13.4 Clasificaciones de los modos de adquirir

I. Atendiendo a la procedencia del derecho que se adquiere se distingue entre

modos originarios y derivativos.

1. Son modos originarios aquellos que permiten la adquisicin de un derecho con

prescindencia de su anterior titular, sin tomar en consideracin al antecesor del derecho que
se est adquiriendo. (P. Prado), por lo tanto, no se considera al antecesor del derecho que
se adquiere (aunque Moreno y Bont dicen que son aquellos que hacen nacer el derecho
en el adquirente, de manera que no existe un titular anterior).

As las cosas, son modos de adquirir originarios: la ocupacin, la accesin y la

prescripcin adquisitiva (la Ley).

Observacin:

Ahora bien, la prescripcin opera respecto de un dominio que tena un titular

anterior, precisamente la persona en contra de quien se prescribe. Por tanto, en la
prescripcin hay un titular anterior, pero el derecho del prescribiente no deriva, no proviene
de ese titular, sino que es un derecho que nace en favor del poseedor cuando se renen los
requisitos legales. El fenmeno de la prescripcin es este: un poseedor durante el tiempo
que la ley exige, y cumpliendo las dems condiciones legales, se transforma en dueo. Este
derecho de dominio nace en el prescribiente, pero como no puede haber dos dominios

214
distintos sobre una misma cosa, simultneamente expira el dominio del titular precedente,
por tanto, el dominio del prescribiente no es una continuacin, no es un derivado, no
proviene de la persona en contra de quien se prescribi, por eso es un modo originario.

2. Son modos derivativos aquellos en que s se toma en consideracin al

antecesor, de manera que el derecho que se adquiere se funda en el del antecesor (o son
aquellos en que el derecho se traspasa de una persona a otra). Moreno los define como
aquellos a los cuales la ley les atribuye el efecto de traspasar el derecho real de una
persona a otra, de manera que el adquiriente recibe exactamente el mismo derecho que
tena su antecesor.

Para que nos encontremos con un modo derivativo se necesita:

a) Que el derecho de dominio haya tenido un titular, que proceda de un titular

anterior; y

b) Que la persona que lo adquiere lo haga proviniendo su derecho de ese titular

anterior.

Por consiguiente, no basta para que el modo sea calificado de derivativo el hecho de
que haya tenido un titular anterior. Esa sola circunstancia anterior no es suficiente: se
requiere adems que el derecho provenga de ese titular anterior.

Son derivativos: la tradicin y la sucesin por causa de muerte. En la tradicin, el

adquirente se hace titular de un derecho que proviene del tradente; y en la sucesin por
causa de muerte, el sucesor se hace titular de un derecho que proviene del causante, del que
ha fallecido.

Importancia de esta clasificacin

La importancia de esta clasificacin radica en que en los modos originarios la

persona adquiere el derecho de dominio sin ninguna limitacin y sin ningn gravamen,
porque recin est naciendo el derecho de propiedad. Por consiguiente, este derecho recin
nacido es un derecho incontaminado, es un derecho virginal. En cambio, en los modos
derivativos el adquirente pasa a tener el derecho de dominio en las mismas condiciones que
lo tena el titular anterior.

Por tanto, si el titular anterior tena un derecho de dominio limitado, limitado es

tambin el derecho de aquel que lo adquiere. Si una persona adquiere por tradicin una

215
finca que estaba hipotecada, el adquirente la adquiere con el gravamen de la hipoteca; si
una persona adquiere un bien en que el propietario no tena el derecho de usufructo, porque
ste perteneca a un tercero, el adquirente slo adquiere la nuda propiedad.

Aqu hay un principio fundamental, nadie puede transferir ms derechos de los que
tiene (Moreno agrega que nadie puede transferir ms derechos ni mejores de los que l
tiene

II. Atendiendo a la extensin de lo que se puede adquirir a travs del modo, se

clasifican en modos a ttulo singular y a ttulo universal.

1. Son modos a ttulo singular aquellos en que se adquiere una o ms especies o

cuerpos ciertos o bien una o ms cosas indeterminadas de cierto gnero determinado. En
este caso encontramos:

La ocupacin; la accesin; la tradicin (salvo que se trate del derecho real de

herencia); la prescripcin (salvo que se trate del derecho real de herencia; y la sucesin por
causa de muerte si se trata de un legado).

Slo puede adquirir el dominio por un modo. No es posible adquirirlo a travs de

ms modos por una razn de lgica, si uno adquiere el dominio por un modo, ya es dueo y
no se puede adquirir lo que ya le pertenece por otro modo.

2. Son modos a ttulo universal aquellos en que se adquiere el derecho sobre una
universalidad jurdica ya sea en su totalidad o bien en una cuota de ella. En este caso
encontramos:

La tradicin (cuando recae sobre el derecho real de herencia); la prescripcin

(cuando recae sobre el derecho real de herencia); y la sucesin por causa de muerte (cuando
se trata de una herencia).

III. Atendiendo a si es necesario el fallecimiento del titular para que operen, se

distingue entre modos por acto entre vivos y por causa de muerte.

1. Son modos por acto entre vivos aquellos que no requieren que fallezca el
titular del derecho para poder operar. En ellos encontramos a la accesin, la ocupacin, la
tradicin y la prescripcin.

2. Son modos de adquirir mortis causa aquellos que requieren la muerte del
causante para que pueda operar, y se trata, solamente, de la sucesin por causa de muerte.

IV. Atendiendo a si requieren una contraprestacin pecuniaria del adquirente,

216
se clasifican en modos a ttulo oneroso y a ttulo gratuito.

1. Son modos a ttulo oneroso aquellos en que es necesaria una prestacin

pecuniaria de parte del adquirente para que pueda operar. Aqu encontramos a la tradicin,
sin embargo en realidad depende del ttulo de sta, pues puede ser un modo oneroso o
gratuito, segn si su antecedente es un acto gratuito, como una donacin, o un acto oneroso,
como una compraventa.

2. Son modos a ttulo gratuito todos aquellos que no significan para el adquirente
una prestacin pecuniaria de su parte. En ellos encontramos a la accesin, la ocupacin, la
prescripcin y en ciertos casos la tradicin.

Peailillo y Moreno creen que en realidad esta clasificacin no corresponde a los

modos de adquirir, sino que se trata de una clasificacin de los ttulos. Adems, Peailillo
agrega que la clasificacin es artificial, porque slo resulta aplicable a la tradicin, porque
la tradicin tiene un ttulo, que es un acto jurdico, usualmente un contrato, por lo tanto, ni
siquiera se califica la tradicin, sino que se calificara el acto jurdico.

En todo caso, si aceptamos que los modos de adquirir admiten esta clasificacin,
podra ocurrir que en los gratuitos el adquirente tenga que hacer algn desembolso
econmico, pero eso no altera la clasificacin, porque es una cuestin consecuencial.

Por ejemplo, en el artculo 1354, a propsito de la sucesin por causa de muerte, en

que eventualmente los herederos tendrn que hacer algn sacrificio econmico, por
ejemplo, pagar las deudas hereditarias, pero eso no quita que el modo sea gratuito, pues
para que opere no es necesario ningn sacrificio econmico.

En el caso de la accesin, el adquirente tambin en algunos casos deber hacer un

desembolso, por ejemplo, en el art. 668, si se edifica con material ajeno, el dueo del
terreno tendr que pagar el precio de los materiales, pero para que opere la accesin no se
necesita que haga ningn desembolso (esta norma en realidad es una manifestacin del
repudio al enriquecimiento sin causa).

13.5 Refirase a la aplicacin del sistema adquisitivo en la formacin de los diversos

haberes de la sociedad conyugal (Ver Cdula 43)

Debemos distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles, si son aportados

(antes de la sociedad) o adquiridos (durante la sociedad), y lo importante en este caso, es si
lo son a ttulo oneroso o gratuito.

- Muebles aportados: Ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, generando

recompensa.
- Muebles adquiridos a ttulo gratuito: Tambin ingresan al haber relativo, por lo que

217
generan recompensa.
- Muebles adquiridos a titulo oneroso: Ingresan al haber absoluto de la sociedad.
- Inmuebles aportados: En rigor no son bienes que se aporten, aunque se les llama as,
pues estos permanecen en el patrimonio propio de cada cnyuge.
- Inmuebles adquiridos a ttulo gratuito: Tambin permanecen en el patrimonio
propio del cnyuge que lo adquiere. Si se adquiere por ambos cnyuges, en comunidad, sus
derechos cuotativos sobre el inmueble ingresan al patrimonio propio.
- Inmuebles adquiridos a titulo oneroso: ingresan al haber absoluto. Debe tenerse
presente la regla del art. 1736, de acuerdo al cual, no obstante haberse adquirido a titulo
oneroso, el inmueble no pertenece a la sociedad cuando la causa o titulo de la adquisicin a
precedido a ella.

Con todo, es importante destacar lo siguiente: El proceso adquisitivo de los bienes

se produce con la concurrencia de dos elementos: ttulo y modo.

El ttulo no genera la adquisicin del derecho de que se trata, sino que solo da
origen a un crdito y, posteriormente, cuando se cumple con ese crdito, cuando se paga, se
recurre a la tradicin y este modo es el que hace al adquirente dueo.

Por tanto, en estricto rigor lo que debera operar durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal es el modo. Si el modo se produce durante la vigencia de la Sociedad Conyugal
esa adquisicin opera durante la vigencia de este rgimen.

Sin embargo, el CC no respeta sus propios principios y se va a estar no al modo,

sino que al momento en que tiene lugar el ttulo y, excepcionalmente en el caso en que tiene
lugar un pre-ttulo, que se analizar ms adelante.

De tal suerte que si antes que haya SC se celebra un contrato traslaticio de dominio
y durante la vigencia de la SC se hace la tradicin, ese bien no se entender adquirido en la
SC, sino que con anterioridad, porque el ttulo ha operado antes.

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se

haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a
ella.

Anlisis general de los modos de adquirir

1. La ocupacin

Reglamentacin

218
 Ttulo IV del Libro II, artculo 606 y siguientes.

Concepto

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente

en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad.

Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y

cuya adquisicin no es prohibida por las leyes ni por Derecho internacional, y consiste en la
aprehensin de tales cosas con nimo de hacerlas propias. Art 606.

Requisitos

1. Que se trate de cosas que no pertenezcan a nadie.

Son cosas apropiables, es decir, susceptibles del derecho de dominio, pero no son
cosas apropiadas, porque actualmente, es decir, cuando opera el modo no tienen dueo.

Atendido lo anterior, por la ocupacin no se pueden adquirir bienes inmuebles,

porque los inmuebles que no tengan otro dueo, situados dentro de la frontera del pas
pertenecen al Estado, por consiguiente, no hay inmuebles sin dueo en nuestro
ordenamiento positivo. Art. 590.

Son cosas que nunca han tenido dueo, por ejemplo, las caracolas que arroja la mar
y se llaman stas res nullius. O bien, son cosas que tuvieron dueo, pero que ste las
abandon; el Cdigo da un ejemplo, que corresponde a una costumbre social desaparecida:
en ciertas ceremonias, matrimonios o bautizos, el padrino lanzaba al aire monedas para que
la hicieran suyas el primero que la ocupara, y esto atraa naturalmente al lugar del
matrimonio o bautizo a muchos pequeos que iban, por supuesto, a ocupar, sin saber que
exista el art. 606, esas monedas que se arrojaban para que las hicieran suyas el primero que
las ocupara. Ahora bien, estas cosas que tuvieron dueo y que ste las abandon se llaman
res derelictae; por consiguiente, se adquiere mediante la ocupacin las res nullius y las res
derelictae.

2. Que su adquisicin no est prohibida por las leyes ni por el Derecho

internacional.

En determinadas pocas se prohbe adquirir determinadas especies, por ejemplo,

hay veda respecto de la caza o de la pesca de animales, y en ese perodo no pueden ser
ocupadas. El Derecho internacional tambin establece situaciones o hiptesis en que los
bienes no pueden ser ocupados.

219
 3. La aprehensin de las cosas con nimo de hacerlas propias.

Este requisito, no incluido en la definicin del art. 606, comprende un aspecto

objetivo, que es la aprehensin de las cosas que se ocupan; y un aspecto subjetivo, que es la
intencin de adquirir el dominio.

Esta aprehensin puede ser una aprehensin material, es decir, fsicamente se

aprehenden estas cosas, por ejemplo, tomndola entre las manos, o bien, una aprehensin
legal, y hay una aprehensin legal cuando es inminente que el ocupante va a ejercer un
poder fsico sobre la cosa materia de la ocupacin, as el cazador que hiere de muerte a su
presa la que an continua corriendo, pero que es inminente que la va a tomar, porque la
presa va a morir, se entiende que la ocup desde el momento en que la hiri de muerte, no
en el momento en que la toma entre sus dedos.

La ocupacin en las clasificaciones de los modos de adquirir

1. Es un modo de adquirir originario; aqu no hay dueo anterior, el dominio del

ocupante no deriva de nadie.

2. Es un modo de adquirir entre vivos; no se requiere la muerte de nadie.

3. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito; el ocupante no tiene que realizar

ninguna contraprestacin.

4. Es un modo de adquirir a ttulo singular.

mbito de aplicacin: qu cosas se pueden adquirir mediante la ocupacin

1. Solamente cosas mubles, porque no hay inmuebles sin dueo en nuestro pas.

2. Segn la opinin mayoritaria, solamente cosas corporales.

3. Solamente cosas singulares, nadie puede aprehender una universalidad.

Esquema de la reglamentacin del Cdigo respecto a la ocupacin

El Cdigo distingue entre la ocupacin de cosas animadas y la ocupacin de cosas

inanimadas.

1. Ocupacin de cosas animadas: la constituyen la caza y la pesca. Al respecto, el

Cdigo agrupa o clasifica los animales en tres categoras:

a) Animales salvajes o bravos: aquellos que naturalmente viven libres e

220
independiente del hombre. El Cdigo da ejemplos como los peces y las fieras.

b) Animales domsticos: aquellos que pertenecen a las especies que ordinariamente

viven bajo la dependencia del hombre. Atencin, es la especie, aquellos que pertenecen a
especies que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre, por ejemplo, las ovejas.

c) Animales domesticados: aquellos que, sin embargo ser por naturaleza bravos o
salvajes, han adquirido la costumbre de depender del hombre. Son aquellos que por
naturaleza son salvajes, pero que han adquirido la costumbre de ir a la dependencia y al
amparo del hombre.

Cules se pueden cazar o pescar?

Se pueden cazar y pescar los animales bravos o salvajes y los domesticados cuando
han perdido la costumbre de volver a la dependencia y amparo del hombre. El animal
bravo o salvaje haber perdido la costumbre de estar al amparo del hombre y despus
recobra su libertad, por consiguiente, se puede cazar o pescar los bravos o salvajes y los
domesticados cuando han perdido la costumbre de volver al amparo o dependencia del
hombre.

Hay una serie de normas, incluso en el rea administrativa en materia de caza y de

pesca, en qu lugares se puede pescar?, cundo se puede cazar?, etc. Eso no corresponde
a lo que segn el programa debemos analizar en clases.

2. La ocupacin de cosas inanimadas. El Cdigo las reglamenta agrupndolas de

la siguiente manera:

a) Invencin o hallazgo: se refiere a la ocupacin de cosas que no tienen dueo.

b) Ocupacin de cosas abandonadas.

c) Ocupacin de cosas al parecer perdidas.

d) Ocupacin de especies nufragas.

e) La captura blica.

El Tesoro

El Cdigo da reglas especiales en materia de tesoro. Lo concepta como una especie

de invencin o hallazgo, pero da reglas especiales, las cuales tendrn relevancia en materia
se sociedad conyugal, para efectos de saber qu ocurre con el tesoro descubierto por uno de
los cnyuges.

221
 Concepto de tesoro: Es la moneda, joya u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicios de sus dueos.

Requisitos del tesoro

a) Que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos; la expresin preciosos

se refiere a que tengan valor, no a que sean lindos.

b) Que estn elaborados por el hombre; por consiguiente, un diamante en bruto no

es un tesoro, porque no est elaborado por el hombre.

c) Que hayan permanecido largo tiempo sepultados o escondidos.

d) Que no haya memoria ni indicio de sus dueos; porque si hay memoria o indicio
de su dueo, hay que entregarle el tesoro al dueo.

Dueo del tesoro

A quin le corresponde el tesoro? Quin ocupa, quin se hace dueo del

tesoro? Hay que distinguir:

1. Si el descubridor lo encontr en terreno propio, el 100% del tesoro, le pertenece a

l; 50% por descubridor, 50% como el dueo del terreno, y un 50% + 50% es un 100%.

2. Se descubri en terreno ajeno, hay que subdistinguir:

a) Si el descubrimiento fue fortuito o se buscaba con permiso del dueo del suelo, se
divide por mitades: 50% para el descubridor y 50% para el dueo del terreno

b) Si el descubrimiento no fue fortuito y se buscaba sin permiso del dueo del suelo,
todo el tesoro, el 100% pertenece al dueo del terreno. Conclusin filosfica: nadie sabe
para quin trabaja

Artculos 624, 625 y 626.

2. La accesin

Reglamentacin

Ttulo V del Libro II, artculo 643 y siguientes.

Concepto

Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella

222
produce o de lo que se junta a ella. Art. 643

Clases de accesin

Hay dos tipos de accesin: la accesin de frutos y la accesin propiamente tal.

1. Accesin de frutos

Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce.

Frutos. En materia de frutos, nuestro Cdigo distingue entre los frutos naturales y
los frutos civiles:

a) Frutos naturales: lo que una cosa da, ayudada o no de la industria humana. Por
consiguiente, en nuestro Cdigo se incluyen como frutos naturales lo que la doctrina llama
frutos industriales (lo que una cosa da ayudada por la industria humana).

Ejemplo: Los limones de un limonero son frutos naturales. La naturaleza los da sin
ayuda de la industria humana. La miel de las abejas es un fruto natural en el Cdigo, pero
en doctrina es un fruto civil, porque para que se produzca y para que se pueda elaborar y
luego consumir, se requiere de la ayuda de la industria humana.

b) Frutos civiles: el Cdigo no define lo que se entiende por frutos civiles, y seala
algunos casos.

- Renta: Es la prestacin que recibe una persona duea de una cosa por concederle
a otra el uso y goce de la misma. As por ejemplo, el dueo de una cosa la da en
arrendamiento; el arrendador le concede al arrendatario el uso y el goce de la cosa. El
arrendador recibe como compensacin una suma de dinero que se paga peridicamente, que
se llama renta. La renta en el contrato de arrendamiento es un fruto civil.

- Inters: Cualquiera de ustedes tiene 10 millones de pesos y no los utiliza.

Entonces, ustedes le conceden el uso y goce de ese dinero a otra persona, y la otra persona
les paga, como contraprestacin, un inters. Los intereses tambin son frutos civiles.

- O ustedes hacen una inversin en fondo mutuo, y ustedes tambin van a recibir
una contraprestacin por ello. Eso tambin en un fruto civil.

- Se constituye un censo. Recuerden, una persona le entrega a otra un capital y la

que recibe el capital le tiene que pagar un rdito anual. Ese rdito tambin es un fruto civil.

Por consiguiente, el fruto civil es la contraprestacin que una persona recibe por
conceder el uso y goce de una cosa a un tercero.

223
 Producto y fruto

Desde un punto doctrinario hay una diferencia entre el producto y el fruto.

Producto es todo lo que una cosa da o sale de ella; Fruto, en cambio, es todo lo que
una cosa da o sale de ella peridicamente y sin detrimento de sus sustancia.Por
consiguiente, el producto se transforma en fruto cuando rene esas dos caractersticas:

a) Que se d peridicamente.

b) Que se d sin detrimento de la sustancia de la cosa fructuaria.

Por tanto, son frutos los limones del limonero, porque el rbol los da
peridicamente, y porque cuando el rbol da limones, no deja de ser un limonero, sigue
siendo el mismo limonero.

En cambio, los minerales de una mina no son frutos, porque en la medida que usted
va extrayendo el mineral, va disminuyendo hasta quedar sin minerales. Por lo dems, la
mina no da peridicamente sus minerales. Por consiguiente, se trata de un producto.

Estado en que pueden encontrarse los frutos

A. Los frutos naturales pueden encontrarse en tres estados:

a) Pendiente: mientras adhiere a la cosa que los produce. El limn que pende o
cuelga del limonero es un fruto pendiente.

b) Percibidos: Cuando han sido ya separados de la cosa que los produce. Cuando
usted separa el limn del rbol.

c) Consumidos: Cuando han sido efectivamente consumidos o se han enajenado.

Por lo tanto, un fruto est consumido cuando los dedicamos a satisfacer necesidades
humanas, pero tambin si lo enajenamos, si vendemos el limn, lo hemos consumido.

Pertenencia de los frutos naturales

Los frutos naturales pertenecen, en principio, al dueo de la cosa que los produce.
Sin embargo, puede haber excepciones y corresponder estos frutos a una persona distinta
del dueo.

i) Excepciones legales: por ejemplo, el padre o la madre que tiene la patria potestad
es titular de un derecho legal de usufructo sobre los bienes del hijo sometido a patria
potestad. Y este padre o madre, por tanto, hace suyos los bienes que pertenecen a su hijo,
en virtud de este derecho legal de usufructo.

224
 En un rgimen matrimonial de sociedad conyugal, los frutos de los bienes propios
del marido y de la mujer, no son del marido o de la mujer, sino que pertenecen a la
sociedad conyugal.

ii) Excepciones convencionales: en virtud de un acuerdo entre el dueo y un tercero,

los frutos pasan a pertenecer a ese tercero. Por ejemplo: se constituye un usufructo, y en ese
caso los frutos pasan a ser no del dueo, sino del usufructuario. O bien entregamos en
arrendamiento una cosa, y los frutos le van a pertenecer al arrendatario y no al dueo. O se
celebra un contrato de anticresis; por la anticresis se entrega una cosa raz al acreedor para
que se pague con sus frutos. Pedro le debe cinco millones a Juan, y Pedro le entrega un bien
raz a Juan, para que con los frutos de ese bien raz se pague de los cinco millones. En tal
caso, la persona que va a ser titular de los frutos no es el dueo, sino que el acreedor.

B) Los frutos civiles pueden encontrarse en dos estados:

a) Pendientes, mientras se deben.

b) Percibidos, desde que se cobran (ms bien debe entenderse que estn percibidos
desde que efectivamente se pagan).

Pertenencia de los frutos civiles

Se aplican las mismas reglas que a los frutos naturales, por consiguiente, le
pertenecen en principio al dueo. Excepcionalmente, por ley o por convencin, pueden
pertenecer a otra persona distinta del dueo.

Desde qu momento se devengan los frutos civiles? Los frutos civiles se

devengan da por da. Cada da se va devengando un fruto civil. Los intereses que se
devengan por un crdito se devengan cada da.

Ya vimos el primer tipo de accesin, la accesin de frutos, ahora veremos la

segunda:

2. Accesin propiamente tal

Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa adquiere lo que se junta a
ella.

Clases de accesin en el Cdigo:

a) La accesin de inmueble a inmueble: El Cdigo la llama accesiones de suelo, y

est compuesta por el aluvin, la avulsin, el cambio de faldeo o cauce de un ro y la

225
formacin de una isla nueva. Aqu se junta un inmueble a otro inmueble.

La cuestin fundamental de la accesin propiamente tal es determinar quin se hace

dueo cuando se juntan dos cosas cuando pertenecen a distintos propietarios. Y la idea es
que se hace dueo el dueo de la cosa principal. Pero el Cdigo tiene diversos criterios para
considerar qu cosa es la principal.

- Tratndose de un mueble y un inmueble, se estima que la principal es la cosa

inmueble.

- Tratndose de muebles, se atiende al valor de las cosas, a la estimacin que se

tenga de las cosas, y por ltimo, a la extensin de la cosa.

i) Aluvin: Se llama aluvin al aumento que recibe la rivera de la mar de un ro o de

un lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Esta definicin del Cdigo ha sido
estimada como una definicin de un matiz potico, porque no tiene ninguna asonancia,
porque refleja una imagen. Artculos 649, 650 y 651.

Para que haya aluvin es indispensable que el retiro de las aguas (aumento de la
rivera) no se deba a obra del hombre, debe ser obra de la naturaleza.

Si ustedes creen que estas son normas buclicas que no tienen aplicacin se los voy
a desmentir, tienen plena aplicacin. Tiene una aplicacin a propsito del estero de Via
del Mar, por ejemplo.

ii) Avulsin: El aluvin es pacfico; la avulsin es violenta. En virtud de un

fenmeno de la naturaleza, se desprende la porcin de un inmueble, y es arrastrado a otro
inmueble con el cual se junta. Art. 652.

A quin pertenece esta porcin de terreno que se uni a otro inmueble? La solucin
es que el dueo del terreno desprendido y arrastrado a otro inmueble tiene derecho a
recuperarlo y volverlo a su lugar de origen. Hay otras soluciones, pero no las veremos, pues
solo nos interesa saber lo fundamental sobre la avulsin.

iii) Cambio de cauce de un ro: Un ro corre por un cauce, pero en algn momento
el ro desva sus aguas y cambia de cauce. Entonces, ha quedado ah un terreno, el terreno
del cauce antiguo. A quin pertenece ese terreno? Eso es lo que resuelve el Cdigo. Art.
654 y 655.

iv) Formacin de nueva isla: En la mar, en el ro, en un lago, surge una nueva isla.
A quin pertenece esa nueva isla? Eso es lo que resuelve el Cdigo. Art. 656.

b) La accesin de mueble a mueble: Aqu se unen dos cosas muebles de distintos

226
dueos. Est compuesta por la adjuncin, la especificacin y la mezcla.

i) Adjuncin: Se juntan dos cosas muebles que se unen, las que pueden despus ser
separadas sin destruirlas. Por ejemplo, en una argolla de Mara engarzamos un diamante de
Beatriz; hemos engarzados dos cosas muebles, y podemos despus separar el diamante de
la argolla, y va a seguir siendo diamante y va a seguir siendo argolla. A quin pertenece la
unin de la argolla con el diamante? Artculos 657 a 661.

ii) Especificacin: Con materiales de una persona, otra hace una obra, por ejemplo,
con maderas pertenecientes a Sebastin, Matas hace una barda. A quin pertenece la
barda? (Es objetable considerarla como una forma de accesin; no hay aqu una unin de
dos cosas, que caracteriza a la accesin, sino simplemente agregacin de trabajo a una
materia prima, que la modifica) Art. 662.

iii) Mezcla: se unen confundindose lquidos y granos pertenecientes a dos

personas. Se unen vino de X con vino de Y. A quin pertenece el total del vino? O bien, se
unen cereales de Cristina con cereales de Agustina. No podemos separarlos. O se juntan
lentejas de una con lentejas de otra. Art. 663.

c) La accesin de mueble a inmueble: Est compuesta por edificacin, plantacin

y siembra, arts. 668 y 669.

i) Edificacin: Con materiales de una persona hacemos una construccin en el suelo

de otra. A quin pertenece la obra?

ii) Plantacin: Con vegetales de una persona los plantamos en el terreno de otra.

iii) Siembra: Con semillas de una persona la sembramos en el inmueble de otra.

Indemnizacin en el caso de la accesin

En todos estos casos en que hay bienes pertenecientes a dos personas, sea cualquiera
de estas accesiones, solo una de ellas va a ser duea del total. Entonces, la otra, la que se
queda sin ningn bien, tiene derecho a una indemnizacin, porque si as no fuera habra un
enriquecimiento sin causa. Esto va a depender de varios elementos, de la buena fe con que
haya actuado cada una de las partes, por ejemplo.

Para que se produzcan las situaciones descritas anteriormente es indispensable que

no haya habido un convenio entre los dueos de los bienes, porque si as fuera, entonces se
resolver de acuerdo con las estipulaciones de ese contrato.

Naturaleza jurdica de la accesin

Los autores estn de acuerdo en que la accesin propiamente tal es un modo de

227
adquirir, pero no estn de acuerdo en darle la misma naturaleza jurdica a la accesin de
frutos, porque dicen que sta no es modo de adquirir, sino que solo es una manifestacin de
la potestad dominical, es decir, el dueo de una cosa se apropia de lo que esta produce, pero
esto no porque opere un modo de adquirir, sino porque todo propietario tiene el derecho de
gozar de la cosa que le pertenece. Sin embargo, para el Cdigo, tanto la accesin de frutos
como la accesin propiamente tal, constituyen un modo de adquirir, reglamentada en los
artculos 643 y siguientes.

Artculos 643. 644, 645, 646, 647 y 648.

Caractersticas de la accesin

1. La accesin es un modo de adquirir a ttulo gratuito; el dueo se hace dueo de

lo que la cosa produce o de lo que se junta a ella, sin tener que realizar ninguna
contraprestacin.

2. La accesin es un modo entre vivos; para que opere no se requiere de la muerte

del dueo de la cosa.

3. La accesin es un modo a ttulo singular.

4. La accesin es un modo de adquirir originario.

3. La tradicin (Ver Cdulas 14 y 15)

4. La sucesin por causa de muerte (Ver Cdula 44)

Estamos analizando los modos de adquirir, ya se analiz la ocupacin y la accesin;

en cuanto a la tradicin y a la sucesin por causa de muerte, nos remitimos a las Cdulas
correspondientes, por tanto, ahora slo nos queda ver a la ley como modo de adquirir.

5. La ley

La ley se define en el artculo primero del Cdigo como una declaracin de la

voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda,
prohbe o permite.

La ley es un modo de adquirir originario, pues, por ejemplo, en la expropiacin se

prescinde de la voluntad del expropiado; no se considera al anterior titular, vale decir, el
derecho nace en el adquirente.

El art. 588 no cita a la ley como un modo de adquirir el dominio, pero tanto la

228
doctrina como la jurisprudencia estn contestes en orden a sealar que constituye un modo
de adquirir el dominio.

Lo sera por ejemplo:

a) La ley es el ttulo y el modo de adquirir en el derecho de usufructo que tiene el

marido sobre los bienes propios de su mujer cuando estn casados en sociedad conyugal.

b) La ley es el ttulo y el modo de adquirir que tiene el padre respecto de los bienes
de sus hijos que se encuentran bajo su patria potestad.

c) La ley es el ttulo y el modo de adquirir en el caso de la expropiacin.

d) La ley es el ttulo y el modo de adquirir del tesoro; en esa parte que le

corresponde al dueo del suelo, lo adquiere en virtud de la ley.

Alguien ha pensado que lo estara adquiriendo en virtud de la accesin, pero para

que el dueo del suelo lo adquiriera en virtud de la accesin, sera necesario que el tesoro
fuera un fruto o un producto, y naturalmente el tesoro no es un producto del suelo. Y en
seguida, porque si fuera un fruto del inmueble, el usufructuario tendra derecho a hacerse
dueo de ese fruto y el Cdigo expresamente seala, en el art. 786, que el usufructuario no
tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructa, el derecho que la ley
concede al propietario del suelo.

Por consiguiente, el ttulo y el modo en cuya virtud el dueo del suelo se hace parte
del tesoro, es la ley.

Cdula N 14 La tradicin

14.1 Concepto y naturaleza jurdica

Reglamentacin

Se encuentra reglamentada en el Ttulo VI del Libro II del Cdigo, artculo 670 y

siguientes. Adems, deben considerarse:

- Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races,

para la tradicin de inmuebles;

- Los artculos 1901 y siguientes del Cdigo, para la tradicin de derechos

personales;

- Las disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos

mercantiles (materia correspondiente a Derecho Comercial).

229
 Concepto

Artculo 670: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y

consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de
adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

Corresponde a la forma ms normal en que se adquieren derechos por acto entre

vivos. Lo ideal es que opere como modo de adquirir, pues por ser derivativo es necesario
que el tradente tenga el derecho, pues no puede transferir derechos que no tiene. Como dice
Luis Claro Solar, la tradicin es, en el ms amplio sentido, la translacin que hace una
persona a otra de la mera tenencia o posesin de una cosa.

Se razona sobre la base de que permite adquirir el dominio, pero su mbito de

aplicacin es ms amplio, as se demuestra en el inciso segundo del art. 670 cuando seala
que lo que se dice del dominio se extiende a los otros derechos reales. Y tambin se
manifiesta en que el Libro IV del Cdigo, en donde se regula la cesin de derechos
personales, que en definitiva es una tradicin.

El art. 670 pone el nfasis en la entrega, que es el elemento formal de la tradicin,

pero no basta con ella, hay que relacionarlo con el art. 675, pues tambin es necesario un
ttulo traslaticio de dominio.

Naturaleza jurdica

Analizar la naturaleza jurdica de la tradicin implica un doble enfoque, uno que sea
estructural y otro funcional as:

1. Estructuralmente la tradicin es una convencin traslaticia, es decir, es un acto

jurdico bilateral y siendo una convencin le es aplicable todos los requisitos de la
convencin. Esto se desprende del artculo 670 CC.

2. Desde el punto de vista funcional el rol que desempea la tradicin es el de un modo

de adquirir y a este propsito el Cdigo la reglamente en el Libro II, aunque puede ser que
no sea eficaz como tal y el adquirente slo quede en calidad de poseedor.

En cuanto a la funcin que cumple como convencin, no es la de crear obligaciones,

sino extinguir aquellas contradas en el ttulo que la antecede del cual surgieron derechos y
obligaciones (ms adelante se explica, a propsito de la causa, pues crea una obligacin de
dar). Lo anterior, sin perjuicio de la opinin de algunos autores que afirman que la tradicin
no es una convencin extintiva, sino traslaticia, porque su finalidad es transferir derechos y
a consecuencia de ellos se extingue el derecho.

230
 Siendo la tradicin un acto jurdico bilateral, su causa o fundamento es el ttulo
traslaticio, que usualmente es un contrato.

Por ejemplo, en una compraventa, que ser el ttulo, se requiere cumplir todos los
requisitos de existencia y validez. Respecto de cul es la intencin que se persigue con el
contrato, en el caso del comprador es adquirir un derecho, y en el caso del vendedor es
transferirlo, por lo tanto, hay dos intenciones que se juntan, formando una convencin, hay
un doble consentimiento que apunta a un mismo objeto (transferir el derecho), y hay un
doble consentimiento, porque lo hay en el ttulo y luego lo hay en la tradicin.

Alejandro Guzmn Brito, dice que si exigimos consentimiento para adquirir y

transferir el derecho en el ttulo (compraventa), no se entiende para qu volver a exigirlo en
la tradicin, y si se exige en sta, entonces para qu exigirlo en el ttulo. Guzmn Brito
seala que no es posible hacer compatibles el ttulo traslaticio y el acuerdo de transferir y
adquirir. Si se exige el primero, no se aprecia la funcin que cumple el segundo; y si se
exige este, entonces tampoco se aprecia para qu se exige el primero. Concluye que la
intencin de transferir y adquirir el dominio, a menos de introducir un serio desajuste en el
sistema causal adoptado por el Cdigo para la tradicin, no debemos considerarla como un
requisito especial de aquella, sino como la voluntad del acto de entrega.

Finalmente podemos decir entonces, que se trata de una convencin, pero adems
de un acto de disposicin y de atribucin patrimonial.

La causa de la tradicin

Se ha discutido si es un acto causado o abstracto, lo que se encuentra en ntima

relacin con el rol del ttulo translaticio de dominio, que constituye el antecedente que
justifica la tradicin.

Luis Claro Solar seala que no puede tener cabida en nuestra legislacin que se
pueda presentar una enajenacin con la sola comn voluntad de enajenar y adquirir sin el
ttulo que la motive respecto de ambas partes, seala que en ello se sigui a la legislacin
romana y de las Partidas, segn las cuales el dominio y los dems derechos reales no puede
adquirirse sino con la concurrencia de una causa remota, el ttulo, y una causa prxima, el
modo.

Entonces si la causa (eficiente) de la tradicin es el ttulo, cualquier problema que lo

afecte, tambin afectar a la tradicin. Por ejemplo, si el contrato (ttulo) adolece de un
vicio de nulidad, una vez declarada esta opera con efecto retroactivo, por lo que el
adquirente nunca adquiri el dominio, aunque no haya ningn problema que afecte a la
tradicin, de manera que el dominio volver al patrimonio del tradente.

El ttulo translaticio de dominio es usualmente un contrato que ha creado para una

231
de las partes la obligacin de dar (que ms all de las discusiones que se han planteado con
respecto a la obligacin de entrega, lo cierto es que stas indiscutiblemente s que consisten,
al menos, en la obligacin de transferir el dominio, o constituir otros derechos reales
limitativos del mismo), por lo que la entrega que lleva a cabo el tradente, adems de
constituir tradicin, supone el cumplimiento de la obligacin de transferir el dominio
(obligacin de dar), creada por el contrato (ttulo), por lo que esa entrega constituye adems
un pago.

Sin perjuicio de lo anterior, hay algunos ttulos translaticios que son contratos
reales, por lo que la entrega en esos casos es perfeccionamiento del contrato y adems,
tradicin, como ocurre con el contrato de mutuo y con el contrato de prenda (en este caso la
entrega es tradicin no del dominio, sino del derecho real de prenda). Ello, en la medida
que el contrato real sea adems ttulo translaticio, pues hay contratos reales que slo son
ttulos de mera tenencia, en que la entrega es slo perfeccionamiento del contrato, pero no
tradicin (contrato de comodato y de depsito, por ejemplo).

No toda entrega es tradicin, sin perjuicio de lo cual, a veces el legislador incurre en

contradicciones al utilizar indistintamente ambos trminos, como en la generalizacin del
art. 1443; o en el art. 2174; o en el art. 1824 en que se hace sinnimos entrega y tradicin;
art. 2196 en que se debi decir tradicin.

14.2 Caractersticas como modo de adquirir

1. Es un modo de adquirir derivativo: El adquirente adquiere su dominio de otro

sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin y la
accesin. No debe olvidarse esta caracterstica de la tradicin, para determinar los derechos
que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente
ms derechos que los que tena el tradente y, concretamente, si ste no era dueo de a cosa
tradida, no lo ser el que recibe (nadie puede transferir ms derechos que los que tiene;
artculos 682 y 683).

2. Mediante la tradicin se puede adquirir el dominio, los dems derechos reales, y

los derechos personales (artculos 670, inc. 2, y 699 CC), con la excepcin de los derechos
personalsimos.

3. Suele agregarse que, comnmente, es un modo de adquirir a ttulo singular,

sealndose la excepcin de la tradicin del derecho real de herencia. Conviene puntualizar
que ello es consecuencia del carcter del ttulo. Tericamente, parece no haber
inconveniente en utilizar la tradicin para la transferencia de universalidades (situacin en
la que hay que acudir necesariamente a una forma simblica); lo que ocurre es que en
nuestro Derecho no siempre estn admitidos los contratos conducentes al traspaso de
universalidades (por ejemplo, los arts. 1811 y 2056); siendo posibles (como cuando se trata

232
de una herencia o una cuota hereditaria) cobra de inmediato aplicacin este modo de
adquirir (y slo se discute la forma como ha de efectuarse la tradicin de esa universalidad).
(Ver Cdula 15.4).

4. Puede ser a ttulo gratuito u oneroso, lo que depende de la naturaleza del ttulo
que la antecede.

5. Es un modo de adquirir por acto entre vivos.

6. Es una convencin. De la definicin de este modo se desprende su carcter

convencional: acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurdicas. Con ella no se
crean obligaciones (con lo que sera un contrato) sino precisamente se extinguen
obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. El vendedor, el permutante, el donante,
el aportante en sociedad, no transfieren en el respectivo contrato la cosa vendida,
permutada, donada o aportada, sino que se obligan a transferirla. As, cuando el tradente
efecta la tradicin, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su
obligacin contrada; o si se quiere, cumplirla, en definitiva, pagar.

Si el tradente no es dueo de la cosa, la tradicin no operar como modo de

adquirir, sino que dejar al adquirente en calidad de poseedor, lo que le permitir
posteriormente ganar la cosa por prescripcin.

mbito de aplicacin

La tradicin permite adquirir el derecho real de dominio sobre las cosas, pero
tambin permite adquirir otros derechos reales, e incluso derechos personales.

Adems, puede ser utilizada como requisito para poseer una cosa, ello ocurre
cuando el tradente no es el verdadero dueo, por lo que no transfiere el dominio al
adquirente, pero la tradicin le sirve a este para poseerla y llegar a adquirirla por
prescripcin (Ver Cdula 19.3).

14.3 Requisitos de la tradicin

Los requisitos de la tradicin son:

1. El consentimiento de las partes.

2. La capacidad o presencia de las partes.

3. La existencia de un ttulo traslaticio de dominio.

4. La entrega de la cosa.

233
 Cabe precisar que Moreno trata esta materia como elementos de la tradicin y
distingue entre: a) un elemento intencional o consentimiento de las partes; b) un elemento
personal o subjetivo, o presencia de las partes; c) un elemento causal o existencia de un
ttulo traslaticio de dominio; y d) un elemento formal o entrega de la cosa,
respectivamente.

14.3.1 El consentimiento

Como es una convencin, se necesita del acuerdo de voluntades de las partes. Lo

anterior se encuentra adems establecido en los artculos 672 y 673 CC.

Cmo se manifiesta este consentimiento?

Las partes personalmente o por un representante. Si alguno fuera absolutamente

incapaz, actuar por ella su representante legal. Si es relativamente incapaz actuar su
representante o el mismo autorizado por el representante.

Quines son representantes legales de una persona? Art. 43.

Pero en materia de tradicin existen representantes legales especiales:

- En las ventas judiciales forzadas hechas por decreto judicial ante los tribunales de
justicia, el juez es el representante legal del tradente.

- En la particin, si se acuerda vender dentro de un juicio de particin un bien, el

representante legal ser el juez.

Cuando falta un requisito de existencia como este, la sancin seria la inexistencia o

la nulidad absoluta y no puede validarse por ratificacin, sin embargo el art. 672 dice que
una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de
su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de
enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.

En este punto, Peailillo destaca que el inciso segundo del art. 672 requiere de una
explicacin adicional, pues si faltara el consentimiento de las partes no podra caber la
ratificacin, ya que el acto sera inexistente o en el mejor de los casos nula de nulidad
absoluta, por lo que la tradicin nunca se realiz, teniendo sta que realizarse.

De ah que segn Peailillo considere que el caso a que la norma alude es que hay
tradicin, pero concurre con su voluntad una persona que no tena facultad de enajenar
como dueo o representante del dueo, por lo que le es inoponible al verdadero dueo de la
cosa, en ese caso este ltimo podra ratificar. Ello corroborara adems que la tradicin es
vlida aunque se haga por quien no es dueo de la cosa.

234
 Don Vctor Vial del Ro, en trminos similares seala que en este caso se verifica
voluntariamente una entrega, pero el que entreg no era el dueo ni representante de ste,
ello porque el art. 672 se estara refiriendo precisamente al dueo de la cosa, as, si el dueo
no fue quien realiz la tradicin la entrega no transfiere el dominio de la cosa, pero si
ratifica se entiende que la tradicin transfiri el dominio desde que se entreg la cosa.

El consentimiento debe ser libre y espontneo, y en esta materia hay actos como la
tradicin que tienen sus propias normas, igual que ocurre con el matrimonio.

El consentimiento puede adolecer de error, fuerza o dolo. Respecto de la fuerza y el

dolo se aplican las reglas generales, pero en materia de error hay normas especiales
(artculos 676 y 677 CC):

a) Error en la cosa tradida:

Se refiere al error en la identidad especfica de la cosa que se trate, es decir, de la

cosa que debe entregarse, concordante con el art. 1453. Segn ello, no hay error en la cosa
si se yerra slo en el nombre de la misma si ambas partes han querido hacer objeto de la
tradicin respecto de esa cosa. Evoca al error esencial, pero Peailillo dice que es solo una
evocacin, no es exactamente igual, pues de serlo, no habra voluntad y no se podra
ratificar, en circunstancias que si se puede.

En este punto, Vctor Vial del Ro seala que en estricto rigor no sera exactamente
la misma hiptesis que aquella contemplada en el artculo 1453 CC, que conduce a la
inexistencia, o a lo ms a la nulidad absoluta, pues en la tradicin ha existido el acuerdo de
voluntades necesario para que el acto exista, de manera tal que lo que se configura es un
vicio de nulidad relativa. Agrega que es por eso que en la tradicin no habra inconveniente
que se ratificara el acto, aceptndose la postura minoritaria a la sancin del error esencial.

b) Error en la persona del adquirente:

Hay que distinguir:

i) Si se padece error en cuanto a la persona del adquirente, esta tradicin es ineficaz.

En virtud del contrato de compraventa, el vendedor, tradente, tiene que entregarle la cosa al
seor A, y por error se la entrega al seor B. Esa entrega es una entrega ineficaz. Se ha
incurrido en error en cuanto a la persona del adquirente, y aqu s que la persona del
adquirente es esencial, porque si yo le vendo algo a una persona, a l tengo que entregarle
la cosa, no puedo entregrsela a una persona distinta de quien es mi comprador.

235
 ii) Si slo se incurre en error en cuanto al nombre del adquirente, pero en verdad no
en cuanto a su persona, ese error en el solo nombre no produce consecuencias negativas. Le
he vendido una cosa al seor X, se la entrego al seo X, pero creo que se llama Z. Se la he
entregado a quien deba entregrsela, solamente que he padecido de error en cuanto al
nombre. Esto es irrelevante.

En este caso hay modificacin a las reglas generales, toda vez que la regla es que el
error en la persona no vicia el acto, salvo excepciones. Ac si hay error en la persona se
invalida la tradicin. Segn Claro Solar, el error en la persona no slo se refiere a la
identidad fsica de quien se trata, sino tambin a las calidades de la persona, como por
ejemplo creer que el adquirente desempeaba un determinado cargo pblico, o que tena
una profesin determinada. Afirmacin que puede ser discutible.

Algunos autores se refieren a una tradicin a persona incierta o indeterminada,

como cuando una persona arroja monedas al pblico, aunque tambin se considera que ms
bien hay abandono de ellas por parte del dueo y ocupacin por otro.

La razn de ser de este error en la tradicin, es porque ella tambin es el

cumplimiento de una obligacin que nace de un contrato. Por otra parte como seala el
profesor Alessandri, ms adecuado que consignar un caso de error en la persona, habra
sido configurar un pago de lo no debido, por lo que podra repetirse lo pagado
indebidamente.

c) Error en el ttulo que fundamenta la tradicin:

Para que valga la tradicin se necesita de un ttulo translaticio de dominio.

El error puede recaer en el ttulo, en dos casos:

Ambas partes entienden que el ttulo es translaticio de dominio, pero diferentes, por
ejemplo, el tradente cree que es una compraventa y el adquirente que es una donacin
irrevocable.

Una parte entiende que hay un ttulo translaticio de dominio, y la otra que es un
ttulo de mera tenencia.

El Cdigo les da el mismo tratamiento, en el sentido de que ambos invalidan la

tradicin.

Se ha discutido que en el primer caso se invalide la tradicin, pues ambos tienen la

intencin de transferir y de adquirir, pero la razn es que igualmente hay error, y dado que
la tradicin es causada, el error tambin influye en ella.

236
 Siguiendo este razonamiento, Luis Claro Solar es bastante lgico que se invalide la
tradicin si una parte cree que hay un ttulo translaticio y la otra de mera tenencia, pues
falta el acuerdo en cuanto a la intencin de transferir el dominio por una parte y de adquirir
el dominio por la otra. Pero puede suscitar duda cuando hay error en la naturaleza del ttulo
translaticio de dominio, aun cuando ambas partes crean que se trata de un ttulo translaticio,
pues igual hay intencin de transferir por una parte y de adquirir el dominio por la otra. Por
ello algn autor ha considerado que la tradicin debera ser vlida, siendo indiferente el
disentimiento de las partes en cuanto a la causa remota de la tradicin.

Sin embargo, el Cdigo mantuvo el sistema de que para una tradicin sea vlida, se
exige de un ttulo translaticio de dominio comn para las partes.

Por su parte don Vctor Vial del Ro formula una distincin entre las dos hiptesis
que contempla la norma. En el caso en que uno entienda que es ttulo de mera tenencia y el
otro translaticio, ni siquiera se entra a poseer; en cambio, si ambas partes suponen que es
ttulo translaticio, pero diferentes, si que el adquirente entr a poseer. Paalillo no discrepa
con este comentario, pero recuerda que en materia de posesin el cdigo es poco exigente,
por algo considera a la ocupacin como ttulo posesorio, lo que supone prcticamente
prescindir del ttulo posesorio. En todo caso, recuerda luego que este tema se va a vincular
con el sentido del art. 2510 regla 3.

14.3.2 La capacidad

Siendo una convencin, requiere de dos personas o, ms propiamente, de dos partes,

el tradente y el adquirente. Corresponde, para Moreno, al elemento personal o subjetivo.

a) El tradente. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el

dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, art. 671 inciso 1.

En este concepto se destaca que la tradicin acta como modo de adquirir, y por lo
tanto que el tradente tiene que ser verdadero dueo. Pero hay que precisar que no slo se
transfiere el dominio como all se seala. Finalmente este concepto reconoce la posibilidad
de que la cosa sea entregada por un mandatario o representante, con lo que se reconoce que
se trata de una convencin, y quien manifestara la voluntad en la tradicin ser el
representante legal o convencional, pero sus efectos se radicarn en el patrimonio del
representado.

Es necesario que el representante o mandatario acte dentro de la rbita de sus

atribuciones, de lo contrario la tradicin no sera vlida y seria inoponible al tradente.

Si la tradicin la hace una persona que no es duea de la cosa que transfiere, se

aplica el aforismo nadie puede transferir ms derechos de los que tiene, que se encuentra
contenido en el art. 682, es decir, el adquirente no se transforma en dueo. Pero no por ello

237
la tradicin no es vlida, por el contrario, es perfectamente vlida, como lo demuestran los
artculos 682 y 683, generando otras consecuencias jurdicas distintas a las deseadas, pues
no opera como modo de adquirir.

A mayor abundamiento, los principios contenidos en los arts. 682 y 683 concuerdan
con el sistema de nuestro derecho en relacin al ttulo, en orden a que los contratos slo
tienen eficacia obligacional. Y son armnicos adems con lo sealado en los arts. 1819 y
1815. Es decir, la razn del art. 1819 es precisamente lo que seala el art. 1815 sobre venta
de cosa ajena.

Desde esta perspectiva, ya que existe una relacin entre la tradicin y el pago (segn
ya se indic), pues el mismo acto cumple dos roles jurdicos, pago y tradicin, es que se
produce al parecer una incongruencia entre lo dispuesto por los arts. 682 y 683, en materia
de tradicin; y el art. 1575 en materia de pago, pues de acuerdo a sta norma el pago en
que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la
cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. Por lo tanto, como tradicin es
vlida, mas no as como pago.

En doctrina hay varias opiniones al respecto:

- Ren Abeliuk, Ramn Meza Barros y Antonio Vodanovic, consideran que el art.
1575 incurre en una impropiedad al sealar que el pago no es vlido, pues el art. 682 seala
que la tradicin es vlida. Lo que ocurre es que el pago ser inoponible al verdadero dueo
de la cosa, por lo que podr reivindicarla de manos del adquirente. Si el pago fuera
efectivamente nulo, lo sera de nulidad absoluta, por lo que no podra sanearse ni
ratificarse, y resulta que el art. 682 inciso 2 establece que si el tradente adquiere despus el
dominio de la cosa, se entender haberse transferido desde el momento de la tradicin.

- Luis Claro Solar, considera que el pago es anulable, pero la tradicin es vlida. Se
ha sealado que el problema de esta postura es que se trata de un mismo acto que, en
cuanto tradicin es vlido y en cuanto pago, anulable.

- Pablo Rodrguez Grez, dice que hay que quedarse con el texto, por lo que el pago es
ineficaz y por lo tanto, no extingue la obligacin, pensando adems en que el adquirente
quiere transformarse en dueo y no en poseedor. Esta postura es compatible con el art.
1546, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

En lo que respecta al tema de la capacidad, el tradente debe ser plenamente capaz,

sin embargo el cdigo no habla de su capacidad, sino que exige facultad, con lo cual podra
entenderse que no exige capacidad al tradente, sin embargo no es ese el alcance que debe
drsele, pues siendo una convencin el tradente debe ser plenamente capaz. Pero
igualmente un incapaz puede transferir salvando su incapacidad a travs de su representante

238
legal o debidamente autorizado por ste (en caso de los incapaces relativos).

En relacin a la facultad de la que habla el Cdigo, se ha dicho que es una exigencia

mas particular, que se referira a la idoneidad jurdica del tradente, lo que adems se
relaciona con las denominadas incapacidades especiales o particulares, reconocidas en el
art. 1447 inciso final.

Segn Moreno, la referencia a la facultad puede entenderse de dos formas:

- Se est requiriendo que el tradente tenga capacidad de ejercicio.

- Con ello se exige que tenga la atribucin para disponer del bien objeto de la
tradicin.

l dice que el tradente necesita tener capacidad adquisitiva, de lo contrario no

podra ser el titular del derecho que est transfiriendo. Adems siendo la tradicin una
convencin, es necesario que el tradente tenga capacidad de ejercicio, de lo contrario
debern cumplirse las formalidades habilitantes. Y por ltimo, dado que en ciertos casos, la
tradicin tambien es pago, es necesaria la capacidad de disposicin del tradente.

b. El adquirente. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el

dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la
tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre, art. 671 inciso 1
CC.

Se requiere que tenga la intencin de adquirir, que tambin emana del ttulo
translaticio de dominio. Tambin el adquirente puede actuar personal o representadamente.

En cuanto a la capacidad, ac si que el cdigo se refiri a ella y no como ocurre con

el tradente en que se refiere a la facultad.

El adquirente debe ser plenamente capaz, pues est celebrando un acto jurdico, de
lo contrario deber actuar a travs de su representante o con la autorizacin de este, segn
corresponda.

Luis Claro Solar seala que se requiere de capacidad para adquirir por la tradicin,
as, un menor an impber puede adquirir el dominio de una cosa corporal mueble por
tradicin, pero no as un absolutamente incapaz.

Por su parte, Arturo Alessandri seala que en realidad tambin se refiere a la

facultad en iguales trminos que para el tradente, esto es, se refiere a una legitimidad o falta
de legitimidad. As, faltara esta legitimidad en lo que establece el art. 1798, en
compraventa.

239
 Tambin Moreno, dice que al igual que el tradente, el adquirente necesita capacidad
adquisitiva, pues de lo contrario no podra pasar a ser titular del derecho que est recibiendo
mediante la tradicin. Y tambin requiere capacidad de ejercicio, por tratarse de un acto
jurdico.

14.3.3 El ttulo

De acuerdo al art. 675 CC, para que valga la tradicin, se requiere un titulo
traslaticio de dominio. Este es su causa o fundamento. En trminos de Moreno, es el
elemento causal.

La expresin titulo se utiliza usualmente en dos acepciones diversas, una jurdica

(acto jurdico que sirve de antecedente a la adquisicin de dominio o la causa inmediata de
un derecho) y otra material (documento que contiene o da constancia de algn acto jurdico
denominado titulo en la acepcin anterior). En esta materia se emplea en su primera
acepcin.

Requisitos del ttulo

a. Debe ser traslaticio de dominio: Debe habilitar para adquirir el dominio,

aunque ello en la prctica no siempre se produzca, art. 703 inciso 3. Entre los
de ms frecuente aplicacin se encuentran: la compraventa, la permuta, la
donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacin, la transaccin
cuando recae sobre una especie no disputada, la dacin en pago (discutida), etc.

b. Debe ser vlido. Y debe serlo en dos sentidos:

- En lo que respecta al acto en s mismo, es decir, debe cumplir con todos los
requisitos de l en cuanto acto, as, por ejemplo, no debe adolecer de objeto o causa ilcita.

- En lo que respecta a la persona a quien se confiere, inciso 2 del art. 675. Que en
todo caso, no es ms que un requisito del ttulo tambin mirado como acto jurdico.

Qu pasa con la tradicin si el ttulo o es anulado o no hay ttulo, o se

resuelve?

En el caso de la nulidad del ttulo, se considera que la tradicin es tambin nula, ello
lleva a concluir que la tradicin es causada, ya que se hace depender su eficacia al acto
jurdico que le sirve de fundamento o causa. Por el contrario, si se considerara que la
tradicin es igualmente vlida, ello supondra que la tradicin es abstracta, por lo que la
tradicin podra ser vlida habiendo especialmente intencin tanto de transferir el dominio

240
como de adquirir.

La doctrina, fundada en el art. 675, concluye que la tradicin sera causada, o bien
que la tradicin se deja sin efecto en forma consecuencial.

Peailillo explica que si no hay ttulo o es nulo, la tradicin es invlida o nula.

Agrega que, sin embargo, los alcances de la nulidad no son claros principalmente en lo que
toca a la posesin. Se pone en el caso que el tradente sea dueo, se hace la tradicin y luego
se declara la nulidad del ttulo, el problema es determinar si la nulidad afecta slo lo
referido a la adquisicin del dominio en orden a que el adquirente nunca lo adquiri, o si
tambin se entiende que el adquirente ni siquiera entr poseer.

Concluye que si bien entender que no se entr ni an a poseer se apoya en los

efectos retroactivos de la declaracin de nulidad, nuestro sistema permite que el adquirente
al menos haya entrado a poseer la cosa, por lo que supone que si se dej al adquirente en
calidad de poseedor. Para tales efectos, alude a lo establecido en el art. 704 N 3 y N 4,
pues se puede poseer en virtud de un ttulo nulo o aparente, por lo que ya se est calificando
al adquirente de poseedor, y adems porque el cdigo admite a la ocupacin como ttulo
posesorio, por lo que ello equivaldra a admitir que se puede poseer sin ttulo.

Por su parte, Vctor Vial del Ro seala que si se declara la nulidad del ttulo,
efectivamente el adquirente queda en calidad de poseedor de manera tal que nuestro cdigo
hace excepcin en esta materia a los efectos de la nulidad. Quedar as en calidad de
poseedor irregular, aunque el ttulo fuera inexistente, ello porque no podra desconocerse,
seala Vial, que igualmente la tradicin se efectu.

14.3.4. La entrega (Ver Cdula 15)

Ms que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la

tradicin, alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias. Dependiendo sobre
qu recae la tradicin, se distingue entre:

a) Tradicin de derechos reales sobre una cosa corporal mueble.

b) Tradicin de derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.

c) Tradicin de derechos personales.

d) Tradicin del derecho real de herencia.

Entrega y tradicin

En la definicin del art. 670 del Cdigo prescribe que la tradicin consiste en la
entrega Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradicin, es la

241
entrega del objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de
una cosa sin que llegue a configurar tradicin.

Cuando la entrega se efecta con la intencin de transferir el dominio (u otro

derecho real), queda configurada la tradicin. Esa intencin que concurre en la tradicin, se
manifiesta tambin en el ttulo del que la tradicin es consecuencia; el ttulo es llamado
ttulo traslaticio de dominio, como la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en
sociedad, etc.

Si lo que se ha pactado, por ejemplo, un contrato de arrendamiento o un prstamo de

uso, la entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio, y el ttulo mismo,
llamado ttulo de mera tenencia, demuestra que la entrega, simple entrega material, se
efectuar para conferir al que recibe slo la mera tenencia de la cosa.

En suma, con la intencin de transferir el dominio, se est en presencia de la

tradicin; sin esa intencin, la entrega es tan solo una simple entrega material.

Efectos de la tradicin

1. Efecto normal de la tradicin. Es transferir el dominio del tradente al adquirente

(arts. 670, 671, 1575).

Siendo un modo de adquirir derivativo, ese efecto normal, en que la tradicin

desempea precisamente su funcin de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre
que el tradente haya sido el dueo de la cosa que se transfiere; si no lo era, se generarn
otros efectos (que se vern a continuacin). Por otra parte, si el tradente tena el objeto
sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas; todo
siguiendo al citado principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.

Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto

porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como
sueo. As, ste la tendr considerndose dueo. Como con la tradicin quedar,
generalmente, con la cosa a su disposicin, a su merced (aunque no la atrapa fsicamente),
entonces reunir los elementos de la posesin exigidos en el art. 700: tiene una cosa, con
nimo de dueo. Ser, en consecuencia, dueo y poseedor.

Se ha dicho que generalmente quedar con la cosa a su disposicin, porque

mediante las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien
efecte a otro la tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la haya tenido
a su disposicin (por ejemplo, efecta la tradicin mostrndosela, conforme al art. 684). En
tal caso el adquirente, si bien tiene el nimo de dueo (animus) porque recibi en tradicin,
no tendr posesin, porque le faltar el elemento tenencia (corpus) (sera la situacin de
alguien que vende una cosa ajena, nunca la ha detentado, efecta al comprador la tradicin

242
simblica mostrndosela, y luego de dos aos el adquirente pretendiera que la gan por
prescripcin e intenta reivindicarla del dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la
maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin por falta de tenencia- ni la ha
perdido el verdadero dueo).

Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin (salvo casos extraos,
como el recin descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueo, cuando es slo poseedor
y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la cosa (as, el
art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin; con
mayor razn si recibe de un poseedor).

Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradicin es dejar al
adquirente en posesin, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el
tradente era dueo.

2. Si el tradente no era dueo y tena otros derechos.

Si careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro(s)
derecho(s) transferible(s), por ejemplo un usufructo, lo(s) transfiere con la tradicin (art.
682; esta disposicin expresa derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como se
ha denunciado).

Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa, y dueo y poseedor de los

derechos que el tradente tena.

La solucin que da la regla, segn Peailillo, es de calidad discutible. La tradicin

se efecto para trasladar el dominio, sa fue la intencin del tradente y, sobre todo, del
adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisicin. En cierta
medida se le estn incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad para adquirir el
dominio, no derechos de inferior categora o menos envergadura.

3. Si el tradente no era dueo; el efecto posesorio.

Si no era dueo, ciertamente el adquirente no adquirir el dominio. Pero entonces la

tradicin desempea otra funcin: confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en
posesin de la cosa y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por prescripcin (art. 683).
Aqu queda simplemente como poseedor.

Al disponer que da derecho a ganar por prescripcin, el precepto citado puede

inducir a postular que la tradicin sera ttulo para poseer. No es as. En materia posesoria
se mencionan como ttulo otros modos de adquirir el dominio, mas no la tradicin, lo que
es propio, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo. De manera que el rol
consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo que podr llegar a ganarla

243
por prescripcin. As, al examinar la tradicin decimos que ella requiere de un ttulo; y, al
estudiar la posesin, diremos tambin que ella requiere un ttulo; es el mismo (por ejemplo,
la compraventa; aqu, continuar el anlisis significara adentrarse en el campo de la
posesin). (Ver Cdulas 17 y 18).

4. Otros efectos. Dentro de los efectos de la tradicin, tambin debe hacerse

referencia a algunos puntos especialmente regulados:

a) Retroactividad.

Si el tradente no era dueo de la cosa que ha entregado y posteriormente adquiere el

dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende producida desde el instante en
que se efectu la tradicin (art. 682 inciso 2, en concordancia con el art. 1819).

El precepto es de evidente conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en

estricta lgica porque, siguiendo una secuencia en el tiempo resulta que, como al efectuar el
tradente la tradicin, el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se
produce, tericamente, una superposicin de dominios (si el 1 de enero alguien efecta a
otro la tradicin de una cosa ajena, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio
de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueo de ella desde el 1 de enero; pero
como el primitivo dueo lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes
dos sujetos, sin convencin y autnomamente, habran sido dueos del mismo objeto).

Una dificultad notoria es la de si los efectos de la tradicin se producen con o sin

retroactividad al momento del ttulo. El art. 682 inciso 2 recin citado, parece suponer que
no hay retroactividad; en la situacin que regula, la consagra slo hasta la tradicin; con
todo, es discutible.

b) poca para exigir la tradicin.

Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se debe, hay
que recurrir al ttulo respectivo, del cual, la tradicin es una consecuencia. All constar la
obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin; all se
determinar desde cuando la obligacin de efectuar la tradicin es exigible. As, si en el
ttulo se somete la entrega a una condicin, habr que esperar que la condicin se cumpla;
si se somete a un plazo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se convino, ser
exigible desde que se perfeccione el ttulo (se tratar de una obligacin pura y simple, que
es la regla general).

Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, a quien debe efectuarla se

notifique una resolucin judicial por la que se le ordene la retencin, embargo o prohibicin
de celebrar actos o contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor
(art. 681). En tal situacin, el obligado debe abstenerse de efectuarla, producindose, si la

244
efecta, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.

c) Tradicin sujeta a modalidades.

Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden someterse a

modalidades. Art. 680. Y esta modificacin de los efectos se establece en el ttulo
respectivo; de modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a las
que queden sometidos.

- La tradicin puede someterse a una condicin con efectos suspensivo para el

adquirente.

Ejemplo: A dona a B un automvil, que se lo entrega desde luego, para que B lo

haga efectivamente suyo si obtiene un ttulo universitario. En la especie se trata de una
tradicin anticipada, de modo que si la condicin se cumple, el dominio se traslada de
pleno derecho en ese instante (en el instante en que la condicin se cumple).

El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada clusula de

reserva de dominio (es aquel pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa
tradida hasta el cumplimiento de una condicin o un plazo). La regla es que la clusula
puede ser acordada vlidamente, pero una situacin especial es controvertida, en materia de
compraventa, a saber, el art. 680 inc. 2 y el art. 1874, ambas normas contradictorias.

Precisiones:

a. Art 680 inc. 2 (reconoce validez): Ubicado a propsito de la tradicin, reconoce

plena eficacia al pacto. Seala que en principio, verificada la entrega, se transfiere el
dominio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio de la cosa vendida hasta
el pago del precio. Por lo tanto reconoce plena eficacia a esta clusula.

b. Art 1874 (no reconoce validez): Ubicado a propsito de la compraventa, seala

que esta clusula no produce ms efecto que el derecho alternativo indicado en el artculo
anterior (1873). Es decir, el vendedor no se reserva el dominio sino que slo tiene el
derecho alternativo del art. 1873. Y este derecho es exigir el pago del precio o pedir la
resolucin del contrato por incumplimiento, en este caso, de la obligacin del comprador, y
ambas con indemnizacin de perjuicios. Por qu se concluye que el art. 1874 no reconoce
efectos al pacto de reserva del dominio? Por dos razones:

a) Porque si el pacto fuese eficaz, el vendedor se reservara el dominio, es decir,

seguira siendo dueo y por tanto conservara la accin reivindicatoria, pero el art. 1874 se
remite al art. 1873, que le concede una accin distinta (cumplimiento o resolucin). En

245
consecuencia, significa que transfiri igual su dominio porque el pacto es ineficaz.

b) El art. 1873 es una reiteracin de la condicin resolutoria tcita del art. 1489. La
condicin resolutoria tcita cumplida le concede al contratante diligente una opcin: pedir
el cumplimiento o la resolucin del contrato. Si trasladamos esto al art. 1874, vemos que el
que tiene la opcin de cumplimiento o resolucin (contenida en el art. anterior) es el
vendedor, y por tanto el vendedor es el contratante diligente, porque l tiene la opcin de
pedir resolucin o pago del precio. Y si el vendedor es el contratante diligente, significa
que cumpli con su obligacin, o sea transfiri el dominio, pese a que se lo haba reservado
hasta el pago del precio, porque esta estipulacin entonces es ineficaz.

Solucin a esta antinomia.

a) Principio de especialidad. La jurisprudencia ha dicho que la contradiccin se

soluciona aplicando el principio de la especialidad: si el ttulo de la tradicin es la
compraventa, aplicamos el art. 1874 y por tanto el pacto no es eficaz. Pero si el ttulo de la
tradicin es distinto, por ej. donacin, mutuo, aporte en dominio a una sociedad, se aplica el
art. 680 inc. 2.

Esta opinin ha sido criticada ya que no es posible aplicar el art 680 inc. 2 a ttulos
traslaticios distintos de la venta, ya que la norma habla expresamente de vendedor, cosa
vendida, precio, por lo que indudablemente se refiere a la compraventa.

b) Interpretacin derogatoria de ambas normas. Principios de la contratacin.

Moreno discrepa de la opinin anterior y dice que entre estas normas hay una evidente
antinomia porque son inconciliables, hay un vaco, y debe aplicarse una interpretacin
derogatoria: ambas normas estn derogadas por imposibilidad de aplicarlas. Y si estn
derogadas y hay un pacto de reserva del dominio, se debe recurrir a los principios generales
de la contratacin, como la autonoma de la voluntad.

- La tradicin puede someterse a una condicin con efecto resolutorio para el

adquirente.

Ejemplo: A dona a B un automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de

donacin que lo restituir si obtiene un ttulo universitario. En esta situacin se ha
planteado una controversia de si el art. 680 se aplica tambin cuando opera la llamada
condicin resolutoria tcita del art. 1489, como cuando el comprador de una cosa no paga
posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en
definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse una obligacin de las
contenidas en el ttulo se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la
resolucin del contrato, por aplicacin de los principios de la resolucin quedar sin efecto
la tradicin y debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto; prescindindose

246
del art. 680, al resultado de la restitucin igualmente se llega por los efectos de la
resolucin.

- La tradicin puede someterse a un plazo (an cuando no lo expresa el art. 680).

Debe repetirse que tal modalidad y sus particularidades habr que buscarlas en el
ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn; debe observarse que no se trata
aqu de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue, sino que se conviene que la
tradicin que ahora se efecta comenzar a producir sus efectos desde que llegue cierto da.
Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de reserva
de dominio para el adquirente (aqu, como en el caso de una condicin con efecto
resolutorio para el adquirente, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso).

Cdula N 15 Formas de hacer la tradicin

15.1 La tradicin de los bienes muebles

Esta materia se encuentra regulada en el prrafo segundo del Ttulo VI, Libro II,
artculos 684 y 685, normas a las cuales deben agregarse otras del Cdigo y normas
especiales.

Se discute si es que la forma de realizar la tradicin son slo las que sealan estas
normas o, si bien, las partes podran inventar una forma distinta, es decir, se discute el
carcter taxativo de las normas.

Luis Claro Solar considera que no es taxativa la enumeracin, por lo que la tradicin
perfectamente podra realizarse de otras formas no contempladas en el Cdigo. Otros, como
Victorio Pescio, en cambio, consideran que s que es taxativa, toda vez que las formas fictas
de tradicin son excepcionales y deben ser creadas slo por ley, especialmente porque si la
tradicin no habilita para la adquisicin del dominio, sirve como fundamento de la
posesin, y resulta que el art. 723 seala que la posesin se adquiere con la aprehensin
material o legal. Por lo dems, se toma en consideracin los trminos restrictivos del art.
684 (dice por uno de los medios siguientes).

Dado que la tradicin puede ser real o ficta, se ha discutido si ambos tipos de
tradicin tienen igual valor, en caso que el tradente efecte tradiciones a dos distintos
adquirentes. El Cdigo no da mayores indicios sobre una respuesta, pero en materia de
ventas sucesivas hay norma expresa en el art. 1817, y aparentemente da igual el tipo de
tradicin que se haya efectuado a aquel que primero haya entrado en posesin de la cosa
vendida.

247
 La tradicin del derecho de dominio o de otro derecho real sobre cosas corporales
muebles, conforme al art. 684 necesita de dos requisitos, a saber:

1. Significando una de las partes a la otra que se transfiere el dominio. El tradente

tiene que significarle al adquirente que le esta transfiriendo el dominio.

2. Figurando esa significacin por uno de los medios que all se sealan. As,
cuando el tradente le significa al adquirente que le transfiere el dominio no lo puede hacer
de cualquier forma, sino que lo tiene que hacer por uno de los medios que la ley seala.

Tradicin real

Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua,
tradicin de mano a mano, en ella la cosa tradida es entregada por el tradente al
adquirente.

Se hace pasando la cosa de mano a mano, el tradente al adquirente, y manifestando

uno y el otro la intencin de transferir y adquirir. El Cdigo no se refiere a la entrega
mano a mano, pero nadie duda que es la forma por antonomasia de llevar a cabo la
tradicin real, en todo caso, este tipo de tradicin se aplica a cosas cuyas condiciones
fsicas lo permiten.

El nmero uno del art. 684 se refiere al caso en que el tradente le permite al
adquirente la aprehensin material de la cosa presente.

Se exige, segn la doctrina: a) la presencia simultnea de tradente y adquirente; b) la

presencia de la cosa a la vida y alcance de ambos; y c) la aprehensin de ella por el
adquirente, sin oposicin del tradente.

En la doctrina se discute desde cuando hay tradicin, si desde que el tradente pone
la cosa a disposicin del adquirente y si desde que este la aprehende materialmente.

Claro Solar considera que, de acuerdo a los trminos del Cdigo, no es necesario
que el adquirente tome la cosa materialmente para que se produzca la tradicin, lo que
ocurrir normalmente, sino que basta que el tradente la ponga al alcance del adquirente para
que ste la aprehenda, en similar sentido opina Vial del Ro. A su vez, para esta hiptesis
Vial del Ro se pone en el caso que el adquirente se niegue a aprehender materialmente la
cosa, una vez que el tradente la ha puesto a su disposicin, y considera que la tradicin ya
se realiz siendo irrelevante la actitud que adopte el adquirente.

Si bien una buena parte de la doctrina considera que el caso del numero uno es una
forma de tradicin real e incluso se agrega el nmero dos, sin embargo Barros Errazuriz
rechaza esta postura (igual que Moreno).

248
 Tradicin ficta

Para algunos, la tradicin ficta es sinnimo de la tradicin simblica, para otros, la

simblica es una especie de tradicin ficta, pero es slo una cuestin terminolgica.
Peailillo conceptualiza a la tradicin ficta sealando que es la que sin que el tradente
entregue fsicamente la cosa al adquirente de mano a mano, es efectuada mediante actos
jurdicos, hechos o gestos que manifiestan su voluntad de transferirle el dominio.

- Caso del nmero 2 (art. 684) Mostrndosela: supone la presencia de ambas

partes ante la cosa tradida. Es la forma llamada tradicin de larga mano o longa manu, por
suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga
mano suya.

- Caso del nmero 3 (art. 684) Entregndole la llaves del granero, almacn, cofre o
lugar cualquiera en que este guardada la cosa: Para algunos autores se trata de una forma
de tradicin real, al permitir la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte del
adquirente, pero para otros constituye la tradicin simblica por excelencia, en que las
llaves constituyen el smbolo de la entrega.

La tradicin simblica, es entonces, la que se hace mediante un smbolo o seal

que representa la cosa tradida y la pone bajo la orden o poder del adquirente. As ocurre
tambin cuando se entregan los ttulos de dominio de la cosa, cuando el comprador, con
consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderas compradas (art. 149 Cdigo
de Comercio) y, por ultimo, tambin en el caso del nmero 4 del art. 684.

- Caso del nmero 4 (art. 684) Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin
del otro en el lugar convenido: Como se seal, esta sera tambin una forma de tradicin
simblica.

Peailillo considera que queda efectuada la entrega al convenirse el encargo, por lo

que el tradente se va a transformar en mandatario del adquirente y como tal se encargar de
poner la cosa a su disposicin en algn lugar, y desde el acuerdo del lugar convenido el
tradente se transforma en mero tenedor de la cosa, pues para que la tradicin opere basta
que el tradente se encargue de poner la cosa a disposicin en el lugar convenido, no siendo
necesario que efectivamente se cumpla el encargo para que la tradicin se lleve a cabo, por
lo que sera una tradicin que se lleva a cabo por el slo contrato en que est la clusula de
esta forma de tradicin. Discrepa de esta opinin Vial del Ro, acogiendo la tesis de Claro
Solar, en orden a que es necesario que efectivamente el tradente cumpla con el encargo,
pues ello no constituye la entrega de la cosa y su recepcin por la otra parte.

- Caso del nmero 5, primera parte (art. 684) Por la venta, donacin u otro ttulo de
enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,

249
comodatario, depositario o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio.

Es la llamada tradicin por breve mano o brevi manu, y se produce cuando el mero
tenedor de la cosa llega a ser adquirente de ella mediante un ttulo translaticio de dominio,
por lo que la retiene con nimo de seor o dueo. La denominacin denota que no se
alcanza a percibir este tipo de tradicin.

Se dice que esta forma de tradicin supone evitar un nuevo desplazamiento material
de la cosa (es decir, una doble entrega), que significara que el arrendatario u otro tenedor
debera restituir la cosa al dueo y luego este nuevamente entregrsela ahora como
tradicin. Adems se entiende que el Cdigo hace esta construccin para evitar reconocer
que en realidad la adquisicin del dominio se produce por el solo contrato.

- Caso del nmero 5, segunda parte (art. 684) Y recprocamente por el mero
contrato en que el dueo se constituye en usufructuario, comodatario, arrendatario, etc..

Esta forma, inversa a la anterior, es la denominada constituto posesorio. En virtud

del contrato, el dueo de la cosa se transforma en mero tenedor de ella. Igual que el caso
anterior, se ha dicho que se recurre a esta forma de tradicin para evitar aceptar que se est
en presencia de una transferencia de dominio por el mero contrato, y adems para evitar
una doble entrega.

Puede observarse, al analizar las formas de tradicin, que aun sin realizarse la
entrega real, al operar la tradicin, el adquirente queda en la posibilidad de disponer
inmediatamente de la cosa como poseedor. Aun en el caso en que quede materialmente en
poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que este solo queda
como mero tenedor, y si el adquirente no puede disponer de la cosa materialmente,
jurdicamente dispuso en el acto mismo, al aceptar que la cosa quedara en poder del
tradente.

Tradicin de muebles por anticipacin

El art. 685 establece una regla general para la tradicin de estos bienes (inciso
primero) cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el
momento de la separacin de estos objetos.

Esta norma se relaciona con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellas, ya que
tratan materias distintas. As el art. 571califica como muebles ciertos bienes, que la doctrina
llama muebles por anticipacin, mientras que el art. 685 establece la forma como se efecta
la tradicin de estos bienes.

El art. 685 regula una forma de tradicin real (aunque Moreno dice que es ficta,

250
igual que todas las del art. 684, y que solo sera real la descrita en el 680), pues prescribe
que la tradicin se verifica al momento de la separacin de estos objetos, y para que valga
como tal, es necesario que dicha separacin se efecte con permiso del dueo, pues ah est
la voluntad del tradente.

Se ha discutido si la tradicin de estos bienes se puede efectuar por alguna de las

formas que indica el art. 684. Dado que con ello no se viola ninguna norma, a la
conveniencia prctica aconseja una respuesta afirmativa.

El inciso segundo (Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o
planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo),
consagra una regla de acceso a la propiedad ajena, de carcter prctico.

15.2 La tradicin de los bienes inmuebles

De acuerdo a lo que dispone el art. 686, la tradicin del dominio de los bienes races
se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Y no solo la
tradicin del dominio, sino tambin de los otros derechos reales sobre un inmueble, pues el
mismo artculo agrega que De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos
de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de
censo y del derecho de hipoteca. La nica diferencia ser el libro en el cual se realice el
registro.

Observaciones:

a) Es una forma de tradicin simblica. No es posible materialmente hacer el

traspaso de un bien raz; b) Consiste en la inscripcin del ttulo en el Conservador de
Bienes Races; c) La inscripcin se realiza en el CBR, esto es, el de la comuna o
agrupacin de comunas en que est situado el bien raz; d) Si un mismo ttulo se refiere a
dos o ms inmuebles situados en comunas diferentes, habr que inscribir en los registros de
todas las comunas en las que estn ubicados los inmuebles.

R. Moreno agrega que la inscripcin es una solemnidad de la tradicin. Sin

embargo, hay autores que sealan que, en determinados casos, la inscripcin podra ser
solemnidad del ttulo. Por ejemplo: a. En la donacin entre vivos, art. 1400 inc. 1. b. En el
usufructo, art. 767. c. En el uso y la habitacin, art. 812. d. En la hipoteca, arts. 2409 y
2410 (clsica discusin). e. En la propiedad fiduciaria, art. 735.

Qu ocurre con los derechos de uso, y habitacin sobre inmuebles?

El art. 686 dice que la tradicin se har inscribiendo el ttulo en registro del
Conservador de Bienes Races, pero los derechos de uso y habitacin son intransferibles. Si
son as, de qu ttulo habla el art. 686? En lo que respecta a los derechos reales de uso y

251
habitacin se habla de constitucin de estos derechos, ex novo, toda vez que no pueden
transferirse pues son personalsimos, no obstante ello, estamos ante una tradicin de ah que
corresponda la aplicacin del artculo 686.

Cundo se constituye un derecho de uso y habitacin sobre un inmueble?

El propietario de un bien raz tiene que desprenderse del atributo de usar ese bien
raz para instituir este derecho de uso a favor del usuario o habitador y eso es lo que hay
que inscribir en el registro del Conservador de Bienes Races. El art. 686 no se refiere a la
tradicin de un derecho de uso o habitacin ya constituidos, sino al perfeccionamiento de
la constitucin de uso o habitacin en favor de su titular. Lo mismo ocurre respecto a los
derechos reales inmuebles tales como el usufructo (si recae en un bien raz) y la hipoteca,
en donde tcnicamente no es que se transfieran estos derechos, sino ms bien se
constituyen (se realiza su constitucin). Finalmente, de acuerdo al inciso final de art. 686,
acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera,
conforme al cual, se necesita inscribirlas, pero en un registro del Conservador de minas.

Con todo, el art. 686 tiene una excepcin, tratndose del derecho de servidumbre,
pues la tradicin se realiza de acuerdo a lo dispuesto en el art. 698, y de acuerdo a este se
efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato. Las servidumbres
prediales o simplemente servidumbres son el gravamen impuesto sobre un predio en favor
de otro predio de distinto dueo. Las servidumbres son siempre inmuebles y su tradicin
se realiza mediante una escritura pblica en la que el tradente expresa constituirla y el
adquirente expresa aceptarlo. La constitucin de una servidumbre exige tambin un ttulo.
Como el ttulo va a ser necesario de escritura pblica, la misma escritura puede servir para
contener en ella la tradicin y el ttulo, o bien puede haber otra escritura donde conste el
ttulo; Esta excepcin tiene una contraexcepcin tratndose de las servidumbres de
alcantarillado en predios urbanos, que de acuerdo a la Ley 6.977 del ao 1941, slo puede
adquirirse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (registro de
hipotecas y gravmenes).

Es conveniente tambin tener presente las reglas del art. 687, segn las cuales:

- La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro de los derechos reales

mencionados en el artculo 686, se har en el Registro Conservatorio del territorio en que
est situado el inmueble y si ste por situacin pertenece a varios territorios, deber hacerse
la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos.

- Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, deber inscribirse en los Registros

Conservatorios de todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles.

252
 - Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de
los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin relativo a cada
inmueble o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo
territorio est ubicado el inmueble.

Al leer el art. 670 nos encontramos con que el elemento formal de la tradicin es la
entrega y cuando el Cdigo establece que la tradicin se hace por la inscripcin, estamos
frente a una entrega ficta particularsima, pero qu pasa con la entrega material, ya que
por ejemplo, a un comprador no le basta con la entrega ficta, de manera que si no se realiza
la entrega material, puede demandar el incumplimiento, pues la entrega forma parte de la
ejecucin de buena fe del contrato (art.1546 CC), y porque la obligacin de dar contempla
tambin la de entrega.

Tradicin de muebles registrables, como los vehculos motorizados

Sin considerar a las naves y aeronaves, no cabe duda que los vehculos motorizados
terrestres se someten a la legislacin comn de bienes muebles en relacin a transmisin,
transferencia y constitucin de gravmenes, como seala Peailillo. Por tanto, el ttulo
respectivo no est sometido a reglas especiales y la tradicin se rige por el art. 684. En
cuanto al Registro de Vehculos Motorizados, en l constan y se inscriben el vehculo, el
dueo, y las variaciones que se produzcan sobre el dueo, tambin pueden inscribirse los
gravmenes que pesen sobre ellos, el efecto es que se presume propietario de un vehculo
al dueo que figure como tal en el registro, salvo que se pruebe lo contrario.

Tradicin de cuotas

No se dispone expresa ni claramente la forma de efectuar la tradicin de la cuota de

un objeto, ser necesario distinguir:

- Si se trata de la cuota de una cosa singular, se entiende que la cuota participa del
carcter mueble o inmueble de la cosa.

- Si se trata de una cuota en cosa universal, se originan controversias, pues dejando de

lado a la comunidad hereditaria, segn algunos puede haber otras comunidades jurdicas
que la hereditaria, por lo que la tradicin de cuotas se har de alguna de las formas del art.
684, obviando la naturaleza de los bienes que la integran. Segn otros, no hay ms
comunidad jurdica que la hereditaria, por lo que slo hay comunidades de hecho y la
tradicin de una cuota en cosa universal del hecho, depender de la naturaleza de los bienes
que la integran.

15.3 La tradicin de los derechos personales

Los derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas

253
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos, segn el art. 578 CC.

Los derechos personales o crditos son bienes incorporales, y por lo tanto, pueden
transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por
acto entre vivos requiere de un ttulo y la subsecuente tradicin.

El prrafo primero del Ttulo XXV del Libro IV, regula la cesin de crditos
personales, a partir del artculo 1901 (pues se sigui en esta materia al CODE).

La denominacin cesin de crditos personales ha sido criticada, pues se

considerara redundante, por lo que la palabra personales estara de ms. Sin embargo, no
hay tal redundancia si tomamos en consideracin que los crditos, de acuerdo a la forma
como se transfieren, se clasifican en:

1. Al portador: los que existen a favor de una persona indeterminada. No consta la

persona a quien debe pagarse, por lo que la transferencia se hace por la entrega material del
ttulo.

2. A la orden: son a favor de una persona determinada, pero antes de la

individualizacin de la persona, se agrega a la orden, por lo que la transferencia del
mismo se hace a travs del endoso.

3. Nominativo: son a favor de una persona determinada y slo a ella le debe ser
pagado, por lo que su transferencia se hace a travs de las reglas del art. 1901 y siguientes.

De manera tal, que lo que el legislador quiso expresar es que se refiere a la tradicin
de crditos nominativos (hay que analizarlo en concordancia con el art. 1908), pues de
acuerdo a este, estas disposiciones no se aplican a las letras de cambio y pagars a la orden,
acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de comercio
y por leyes especiales.

Se critica la ubicacin de las normas que regulan la cesin de derechos, pues se

encuentra tratada a propsito de los contratos en particular, en circunstancias que debera
estar ubicado en la tradicin, pero se explica porque se sigui el modelo francs en que no
hay tradicin, pues para la adquisicin de un derecho real no se requiere del modo sino slo
del contrato.

Para efectuar la tradicin de estos derechos personales, existe el art. 699 de acuerdo
al cual la tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por
la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. Luego los arts. 1901 y siguientes
regula los efectos de dicha cesin.

254
 1. Ttulo en la cesin de derechos personales: presupone la existencia de un ttulo,
de acuerdo al art. 1901, no hay limitacin al respecto, cualquier ttulo, que sea el acto
jurdico que sirva de antecedente a la cesin de crditos.

2. Tradicin o entrega del ttulo (art. 1901) Para que se verifique la tradicin, se
necesita que se lleve a cabo la entrega del ttulo en que consta el crdito. En cuanto a la
entrega del ttulo, la jurisprudencia ha sido bastante liberal, habiendo casos en que se
presume que se ha llevado a cabo la entrega del ttulo.

Como estamos ante una cosa incorporal (crdito), la entrega no puede llevarse a
cabo como si fuera una cosa corporal, por lo que se establece una forma especial de
tradicin, que es la entrega material del ttulo en que consta el crdito. Sin embargo, de
acuerdo a la jurisprudencia, la entrega del ttulo puede ser real o simblica, pero dicha
afirmacin puede ser discutible, ya que en esta materia existe una norma especial que es el
art. 699.

El problema que se puede suscitar, es si el crdito no consta en un ttulo escrito y

emanado del deudor, por lo que no podra verificarse la entrega. Se ha solucionado,
sealando que bastara el solo convenio accesorio al principal que se contiene en el contrato
que es ttulo translaticio de dominio, y por el cual una parte con facultad e intencin de
transferir el crdito lo transfiere a la otra, que manifiesta su intencin y capacidad de
adquirirlo y que lo recibe. Por tanto, la tradicin se har por el solo convenio entre cedente
y cesionario otorgado verbalmente o por escrito (pblica o privada). El consentimiento
debe recaer sobre el crdito cedido, por lo que debe estar perfectamente individualizado.

3. La cesin en relacin al deudor cedido: Hasta aqu, no hay intervencin del

deudor cedido, por lo que la cesin slo producir efectos entre cedente y cesionario. Para
que la cesin produzca efectos respecto de terceros y le sea oponible al deudor se necesita
de su aceptacin o notificacin (art. 1902), se agrega que el deudor no puede oponerse a la
cesin pues no tiene inters jurdico en ella.

En cuanto a la aceptacin del deudor, puede ser expresa o tcita. Ser expresa si se
hace en trminos explcitos. Ser tcita si se lleva a cabo por otros actos que presuponen
que acepta la calidad de acreedor del cesionario, como por ejemplo, un principio de pago al
cesionario (art. 1904).

Si el deudor no acepta la cesin, o as lo prefiere el cesionario, a quien se hace

responsable de la notificacin, puede optar por notificar al deudor, de acuerdo al art. 1903
(La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso
del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente). De manera
tal, que luego de la aceptacin del deudor o de la notificacin judicial de la cesin, el
deudor no puede alegar ignorancia de la tradicin, por consiguiente si paga al cedente,

255
quien paga mal, paga dos veces.

Es importante determinar si se ha notificado o aceptado el deudor la cesin, pues, si

la cesin se perfecciona por la aceptacin del deudor, ste pierde el derecho de oponer la
excepcin de compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin hubiera
podido oponer al cedente. Si la cesin no ha sido aceptada, podr oponer al cesionario
todos los crditos que antes de la notificacin de la cesin haya adquirido contra el cedente,
todo ello conforme al art. 1659.

De acuerdo al art. 1905, en caso de que no haya aceptacin y tampoco se notifique,

el deudor puede pagar al cedente, tambin se podr embargar el crdito por acreedores del
cedente y en general se considerara que el crdito existe en manos del cedente.

4. Derechos del cesionario: Adquiere la calidad de acreedor respecto del deudor y

de terceros. De acuerdo al art. 1906, la cesin de un crdito comprende sus fianzas,
privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente (segn la
mayor parte de los autores no sera necesaria una nueva inscripcin de la hipoteca, salvo la
opinin de Alessandri, en cuanto a que es una tradicin del derecho real de hipoteca y como
tal necesita inscripcin, art. 686).

5. Responsabilidad del cedente: Depende del ttulo al que se haga la cesin. Si la

cesin es a ttulo gratuito de nada responde. Si es a ttulo oneroso, responde de la existencia
del crdito al tiempo de la cesin, esto es que verdaderamente le perteneca en ese tiempo.

Pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete

expresamente a ello, y en tal caso (si se compromete) se entender que no se hace
responsable de la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda
expresamente la primera; ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del
precio o emolumento que hubiere reportado de la cesin, a menos que expresamente se
haya estipulado otra cosa.

Cesin de derechos litigiosos

La cesin de derechos litigiosos supone tradir el evento incierto de la litis (por el

cual el cedente no se hace responsable). Para estos efectos se entienden litigiosos los
derechos desde la notificacin judicial de la demanda (art. 1911). El juicio puede ser de
cualquier naturaleza, juicio ordinario, ejecutivo, sumario, etc.

No se debe confundir esta figura con la enajenacin de una cosa cuya propiedad se
litiga, pues puede adolecer de objeto ilcito, art. 1464, ni tampoco con el pacto de cuota
litis. Del mismo modo, tambin pueden existir derechos litigiosos no slo para el
demandante, sino tambin para el demandado si demanda reconvencionalmente.

256
 La cesin de derechos litigiosos no es contrato, sino que es tradicin de derechos,
por lo que requiere de un ttulo que la preceda (art. 1912).

En lo que respecta a la forma de llevar a cabo la tradicin, el cdigo no lo seala,

pero siguiendo las reglas generales, debera practicarse por la entrega del ttulo y
notificacin del deudor. En la prctica ello es casi imposible, por lo que el profesor Silva
Bascun, basado en la jurisprudencia uniforme, ha llegado a la conclusin que debe
hacerse mediante un escrito en que conste la tradicin, presentado por el cesionario en el
juicio pertinente con el consentimiento del cedente, en la etapa procesal que corresponda.
Aunque la cesin es reglamentada por el cdigo nuestro legislador la mira con desconfianza
pues se tratara de una institucin que fomenta los pleitos. Es por esa misma razn que se
concede al demandado el derecho de retracto litigioso.

Derecho de retracto:

Consiste en la facultad del demandado para librarse de efectuar la prestacin a que

lo condena la sentencia, pagando al cesionario de los derechos litigiosos, lo que pag al
cedente, ms los intereses desde la fecha de la notificacin.

Requisitos del derecho de retracto:

- Pago del demandado al cesionario, de lo que ste pag al demandante cedente como
precio, ms los intereses, desde la notificacin de la demanda (por lo tanto los derechos
deben haberse adquirido a ttulo oneroso).

- Que se ejercite el derecho oportunamente conforme lo seala el art. 1914, esto es,
que no puede ejercerse despus de transcurridos nueve das desde la notificacin del
decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

- Que la cesin sea de aquellas que permiten el derecho a retracto, pues de acuerdo al
art. 1913, se exceptan las cesiones hechas:

1 A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho

que es comn a los dos;

2 A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;

3 Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o

arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del
inmueble.

La jurisprudencia ha estimado que las normas para la cesin de derechos, no son

supletorias para esta cesin. Desde la cesin, el cedente no tiene derecho alguno para

257
intervenir en el juicio, pues se hace cargo el cesionario.

15.4 La tradicin del derecho real de herencia

Normalmente, el derecho real de herencia se adquiere en virtud del modo de

adquirir sucesin por causa de muerte, sin perjuicio de ello, puede operar tambin la
tradicin y prescripcin adquisitiva como modos de adquirir del mismo. En el caso de la
tradicin, hablamos de cesin de derechos hereditarios.

Para que se adquiera el derecho real de herencia mediante tradicin es necesario que
el causante haya fallecido, de lo contrario habra un pacto de sucesin futura que adolecera
de objeto ilcito, conforme a lo dispuesto en el art. 1463.

La tradicin del derecho real de herencia supone que un heredero enajena el derecho
real de herencia a otro heredero o a un tercero. El Cdigo destina los artculos 1909 y 1910
a la cesin de derechos hereditarios (la ubicacin se debe a que en esta materia se sigui al
CODE y ah s tiene lgica que se regule a propsito de los contratos, por su eficacia real),
y aunque el Cdigo utiliza el trmino cesin, debemos entender que se trata de una
tradicin. En tal sentido, debe concurrir ttulo y modo, el ttulo se regir por las reglas
generales que le correspondan, como la compraventa.

En lo que respecta al modo, el Cdigo no aclara la forma en que debe realizarse, por
lo que nos encontramos con la clsica discusin respecto de la naturaleza jurdica del
derecho real de herencia:

a) Segn la tesis seguida por Jos Ramn Gutirrez, fundada en el art. 580, la
herencia se calificar de mueble o inmueble dependiendo de los bienes que la integran, y
ello determinar la forma de realizar la tradicin. Se niega entonces su carcter de
universalidad.

b) Segn la tesis de Leopoldo Urrutia, la herencia es una universalidad jurdica por

lo que no es posible distinguir los bienes que la integran, ni calificarla de mueble o
inmueble. Tiene una naturaleza hbrida, sui generis, por lo que como la inscripcin es
excepcional (se establece slo para los inmuebles), la regla general para efectos de
realizarse una tradicin es el estatuto de los bienes muebles, y de esa forma deber hacerse,
pero eso no quiere decir que su naturaleza sea mueble.

Esta ltima solucin ha sido adoptada por la jurisprudencia, y se ha aplicado

tambin a la tradicin de otras universalidades jurdicas, como la de la comunidad que
queda luego de disuelta la sociedad conyugal. Solucin que parece ser la adecuada,
tomando en consideracin que el legislador le da a los derechos hereditarios de la mujer
casada en rgimen de sociedad conyugal el carcter de muebles, luego de la modificacin al
Cdigo introducida por la ley 18.802.

258
 Se puede ceder el derecho real de herencia desde la apertura de la sucesin hasta
antes de la particin de la comunidad hereditaria.

En la prctica, se puede ceder el derecho real de herencia de dos maneras: primero,

especificando los objetos de que se compone, lo que no es ms que un contrato cualquiera
con su correspondiente tradicin; o no especificando, aqu estamos ante la cesin del
derecho real de herencia. En este ltimo caso, se suscribe una escritura pblica en que el
heredero declara que trasfiere su derecho y el adquirente o cesionario que lo acepta.
No es necesario que se haya solicitado por el heredero cedente la posesin efectiva, la
cesin sera adems una forma de aceptacin tcita de la herencia, si no se ha manifestado
con anterioridad que se acepta de otra forma.

Lo que se transfiere son los derechos patrimoniales que resultan de la calidad de

heredero. Por lo que el cesionario puede pedir posesin efectiva, provocar la particin,
ejercer la accin de peticin de herencia, puede entablar la accin de reforma de
testamento, etc. En cuanto a las deudas del causante, stas tambin se traspasan al
cesionario.

En cuanto a la responsabilidad del heredero cedente, hay que distinguir (art.1909):

- Si cedi a ttulo oneroso, responde de su calidad de heredero.

- Si cedi a ttulo gratuito, de nada responde.

Por ltimo, segn se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no slo el
derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado (por ejemplo, el legatario
vende su derecho a un legado); entonces debe responderse tambin a la pregunta cmo se
efecta la tradicin del derecho a un legado.

Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, al fallecimiento del causante el legatario

de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de
muerte, y el legatario de gnero adquiere por ese modo un crdito contra los herederos.

Con esta distincin se puede concluir que, tratndose de un legado de especie o

cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su derecho al legado est
transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no
tiene novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa
(artculos 684 y 686). Si es, en cambio, legatario de gnero, l s tiene y, por lo tanto, puede
transferir, su derecho al legado. Y para determinar cmo se efecta la tradicin, hay que
remitirse a las reglas de tradicin de los derechos personales o crditos, vistas
anteriormente.

259
 Cdula N 16 Roles de la inscripcin conservatoria

Roles generales que cumple la inscripcin conservatoria

1. Constituye tradicin del dominio y de los dems derechos reales que recaen
sobre inmuebles (Art. 686), salvo las servidumbres activas, cuya tradicin, de acuerdo al
Art. 698, se efecta por medio de escritura pblica, en que el tradente exprese su intencin
de constituirla y el adquirente de aceptarla, a menos que se trate de las servidumbres de
alcantarillados en predios urbanos, la cual debe ser otorgada por escritura pblica, pero su
tradicin se hace mediante la inscripcin de ella en el Conservador respectivo, de manera
que se vuelve aqu a la regla general. (Recordemos tambin lo dicho a propsito del
derecho real de uso y habitacin, arts. 819 y 686).

2. Constituye un medio de publicidad para dar a conocer a los terceros la

situacin jurdica de los bienes races, de modo que con ella tienen la posibilidad de
enterarse de su estado antes de entrar en relaciones jurdicas respecto de ellos.

3. Mantiene la historia de la propiedad raz, de manera que da a conocer las

mutaciones (o cambios) que experimente el bien raz, en cuanto a su titularidad.

Ello se pone de relieve cuando se hace la tradicin de un bien raz, pues en la nueva
inscripcin debe dejarse constancia del titular anterior, y as sucesivamente.

En todo caso, hay modos de adquirir que por su propia naturaleza no requieren de
inscripcin para operar, pero que la ley de todas formas la exige para mantener la historia
de la propiedad raz, como ocurre con la sucesin por causa de muerte y con la prescripcin
adquisitiva. En efecto, en el primer caso, las inscripciones a que se refiere art. 688 no
constituyen tradicin, sino que tiene por fin dejar constancia pblica de la transmisin y
que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios. De la misma manera, la
inscripcin de la sentencia que reconoce como adquirido por prescripcin un bien raz o
derechos reales constituidos en ellos, no desempea el papel de tradicin, sino que medio
de publicidad para la historia de la propiedad raz y para que sea oponible a terceros (art
2513).

4. Confiere seguridad. En nuestro pas, a diferencia de otros sistemas como el

alemn o austriaco, la inscripcin en el Registro conservatorio no prueba el dominio: slo
prueba la posesin. Luego, en Chile, la nica forma de probar el dominio de bienes
inmuebles es mediante la prescripcin. De ah que se hace un estudio de ttulos, se
examinan stos hasta los 10 aos, para poner a cubierto todo.

260
 Se dice que Andrs Bello tuvo el deseo de garantizar con la inscripcin no solo la
posesin, sino tambin la propiedad; pero estim que ello tendra dificultades insalvables.
Para ello (dice el mensaje del Cdigo) hubiera sido necesario obligar a todo propietario de
bienes races a inscribirlos, debiendo justificar sus respectivos ttulos; y claro est que no
era posible obtener ese resultado, sino por medios compulsivos, que produciran
complicados, embarazosos e interminables juicios.

No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin,

la posesin conferida por ella dejar subsistentes los derechos de verdadero propietario, que
solamente podra extinguirse por la prescripcin competente. Eh ah la seguridad de la
inscripcin.

Sin embargo, Andrs Bello incorpor diversos mecanismos que permitieran

gradualmente ir incorporando los bienes races al sistema registral:

- La tradicin de los bienes races debe hacerse a travs de la respectiva inscripcin

en el registro conservatorio.

- Para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios deben
practicar las inscripciones del Art. 688 CC.

- Para que la sentencia que declara la prescripcin sea oponible a terceros, debe
inscribirse en el Conservador.

- Para que valga la hipoteca constituida en el extranjero respecto de bienes races

situados en Chile, debe practicarse la respectiva inscripcin.

As, en concepto del legislador, llegara una poca en que inscripcin, posesin y
propiedad seran trminos idnticos. Pero el vaticinio del legislador se vio truncado, por
cuanto en la actualidad an conviven inmuebles inscritos y no inscritos.

5. Constituye una condicin de oponibilidad. El legislador en algunos casos exige

la inscripcin para que una adquisicin sea oponible a terceros, y as ocurre con la sentencia
que declara la prescripcin adquisitiva de bienes races o derechos reales constituidos en
ellos.

6. (Discutiblemente) Constituye requisito, prueba y garanta de posesin de

inmuebles y de derechos reales constituidos en ellos.

a) Requisito: ya que de acuerdo al art. 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin

deba hacerse por inscripcin, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.

Sin embargo, reconocemos toda la discusin existente en materia adquisicin,

261
conservacin y prdida de la posesin de bienes races inscritos, pues, en cuanto a la
adquisicin, hay que distinguir si se invoca un ttulo no translaticio de dominio o uno
translaticio de dominio, y en ste ltimo caso, si se intenta adquirir la posesin regular o
irregular.

Sin embargo, tratndose de la posesin regular, y si el ttulo es translaticio de

dominio, nadie discute que se requiere de inscripcin (art. 702 Y 714).

b) Prueba: porque la posesin de los derechos inscritos se prueba por la

inscripcin, con tal que haya durado un ao completo, y reunidos estos requisitos, no es
admisible ninguna prueba con que se pretenda impugnarla (art. 924). Sin embargo, como
veremos, en ocasiones la posesin de bienes races debe probarse por el art. 925, y por tanto
tambin est discutido.

c) Garanta: por tres razones:

i) Art. 728 Inc. 2, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a

que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.

ii) Art. 730 Inc. 2, si el usurpador de un inmueble inscrito, se da por dueo de l y lo

enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin.

iii) Art. 2505, contra ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races o derecho reales constituidos en ellos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito.

7. (Discutiblemente) Constituye solemnidad de ciertos actos o contratos que

versan sobre inmuebles, por ejemplo, la donacin entre vivos de bienes races, que
requiere de escritura pblica y de inscripcin (art. 1400); la constitucin de usufructo sobre
bienes races, que requiere de instrumento pblico inscrito (Art. 767); constitucin de los
derecho de uso y habitacin sobre inmuebles que requieren de instrumento pblico inscrito
(art. 812); la constitucin de hipoteca, que requiere de escritura pblica y de inscripcin
(art. 2409 inc. 1 y 2410); la constitucin de censo, que precisa de escritura pblica inscrita
(art. 2027).

La opinin mayoritaria sostiene que en estos casos la inscripcin no es solemnidad

de dichos actos o contratos, argumentando en base a la independencia o autonoma de los
elementos del sistema adquisitivo (el ttulo es independiente del modo); agregando que de
lo contrario el adquirente quedara completamente entregado a la voluntad del tradente,
porque si el tradente no quiere hacer la tradicin (practicar la inscripcin), el adquirente no
podra exigirla, toda vez que su ttulo sera ineficaz, porque al faltar la solemnidad ste no

262
habra nacido a la vida del derecho.

16.1 Roles de la inscripcin conservatoria en los diversos modos de adquirir el

dominio: referirse especialmente a la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la
prescripcin adquisitiva.

1. Rol de la inscripcin conservatoria en materia de ocupacin.

La inscripcin conservatoria no cumple ningn rol en materia de ocupacin, ya que

sta procede slo respecto de bienes que no pertenecen a nadie, y en nuestro pas no hay
bienes races que carezcan de dueo (art. 590). En efecto, de acuerdo al art. 590 son de
propiedad del Estado los bienes races que, estando situados dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo.

2. Rol de la inscripcin conservatoria en materia de accesin.

La inscripcin conservatoria tampoco juega ningn rol aqu, porque en virtud del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se entiende que la inscripcin
del inmueble principal cubre o se extiende al inmueble que accede a l.

3. Rol de la inscripcin conservatoria en materia de tradicin, prescripcin

adquisitiva y sucesin por causa de muerte.

Generalidades

La inscripcin conservatoria cumple roles en materia de tradicin, prescripcin

adquisitiva y sucesin por causa de muerte, pero slo en la primera desempea el papel de
verdadero modo de adquirir tradicin (de los bienes races y derechos reales constituidos en
ellos); en los otros dos casos, la inscripcin en general se exige para mantener la historia de
la propiedad raz, y en particular, en el caso de la sucesin por causa de muerte, para que
los herederos puedan disponer de los bienes hereditarios; y en el caso de la prescripcin
adquisitiva de bienes races y derechos reales constituidos en ellos, para que ella sea
oponible a terceros.

a) Rol de la inscripcin conservatoria en materia de tradicin

La inscripcin del ttulo en el Registro conservatorio es la forma de hacer la

tradicin de bienes races y de derechos reales constituidos en ellos, excepto la tradicin del
derecho real de servidumbre, que est sujeta a un rgimen especial (art. 686 y 698).

Consideraciones:

1. Esta es la forma de hacer la tradicin del: a) derecho real de dominio sobre

inmuebles b) del usufructo constituido sobre inmuebles; c) de uso constituido sobre

263
inmuebles; d) habitacin; e) censo; f) y de la hipoteca (Art. 686 Inc. 1 y 2)

2. Se excluyen los derechos reales de prenda, porque recae sobre muebles; el de

herencia, porque recae sobre una universalidad jurdica, y al respecto los autores discuten; y
las servidumbres, porque de acuerdo al Art. 698, la tradicin se efecta por medio de
escritura pblica, en que el tradente exprese su intencin de constituirla y el adquirente de
aceptarla, a menos que se trate de las servidumbres de alcantarillados en predios urbanos,
caso en el cual se vuelve a la regla general, ya que sta debe otorgarse por escritura pblica,
pero la tradicin de ella se hace por la inscripcin en el Conservador respectivo.

3. Llama la atencin que el Art. 686 mencione los derechos reales de uso y
habitacin, porque segn el Art. 819 ellos son intransferibles e intransmisibles, de manera
que no podran ser objeto de tradicin. Frente a esto, los autores comentan que el Art. 686
se refiere a la constitucin de los derechos de uso y habitacin, vale decir, la inscripcin es
necesaria para que nazcan a la vida del derecho, pero una vez constituidos son
intransferibles.

b) Rol de la inscripcin conservatoria en materia de prescripcin adquisitiva.

Diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripcin

adquisitiva de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos sea inscrita en el
Registro del Conservador (Art. 689 y 2513 del Cdigo Civil; Y 52 del Reglamento del
Conservador).

Pero la inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, pues l ya

lo a ha adquirido por la prescripcin; la inscripcin se exige fundamentalmente con un
doble objeto: a) para mantener la historia de la propiedad raz; b) para que la prescripcin
sea oponible a terceros.

c) Rol de la inscripcin conservatoria en materia de sucesin por causa de

muerte.

Al momento del fallecimiento del causante, los herederos adquieren el dominio y la

posesin legal del derecho real de herencia y de los dems derechos reales transmisibles,
por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.

Sin embargo, el legislador ha establecido una serie de requisitos para que los
herederos puedan disponer de los bienes hereditarios. Para saber cules son estos requisitos
hay que distinguir, segn se trata de bienes muebles o inmuebles:

264
 Consideracin:

Antiguamente todas las posesiones efectivas deban tramitarse judicialmente. Hoy,

en virtud de la modificacin introducida por la ley 19.903 (publicada el ao 2003, entr en
vigencia el 2004) las posesiones efectivas intestadas se tramitan administrativamente ante
el Registro Civil, mientras que las posesiones efectivas testadas y las sucesiones que se
abren en el extranjero, siguen tramitndose judicialmente.

1. Tratndose de bienes muebles: Para que los herederos puedan disponer de los
bienes muebles hereditarios, se requiere:

a) Que se haya concedido la posesin efectiva. La posesin efectiva es el decreto

judicial o resolucin administrativa que reconoce a ciertas personas su calidad de heredero.
Quin la concede? Si la sucesin es intestada, la concede el Director regional del Servicio
de Registro Civil; Si la sucesin es testada, la concede el juez civil del ltimo domicilio del
causante.

b) Que se inscriba la resolucin administrativa o decreto judicial que concedi la

posesin efectiva. Dnde se inscribe? Si la sucesin es intestada, se debe inscribir en el
Registro nacional de posesiones efectivas, que lleva el Servicio de Registro Civil; Si la
sucesin es testada, se debe inscribir en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races, correspondiente al lugar del tribunal que dict el decreto judicial.

Sin embargo, P. Prado seala en que existe consenso en que ambas resoluciones se
pueden inscribir en ambas partes, esto porque el art. 8 inciso 2 de la Ley N 19.903
seala que inscrita la resolucin en el registro civil se pueden pedir copias para las
consiguientes otras inscripciones, como la que se debe hacer en el conservador. El artculo
882 del CPC, porque este artculo razona de manera parecida al art. 8 inciso 2 de la Ley
N 19.903, ya que dice que se le concede la posesin efectiva de la herencia por la
resolucin judicial y con esa resolucin judicial se podrn requerir las otras inscripciones a
que da lugar e incluso agrega que se oficiar al Registro Civil para que proceda efectuar la
respectiva inscripcin.

c) Que se d cumplimiento a lo dispuesto en la ley 16.271 sobre impuesto a las

herencias asignaciones y donaciones. Esto es: Que se declare exento el pago del impuesto,
en su caso; Que se pague el impuesto y se apruebe el pago, en su caso; Que se garantice el
pago del impuesto, en su caso.

2. Tratndose de bienes races: Deben cumplirse con los mismos requisitos

anteriores, y adems deben practicarse las inscripciones del art. 688, esto es:

265
 1. Que se conceda la posesin efectiva.

2. Debe inscribirse la posesin efectiva:

a) Si la sucesin es intestada, se debe inscribir la resolucin administrativa que

concedi la posesin efectiva en el Registro Nacional de posesiones efectivas.

b) Si la sucesin es testada, debe inscribirse el decreto judicial que concedi la

posesin efectiva y tambin el testamento en el Registro de Propiedad del CBR del
lugar en que se dict (se inscribe primero la resolucin de posesin efectiva y luego
el testamento). Mismo comentario respecto a que hay consenso en que ambas
resoluciones se pueden inscribir en ambas partes.

Consideracin:

En la inscripcin del testamento y en la resolucin administrativa, se cita como

inscripcin anterior la inscripcin en que consta que el inmueble estaba a nombre del
causante. En la inscripcin del decreto judicial, se cita como inscripcin anterior el
testamento.

3. Debe practicarse la llamada inscripcin especial de herencia en el Registro

de propiedad del Conservador de bienes races del lugar donde est situado en
inmueble. En virtud de esta inscripcin, el inmueble aparece ahora inscrito a nombre de
todos los herederos, pudiendo stos, a partir de ella, disponer de consuno de dicho
inmueble.

Recordemos que se practican tantas inscripciones de esta clase como inmuebles

haya (una por cada uno).

Consideracin:

Se cita como inscripcin anterior la resolucin administrativa o decreto judicial que

concedi la posesin efectiva.

Debe aqu, adems, dejarse constancia de haberse dado cumplimiento a lo dispuesto

en la ley 16.271.

Si slo hay un heredero, aqu concluyen las actuaciones registrales.

4. Habiendo dos o ms herederos, cuando se efecta la particin de la

comunidad hereditaria, debe inscribirse la adjudicacin, en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes races del lugar donde est situado en inmueble. En virtud
de esta inscripcin el inmueble figura inscrito ahora slo a nombre del adjudicatario, quien
a partir de este momento puede disponer por s slo del inmueble.

266
 Consideracin:

Se cita como inscripcin anterior la inscripcin especial de herencia.

5.- Debe darse cumplimiento a la ley 16.271.

Finalidad de estas inscripciones

La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia de la propiedad raz, y no

adquirir el dominio de los inmuebles hereditarios, ya que el domino de stos se adquiere
desde el fallecimiento del causante, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte,
junto con poder disponer del bien.

Sancin en caso de enajenarse los inmuebles hereditarios sin cumplir con las
inscripciones del art. 688.

La jurisprudencia ha sido vacilante:

1. En un principio la Corte Suprema seal que el acto o ttulo por el heredero

enajena el inmueble es nulo absolutamente, por objeto ilcito, ya que las normas que reglan
las inscripciones conservatorias son de orden pblico.

2. Luego, manteniendo esa misma sancin, dijo que el fundamento de ella era que el
art. 688 era una norma prohibitiva, ya que de acuerdo a su tenor si no se practican las
inscripciones, los herederos no pueden disponer de manera alguna de los inmuebles
hereditarios

3. Luego la Corte seal que esa sancin no era nicamente aplicable a las
enajenaciones voluntarias, sino que tambin se extenda a las enajenaciones forzadas.

4. Antes de un ao la Corte Suprema se rectific, dijo que el art. 688 slo se refiere
a las enajenaciones voluntarias y no las enajenaciones forzadas, toda vez que de acuerdo a
ese precepto los herederos son los que no pueden disponer de los inmuebles hereditarios
mientras no se practiquen las inscripciones, y resulta que en el caso de las enajenaciones
forzadas los bienes se venden por orden del juez.

5. Posteriormente la Corte seal que el Cdigo exige esas inscripciones para que se
pueda disponer, expresin que equivale a enajenar. Luego, como la adquisicin del
dominio se produce cuando opera el modo (en este caso, la tradicin), es sta la que resulta
nula. El heredero con el slo ttulo an no dispone de manera que ste es vlido.

Comentario:

Los autores critican esta solucin, aduciendo que la Corte aparentemente se olvid

267
del art. 1810, ubicado a propsito de la compraventa, el cual prohbe vender todas las cosas
cuya enajenacin est prohibida por la ley, y si el art. 688 prohbe la enajenacin, tambin
debera estar prohibida la venta.

Por otro lado, si se estima que disponer equivale a enajenar, hay que entender
por enajenar no slo transferir el dominio, sino tambin constituir cualquier otro derecho
real, como si el heredero pretendiera hipotecar un inmueble hereditario.

6. Finalmente (y sta es la dominante a nivel jurisprudencial) la Corte Suprema dijo

que la sancin a la infraccin del art. 688 se halla en el art. 696, segn el cual mientras no
se efecten las inscripciones no se da o transfiere la posesin del respectivo derecho; lo
que significa que el adquirente quedara en calidad de mero tenedor.

Comentario:

Los autores comentan que esta solucin, por un lado, es ms grave que la nulidad
absoluta, ya que sta se sanea al por el transcurso del tiempo (10 aos), mientras que la
mera tenencia es indeleble, es decir, no muda en posesin por el solo transcurso del tiempo.

Pero por otro lado, es ms suave que la nulidad absoluta, ya que sta no puede
sanearse por ratificacin de las partes, en cambio la sancin del art 696 puede sanearse por
ratificacin, ya que el adquirente va a adquirir la posesin una vez que se practiquen las
respectivas inscripciones.

Crticas a esta solucin jurisprudencial

1. La sancin del art. 696 no es la que conviene al art. 688, ya que aqulla se refiere
a los casos en que la inscripcin es la forma de hacer la tradicin, y las inscripciones del art.
688 no son de esta naturaleza, pues no tienen por fin transferir el dominio

2. Conduce a la inestabilidad de los derechos, ya que la situacin del art. 696 no

puede sanearse por el transcurso del tiempo, de manera que mientras no se practiquen las
inscripciones el tercero no adquiere ni el dominio ni la posesin, y todas las enajenaciones
posteriores que se hagan estarn viciadas.

Sin embargo, algunos autores ponen nfasis en la expresin que utiliza el art. 696
cuando dispone que no se dar o transferir la posesin efectiva del respectivo derecho,
con lo que estara significando que lo que no se transfiere es el dominio, pero s puede
adquirirse la posesin, por lo que el tercero podra llegar a adquirir por prescripcin si
transcurre el tiempo y no se practican las inscripciones.

Agrega esta opinin que el art. 679 seala que si la ley exige solemnidades
especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio de ellas, y es precisamente lo que

268
ocurre en la especie, ya que el art. 688 estara exigiendo solemnidades para la enajenacin
de inmuebles hereditarios, y por ello, si bien el adquirente no adquiere el dominio, no pasa
a ser mero tenedor, sino que poseedor.

Solucin doctrinaria

Se propone que la sancin al art. 688 sera la nulidad relativa de la enajenacin,

pues se tratara de la omisin de algn requisito que la ley prescriba en consideracin a la
calidad de heredero.

La virtud de esta opinin radica en que la nulidad relativa podra sanearse por
ratificacin y por el transcurso del tiempo (4 aos). Pero el saneamiento de la nulidad por
prescripcin se torna, a su vez, en crtica, porque as el tercero podra llegar a adquirir sin
las inscripciones, con transgresin del art. 688, ya que, segn l, mientras no se efecten
estas inscripciones los herederos no pueden disponer de manera alguna de los inmuebles
hereditarios.

El art. 688 y la cesin del derecho real de herencia

Frente a la pregunta: si en la herencia existen bienes races, y se quiere ceder el

derecho real de herencia deben practicarse las inscripciones del art. 688? Se concluye
que no son necesarias esas inscripciones, precisamente porque ellas se exigen para disponer
de un inmueble hereditario, y el derecho real de herencia es una universalidad jurdica;
un continente distinto de su contenido, que no puede ser calificada de mueble o de
inmueble.

Situacin de los legatarios:

De acuerdo al art. 1909, no slo se puede ceder el derecho real de herencia, sino que
tambin el derecho a un legado. Si el legado es de inmueble, deben practicarse las
inscripciones del art. 688 cuando el legatario pretende disponer de su derecho al legado?

Mayoritariamente se ha entendido que no, ya que el art. 688 exige expresamente

esas inscripciones para que el heredero pueda disponer de los inmuebles hereditarios.

Sin embargo, otra opinin sostiene que esa exigencia va implcita en el art. 688, ya
que el ttulo del legado es el testamento, y de acuerdo al art. 688, si la sucesin es testada,
el testamento debe inscribirse.

Consideraciones

1. Respecto del legatario de gnero. Debe advertirse que es concebible un legatario

de gnero de inmueble, pudiendo tener lugar, por ejemplo, cuando el causante asigna un

269
lote de un terreno, de los varios que tiene en una subdivisin predial, sin precisar uno
determinado; un departamento de habitacin, de los varios que tiene en un edificio, etc. En
este caso, como ya dijimos, el legatario de gnero puede disponer de su crdito (de su
derecho al legado en las expresiones del art. 1909), sin esperar que se efecta inscripcin
alguna; aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y, por tanto, conforme al art. 580
sea un crdito inmueble. Como se ha dicho, las inscripciones del art. 688 se exigen al
heredero.

Cosa distinta es que, cuando est determinado quines son los herederos y exigible
que sea el crdito (conforme a los trminos del testamento y reglas de pago de los legados),
el legatario, o el adquirente de su derecho (si lo haba cedido), podr exigir a los herederos
(o al que fue gravado con esa carga) que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en
tradicin, una cosa del gnero respectivo. Si es un inmueble, para los herederos ser
necesario practicar las inscripciones del art. 688, porque, hasta ahora, ellos son los dueos
del inmueble, slo que estn obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega al
legatario (o a su cesionario) constituye tradicin, deber efectuarse por inscripcin. Y como
el conservador no inscribe sino instrumentos pblicos, esa entrega deber constar por
escritura pblica (que suele llamarse escritura de entrega de legado). Ahora, si surgen
discrepancias, ya sea porque el heredero es renuente, porque el legatario no acepta el
inmueble preciso que ofrece el heredero o por cualquier otra causa, el tribunal resolver. En
tal caso, con la sentencia se proceder a la inscripcin.

2. Respecto del legatario de especie o cuerpo cierto. Puede disponer de su derecho

al legado (que es el dominio), sin necesidad de las inscripciones del art. 688, porque ellas
se exigen al heredero. Sin embargo, en la prctica, cuando el legatario de especie inmueble
quiera disponer de su inmueble legado, tendr que efectuar la tradicin; y tendr que
hacerlo mediante inscripcin.

16.2 Roles de la inscripcin en relacin con los contratos. Situacin de la compraventa

y el contrato de hipoteca

Ya dijimos que la inscripcin constituye solemnidad de algunos contratos, y as

ocurre, por ejemplo, con la donacin entre vivos de bienes races, que requiere como
solemnidad escritura pblica e inscripcin en el competente Registro (art. 1400), otro tanto
sucede con el contrato de hipoteca, para parte de la doctrina.

Situacin de la compraventa

La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual, de modo que se

perfecciona desde el momento en que las partes convienen en el contrato, en la cosa y en el
precio. Pero hay casos (que enumera el art. 1801) en que la compraventa es solemne
(escritura pblica), y estas solemnidades se exigen en atencin a la naturaleza de la cosa

270
objeto del contrato:

1. Compraventa de bienes races. Slo se exige escritura pblica para la

compraventa de bienes races por naturaleza. La compraventa de bienes races por
adherencia o por destinacin es consensual (art. 1801 inc. final).

2. Compraventa de censo.

3. Compraventa de servidumbres activas.

4. Compraventa de una sucesin hereditaria. En este caso, el objeto de la

compraventa es la totalidad o una cuota de los bienes del difunto.

Por lo tanto, en los casos de compraventa solemne, la inscripcin conservatoria no

es una solemnidad, simplemente es la forma de hacer la tradicin. A mayor abundamiento,
en los casos de compraventa solemne, mientras no se inscribe la escritura pblica, el objeto
de la misma permanece en el patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripcin
se realice, el dominio de la cosa se radica en sus herederos. Y si el comprador vende antes
de inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena. En razn de no adquirir la calidad de
dueo antes de la inscripcin, tampoco puede el comprador entablar accin reivindicatoria.

Situacin de la hipoteca

En cuanto a la hipoteca. El art. 2409 dice que el contrato de hipoteca debe otorgarse
por escritura pblica, y nadie discute que sta es una solemnidad. Y el Art. 2410 agrega que
la hipoteca debe inscribirse, y a este respecto los autores discuten si la inscripcin
constituye slo la forma de hace la tradicin del derecho real de hipoteca, o si constituye
otra solemnidad del contrato de hipoteca. Opiniones:

1. Alessandri sostiene que la inscripcin es adems una solemnidad del

contrato de hipoteca. Argumentos:

1. El tenor literal del art. 2410 que al emplear la expresin adems, da a entender
que la escritura pblica y la inscripcin son dos requisitos copulativos. Utiliza, tambin, la
expresin de que sin la inscripcin la hipoteca no tendr valor alguno lo que refuerza la
idea que se trata de una solemnidad.

2. El art. 2419, al referirse a la hipoteca de bienes futuros, da al acreedor el derecho

de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera y a medida que los
adquiere, lo que da a entender que si no hay inscripcin no hay contrato de hipoteca.

2. Somarriva sostiene que la inscripcin no es una solemnidad del contrato de

hipoteca, sino que slo la forma de hacer la tradicin. Argumentos:

271
 1. El Mensaje del Cdigo Civil, que seala que la transferencia y transmisin de
todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin, y la nica forma de
hacerla es mediante la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras la inscripcin no
se verifica un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las
partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni es oponible a
terceros. De estas palabras se desprende claramente que el contrato hipotecario queda
perfecto con el simple otorgamiento de la escritura, sin necesidad de inscripcin. En
consecuencia, sta no es una solemnidad. Luego, para que nazca el derecho real de hipoteca
se requiere de la tradicin, cual es la inscripcin.

2. El art. 2407 defini a la hipoteca no como contrato, sino que como derecho real,
de manera que la inscripcin es la forma de hacer la tradicin de ese derecho, pero nada
ms.

3. El art. 2419, al referirse a la hipoteca de bienes futuros, da al acreedor el derecho

de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera y a medida que los
adquiere. La existencia de este derecho slo puede explicarse aceptando que entre las partes
ya hay un vnculo jurdico.

4. El art. 2411, al regular la situacin de la hipoteca celebrada en el extranjero, dice

que ella ser vlida con tal que se inscriba en el competente Registro, lo que quiere decir
que el contrato de hipoteca ya exista antes de la inscripcin, de manera que sta no es una
solemnidad.

Importancia de este tema

Es habitual que al constituirse una hipoteca se seale en la escritura pblica que se

faculta al portador de copia autorizada para requerir las inscripciones y subinscripciones
que procedan. Si ello no se indica, debieran concurrir ambas partes a practicar la
inscripcin, porque la tradicin es un acto jurdico bilateral. Y la importancia del tema se
presenta cuando el constituyente se niega a ello:

1. Si pensamos que la inscripcin no es una solemnidad, el acreedor hipotecario

podra exigir el cumplimiento del contrato, porque ste ya estara perfecto.

2. Si decimos que la inscripcin es una solemnidad, el acreedor no podra exigir el

cumplimiento del contrato, porque ste no estara perfecto.

16.3 Roles de la inscripcin en materia posesoria

Ya dijimos que (discutiblemente) la inscripcin conservatoria constituye requisito,

prueba y garanta de la posesin de inmuebles y derechos reales constituidos en ellos.

272
 Vale entonces traer hasta aqu lo dicho anteriormente, y sobre toda la discusin
doctrina existente a propsito de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin
de bienes races, a que haremos referencia a propsito de la posesin.

Cdulas 17 y 18 La posesin y el ttulo en la posesin regular.

Generalidades

Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho Civil patrimonial, la

posesin es una de las que ms controversias doctrinarias ha suscitado, que llegan hasta la
esencia misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aun ms all de las
puramente jurdicas, de naturaleza econmica, sociolgica, poltica, etc. Entre los
principales temas de discordia, por cierto todos ellos conectados, pueden mencionarse: a) la
concepcin de la posesin fundamentalmente objetiva o subjetiva; b) su autonoma o
dependencia de la propiedad; c) su naturaleza jurdica como un hecho o un derecho; d) el
fundamento de la proteccin posesoria. Tampoco estn de acuerdo los autores en el origen
del trmino posesin, pero pareciera ser que lo ms aceptado es la idea de Paulo: posesin
viene del vocablo sedere, que significa sentarse y del prefijo pos, que significa poder. Por
consiguiente, la posesin es un poder que nos permite incluso sentarnos sobre la cosa que
nos pertenece.

En el mbito positivo, a lo dicho en nuestro Derecho, debe agregarse una

reglamentacin complicada tanto en la posesin propiamente como en sus necesarias
relaciones con la prescripcin adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral en el
que consta la denominada posesin inscrita de inmuebles, que ha posibilitado situaciones
de ria entre poseedores. As, la posesin entre nosotros se ha erigido como uno de los
smbolos de complejidad jurdica en la teora, y una fuente importante de litigios
apasionados en el devenir de la prctica.

Reglamentacin

La posesin se reglamenta en Ttulo VII del Libro II del Cdigo, artculos 700 y
siguientes.

El Cdigo se inspira de manera especial en Pothier, en su obra Tratado de la

posesin y, en menor medida, en las Partidas y aun en normas justinianeas. Sin embargo,
como seala el Victorio Pescio, el Cdigo super en algunos aspectos a los modelos que
sigui, y en otros innov para ponerlo a tono con el rgimen del Conservador de Bienes
Races que se adoptaba.

17.1 Concepto de posesin

273
 La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo,
mientras otra persona no justifica serlo. Art. 700.

17.2 Elementos de la posesin. Situacin en nuestro Cdigo Civil

En cuanto a los elementos de la posesin, debemos tener en cuenta la concepcin

que se tenga frente a sta. En efecto, existe una concepcin subjetiva y una concepcin
objetiva. Nuestro Cdigo sigue la concepcin subjetiva, con base en las fuentes romanas, y
que desde Savigny ha sido concebida con la concurrencia copulativa de dos elementos: la
tenencia de la cosa (corpus) y el nimo de dueo (animus).

1. La tenencia de la cosa (el corpus)

Es el elemento material; la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud

se dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente de los
inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar
esta aprehensin o contacto en trminos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir
que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa (en tenerla a merced,
disposicin o gobierno), aunque no se tenga el contacto directo, corpreo, aunque no se
ejercite sobre la cosa un poder manual (como cuando la cosa est en la residencia del
sujeto, que est ausente). Esta flexibilidad se relaciona con la aceptacin de las llamadas
formas simblicas de tradicin (en concordancia, por ejemplo, con el art. 723 que hace
alusin a la aprehensin legal de las cosas), que siempre han sido necesarias, por la misma
razn (las restricciones humanas en la aprehensin fsica de las cosas). En la doctrina se
han propuesto algunas diferencias de direccin o matices en la configuracin del corpus: un
poder de denominacin material inmediato y directo con exclusin de los dems; un poder
exteriorizado como el dominio, que permite al poseedor conducirse como lo hara el dueo
(un poder eminentemente jurdico); un poder que revele una apropiacin econmica (que
depende de la naturaleza de la cosa y del medio en que los actos se ejercen).

2. El nimo de dueo (el animus)

Es el elemento intelectual o psquico de la posesin; consiste en tener una cosa

como dueo, sintindose propietario de ella. Es la intencin de obrar como propietario,
como seor o dueo, o la intencin de tener la cosa para s.

El problema a que hacen referencia los autores, es determinar cundo estamos ante
una simple tenencia y cundo ante una posesin.

274
 Diversas teoras han intentado resolver este problema, las que se encuentran
ntimamente relacionadas con esta dualidad de elementos.

As, la teora subjetiva o de la voluntad, liderada por Savigny, y que se funda en el

animus, que sera el factor soberano de la posesin, pues transforma a la tenencia en
posesin, y la voluntad consiste en tener la cosa para s con la intencin de ejercer el
dominio. Se contrapone profundamente con el animus del mero tenedor, en que se posee
para otro. Se agrega que no sera suficiente que el animus exista en el fuero interno de la
persona, sino que debe aparecer del ttulo mismo en virtud del cual se detenta.

Por otra parte, esta la teora objetiva, liderada por Ihering, en que se prescinde del
elemento animus para diferenciar la posesin de la tenencia. Esto no significa que se
prescinda o niegue el elemento intencional, lo que ocurre es que se niega que exista un
elemento intencional especial en la posesin que lo diferencie de la tenencia. Por ello,
bastara la relacin corporal con la cosa, acompaada de la intencin de querer mantener tal
relacin. Por lo que, en general, detentacin sera posesin. Se precisa que no es que no
haya voluntad, debe haber voluntad, pues sin voluntad no puede haber relacin posesoria,
pero la diferencia entre posesin y tenencia est en la causa de la posesin, de manera tal,
que en la tenencia la causa es de tal naturaleza que ella implica la tenencia de la cosa para
otro. Este elemento cumple un papel negativo, pues si estamos ante esta causa que supone
que se tiene para otro, debe excluirse la posesin, pero cuando esta causa no se presente, el
juez debe admitir que hay posesin.

Se dice que Saleilles terci esta discusin con la elaboracin de una teora mixta,
en que est de acuerdo con la teora objetiva en lo que respecta a que el animus va implcito
en el corpus, la diferencia es que el animus no es de detentacin o explotacin econmica,
sino de apropiacin econmica, es decir, consiste en el propsito de realizar la apropiacin
econmica de la cosa, de obrar como dueo material de ella.

Es decir, el animus es el propsito de realizar la apropiacin econmica de la cosa,

el nimo de gozar de ella como dueo.

Segn Arturo Alessandri, nuestro Cdigo sigue la doctrina clsica o subjetiva, lo

que se deduce de los artculos 700 y 714. Para adquirir la posesin se necesitan ambos
elementos, pero para conservarla, basta con el animus, por ejemplo, artculo 725. No
obstante, segn don Victorio Pescio, el Cdigo estuvo ajeno a esta discusin.

As, la doctrina considera tradicionalmente que hay tres situaciones jurdicas en que
se puede encontrar una persona con respecto a las cosas: dueo, poseedor y mero tenedor.

1. Dueo (Ver Cdula N 12).

2. Mero tenedor: detenta materialmente la cosa y reconoce dominio ajeno. Su mera

275
 tenencia se funda en un ttulo de mera tenencia. Tiene un derecho en su patrimonio, que
puede ser real o personal, y por eso detenta la cosa materialmente y las atribuciones que
tenga dependern de su ttulo.

3. Poseedor: lo que entendamos por tal va a depender del elemento anmico de la

posesin.

Vctor Vial del Ro considera que el animus no supone que el poseedor se sienta
dueo, porque ello le parece una expresin equvoca y vaga, sino ms bien considera que
se da por dueo, sea que sienta o no que tiene tal calidad. Para argumentar, hace
referencia al que hurt con nimo de apropirsela, que igual tiene el carcter de poseedor.
Por su parte, el Peailillo considera que es comportarse como dueo de la cosa, de ejercer
los atributos del dominio. No concuerda con el ejemplo Rodrguez Grez, quien considera
que el que rob o hurt una cosa no es poseedor porque carece del animus, pues sabe que
no es dueo, por lo que agrega la categora del nudo detentador, que es un tenedor
desnudo de toda legitimidad y derecho. Por ello para Rodrguez Grez, hay cuatro relaciones
de una persona con una cosa: dueo, poseedor, mero tenedor y nudo detentador.

El Cdigo razona sobre la base de que el poseedor por lo general es el dueo de la

cosa, y si no lo es, se presume legalmente que lo es (art. 700 inc. 2).

Naturaleza jurdica de la posesin

1. Es un derecho. La idea fundamental es que el derecho subjetivo no es sino un

inters jurdicamente amparado, y en la posesin esto es lo que ocurre. El poseedor tiene un
inters en la cosa que est poseyendo, y el ordenamiento jurdico lo protege, lo ampara.
Ahora bien, si pensamos que la posesin es un derecho qu tipo de derecho sera? La
opinin generalizada es que se trata de un derecho real, atendido que importa un poder
directo e inmediato del poseedor sobre la cosa poseda. Sin embargo, tambin se ha
sostenido, pero minoritariamente, que la posesin es un derecho personal. El legislador
protege al poseedor de los atentados que pudiese sufrir en su posesin. Cuando una persona
atenta contra otra est cometiendo un delito civil, el delito civil es un hecho ilcito,
ejecutado con dolo, que causa dao a un tercero. De los delitos civiles nacen las
obligaciones: toda obligacin tiene como correlato un derecho personal, por tanto, el
poseedor es titular de un derecho personal.

Ihering y Domat, consideran que es un derecho real, habra un derecho a la

posesin. Para otros autores no es un derecho real pues no autoriza la persecucin, tampoco
sera un derecho personal, pues confiere sobre la cosa un poder inmediato, habra un
derecho a la posesin garantizado, concedido a toda persona que posee, a fin de ponerla a
cubierto de las violencias ajenas. Ferrara ha dicho que es un derecho precario, ms dbil, de
energa limitada que sucumbe cuando se opone a quien tiene la potestad jurdica.

276
 2. Es un hecho. Para otros autores es un estado de hecho que consiste en detentar
una cosa de manera exclusiva y que slo tiene de jurdico los medios a travs de los cuales
la ley se ocupa de l. As, Pothier. Savigny, Aubry et Rau y Saleilles, consideran que es un
hecho, pero aunque no es un derecho en s misma, da al poseedor varios derechos en
relacin a la cosa que posee. Es decir, se sostiene que es un hecho; se basa en
circunstancias materiales; pero por conferrsele proteccin y derivarse de ella otras
consecuencias jurdicas no se convierte en un derecho, proteccin que, por lo dems, se
confiere exista o no el derecho del cual es apariencia.

3. La posesin es un hecho con consecuencias o efectos jurdicos. Se nos dice que

la posesin es naturalmente un hecho, una situacin fctica, un poder que se ejerce sobre
una cosa. Pero de este hecho surgen consecuencias jurdicas: surgen la presuncin de un
dominio, surge la anticipacin del dominio mediante la prescripcin, surge el derecho a los
frutos si es poseedor de buena fe, etc. Entonces, la pregunta es por qu el legislador
ampara a esta situacin que es una situacin fctica? Surge un problema que excede lo
puramente jurdico.

Fundamento de la posesin

Hay varias escuelas, que agrupamos en dos categoras: las escuelas absolutistas y
relativistas.

a) Escuelas absolutistas: se denominan as, porque fundamentan la posesin en el

hecho mismo de la posesin, sin tener que recurrir a ninguna otra institucin jurdica.
Dentro de esta les sealo la teora de Gang, inspirada en la filosofa de Hegel.

Nos dice que el fundamento de la posesin es la inviolabilidad de la voluntad

humana, y por eso se protege. La posesin no es sino la proyeccin de la voluntad humana
dirigida a las cosas. Es la voluntad de la persona encarnada en la cosa que posee.

b) Escuelas relativistas: se llaman as porque fundan la posesin no en el fenmeno

posesorio propiamente tal, sino que en otras instituciones, y as algunas sealan que:

i) La posesin y su proteccin no es sino una interdiccin a la violencia, es decir, se

protege la posesin para evitar la violencia, o sea, se protege la situacin de hecho
de quien est poseyendo para evitar que otra persona trate de hacerse justicia por sus
manos.

ii) Lo que se protege en la posesin es el dominio, ya que la posesin es o una

apariencia del dominio o es una anticipacin del dominio. Es una apariencia del
domino, y por eso el poseedor es reputado dueo. Es una anticipacin del dominio
porque el poseedor puede mediante la prescripcin transformarse en dueo.

277
 Situacin en Chile sobre la naturaleza jurdica de la posesin

La doctrina y la jurisprudencia estn contestes en orden a sealar que la posesin, al

menos en el Cdigo, est concebida como un hecho. Argumentos:

1. El Cdigo no la define ni califica como un derecho. El art. 700 al definir la

posesin seala que es la tenencia, de lo cual se desprende que es un hecho, porque si
fuese un derecho, el legislador habra empleado la expresin facultad.

2. No se observan disposiciones que permitan concluir que se trata de un

derecho. El art. 700, ms coherente con una concepcin fctica, directamente apunta a la
tenencia con nimo.

Si la posesin fuera un derecho real sera transmisible y la posesin no se transmite

a los herederos. Si la posesin fuera un derecho real sera transferible, y la posesin no es
transferible. La posesin no es transmisible ni transferible. La posesin del poseedor
principia en l. Art. 717 y 2500 inciso 1.

Si bien los art. 919 y 2500 inciso 2 inducen a la transmisibilidad (lo que podra
llevar, a su vez, a una supuesta calificacin de derecho), pueden ser explicados en otra
direccin: el primero se refiere precisamente a la proteccin posesoria, cuya admisin no
esta discutida y no supone, al menos no necesariamente, una calificacin de derecho; el
segundo es ms inductor a la transmisin, pero su vigor puede ser neutralizado por las
tambin terminantes expresiones del art. 717 y, adems, puede ser comprendido en el
sentido de que no se imponga una transmisin de la posesin, sino una continuidad, para
evitar un vaco entre el causante y el heredero cuando acepta.

3. Si la posesin en nuestro Derecho fuera un derecho, sera un derecho real,

pero en nuestro ordenamiento, los derechos reales se caracterizan por ser numerus clausus,
en consecuencia, no hay ms derechos reales que los que establece el legislador, y la
posesin no es un derecho real.

4. No obstante lo expuesto, la posesin se encuentra protegida por el Derecho, y

el fundamento de esta proteccin se encuentra en la apariencia de dominio de que est
revestida la posesin y que justifica la presuncin de dominio del art. 700 inciso 2.

17.3 Posesin frente al dominio y frente a la mera tenencia

Posesin frente al dominio

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que

278
pueda hacerlas efectivas necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo su dependencia o
seoro. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el derecho a poseer
(jus possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio (o, puede decirse, una
manifestacin de la titularidad del derecho). Pero, por otra parte, es tambin frecuente que
una persona tenga una cosa con el nimo de seor sin que sea su verdadero dueo; aqu
aparece la posesin como una figura autnoma, independiente de la propiedad,
configurndose como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de
ventajas (frutos, habilitacin y proteccin para seguir poseyendo, acceso al dominio
mediante la prescripcin) (que conforman el jus possessionis).

En la primera situacin se est ante un poseedor con derecho a poseer; y en la

segunda, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer (por cierto, este ltimo se
encontrar generalmente en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin). Esta ltima
situacin implica admitir la existencia de dueos que no tienen la posesin.

Y as se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo

no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, el jus possidendi y el jus possessionis,
vayan unidos; es decir, generalmente el propietario tiene la posesin; el que tiene derecho a
poseer, posee. Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo
(art. 700 inc. 2).

Semejanzas entre dominio y posesin

1. Ambas recaen sobre cosas determinadas.

2. Son exclusivos, aunque ello no significa que no pueda haber condominio o

coposesin.

3. Tanto dueo como poseedor tienen atribuciones y ventajas similares. El dueo y

el poseedor tienen la facultad de usar la cosa, as como de usufructuar con ella; la diferencia
es que el dueo tiene adems una facultad de disponer, que el poseedor no tiene.

4. Cuando se trata de una cosa mueble puede ocurrir que una persona mediante la
ocupacin de un bien que no tiene dueo adquiera simultneamente el dominio y la
posesin.

5. El dueo hace suyo los frutos de la cosa que le pertenecen, el poseedor, si esta de
buena fe, tambin hace suyo los frutos de las cosas que posee.

6. El dueo de una cosa responde de los perjuicios que esta causa, el poseedor
tambin puede estar en situacin de responder de los perjuicios que una cosa produce.

Diferencias entre dominio y posesin

279
 1. El dominio es una relacin jurdica entre una persona y una cosa (es un derecho),
la posesin es una relacin de hecho.

2. El dominio se puede adquirir slo por un modo, en la posesin se puede poseer

por varios ttulos (art. 701).

3. Es distinta la proteccin procesal que se les presta, as el dominio es protegido

por la accin reivindicatoria; la posesin, por las acciones posesorias y sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 894 (la accin publiciana).

Posesin frente a la mera tenencia

Segn se ha visto, son distintas las calidades que puede tener una persona respecto
de una cosa, a saber: dueo, poseedor y mero tenedor (Sin perjuicio de la opinin de
Rodrguez Grez, anteriormente sealada).

Sin perjuicio de las disposiciones particulares para los diversos ttulos de mera
tenencia, ella se encuentra regulada en el art. 714 en relacin con los artculos 716, 719 inc.
2 y 2510 regla 3.

De acuerdo al art. 714, se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa,
no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. As el acreedor prendario, el
secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros
tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les
pertenece. Y finalmente agrega que lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno (por lo que falta el nimo de seor o dueo).

Entonces puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus),
pero reconociendo dominio ajeno, lo que lo separa de un poseedor. No obstante, en los
casos concretos puede no ser tan sencillo determinar si alguien es mero tenedor o poseedor.

A mayor abundamiento, el Mensaje del Cdigo (prrafo 24) seala que las palabras
posesin y mera tenencia contrastan siempre, lo que caracteriza a la mera tenencia es la
tenencia de una cosa a nombre ajeno. Por eso, se ha criticado la desacertada redaccin del
art. 719, inc. 2, pues hay un contrasentido en poseer una cosa a nombre ajeno.

Ordinariamente el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real

sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como una prenda o usufructo, donde
adems es poseedor del derecho real) o porque tiene un derecho personal respecto del

280
dueo (como un arrendamiento o comodato).

A propsito de la procedencia de las acciones posesorias, se ha sostenido que la

mera tenencia es absoluta (erga omnes), pues se es mero tenedor no solo respecto del
dueo, sino respecto de todos, de manera que si alguien lo priva de tal pertenencia, carece
de acciones posesorias.

La mera tenencia es adems indeleble o inmutable. Ello se funda en lo dispuesto en

el art. 716, de acuerdo al cual el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesin; salvo el caso del artculo 2510, regla 3. Sin embargo, la misma redaccin nos
lleva a pensar que esa caracterstica es solo la regla general, pues hay autores como
Rodrguez Grez que consideran que existe una excepcin, que es la que seala el propio
artculo, pero otros como Vial del Ro, creen que se trata de una confirmacin de este
carcter y no de una excepcin. Depende de cmo se interprete. Peailillo agrega que el art.
716 es confirmado por el art. 719 inciso 2, a pesar de su criticada redaccin.

Excepciones:

a) Art. 730. Al sealar que si el mero tenedor usurpa la cosa y la enajena a nombre
propio pone trmino a la posesin anterior y el adquirente inicia una nueva posesin.

Frente a esto, hay autores que sealan que en estricto rigor no es una excepcin
porque el mero tenedor no pasa a ser poseedor, sino que el adquirente pasa a serlo si el
usurpador enajena la cosa a nombre propio, y ello como consecuencia del principio que
nadie puede mejorar su propio ttulo por su sola voluntad.

b) Art. 2510 regla 3. Seala que al haber un ttulo de mera tenencia, se presume la
mala fe, y solo excepcionalmente puede prescribirse, si se cumplen dos requisitos:

i) Que el que alega la prescripcin, pruebe haber posedo sin violencia ni

clandestinidad durante diez aos.

ii) Que quien alega ser el dueo, no logre probar que en esos mismos diez aos se le
ha reconocido su dominio, expresa o tcitamente. Por quien alega la prescripcin.

Frente a esto, hay autores que sostienen que en estricto rigor, no basta con que el
mero tenedor por su sola voluntad se transforma en poseedor, sino que adems debe
haberse comportado como tal durante diez aos, de manera que concurran el corpus y el
animus.

Efectos de la mera tenencia

En realidad dependen de la relacin jurdica de que se trate, pues lo que puede hacer

281
el mero tenedor con la cosa, depender de ella, por ejemplo si es arrendatario, etc.

1. El mero tenedor tiene derecho a entablar accin o querella de restablecimiento

(art. 928). Sin embargo, se ha sealado que esto no se trata de una accin posesoria pues,
estas se disponen para ser ejercidas por el poseedor y porque la misma norma seala que
dicha accin se ejerce cuando no es posible ejercer las acciones posesorias.

Se dice que esta accin se deriva no de la mera tenencia sino que del principio
general del ejercicio de la legtima defensa.

2. De acuerdo al art. 922, el usufructuario, el usuario, y el que tiene derecho de

habitacin, son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a
conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo
(tienen esas acciones en cuanto poseedores de esos derechos).

3. El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y la

residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 896).

4. De acuerdo al art. 2315, el mero tenedor puede ejercer la accin de reparacin

que estable el art. 2314 por un delito o cuasidelito (Puede pedir esta indemnizacin no slo
el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo
o de habitacin o uso).

5. El mero tenedor puede repeler por s mismo las agresiones de terceros, como en
el art. 1930 en materia de arrendamiento.

Interversin de la posesin

Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aquella. Para la

transformacin de la posesin en mera tenencia; arts. 684 n 5 y 2494; y para la
transformacin de la mera tenencia en posesin, arts. 716, 2510 regla 3, 730 y 719 inc. 2.

La interversin encuentra su explicacin en los cambios que se producen en la causa

o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa; de ah que en lugar de transformaciones
de la posesin o mera tenencia el tema podra tratarse como cambios en la causa o ttulo.

Mutacin de la mera tenencia en posesin

El simple lapso del tiempo resulta insuficiente para la transformacin de mera

282
tenencia en posesin. Se han sealado como excepciones a esta regla los artculos 730 y
2510 regla 3, pero como se seal, hay autores que consideran que no se trata de una
excepcin, entre ellos Peailillo, para ello se argumenta diciendo que en ambos casos es
necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo, pero
no basta solo con ste. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que
adquiere posesin, siendo necesario el acto de enajenacin. En el segundo caso, las
exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que
era mero tenedor como del propietario.

Desde otro punto de vista puede observarse cierta contradiccin entre estas normas,
en cuanto el art. 730 impide al mero tenedor transformarse en poseedor en trminos
absolutos, mientras que el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la
regla tercera.

Finalmente si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la haba

entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el
dueo, ms que de intervencin, se estara en presencia de una adquisicin de posesin por
tradicin.

Mutacin de la posesin en mera tenencia

Esta posibilidad se contempla en nuestro Derecho tratndose del llamado constituto

posesorio, art. 684 n 5. La doctrina menciona tambin el evento de que el poseedor
efecte, expresa o tcitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo
es, en tal caso se transformara en mero tenedor y los efectos seran los de una interrupcin
de la prescripcin.

17.4 Efectos o ventajas generales de la posesin

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en
derecho confiere varias ventajas (que corresponden al llamado ius posessioni), entre ellas se
sealan:

1. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo (art. 700
inc. 2). Es decir, aqu hay una presuncin simplemente legal de dominio, por tanto, quien
pruebe ser poseedor no necesita acreditar su dominio sino que la carga de la prueba
corresponde a quien alegue que el poseedor no es dueo.

2. El poseedor de buena fe se hace dueo de los frutos de la cosa poseda (art. 907
inc. 3). Para estos efectos se entiende que est de buena fe hasta antes de la contestacin de
la demanda.

3. Constituye la base o fundamento de la prescripcin adquisitiva, pues habilita para

283
llegar a adquirir el dominio de la cosa por la prescripcin, luego de transcurrido cierto
tiempo (Ver Cdula 19.3).

4. Est protegida con las acciones posesorias y en ciertas situaciones con la

reivindicatoria (accin publiciana).

5. En un juicio de reivindicacin, el poseedor vencido tiene derecho a que se le

reembolsen las mejoras que hubiere hecho en la cosa, durante el periodo en que l fue
poseedor.

6. El poseedor de mala fe responde por los perjuicios que haya sufrido la cosa
durante el periodo de su posesin.

7. El poseedor tiene los atributos propios del dominio, en lo que se refiere a las
facultades prcticas de usar y de gozar de la cosa que esta poseyendo.

Estructura del fenmeno posesorio

Moreno analiza la posesin en base a tres elementos, a saber: elemento personal,

elemento real y elemento formal. Con ellos, se refiere a quin puede poseer, qu cosas
son susceptibles de posesin y a travs de qu modos se puede adquirir la posesin,
respectivamente.

1. Elemento personal. Se refiere a quin puede ser poseedor.

Puede ser poseedor toda persona natural o jurdica, y a su turno, el poseedor puede
ser un poseedor singular o plural.

Se necesita capacidad en el mbito de lo posesorio? Se distingue entre la

capacidad para adquirir la posesin y la capacidad para ejercer los atributos del poseedor.

a) Capacidad para adquirir la posesin

i) Tratndose de las cosas muebles: todas las personas pueden adquirir la posesin
de una cosa mueble.

Excepcin: los nicos inhabilitados para ello son los infantes y los dementes, por lo
tanto, una persona que aun no ha cumplido siete aos no puede adquirir la posesin, porque
esa persona no tiene voluntad, y la posesin es la voluntad proyectada a las cosas, segn la
teora de Gang. No pueden adquirir la posesin ni siquiera de una cosa mueble los
dementes, porque ellos tampoco tienen una recta voluntad, y no podra haber el nimo
inherente a la posesin. Art. 723.

Los infantes y los dementes adquieren la posesin solo a travs de sus

284
representantes legales, por s solos no.

Si los nicos que no pueden adquirir la posesin de una cosa mueble son los
infantes y los dementes, significa que los otros incapaces que no sean infantes ni dementes,
pueden adquirir la posesin de una cosa mueble actuando por s solos. Por lo tanto, un
menor adulto, un disipador interdicto, pueden adquirir la posesin de una cosa mueble.

ii) Tratndose de cosas inmuebles: No hay reglas especiales. Aplicamos las reglas
generales sobre la capacidad, que ya se analiz a propsito del acto jurdico.

Por lo tanto, tratndose de los absolutamente incapaces solo podrn adquirir la

posesin a travs de sus respectivos representantes legales. Y tratndose de relativamente
incapaces, solo podrn adquirir la posesin a travs de sus representantes legales o
autorizados por sus respectivos representantes legales.

b) Capacidad de ejercicio de la posesin

Quines pueden adquirir la capacidad de ejercicio de la posesin? No hay reglas

especiales en materia de posesin, por tanto, los absolutamente incapaces solo podrn
ejercer los atributos de poseedores a travs de sus respectivos representantes legales; los
relativamente incapaces podrn ejercer los atributos del poseedor a travs de sus
representantes legales o bien hacerlos valer ellos mismos, pero autorizados por sus
representantes legales.

Formas de adquirir la posesin.

La posesin se puede adquirir personalmente o a travs de representantes o bien a

travs de un agente oficioso.

a) Adquisicin de la posesin personalmente: el propio poseedor adquiere la

posesin. Sobre esto nada en particular.

b) Adquisicin de la posesin a travs de sus representantes: pueden ser

representantes legales o representantes convencionales, y hay personas que solo pueden
adquirir la posesin a travs de representantes, no pueden hacerlo por s mismas: las
personas jurdicas, en funcin de su propia naturaleza, no pueden adquirir la posesin sino a
travs de un representante. Digamos s, para ser consecuentes con la doctrina, que estos
representantes son rganos de la persona jurdica.

Los infantes y los dementes no pueden adquirir ni siquiera la posesin de una cosa
mueble de manera personal.

285
 Tambin los dems pueden adquirir la posesin a travs de un representante. Este
representante puede ser un representante legal. Cuando nos encontremos con infantes y
dementes es indispensable para adquirir la posesin que lo haga su representante legal.
Cuando nos encontramos con otros incapaces la pueden adquirir a travs de su
representante legal o bien la adquieren ellos con la autorizacin de su representante legal.

Puede tambin adquirirse a travs de un representante convencional, es decir de un

mandatario, en virtud de un mandato.

Requisitos para adquirir la posesin a travs de un representante

i) El fenmeno posesorio lo realiza el representante.

ii) Contemplatio domine, o sea, el representante tiene que hacer saber que est
adquiriendo la posesin no para l, sino para su representado.

iii) Se requiere que el representante legal o convencional tenga facultad para

adquirir la posesin de cosas no para l sino para su respectivo representante.

Cuando la posesin se adquiere a travs de un representante, el representado pasa a

ser poseedor desde el momento mismo en que el representante toma la posesin.

c) Adquisicin de la posesin mediante la agencia oficiosa: La agencia oficiosa o

gestin de negocios ajenos es un cuasi contrato por el cual una persona sin tener mandato
de otra administra los bienes de la primera y se obliga para con sta y la obliga a esta en
ciertos casos. Podramos decir con sencillez, pero con exactitud que en el caso de la agencia
oficiosa se trata de un mandato sin tener mandato.

Desde el momento en que una persona adquiera un bien para otra, respecto de la
cual no tiene un mandato, el poseedor va a adquirir la posesin en el momento en que tom
conocimiento de que un agente oficioso tom la posesin por l, y adems de tomar
conocimiento, acepte que otra persona sin haberle dado un poder tome la posesin para l.

Por consiguiente, es distinto el momento en que se inicia la posesin cuando se hace

a travs de un representante a aquel en que se hace mediante una agencia oficiosa:

- En el caso del representante, en el mismo momento en que el representante toma la

posesin, la adquiere el representado.

- En el caso de la agencia oficiosa, la persona va a adquirir la posesin solo cuando

tome conocimiento de que otro tom la posesin para l y siempre que la primera acepte.

Artculos 720 y 721.

286
 2. Elemento real. Se refiera a qu cosas son susceptibles de posesin.

Qu cosa puede ser objeto de una posesin? La cosa, para que sea objeto de una
posesin debe reunir dos requisitos:

a) Debe ser determinada. El Cdigo expresamente lo seala como un elemento de la

adquisicin: La posesin es la tenencia de una cosa determinada. Por consiguiente, este
requisito es un requisito tan importante que forma parte del concepto del art. 700.

La determinacin en verdad es indispensable, porque si no fuera as, no sabramos

respecto de qu bien o de qu bienes se est produciendo este fenmeno fctico con
consecuencias jurdicas.

b) Debe ser una cosa que se encuentre en el comercio humano. Cosa comerciable.
Se justifica que sea comerciable, porque la posesin es la apariencia o la realidad del
dominio, y el dominio solo puede recaer sobre cosas que se encuentran en el comercio
humano.

Atendido lo anterior, no son susceptibles de posesin, de la misma manera que no

son susceptibles de dominio:

- Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar.

- Los bienes nacionales de uso pblico. No obstante lo anterior, tratndose de bienes

races, el Cdigo le otorga acciones posesorias para poder protegerlos.

- Las cosas destinadas al culto divino que se regulan por el Derecho Cannico.

Posesin sobre cosas corporales e incorporales

a) Cosas corporales: no cabe la menor duda que pueden ser objeto de posesin.
Repetimos: la posesin es la apariencia o realidad del dominio, y el dominio es por
definicin el derecho real sobre una cosa corporal, por lo tanto no hay ninguna controversia
sobre este tpico.

b) Cosas incorporales: en la primera poca del Derecho romano solo era posible que
hubiera posesin sobre cosas corporales, porque se conceba este fenmeno mediante una
aprehensin fsica o material de la cosa, y solo pueden ser aprehendidas aquellas cosas que
tienen existencia real y pueden ser percibidas por los sentidos.

Sin embargo, avanzando el Derecho romano se reconoci una especie de posesin a

las servidumbres, y la servidumbre es un derecho real, por lo tanto es una cosa incorporal, y
esto pas a constituir una especie de posesin, una cuasi servidumbre. Ms adelante se

287
extendi la posibilidad de adquirir la posesin sobre otros derechos reales. En la poca
medieval, se extiende el fenmeno posesorio y se puede adquirir la posesin de ciertos
ttulos, de ciertos grados, de ciertos estados, es decir, cosas que no tienen existencia real.

En este momento, en materia de posesin de las cosas incorporales tenemos que

distinguir la posesin de los derechos reales y la posesin de los derechos personales o
crditos.

Posesin de los derechos reales

Hoy no se discute que puede haber posesin de derechos reales en nuestro pas.
Desde luego, el Cdigo ya en 1855 lo haba aceptado, cuando dispone que la posesin de
las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de las
cosas corporales. Art. 715.

Por consiguiente, el titular del derecho de dominio es dueo de su derecho de

propiedad, porque el dominio puede recaer sobre cosas incorporales. El titular del derecho
de dominio tambin es poseedor de su derecho de propiedad, porque puede haber posesin
sobre derechos reales. El titular del derecho de dominio, adems, normalmente, es poseedor
de la cosa misma objeto de la propiedad.

Cuando nos referimos al dominio ocurre lo siguiente: como la vinculacin entre el

propietario y la cosa es tan intensa que se confunde el derecho de dominio con la cosa
objeto de la propiedad, y por tanto uno, de una manera directa piensa que el dueo es
poseedor de la cosa objeto del dominio. No hace todos estos distingos, si el dueo es dueo
del derecho de dominio, si es poseedor del derecho de dominio y que adems es poseedor
de la cosa objeto del dominio.

Pero en los dems derechos reales distintos del dominio, la separacin es ms ntida.
As por ejemplo, en el caso del usufructo, el nudo propietario tiene un derecho de dominio
sobre la cosa, por lo tanto l es poseedor y dueo del derecho de dominio, pero el nudo
propietario es poseedor de la cosa fructuaria (recordar que para conservar la cosa basta el
solo animus, por ejemplo, art. 725). La cosa fructuaria se encuentra en poder del
usufructuario, y ste es dueo del derecho de usufructo, es poseedor del derecho de
usufructo, pero es mero tenedor de la cosa fructuaria, porque l reconoce que esa cosa no es
de su propiedad, porque pertenece al nudo propietario.

Ahora bien, lo que decimos respecto del usufructo, en que la persona es titular del
derecho de usufructo, poseedor del derecho de usufructo, pero mero tenedor de la cosa
fructuaria se aplica a los dems derechos reales: al de uso, habitacin, etc.

Finalmente, si bien la regla general es que los derechos reales son susceptibles de
ser posedos, no hay posesin sobre las servidumbres discontinuas de todas clases y las

288
servidumbres continuas inaparentes, pues ellas no pueden ser adquiridas por prescripcin.
Esa conclusin se ve corroborada por lo dispuesto en los artculos 882, 917, 922, 2498 y
2512 regla 2 (si se niega accin posesoria, es porque son cosas que no pueden ser ganadas
por usucapin).

Posesin de los derechos personales o crditos

Si se ha aceptado que se puede tener una posesin sobre los derechos reales, ms
difcil es la aceptacin de la idea de que haya una posesin sobre los derechos personales o
crditos. Hay autores que sostienen que es posible, as ocurre por ejemplo con Alfredo
Barros Errzuriz, quien dice que es perfectamente posible la posesin sobre los derechos
personales o crditos, aunque agrega que no tiene la misma importancia que la posesin de
los derechos reales, porque los derechos personales no se pueden adquirir mediante la
prescripcin adquisitiva.

Sin embargo, otros autores, como Vitorio Pescio atacan la idea de que pueda haber
posesin respecto de los derechos personales, y as sostiene que no puede haber posesin
sobre los derechos personales.

1. Argumentos de quienes sostienen que s hay posesin de derechos personales

(Barros Errzuriz).

a) Se funda en la circunstancia de que el art. 715 contempla la posesin sobre cosas

incorporales, y las cosas incorporales son derechos reales y derechos personales. El art. 715
no hace distincin, por tanto comprende a ambos derechos.

b) El art. 1576, que declara vlido el pago que se le hace de buena fe al poseedor de
un crdito, aunque despus resulte que no era titular de ese crdito. Por consiguiente, este
artculo expresamente consagra la posesin de un crdito.

2. Argumentos de quienes sostienen que no hay posesin de derechos

personales. Posicin mayoritaria en doctrina nacional y extranjera.

a) Si fuera posible la posesin de derechos personales, ello entrara en pugna con la

tradicin del Derecho romano, que slo abarc la posesin de los derechos reales, que
producto de un ejercicio continuado se prestaban al concepto de posesin romana.

b) La posibilidad de que haya posesin sobre derechos reales se justifica, porque los
derechos reales tienen un carcter de permanencia o continuidad, incluso algunos derechos
son perpetuos, como ocurre con el dominio. En cambio, los derechos personales son
esencialmente transitorios, y estn destinados a extinguirse dentro de cierto plazo. En
efecto, cuando el acreedor ejerce su derecho personal, y le pide al deudor que le pague y el
deudor le paga, el derecho personal ha durado un segundo, slo el tiempo necesario para

289
que el deudor tome el dinero y se lo entregue al acreedor.

c) Los derechos personales no pueden ser objeto de una posesin debido a que no se
pueden adquirir mediante la prescripcin adquisitiva, porque un elemento de la prescripcin
adquisitiva es, justamente, la posesin.

d) El prrafo veinticuatro del mensaje del Cdigo se refiere exclusivamente a la

posibilidad de posesin de los derechos reales, y ms aun, se refiere a lo que le ocurre en el
arrendamiento, pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza ms que de una
accin personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el contrato.

e) En lo que respecta a los trminos utilizados en el art. 1576, relativo al poseedor

del crdito, esa expresin ha sido empleada como sinnimo de titular aparente del
crdito, por lo que Victorio Pescio seala que los crditos no son susceptibles de posesin,
salvo los crditos extendidos al portador, pues el derecho se ha incorporado al ttulo.
Fernando Fueyo indica que esa expresin supone un pago que se hace de buena fe al que
tiene la apariencia jurdica de titular de su crdito, es decir, debe ser entendida la expresin
como una apariencia de verosimilitud, y no en el sentido tcnico de posesin.

A su vez, Alejandro Guzmn Brito seala que en ciertas circunstancias puede haber
posesin sobre derechos personales, pero siempre como fenmenos reflejos, siendo una
posesin de naturaleza distinta a la posesin propiamente tal, cita a modo ejemplar, el caso
de los crditos documentados y los derechos personales incorporados en una herencia que
se posee.

3. Elemento formal. Se refiere a travs de qu modos se puede adquirir la posesin

La posesin se puede adquirir por los mismos modos que permiten adquirir el
dominio. Ahora bien, puede operar un modo en cuya virtud la persona adquiera
simultneamente el dominio y la posesin, pero puede ocurrir que la intervencin de un
modo signifique la adquisicin solamente de la posesin y no del dominio.

Pensemos en la tradicin, sta necesita de un ttulo en que se funde, ese ttulo es

translaticio de dominio, por ejemplo un contrato de compraventa. El vendedor tiene la
obligacin de entregarle la cosa comprada al comprador; si el vendedor es dueo, el
comprador adquiere simultneamente el dominio, que se lo ha transferido el vendedor e
inicia una posesin, porque al entregarle mediante la tradicin la cosa tiene el corpus y su
nimo no se discute, como quiera que si la compr lo hizo para transformarse en dueo.

Sin embargo, este mismo modo tradicin, con el mismo ttulo que lo justifique, por
ejemplo, compraventa, puede que no le d el dominio al comprador. La venta de cosa ajena
vale. Art. 815.

290
 Por consiguiente esta compraventa es vlida, y el vendedor le hace la entrega al
comprador. El vendedor que no es dueo, no puede transferirle el dominio al comprador,
por consiguiente aqu el comprador no adquiere el dominio, pero adquiere la posesin,
porque le entrega materialmente la cosa, y a eso le agrega el ttulo de la compraventa: si la
compr es para hacerse dueo. Y una persona que tiene materialmente la cosa, tiene el
corpus, y la tiene con el nimo de ser dueo de ella.

Si una persona ocupa una cosa mueble que no tiene dueo, esa persona mediante el
modo ocupacin adquiere simultneamente el dominio y la posesin.

Una persona mediante la ocupacin puede adquirir la posesin de un inmueble?

Para que opere la ocupacin la cosa no puede pertenecer a nadie. Y el art. 590 establece que
son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo. Por tanto, en nuestro pas no hay bienes que no tengan
dueo tratndose de inmuebles. Si la ocupacin necesita como requisito que la cosa no
pertenezca a nadie, no habra ocupacin de bienes races.

Con todo, hay autores que sostienen que esto no siempre es as, y que sera posible
adquirir la posesin de bienes races, no el dominio, mediante la ocupacin. Ahora bien, en
el supuesto que fuere posible adquirir la posesin de bienes races mediante la ocupacin, la
conclusin ser que esta posesin no puede ser una posesin regular. Por ltimo, sealar
que el art. 590 le asigna al Estado el dominio de los terrenos que no tengan dueo, pero,
afirma Moreno, no le asigna al Estado la posesin.

Diversas especies de posesin

Generalidades

En esta materia tambin se habla de calidades y vicios de la posesin o de

clasificacin de la misma.

Dado que el art. 715 habla de calidades, estas pueden ser dos, regular e irregular
(art. 702). De igual manera, la posesin puede ser viciosa o no viciosa. Las posesiones
viciosas se encuentran reguladas entre los artculos 709 a 713, y lo que se discute a
propsito de ellas es si son o no tiles para prescribir, si se estima, siguiendo la posicin de
Pablo Rodrguez Grez, que ellas no seran tiles para prescribir, se permitira a su vez
distinguir entre posesiones tiles e intiles. A su turno, Vctor Vial del Ro concuerda que
no todas las posesiones son tiles para prescribir, pero por razones distintas a las esgrimidas
por Rodrguez Grez. La posicin ms difundida es sin embargo, la contraria, esto es, que
las posesiones viciosas s admiten prescripcin, por lo que no tendran el carcter de
intiles, salvo el excepcionalsimo caso del art. 2510, regla 3.

291
 I. Posesin regular e irregular (calidades)

Art. 702 inciso 1 La posesin puede ser regular o irregular.

1. Posesin regular

18.1 Concepto de posesin regular

Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de

buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena
fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria
la tradicin. Art. 702 incisos 2 y 3.

En consecuencia, es posesin regular la que procede de un justo ttulo, que ha

sido adquirida de buena fe, y si el ttulo es translaticio de dominio, ha tenido lugar la
tradicin.

Requisitos

Del artculo 702 se desprende que sus requisitos son: justo ttulo, buena fe y
tradicin, si el ttulo es translaticio de dominio.

A) Justo ttulo

18.2 Concepto de justo ttulo

La ley no establece qu debe entenderse por justo ttulo, ni siquiera define ttulo,
sino que en el art. 703 se refiere a una suerte de clasificacin de los ttulos; y, de manera
negativa, en el art. 704 se limita a sealar qu ttulos no son justos. Para que el ttulo sea
injusto no se toma en consideracin si la persona de quien emana el ttulo es el dueo o no,
en efecto, el art. 1815 declara vlida la compraventa de cosa ajena, a su vez, el art. 704 no
seala entre los ttulos injustos a la venta de cosa ajena, y del art. 683 se colige que la
tradicin efectuada por quien no es dueo es igualmente vlida, sin perjuicio de los efectos
que nacen de ella.

Desde el punto de vista posesorio, puede decirse que ttulo de la posesin, es la

causa que justifica o en que se funda la posesin. Pothier seala que es ttulo de posesin
todo acto o contrato a consecuencia del cual una persona ha entrado en posesin de una
cosa. Por ello, por la amplitud de los trminos, es que entre los ttulos posesorios, ha de
incluirse a los actos de la ms variada especie. Se seala que justo ttulo, segn Pothier,
es el contrato o el acto que sirve para transferir el dominio.

En suma, el ttulo es el antecedente o causa que justifica la posesin; y justo

292
ttulo es: para algunos el razonable motivo que tiene una persona para creerse duea de un
bien determinado; para otros, procediendo por exclusin, es todo aquel que no es
injusto; para otros es todo aquel que habilita a una persona para adquirir el dominio,
independiente de si realmente lo adquiere o no.

Segn Daniel Peailillo, es justo ttulo, el que por su naturaleza es apto para
atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido.

Esta definicin merece dos comentarios:

i) Esta orientada al dominio, ello se explica porque la posesin importa una

conviccin de dominio. El poseedor no se considera tal, sino que se considera dueo. De
modo que es lgico que el ttulo que funda su posesin, con el que responde a la pregunta
por qu tiene esa cosa como dueo, sea un ttulo cuya funcin es atribuir el dominio. En el
caso concreto conferir, adems, efectivamente el dominio, si se renen los requisitos
correspondientes.

ii) En la definicin se dice que debe ser autntico (realmente debe haber sido
otorgado por la persona que se pretende o a la cual se atribuye), real (debe corresponder al
derecho que se invoca) y vlido (no debe adolecer de un vicio de nulidad). Esto se agrega
por los casos que indica el art. 704, pues considera como ttulos injustos, los falsificados,
los nulos, etc. Por deduccin, el justo ha de ostentar caractersticas opuestas.

Segn Victorio Pescio, el ttulo es justo si consiste en un acto o contrato translaticio

de dominio, seguido de la correspondiente tradicin, y sirve para crear en el adquirente
de la posesin, la conviccin o la razonable creencia de que ha adquirido la propiedad, pese
a que ella sea equivocada. Por eso, es que entre ellos encontramos a los ttulos constitutivos
y a los translaticios.

18.3 Clasificacin de los ttulos

El justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio. Art. 703. Doctrinariamente

se agrega el ttulo declarativo. Adems, cabe sealar que si bien la norma aplica esta
distincin a los ttulos justos, es tambin aplicable a ttulos injustos, por ejemplo, una venta
nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio. En consecuencia, los ttulos pueden ser:

1. Ttulos constitutivos de dominio; 2. Ttulos translaticios de dominio; y 3.

Ttulos declarativos de dominio.

1. Ttulos constitutivos de dominio

El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio, estos es, la

ocupacin, la accesin y la prescripcin adquisitiva. En otros trminos, a ciertos modos de

293
adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye un rol de ttulos para poseer. Normalmente
cuando operan permiten adquirir el dominio, y por lo mismo, la posesin, pero puede
ocurrir que les falte algn requisito para operar debidamente como modo de adquirir el
dominio, y entonces operan como justo ttulo posesorio, por ejemplo, si se ocupa un bien
que tiene dueo.

Respecto de la ocupacin se ha criticado que se incluya en esta categora, puesto

que si bien hay confirmacin en ello en el art. 726 se dice que aceptar a la ocupacin como
ttulo posesorio equivale a aceptar que hay posesin porque se ocupa, es decir, poseo
porque ocupo, lo que equivale a decir poseo porque poseo, lo que de alguna manera
lleva a prescindir del ttulo.

En lo que respecta a la prescripcin, se ha sealado que aqu el legislador ha

incurrido en un error al incluirla, pues la prescripcin supone la posesin, de manera tal que
la posesin es anterior a la prescripcin, por lo que ella no puede ser a la vez causa y efecto
de la posesin. Sin embargo, y a fin de dar alguna utilidad a la norma, se ha intentado
justificar su inclusin explicndose que en ella estara legitimada la situacin futura del
poseedor irregular que gan el dominio por prescripcin.

En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las

accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesin de mueble
a mueble).

2. Ttulos traslaticios de dominio

Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo
(al dominio), como la venta, permuta, donacin entre vivos. Art. 703.

Observaciones:

a) El Cdigo ha sido extremadamente preciso al definir ttulo translaticio de

dominio como aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, porque el ttulo por s
solo no transfiere el dominio ya que falta el modo de adquirir, pero s deja a la persona en
condiciones de poder llegar a adquirir el dominio.

b) El art. 703 da como ejemplos la compraventa, la permuta y las donaciones entre

vivos, pero adems hay otros ejemplos como el mutuo, el aporte en dominio en sociedad, el
cuasiusufructo, la dacin en pago, etc.

c) Cabe tener presente que si el ttulo es translaticio de dominio, adems se requiere

de la tradicin para que la posesin sea regular. Segn Vctor Vial del Ro, sin embargo,
verdaderamente no es el ttulo translaticio de dominio el justo ttulo posesorio, sino que lo
es la tradicin subsecuente que se funda en dicho ttulo, ya que en este caso, sin tradicin,

294
no hay posesin.

d) La transaccin es de esta clase de ttulos cuando se refiere a un objeto no

discutido (art.703 inc. 6).

e) Es de este carcter el ttulo, cuando examinado en abstracto sirve para transferir

el dominio, aunque en el caso concreto no lo transfiera, debido a que el que aparece
transfirindolo carece de l.

Problemas:

Qu ocurre con las sentencias de adjudicacin y los actos legales de particin

en juicios divisorios? Art. 703 inciso 4.

La particin es una forma de poner trmino a una comunidad, y como consecuencia

de ella tiene lugar la adjudicacin, que es el acto por el cual el derecho que tena cada
comunero sobre la cosa comn se singulariza o se determina en forma exclusiva en relacin
a un determinado bien.

Los artculos 718 y 1344 consagran el efecto declarativo de la adjudicacin, ya que

sta reconoce una situacin preexistente, toda vez que se entiende que el adjudicatario es
dueo desde el momento en que se forma la comunidad y no desde la fecha de la
adjudicacin. Sin embargo, el art 703 seala que pertenecen a la clase de los ttulos
translaticios de dominio las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y los actos
legales de particin.

Cmo se entiende esto?

i) Algunos autores sealan que lo que quiso decir el legislador es que estas
sentencias de adjudicacin y actos legales de particin pertenecen a la categora de ttulos
derivativos, que seran la correcta contraposicin a los tpicos ttulos constitutivos, ya que
stos (constitutivos) generan un derecho nuevo, mientras que aquellos (los derivativos)
suponen un derecho preexistente.

ii) Para otros, el art. 703 se refiere a la adjudicacin cuando el adjudicatario es un

tercero ajeno a la comunidad. En este caso es correcto que la adjudicacin sea considerada
un ttulo translaticio, porque el tercero adquiere su dominio de la comunidad.

iii) Para otros, la explicacin est en la historia fidedigna de la ley, ya que en el

Proyecto de 1853 se refera a la adjudicacin en juicio ejecutivo, la cual s es ttulo
translaticio de dominio, pero ello no pas al texto definitivo, por una interpretacin errnea
de la Comisin Revisora que tergivers la idea original.

295
 iv) Para otros, lo que est haciendo el art. 703 es asimilar las sentencias de
adjudicacin y los actos legales de particin a los ttulos translaticios para los efectos de
calificar al ttulo de justo o injusto. Pero el art. 703 no dice que tales sentencias y actos sean
ttulos translaticios, porque son declarativos.

Ahora, esta disposicin (art. 703) debe interpretarse de en funcin de la posesin

regular, y de la clasificacin que se va a dar al ttulo. Desde esta perspectiva, la posesin
exclusiva del adjudicatario comienza con la adjudicacin, ste es el ttulo que justifica su
posesin, y para poder calificarlo de justo, el legislador consider ms apropiado asimilarlo
a los ttulos translaticios que a los ttulos constitutivos.

Qu ocurre con las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos? Art. 703
inciso 5.

El art. 703 seala que no constituyen un nuevo ttulo posesorio, lo que es correcto,
ya que en estos casos la sentencia es meramente declarativa.

Qu ocurre con la transaccin? Art. 703 inciso 6

La transaccin en un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un

litigio pendiente o precaven un litigio eventual, art. 2446. Ahora bien, para saber que ocurre
con la transaccin hay que distinguir:

a) En cuanto recae sobre el objeto disputado, la transaccin es declarativa y por lo

tanto no constituye un nuevo ttulo posesorio.

b) En cuanto recae sobre un objeto no disputado, la transaccin es translaticia y, por

lo tanto, constituye un nuevo ttulo posesorio.

18.5 El ttulo en la posesin de la herencia. Qu ocurre con la sucesin por

causa de muerte? El modo de adquirir SCM es justo ttulo de posesin regular, pero
no encuadra en la clasificacin de constitutivos, traslaticio y declarativo.

La sucesin por causa de muerte ha sido considerada por el legislador como un justo
ttulo de posesin regular, segn se desprende de los artculos 688, 704 y 722. En todo
caso, no es ttulo translaticio de dominio, es ms bien un modo de adquirir derivativo. Hay
que distinguir:

A) En cuanto a la posesin de la herencia.

- Por la sola circunstancia de serlo, el heredero tiene la posesin legal de la

universalidad herencia (art. 688 y 722).

- Se implant tambin la nocin de posesin efectiva, consistente en la declaracin

296
judicial o administrativa, por la que a ciertas personas se les tiene por herederos de otra (art.
688).

- Conforme a precedentes judiciales, se agrega la posesin real o material de la

herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero
(que puede o no ser el verdadero heredero).

B) En cuanto a la posesin de los bienes

Al fallecer el causante, pudo haber tenido bienes en diversas situaciones jurdicas, a

saber, en dominio, en posesin o en mera tenencia.

Cualquiera puede poseer un bien de estos, y puede llegar a ganarlo por prescripcin,
pudiendo aducir como ttulo, cualquiera de los que seala el art. 703, segn sea su
situacin.

Si el que posee lo hace en calidad de heredero, aqu aparece la sucesin como ttulo.

a) Si se trata de un verdadero heredero, hay que distinguir si el causante era o no

dueo del bien:

- Si el causante era dueo de la cosa, el heredero tiene el dominio, adquirido por

sucesin y por lo mismo el derecho a poseerla.

- Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar el heredero en posesin, posee
con el ttulo del causante, unido a su condicin de heredero que lo deja como continuador
de aquel.

- Si el causante era tenedor, la aplicacin de este ttulo sucesin por causa de muerte
para justificar la posesin del heredero, ha sido controvertida; actualmente en la doctrina
parece predominar, que la sola circunstancia de ser heredero, no basta; es necesario un
elemento nuevo que explique el cambio (porque el causante era mero tenedor).

b) Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el dominio o solo la posesin o

nada ms que la mera tenencia, la posesin que pueda lograr en los bienes carecer de
ttulo, al menos no tendr el ttulo sucesin por causa de muerte.

Respecto de la posesin del derecho real de herencia, puede tratarse de un falso

heredero, sea putativo o no, en que el ttulo de la posesin del derecho real ser la sucesin
por causa de muerte. Si es un falso heredero propiamente tal, adquirir por prescripcin
extraordinaria, atendido lo dispuesto en el art. 2512. Pero si es un heredero putativo con
posesin efectiva se aplicar lo dispuesto en el art. 704 inc final, en relacin al art. 1269, en
que adquirir en un plazo de 5 aos. Esta prescripcin ha sido calificada como especial,

297
pues no es regular, ya que habida consideracin de la naturaleza jurdica sui generis del
derecho real de herencia, que impide ser calificado de mueble o inmueble, y habida cuenta
que el estatuto de los inmuebles es excepcional, debera ser aplicable el estatuto de los
bienes muebles, cuyo plazo para prescribir ordinariamente es de 2 aos y no de 5 aos.

Qu ocurre con la ley?

La doctrina y la jurisprudencia han entendido que siendo un modo de adquirir,

tambin es un justo ttulo posesorio.

3. Ttulos declarativos del dominio

El Cdigo no les reconoce una reglamentacin especial, pero el art. 703 y otros
preceptos demuestran que estn contemplados.

Son aquellos que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesin

preexistentes.

En el art. 703 se concentran varios de estos ttulos declarativos:

1. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos que resuelven un conflicto

entre las partes que disputan un derecho. Estas sentencias son un ttulo declarativo, ya que
el inciso 5 seala que no forman nuevo ttulo para legitimar posesin, esto significa que
se limitan a establecer que una situacin discutida o dudosa, es o existe en ciertos trminos,
desde antes desde que se origin.

Es justificado que una sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo normal es que
las sentencias no creen derechos o situaciones, sino que slo declaran derechos
preexistentes, aclaran situaciones conflictivas.

2. La transaccin es un contrato a travs del cual las partes ponen fin a un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual. Si recae sobre una especie disputada, es ttulo
declarativo, pero si recae sobre una cosa no disputada, es titulo translaticio. Ello es
relevante si luego aparece un tercero y alega derechos sobre la cosa objeto de la
transaccin, y la parte que lo adquiri alega prescripcin.

3. En cuanto a la adjudicacin, la ley se refiere a sentencias de adjudicacin en

juicios divisorios, que hace referencia a las sentencias o laudos en juicios de particin; y a
los actos legales de particin, que aludira al caso en que la particin la hacen los
comuneros de comn acuerdo.

Como el inciso 3 se refiere a los ttulos traslaticios, cuando el inciso 4 dispone que
pertenecen a esta clase est manifestando que estos actos pertenecen a la clase de los

298
traslaticios. Pero por otra parte se dice que el Cdigo, apartndose de la doctrina romana
que consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio, estableci un efecto declarativo para
ella.

Respecto del dominio, tal como lo establece el art. 1344, la adjudicacin tiene sin
duda un efecto declarativo. Pero respecto de la posesin la calificacin de estos actos queda
como un problema, al menos aparente, al enfrentarse el art. 703 inc. 4 con el art. 718. De
acuerdo al primero, estos son ttulos traslaticios, pero de acuerdo al segundo, son ttulos
declarativos.

Se ha sostenido que si bien respecto del dominio, el efecto declarativo es claro, en

materia posesoria se le considera ttulo traslaticio (por lo que dispone el art. 703). Y en
cuanto al art. 718, por los efectos que seala se estara refiriendo, igual que el art. 1344, al
efecto declarativo respecto del dominio.

En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que en el dominio, la

adjudicacin tiene efecto declarativo (es ttulo declarativo), ello en virtud del tenor del art.
718. Y cuando el art. 703 la considera ttulo traslaticio se estara refiriendo a las
adjudicaciones efectuadas en el proceso particional a extraos. En la prctica, en el
proceso particional suele emplearse impropiamente el trmino adjudicacin para designar
a transferencias de bienes comunes a terceros. Autntica adjudicacin existe solo entre
comuneros. Entonces, como el trmino suele usarse en sentido impropio, se estima que ese
sera el sentido empleado en el art. 703.

Ejemplo: en el ao 1980 A, B y C compran un mueble en comn y lo reciben en

tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era
del vendedor y en 1984 el dueo la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicacin
es ttulo traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario solo es poseedor desde 1983.
El demandado, sostiene que la adjudicacin es ttulo declarativo para poseer, y por lo tanto,
el es poseedor exclusivo desde 1980 (es decir que nunca hubo coposesin, en virtud del art.
1344 y corroborado por el art. 718) y que ya ha ganado la cosa por prescripcin.

18.4 El ttulo injusto

Se encuentran tratados en el art. 704, en sentido negativo. No es justo ttulo:

1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

Art. 704 n 1.

Por lo trminos empleados, la falta de veracidad no queda comprendida, de modo

que si el titulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no
sean verdaderas, es siempre justo.

299
 La doctrina seala que el concepto de falsificacin es amplio (falsificacin
propiamente tal, falsedad material, falsedad intelectual), agregndose a la situacin a que
expresamente alude la norma, casos como el del ttulo que no ha sido realmente otorgado
por las personas que aparecen interviniendo; cuando no ha sido autorizado por los
funcionarios competentes que aparecen interviniendo o autorizando; o cuando ha sido
adulterado en condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurdica.

Para determinar si un ttulo es injusto, ser necesario analizarlo en cada caso, y se

cita como ejemplo, que puede haber algunos cambios que se efecten con intencin de
corregir un defecto ortogrfico o terminolgico que, en estricto rigor, constituye
falsificacin, pero que no afecta la autenticidad del acto en su sentido y en sus caracteres
fundamentales.

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal

de otra, sin serlo. Art. 704 n 2.

Esto supone, tanto si efectivamente no se tiene la calidad de representante legal o

mandatario de otra, como si hay una extralimitacin de las facultades del representante
legal o convencional. Por ejemplo, el titular de la patria potestad enajena un bien del hijo,
pero pertenece a su peculio profesional.

Cabe precisar, que si una persona exhibe un poder de una persona que no es el
dueo, para efectos de una venta, pero el poder est en regla, y existe facultad de
representar, no hay ttulo injusto.

Si alguien vende una cosa ajena, como propia, actuando por s, el ttulo es justo,
pero si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto. La
diferencia parece justificarse, porque en esta ltima hiptesis el adquirente debi examinar
suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante.

En los casos 1 y 2, se seala que no hay autenticidad en el ttulo.

3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser

autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. Art. 704 n
3.

En este caso, el ttulo no es vlido. Puede ser un ttulo que adolezca de un vicio de
nulidad absoluta o relativa. En todo caso, recordemos que si se trata de un ttulo que
adolece de nulidad relativa, es susceptible de confirmacin o de ratificacin subsanando el
vicio, lo que es concordante con el art. 705.

Surge, sin embargo, la duda, en cuanto a si es necesaria la declaracin de nulidad

por sentencia judicial, atendido los trminos en que se encuentra redactado el numeral.

300
 Mayoritariamente se afirma que se necesita la declaracin de nulidad, pues antes de
dicha declaracin el acto es perfectamente vlido, pues est investido de una presuncin
de validez, por lo que rige el principio de que la nulidad solo produce efectos una vez que
ha sido declarada judicialmente (art. 1687, 1689).

El problema surge con la nulidad relativa, pues ella slo puede ser alegada por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, pues usualmente el interesado en
que el ttulo se tenga por injusto (verdadero dueo de la cosa) no es titular de la accin de
nulidad relativa. Para efectos de subsanar este problema, se ha elaborado una construccin
mediante la cual aquel que tenga inters en que se declare la injusticia del ttulo por la
nulidad de que padece, puede invocar la nulidad relativa, pero slo para efectos de obtener
que se declare que el ttulo es injusto.

No hay inconvenientes en la nulidad absoluta, porque evidentemente el dueo de la

cosa puede ser legitimado activo de la accin de nulidad, al tener inters actual en dicha
declaracin.

4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad

heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc. Art. 704 n 4.

Se dice que el ttulo putativo es aquel que se invoca sin existir realmente.

Los casos a los cuales se refiere el art. 704 en este numeral, son a va ejemplar, por
lo que se pueden agregar, por ejemplo, a los actos simulados (salvo Daniel Peailillo que
los incorpora en el numeral anterior) y a aquellos sometidos a una condicin resolutoria,
una vez que ella se ha cumplido.

Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que tiene ttulo, as

se observa en los ejemplos que el Cdigo seala y se aprecia la ntima relacin entre el
ttulo y la buena fe.

Art. 704 inciso final en la relacin al art. 1269.

Art. 705

Problemas con el art. 704:

Qu ocurre con la venta de cosa ajena? Se entiende que es un justo ttulo, no

slo porque no aparece en el art. 704, sino porque en el art. 1815 se establece que la venta
de cosa ajena vale.

Es de carcter taxativo? Es una disposicin taxativa porque contempla una

301
situacin de excepcin, y por su tenor literal se entiende que fuera de estos casos no hay
ms ttulos injustos. Con todo, hay consenso en doctrina en que los casos que enumera son
suficientemente genricos.

B) La buena fe (17.5 La buena fe en materia posesoria)

El art. 702, cuando define la posesin regular, nos exige para que exista esa
categora, que la posesin haya sido adquirida de buena fe. Por tanto, para el legislador no
basta con que la posesin regular proceda de un justo ttulo, se requiere de un elemento
esencialmente tico, que consiste en la buena fe.

Generalidades

Se trata de unos de los conceptos fundamentales en el mbito jurdico. Puede

entenderse como la conviccin de actuar lcitamente, esta es la nocin corriente y
tradicionalmente aceptada, que ha llegado a calificarse como acepcin subjetiva (estar de
buena fe).

Segn la concepcin tradicional, la buena objetiva se refiere a actuar de buena fe,

reconocida en nuestro Derecho en el art. 1546, y que tiene una aplicacin concreta en
materia de contratos, buena fe que se examina en abstracto.

Algunos consideran que la buena fe admite una distincin entre buena fe subjetiva y
buena fe objetiva. Otros, en cambio, consideran que la buena fe es una sola, por lo que en
realidad hay dos dimensiones que puede presentar la buena fe.

Concepto

La buena fe posesoria es subjetiva, y la definicin contenida en el art. 706 es de

aplicacin general. Conforme a esta norma, la buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio.

Observaciones:

a) Supone dos antecedentes:

1 La conciencia de haberse adquirido el dominio, y esto porque para que una

persona adquiera el dominio de buena fe, es necesario que tenga la conviccin de que l
tiene un derecho de propiedad. Cuando se analizaron los elementos de la posesin, se
seal que es indispensable que para que el poseedor sea tal, tenga la realidad o la
apariencia de ser un propietario. Puede que no lo sea, pero es necesario que l crea que lo

302
sea y que acte como tal. Art. 700.

2 La conciencia de que ese dominio que se cree que se tiene haya sido adquirido
por medios legtimos libres de todo vicio.

b) La buena fe est ntimamente vinculada con el ttulo. En efecto, solo una

persona que haya adquirido la posesin de un justo ttulo podr tener esta conciencia de que
ha adquirido el dominio, ms aun, exento de fraude y de cualquier otro vicio. La persona
que roba o hurta una cosa, y que por tanto, no procede de un justo ttulo, no puede tener la
conciencia de que ha adquirido el dominio de un justo ttulo exento de fraude o cualquier
otro vicio.

Desde otro punto de vista, una persona que compra un bien, sabiendo que respecto
de ese bien existe una prohibicin de gravar o enajenar, no puede tener la conciencia de que
ha adquirido el dominio, porque tcnicamente hay un objeto ilcito en la enajenacin de
estas cosas que tienen una prohibicin de gravar o enajenar. No se puede adquirir el
dominio porque la enajenacin adolece de una nulidad absoluta.

Tan vinculada est la buena fe al ttulo, que cuando el ttulo es translaticio de

dominio, por ejemplo, un contrato de compraventa, la buena fe supone la persuasin de
haberse adquirido el dominio de la persona que tena la facultad de disponer de la cosa,
porque solo cuando yo creo que el que me est vendiendo tiene la facultad de disponer de la
cosa porque es dueo de ella, podr pensar que yo me he transformado en propietario.

c) Uno de los aspectos que se discute es si para estar de buena fe, basta con no
estar de mala fe, es decir de manera negativa, como una contraposicin de la mala fe,
o si se exige algo ms. Si se admitiera esta concepcin, el nico requisito de la buena fe
sera la ignorancia o error, siendo indiferente que el error sea excusable o inexcusable.
Otros consideran que la buena fe representa ms que la mera ausencia de mala fe, es una
conviccin positiva, la firme creencia de no obrar contra derecho, y esta persuasin slo
puede ser verdadera si tiene un fundamento de razn o que pueda aceptarse como justo.
Dicha persuasin se funda en las circunstancias que rodean la adquisicin de la posesin.
Por eso, como dice Pescio, ella obsta, por ejemplo, a la comisin de un delito para efectos
de falsificacin del ttulo.

d) En lo que respecta a la buena fe en materia de posesin, adems el inciso

segundo del art. 706, especifica qu debe entenderse por buena fe cuando el ttulo es
translaticio de dominio (supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena
la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato).

e) Momento en que debe existir la buena fe. Nuestro Cdigo exige buena fe
inicial, es decir, la buena fe debe existir al momento de adquirirse la posesin, de manera

303
que si con posterioridad desaparece la buena fe, por ejemplo porque el poseedor averigu
que su tradente no era dueo, la posesin sigue siendo regular. En este sentido, hay una
diferencia entre nuestro sistema y el sistema alemn, que exige que la buena fe est
presente durante todo el tiempo de posesin.

Para la posesin regular, basta la buena fe inicial, lo que no implica que no tenga
relevancia permanecer o no de buena fe, por el contrario, esta calificacin respecto del
poseedor regular tiene consecuencias importantes, por ejemplo, lo que sealan los artculos
906 inciso 2, 907, inc.2 y 913.

f) La determinacin acerca de si nos encontramos frente a una situacin de

buena o mala fe en un caso concreto, es una cuestin de hecho no de derecho, y como
es as, la determinan los jueces de instancia (primera o segunda), y una vez establecido que
se est de buena o mala fe, no puede ser removido por el tribunal de casacin, porque ste
solo resuelve asuntos de leyes, no de hechos. Los jueces de instancia pueden haber
establecido de modo gravemente equivocado una situacin de hecho, y el tribunal de
casacin no podr removerla.

Rgimen probatorio de la buena fe

El art. 707 seala que la buena fe se presume, de manera que quien alegue ser
poseedor regular no tiene que probarla. Art. 707 La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe
deber probarse.

Observaciones:

1) En consecuencia, quien alegue que el poseedor estaba de mala fe, deber probar
la mala fe.

2) Esta presuncin es simplemente legal.

3) El propio art. 707 establece como excepcin los casos en que la ley presume la
mala fe, por ejemplo:

a) Art 706 inciso final: Un Error en un punto de derecho constituye una presuncin
de mala fe que no admite prueba en contrario.

b) Art 2510 n 3: A propsito de la prescripcin adquisitiva extraordinaria, establece

que la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar
lugar a la prescripcin, a menos que concurran las circunstancias que all se sealan.

304
 c) Art 94 n 6: A propsito de la rescisin del decreto de posesin definitiva en
materia de muerte presunta. Seala que el haber sabido y ocultado la verdadera
muerte del desaparecido o su existencia har presumir mala fe.

Alcance de la presuncin de buena fe

Los autores comentan que la presuncin del art. 707, pese a que est ubicada a
propsito de la posesin, es de aplicacin general. Argumentos:

1. La amplitud de los trminos del art. 707, pues no estn referidos exclusivamente a
la posesin.

2. La ley regula lo comn, corriente y ordinario, y eso sera que las personas acten
de buena fe.

3. Sostener lo contrario implicara sostener que lo que se presume es la mala fe, pero
ello no se condice con el espritu general de nuestra legislacin, sobretodo, si se tiene
presente por ejemplo el art. 1459, que establece que el dolo por regla general no se
presume.

Beneficios de la posesin regular

a) El poseedor est protegido por la accin publiciana. El domino es un derecho

real y, por lo tanto, est protegido por una accin real, la accin reivindicatoria, que es la
que tiene el dueo de una cosa singular para que el que la posee sea condenado a
restitursela.

La accin reivindicatoria la tiene el dueo destituido de la posesin, para recuperar

su posesin. Sin embargo, el poseedor regular que pierde la posesin de la cosa cuando se
encontraba en vas de adquirirla por prescripcin tiene una forma o especie de accin
reivindicatoria, que segn la tradicin fue ideada por Publicio, que se llama accin
publiciana, de tal manera que este poseedor, que por no ser dueo, no debera tener accin
reivindicatoria, s tiene un frmula de ella, porque es poseedor regular, cuando perdi la
posesin cuando ya casi poda ganarla por prescripcin.

Art. 894.

b) El poseedor regular puede adquirir el dominio de la cosa que posee

mediante una accin prescriptiva ordinaria, es decir, mediante el transcurso de dos aos
si la cosa es mueble, y de cinco aos si la cosa es inmueble.

305
 C) La tradicin, si el ttulo es translaticio de dominio

Cuando el ttulo que se invoca es translaticio de dominio, se requiere tradicin, pues

el solo ttulo concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y slo cuando
ello ocurre el que la recibe comienza a poseer (art. 702 inc. 2). Sin embargo, de no haber
tradicin, seala Vial del Ro, no es que la posesin se califique de irregular, es que no
habra posesin alguna.

Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces

de difcil prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin en el art. 702 inciso 4, de
acuerdo al cual La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a
entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo.

Dicha presuncin es inaplicable a las situaciones en las que la tradicin se efecta

por inscripcin y puede agregarse que tambin es inaplicable a la tradicin del derecho de
servidumbre, que tambin por ser solemne, no podr probarse sino a travs de dicha
solemnidad.

2. Posesin irregular

Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en

el artculo 702. Art. 708.

Sin embargo, no puede extremarse el tenor de la norma, pues pueden faltar uno o
ms requisitos de la posesin regular, pero han de concurrir los elementos indispensables
que signifiquen tenencia y nimo de seor, pues de no ser as, no hay posesin, as, si se
exhibe un ttulo traslaticio, es indispensable la tradicin, pues de lo contrario no habr
tenencia, pero podra faltar la buena fe.

En otras palabras, en la posesin regular podr falta el justo ttulo y la buena fe,
pero si el ttulo es translaticio de dominio no puede faltar la tradicin, porque si no hay
tradicin no hay entrega y si no hay entrega el poseedor no tiene el corpus y sin el corpus
no existe el fenmeno posesorio.

Paralelo con la posesin regular

1. En ambas opera la prescripcin adquisitiva, pero con plazos distintos, as en el

caso de la posesin regular se aplicar la prescripcin ordinaria (arts. 2507 y 2508) y en el
caso de la posesin irregular, se aplicar la prescripcin extraordinaria (arts. 2510 y 2511).

306
 2. De acuerdo a los arts. 889 y 894, el poseedor regular puede ejercer la accin
publiciana, siempre que cumpla con el requisito de hallarse en el caso de poder ganar por
prescripcin, pero resulta que todos los poseedores pueden prescribir, entonces hay quienes
dicen que esto se refiere a aquel respecto del cual ya transcurri el tiempo de prescripcin,
faltando solo la declaracin judicial (pero ella solo es necesaria para que se produzcan
efectos erga omnes), pero otros sostienen que el requisito se refiere a que ya existe una
declaracin judicial, el problema es que entonces ya sera dueo. Otra opcin es pensar que
con este requisito a quien se excluye es a un poseedor vicioso, pero ello depende de la
postura que se adopte respecto de si estas permiten o no prescribir.

3. La presuncin de dominio a favor del poseedor se aplica tanto al poseedor regular

como al irregular.

4. En principio, es posible sealar que los interdictos posesorios pueden ser

interpuestos tanto por el poseedor regular, como por el irregular, siempre que se cumpla
con el requisito de tranquilidad y continuidad de la posesin por un ao completo, art. 916
y 918.

Ventajas de la posesin irregular

a) La presuncin de dominio. El poseedor, aunque sea un poseedor irregular se le

presume dueo, mientras otra persona no justifique ser el propietario. Art. 700 inc. 2.

b) El poseedor, aunque irregular, podr adquirir el dominio mediante la

prescripcin adquisitiva extraordinaria, que requiere de diez aos, se trate de una cosa
mueble o inmueble, porque aqu no hay distincin al respecto.

As, finalizamos el anlisis de la primera clasificacin de la posesin, esto es, de

aquella en virtud de la cual se distingue entre posesin regular y posesin irregular.
Ahora, analizaremos la segunda clasificacin, aquella que distingue entre posesin til y
posesin intil, segn si la posesin sirve o no para adquirir el dominio mediante la
prescripcin. Las posesiones que no permiten adquirir el dominio por prescripcin son las
posesiones viciosas.

II. Posesin til e intil

1. Posesin til: es aquella que por estar exenta de vicios habilita para adquirir el
domino mediante la prescripcin.

2. Posesin intil: es aquella que por ser viciosa no habilita para adquirir el
domino mediante la prescripcin. Los vicios de que puede adolecer la posesin son la

307
violencia y la clandestinidad.

Esto nos lleva a una tercera clasificacin, que distingue entre las posesiones viciosas
a las posesiones violentas y las posesiones clandestinas.

III. Posesiones viciosas: son las violentas y las clandestinas.

1. Posesin violenta

Concepto

Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o
inminente. Art. 710.

Observaciones:

1. La fuerza puede ser fsica o moral, es decir, puede consistir en el empleo de las
vas de hecho o en el empleo de amenazas. Cuando el Cdigo dice que la fuera puede ser
actual, se refiere a la fuerza fsica; y cuando dice que la fuerza puede ser inminente, se
refiere a la fuerza moral. En ambos casos hay fuerza y, en consecuencia, la posesin es
violenta.

2. Lo que configura la posesin violenta es el empleo de la fuerza al adquirir la

posesin, por tanto, la violencia temporalmente debe ocurrir al momento en que la posesin
se adquiere. Art. 710.

Atendido lo anterior, si una persona adquiere la posesin de una manera pacfica, es

decir, sin violencia, y ms tarde otro le quiere arrebatar la posesin y esta posesin es
defendida con la fuerza, ese poseedor no es violento, porque l emple la fuerza para
defender su posesin ya adquirida, no la emple para adquirirla.

3. Si una persona adquiere la posesin sin violencia, y el poseedor anterior se

encontraba ausente, y cuando ste vuelve el otro emplea la fuerza, esa posesin es violenta,
porque el poseedor que se haba ausentado, mientras est ausente, mantiene su posesin
porque mantiene el nimo de poseedor y la va a perder ahora cuando regresa, y si esta
persona la pierde ahora cuando regresa, es porque el otro la adquiere ahora, y es en es
momento cuando emplea la violencia. Art. 711.

4. Tradicionalmente se ha sostenido que la posesin violenta presenta dos

caracteres:

a) Temporalidad: se dice que la posesin es violenta mientras existe la fuerza, pero

308
que deja de serlo cuando cesa la fuerza. Ahora bien, Pescio sealaba que esto del carcter
relativo de la violencia es un mito y que en nuestro ordenamiento no tiene apoyo jurdico.
Agregaba que los autores nacionales se han dejado llevar por la opinin de los tratadistas
franceses. En el Cdigo napolenico existe un artculo que en el nuestro no existe: el art.
2233, que dice que cesando la fuerza empieza la posesin til. Por supuesto, si tuviramos
una norma que dijera lo mismo tendramos que concluir que cesada la violencia empieza la
posesin pacfica. No contamos con un apoyo para llegar a la misma conclusin, porque
nos falta el antecedente que tiene el Cdigo francs.

b) Relatividad: Se dice que la posesin es violenta solo con respecto a quien fue
vctima de la fuerza, en otras palabras, slo puede alegar violencia de una posesin aquel
que fue vctima del acto de violencia. Con todo, se discute esta caracterstica, pues hay
quienes opinan que se es poseedor vicioso respecto de cualquier persona, es decir, que
tendra efectos erga omnes.

Vctimas de la violencia. Art. 712 inciso 1. Conforme a esta norma pueden ser
vctimas de la violencia: El verdadero dueo de la cosa; el poseedor no dueo de la cosa; y
el mero tenedor de la cosa.

Agentes de la violencia. Art. 712 inciso 2. Pueden ser: El propio poseedor violento
o sus agentes que han actuado con el consentimiento del poseedor violento, o bien, que
habiendo actuado sin ese consentimiento, su actuacin es ratificada expresa o tcitamente.

2. Posesin clandestina

Concepto

Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella. Art, 713.

Observaciones:

1. La posesin clandestina, puede no nacer como viciosa, a diferencia de la violenta,

pero transformarse en tal con el curso de tiempo.

2. Aqu es claro que se trata de un vicio de carcter relativo, pues basta que se oculte
respecto de quien tiene derecho a oponerse, incluso habiendo ms de un interesado, puede
slo ocultarse respecto de uno de ellos, y ser clandestina.

3. Adems es de carcter temporal, pues se puede dejar de ser poseedor clandestino,

en la medida en que se deje la clandestinidad, por lo tanto, el vicio es saneable.

309
 4. Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa y posesin intil, de modo
que se tiene entendido que las posesiones regular e irregular (tiles) conducen a la
prescripcin, en tanto que las viciosas, es decir la violenta y la clandestina, no (intiles).

Sin embargo, estas distinciones han sido discutidas, sostenindose que los vicios de
la posesin son compatibles con su utilidad, y es posible concebir posesin irregular, y aun
regular, con clandestinidad, y en ciertos casos, con violencia.

En esta materia existen dos grandes posturas:

a) Postura mayoritaria. Es sostenida por Eduardo Belmar. De acuerdo a esta

postura, la posesin viciosa, es siempre til para prescribir, salvo en el caso del art. 2510
regla 3, por lo tanto, prevalece la calidad por sobre el vicio que afecta a la posesin.

El gran argumento de esta postura, es lo que dispone el prrafo veinticuatro del

mensaje del Cdigo, pues si no se acept la postura de que la posesin viciosa es irregular y
esta no conduce a prescripcin, es porque se acogi la postura contraria, por lo tanto,
igualmente la posesin irregular lleva a prescribir.

Conclusiones de la postura mayoritaria en orden a las posesiones viciosas:

Se seala que las posesiones viciosas en realidad no son intiles, pudiendo stas
perfectamente acompaar a una posesin regular o a una posesin irregular. Por ejemplo
una persona puede adquirir la posesin contando con un justo ttulo, buena fe inicial y
tradicin si el ttulo es translaticio de dominio, o sea su posesin es regular; pero si esa
persona con posterioridad se entera que su tradente no era dueo y comienza a ejercer la
posesin ocultndola de quien tiene derecho as oponerse a ella, su posesin ser
clandestina, pero ello no le quita el carcter de regular.

A partir de lo anterior, puede concluirse lo siguiente:

1) La clandestinidad puede acompaar a la posesin regular e irregular.

2) No obstante lo anterior, la posesin regular no puede ser clandestina desde el

comienzo, ya que ello estara reido con la buena fe inicial.

3) La posesin regular no puede ser violenta, pero la irregular si puede serlo.

4) Un poseedor violento puede adquirir por prescripcin si carece de ttulo.

5) Un poseedor clandestino puede adquirir por prescripcin cuando carezca de

ttulo, cuando su ttulo sea injusto e incluso cuando cuente con un justo ttulo.

6) Solo sera imposible adquirir por prescripcin cuando se tenga un ttulo de mera

310
tenencia.

b) Postura minoritaria. Es sostenida por Pablo Rodrguez Grez y entre sus

argumentos se encuentran los siguientes:

i) Argumento de principios: En la violencia hay fuerza, y en la clandestinidad hay

dolo, mala fe, fraude. Si tenemos un poseedor con esta clase de comportamiento, se
pregunta cmo lo vamos a proteger y dejarlo en iguales condiciones que aquel que no
presenta dichos comportamientos. Adems el Cdigo repugna la mala fe y la fuerza, por lo
tanto, sera ilgico no sancionar a este poseedor.

ii) Geografa de Cdigo: Se le dedican cinco artculos a las posesiones viciosas y de

manera bastante ordenada, entonces se pregunta para qu reglamentarlas en forma detallada
si es que van a ser tiles para prescribir, ya que alguna consecuencia debe ser el ser
poseedor vicioso y no parece ser la nica consecuencia la del 2510 regla 3, y esa otra
consecuencia debe ser no poder prescribir.

iii) Argumento de texto: El art. 894, a propsito de la accin publiciana, utiliza la

expresin aquel que se haya en el caso de poder ganarla por prescripcin, ello podra
explicarse porque entonces quiere decir que no todo poseedor puede ganar la cosa por
prescripcin, y ese es el vicioso, y la norma se refiere al poseedor regular cuya posesin es
til para prescribir.

iv) Tambin el art. 2492, a propsito del concepto de prescripcin, se refiere a los
dems requisitos legales, entonces se pregunta qu requisitos son esos, ya que en la
definicin solo se hace referencia a la posesin y al transcurso del tiempo, entonces puede
ser que esos requisitos sean que la posesin sea til para prescribir, por lo que pueden haber
posesiones intiles.

v) Finalmente, el art. 2498 habla de condiciones legales para poder prescribir, y para
l, la posesin que cumple con stas, es aquella que es til para prescribir.

Finalmente, cabe destacar que Vctor Vial del Ro en alguna medida, est de
acuerdo con Rodrguez Grez, pues cree que existen posesiones tiles e intiles, pero para
l, las posesiones intiles mas all de identificarlas con las viciosas, dado que para l, lo
fundamental en la posesin es el ejercicio de actos posesorios, cuando el poseedor no los
realice o no pueda hacerlo, su posesin ser intil.

Agregacin de posesiones

El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o

antecesores. La posibilidad es conocida con distintas denominaciones (unin, accesin,
adjuncin, conjuncin de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta

311
situacin.

La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor

aplicacin de la prescripcin para los poseedores que carecen del dominio y para el
ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mnimo de posesin. Art. 920 inc.
4 y art. 918.

Como est establecida tanto para el sucesor a ttulo singular como para el sucesor a
titulo universal, el tema se vincula tambin con el problema de la transferencia y
transmisin al que ya se hizo referencia.

Requisitos de la agregacin de posesiones

1. Las posesiones que se agregan, se agregan con sus calidades o vicios. Por
consiguiente, si el poseedor actual decide agregar la posesin de su antecesor, la agrega con
sus calidades o vicios. Si el poseedor anterior tena, por ejemplo, una posesin regular,
agrega a su posesin de hoy una posesin regular; si la posesin era irregular, la va a
agregar en el carcter de irregular.

2. La agregacin debe ser ininterrumpida. Que sea ininterrumpida lo es en un

doble sentido:

a) Si el poseedor actual quiere agregar posesiones de sus antecesores, tiene que

agregar estas posesiones siguiendo el proceso de continuacin, es decir, el poseedor actual
puede agregar a su posesin de ahora la de su antecesor, pero no podra agregar la del
antecesor de su antecesor y no la de su antecesor. En otras palabras, debe tratarse de
posesiones contiguas.

Ejemplo: El poseedor actual es A, l puede agregar la posesin de su antecesor que

era B, pero no puede agregar la posesin de su antecesor C, eliminando la de B. Por
consiguiente, no puede ir escogiendo las posesiones que agrega, si agrega ms de una
posesin, debe agregar la cadena ininterrumpida de ella.

b) Debe ser tambin una posesin ininterrumpida en el sentido de que no puede

haberse experimentado ninguna interrupcin civil ni natural. Cuando estudiemos la
prescripcin adquisitiva veremos que sta poda interrumpirse civil o naturalmente. Si
agrego la posesin, no debe haber interrupciones civiles ni naturales. (Ver Cdula 19).

3. Las posesiones que se agregan deben ser homogneas, es decir, deben

agregarse posesiones que tengan un mismo objeto. Dicho de otra manera, el poseedor de un
bien respecto del cual tiene un dominio, no puede agregar la cuasi posesin de su antecesor
que tena sobre ese bien un derecho de usufructo, porque el poseedor actual tiene la
posesin de un derecho de dominio y el antecesor tiene la cuasi posesin de un derecho de

312
usufructo, y esas posesiones no son homogneas.

4. Se requiere tener un ttulo. El Cdigo dice sea que se suceda a ttulo singular o
universal, por lo tanto, es indispensable tener un ttulo. El usurpador no puede agregar a su
posesin la posesin de su antecesor o antecesores, porque no tiene ningn ttulo.

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin

Principio bsico

Se trata de determinar cmo se adquiere la posesin; para tal efecto, es necesario

recordar una regla fundamental: la posesin se adquiere cuando se renen sus dos
elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensin
o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.

En cuanto a la posesin de las cosas incorporales, el punto inicial es su admisin o

rechazo. En su oportunidad se dijo que parece predominar la admisin en los derechos
reales. Pero el texto que entre nosotros la admite (Art. 715, y que predominantemente es
interpretado como aplicable a los derechos reales), no determina cmo se adquiere.

La posesin del usufructo y del uso sobre muebles se adquiere al recibirse la cosa a
ese ttulo, luego de constituirse esos derechos; lo mismo es aplicable respecto del usufructo
sobre muebles al cederse (si se estima que el derecho de usufructo propiamente es cesible).
En cuanto a la adquisicin de la posesin de esos mismos derechos sobre inmuebles, al
menos entre nosotros parece claro que, luego del ttulo en que se constituyen, es necesaria
la inscripcin por lo dispuesto en el art. 696 (sin ella la posesin no se adquiere aunque se
entregue la cosa sobre la que recae el derecho). Si se trata de un usufructo sobre inmueble,
que se cede (suponiendo que se admita la cesin propiamente del usufructo), la posibilidad
de adquirir la posesin de tal derecho, supuesto el ttulo y con la sola entrega del inmueble,
sin inscripcin, es discutible, conforme al alcance que se le confiera al art. 696.

En cuanto a la adquisicin de la posesin del derecho real de servidumbre, debe

tenerse en cuenta que ellas no requieren inscripcin para constituirse (salvo la de
alcantarillado en predios urbanos); la posesin de las continuas y aparentes se pueden
adquirir por el solo ejercicio de su contenido tpico tolerado (aun sin ttulo, pues se puede
adquirir por prescripcin, lo cual implica una actuacin unilateral del futuro prescribiente)
(por ejemplo, construyendo un acueducto en terreno ajeno para regar el propio); tratndose
de las discontinuas o inaparentes, con un ttulo, la posesin se adquiere tambin mediante el
ejercicio del contenido tpico tolerado por el dueo del predio sirviente (el art. 696 no es
aplicable porque la inscripcin no es exigida) (en todo caso, stas no pueden ganarse por
prescripcin); las servidumbres no son transferibles autnomamente, de modo que el

313
adquirente de un predio, al entrar a poseerlo, asimismo posee la servidumbre que lo
beneficia.

En cuando a la muy particular posesin de la herencia, la legal es adquirida (por el

verdadero heredero) por el solo ministerio de la ley; la material se adquiere poseyendo los
bienes hereditarios (o los principales, como se ha resuelto) en calidad de heredero; la
efectiva, mediante la resolucin administrativa o judicial.

Es fcil comprender que en la determinacin de cmo se adquiere, conserva y pierde

la posesin, influye decisivamente la naturaleza mueble o inmueble de la cosa que se trate.

1. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los muebles

A) Adquisicin.

Se adquiere la posesin desde que concurren corpus y animus. En cuanto al corpus,

se configurar ya por la aprehensin material, ya por un acto que signifique que de hecho el
sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir, que queda sometida a su potestad (a esto
actos se aludi en la tradicin de cosas corporales muebles, por lo que puede ser real o
ficta).

B) Conservacin.

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva

mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (art. 725, 726 y 727) se
desprende que es el animus el elemento fundamental para conservarla. Desde luego, con la
voluntad del poseedor, un tercero puede detentar la cosa por mucho tiempo, como mero
tenedor, sin que se pierda la posesin (como en el arrendamiento, en el comodato). Y aun
ella, puede temporalmente perderse el corpus sin perderse la posesin.

No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la

posesin (as, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se pierde la
posesin). Ms bien el nimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria,
como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para
desprenderse definitivamente de ella.

Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero tenedor),
siguiendo varios postulados doctrinarios (formulados por Pothier) se entiende que si el
mero tenedor cae en demencia o fallece, el poseedor no pierde su posesin; tampoco la
pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro (como el subarriendo), y aunque
este ltimo ignore quien es el poseedor. Asimismo, no se pierde si el mero tenedor cambia
de propsito, como si la usurpa y se da por dueo; a este respecto ya hemos referido nuestra
norma (art. 730 inc. 1), y observamos su friccin con el art. 2510 regla 3; pero si el mero

314
tenedor usurpador enajena a su propio nombre, est claro que se pierde la posesin anterior
(art. 730 inc. 1)

C) Prdida.

Siendo dos los elementos constitutivos de la posesin, se pierde sta al perderse

cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente. Se pierde el corpus
y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena.

- Se pierde la posesin al perderse el corpus.

As acontece cuando otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya
(art. 726), situacin con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin,
conservacin y prdida de la posesin, que generalmente resultan correlativas. Ocurre
tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se hace imposible la ejecucin de actos posesorios
(como en las hiptesis de los artculos 619 y 608 inc. 2, en que por ejemplo, la cosa cae a
un lago, al mar, etc.); esta situacin queda incluida en la frmula general enunciada al
principio, que para los muebles entre nosotros recibe consagracin legal no directamente
sino a contrario sensu (la cosa se entiende perdida al no estar ya en poder de poseedor, art.
727).

- Se pierde la posesin al perderse el animus.

No ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el llamado

constituto posesorio (art. 684 n 5). Con lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales
para delimitar su mbito de aplicacin: los artculos 726 y 730.

Si con nimo de hacerlo suyo, B se apodera de un mueble de A, B no adquiere la

posesin (otra postura mayoritaria indica que B si adquirira la posesin) y A la pierde (art.
726).

Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia (por ejemplo, A

se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se
tiene l por dueo, B no adquiere la posesin ni la pierde A (art. 730 inciso 1, primera
parte).

El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o nimo de

aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda intencin.

2. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de inmuebles

En esta materia hay que tener presente dos circunstancias:

a) Por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna ms ficticio o simblico que en

315
los muebles.

b) En la generalidad de los pases, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un

Registro y, frecuentemente, esa incorporacin se vincula no slo con el dominio, sino
tambin con la posesin. As ocurre en Chile. La vinculacin con el domino se establece
principalmente cuando se dispone que el modo de adquirir tradicin se efecta por la
inscripcin (art. 686); y la vinculacin con la posesin surge con la posesin inscrita y,
por tanto, al considerarse (al menos en alguna medida) poseedor a quien tiene el predio
inscrito a su nombre (con disposiciones como los artculos 702, 724, 728, 730 y 924).

Por otra parte, en Chile esta materia es conflictiva debido, fundamentalmente, a dos
factores:

a) La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos; y

b) Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las

inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta de congruencia
entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad
del dominio como en la posesin de los inmuebles (al estar la inscripcin vinculada a
ambas materias).

Nuestro Registro no cubre la totalidad de predios existentes en el pas, lo cual obliga

a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos. Si bien son pocos los predios que
nunca se han incorporado al Registro, a estos deben agregarse los que alguna vez lo
estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos por no inscritos porque sus inscripciones
son extremadamente confusas o inubicable (puede decirse han salido del Registro)

I. Inmuebles no inscritos.

A) Adquisicin.

Para determinar cmo se adquiere la posesin de estos inmuebles no registrados,

debe considerarse el antecedente que el poseedor invoca.

1 Se invoca un ttulo constitutivo de dominio. Son ttulos de esta clase la

ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703).

a) Se invoca ocupacin. En la doctrina se ha originado aqu una diferencia

terminolgica. Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que
denominan simple apoderamiento material. Descartan la aplicacin de la ocupacin para
adquirir la posesin de inmuebles por el art. 590, ya que, como todo inmueble tiene dueo,
la ocupacin queda restringida slo a los muebles; y luego admiten que se pueda adquirir la
posesin de inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo que si el inmueble

316
no est inscrito, no es necesaria inscripcin; la inscripcin no es necesaria (aaden) por los
artculos 726 y 729 (el art. 724 sera slo aplicable a los inmuebles inscritos).

No parece justificada la distincin. Se est en presencia de la situacin en que el

sujeto simplemente se instala en el inmueble, lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo
(pero el Cdigo lo llama ttulo ocupacin); como el inmueble tiene dueo (por el art. 590),
la ocupacin no funciona como modo de adquirir el dominio, pero s como ttulo para
poseer; como se dijo, propiamente no invoca ttulo alguno, pero el Cdigo concibe a la
ocupacin como ttulo para poseer. Y compartimos la conclusin de que en tal situacin
la posesin de este inmueble no inscrito se adquiere sin necesidad de inscripcin, conforme
a los textos antes citados. Puede verse que en la realidad la situacin es una sola, la del
sujeto que ingresa al predio manifestando que es de l. No se justifica una distincin de
trminos (como para separar dos situaciones: apoderamiento material y ocupacin); se trata
de ocupacin, que acta como ttulo posesorio; el sujeto posee, con ttulo ocupacin (y, tal
como se ha resuelto, debe recordarse que respecto de los inmuebles que carecen de otro
dueo el art. 590 atribuye al Fisco de pleno Derecho el domino, pero no la posesin).

Hay opiniones que en esta situacin exigen inscripcin; el solo apoderamiento

material (ocupacin) no bastara; as por los artculos 686, 724, 696, reafirmados en los
artculos 728 y 2505. Se ha llegado tambin a postular que el puro apoderamiento pondra
fin a la posesin del que la tena, pero no la adquirira el usurpador.

En sntesis (sin olvidar que est discutido), concluimos que tratndose de inmuebles
no inscritos es posible adquirir posesin por simple apoderamiento material (que bien
puede denominarse ocupacin que confiere posesin mas no dominio), no es necesaria
inscripcin y dicha posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que
l sabe que el inmueble tiene dueo (por el art. 8, se presume que conoce el art. 590).

b) Si se invoca accesin como ttulo (constitutivo), igualmente no es necesaria

inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien principal sin inscripcin, no podra exigirse
aqu la inscripcin; al poseerse el bien principal se posee el accesorio sin un acto especial,
ste sigue la suerte de aqul. Se entiende s que para tener posesin sobre lo accesorio, los
actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido (por ejemplo, sobre lo
que llega por avulsin, segn el art. 652).

c) Respecto de la prescripcin (tambin calificada de ttulo constitutivo), como

antes se ha indicado, no podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ello se
llega precisamente en virtud de posesin. Si se invoca la sucesin por causa de muerte,
tampoco es necesaria la inscripcin, suponiendo que el inmueble cuya posesin pretende el
heredero aduciendo que lo recibi del causante era un inmueble no inscrito (debe tenerse
presente lo dicho sobre la sucesin por causa de muerte como ttulo).

317
 2 Se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

Por el contenido de varios preceptos legales, entre los autores nacionales se ha

discutido la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la
posesin de inmuebles no inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio.

a) Se ha sostenido que es indispensable; de modo que sin inscripcin no hay

posesin de inmuebles, basndose en los arts. 702, 686, 696 y 724. Estos preceptos exigen
inscripcin para poseer inmuebles, se dice que sin distincin, es decir, estn o no inscritos.

Si el inmueble no est inscrito, debe cumplirse con los requisitos de la primera

inscripcin del art. 693 del Cdigo y del art. 58 del Reglamento del Conservador.

Por otra parte, estos preceptos tampoco distinguen entre posesin regular e irregular,
de modo que aducindose ttulo traslaticio, si no se inscribe, no se adquiere ni siquiera
posesin irregular. Y cuando se dispone que posesin irregular es aquella a la que le falta
uno o ms requisitos de la regular, esa regla podr aplicarse cuando es otro el ttulo que se
aduce, no uno traslaticio, situacin en la que la inscripcin (tradicin) es indispensable; o
pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin (tradicin).

El art. 724 exige inscripcin cuando hay ttulo traslaticio, sin alternativa posible. Se
agrega que el espritu del sistema parece ms conforme con esta solucin, desde que as se
progresa ms seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema registral.

En suma, se necesitara inscripcin para adquirir la posesin, sin distinguir entre

regular e irregular.

b) Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio,

tratndose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin (irregular) no es necesaria
inscripcin (el art. 724 se estara refiriendo solo a los bienes inscritos, lo que se aprecia al
relacionarlo con los arts. 728 inc. 2 y 729); el art. 730 conduce a la misma conclusin,
pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1) y
luego a los inmuebles inscritos (inc. 2).

Por lo tanto, la inscripcin solo se requerira para la posesin regular.

B) Conservacin y prdida.

Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los

muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesin desde que falta alguno de los
elementos constitutivos, corpus, animus, o ambos. Los artculos 726 y 729 son aplicables a
la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminar tambin la posesin
para el enajenante.

318
 Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes sostienen que para adquirir
la posesin de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripcin.

Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin:

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.

b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin

ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho antes.

c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729). En este caso,
el poseedor dispone del plazo de un ao para efectos de poder recuperar la posesin, a
travs de acciones posesorias, y si la recupera legalmente se entiende que nunca la ha
perdido (art. 731). Ahora bien, mirado desde el punto de vista del usurpador, tambin ser
necesario preguntarse si requiere o no de inscripcin para ser poseedor. En efecto, se podra
considerar que mientras el usurpador no inscriba, no es poseedor (aunque el que tena la
posesin, igual la pierde, segn el art. 729). El art. 729 slo se refiere al usurpador violento,
no al pacfico, por lo que Peailillo considera que con mayor razn el anterior poseedor
pierde su posesin.

d) Cuando el mero tenedor de un inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba

poseyendo a travs de otro) la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si simplemente se da
por dueo, el poseedor no la pierde (art. 730 inc. 1, primera parte, aunque aqu aparece el
conflicto con el art. 2510 regla 3). Pero si luego de darse por dueo la enajena, el
adquirente adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior (art. 730 inc. 1, segunda
parte). Si este adquirente necesita o no inscripcin, al menos para la irregular, es discutido
en base a estos mismos preceptos.

e) Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio de dominio que emana

de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe
dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material?, cesa la posesin de ste y
la adquiere el que inscribi? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin
negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que entre los
autores se asigna a la inscripcin conservatoria. Debe recordarse que se podra estar aqu en
presencia de una inscripcin de las que han sido llamadas inscripciones de papel.

Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos para
tratar de precisar su campo de aplicacin, a saber, los artculos 729 y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesin y A la

pierde (art. 729; el texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con
mayor razn se producir si no hay violencia ni clandestinidad; recurdese que tambin se
ha sostenido aisladamente- que, por la redaccin del precepto, A perdera la posesin pero

319
no la adquirira B).

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A por un ttulo de mera tenencia

(por ejemplo, A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el
derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (art. 730 inc.
1, primera parte).

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse
por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que, generalmente, revelar la
segunda situacin.

II. Inmuebles inscritos.

La doctrina ha denominado teora de la posesin inscrita, a un conjunto de normas

y principios que se encuentran diseminadas a travs del Cdigo, que se refieren a la
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles. Entre estas normas se
cita especialmente los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y 2510. Cabe
recordar que muchas de estas normas son susceptibles de ser tambin aplicadas a los
inmuebles no inscritos, segn parte de la doctrina.

A) Adquisicin.

Estas normas son inaplicables si se trata de inmuebles por destinacin, slo se

referira a inmuebles por naturaleza. La finalidad de la inscripcin, es que se trata de
requisito, garanta y prueba de la posesin.

Es necesario distinguir:

a) Si se invoca un ttulo no translaticio de dominio.

En este caso, lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos, tiene aplicacin ac.
Por tanto, no se necesitara, en principio, la inscripcin en el Registro Conservador. En
efecto, del art. 724, se estara expresando que la posesin de bienes races que procede de
un ttulo translaticio de dominio no puede sino adquirirse por medio de la inscripcin, por
lo que si se invoca un ttulo no translaticio, no se necesitara de la inscripcin. En cuanto a
la ocupacin o acto de apoderamiento, por una parte podra sostenerse que procede adquirir
la posesin, pues el art. 724 se aplicara slo si lo que se invoca es un ttulo translaticio.
Adems, los arts. 925, 926 y 2505, permitira esta posibilidad, posesin que sera entonces
irregular.

Sin embargo, tambin se ha fallado reiteradamente que los actos de mero

apoderamiento no hacen poner fin a la posesin de un poseedor inscrito, pues el art. 728 no
distingue si se refiere a una posesin regular o irregular. Adems, se opone a la letra del art.

320
2505, pues de lo contrario, el usurpador material de la cosa podra adquirir la cosa por
prescripcin extraordinaria, al cabo de 10 aos. Adems, de seguirse esta posibilidad, se
tendra dos posesiones simultneas, la del poseedor inscrito, que de acuerdo al 728,
contina, pues no hay cancelacin de la inscripcin; y la del poseedor material, lo que no es
posible.

Se contra argumenta, que en este caso la posesin irregular del que se apodera viene
a interrumpir la prescripcin, del poseedor inscrito, de acuerdo al art. 2505 n 2. Sin
embargo, este argumento no es correcto, toda vez que va contra la letra del art. 728.

b) Si se invoca un ttulo translaticio de dominio.

Es ac donde adquiere real relevancia el art. 724. Si se trata de la posesin regular,

indudablemente se requiere de inscripcin conservatoria, por la relacin del art. 724 con los
artculos 702 y 686.

El problema se genera en cuanto a si se necesita inscripcin para la adquisicin de la

posesin irregular.

Una opinin minoritaria considera que para la adquisicin de la posesin irregular

no se necesita de inscripcin conservatoria, pues el art. 724 estara referido slo a la
adquisicin de la posesin regular. No as la irregular, ni la violenta o clandestina, en que
no se requiere de tradicin por lo que no se necesita de inscripcin (artculos 702, 708, 729
y 730).

Sin embargo, hoy la opinin mayoritaria, valorando intensamente la inscripcin,

defendiendo la seguridad del Registro, considera que tanto para la posesin regular como
para la irregular, se necesita de inscripcin por las siguientes razones:

i) Las normas del Cdigo declaran reiteradamente que la posesin de un poseedor

inscrito no cesa mientras subsiste la inscripcin a su favor. Por lo que para que dicha
posesin no subsista se necesita de una nueva inscripcin (artculos 728, 729 a contrario
sensu, 730 y 2505). Si se siguiera la opinin en cuanto a que se puede adquirir la posesin
irregular de un inmueble inscrito, sin inscripcin, entonces, el que tiene la inscripcin a su
nombre continuara siendo poseedor regular, y el que tiene la tenencia, sera, a su vez,
poseedor irregular, coetneamente sobre el mismo bien.

ii) Art. 2505. Si se siguiere la opinin contraria, podra adquirirse la posesin

irregular sin inscripcin, y usucapir extraordinariamente contra ttulo inscrito, por quien no
tiene ttulo inscrito a su nombre, lo que sera una flagrante contradiccin con esta norma, la
que adems se refiere a prescripcin solamente, sin distinguir si se trata de prescripcin

321
ordinaria o extraordinaria.

iii) El Mensaje del Cdigo seala que la inscripcin es la que da la posesin real,
efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un
mero tenedor. Es decir, sin inscripcin no se es ni poseedor irregular.

iv) Todo el sistema del Cdigo tiende a la inscripcin de los inmuebles, por lo que
sera absurdo pensar que el legislador dejara las puertas abiertas para que el inmueble, una
vez entrado al rgimen de la inscripcin, saliera de l, a travs de la posesin irregular.

B) Conservacin y prdida.

Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre adquisicin,

conservacin y prdida. Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728: Para que cese
la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, y se precisan las fuentes de
la cancelacin.

a) Por voluntad de las partes: Se presenta, si las partes entre las cuales se ha
transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del
comprador) de mutuo acuerdo dejan sin efecto la transferencia del inmueble (rescilian el
contrato). Se debe exhibir al Conservador un instrumento autntico en que conste la
voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin existente a nombre de uno
de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia la inscripcin anterior, de haberla, basta
la subinscripcin al margen de la inscripcin que se cancela, para que ella efectivamente
sea cancelada (art. 91 del Reglamento del Conservador) y as el inmueble volver a quedar
sometido a la inscripcin anterior.

b) Por decreto judicial: Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una
inscripcin, cesando as la posesin inscrita existente a nombre de una de las partes
litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibindose copia
del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante una
subinscripcin (art. 91 del Reglamento) y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin
perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del otro
litigante (puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o resolucin de contrato). Como
principio general, se ha resuelto que esta cancelacin requiere de un juicio, con
emplazamiento de quienes sern afectados.

c) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro:
Es la situacin de ms frecuente aplicacin (quien tiene inscrito el inmueble lo vende; el
comprador exhibe el ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble, ahora a
nombre del comprador); la sola inscripcin cancela de pleno Derecho (automticamente) la
anterior (por lo que se le ha denominado cancelacin virtual), sin que para que se tenga

322
por cancelada sea necesaria una subinscripcin en la anterior. En sta ltima inscripcin
debe hacerse referencia a la anterior, para reconstruir la historia de las mutaciones del
dominio (art. 692 del Cdigo y art. 80 del Reglamento; debe insistirse en la conveniencia
de que en estos casos se d amplia aplicacin al art. 92 del Reglamento, que evita nuevas
transferencias que a su ve motivan litigios por inscripciones paralelas).

Cancelacin en virtud de un ttulo injusto

Se trata de uno de los mayores problemas que se ha generado. Supngase un ttulo

injusto (cualquiera de los que indica el art. 704), en base al cual se inscribi un inmueble a
nombre de quien corresponda segn dicho ttulo y posteriormente se establece que el ttulo
es injusto.

Se discute si es que la inscripcin tuvo el mrito de cancelar la inscripcin

precedente.

La jurisprudencia ha sido vacilante. Se ha estimado que no sirve el ttulo injusto

para cancelar la inscripcin anterior, pues segn el art. 728, el ttulo debe servir para
transferir el derecho, y un ttulo injusto no lo permite, por lo que el que inscribe a su
nombre por ese ttulo no adquiere la posesin, como tampoco la pierde el anterior poseedor
inscrito. Habra as, dos inscripciones paralelas. Pero tambin se ha aceptado, porque los
arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del ttulo, tambin porque el art. 730
da por cancelada la inscripcin basada en un ttulo particularmente injusto, como es el del
usurpador. Y finalmente, porque si el art. 2510 n 1 permite prescribir sin ttulo alguno, con
mayor razn se puede con un ttulo injusto en cuya virtud se ha cancelado la inscripcin
anterior, lo que da lugar a una posesin irregular, y permite prescribir extraordinariamente.

Se agrega as, por algunos, que para que se cancele la inscripcin anterior, la nueva
debe provenir, al menos en apariencia con la persona del poseedor inscrito anterior,
apariencia que se da en el caso de que se lleve a inscribir un ttulo falsificado, pues en la
misma copia de la escritura que se presenta para la inscripcin aparece, aunque sea
suplantado, el propio poseedor inscrito y la inscripcin se hace considerando que ste
transfiere su derecho.

Vctor Vial seala que la opinin se ha ido uniformando, en orden a que para que la
nueva inscripcin cancele la anterior, debe provenir realmente o al menos aparentemente,
del poseedor inscrito y que la apariencia en este ltimo caso, debe manifestarse en el ttulo
que se lleva al Conservador para inscribir.

Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la anterior

Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no

adquiere posesin ni cesa la anterior; pero si dndose por dueo la enajena, cesa aqulla y

323
el adquirente entra en posesin (art. 730 inc. 1); y se sabe tambin que dicha regla se aplica
a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobretodo por el tenor del inciso segundo). Si
el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730 inc. 2
pretende resolver el punto; para que cese la posesin, en necesaria competente
inscripcin. Qu se entiende por competente inscripcin es otra persistente discrepancia
en esta materia.

Artculo 730

Esta norma ha sido utilizada como argumento en pro y en contra en relacin a la

necesidad de inscripcin para adquirir la posesin de bienes races, segn se ha expuesto
precedentemente.

Sin embargo, hay un aspecto que no se ha analizado, para lo cual se recurrir a la

exposicin sobre el tema de Vctor Vial del Ro, y es lo referido al alcance de la expresin
competente inscripcin, que utiliza la disposicin. Surgen dos posiciones en la doctrina:

a) Se considera que la competente inscripcin es aquella que se relaciona con la

anterior, pues esa es la que tiene la aptitud para cancelar la anterior, como explica Vial del
Ro, el consentimiento del dueo debe desprenderse del contrato translaticio, aunque no sea
efectivo, pues supone que el poseedor inscrito est transfiriendo su derecho. El problema de
esta postura, es que se desconoce la letra de la norma en orden a que el que transfiere es un
mero tenedor que enajena a su nombre, por lo que no suplanta al poseedor inscrito ni acta
a su nombre, por lo que se descarta cualquier apariencia de vinculacin con el titular de la
inscripcin que se cancela.

b) Competente inscripcin sera aquella que se lleva a cabo con las solemnidades
legales, por el funcionario competente del Conservador de la ubicacin del inmueble. Esto
es, la inscripcin formalmente adecuada cancela la anterior, aunque aparezca desvinculada
por completo con la inscripcin que se cancela.

Vial del Ro considera que es difcil que la situacin se presente, excepto en dos
casos:

i) Estando un inmueble inscrito, se presenta al funcionario la inscripcin de la

enajenacin realizada por el mero tenedor, como si el bien no estuviere inscrito, y por tanto,
no aludindose a inscripcin anterior alguna. Sera necesario, en este caso, cumplir con los
requisitos de la primera inscripcin del art. 693. En este caso, ser competente inscripcin
la que se efecta cumpliendo los trmites de la primera inscripcin, de los arts. 693 y 58 del
Reglamento del Conservador.

ii) Caso en que un inmueble aparece vendido por una persona que segn el Registro
no es su dueo o actual poseedor, ac el Conservador debe rechazar la inscripcin hasta que

324
se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin de inscribir en noticia de los
interesados a quienes sta puede perjudicar. Cumplido ello, el Conservador deber practicar
la inscripcin requerida, del modo y con la forma y solemnidades que establece el
reglamento del Registro, todo ello, de acuerdo al art. 14 del Reglamento.

Vial seala que esto supone en ambos casos que por competente inscripcin se
entienda a aquella que se realiza cumpliendo medidas de publicidad tendientes a poner en
conocimiento de las personas que puedan tener inters en saberlo, la existencia de una
inscripcin que pueda perjudicarlos, y el poseedor inscrito es un tercero interesado, que una
vez que tenga conocimiento de la solucin puede adoptar medidas tendientes o a evitar esta
nueva inscripcin, o a cancelarla una vez practicada.

Naturaleza jurdica de la inscripcin

En doctrina encontramos dos posturas:

1. Doctrina de la inscripcin ficcin

En virtud de una creacin artificial del legislador, se entiende que por el solo hecho
de contar con una inscripcin conservatoria, su titular tiene el corpus y el animus.

Por lo tanto, la sola inscripcin importa para su titular la concurrencia del corpus y
el animus, y mientras subsista la inscripcin, su titular conserva la posesin, entonces, los
atentados o apoderamientos fsicos que pueden hacer terceros respecto del inmueble no
afectan la posesin en tanto subsista la inscripcin.

La inscripcin slo puede ser cancelada en virtud de alguno de los medios

taxativamente enumerados en el art. 728. De estos tres medios, es la nueva inscripcin en
virtud de la cual el poseedor inscrito transfiere su derecho a un tercero, porque a travs de
esta forma existe una conexin entre las inscripciones, lo que permite mantener la historia
de la propiedad raz, dando origen a una cadena de inscripciones.

2. Doctrina de la inscripcin garanta

Seala que la posesin es bsicamente un hecho, y lo fundamental para que haya

posesin es la realidad posesora, es decir, la concurrencia del corpus y del animus,
independiente si hay inscripcin o no.

La inscripcin conservatoria es una garanta de la posesin real, o sea, de una

posesin fsica o material que permite proteger al poseedor inscrito de los apoderamientos
materiales que se intenten sobre el inmueble que efectivamente se posee.

Sin embargo, es caso disociacin entre la inscripcin y la realidad posesoria, debe

325
prevalecer la realidad posesoria, porque la inscripcin solo garantiza una posesin real y si
no hay posesin real nada hay que garantizar.

Como consecuencia de lo anterior, el art. 728 contiene una enunciacin no taxativa

de las formas de cancelar una inscripcin conservatoria.

Problemas

Cmo se prueba la posesin respecto de inmuebles?

Preguntamos esto porque hay dos disposiciones aparentemente contradictorias, que

son los artculos 924 y 925.

Para la teora de la inscripcin ficcin, la regla general es la del art. 924, es decir,
la posesin se prueba a travs de la inscripcin, solo excepcionalmente se aplica el art. 925,
y ello ocurre en dos casos: tratndose de inmuebles no inscritos y tratndose de inmuebles
inscritos cuando la inscripcin no ha durado un ao completo a lo menos.

Para la teora de la inscripcin garanta, la regla general est dada por el art. 924,
es decir, la posesin se prueba por la inscripcin, con tal que haya durado a lo menos un
ao completo, porque lo normal es que la inscripcin est acompaada de realidad
posesoria. Pero en caso de existir un conflicto, ya sea porque aparecen dos o ms
inscripciones o bien porque aparece una inscripcin vaca de realidad posesoria,
corresponde aplicar el art. 925, de manera que la posesin se probar mediante hechos
positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio, ejecutados sin el consentimiento de
quien disputa la posesin.

Qu se entiende por competente inscripcin?

Preguntamos esto porque el art. 730 establece que el mero tenedor que usurpa la
cosa no inicia posesin ni pone trmino a la posesin anterior, a menos que enajene a
nombre propio el bien de que se trata, pues en tal caso, pone trmino a la posesin anterior,
y el adquirente inicia una nueva posesin, salvo que se trate de inmuebles inscritos, porque
en tal caso no termina la posesin anterior ni se inicia una nueva sin la competente
inscripcin.

Para la teora de la inscripcin ficcin, la competente inscripcin es la que procede

del poseedor inscrito. Una inscripcin completamente desligada de la anterior frustrara uno
de los propsitos de la ley, que es la conservacin de la propiedad raz y la historia de esta
propiedad.

Dado que el art. 728 es taxativo, todas las formas de cancelar la inscripcin que
establece esta norma dan cuenta de la intencin del poseedor inscrito. Como consecuencia

326
de lo anterior, el art. 730 tendra una aplicacin restringida y slo se aplicara a los
siguientes casos:

- Venta de cosa ajena que con posterioridad es ratificada por el verdadero dueo.

- Si el usurpador con posterioridad adquiere el dominio de la cosa usurpada.

- Si el usurpador enajena la cosa en calidad de representante legal o convencional

del verdadero dueo sin serlo realmente.

Para la teora de la inscripcin garanta, la competente inscripcin es la que

cumple con los requisitos establecidos en el Reglamento del Registro Conservatorio, y que
coincide con la realidad posesoria, independientemente de si emana o no del poseedor
inscrito.

El art. 730 parte del supuesto que estamos frente a una inscripcin que se encuentra
desligada del poseedor inscrito. Ello, en razn de que el art. 728 no es taxativo y la
cancelacin se ha producido por un medio distinto de los que seala el art. 728.

No es posible que el art. 730 sea de aplicacin restringida:

- En el caso de la venta de cosa ajena ratificada por el verdadero dueo, la

ratificacin opera con efecto retroactivo, por lo tanto, se entiende que quien enajen es el
verdadero dueo, y claramente ese no es el caso a que se refiere el art. 730.

- Lo mismo cabe sostener respecto del caso en que el usurpador con posterioridad
adquiere el dominio.

- Tampoco es el caso del usurpador que acta como representante legal o

convencional del verdadero dueo sin serlo realmente, porque el art. 730 habla del
usurpador que enajena a su propio nombre.

Slo razonando de sta forma, tratndose de inmuebles inscritos, podemos estar

frente a la hiptesis del art. 683, esto que si el dominio no se adquiere por la tradicin,
puede llegar a adquirirse por la prescripcin.

La posesin es fundamentalmente un hecho material que no puede ser subsanado

por la inscripcin.

La prueba de la posesin

Tratndose de bienes muebles, su prueba se reduce a demostrar dos elementos, estos

son, tenencia y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar que al objeto
respectivo se lo tiene aprehendido fsicamente o al menos, que se le gobierna, controla o se

327
le tiene a disposicin. El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba
directa, pero hay hechos que permiten deducirla y son los que normalmente conforman la
conducta de un dueo; se lo utiliza, se lo mantiene, se lo mejora, se le transforma, etc. El
poseedor debe demostrar que se comporta como un dueo.

El que alega la posesin debe probarla. Pero el Cdigo establece presunciones (art.
719) y una ficcin (art. 731 en relacin con el art. 2502).

Como se trata de la prueba de hechos, estn admitidos todos los medios de prueba
de admisin general (art. 1698 y art. 341 CPC).

Respecto de los muebles registrables, la inscripcin de un vehculo motorizado

constituye presuncin de dominio pero no de posesin, por lo que para probarla no basta
con la prueba documental.

Respecto de los bienes inmuebles, en materia de acciones posesorias hay dos

normas que en principio aparecen contradictorias, son los arts. 924 y 925.

Por una parte, se ha sealado que el art. 924 se aplica para probar la posesin de los
derechos reales inscritos, excepto del dominio. Y que el art. 925 se aplica para probar la
posesin del dominio. Por lo que la posesin del dominio, ms que eso, de los bienes
mismos, debe ser mediante actos positivos, sea que la posesin sea inscrita o no, regular o
irregular. Esto se critica porque el Cdigo a lo que hace referencia en el art. 924 es a la
prueba de los derechos inscritos, y no respecto de los bienes. Adems que el art. 686 se
refiere primeramente al dominio.

De otro lado, se ha sealado que la distincin es entre bienes inscritos o no inscritos,

para los inscritos se aplica el art. 924 y para los no inscritos, el art. 925, aunque tambin se
critica por la distincin tajante que hace esta posicin.

La co-posesin

Si el dominio es un derecho exclusivo que no permite que sean simultneamente

titulares con mismas atribuciones dos personas. Lo mismo se dice de la posesin. Pero el
dominio admite la copropiedad donde hay un sujeto plural como titular del derecho de
dominio. En la coposesin dos o ms personas son poseedoras simultneamente de un bien,
cada uno de los participes en la posesin de la cosa y de sus pares, as ninguna de las partes
de la cosa comn es poseda por todos los poseedores. Cuando se pone trmino al
fenmeno co posesorio cada poseedor pasa a ser poseedor exclusivo y opera con efecto
retroactivo se entiende que esa persona siempre fue poseedor exclusivo (art. 718).

Si estamos frente a una coposesin que surge de una sucesin por causa de muerte,
cuando se ponga trmino a esta comunidad hereditaria se va a adjudicar a cada uno de los

328
coposeedores una parte de lo que se posea en comn y respecto de esa parte se entiende
como poseedor exclusivo desde que falleci el causante y se abri la sucesin porque oper
con efecto retroactivo (art. 1344).

Qu ocurre si durante la vigencia de la coposesin un coposeedor enajena o grava

con otro derecho real diferente de la propiedad el bien que es comn?

La suerte de la enajenacin o gravamen depender de que haya ocurrido en la

particin.

a) Si al coposeedor que enajena o grava le adjudican la cosa enajenada o gravada se

consolida y es eficaz.

b) Si la cosa comn enajenada o gravada se adjudica a otro comunero, es como que

se hubiese enajenado o gravado una cosa ajena y la enajenacin o gravamen es inoponible
al comunero a quien se le asign el bien, excepto que consienta en la enajenacin o
gravamen (art. 1344).

Posesin civilsima

Posesin que se caracteriza porque puede haberla no obstante no existir corpus ni

animus. El Cdigo trata esto a propsito de la posesin de la herencia. Segn el Cdigo, la
posesin legal de la herencia, se defiere a los herederos al momento de fallecer el causante
aunque ellos lo ignoren.

Puede haber corpus y animus. Ejemplo cuando causante muere y los herederos estn
presentes.

Puede faltar uno de ambos elementos. Ejemplo fallece una persona y sus herederos
lo ignoran.

Se confiere por el solo ministerio de la ley y se llama posesin legal y

universalmente se llama posesin civil.

Se establece para evitar que haya un instante en que haya bienes que carezcan de
poseedor y se pierda la continuidad.

La posesin no habilita a los herederos para disponer de los bienes hereditarios.

Artculos 717, 722, 688.

329
 Cdula N 19 La prescripcin adquisitiva

19.1 Concepto de prescripcin adquisitiva, fundamentos y caractersticas como modo

de adquirir

Concepto

La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas

ajenas, por haberse posedo las cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo
los dems requisitos legales. Dicho concepto se extrae del art. 2492 del Cdigo,
disposicin en que tambin se define la prescripcin extintiva.

El art. 2492 CC seala que La prescripcin es un modo de adquirir las cosas

ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo
los dems requisitos legales.

El Cdigo reglamenta unitariamente la prescripcin adquisitiva y la prescripcin

extintiva, siguiendo al Cdigo Civil francs. Ambas prescripciones tienen elementos
comunes, como el tiempo y la inactividad y ambas tienen reglas comunes.

Se ha criticado que se traten ambos tipos de prescripcin en forma conjunta, pues

son figuras distintas. En efecto, la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir, en
cambio la prescripcin extintiva es en realidad un modo de extinguir las acciones,
transformndose las obligaciones en naturales, de conformidad al art. 1470, ello, sin
perjuicio de que en el art. 1567 nmero diez se le contemple como un modo de extinguir las
obligaciones. Con todo, se regulan de manera conjunta bsicamente por dos razones: por un
lado, ambas tienden a la seguridad jurdica, y por otro, y ms importante, ambas tienen
elementos comunes que justifican su regulacin conjunta.

Entre las crticas que se hacen a la definicin tambin se encuentran las siguientes:

a) La prescripcin extintiva no extingue los derechos sino que extingue la accin para
reclamar el derecho, no es que el acreedor pierda su crdito.

b) Hay un error gramatical cuando se refiere a lapso de tiempo que significa espacio de
tiempo

Breve referencia histrica

Su origen esta en la usucapin del Derecho Romano, que significa adquirir por tiempo,
La usucapin fue un modo de adquirir del Derecho Civil, lo que significa que era un modo
que permita adquirir a los ciudadanos romanos y cosas romanas, por lo tanto, la

330
prescripcin adquisitiva (usucapin) no poda ser utilizada por quienes no eran ciudadanos
romanos o que no eran cosas romanas (cosas valiosas como fundos itlicos).

El Derecho Romano, a travs del pretor, hizo aplicables las normas de la usucapin
respecto de quienes no eran ciudadanos romanos o respecto de cosas que no eran romanas.
El pretor, antes de la resolucin, estableca un prembulo que indicaba los fundamentos y
tambin la posibilidad de aplicar la usucapin, y como estaba antes de la resolucin, estaba
prescrito o escrito antes de.

Fundamentos de la prescripcin

La prescripcin ha sido fuente de innumerables crticas, plantendose incluso que es

inconstitucional, en virtud del art. 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, porque con respecto a la prescripcin adquisitiva se ha dicho que atenta contra
el dueo, privndolo de su dominio; y en cuanto a la extintiva, porque privara al acreedor
de su dominio sobre su derecho personal.

Dentro de sus fundamentos, se mencionan los siguientes:

1. Es una sancin a la inercia, as la prescripcin adquisitiva es una sancin para el

dueo que no ha hecho valer su derecho de dominio y la prescripcin extintiva es una
sancin para el acreedor que no reclam el pago oportunamente.

2. Es una presuncin de pago o de renuncia, as si el acreedor no ha reclamado lo

que le deben, se presume que ya se lo pagaron. Si el dueo no ejerce su derecho de
propietario se presume que ha renunciado a su derecho.

3. Quizs el gran argumento es que en todo ordenamiento jurdico se requieren

instituciones que tiendan a la seguridad y a la certeza jurdica, por lo que tampoco es
inconstitucional como se dijo antes, pues no se trata de una expropiacin, sino una
consecuencia de que el dueo no ha sido diligente.

4. Es la consolidacin de una situacin fctica, as, si durante largo tiempo el

acreedor no exige el pago de su crdito, a esta situacin fctica hay que darle una
formalidad jurdica, transformando en derecho lo que eran los hechos. Si por largo tiempo
el poseedor acta como dueo creyndose dueo, a esta situacin fctica, hay que darle una
realidad jurdica, haciendo realidad en este poseedor el derecho de dominio

5. Reconocimiento de las apariencias, si una persona durante largo tiempo aparenta

no ser deudor habr que reconocer esto como una realidad y si una persona aparenta ser
dueo habr que reconocer esto otorgndole la calidad de propietario

Problema moral que genera la prescripcin. Para Moreno, la prescripcin es

331
discutible, aunque esto excede a lo jurdico. Si yo no me he desprendido de nada para
adquirir un bien no deb nunca ser dueo. Sin embargo, la prescripcin persigue otros fines,
como poner trmino a una situacin incierta, tambin se busca sancionar al propietario
negligente que permite que otro ejerza los atributos de la propiedad. Finalmente consolida
una situacin fctica.

Reglas comunes a toda prescripcin

1. La prescripcin necesita ser alegada.

De acuerdo al art. 2493 el que quiera aprovecharse de la prescripcin debe

alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

Esta regla es absoluta tratndose de la prescripcin adquisitiva (quien debe alegar es

el poseedor), no as en la extintiva, donde hay tres excepciones:

a) El juez puede declarar de oficio la prescripcin de la accin penal.

b) El juez puede declarar de oficio la prescripcin de la pena.

c) El juez puede declarar de oficio la prescripcin de la accin ejecutiva.

En cuanto a la forma de alegarla, esta depende del tipo de prescripcin:

- En el caso de la prescripcin adquisitiva, debe alegarse como accin,

principalmente en los juicios de reivindicacin (demanda reconvencional). Es discutible
que pueda hacerse valer como excepcin, pues se estima que el art. 310 del Cdigo de
Procedimiento Civil, a propsito de la excepcin de prescripcin, se referira a la
prescripcin extintiva. Por lo dems, la prescripcin adquisitiva, por su naturaleza, exige un
juicio de lato conocimiento, lo que no sera posible si se permitiera oponerla como
excepcin en cualquier estado del juicio.

- Tratndose de la prescripcin extintiva, esta se alega como excepcin. Se discute si

es que puede hacerse valer como accin, pero se sostiene que no, opinin que se funda en el
principio que afirma donde no hay inters no hay accin, pero podra darse el caso de que
a un deudor si le interese que el tribunal se pronuncie, entre otras cosas, para alzar un
gravamen.

La prescripcin debe ser declarada por sentencia judicial. Con ello se busca
fundamentalmente que tenga efecto erga omnes. Se desprende del art. 2493.

2. La prescripcin puede ser renunciada, solo despus de cumplida.

Esta regla se encuentra fundamentalmente en los artculos 2494, 2495 y 2496.

332
 Dado que la prescripcin mira el solo inters individual del poseedor si es
adquisitiva, o del deudor si es extintiva, y su renuncia no est prohibida por la ley, es
perfectamente posible que sea renunciada (es una facultad).

De acuerdo al art. 2494, la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente.

Renunciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo.

Los requisitos para renunciar a la prescripcin son dos:

a) Que la prescripcin est cumplida, pues antes no se tiene derecho sino solo una
mera expectativa.

La doctrina se pregunta si es necesario que la prescripcin est declarada por

sentencia judicial para poder renunciar. Se dice que en el caso de la prescripcin
adquisitiva, no sera una renuncia a la prescripcin sino al derecho que ya se adquiri. Vial
del Ro dice que cuando opera el plazo que se supone transformar al poseedor en dueo,
basta para que se cumpla este requisito, pero sera un dominio que no tiene efecto erga
omnes, y si se renuncia despus de la sentencia, entonces como se dijo, es una renuncia al
dominio no a la prescripcin.

b) De acuerdo al art. 2495 no puede renunciar la prescripcin sino el que puede

enajenar.

Si el poseedor renuncia a la prescripcin est renunciando a la posibilidad de ser

dueo de la cosa, por lo que es como que la estuviera enajenando, y en la prescripcin
extintiva, si el deudor renuncia a la prescripcin es como que se estuviera obligando
nuevamente, si no renunciara no tendr obligacin de pagar pero como renuncia tiene
obligacin de pagar.

La doctrina se pregunta si podra un representante legal renunciar a nombre del

representado incapaz. Segn Manuel Somarriva dado que se trata de un acto jurdico
unilateral, se puede obrar personal o representadamente, as si renuncia a la prescripcin
referida al dominio de un inmueble se requerir autorizacin judicial, pero si se trata de un
mueble, el Cdigo no pone ninguna traba, por lo que no se requiere autorizacin.

3. La prescripcin corre a favor y en contra de todas las personas.

Se trata de una regla histrica, consagrada en el art. 2497, conforme al cual, las
reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de

333
los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.

Lo que ocurres es que antes de la entrada en vigencia del Cdigo, la prescripcin no

perjudicaba a ciertas personas o entidades, como el Estado, las municipalidades y las
iglesias. Esta regla es una manifestacin de la igualdad ante la ley.

Caractersticas como modo de adquirir

a) Es un modo de adquirir originario. Aun cuando el objeto tena un propietario

anterior, quien adquiere por prescripcin no lo recibe de aquel sino que lo adquiere
independientemente. Para que sea un modo de adquirir derivativo debe haber:

i) Un ttulo preexistente.

ii) Traspaso del derecho del titular al adquirente. Ac siempre se prescribe contra
alguien, porque hay un ttulo, pero no hay traspaso, el derecho que adquiere el
poseedor, no deriva del derecho del titular anterior, porque son derechos distintos,
porque el derecho del titular expira.

b) Es un modo de adquirir entre vivos.

c) Es un modo de adquirir gratuito.

d) Es un modo de adquirir a titulo singular, con excepcin del derecho real de

herencia, aunque tambin, dada la opinin segn la cual es posible la posesin de
universalidades de hecho, se podra decir que es un modo de adquirir cosas singulares y
universalidades de hecho, y tambin la herencia.

19.2 Cosas que se pueden adquirir por prescripcin

Se puede adquirir por prescripcin:

a) El dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio

humano y se han posedo con las condiciones legales, art. 2498.

b) Los dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas de

toda clase y las servidumbres continuas inaparentes, pues estas slo pueden adquirirse por
medio de un ttulo, art. 2498 en relacin al art. 882.

En la poca medieval, se deca que el goce inmemorial era de 100 aos, y ni por 100
aos se pueden adquirir.

3) No se pueden adquirir los derechos personales o crditos, porque todo crdito

involucra una obligacin y stas nacen slo de los contratos, cuasicontratos, delitos,

334
cuasidelitos y la ley (Art. 588).

En el Cdigo hay dos normas que, en lo concerniente al objeto que se prescribe,

aparecen dirigidas solo a los derecho reales (artculos 2498 y 2512). Moreno dice que no se
pueden adquirir (los derechos personales) por prescripcin adquisitiva.

Elementos de la prescripcin

Son dos: la posesin (art. 700) y el transcurso del tiempo. Con todo, Peailillo
agrega que a la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de
una cosa susceptible de prescripcin. Se trata ms bien de un supuesto para que la
prescripcin opere.

Requisitos de la prescripcin

1. Cosa susceptible de ser prescrita.

La regla general es que todas las cosas son susceptibles de ser posedas, y por lo
tanto, prescritas. De acuerdo al art. 2498 se gana por prescripcin el dominio de los bienes
corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados.

Se encuentran exceptuadas: las cosas indeterminadas, las servidumbres discontinuas

y las continuas inaparentes, las cosas inapropiables, las cosas incomerciables, las cosas
propias, los derechos personalsimos, las aguas del territorio nacional, los derechos
personales (discutible), etc.

2. Posesin (19.3 La posesin como requisito de la prescripcin) (Ver Cdula N

17).

La posesin es algo ms que un requisito, es un elemento de la prescripcin

adquisitiva, el Cdigo define la posesin en el art. 700 inciso 1, y sirve de fundamento a la
prescripcin, por lo tanto, no sirve de fundamentacin:

- La mera tenencia. La que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar y
a nombre del dueo. Ac se reconoce el dominio ajeno y con ese reconocimiento nunca
puede transformarse en dueo. Ejemplo: Prendario (Art. 714).

- Omisin de actos de mera facultad, que son aquellos que una persona puede
realizar en lo que le pertenece por si solo y sin el consentimiento de otro. Ejemplo:
Construir o no, por mucho que no construya, no significa que hay una servidumbre de vista
a otro predio vecino (Art. 2498, 2499). De acuerdo al art. 2499, la omisin de actos de
mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren

335
posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna. As el que durante muchos aos dej de
edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que
edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras
eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.

Requisitos de la posesin:

a) Tranquila: aquella que no es una posesin viciosa; son viciosas, la violenta y la

clandestina.

- Violenta: aquella que se adquiere por medio de la fuerza.

- Clandestina: aquella que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (Art. 709, 710, 713).

b) Ininterrumpida: La que no ha sufrido ninguna interrupcin, ni civil ni natural

(Art. 2510).

3. Transcurso del tiempo. Es un elemento esencial de toda prescripcin.

Comentarios:

a) El cmputo del tiempo se rige por los artculos 48 y 50.

b) El poseedor actual puede agregar a su posesin, la posesin de su antecesor o

antecesores y mediante esa suma de posesin, completar el tiempo que la ley exige para
adquirir un derecho por la prescripcin. Este fenmeno de agregacin de posesiones
exige que la posesin que se agrega, deba serlo con las mismas calidades y vicios que tena
el poseedor anterior y debe tratarse de una cadena ininterrumpida de posesin. El poseedor
actual no puede agregar la posesin del antecesor, sino agrego la del antecesor porque no
puede dejar eslabones sin agregar.

c) El tiempo necesario para adquirir por usucapin es variable y este elemento da

lugar a una clasificacin de la prescripcin adquisitiva en ordinaria y extraordinaria (Art.
2500, 2501, 717).

4. Otros requisitos legales.

Vial del Ro menciona que estos son, que la prescripcin no sea interrumpida ni
suspendida. Moreno y Bonta dicen que es que la posesin debe ser tranquila e
ininterrumpida.

336
 Interrupcin de la prescripcin

De acuerdo al art. 2501 posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna

interrupcin natural o civil. La interrupcin es la prdida de todo el tiempo de la posesin
transcurrido, ya sea por haber dejado de poseer el prescribiente, ya sea por haber cesado la
inactividad del dueo reclamando judicialmente su derecho. Puede ser, conforme al
artculo 2501, civil o natural. Procede tanto en la prescripcin ordinaria como
extraordinaria.

Interrupcin natural es todo hecho material, sea del hombre, sea de la naturaleza,
que hace perder la posesin de la cosa. A ella se refiere el art. 2502, y puede ser alegada
por cualquier persona interesada en ello.

Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende

verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor, art. 2503. Slo puede alegarla el que
interpuso el recurso judicial.

Por la expresin recurso judicial, algunos autores dicen que corresponde a la

demanda, en los trminos del artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, otros en
cambio, dicen que tal expresin se debe entender en trminos ms amplios, incluyendo as a
toda accin hecha valer ante los tribunales, encaminada a resguardar un derecho,
manifestndose de esta manera la voluntad del autor de conservar su derecho, como seria
por ejemplo, una medida prejudicial.

Prescripcin entre comuneros

Consiste en determinar si es posible que un comunero pueda llegar a convertirse en

dueo exclusivo mediante la prescripcin adquisitiva. Se trata de una controversia antigua,
pero an vigente.

Se ha negado la prescripcin entre comuneros, principalmente con estos

fundamentos: a) la imprescriptibilidad de la accin de particin (art. 1317), la cual puede
siempre pedirse; b) la falta de exclusividad de la posesin; c) antecedentes histricos, ya
que en algunos proyectos se permita expresamente la posibilidad; y d) el principio que
fluye del art. 730 es contrario a la prescripcin entre comuneros.

En contra de esta opinin se ha sostenido que es posible la prescripcin basado en

que el art. 1317 permite pedir la particin siempre que exista comunidad, lo que no
impedira esta solucin; sobre todo porque no hay que rechazar el evento de que un
comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, comience a poseer
exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510 regla 3; y se debe proteger al
comunero, que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn, mientras los otros se
han desentendido de ella.

337
 Se ha concebido una alternativa intermedia, cual es rechazar la posibilidad en
principio, pero admitirla con un cambio en el titulo, un antecedente objetivo justificante,
que explique la nueva actitud del comunero, de considerarse nico dueo, que justifique su
posesin exclusiva.

La jurisprudencia con frecuencia ha negado la posibilidad, pero hay fallos que la

han admitido.

19.4 Clases de prescripcin adquisitiva

En base a las caractersticas de la posesin, se distingue entre prescripcin

adquisitiva ordinaria y extraordinaria. La prescripcin adquisitiva es ordinaria o
extraordinaria, art. 2506.

Prescripcin adquisitiva ordinaria

Exige posesin regular no interrumpida durante dos aos para los muebles y cinco
aos para los bienes races (art. 2507 y 2508).

Posesin regular: Se llama posesin regular la que ha sido adquirida de buena fe,
que procede de un justo ttulo y si el ttulo es translaticio de dominio, que se haya efectuado
la tradicin (Art. 702).

Transcurso del tiempo que seala la ley: El tiempo necesario es 2 aos para las
cosas muebles y 5 aos para los inmuebles.

La prescripcin ordinaria es susceptible se suspensin de la prescripcin, y esta es la

detencin del curso de la prescripcin establecida por ley a favor de ciertas personas que no
pueden administrar por si mismas sus bienes y durante todo el tiempo que haya durado el
impedimento.

La suspensin, suspende el curso de la prescripcin y cuando el impedimento

desaparece, la prescripcin sigue corriendo y el nuevo plazo se agrega al plazo anterior que
no se pierde.

Suspensin de la prescripcin

Es un beneficio que la ley concede a favor de las personas que se encuentran en

determinadas situaciones, consistentes en la detencin del cmputo del plazo para ganar
una cosa por prescripcin.

Es la detencin del curso del curso de la prescripcin en trminos tales que, cesando
la causa, se inicia o contina corriendo, sin perderse el tiempo trascurrido antes del
aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupacin de la ley por esas

338
personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes legales,
que podran actuar en contra del prescribiente.

El Cdigo seala las personas en cuyo favor opera y los efectos que produce (art.
2509).

1. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;

En cuanto a los menores, no importa si estn o no emancipados. Respecto a los

dementes y sordos o sordos mudos, no se requiere declaracin de interdiccin.

2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.

Si bien es plenamente capaz, se justifica mantener la suspensin porque no

administra sus llamados bienes propios.

3. La herencia yacente.

No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su

marido (pues se mira como separada totalmente de bienes), ni de la sujeta al rgimen de
separacin de bienes, respecto de aquellos que administra.

La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges. Esto ha dado lugar a dos

interpretaciones:

a) Esta frase quiere decir que se suspende siempre, independiente del rgimen
matrimonial, y a ello se agrega que solo se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria
(opinin de Alfredo Barros Errzuriz). Argumentos:

i) La suspensin de la prescripcin es una situacin excepcional y por consiguiente

slo puede aplicarse cuando el legislador expresamente as lo ha establecido. No
puede por tanto haber una aplicacin de la prescripcin ordinaria a la extraordinaria,
en virtud de un argumento por analoga.

ii) Art. 2518, 2520, 2511. El art. 2511 dice que la prescripcin extraordinaria no se
suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, por consiguiente,
cuando el Cdigo dice que se suspende siempre entre cnyuges, estos no estn con
nmero, y no se puede decir que la prescripcin se suspende en las personas no
enunciadas en el art. 2509, y los cnyuges estn enunciados, sealados, pero no
enumerados.

iii) Art. 2509 indica a los cnyuges, y el art. 2511 dice que a favor de esas personas
no se suspende la prescripcin extraordinaria. Hay que entender que las personas

339
 enumeradas no se refieren a personas precedidas por un nmero, sino que a las
personas enunciadas, incluyendo a los cnyuges.

b) La frase siempre, quiere decir que se suspende tanto la prescripcin ordinaria

como la extraordinaria (Arturo Alessandri y Jos Clemente Fabres). Argumentos:

i) Razn de texto, de acuerdo al art. 2511 la prescripcin adquisitiva extraordinaria

no se suspende solo en beneficio de las personas que estn indicadas en los
numerales.

ii) Razn de principios de paz familiar, la ley dice que cuando se contrae
matrimonio surgen una serie de deberes jurdicos entre los cnyuges y se supone
que estos van a vivir juntos y compartir sus cosas, por lo que si no se suspendiera no
se prestaran las cosas, entonces se buscan evitar los conflictos familiares.

Diferencia entre interrupcin y la suspensin de la prescripcin

1. Con respecto a su fundamento: El fundamento de la interrupcin de la posesin

radica en el cese de la posesin por parte del poseedor o por el cese de la inactividad por
parte del dueo. El fundamento de la suspensin en cambio es la imposibilidad en que se
encuentra la persona para reclamar su derecho.

2. En cuanto a su mbito de aplicacin: La interrupcin de la posesin tiene lugar

tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria. La suspensin solamente en la
ordinaria, con aquella discusin de lo que ocurre entre cnyuges.

3. En cuanto al efecto: La interrupcin de la posesin hace perder todo el tiempo de

prescripcin que haba transcurrido. La suspensin solo significa descontar el tiempo
durante el cual la prescripcin estuvo suspendida.

4. En cuanto a quien puede alegarla: La interrupcin natural puede alegarla toda

persona que tenga inters, y la interrupcin civil solo puede alegarla el que interpuso el
recurso judicial. La suspensin solo puede alegarla la persona en cuyo favor la ley
expresamente la ha consagrado.

Prescripcin adquisitiva extraordinaria

Basta con posesin irregular y diez aos de ella (arts. 2510 y 2511). Originalmente
eran treinta aos, luego fueron rebajados a quince y finalmente a diez.

340
 Reglas para que opere (art. 2510)

Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la

prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:

1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.

Vial del Ro dice que difcilmente no habr titulo posesorio, pero resulta que en el
art. 704 hay muchas apariencias de ttulos y aceptando el acto de apoderamiento se
prescinde del ttulo.

2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo

adquisitivo de dominio.

Si no existiera esta norma habra que probar la mala fe, lo que sera muy complejo,
pues no se podra presumir, porque equivaldra a presumir el dolo, entonces su fundamento
es evitar debates sobre la buena fe.

3 Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar
lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

1 Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez
aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;

2 Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,

clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

Ser que el mero tenedor puede prescribir? Hay cuatro teoras al respecto:

- La regla general es que solo puede prescribir si es mero tenedor de bienes muebles y
cumplindose las dos reglas.

- El mero tenedor excepcionalmente prescribe si se cumplen las dos reglas, salvo que
se trate de un inmueble inscrito, ah rige el art. 2505.

- Rodrguez Grez dice que el mero tenedor puede prescribir porque la ley lo dice, al
cumplirse los dos requisitos se regularizan situaciones irregulares.

- Vial del Ro dice que la doctrina cree que el mero tenedor prescribe, pero la regla
tercera no dice eso, dice que no dar lugar a la prescripcin. La regla segunda seala que
debe probar haber posedo, mas no era poseedor, era mero tenedor que cambi su calidad
jurdica a poseedor Cmo lo hizo? Tiene que haber un ttulo posesorio. Los nicos que

341
operarn como ttulo posesorios para que la mera tenencia mude en posesin son la
tradicin y la SCM. No es que el mero tenedor est prescribiendo, lo que pasa es que hay
un ttulo de mera tenencia y va a tener que acreditar que cambi su ttulo de mera tenencia a
ttulo posesorio, a travs de la tradicin o SCM y que no oper un acto de apoderamiento.
Adems de probar ambas circunstancias de la regla 3. Si no puede probar todo esto, el juez
negar la prescripcin adquisitiva, primando la mera tenencia. Por tanto quin prescribe no
es el mero tenedor, sino que el poseedor.

El problema es el art. 716, pero el dice que no es un obstculo porque muda en

posesin producto de la existencia de un ttulo posesorio, no porque s.

Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales

Para otros derechos reales que son posibles ganar por prescripcin, de acuerdo al
art. 2512 los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y estn sujetos a las mismas reglas. La situacin es posible cuando el
constituyente no es el dueo

El mismo artculo menciona las excepciones siguientes:

a. El derecho real de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez

aos (art. 2512). Este plazo puede reducirse a cinco aos en favor del heredero putativo o a
quien se le hubiese concedido la posesin efectiva de la herencia por resolucin
administrativa o decreto judicial, segn corresponda (art. 1269 y art. 704).

Heredero putativo es el heredero aparente, para que este heredero pueda gozar de la
rebaja del plazo de prescripcin de diez aos a cinco aos, tiene que tener a su favor
posesin efectiva, y la mayora de los autores dicen que se cuenta desde que tiene la
posesin real de la herencia, por lo tanto, es necesario que este ocupando la herencia en
calidad de heredero.

b. El derecho real de censo se adquiere por prescripcin adquisitiva de diez aos

(art. 2512).

c. El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.

Peailillo dice que igual el derecho de herencia se puede ganar por prescripcin de
cinco aos, de acuerdo a los artculos 704 y 1269.

Adquisicin del dominio por prescripcin adquisitiva

Los textos generalmente no contienen reglas sobre la adquisicin del dominio. En la

doctrina se observa un predominio en las dos siguientes afirmaciones:

342
 El dominio es adquirido de pleno derecho al cumplirse el plazo (se ha llegado a
emplear el adverbio automticamente, lo que significa a la medianoche del ltimo da del
plazo); as, la sentencia que lo declara solo aparece como requisito de eficacia.

No obstante algunas objeciones, predomina la conclusin de que la adquisicin

opera retroactivamente, al da en que se inicio la prescripcin o mejor dicho la posesin.
Entre los fundamentos de esta retroactividad se encuentran la presuncin de que el anterior
propietario abdico de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a
terceros que ya durante la posesin contrataban con el poseedor, tenindolo por dueo, etc.

Esta retroactividad, que armoniza con el art. 1736, produce varias consecuencias,
por ejemplo, el poseedor queda dueo de los frutos producidos durante la posesin, aunque
haya estado de mala fe (el art. 907 solo se aplica al poseedor vencido).

Efecto liberatorio (la usucapin liberatoria)

Es conocido el principio cuanta posesin, tanta prescripcin; la extensin de los

efectos de la prescripcin est determinada no por los derechos del anterior dueo sino por
lo que el posey. Con esta base se ha planteado que la prescripcin adquisitiva provoca un
efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa.

Se le concibe con diversos mtodos. Se ha sostenido que al poseerse la cosa, se

posean asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquiri tambin, y
simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales
solo se conciben en cosa ajena; aqu se extinguieron por confundirse con el dominio en un
solo titular. O bien: al poseerse la cosa, se le posey como libre de cargas, por lo que en
esos mismos trminos se termina adquirindola. A tal efecto suelen llamarlo usucapin
liberatoria, siendo frecuentemente aceptada, su vigencia es restringida o tiende a serlo, por
diversos factores: el contenido del ttulo, la publicidad que ostenten los gravmenes, la
posibilidad de poseer la cosa con prescindencia de los gravmenes.

El DL 2695 contiene una regla (art. 19) que evoca a este efecto, cuando se sanean
los ttulos de la pequea propiedad raz mediante una prescripcin adquisitiva de un ao.

La sentencia

Conforme a lo dicho, una sentencia no es requisito para adquirir el dominio, por

prescripcin. As, extrajudicialmente podra el prescribiente ser tenido por dueo si
necesidad de un fallo. Pero en la prctica le ser necesario, porque sin ella su dominio le
ser fcilmente controvertible.

De ah que los textos suponen que se debe dictar una sentencia, la que si se refiere a
inmuebles, debe ser inscrita para producir efectos contra terceros.

343
 Sabemos que la prescripcin debe ser alegada y que deben probarse la concurrencia
de sus elementos y as se obtendr la sentencia. As se explica que generalmente se
sostenga que la sentencia es un requisito de eficacia de la prescripcin.

Generalmente se dice que debe existir una sentencia que declare la prescripcin, y lo
dice tambin el art. 2513, lo cual es objetable pues las sentencias generalmente declaran
derechos y la prescripcin no lo es, sino un modo de adquirir los mismos. Lo que el fallo
declara es el domino adquirido por prescripcin.

Prescripcin contra ttulo inscrito

Est regulado en el 2505, conforme al cual contra un ttulo inscrito no tendr lugar
la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino
en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.

La posibilidad que se establece que opere la prescripcin es producto de las

imperfecciones del registro.

Esta norma da lugar a dos problemas:

1. Determinar si es o no necesario que el titulo inscrito del prescribiente est

vinculado al del anterior poseedor inscrito (tiene que ver con qu se entiende por
competente inscripcin).

2. Determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcin o slo a la ordinaria. Si

se acepta que es posible adquirir la posesin de inmuebles inscritos sin inscripcin
(irregular), se entiende que esta norma no es aplicable a la prescripcin extraordinaria, y a
la inversa, si para adquirir posesin se inmuebles inscritos se exige inscripcin, se entiende
que el precepto es aplicable a toda prescripcin.

Los tribunales se inclinan por proteger la inscripcin, de modo que resulta difcil
lograr la prescripcin contra titulo inscrito sin ostentar inscripcin.

Paralelo entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria

Semejanzas:

1. Ambas requieren de una posesin continua e ininterrumpida.

2. A ambas se les aplican las reglas comunes de toda prescripcin: debe ser alegada,
pueden ser renunciadas, corren a favor y en contra de toda clase de personas.

3. Ambas pueden ser interrumpidas y sta puede ser:

344
 - Natural, si se pierde la posesin.

- Civil, si el dueo pone trmino a su inactividad y reclama judicialmente su

derecho.

Diferencias:

1. En la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular; en la prescripcin

extraordinaria se requiere solo posesin irregular.

2. Los plazos son distintos, en efecto, en la prescripcin ordinaria el plazo es de dos

aos (cosas muebles) y cinco aos (cosas inmuebles); en la prescripcin extraordinaria el
plazo es de diez aos (cosas muebles e inmuebles).

3. La prescripcin ordinaria se suspende a favor de ciertas personas que no pueden

hacer valer sus derechos por si mismos; la prescripcin extraordinaria no se suspende,
quedando el problema de lo que ocurre entre cnyuges.

Efectos de la prescripcin adquisitiva

En virtud de la prescripcin adquisitiva, el poseedor prescribiente adquiere el

dominio y otro derecho real del cual se trata.

Cmo opera?

a) Necesita de sentencia judicial para que produzca efectos erga omnes.

b) Opera con efecto retroactivo, o sea, el prescribiente se entiende que es titular del
derecho no desde que de otorga la sentencia, sino que desde que empez a poseer. Esto no
est en el ttulo de la posesin, sino que en el art. 1736, a propsito de la sociedad
conyugal. En materia de sociedad conyugal los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la
vigencia de la sociedad conyugal pertenecen a la sociedad conyugal.

Qu ocurre con los bienes adquiridos a ttulo gratuito?

Si la cosa es mueble, tambin pertenece a la sociedad conyugal, si la cosa es

inmueble, pertenece al haber propio del cnyuge, por consiguiente, es importante saber en
qu momento se entiende adquirido un bien, si antes de la sociedad conyugal o durante la
sociedad conyugal.

Si durante la sociedad conyugal se declara adquirido un bien mediante la

prescripcin adquisitiva, a pesar de que la sentencia se dicte durante la sociedad conyugal,
el bien se entiende adquirido antes, en el supuesto que el cnyuge empez a poseer dicho
bien antes de celebrarse el matrimonio, por lo que no se atiende a la fecha de la sentencia,

345
sino que de la posesin, porque la sentencia se retrotrae en sus efectos hasta el momento de
la posesin.

Necesidad de inscribir la sentencia judicial que declara adquirido un bien

inmueble

Si la sentencia judicial favorece al prescribiente y declara adquirido el dominio

sobre un bien raz, debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races respectivo del lugar en que est el inmueble.

Advertencia:

La tradicin del derecho de dominio sobre un inmueble se hace por la inscripcin

del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races, ac no hay tradicin por que se
adquiere la propiedad mediante otro modo.

La inscripcin tiene por objeto dos cosas:

a) mantener la historia de la propiedad raz,

b) cumplir con una finalidad de publicidad, as los terceros pueden conocer el

inmueble perteneciente al prescribiente.

Mientras no se inscriba la sentencia ejecutoriada en el Registro del Conservador, la

prescripcin es inoponible a los terceros.

Como el Conservador slo inscribe ttulos que estn contenidos en escrituras

pblicas, la sentencia judicial tiene el rol de escritura pblica, que hace el papel de una
escritura pblica segn el Cdigo (art. 2513).

Cdula N 20 La obligacin

20.1 Concepto de obligacin y elementos de la relacin obligacional

El Cdigo no define la obligacin, lo que s define es el derecho personal en el art.

578, esto es lo usual en todos los cdigos decimonnicos. En el se dice que Derechos
personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por
un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado,
o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.

346
 La obligacin se puede ubicar en las situaciones jurdicas pasivas, esto es, en la
posicin que ocupa una persona respecto de una institucin o norma jurdica.

La obligacin no es sinnimo de un deber jurdico, aun cuando ambos conceptos

de relacionen, as, por ejemplo, algunos deberes jurdicos generan obligaciones, como el
deber jurdico general de abstencin del art. 2329. Ambos, obligacin y deber jurdico
guardan fundamentalmente tres diferencias: a) los deberes jurdicos tienen una estructura
ms difusa que las obligaciones, ya que no se tiene claro el sujeto activo, como s se tiene
claro al sujeto pasivo, en cambio, en la obligaciones tenemos, al menos tradicionalmente,
dos sujetos predeterminados, esto es, acreedor y deudor; b) los deberes jurdicos tienen un
contenido mas difuso (ejemplo, no causar dao a nadie), las obligaciones, por su parte,
tienen un contenido mas concreto, por lo general tambin determinado; y c) los deberes
jurdicos suponen una situacin mas permanente que las obligaciones, que son transitorias y
excepcionales.

Concepto

Existen diversos conceptos de obligacin, entre ellos:

1. Justiniano en el Digesto y luego complementado por Paulo: La obligacin es el

vnculo jurdico que nos impone el deber de pagar algo de acuerdo con las leyes de nuestra
cuidad.

2. Ren Moreno: Es un vnculo jurdico entre personas determinadas, en cuya

virtud una de ellas debe dar, hacer o no hacer alguna cosa a favor de la otra, estando esta
ltima facultada para exigir el cumplimiento de la prestacin.

3. Fernando Fueyo: Es una relacin de derecho entre dos o ms personas, en cuya

virtud una parte tiene el deber jurdico de satisfacer una pretensin determinada a favor de
otra, a la vez da el derecho a que el poder del acreedor no se exceda en sus lmites y a ser
liberada al tiempo del cumplimiento, y a la otra parte, la facultad de exigir la prestacin aun
coercitivamente, a la vez de el deber de no excederse en su pretensin.

Esta ltima definicin presenta las siguientes ventajas: a) define a la obligacin

como una relacin de derecho y no como un vnculo; b) habla de partes y no de una persona
y otra; c) tambin hace referencia a una relacin determinada, con lo que nos diferencia del
deber jurdico; d) asigna deberes tambin al acreedor (no exigir ms all de la prestacin y
de liberar al deudor una vez que este ha cumplido); y e) es una definicin acorde con las
tendencias actuales del derecho de las obligaciones.

347
 Elementos de la relacin obligacional

La obligacin tiene tres elementos:

1. Elemento Subjetivo

2. Elemento Objetivo

3. Vnculo jurdico o relacin de derecho.

1. Elemento Subjetivo

Dentro de este elemento se encuentran los sujetos del vnculo y esta constituido por
las partes de las obligaciones. En la relacin obligacional existe una relacin entre la parte
deudora y la parte acreedora. El deudor es quien esta obligado a cumplir una obligacin
determinada, desempeando un rol pasivo en la obligacin, viendo restringida su libertad
pues debe dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor. El acreedor es quien posee un
derecho personal en su patrimonio.

Se habla de partes acreedora y deudora, con centros de inters, pues no

necesariamente debe ser una persona deudora y una persona acreedora.

Esto tiene su correlato en el art. 1438, que seala que las partes pueden ser una o
muchas personas. El Cdigo hace nfasis en las obligaciones de carcter contractual, a
propsito se clasifican las obligaciones en de sujeto nico y con pluralidad de sujetos.

Acreedor y deudor pueden ser personas naturales y jurdicas.

Los conceptos de obligacin parten de la base de que tenemos predeterminados al

deudor y al acreedor. Pero ello no siempre es as, porque una de las tendencias permite
alterar la manera normal de entender la estructura de las obligaciones, ya que permite
cambiar al sujeto pasivo o al sujeto activo.

Ejemplos:

- Indeterminacin del acreedor:

i) Si una persona en su testamento instituye un legado de diez millones a quien

descubra el remedio contra el cncer. Si fallece el testador y los herederos son los deudores,
no se sabe quin es el acreedor pero necesariamente ha de conocerse cuando deba pagarse
el legado.

ii) A propsito de los ttulos al portador, por ejemplo, un cheque: el banco es el

deudor, pero al momento de girarse el cheque no se sabe quien es el acreedor porque la

348
tradicin del cheque al portador se hace mediante la simple entrega manual. Esa
indeterminacin desparece cuando la persona llega al banco a cobrar el cheque.

iii) Si en un testamento el testador deja su casa a Juan o a Pedro segn lo estime

conveniente el albacea y luego fallece el testador: al momento de pagar el legado, el
albacea tendr que haber decido a quien le va a dejar la casa.

- Indeterminacin del deudor: se denominan obligaciones ambulatorias o procter

rem, aquellas con sujeto pasivo variable.

i) A propsito del pago de expensas comunes en las comunidades sujetas a la ley de

copropiedad inmobiliaria, artculo 4 inciso 4. Quien responde del pago es el dueo, de
manera que si se transfiere o trasmite como una unidad el nuevo propietario deber
responder por las expensas adeudadas aunque se hayan devengado cuando la unidad
perteneca al otro propietario.

ii) A propsito hipoteca. Si el deudor personal no paga el crdito, el acreedor

hipotecario se va a dirigir contra el tercero poseedor de la finca hipotecada con el objeto de
exigirle el pago del bien. Si no paga podr exigir el abandono de la finca.

Los conceptos tradicionales en materia de obligaciones ponen el nfasis en una

relacin de carcter personal. Pero hay tesis que dicen que no siempre es as, sobre todo
cuando no se cumple la obligacin. Se ha dicho que se podra asimilar a un derecho real,
por la posibilidad de dirigirse contra el patrimonio del deudor. Incluso se ha dicho que es
solo una relacin entre patrimonios, porque el derecho personal est en el patrimonio del
acreedor (Ver cdula 20.4).

2. Elemento Objetivo

El elemento objetivo de la obligacin es la prestacin, que puede ser de dar, hacer o

no hacer. Y recae sobre cosas y tambin sobre hechos.

Se seala que en las obligaciones se pueden distinguir:

a) Un objeto inmediato que esta constituida por la prestacin.

b) Un objeto mediato que es la cosa, hecho o abstraccin en que consiste la

prestacin.

Daniel Peailillo seala que este tema es de la mxima importancia, porque vemos
hasta donde llega el Derecho de las obligaciones, ello tambin es conocido como
patrimonialidad de la prestacin.

El problema de la patrimonialidad de la prestacin

349
 Existen tres posturas sobre este tema.

1) Postura tradicional de Savigny, inspirado por la Escuela Histrica.

Se dice que la obligacin slo puede tener contenido patrimonial, y

excepcionalmente no patrimonial, siempre que sea una condicin o modo de la obligacin
pecuniaria o cuando vaya acompaada con una pena para el caso de su infraccin, por
ejemplo la clusula penal.

Su argumento ms fuerte es que cuando el deudor no cumple espontneamente, el

acreedor puede exigir el cumplimiento forzado, siempre y cuando tenga un contenido
patrimonial porque de lo contrario la ejecucin forzada seria imposible. Adems la
obligacin es desde el punto de vista del acreedor un derecho personal, y los derechos
personales y reales son derechos pecuniarios, o sea, de contenido econmico.

As por ejemplo, si se celebra un contrato y el deudor contrae una obligacin de dar

y no cumple, el acreedor podr dirigirse contra el patrimonio del deudor para que entregue
la cosa si es que esta en el, de lo contrario podra obtener una indemnizacin que representa
a la cosa. Si la prestacin no tuviera un contenido patrimonial, difcilmente podra ser
satisfecha.

2) Postura de Von Ihering.

Dice que la obligacin puede tener cualquier contenido, de carcter moral, tico,
religioso, etc.

Se afirma que, por un lado, el legislador no exige la prestacin con contenido

econmico, y por otro, que el mbito del derecho civil no es un mbito puramente
patrimonial, hay una serie de relaciones jurdicas que no tienen contenido econmico, como
las obligaciones que nacen de las relaciones de familia, ejemplo: fidelidad, obediencia, etc.

Ejemplo tpico es el caso de contratar a un sacerdote para que haga misas por el
difunto. Otro ejemplo es el arrendador con la clusula de no hacer ruido.

Segn Ihering la prestacin podra no tener carcter patrimonial porque cuando

recurra al patrimonio del deudor no siempre se hace para obtener la ejecucin forzada, sino
que tambin puede representar una pena. Y esto lleva a las funciones de la responsabilidad
civil, no slo reparatorias, sino que tambin sancionatorias.

3) Postura Eclctica.

La sigue Tomasello, Peailillo, Ruggiero, Fueyo, etc. Es la mayoritaria en el

Derecho comparado y en el Derecho nacional.

350
 Supone que efectivamente la obligacin tiene un contenido patrimonial (al menos
indirectamente) y la otra alternativa es que tiene un contenido indirectamente patrimonial,
susceptible de ser avaluado pecuniariamente frente a una infraccin.

Ruggiero dice que una cosa es la prestacin y otra es el inters del acreedor, que
puede ser de cualquier tipo, pero la prestacin debe ser susceptible de avaluarse
pecuniariamente. El caso tpico es el de los valores de afeccin, por ejemplo, el robo al
Banco Bice, el acreedor del banco guarda sus cosas por el valor de afeccin, el inters del
depositante es de distinto tipo, pero la prestacin de cuidar la cosa es la de carcter
pecuniario.

Hoy el dao moral contractual es reparable, porque si bien no se satisface el inters

en forma concreta, al menos se satisface en forma sustitutiva.

3. El vnculo jurdico o relacin de derecho.

Tiene dos elementos: la deuda y la responsabilidad.

1. La deuda: Supone que el deudor debe efectuar un comportamiento para satisfacer la

prestacin.

2. La responsabilidad: Supone que en el caso de que no se cumpla la deuda, el

acreedor puede dirigirse contra el deudor para obtener el cumplimiento por va
coactiva.

Entre estos elementos hay un orden cronolgico, esto es, lo primero que surge es la
deuda, y si no cumple, surge la responsabilidad, que no es sino tcnicamente
responsabilidad civil. El art. 2465 se explica en la responsabilidad.

Adems explica los derechos auxiliares del acreedor (Ver Cdula 28), Pues puede
ser que el deudor saque bienes de su patrimonio para no cumplir, para evitar aquello es que
el acreedor puede recurrir a estos derechos que tienen por finalidad, ya sea mantener intacto
el patrimonio del deudor o bien aumentarlo.

Las medidas conservativas. Lo preservan, como por ejemplo, la prohibicin de

celebrar actos o contratos.

La accin pauliana o revocatoria. Lo aumenta, ya que hace volver bienes al

patrimonio del deudor, que salieron fraudulentamente.

La accin oblicua o subrogatoria. Lo aumenta, toda vez que el deudor puede ejercer
ciertas acciones en contra de terceros para aumentar su patrimonio pero no lo hace,
entonces su acreedor lo ejerce para que ingresen ciertos bienes.

351
 Beneficio de separacin, de Fueyo.

Pamela Prado advierte que en la tesis tradicional de la obligacin est presente la

deuda y la responsabilidad, pero hay una tesis alemana, que explica la obligacin de otra
manera y considera que la obligacin se desdobla en dos cosas distintas, esta es la postura
de Briz. As distingue entre el dbito y la responsabilidad, que no operan como un todo, por
tanto, podran haber casos donde slo hay deuda y otros donde slo hay responsabilidad.

Esta tesis explica cuatro hiptesis:

a) Puede haber deuda sin responsabilidad. Art. 1470 obligaciones naturales. Una
obligacin natural no confiere accin pero si excepcin. Hay deuda y eso explica que si se
cumple, el acreedor pueda retener, pero no hay responsabilidad.

b) Puede haber responsabilidad sin deuda. Caso del fiador Art. 2335 (discutible), el
fiador cumple con una obligacin ajena, pero en virtud del contrato de fianza si tiene
responsabilidad, y eso explica que el acreedor se puede dirigir en su contra.

c) Puede haber responsabilidad sin deuda actual. La posibilidad de caucionar

obligaciones futuras, por ejemplo, a travs de una clusula de garanta general hipotecaria.

d) Puede haber deuda con responsabilidad atenuada. Hay casos en que el deudor limita
su responsabilidad a travs de una clusula limitativa, de manera que si no cumple, no
responde por todo el dao causado, sino que hasta cierto lmite.

Postura de Rodrguez Grez

Otra postura trata de explicar el contenido de la obligacin, que altera la estructura

de la misma.

El dice que el nfasis tiene que estar puesto en el comportamiento del deudor, y no
en el resultado. Si el deudor realiza tal conducta hay cumplimiento de la obligacin
independiente de si se alcanza la prestacin. El profesor seala que lo importante es el
deber de conducta tpico, pues es el comportamiento el que nos dice si cumpli o no su
obligacin.

Es un deber de conducta tpico, es decir que se encuentra tipificado, Dnde?

Rodrguez dice que si la obligacin emana del contrato la conducta est tipificada en el
contrato y adems en la ley en los artculos 44 y 1547.

Art. 44: triparticin de la culpa, el Cdigo describe tres tipos de comportamiento. Es

una descripcin abstracta.

352
 Art. 1547: seala de que grado de conducta se responde dependiendo del tipo de
contrato.

- Si el contrato beneficia a ambas partes, el deudor responde de la culpa leve

- Si el contrato beneficia solo al deudor, este responde de la culpa levsima.

- Si el contrato beneficia solo al acreedor, el deudor responde de la culpa grave

El dice que si el art. 44 se relaciona con el art. 1547, esta tipificando la conducta del
deudor.

Por esto es que para Rodrigue Grez no existen las obligaciones de resultado. El cree
que lo ideal es que la prestacin se logre, pero si no es as, eso no quiere decir que no se
cumpli la obligacin. Se critica la postura de el, pues beneficia al deudor, pero l afirma
que eso seria as dependiendo del contenido de la obligacin, habiendo por ejemplo casos
en que no es fcil eximirse la obligacin, como en el caso de la entrega de la cosa en la
compraventa.

20.2 Relacin con el derecho personal

El Cdigo no define la obligacin, lo que s define es el derecho personal en el art.

578. En l se dice que Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse
de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.

Los derechos personales y las obligaciones son una misma relacin jurdica, una
misma vinculacin intersubjetiva mirada desde ngulos distintos, as, es derecho personal si
se mira desde el punto de vista del titular, y es obligacin si se mira desde el punto de vista
del obligado. No es posible que exista un derecho personal y no exista una obligacin.

Esto marca una diferencia entre el derecho real y el derecho personal Cmo nacen?

a) Derecho real: concurrencia de un ttulo y un modo.

b) Derecho personal: nacen en virtud de las fuentes de las obligaciones, porque son
una misma relacin jurdica. Nacen de un contrato, un cuasicontrato, un delito, un
cuasidelito o de la ley.

353
 20.3. Anlisis de las fuentes de las obligaciones, referencia a las fuentes doctrinarias

Concepto

Las fuentes de las obligaciones son todos aquellos hechos o actos jurdicos a los
cuales la ley les confiera la aptitud para operar en el nacimiento o la adquisicin de
una obligacin, en otras palabras, son todos aquellos hechos o actos de donde emanan
obligaciones. Para Moreno, son los hechos y los actos jurdicos que generan vnculos
obligacionales o que hacen nacer las obligaciones.

Gayo distingua entre contrato, delito y varias figuras causales. Los canonistas
distinguan entre cuasi excontractus, contrato, cuasi exdelito, y delito. El CODE, en un
artculo sigue la distribucin cuatripartita, y luego en otra norma agrega a la ley.

Bello, influenciado por Pothier se acogi al sistema penta partito.

Cules son?

Se ha hecho una agrupacin de ellas y atendiendo a normas positivas del Derecho

Civil, hay una triple agrupacin.

a) Una agrupacin bipartita (art. 578)

1. La ley ( o la sola disposicin de la ley).

2. El hecho del hombre ( que por un hecho suyo).

Esta distincin surge de la definicin de los crditos, que es la obligacin vista

desde el ngulo del titular activo, art. 578.

En principio se podra afirmar que la nica fuente es la ley, porque el hecho del
hombre aisladamente y sin que el ordenamiento jurdico le reconozca efecto de producir
obligaciones, no las produce.

Si fusemos positivistas la nica fuente es la ley, pero la obligacin que nace de la

ley se diferencia de la que nace de un hecho del hombre reconocido por la ley, porque:

Si la fuente es la ley, la nica fuente es la ley, sin necesidad de una actividad

humana.

Si nace de un hecho de hombre es indispensable que haya una actividad humana a la

que la ley le reconoce el efecto de producir obligaciones.

b) Una agrupacin tripartita (art. 2284)

354
 1. Convencin

2. Ley

3. Hecho voluntario del hombre

i) Si es lcito: cuasicontrato

ii) Si es ilcito y cometido con dolo: delito

iii) Si es ilcito y sin intencin de daar: cuasidelito

c) Una agrupacin pentapartita (art. 1437)

1. Contrato.

2. Cuasicontratos.

3. Delito.

4. Cuasidelito.

5. Ley.

Esta es la clasificacin tradicional de la fuente de las obligaciones.

Cmo surge esta clasificacin?

En el derecho romano originalmente se conocan dos grandes fuentes que eran el

contractus o el malefecius (contrato o delito). Se reconoci, adems, con posterioridad que
haban obligaciones que no nacan ni de un contrato ni de un delito, sino que de varim
causarus figures (otras varias figuras que las causaban). Los autores se dedicaron a resolver
a qu rgimen se sometan las obligaciones que nacan en estas otras varias figuras, y
resolvieron que algunas se iban a regular por el rgimen de los contratos y las llamaron
cuasicontratos, pero otras se disciplinaran bajo el rgimen de los delitos y las llamaron
cuasidelitos. Finalmente se incorpor a la ley como fuente.

Crticas a la clasificacin del art. 1437:

a) Se dice que es un anlisis inoficioso, porque es la ley la que reconoce las fuentes,
por lo tanto sera la nica fuente.

b) Se dice que es incompleta, porque adems existen otras fuentes, como el

enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de voluntad.

355
 c) El Cdigo acoge al cuasicontrato como fuente, lo que ha sido muy criticado,
pues:

i) El trmino es confuso.

ii) El Cdigo no los define, sino que slo seala sus elementos. Sin embargo, la
doctrina lo ha definido como un hecho lcito, voluntario y no convencional que
general obligaciones.

iii) Es una figura residual.

iv) Su denominacin hace pensar que es un contrato al que le falta un elemento.

Los autores le niegan la categora de fuente a los cuasicontratos, porque advierten

que stos, establecidos por nuestro Cdigo, no responden a reglas comunes, y por lo tanto
no pueden conformar una fuente autnoma, sino que se trata de una reunin que hace el
legislador de ciertos hechos especficos de los que nace una obligacin, pero no quedan
sometidos a una misma reglamentacin, que sera lo que le otorgara la calidad de fuente.

d) Se agrega que no debe haber dos fuentes distintas constituidas por delitos y
cuasidelitos, sino que ambas figuras responden a una sola fuente, que es la de los hechos
ilcitos, porque entre delito y cuasidelito no hay diferencias transcendentales que justifiquen
la conformacin de dos fuentes diversas.

En efecto, tanto en los delitos como en los cuasidelitos hay una ilicitud y hay
perjuicio, lo que las diferencia es un elemento subjetivo, ya que en el delito hay intencin
de cuasar dao y en el cuasidelito hay negligencia en el actuar.

Vista panormica de las fuentes

1. Contrato

No hay duda que es la ms importante y ms frecuente de las fuentes. Las personas

contratamos todos los das y a veces sin percatarnos de ello. Ejemplo: comprar el diario,
pagar el pasaje del bus, etc.

En el mbito terico-doctrinario sabemos que el contrato es un acto jurdico

bilateral que genera obligaciones y derechos personales. En el contrato hay un acto jurdico
que desde el punto de vista de lo necesario para nacer, es bilateral, es una convencin, o sea
es el concurso real de las voluntades de dos o ms partes, pero no toda convencin es un
contrato, porque sta puede tener varios propsitos, tales como crear, modificar o extinguir
derechos personales o hacer surgir otras consecuencias jurdicamente relevantes (ejemplo:
cuando hacemos un pago estamos frente a una convencin que no es contrato porque

356
extingue derechos). Solo hay contrato cuando la convencin hace surgir derechos
personales y obligaciones correlativas, si tiene otro objeto es una convencin, pero no un
contrato.

En doctrina el gnero es la convencin y la especie es el contrato.

Qu ocurre en el Derecho chileno?

El Cdigo define al contrato en el art. 1438 como el acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Crticas al concepto de contrato del art. 1438

1. Se dice que confunde la especie con el gnero, porque confunde el contrato, que
es un tipo de convencin, con la convencin, que es el gnero.

2. Se seala que es impropia la palabra acto.

3. Se agrega que el art. 1438 ms que definir lo que es un contrato define lo que es
una obligacin

Comentarios:

a) Contrato o convencin.

Los autores critican la sinonimia en conceptos que no son sinnimos en doctrina.

El contrato es la convencin que genera obligaciones, la que no las genera no es

contrato. Pero pareciera ser, segn Pescio, que el legislador quiso terminar con el distingo y
de manera sistemtica y conciente hace sinnimos estos conceptos, el legislador no se
equvoco sino que solo puso fin a la diferencia.

Cmo concluimos esto?

- En el art. 1437 dice que las obligaciones nacen de los contratos y convenciones,
parte advirtiendo que son vocablos idnticos.

- El art. 1438 define contrato o convencin. Cuando el legislador define una palabra,
por mandato del art. 20, hay que darle el significado legal, y si el legislador dijo que eran
idnticos hay que someterse a ello.

- El art. 2284 habla de donde nacen las obligaciones y dice las que se contraen sin
convencin, por lo que las convenciones general obligaciones y las convenciones que
general obligaciones son los contratos.

357
 - A propsito del pago, el Cdigo dice que este se har en el lugar designado por la
convencin (art. 1587).

Qu es el pago? Es el cumplimiento de la obligacin, la prestacin de lo que se

debe, por consiguiente, si hablamos de pago, hablamos de obligacin que extinguimos con
el pago, y la obligacin naci de la convencin que designa el lugar en que se debe pagar y
como genera obligaciones es un contrato.

b) Es un acto.

Los autores critican el art. 1438 porque la palabra acto se refiere exclusivamente a
los actos jurdicos unilaterales, aquellos que para nacer solo necesitan la voluntad de su
autor, en cambio, el contrato, por ser una convencin, insoslayablemente necesita de dos
partes.

Ocurre que la palabra acto tiene tambin un sentido genrico y comprende los
actos jurdicos unilaterales y a los actos jurdicos bilaterales.

Si miramos el articulado del Cdigo no sirve mucho, porque a veces opone la

palabra acto a los contratos, pero como esto no ocurre siempre, en la definicin comprende
a los actos jurdicos unilaterales y bilaterales.

- art. 1701, actos y contratos, los separa.

- art. 1709, actos o contratos, los separa nuevamente.

- art. 1445 nmero 2, acto o declaracin de voluntad, en el nmero 2 incluye

a los que nacen por consentimiento, o sea, los contratos.

- art. 2468, actos, la emplea en sentido genrico.

- art. 2467, actos, en sentido genrico.

Por lo que el Cdigo no ayud a resolver si la palabra acto comprende a los actos
jurdicos unilaterales o bilaterales.

c) Por el cual, una parte se obliga para con otro a dar, hacer o no hacer.

Se refiere al contenido del contrato, los autores han sostenido que el Cdigo no ha
definido al contrato, sino que a la obligacin, por lo cual uno parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer.

Pensamos que el cdigo ha definido la prestacin, el comportamiento que el vnculo

impone al deudor.

358
 Clasificacin de los contratos

a) Contratos unilaterales.

b) Contratos bilaterales.

Todo contrato por ser una convencin, para surgir a la vida del Derecho necesita de
un consentimiento, sin l es imposible que haya contrato, y es el concurso real de
voluntades de dos o ms partes en una convencin.

El contrato siempre es un acto jurdico bilateral, si lo miramos desde el ngulo de

sus consecuencias o efectos, concluimos que en algunos contratos la consecuencia es que se
obliga una sola parte y que la otra no contrae obligacin alguna (ejemplo: comodato). Si el
efecto del contrato es que ambas partes se obliguen recprocamente, el contrato ser
bilateral (ejemplo: compraventa, el comprador se obliga a paga el precio y el vendedor a
entregar la cosa).

Si genera obligaciones entre las partes a favor de un tercero, no es un contrato

bilateral, sera una estipulacin a favor de tercero, porque es necesario que se obliguen
recprocamente (art. 1439).

2. Cuasicontratos

El Cdigo no define a los cuasicontratos, pero hay algunos elementos que permiten
construir un concepto.

El art. 1437 dice que las obligaciones nacen ya de un hecho voluntario de la

persona que se obliga, por lo que es un hecho voluntario que genera la obligacin.

El art. 2284 advierte que las obligaciones que nacen sin convencin nacen o de la
ley o del hecho voluntario de una de las partes.

Si el hecho del que nace es lcito constituye un cuasicontrato.

Otro elemento es que el cuasicontrato no es convencional, porque sino sera un

contrato.

Con esos elementos se elabora un concepto que desde el punto de vista de la lgica
formal, sera criticable porque se unan los elementos consignados:

El cuasicontrato es un hecho licito, voluntario y no convencional que genera

obligaciones.

Comentarios:

359
 a) Es un hecho lcito.

El legislador quiere establecer la diferencia entre un cuasicontrato y delito y

cuasidelito, porque no lo es, ya que son ilcitos y el cuasicontrato es licito.

b) Es un hecho voluntario.

Cuando el legislador advierte esto quiere llamar la atencin que es una fuente
distinta de la ley, porque en la ley la obligacin se impone por mandato del legislador con
prescindencia de la voluntad del obligado.

c) No convencional.

No hay consentimiento entre acreedor y deudor, y esto quiere apartarlo de los

contratos.

d) Que genera obligaciones.

Pues estamos viendo las fuentes de las obligaciones que son hechos o actos jurdicos
que dan origen al vnculo obligacional, y en la teora clsica el cuasicontrato da origen a
una obligacin (artculos 1437 y 2284).

Cules son los principales cuasicontratos?

Artculo 2285 Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo

no debido y la comunidad.

a) Agencia oficiosa (art. 2286)

b) Pago de lo no debido (art. 2295)

c) La comunidad (art. 2304)

El deposito necesario hecho en una persona adulta que no tiene la libre disposicin
de sus bienes, pero se encuentra en su sana razn.

La aceptacin de una herencia o legado es un cuasicontrato? Algunos dicen que s

por el art. 1437, pero si es un cuasicontrato no tiene sentido que lo haya citado si luego
incluye a todos los cuasicontratos, habra una reiteracin, por lo que pensamos que no es un
cuasicontrato, que surgen obligaciones por otro motivo.

En alguna poca, en derecho procesal, se dijo que la litis contestatio tambin era un
cuasicontrato.

Vista conceptual de los principales cuasicontratos

360
 a) Agencia oficiosa.

Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de una
persona se obliga para con este y lo obliga en ciertos casos.

Nos encontramos con el agente o gerente y el interesado. El agente o gerente es

quien administra los negocios de otra persona, pero no esta provisto de un mandato, ya que
si lo tuviese sera un mandatario. El interesado es la persona cuyos negocios administra el
agente sin que medie entre ellos un mandato.

Como no media un mandato es un hecho no convencional, si lo fuese sera un

contrato.

El agente, si administra bien los negocios obliga al interesado y, por consiguiente,

el interesado tendr que cumplir las obligaciones que el agente contrajo con terceros.

El interesado en esta hiptesis tambin se obliga para con el agente, porque le debe
reembolsar los gastos en que hubiere incurrido el agente.

En la agencia oficiosa el interesado no le debe remuneracin alguna al agente.

Si el agente administra mal los negocios, se obliga para con el interesado por los
perjuicios que le haya causado.

En la agencia oficiosa puede que el agente haga una gestin en cuya virtud el
interesado quede obligado y tambin que el agente haga una gestin en cuya virtud el
interesado no quede obligado, lo uno o lo otro depende de la manera en como gestion los
negocios, as:

- Gestin exitosa: surgen obligaciones para el interesado.

- Gestin no exitosa: surgen obligaciones para el agente.

La agencia oficiosa tiene dos nombres: gestin de negocios ajenos y gestin de

negocios.

b) Pago de lo no debido

Una persona victima de un error paga lo que cree que debe, pero que realmente no
esta debiendo.

Necesitamos:

361
 1. Ausencia de una obligacin. No hay deuda.

2. Existencia de un error en cuya virtud se cree que hay una obligacin, pero que
jurdicamente no existe.

3. Un pago. Se hace una prestacin en la idea de cumplir una deuda que realmente
no existe.

La persona que recibe el pago queda en la necesidad de reembolsar lo que recibi de

aquello otra que hizo el pago.

Aqu hay un hecho voluntario que no es convencional y de l surge el deber de

reembolso y emerge una obligacin.

c) La comunidad

Dos o ms personas, entre las cuales no hay un contrato de sociedad ni tampoco

otra convencin, poseen un bien, cada una de estas personas tiene una cuota en ese bien, y
entre los comuneros surgen obligaciones.

Las obligaciones surgen del hecho de ser copropietario de un bien, no de una

convencin, pues es menester que para que exista una comunidad no exista una convencin
como no la hay la fuentes es el cuasicontrato de comunidad.

Critica a los cuasicontratos como fuente de las obligaciones

1. Cuando definimos al cuasicontrato dijimos que es un hecho lcito, pero los

autores dicen que no lo es, porque en todo cuasicontrato hay un enriquecimiento ilcito y
para ponerle trmino nace la obligacin, por lo que no es un hecho ilcito.

2. El cuasicontrato es un hecho voluntario, pero los autores ponen en duda este

carcter, por ejemplo en el pago de lo no debido, donde una persona por error pago lo que
cree deber, la persona que recibe el pago subjetivamente puede estar en una de estas
situaciones:

a) Si la persona sabe que no le deben nada, no tiene voluntad de devolver lo recibido

y el reembolso no sera voluntario pues se lo impone la ley.

b) Si la persona cree que le estn debiendo y si recibe algo, no tendr voluntad de

restituir.

3. El cuasicontrato no es un cuasi contrato. Si hablamos de un cuasicontrato es

necesario que sea una figura muy parecido a un contrato, algo que casi lo es, y en verdad
esto no es as, porque todo contrato es convencional y todo cuasicontrato no es

362
convencional, adems para celebrar un contrato se debe tener capacidad y en ciertas
hiptesis puede hacer cuasicontrato sin capacidad.

4. El cuasicontrato no produce obligaciones, en verdad, el deber no nace de la

actuacin voluntaria del obligado, sino que la obligacin surge porque la ley lo ordena y
estas obligaciones que se suponen que son cuasicontractuales son legales. La ley dice que
de la agencia oficiosa nacen obligaciones y que el que recibi un pago sin que se deba nada,
tiene la obligacin de restituir.

Por lo que la critica es severa, porque hasta el nombre ha perdido. Con razn
Josserand advirti que el cuasicontrato es un monstruo legendario que debe desaparecer del
lenguaje y del mundo jurdico.

3. Los delitos y los cuasidelitos

En materia civil hay dos grandes campos de responsabilidad: contractual y

extracontractual.

La responsabilidad contractual surge cuando el deudor imputablemente no cumple

con una obligacin preexistente, por tanto un presupuesto indispensable es la existencia de
una obligacin.

La responsabilidad extracontractual: por el contrario, surge cuando una persona

comete un delito o un cuasidelito civil. Aqu no hay una obligacin previa, sino que nace
como consecuencia del delito o del cuasidelito civil, y esta obligacin consiste en reparar
los daos que el agente causo a la victima con o el delito o cuasidelito civil.

Delito civil.

Es un hecho ilcito, ejecutado con dolo, que causa dao a un tercero.

Elementos:

- Ilicitud del hecho.

- El dolo.

- Los perjuicios.

Cuasidelito civil.

Es un hecho ilcito, ejecutado con culpa, que causa dao a un tercero.

Elementos:

363
 - Ilicitud del hecho.

- La culpa.

- Los perjuicios.

La obligacin nace precisamente por la actuacin ilcita dolosa o culpable, y radica

en la reparacin de los perjuicios causados por el hecho ilcito.

Ambas responsabilidades son exactamente iguales porque la medida de la

responsabilidad no depende del elemento subjetivo, sino que del resultado (los perjuicios).

El monto que debe pagar el que cometi un delito es el mismo que el que debe
pagar el que cometi un cuasidelito, pues se calcula de la suma de los perjuicios, pues el
legislador quiere reestablecer el equilibrio.

4. La ley

Uno podra decir que es la nica fuente de las obligaciones porque ella dice que de
un contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito nacen obligaciones.

Pero aqu las obligaciones nacen sin necesidad de una intervencin de las personas.

Las obligaciones son legales si provienen directa o inmediatamente de la ley, por

ejemplo las obligaciones de alimentos, de orden tributario etc., que surgen exclusivamente
por mandato del legislador.

Caractersticas:

a) Nacen por la sola disposicin de la ley.

b) Atendido lo anterior, tienen que estar expresamente establecidas por la ley (art.
2284 lo dice as).

c) No puede haber obligaciones legales por analoga.

d) Normalmente estas obligaciones las dispone el legislador atendido el orden

pblico.

e) Conforme lo anterior, el acreedor no puede renunciar al crdito porque no mira a

su solo inters individual, y el artculo 12 permite renunciar a los derechos
conferidos por la ley si miran al inters particular del renunciante.

Los principales mbitos donde la ley es fuente de las obligaciones son: el derecho

364
de familia, las cargas tributarias y la seguridad social.

Pueden ser diversas las razones por las que el legislador impone obligaciones, pero
por lo general lo hace de forma directa e inmediata, a travs de normas de orden publico,
que establecen un derecho correlativo irrenunciable, y adems son intransable,
principalmente en el derecho de familia.

Referencia a las fuentes doctrinarias

En el Derecho Civil moderno se critica la clasificacin tradicional de las fuentes de

las obligaciones porque no contempla otras dos fuentes, a saber, la manifestacin
unilateral de la voluntad y el enriquecimiento sin causa.

La voluntad unilateral

Nuestro Cdigo no la reconoce como una fuente autnoma de las obligaciones, sino
que ha sido objeto de una elaboracin doctrinaria, y por tanto comenzamos con un
problema terminolgico, y as se habla de:

- Voluntad unilateral.

- Promesa unilateral.

- Declaracin unilateral.

- Manifestacin unilateral de voluntad.

Debemos excluir a la promesa unilateral, porque en nuestro Derecho tiene otra

significacin y se encuentra en el art. 1554, en el contrato de promesa, y como todo
contrato genera obligaciones, en este caso, de hacer, que sera celebrar el contrato
definitivo. Para que un contrato de promesa sea vlido es necesario que ambas partes se
obliguen y as ser bilateral, por el contrario, si es unilateral slo una persona se obliga y es
esta segunda figura la que tomara la denominacin de promesa unilateral.

Concepto

Aquella fuente por la cual la manifestacin de voluntad de una persona

genera la obligacin para l, naciendo el correlativo derecho.

Se tratara de un acto jurdico unilateral que es celebrado por una persona y en

virtud de este acto l se transforma en deudor, es este deudor quien manifiesta la voluntad.

Se dice que podramos estar frente a un derecho sin titular.

365
 Histricamente ha sido objeto de discusin, se dice que en el Derecho romano no
era admitida como fuente, pero algunos autores han planteado que podra a llegar a
reemplazar un contrato, en el sentido de que cuando celebro un contrato las voluntades no
se manifiestan simultneamente y, por tanto, serian dos manifestaciones unilaterales de
voluntad.

La forma de justificarla ha sido decir que hay una suerte de magnificacin de la

voluntad, en la lnea del voluntarismo jurdico. Se ha dicho tambin que es posible que
exista fundado en la confianza de las relaciones jurdicas.

La doctrina se divide al momento de aceptarla como fuente:

1. Rechazo. No se concibe que el deudor contraiga una obligacin sin la anuencia

del acreedor. Y si la hay, estamos frente a un contrato.

2. Aceptacin. No hay inconvenientes para que sea aceptada, partiendo de la base de

que la voluntad todo lo puede.

3. Postura Eclctica. Se puede admitir la voluntad unilateral como fuente de las

obligaciones, pero slo en ciertos casos, que sern los que la ley seala.

Se sealan los siguientes casos donde la voluntad sera fuente de las obligaciones:

a) Art. 187 CC sobre reconocimiento de hijo.

El reconocimiento es un acto unilateral, aunque sea de ambos padres. En este caso,

sin embargo, la obligacin nace de la ley, no del reconocimiento, por lo que la fuente de las
obligaciones que genera el reconocer a un hijo, es la ley y no la voluntad.

b) Art. 99 Cdigo de Comercio. El proponente puede arrepentirse en el tiempo

medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus
de desechada o de transcurrido un determinad plazo. El arrepentimiento no se presume.

Es uno de los casos ms discutidos de la voluntad unilateral.

La oferta como regla general, no obliga al oferente, pero hay casos excepcionales.
Es irrevocable en los casos en que el oferente se obliga a no disponer de la cosa durante un
lapso de tiempo o mientras no tenga respuesta.

Se podra decir que la fuente es la ley, pero la doctrina considera que no es as, pues
cuando la ley opera como fuente de las obligaciones normalmente es imperativa.

c) Promesa de recompensa, art. 632 CC.

366
 La naturaleza de la promesa de recompensa es discutida:

Primera postura: considera que la voluntad unilateral si es fuente de la obligacin de

quien ofrece la recompensa, surge la obligacin desde que ofrece la recompensa
independientemente de que alguien encuentre la cosa o no.

Segunda postura: la promesa de recompensa no genera obligaciones sino que sera

una especie de oferta a persona indeterminada, y el destinatario aceptara tcitamente,
cuando encuentre la cosa, pasando a formarse un contrato que sera la fuente.

d) Estipulacin a favor de otro. Art. 1449.

Tenemos tres agentes concernidos:

i) Estipulante: acuerda con el prometiente cumplir una determinada prestacin a

favor del beneficiario.

ii) Prometiente: l es quien se obliga.

iii) Beneficiario: Es quien puede demandar el cumplimiento de la prestacin al

prometiente.

Cul es la naturaleza jurdica del art. 1449?

Existen cuatro teoras al respecto, una de la cuales considera que hay una
declaracin unilateral de voluntad, y que esa es la fuente de la obligacin del prometiente,
sin embargo, no se explica con ello para qu se requiere al estipulante, por lo dems, la
norma razona sobre la base de que hay entre ellos un contrato.

e) Ttulos al portador.

Si este documento contiene un derecho personal, Quin es el titular? No esta

predeterminado, ser el portador y el obligado ser el que seale el ttulo, quien lo emite. Se
dice que la emisin del titulo seria una manifestacin unilateral de voluntad.

f) Acto fundacional.

Implica la destinacin de los bienes para crear una fundacin. Se podra entender
que es una manifestacin unilateral, pues el fundador se obligara a destinar los bienes, pero
es discutible.

g) Art. 1437 CC, ... ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga

Este es un argumento de texto para aceptar a la voluntad unilateral como fuente

367
de las obligaciones, pero luego pone un ejemplo que es la aceptacin de herencia o legado,
pero con ello no se contrae obligacin, sino que es un supuesto para que se transmita la
obligacin.

Por tanto el caso de aceptacin de una herencia es extremadamente discutible en

orden a ver si la voluntad unilateral es fuente de las obligaciones.

En nuestro ordenamiento jurdico hay algunas disposiciones que nos permiten

aceptar a la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones y otras que nos
permiten rechazarla:

Rechazarla:

1.- Art. 1478 CC.

Este artculo nos hace pensar que no se aceptara la voluntad unilateral como fuente
de las obligaciones, y, si lo leemos literalmente, nos hara pensar que adolecera de nulidad,
sin embargo no es realmente un obstculo porque el problema de esta norma es la seriedad
de la obligacin.

Este artculo nos dice que el deudor no puede por su sola voluntad obligarse, por
ejemplo, si dijera pago un milln si yo quiero.

Segn Peailillo, no es que el art. 1478 tenga un problema a nivel de fuente, sino
que es un problema de seriedad, y cuando la voluntad no es seria, estamos frente a la
inexistencia.

Aceptarla:

Por el contrario, los autores que aceptan la voluntad unilateral como fuente de las
obligaciones en ciertos casos argumentan con dos artculos:

1.- Art. 1437: En la frase ya en el hecho voluntario de la persona que se obliga.

2.-Art. 578: Se desprendera de la frase por un hecho suyo.

Estas normas, razonan sobre la base de la voluntad a secas.

Enriquecimiento sin causa

No es lo mismo que un enriquecimiento injusto, que seria por ejemplo el que se da

cuando hay lesin enorme en la compraventa de un bien raz.

Tiene dos dimensiones, como principio inspirador del Cdigo y como fuente

368
autnoma de las obligaciones.

Para algunos autores, el enriquecimiento sin causa es el fundamento de los

cuasicontratos, por ejemplo, en el pago de lo no debido, se enriquece quien recibe el pago.

Se dice que, a partir de la relacin entre el art. 2284 con el art. 2285, hay tres
principales cuasicontratos, y con ello se entiende que hay otros, entonces uno de ellos sera
el enriquecimiento sin causa

Daniel Peailillo y Gonzalo Figueroa Yez, dicen que el enriquecimiento sin causa
es en s misma una fuente autnoma de las obligaciones. Ambos estn de acuerdo, en que
surge la obligacin de restituir de parte del titular del patrimonio que se enriquece, tambin
concuerdan en que la forma de ejercer el derecho de restitucin es mediante al accin in
renverso, pero no estn de acuerdo en los requisitos que de procedencia.

Sus posturas son distintas, hay una visin tradicional que sostiene Gonzalo Figueroa
Ynez y una postura moderna de Daniel Peailillo.

Visin de Gonzalo Figueroa Yez

Mantiene una postura tradicional sobre los requisitos que debe poseer el
enriquecimiento sin causa

Estos son:

1. Patrimonio que se enriquece: Esto se refiere a que el patrimonio se ve favorecido,

lo que puede darse:

- Porque se incrementa el patrimonio, es decir, porque le agregamos bienes a ese

patrimonio.

- Porque le ahorramos un desembolso. Un patrimonio deba pagar una deuda, y si le

ahorramos esa deuda ese patrimonio se ve enriquecido, porque debiendo haber disminuido,
no disminuye, sino que se mantiene intacto, es decir, un gasto ahorrado en sentido amplio.

2. Patrimonio que se empobrece. Plantea la amplitud del concepto de

empobrecimiento, que puede darse:

- Porque disminuye su patrimonio, o bien;

- Deja de obtener una ganancia legtima.

3. Empobrecimiento y enriquecimiento deben ser correlativos. No son

desvinculados, un patrimonio aumenta porque el otro disminuye, y el otro disminuye

369
porque el otro aumenta, es decir, hay una relacin de causa efecto entre la disminucin y el
enriquecimiento, entre enriquecimiento y disminucin.

4. No se requiere la culpa del enriquecido ni del empobrecido. Esto se discute por la

doctrina, apuntando a si el empobrecido llego a dicha situacin por su culpa, si posee o no
legitimidad para ejercer la accin correspondiente.

5. Ausencia de causa. El Derecho, particularmente el Derecho de las obligaciones y

de los contratos, permite que las personas obtengan utilidades y que otras soporten
prdidas, pero lo que no admite es que esa ganancia o esa prdida se produzcan sin una
causa jurdica que lo justifique, estamos hablando de una causa eficiente.

6. Que no exista otra accin para efectos de obtener la equiparidad prestacional, es

decir, si frente al enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro, el ordenamiento
jurdico contempla una accin propia, no aplicamos esta fuente del enriquecimiento sin
causa, el enriquecimiento sin causa es la ltima opcin, tendra un carcter subsidiario.

Esta postura tiene como supuesto bsico que haya un desplazamiento patrimonial
desde el patrimonio del empobrecido al patrimonio del enriquecido y que es correlativo.

Ya que, parte de la base que estamos frente a un desplazamiento de valor que

provoca un incremento patrimonial en un determinado sujeto a costa del empobrecimiento
del patrimonio de otro sujeto producido aparentemente conforme a derecho, pero en el
fondo sin causa ni justificacin y concede una accin de reembolso al perjudicado.

Visin de Daniel Peailillo

Mantiene una postura moderna sobre los requisitos que debe poseer el
enriquecimiento sin causa

1. Patrimonio que se enriquece.

2. Ausencia de causa. (Se refiere a una ausencia de causa legitimada por ley).

3. No se requiere culpa.

4. Una accin de carcter subsidiaria (sera injusto otorgarle accin al que actu
negligentemente)

Requisitos bsicos: Un patrimonio que se enriquece y ausencia de causa

Es decir, enfatiza en el carcter objetivo, no siendo necesario que un patrimonio se

empobrezca.

370
 Ej. Si yo tengo una parcela agrcola y me voy de viaje y la cierro, luego llega un
tercero y la arrienda a otro por el perodo de viaje, si yo llego y encuentro la parcela cerrada
y tal cual la deje. Aqu tcnicamente no hay empobrecimiento sino slo un enriquecimiento
sin causa, podra entonces el dueo decir que tiene un inters, la respuesta seria que no

Segn este autor lo que realmente repudia el legislador es el enriquecimiento, y no

el empobrecimiento, por lo tanto, el inters esta en la ley.

En la postura tradicional el inters sera del empobrecido y si no lo tiene se le

negara la accin. Pero segn esta postura ese inters no es relevante sino que sera el
inters de la ley.

El enriquecimiento se lo toma en sentido amplio y podra ser incluso un

enriquecimiento moral.

Ahora bien, distingue que como principio, el Derecho repudia el enriquecimiento a

expensas de otro, sin una causa que lo justifique. Y como fuente, se refiere a una atribucin
patrimonial sin una justificacin que la explique, de modo que, constatado, se impone la
obligacin de restituir.

Sobre la ausencia de causa eficiente, es difcil encontrar estos casos, pues todo tiene
un hecho que lo deriva. Lo que pasa es que ac se trata de una causa legitimada por la ley,
que es la que esta ausente.

El Cdigo, no lo considera una fuente autnoma, a diferencia de otros cdigos.

Entonces, la doctrina considera que se justifica en los arts. 1437 y 578.

Por lo dems, el Cdigo mediante este principio soluciona ciertos casos de

enriquecimiento sin causa, como el del art. 730 , aqu se enriquece sin causa el usurpador,
por lo que como no se soluciona la situacin de quien pierde la posesin, la forma de
obtener algo seria atacar por esta va al usurpador.

Otro caso solucionable a travs del enriquecimiento como fuente sera el art 1576.

El acreedor debera dirigirse contra el poseedor del crdito.

Otro caso sera el del artculo 890 inciso segundo. Se puede reivindicar la mayora
de las cosas menos las de este artculo, el verdadero dueo esta en una situacin de
injusticia y puede dirigirse en contra del que vendi las cosas.

Accin in rem verso

Hoy, se plantea que con el ejercicio de esta accin Qu es lo que se puede obtener?

371
 No necesariamente lo enriquecido es igual a lo empobrecido, entonces, Cunto es
lo que se persigue? Como regla general se deca que se persigue el monto menor porque no
es una accin indemnizatoria, por ejemplo, si es menor lo que me empobrec, se prefiere
esto.

Segn Peailillo lo ms importante es quien se enriquece por causa ilegitima,

entonces siempre se debe perseguir el monto enriquecido.

Ejemplo: Un edificio dentro de los bienes de uso comn tena terrazas y este
edificio no tena una terraza destinada a nada. En el primer piso se instalo un restaurante,
que se arrend y el dueo de este restaurante utiliz esta terraza, los copropietarios no
sufrieron ningn perjuicio Qu pasa con el dueo del restaurante con el beneficio de mesas
que tena afuera en la terraza que eran el doble de las que estaban al interior del local
arrendado?

Instituciones que buscan evitar el enriquecimiento sin causa

1. Prestaciones mutuas.

Nos encontramos frente a una accin reivindicatoria, es decir, nos encontramos

frente a un dueo que no tiene posesin de la cosa que le pertenece y, en seguida, a un
poseedor de un bien, que no tiene la calidad de dueo. Entonces, el dueo entabla una
accin reivindicatoria, que es la que tiene el dueo de una cosa singular para que el
poseedor de ella sea condenado a restitursela.

Ahora bien, la sentencia de trmino acoge la accin reivindicatoria, por

consiguiente, el poseedor de ella tiene que devolverle la cosa al verdadero dueo. Pero,
durante todo el tiempo que la cosa estuvo en poder del poseedor han ocurrido eventos, la
cosa ha generado frutos, la cosa ha necesitado mejoras, y aqu hay que hacer un ajuste de
cuentas, entre el dueo que la recupera y entre el poseedor que deja de poseerla.

Si el poseedor, que ha percibido los frutos generados por la cosa, no tuviera que
devolvrselos al dueo, el poseedor se hubiera enriquecido sin causa Por qu? Porque las
cosas producen para su dueo, y el poseedor no era dueo, y en seguida el dueo hubiera
recibido una disminucin, porque l debi enriquecerse con los frutos, y as no ha ocurrido,
por consiguiente el poseedor tiene que pagarle al dueo. Pero el poseedor, para producir los
frutos, tuvo que incurrir en gastos, entonces, el dueo tiene que abonarle los gastos en que
ha incurrido el poseedor, porque si el dueo hubiese querido tambin que la cosa produjera
hubiese tenido que tambin incurrir en gastos.

En seguida, durante el tiempo que el poseedor tuvo la cosa en su poder le hizo

mejoras, mejoras necesarias, es decir, indispensables para la conservacin de la cosa. Si el
poseedor le hizo mejoras necesarias, le tienen que pagar lo que le costaron las mejoras. Si

372
no lo hiciera, el dueo se estara enriqueciendo, porque le ahorrara el gasto de las mejoras,
y el poseedor se estara empobreciendo, porque invirti en algo que no va tener.

2. Las recompensas en el rgimen de sociedad conyugal.

El matrimonio es una comunidad personal y tambin patrimonial, por consiguiente,

al rgimen de comunidad personal hay que agregarle el rgimen econmico del
matrimonio, y estos son los regmenes matrimoniales, es decir, los regmenes pecuniarios
de ese matrimonio. En nuestro pas hoy en da es posible cualquiera de estos tres
regmenes:

a) Sociedad conyugal

b) Separacin total de bienes

c) Participacin en los gananciales

En el caso de la sociedad conyugal, hay varios haberes: est el haber de la sociedad

conyugal, est el haber propio del marido, lo que el marido recibi por herencia de sus
padres por ejemplo; est el haber propio de la mujer, lo que la mujer recibi por herencia;
en seguida, si result una mujer trabajadora va a tener el haber propio del art. 150 del
Cdigo. Despus, si otra persona le hiciera una donacin, o le dejara una herencia o legado
a la mujer, con la condicin precisa de que estos bienes no los administre el marido, surge
tambin otro patrimonio. En las capitulaciones, en los acuerdos prematrimoniales, marido y
mujer tambin pueden convenir en otros patrimonios, que va a administrar la mujer tambin
con plena capacidad.

Por consiguiente, en un rgimen de sociedad conyugal puede haber varios

patrimonios, y entre estos varios patrimonios hay un trfico jurdico econmico, es decir,
hay elementos de un patrimonio que se incorporan a otro patrimonio, y viceversa. Se puede
entretejer una gran malla entre los patrimonios de la sociedad conyugal.

Ahora, si con dineros de la mujer construimos en un sitio de la sociedad conyugal,

se ve enriquecida, porque un terreno eriazo hoy da tiene un edificio, cuidadosamente
calculado para que ste no se destruya. Si la sociedad conyugal no le pagara a la mujer lo
que cost construir el edificio, nos encontraramos simplemente con un enriquecimiento sin
causa.

Si con dinero del marido, pagamos una multa que se le impuso a la mujer por
conducir contra la va del trnsito, significa que la mujer se est enriqueciendo, porque se
est ahorrando un pago que se ha hecho con dinero del marido. Entonces, el legislador
establece que el que hizo un pago beneficiando a otro patrimonio tiene derecho a un
reembolso, y en la nomenclatura de la sociedad conyugal estas se llaman recompensas.

373
 Las recompensas son los crditos que el marido, la mujer y la sociedad conyugal se
deben recprocamente, y que se deben pagar al momento de liquidar la sociedad conyugal.
Por qu esta recompensa? Porque si as no fuera, habra un patrimonio enriquecido, un
patrimonio disminuido, una relacin causa efecto, sin un motivo o fundamento jurdico.

Clasificaciones doctrinarias de las fuentes de las obligaciones (P. Prado)

Antonio Hernndez Gil, dice que pueden ser dos o tres.

1) La voluntad: En ella quedaran incorporadas tres figuras.

a) Contratos tpicos. Vendran a ser los contratos con regulacin y reconocimiento

legal, por ejemplo, la compraventa, el mandato, el mutuo, etc.

b) Contratos atpicos. Aquellos contratos que no se encuentran regulados por la ley,

como por ejemplo, la franquicia comercial.

c) La voluntad unilateral.

2) La ley: Ella se desdobla en dos:

a) La ley con presupuesto de la voluntad. Se trata de casos en que la ley impone la

obligacin porque se despliego una conducta voluntariamente. En ella encontramos:

- La agencia oficiosa. El presupuesto de voluntad esta en haber administrado

negocios ajenos.

- Contrato dirigido. La voluntad esta en haber celebrado el contrato, sin embargo los
autores consideran que la fuente es el contrato, por lo que debiera encontrarse dentro de la
categora de contratos tpicos.

- Actos ilcitos. En este caso se genera la obligacin de reparar el dao, y la

voluntad esta en el demandado y en la culpa, solo hay intencin de causar el dao pero no
de repararlo.

b) La ley sin presupuesto de voluntad. Dentro de la cual encontramos:

- Responsabilidad objetiva o estricta: Por el solo hecho de estar en la hiptesis de la

norma, se impone la obligacin, por ejemplo en los casos de contaminacin por
hidrocarburos.

Se dice que tambin podra ser en el caso del art. 2327, aunque es discutible, porque
en la poca en que se dicta el Cdigo, el tema no se discuta.

374
 - Enriquecimiento sin causa, como fuente.

- Contratos forzosos.

20.4 Paralelo entre los derechos personales y los derechos reales

Los derechos reales se encuentran definidos en el art. 577 y los derechos personales
en el art. 578.

1. En cuanto a su estructura.

Derechos reales:

Encontramos dos teoras:

1. Teora romana-clsica: seala que la estructura del derecho real est dada por un
elemento subjetivo (titular) y un elemento objetivo (cosa).

Esta teora ha sido criticada porque las relaciones jurdicas son siempre entre
personas. La concepcin clsica ha sido criticada por Planiol, porque no puede haber
relaciones entre cosas y personas, por lo que el derecho real no puede ser una relacin
directa. Pero el Cdigo no incurri en ese error, ya que no dice relacin sino que dice el
que tenemos.

Planiol dijo que en el derecho real existe una vinculacin entre personas, las que
recaen en una cosa, por ejemplo en el dominio hay una relacin entre el propietario y todo
los dems miembros del grupo social, y lo mismo que acontece en los derechos personales,
todos los dems miembros del grupo social tienen un deber que consiste en no hacer nada
que impida el ejercicio del derecho real en todas sus facultades y atributos.

2. Teora moderna: seala que la estructura del derecho real est dada por un sujeto
activo (titular del derecho), un sujeto pasivo (sujeto indeterminado puesto que est
constituido por todas las dems personas que deben observar una conducta de no hacer
nada que perturbe al titular en el ejercicio del derecho) y la cosa (objeto del derecho).

Derechos personales.

Su estructura est dada por:

a) Sujeto activo: titular del derecho personal. Se denomina acreedor.

b) Sujeto pasivo: persona que en su patrimonio tiene una obligacin y por lo tanto
debe observar una determinada conducta a favor del acreedor. Se denomina deudor.

375
 c) Prestacin: conducta que a favor del acreedor debe observar el deudor. Puede
consistir en un dar, hacer o no hacer.

d) Vnculo jurdico: lazo que une al acreedor y al deudor. Se encuentra amparado y

protegido por el derecho.

2. En cuanto a su objeto.

Derechos reales: Su objeto esta concebido por la cosa.

Derechos personales: Su objeto esta concebido por la prestacin.

3. En cuanto a su nacimiento o adquisicin.

Derechos reales:

Se adquieren en virtud de un modo de adquirir. Segn algunos autores, se requiere

de un ttulo. Los modos de adquirir son todos aquellos hechos o actos jurdicos a los
cuales la ley les atribuye la virtud de operar en la adquisicin del dominio, de los dems
derechos reales y, en algunos casos, de derechos personales,

Derechos personales:

Se adquieren en virtud de las fuentes de obligaciones. Las fuentes de las

obligaciones son todos aquellos hechos o actos a los cuales la ley les confiera la aptitud
para operar en la adquisicin de una obligacin, en otras palabras, son los hechos o actos
jurdicos de donde emanan obligaciones.

4. En cuanto a su proteccin.

Derechos reales: Estn protegidos por las acciones reales.

Las acciones reales se caracterizan por ser una clara manifestacin del carcter
absoluto de los derechos reales. El titular del derecho real puede ejercer accin real en
contra de cualquiera. Las acciones reales por antonomasia se llaman acciones propietarias,
que en nuestro Derecho son: la accin reivindicatoria y la accin de peticin de herencia; la
primera, protege todos los derechos reales, excepto el derecho real de herencia, pues este
tiene su propia accin, precisamente, la accin de peticin de herencia.

La accin reivindicatoria se define en el art. 889, que estable que la reivindicacin

o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en
posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela. Con todo, la doctrina
la define como aquella accin que tiene el dueo no poseedor en contra del poseedor no
dueo, para que le reconozca el dominio y se la restituya.

376
 La accin reivindicatoria y la accin de peticin de herencia se caracterizan porque
no prescriben extintivamente. Por regla general las acciones estn sujetas a prescripcin
extintiva (art. 2492). Las acciones propietarias no prescriben porque protegen derechos
reales, los cuales tienden a la perpetuidad. Ahora, la accin real s se puede extinguir, pero
no por prescripcin extintiva, sino cuando ese derecho real se adquiera por prescripcin
adquisitiva.

Derechos personales: Estn protegidos por las acciones personales.

Las acciones personales son las que protegen al titular del derecho personal o
crdito. Estas acciones, en principio, se pueden ejercer slo en contra del deudor. La regla
general es que las acciones personales se extinguen por prescripcin extintiva.

5. En cuanto a su eficacia.

Derechos reales: Tienen eficacia erga omnes. Pueden reclamarse a cualquier

persona, o sea, todos deben respetar un derecho real ajeno.

Derechos personales: Tiene eficacia relativa, slo pueden reclamarse u oponerse

respecto de una persona determinada, a saber, el deudor.

Esta distincin en cuanto a su eficacia parte de la concepcin clsica de los derechos

reales y los derechos personales. Sin embargo, hoy en da algunos autores (posicin
criticable) afirman que tambin el resto de las personas tienen que respetar los derechos
personales, lo que ha dado lugar a la doctrina de la tutela aquiliana del crdito, en virtud
de la cual se afirma que el derecho personal debe ser respetado por todos con quienes se
relacione jurdicamente una persona, de manera tal que, si eventualmente una persona
distinta del deudor despliega comportamientos que causen un dao en el ejercicio del
derecho personal, tiene el deber de reparar, como por ejemplo, en casos en que actos de
terceros no permitan que el deudor cumpla.

Si aceptamos esta doctrina de la tutela aquiliana del crdito, en los derechos

personales habra algo similar al efecto erga omnes de los derechos reales

6. En cuanto a su duracin.

Derechos reales: Son permanentes, tienden a la perpetuidad.

Los derechos reales por regla general tienden a la perpetuidad, una manifestacin de
aquello es el hecho de que el titular no ejerza atribuciones, no supone que el derecho se
pierde. Con todo, hay un derecho real que tiende a la transitoriedad, a saber, el derecho real
de herencia. Cuando hay ms de un heredero el derecho real se ejerce sobre una herencia
(universalidad jurdica) y lo que se forma es una comunidad hereditaria, a la que se le

377
puede poner termino a travs del ejercicio de la accin de particin, el cual es un derecho
absoluto, desde el punto de vista que se puede ejercer injustificadamente. Por regla general
son transmisibles, excepcionalmente son intransmisibles, como por ejemplo el usufructo.

Derechos personales: Son esencialmente transitorios.

Todo derecho personal tiene como correlato una obligacin y las obligaciones se
extinguen. Lo que el acreedor busca es que su deudor le pague. El derecho personal nace
para que se extinga.

7. En cuanto a su posesin.

Derechos reales: No se discute que pueden ser objeto de posesin. La regla general
es que puedan ser adquiridos por prescripcin.

Derechos personales: La mayora de los autores sostienen que no son susceptibles

de posesin.

Todos concuerdan que no pueden adquirirse por prescripcin porque ste no es

fuente de obligaciones (Ver cdula 19.3).

8. En cuanto a su nmero.

Derechos reales: Numerus clausus o principio de reserva legal de los derechos

reales.

Significa que los derechos reales son creados nica y exclusivamente por el
legislador, por consiguiente, los particulares no pueden crear derechos reales distintos a los
que el legislador crea, reconoce y regula. Art. 577 y 579. Hay otros derechos reales
distintos a los consagrados en el Cdigo, por ejemplo, el derecho real de aprovechamiento
de aguas y el derecho real de concesin, exploracin y explotacin minera.

Derechos personales: Numerus apertus.

Respecto de ellos no se aplica el principio de reserva legal, sino que se aplica el

principio de autonoma privada, en consecuencia, sern tantos, como fecunda sea la
imaginacin de los particulares.

9. En cuanto a las prerrogativas o facultades que conceden.

En base a la concepcin tradicional, los derechos reales son mucho ms fuertes que
los derechos personales desde el punto de vista de las prerrogativas que confieren.

Derechos reales: Confieran las prerrogativas de derecho de persecucin y

378
derecho de preferencia. Con todo, para determinar qu prerrogativas confieren, en primer
lugar, hay que establecer de qu derecho real estamos hablando, ya que, por ejemplo, las
prerrogativas que confiere el derecho de dominio son distintas de las prerrogativas que
confiere el derecho de uso y habitacin.

Derecho de persecucin. Es una consecuencia de la caracterstica de que los

derechos reales son absolutos. Se manifiesta en que se puede perseguir la cosa respecto de
la cual se tiene un derecho real en contra de cualquier persona.

Derecho de preferencia. Es ms propio de los derechos reales de garanta (prenda,

hipoteca). Consiste en que el titular del derecho real de garanta tiene un atributo de pago
preferente con el producto de la realizacin de la cosa sobre la cual recae el derecho. Sin
embargo, para Prado, ms bien seria una calidad que tienen los crditos que estn
garantizados con una prenda o una hipoteca.

Derechos personales: La finalidad del derecho personal es que la prestacin se

cumpla, pero existe la posibilidad que no se cumpla, frente a lo cual el acreedor puede
perseguir su cumplimiento por la va coactiva, que se manifiesta con la garanta patrimonial
universal.

Tesis obligacionista de los derechos reales

No todos los autores justifican que se mantengan diferencias tan grandes entre los
derechos reales y los derechos personales, habiendo sectores de la doctrina que tratan de
acercarlos a un esquema.

La tesis obligacionista de los derechos reales razona sobre la base que esta relacin
entre el titular del derecho real y la cosa, no es tan as, pues un derecho supone que exista
un reconocimiento de una relacin jurdica, y no puede haber una relacin jurdica con las
cosas. Quienes postulan esta tesis tratan de explicar los derechos reales a la luz de la
estructura de los derechos personales. En efecto, as, afirman que s hay una relacin
jurdica, pero no con la cosa, sino con el resto de la comunidad, quien tiene un deber
general de abstencin, que seria una obligacin negativa, consistente en abstenerse de
realizar cualquier conducta que impida o menoscabe el ejercicio del derecho real.

Otros autores consideran que los derechos personales tambin tienen una similitud
con los derechos reales, en el sentido de decir que en verdad en los crditos no es tan cierto
que sean una relacin entre personas, porque en verdad lo que tcnicamente ocurre, y
producto de la garanta patrimonial universal, es que el titular del derecho personal se
estara relacionando con el patrimonio del deudor, o sea, con los bienes. Otra postura (ms
radical) sostiene que la relacin no sera sino entre patrimonios.

Antonio Hernndez Gil expone la tesis obligacionista del derecho real de una

379
manera ms cauta, afirmando que habra que desaparecer las diferencias entre ambos (entre
derecho real y derecho personal) y que lo ideal sera explicar los derechos reales a la luz de
los derechos personales. Manifestaciones de su postura son las siguientes:

a) En realidad el distingo, ms que una cuestin de esencia es una cuestin de

poltica legislativa, por ejemplo, los derechos reales son numerus clausus y los derechos
personales son numerus apertus porque la ley lo establece de esa manera, y nada obstara
un cambio en este sentido.

b) No es totalmente necesario mantener la dualidad en cuanto a la forma en que

nacen unos y otros, ya que por ejemplo, en pases en que los contratos tienen eficacia real
no se requiere de un modo de adquirir.

c) Tampoco habra que mantener tantas diferencias en cuanto al objeto y contenido

de cada uno, ya que tanto el derecho real como el derecho real tendran un contenido
similar, a saber, la conducta de una persona, una omisin (en el caso de un derecho real) y
una prestacin de dar hacer o no hacer (en el caso de un derecho personal).

Cedula N 21 Obligaciones segn su objeto

21.1 Anlisis de las clasificaciones que distinguen entre obligaciones de dar, hacer
y no hacer

Obligaciones de dar, hacer y no hacer

No tienen una reglamentacin sistemtica y tampoco tienen una definicin legal.

Sin embargo, existen varias normas donde el legislador se refiere a ellas, como por ejemplo
los artculos 1460 y 1461 (en materia de objeto) y el art. 1438 (contrato). Adems, hay
varias disposiciones que hacen referencia en forma directa o indirecta a ella, como por
ejemplo los artculos 1550, 1553 y 1555.

Obligaciones de dar

Concepto

La definicin depende de la posicin doctrinaria que se tenga sobre la obligacin de

entrega. La postura tradicional considera a la obligacin de simple entrega como obligacin
de dar.

Indiscutiblemente, la obligacin de dar es aquella que consiste en transferir el

dominio o constituir derechos reales limitativos del dominio.

380
 Se relaciona con los actos jurdicos que tienen el carcter de ttulo translaticio. Esta
obligacin resulta de aquellos contratos que constituyen ttulos translaticios de dominio, es
decir, de aquellos que por su naturaleza habilitan para transferir el dominio, por ejemplo,
compraventa, donacin, permuta, aporte del dominio en sociedad, etc.

El problema que indica nuestra doctrina, es que el Cdigo habra confundido los
conceptos de dar y entregar, pues no siempre la obligacin de entrega implica el
cumplimiento de una obligacin de dar.

Por ejemplo, en un contrato de comodato, que es ttulo de mera tenencia, hay una
obligacin restitutoria que consiste en una entrega, pero ella no implica transferencia del
dominio; es lo que ocurre con todos los ttulos de mera tenencia, como por ejemplo en el
arrendamiento y el depsito.

Pero ocurre que algunas veces el Cdigo habla indistintamente de dar y entregar.
(Ver cdula 21.3 Obligacin de simple entrega, naturaleza jurdica, casos de
obligacin de entrega).

Efectos de la obligacin de dar

Desde el punto de vista del deudor:

1) Art. 1548. Se obliga a cumplir la obligacin de dar, la que incluye la simple

entrega.

2). Art. 1548. Para el deudor incluye la simple entrega, por lo que para poder
cumplirla, debe conservar la cosa hasta la entrega. La conservacin forma parte de la
entrega y depende de cundo se tenga que cumplir la obligacin de dar, especficamente
segn si tiene o no una modalidad. En efecto, si no esta sujeta a una modalidad, la entrega
se produce en el momento de la celebracin; si esta sujeta a una modalidad, cuando
corresponda segn esta ultima, por ejemplo, cuando de cumpla el plazo (aqu se aprecia con
mayor claridad el deber de conservacin).

3) Art. 1550. Teora de los riesgos.

Una de las partes tiene una obligacin de dar una especie, si la cosa se destruye o
pierde, por una fuerza mayor, el riesgo recae en el acreedor de esa obligacin que no se
pudo cumplir porque la cosa pereci. Y por tanto, en su calidad de deudor tendr que
cumplir su obligacin.

Esta regla tiene lgica en Francia, donde los contratos tienen eficacia real y no en
Chile donde tienen eficacia obligacional, por lo que el acreedor no es dueo an.

381
 Desde el punto de vista del acreedor:

1) Esta facultado para exigir el cumplimiento, incluso por la va coactiva.

2) Como regla general, desde que se celebra el contrato, se har dueo de los frutos
(aqu opera el modo de adquirir la ley).

Obligaciones de hacer

Su concepto, de acuerdo a lo visto anteriormente, depende de lo que se entienda por

obligacin de dar, en rigor, a dnde ubicamos la obligacin de simple entrega.

As, si se adopta la postura tradicional, las obligaciones de hacer seran aquellas

obligaciones que consisten en un hecho cualquiera distinto de la entrega; en cambio, si se
sigue la segunda postura, las obligaciones se hacer seran aquellas que tienen por objeto la
ejecucin de un hecho cualquiera del deudor, incluido el hecho de la simple entrega.

Ejemplos

a) En el contrato de promesa (art. 1554) la obligacin de hacer es de la esencia de

este y consiste en celebrar el contrato definitivo.

b) Arrendamiento de servicio, se obliga el que ejecuta el servicio.

c) Contrato de trabajo. Quien se obliga a hacer son: el trabajador, a realizar el

trabajo; y el empleador, que tiene la obligacin de resguarda la vida y salud del trabajador y
a respetar sus derechos fundamentales.

d) Contrato de construccin.

Las obligaciones de hacer pueden clasificarse en fungibles y no fungibles, segn las

consideraciones que hayan tenido las partes en las calidades o caractersticas del deudor, de
manera tal, que slo el pueda ejecutar el hecho o no. Esta clasificacin es importante desde
el punto de vista de la ejecucin forzada de la obligacin.

Obligaciones de no hacer

Son aquellas que consisten en la ejecucin negativa de un hecho cualquiera, es

decir, una abstencin

Hay doctrina que distingue entre obligaciones de no dar y obligaciones de no hacer

un hecho, lo cual no tiene importancia, pues de todas maneras ambas implican una
abstencin.

382
 Tambin se ha distinguido entre simple obligacin de no hacer, esto es, la que
consiste en no ejecutar un hecho, y obligacin de no hacer que consiste en la tolerancia de
ciertos hechos. Ejemplo de la primera, en el contrato las partes se obligan a no competir, es
una simple obligacin de no hacer; ejemplo de la segunda, si la obligacin consiste en
tolerar algo, as, el que se obliga, pudiendo adoptar medidas para evitar el hecho, no lo
hace.

No son muy tratadas por los autores, por lo que slo se analizan en casos puntuales,
como la clusula de no enajenar y la clusula de no competencia.

21.2 Importancia de esta clasificacin, en particular en caso de incumplimiento

1. Para determinar las consecuencias del incumplimiento. Art 1553 y 1555.

En caso de incumplimiento el acreedor puede ejercer acciones para obtener la

satisfaccin de su crdito, mediante un cumplimiento especfico, y para ello, es importante
determinar de qu tipo de obligacin se trata.

En caso de las obligaciones de dar se aplican los artculos 1548, 1549, 1550 y 1551.

En el caso de las obligaciones de hacer se aplica lo dispuesto en el art. 1553, el cual

le da una opcin al acreedor, la cual depende del tipo de obligacin de hacer, si es fungible,
tiene tres opciones (art. 1553 1,2 y 3), de lo contrario, o sea, si no es fungible, tiene slo
dos opciones (art. 1553 1 y 3).

En el caso de las obligaciones de no hacer se aplicar lo dispuesto en el art. 1555.

En este caso, el acreedor no tiene tanta opcin para obtener el cumplimiento especfico,
tendr que determinarse primero si se puede o no deshacer lo hecho. Si ello no es posible
solo podr obtener la indemnizacin. Si se puede destruir habr que ver si ello es o no
necesario para obtener el objeto que se tuvo en vista al contratar.

2. En las obligaciones de dar, las acciones y derechos pueden ser muebles o

inmuebles, en cambio, en las obligaciones de hacer o no hacer, las acciones y derechos
sern siempre muebles. Art. 580 y 581.

3. En las obligaciones de dar y de hacer, se requiere la constitucin en mora del

deudor para hacer valer la responsabilidad civil. En las obligaciones de no hacer basta con
el incumplimiento. Art. 1551.

4. Es importante para analizar la imposibilidad de cumplimiento, ya que en las

obligaciones de dar, especficamente de dar una especie o cuerpo cierto, puede operar el
modo de extinguir prdida de la cosa que se debe.

383
 5. En materia del problema o teora de los riesgos, hay que distinguir el tipo de
obligacin. El art. 1550 razona sobre la base de una obligacin de dar, nada dice acerca de
lo que ocurre con las obligaciones de hacer y no hacer.

La doctrina dice que hay dos alternativas:

a) Aplicar el art. 1550 por analoga, por tanto, tambin tratndose de las
obligaciones de hacer y de no hacer, hacer recaer el riesgo en el acreedor.

b) Aplicar el art. 1550 slo a las obligaciones de dar; y tratndose de las

obligaciones de hacer y de no hacer, hacer recaer el riesgo en el deudor, o sea,
aplicar la regla inversa.

21.3 Obligacin de simple entrega, naturaleza jurdica, casos de obligacin de entrega

La doctrina mayoritaria sostiene que el Cdigo habra confundido los trminos de

dar y entregar. Se trata ac de determinar qu tipo de obligacin es la obligacin de simple
entrega, esto es, si es una obligacin de dar o una obligacin de hacer.

1. Postura de Rene Ramos Pazos. Obligacin de entrega es obligacin de dar

Dice que la obligacin de simple entrega es una obligacin de dar, por lo tanto, para
l, la obligacin de dar es aquella que implica transferencia del dominio o constitucin de
otros derechos reales, o bien, realizar una simple entrega.

Argumentos:

a) Art. 1548 La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Esta norma

demostrara que para el Cdigo la obligacin de entregar estara sometida al estatuto
jurdico de la obligacin de dar. As, la obligacin de entregar es accesoria a la de dar, y por
ello participa de la misma naturaleza de la obligacin principal.

b) Para nuestro Cdigo las palabras entrega y tradicin seran sinnimas, por
ejemplo, art. 1793 en relacin al art. 1824, a propsito de la compraventa. Conforme al art.
1824 las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el
saneamiento de la cosa vendida. Esto significa que para el Cdigo son lo mismo entrega y
tradicin, y si la tradicin es obligacin de dar, lo mismo hay que concluir para la
obligacin de entregar. El Cdigo, al definir la compraventa en el art. 1793 seala que es un
contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y luego, al tratar las obligaciones
del vendedor, seala que entre stas se encuentra entregar la cosa, art 1824.

384
 c) Artculo 580 en relacin al art. 581. El art 580 dice que los derechos y acciones
se reputan muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe. Luego, el art 581 dice que los hechos que se deben se reputan muebles. Si
decimos que la obligacin de entregar es una obligacin de hacer, luego, la obligacin de
entregar se reputa siempre mueble cualquiera sea la naturaleza de la cosa que se entrega, y
tendramos que concluir que la accin del comprador para obtener que el vendedor le
entregue el inmueble comprado sera mueble, y ocurre que el art 580 dice que esta accin
es inmueble, lo cual significa que la obligacin de entregar no sera una obligacin de
hacer, sino que una obligacin de dar.

d) Tratndose de las normas del Cdigo de Procedimiento Civil que tienen por
finalidad obtener la ejecucin forzada de una obligacin, cuando sea de una obligacin de
simple entrega, se aplica el estatuto jurdico de las obligaciones de dar, o sea, las
obligaciones de dar y de entregar estn sujetas al mismo procedimiento para la ejecucin
forzada.

2. Obligacin de entrega es obligacin de hacer

Para esta postura, la obligacin de entrega es una obligacin de hacer, en

consecuencia, la obligacin de dar es aquella que implica transferencia del dominio o
constitucin de otros derechos reales.

Argumentos:

a) Art. 1548. Se afirma que cuando estamos frente a una obligacin de dar, no basta
una simple entrega jurdica, es necesaria, adems, una entrega material, y a eso se refiere
esta norma.

Por ejemplo, en un contrato de compraventa de un bien raz, se requiere una

escritura publica, y el vendedor asume la obligacin de entregar la cosa, le bastar al
comprador slo con realizar la inscripcin, que implica la tradicin? No, porque a l lo que
le interesa es una entrega material, y por eso el Cdigo, en el art. 1548, dice que la
obligacin de dar contiene la de entrega.

b) La palabra entregar tiene un sentido ms amplio que la palabra tradicin, sera

una relacin gnero-especie, en donde el gnero es entregar y una especie es la tradicin,
por tanto, el Cdigo no es que confunda los trminos sino que utiliza el trmino genrico
entregar, ello es lo que ocurre en el art. 1824.

c) Respecto a las normas del juicio ejecutivo, las obligaciones de simple entrega se
asimilan a las de dar, pero slo para obtener su ejecucin forzada.

385
 d) El art. 580 califica la accin como mueble o inmueble segn la cosa, pero slo
cuando se trata de obligaciones de dar. Si es una accin que persigue la simple entrega,
segn el 581 hay que calificarla de mueble, aun cuando el contrato recaiga sobre un
inmueble.

La doctrina mas tradicional se inclina por la primera postura y pareciera que la

jurisprudencia tambin.

3. Postura de Daniel Peailillo

Afirma que hay que distinguir segn la situacin en que se encuentre:

1) Si la obligacin de entrega aparece vinculada o se asimila a una obligacin de dar

(como por ejemplo en la compraventa) la entrega estar dentro de la obligacin de dar.

2) Si la obligacin de entrega aparece desvinculada de la obligacin de dar (por

ejemplo en la obligacin del arrendatario, al terminar el contrato de entregar la cosa al
arrendador (no proviene de una obligacin de dar) no es una obligacin de dar, sino que es
una obligacin de hacer.

Por tanto, en el primer caso la entrega material queda incluida.

4. Postura de Rene Moreno

Es una postura similar a la de Daniel Peailillo. Moreno seala que habra que
distinguir, as, ciertas obligaciones de entregar son de dar y ciertas obligaciones de entregar
son de hacer.

1) La obligacin de entregar que se origina en un ttulo translaticio de dominio es

una obligacin de dar, luego, la obligacin del vendedor de entregar la cosa, como surge de
un ttulo translaticio de dominio, sera una obligacin de dar.

2) La obligacin de entregar que se origina en un ttulo de mera tenencia, por

ejemplo, el del arrendatario que debe restituir la cosa, sera una obligacin de hacer, porque
aqu el deudor debe slo ejecutar un hecho material, cual es, restituir, y sin que esta entrega
implique transferencia de dominio.

Argumentos:

a) El art. 580 al decir que la accin del comprador para que se le entregue la finca es
inmueble, no cabe duda que est ratificando la posicin de que se trata de una obligacin de
dar, porque sta nace de un ttulo translaticio de dominio.

b) El art. 1548 al decir que la obligacin de dar contiene la de entregar, no est

386
diciendo que la obligacin de entregar sea una obligacin de dar, lo que dice este artculo es
que la sola entrega jurdica no basta, sino que debe existir tambin una entrega real y
efectiva.

c) La asimilacin de procedimientos que se da en el Cdigo de Procedimiento Civil

no significa que la obligacin de entregar sea de dar, porque esto el Cdigo Civil no lo ha
dicho.

A la luz de lo sealado en relacin a la naturaleza de la obligacin de entregar, que

sera de hacer y no de dar en el caso de las restituciones por tratarse de un hecho, podemos
sealar los siguientes ejemplos en que procede la restitucin:

1) Cuando se cumple una condicin resolutoria.

2) Cuando el tribunal acoge la accin reivindicatoria y el poseedor vencido debe

restituir la cosa al vencedor que es dueo.

3) Al declararse la nulidad de un acto o contrato.

4) Al cumplirse el plazo, por ejemplo, por el cual se constituy un usufructo, al

trmino del cual se debe restituir la cosa fructuaria.

5) Cuando una persona recibe una cosa a ttulo de mera tenencia, posteriormente
tendr que restituirla.

As las cosas, de acuerdo a los ejemplos anteriores, podemos ver que la accin de
restitucin puede tener su fundamento:

a) En el ejercicio de un derecho personal, como ocurre en el arrendamiento.

b) En el ejercicio de una accin real, como ocurre con la accin reivindicatoria.

c) En el ejercicio de una accin resolutoria (accin personal) o bien en el ejercicio

de la accin de nulidad, etc.

Casos de obligacin de entrega

1. Caso en que la obligacin de entrega nace de un ttulo translaticio del dominio,

como la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida al comprador.

2. Caso en que la obligacin de entrega nace de un ttulo de mera tenencia, como la

obligacin del arrendador de entregar la cosa arrendada al arrendatario.

3. Casos de obligaciones restitutorias. Aqu hay que distinguir:

387
 a) las que surgen de ttulo de mera tenencia, como la obligacin de
restitucin del arrendatario, del comodatario, del depositario;

b) las que surgen de la condicin resolutoria;

c) las que surgen de la accin reivindicatoria acogida judicialmente;

d) las que surgen de la declaracin de nulidad;

e) las que surgen de la consolidacin de la propiedad, al ponerse trmino al

derecho real distinto y limitativo del dominio (como el usufructo).

21.4 Clasificacin de las obligaciones atendido el nmero de objetos: conceptos e

importancia

Atendido el nmero de objetos las obligaciones se pueden clasificar en obligaciones

de objeto nico o singular y obligaciones de objeto mltiple, a su turno, estas ltimas
pueden clasificarse en: acumulativas, facultativas y alternativas.

Generalidades

1. Esta clasificacin se formula desde el punto de vista del objeto, y especficamente

segn su nmero, es decir, si se deben una o ms cosas.

2. La expresin cosa la tomamos en su sentido jurdico, es decir, comprensiva

tambin de hechos y abstenciones.

3. Al utilizar la expresin cosa, hay que tener cuidado en lo siguiente: por ejemplo,
si hablamos de una biblioteca o un living, vemos que ambas estn compuestas por varias
cosas, pero no obstante ello, tanto una biblioteca como un living, van a ser considerados
una sola cosa.

4. Al utilizar la expresin cosa tambin hay que tener cuidado en no confundir una
obligacin que recae sobre varias cosas (por ejemplo, se dice que Pedro vende a Juan un
libro, un lapicero y un llavero en $40), con la existencia de varias obligaciones (por
ejemplo, Pedro vende a Juan un libro en $10, un lapicero en $10 y un llavero en $5, porque
aqu hay tres obligaciones y cada una tiene su propio objeto).

1. Obligaciones de objeto nico

Concepto

Se definen como aquellas obligaciones en que hay un solo objeto debido, ya sea
una cosa, un hecho o una abstencin. Para Moreno, son aquellas en que una sola cosa es

388
debida y el deudor cumple sea dndola, ejecutndola o abstenindose, segn corresponda.

Tambin puede consistir en una universalidad, como la obligacin del vendedor de

entrega, la del comprador de pagar el precio y la del que promete, de celebrar el contrato.

Importancia

a) Constituyen la regla general y no presentan ninguna peculiaridad que deba

destacarse, y esta es la razn por la que no estn reguladas en forma sistemtica en el
Cdigo.

b) Respecto del incumplimiento, sus consecuencias estn supeditadas a si se trata de

una obligacin de hacer, de dar o de no hacer, la obligacin podr extinguirse o no.

c) En estas obligaciones el acreedor podr exigir la nica cosa debida y el deudor

cumplir pagando en su integridad. Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y
la cosa se pierde, los efectos sern distintos segn la prdida sea fortuita o culpable. En el
primer caso, la obligacin se extingue por el modo prdida de la cosa debida. En el
segundo, el deudor queda obligado a pagar el precio ms la indemnizacin de perjuicios. Si
la obligacin incide en un contrato bilateral, y la especie o cuerpo cierto se extingue
fortuitamente, entrar a operar la teora de los riesgos (Artculos 1569 inciso 1, 1591, 1567
N 7, 1670, 1672 y 1550).

2. Obligaciones de objeto mltiple

Concepto

Se definen como aquellas en que se deben o se pueden deber varios objetos. Para
Moreno son aquellas en que ms de una cosa es lo debido, es decir, la prestacin recae
sobre dos o ms objetos considerados aislada o separadamente.

Importancia

a) Se puede entender que se cumple cuando se paga con todas las cosas o se paga
slo con algunas. En el primer caso la obligacin ser acumulativa; en el segundo puede ser
alternativa o facultativa.

b) Segn la forma como quedan las cosas obligadas pueden ser: acumulativas,
alternativas o facultativas.

A) Obligaciones acumulativas

389
 Concepto

Son aquellas obligaciones en que hay varios objetos debidos y para que se cumpla
la obligacin se deben ejecutar con todos los objetos debidos.

Caractersticas

a) El Cdigo no las trata sistemticamente, se les aplican las reglas generales.

b) Llevan la conjuncin y, lo cual permite identificarlas.

c) El acreedor tiene derecho a exigir todas y cada una de las cosas y el deudor est
obligado a cumplir con todas ellas.

d) Su estructura es de varias cosas in obligacionem y varias cosas in solucionem.

e) Constituyen la regla general tratndose de las obligaciones de objeto mltiple, por

lo que si las partes nada dicen se entiende que la obligacin es acumulativa. En otras
palabras, las otras dos obligaciones (facultativas y alternativas) son excepcionales, y para
contraerlas hay que pactarlas.

f) Se puede entender que son varios objetos (obligacin acumulativa) o bien varias
obligaciones.

Si se entiende que es una obligacin acumulativa, para cumplirla tiene que cumplir
con todos los objetos. Pero si se dice que son varias obligaciones puede cumplir por
ejemplo, con dos que se entienden totalmente cumplidas, y la tercera por completo no
cumplida.

g) El deudor no puede pretender que el acreedor le reciba el pago de una o ms

cosas separadamente. Si se paga solo con unas el pago es parcial y el acreedor no est
obligado a recibir el pago, tiene derecho al pago total.

Cuando se deben varias cosas, ha de examinarse cuidadosamente si se est en

presencia de varias obligaciones (cada una con un objeto nico) o de una obligacin con
pluralidad de objetos La posibilidad de confundirlas se va fraguando cuando van
confluyendo varios factores: una misma fuente, los mismos sujetos, cada uno en la misma
posicin, la misma categora de prestaciones, etc. Parece que en cada caso la solucin se va
a encontrar, aparte del tenor del acuerdo, en la naturaleza de la prestacin y de las cosas que
se trata, as, si por ejemplo, Pedro debe dar dos cosas a Juan, se entiende a concluir en una
obligacin, ms que si debe darle una cosa y hacerle otra; y si Pedro debe dar a Juan una
silla y una mesa, se tiende a concluir en que se trata de una obligacin ms que si se debe
darle una mes y un camin.

390
 Es interesante la conclusin, pues si se trata de una obligacin acumulativa,
mientras no se den todas las cosas no se ha cumplido con la obligacin, en tanto que si se
trata de varias obligaciones de objeto singular, al dar una cosa la obligacin respectiva se
extingue.

Ms an, como es regla muy general que el acreedor no puede ser obligado a recibir
el pago por partes, en la acumulativa deben darse todas las cosas conjuntamente, con
simultaneidad, configurndose una indivisibilidad del pago; y la divisibilidad, ha de
admitirse solamente como resultado de las diferentes caractersticas de las cosas debidas,
del diferente lugar en que se encuentren o en que deban ser entregadas y de otras
circunstancias equivalentes, que permitan suponer una intencin de las partes que el pago
se efectuar separadamente.

B) Obligaciones alternativas

Reglamentacin

Tienen reglamentacin sistemtica en el Cdigo. Se encuentran reguladas en el

Ttulo VI del Libro IV, artculos 1499 a 1504.

Concepto

Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera
que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras. Art. 1499.

Por ejemplo, si Antonio debe un auto o una gra o cinco millones de pesos, bastara
que pague con una ellas para cumplir la obligacin.

Naturaleza Jurdica

Algunos autores sealan que estas obligaciones tiene una fisonoma propia, sin
embargo, otros autores las consideran obligaciones condicionales, pero en rigor ello no es
as, pues en las obligaciones condicionales toda la relacin jurdica se basa en la
incertidumbre; en las obligaciones alternativas, en cambio, el derecho y la obligacin
existen, lo nico que queda pendiente es la eleccin, y en definitiva, no hay un hecho futuro
e incierto involucrado.

Caractersticas

a) Llevan la conjuncin disyuntiva o.

b) Hay unidad de objeto desde el punto de vista del pago; y hay pluralidad de objeto

391
desde el punto de vista de la obligacin.

c) Tienen una estructura de varias cosas in obligacionem y una cosa in solucionem.

d) Por regla general la eleccin de aquello con que se debe pagar es del deudor, por
lo que el acreedor no puede demandar una cosa determinada, porque hay varias cosas in
obligacionem, a menos que se haya pactado que la eleccin le corresponde al acreedor. Art.
1501.

e) Si son varios los deudores y a ellos corresponde la eleccin, debern hacerla

todos los deudores de consuno. Si son varios los acreedores y a ellos les corresponde la
eleccin, debern hacerla todos los acreedores de consuno. Este es un caso de
indivisibilidad de pago. Art. 1526 n 6, la doctrina dice que es indivisibilidad de eleccin.

f) El deudor cumple la obligacin pagando totalmente alguna de las cosas

alternativamente debidas, y esto porque no puede el deudor obligar al acreedor que acepte
parte de una cosa y parte de la otra, art. 1500 inc 1.

g) El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de aquellas que

se deben, a menos que la eleccin sea suya, porque de contrario, l debe demandarlas bajo
la alternativa que se le deben, art. 1501.

h) Si la eleccin es del deudor, ste puede perfectamente destruir o enajenar

cualquiera de las cosas que alternativamente debe, porque a l le basta con que conserve
una de las cosas debidas, art. 1502. Esta facultad de enajenar o destruir no la tiene el deudor
si la eleccin es del acreedor, porque en este caso debe conservar todas las cosas debidas,
art. 1502 inc 2.

i) La doctrina seala que todas las cosas in obligacionem mantienen su

individualidad propia, no se podran mezclar para llevar a cabo el pago, lo que se deduce
del art. 1501 inciso primero.

j) La doctrina dice que las cosas se deben bajo la condicin de que sean elegidas
para el pago, no se trata de una obligacin condicional, lo que pasa es que las cosas se
deben bajo la condicin ser elegidas por la parte a la que le corresponder la eleccin.

k) La ley no exige que entre las cosas in obligacionem tenga que existir una
equivalencia o proporcin en el valor.

Efectos

Los efectos de las obligaciones alternativas estn supeditados a cual de las partes

392
tiene que realizar la eleccin, en efecto:

1) Si la eleccin es del deudor:

a) Rige ntegramente el art. 1502 inciso primero, relativo al deber de custodia, basta
con que conserve una cosa para poder dar lugar al cumplimiento.

b) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas que estn in

obligacionem, pero no esta obligado a recibir algo distinto.

c) Habiendo pluralidad de deudores, la eleccin se har de consuno, art. 1526 n 6.

2) Si la eleccin es del acreedor:

a) Esta facultado para demandar cualquiera de las cosas que estn in obligacionem.
Art. 1501.

b) Deber de cuidado o custodia se extender respecto de todas las cosas, porque no

se sabe cual elegir el acreedor.

c) Si son varios acreedores, la eleccin se har de consuno. Art. 1526 n 6.

La obligacin alternativa y la prdida de la cosa que se debe

Artculos 1502 inc 1, 1503 y 1504.

1. Prdida total. Perecen todas y cada una de las cosas que alternativamente se
deben. Se distingue:

a) Si se trata de un caso fortuito, algunos autores dicen que se extingue la

obligacin, otros dicen que se produce una exoneracin de responsabilidad.

b) Si la prdida es por culpa del deudor, surge responsabilidad para l y deber el

valor de la cosa ms la indemnizacin de perjuicios respectiva. Para determinar el
valor que se debe, depender de quien tiene la eleccin sobre la cosa (art. 1504).

2. Prdida parcial. Se destruye una o algunas de las cosas que alternativamente se

deban, pero no todas. Se distingue:

a) Si se produce prdida parcial por caso fortuito, la obligacin subsiste sobre las
cosas que restan, y si solo queda una, a ella ser obligado el deudor (art. 1503).

b) Si se produce prdida parcial por culpa del deudor hay que distinguir:

i) Si la eleccin es del deudor sin duda que l va a escoger alguna de las

393
 cosas que subsisten para liberarse de la obligacin.

ii) Si la eleccin es del acreedor, ste podr elegir a su arbitrio la cosa que
subsista o bien el valor de la cosa que ha perecido con indemnizacin de
perjuicios si procede (art. 1502).

Rige el art. 1590 respecto de los deterioros.

C) Obligaciones facultativas

Reglamentacin

Se encuentran reguladas en el Ttulo VII del Libro IV, artculos 1505 a 1507.

Concepto

Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa. Art.
1505.

Ejemplo: Leopoldo se obliga a entregar una guitarra, pero tambin se le autoriza

para entregar, si lo estima conveniente, una trompeta.

En su estructura hay una cosa in obligacionem y una cosa in solucionem, por lo que
no es lo mismo que una obligacin alternativa.

Algunos dicen que hay un error al calificarlas como obligaciones de objeto mltiple.

Efectos

a) La eleccin de la cosa con la cual se paga corresponde al deudor. El acreedor slo

puede demandar el objeto debido (art. 1506), y su accin puede ser mueble o inmueble
segn la cosa que se deba.

b) El deudor puede pagar con la cosa debida o con una cosa distinta. Esta facultad
debe estar conferida explcitamente y al momento en que se contrajo la obligacin, de lo
contrario sera una dacin en pago. Por lo tanto, cuando hay duda se estima que la
obligacin es alternativa (art. 1507).

c) Perdida de la cosa que se debe:

Si la prdida es fortuita de la cosa directamente obligada, la obligacin se extingue

(o el deudor se exonera de responsabilidad) lo que se deduce del art 1506.

Si la cosa se destruye por hecho o culpa del deudor, ste puede pagar con la otra

394
cosa o bien pagar el precio de lo directamente obligado ms indemnizacin de perjuicios.

Paralelo entre obligaciones alternativas y obligaciones facultativas

1. Tienen como denominador comn la pluralidad objetiva, la facultad es de objeto

mltiple, pero para el deudor.

2. En las alternativas se deben cosas distintas, pero se cumple con unas, en las
facultativas una cosa es la debida, quedando al arbitrio del deudor pagar con otra.

3. En las facultativas la eleccin ser siempre del deudor, en las alternativas del
acreedor o deudor, si nada se dice es del deudor.

4. En las alternativas si la eleccin es del acreedor, el podr reclamar cualquiera de

las cosas alternativamente debidas y en las facultativas el acreedor solo puede reclamar la
debida si no se le cumple.

5. Efectos con relacin a la prdida de algunos de los objetos:

a) Alternativas: Si perece una o ms cosas que se deben si la eleccin es del deudor,

mientras subsistan otras tantas, podr pagar con cualquiera de ellas.

b) Facultativas: Si la cosa perece por caso fortuito el acreedor tiene la posibilidad

de exigir otra? No, slo el deudor tiene la posibilidad de dar otra cosa.

6. Las obligaciones alternativas sern muebles o inmuebles segn lo sean las cosas
debidas y en definitiva con la cual se paga, en las facultativas depende de lo que debe
originalmente el deudor.

21.5 Clasificacin de las obligaciones atendida la determinacin del objeto: conceptos

e importancia

El Cdigo, al regular estas obligaciones, razona sobre la base de las obligaciones de

dar. Sin embargo hay autores como Daniel Peailillo que consideran que la clasificacin
igual podra aplicarse a las obligaciones de hacer y de no hacer, particularmente a las
obligaciones de hacer.

Por ejemplo, si contrato a un grupo musical y les indico que tienen que tocar una
cancin especfica, lo que es distinto si lo contrato y les digo que pueden tocar cualquier
cancin dentro de su repertorio, es una obligacin de hacer de gnero.

Las obligaciones de gnero y las obligaciones especficas difieren en la manera en

que se encuentran reguladas en el Cdigo (importancia). En efecto, las obligaciones
genricas se encuentran tratadas en el Ttulo VIII del Libro IV, artculos 1508 a 1510; en

395
cambio, las obligaciones especficas no tienen una regulacin sistemtica, las normas que
se refieren a ellas estn diseminadas en el Cdigo.

Obligacin de especie o cuerpo cierto u obligaciones especficas

Concepto

Son aquellas en que se debe determinadamente una especie de un gnero

determinado. No es una definicin legal, sino que sta se elabora a partir de la definicin
de obligaciones genricas.

La determinacin de las obligaciones especficas es la ms perfecta, ya que esta

determinado tanto el gnero como la especie.

El legislador tampoco las reglament de una manera especial, pero en varias

disposiciones se refiere a ellas, por ejemplo en los artculos 1548, 1549, 1526 N 2.

Efectos de las obligaciones especficas

a) Estas obligaciones llevan envueltas para el deudor la obligacin de conservar

dicha especie o cuerpo cierto hasta la fecha del cumplimiento (art. 1548 y 1549). La razn
es porque la cosa es irremplazable.

Dependiendo del tipo de contrato, oneroso o gratuito, se determinar el cuidado que

debe emplear el deudor (artculo 44 en relacin al art. 1547).

b) En general, el deudor slo puede pagar con la cosa debida y no con otra y si
hubiesen varios deudores habra indivisibilidad en el pago.

Se aplicarn las tres i del pago, esto es, identidad, indivisibilidad e integridad, art.
1569.

No se puede obligar al acreedor a recibir algo distinto. La especie se debe en el

estado en que se encuentra.

c) La fuerza mayor o caso fortuito tiene consecuencias distintas a las que operan si
fuera genrica. Ello se relaciona con la prdida de la cosa que se debe, art. 1670 y
siguientes.

- Si lo que se perdi es una especie o cuerpo cierto, la obligacin se extinguira,

porque se produce una identificacin entre la prdida de la cosa y la fuerza mayor o
caso fortuito, ya que la prdida de debe a ella.

- No siempre la prdida traer como consecuencia la extincin de la obligaciones,

396
 pues si se debi al hecho o culpa del deudor, este tendr que responder y lo har
pagando el valor de la cosa y teniendo que reparar que la prdida le caus al
acreedor.

d) En cuanto al problema de los riesgos. El riesgo recae en el acreedor cuando la

obligacin de dar es de especie o cuerpo cierto. No es aplicable si es genrica, porque el
gnero en principio no perece. Art. 1550 El riesgo del cuerpo cierto.

Obligaciones de gnero

Reglamentacin

Se regulan en el Ttulo VIII del Libro IV, artculos 1508 a 1510.

Concepto

Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un

individuo de una clase o genero determinado. Art. 1508.

Uno de los requisitos del objeto del acto jurdico es, de acuerdo al artculo 1461,
precisamente, la determinacin del objeto (Ver cdula 2.3 en relacin a la cdula 21.6).

Aqu slo est determinada la clase o gnero, de lo contrario podra entenderse que
no hay determinacin y que la obligacin carece de objeto. Peailillo dice que lo objetable
no es la amplitud del gnero sino su vaguedad, por ejemplo, si se dice que se deben cuatro
vertebrados, el gnero es amplio pero no indeterminado, pero si se dice que se deben cuatro
vertebrados grandes, hay un gnero vago.

En ellas la prestacin va a estar siempre relativamente determinada. Algunos

autores sealan que esta es una prestacin determinable. Finalmente la determinacin se
har en base al gnero.

Efectos de las obligaciones de gnero

a) En ella no hay obligacin de conservacin, porque no es una sola la cosa que se

deben, ni es especfica.

b) El deudor no esta obligado a entregar una cosa determinada dentro del gnero
determinado.

c) Es indispensable el tema de la calidad del individuo que pertenece al gnero (art.

1509), ste debe ser de una calidad a lo menos mediana.

Qu significa que sea de una calidad a lo menos mediana?

397
 Para algunos autores esto significa que sea de una calidad que se ubica entre dos
extremos. Para Daniel Peailillo el art. 1509 es una norma interpretativa de la voluntad de
las partes, hay que entregar un individuo lo ms cerca del promedio.

d) Art. 1510, prdida de la cosa que se debe, no se extingue la obligacin porque el

gnero no perece.

Frente a una fuerza mayor, no se extingue, a menos que queden muy pocos
individuos y el gnero pudiera extinguirse, la obligacin pasara a ser especfica.

Podra tener un gnero extremadamente limitado o por fuerza de las circunstancias

quedan pocos individuos Qu tipo de obligacin es? La naturaleza de la obligacin es
importante porque vara quien elige.

- Si es genrica elige el deudor, y tiene que elegir el de una calidad mediana.

- Si es alternativa, se aplicara el art. 1500 y la eleccin es del deudor, salvo que se

pacte otra cosa.

e) Dentro de las obligaciones genricas hay distintos tipos de obligaciones, las ms

relevantes son las dinerarias (de dar) y se contraponen con las obligaciones de valor.

Obligaciones dinerarias y obligaciones de valor

Obligaciones dinerarias son aquellas en que se debe una cantidad de dinero o la

obligacin esta expresada en una cantidad de dinero. Se caracterizan por ser obligaciones:

a) de dar; b) de gnero; c) fungibles; d) de dar muebles; y e) divisibles.

Obligaciones de valor son aquellas en que lo adeudado no es dinero directamente,

sino que una prestacin distinta, pero se expresa en dinero por ser esta la comn medida de
valor.

Para Rene Ramos el dinero es una cosa mueble que el comercio utiliza como
medida de valor para toda clase de bienes.

Se entiende que se cumplen las obligaciones dinerarias de dos formas:

1. El deudor entregue al acreedor efectivamente la suma de dinero adeudado, siendo

este el criterio nominalista.

2. El deudor entregue la suma de dinero que represente un valor, siendo este el

criterio valorista o realista.

398
 El problema de cunto debe entregar el deudor, conlleva la discusin en la doctrina
de determinar qu criterio de los mencionados prima en el Cdigo Civil, al respecto no hay
consenso.

Por qu se producen estos problemas?

Porque haba un art. 2199 (hoy derogado) que estaba ubicado a propsito del
contrato de mutuo, y deca que el deudor deba entregar lo mismo que haba pactado al
momento de la celebracin del contrato, lo que daba claras luces de un criterio
nominalista. Hoy en da con su derogacin en el ao 1974 por la primera ley de operaciones
de crdito de dinero, se da el problema de determinar cul es la postura del Cdigo, en el
evento en que las partes nada digan y al no tener ley especial para resolverlo. Al respecto
hay dos posturas.

1. Eduardo Mio, Leslie Tomasello: Con la derogacin del art.2199, el criterio que
prima es el del valorismo, por tanto se debe aplicar una forma de reajustabilidad de la
cantidad de dinero, as lo actualizamos y hacemos que equivalga al valor.

2. Ramos Pazos, Abeliuk, Mesa Barros: No es suficiente el argumento para

sustentar el cambio de criterio del Cdigo con la derogacin del art. 2199, por lo tanto, la
regla general es el nominalismo, si las partes nada dicen, no hay norma especial que aplique
reajustabilidad. Estaremos frente al realismo cuando la ley lo diga especficamente o las
partes as lo hayan acordado.

La segunda postura es ms adecuada desde un punto de vista doctrinario, en la

prctica se distinguen reglas especficas en normas de reajustabilidad, y la jurisprudencia es
proclive a otorgar el reajuste, por lo tanto en el hecho prima la primera postura. A mayor
abundamiento hay:

a) Deudas tributarias: Art.53 y 57 Cdigo Tributario, se deben reajustar segn el

IPC.

b) Pago de rentas retrasadas en el caso de arrendamientos de predios urbanos,

tambin deben pagarse con un reajuste en UF, segn el art.21 de la ley 18.801.

c) Segn la ley 14.908, en la ley de abandono de familia y pago pensin alimenticia,

las pensiones se reajustan, aunque el alimentario no lo solicite o el juez lo olvidase, se
reajusta por la variacin experimentada por el IPC.

d) En el Cdigo del Trabajo se seala que cuando las remuneraciones se adeudan

por el empleador estas deben reajustarse por el IPC, art. 63.

e) En materia de Derecho de familia, la ley 19.947, en su art.66, establece que en el

399
caso de la compensacin econmica (no de alimentos) cuando no la puede pagar se divide
en cuotas reajustables.

f) En normas del Cdigo Civil, en materia de sociedad conyugal, a propsito del

pago de las recompensas, art.1746 en relacin con el art.1734 dice que tenga en lo
posible, y luego habla de la equidad natural, se ve caso a caso, de acuerdo a las
circunstancias que no se vea nadie afectado.

Clasificacin de las obligaciones dinerarias

La doctrina distingue dos grupos de obligaciones dinerarias:

1. Operaciones de crditos de dinero

2. Dems obligaciones dinerarias

a) El saldo de precio de la compraventa de muebles e inmuebles.

b) Otras obligaciones dinerarias con rgimen especial.

c) Obligaciones dinerarias sin rgimen especial.

1. Operaciones de Crdito de dinero

Se encuentran reguladas por la ley 18.010. En su art. 1 esta su definicin legal.

Art. 1 ley 18.010: Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una
de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Constituye tambin operacin
de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o
no envuelta la responsabilidad del cedente.

Caractersticas

a) Una parte entrega una cantidad de dinero o se obliga a entregar una cantidad de
dinero.

b) La otra parte se obliga a restituir esta cantidad de dinero.

c) Hay un tema cronolgico, entre el cumplimiento obligacin entrega y la

restitucin deben ser momentos distintos.

Clasificacin de las Operaciones de Crdito de dinero

Primera clasificacin:

400
 a) Operaciones de crdito de dinero reajustables (constituyen la regla general)

b) Operaciones de crdito de dinero no reajustables.

Segunda clasificacin:

a) Operaciones de crdito de dinero en moneda nacional.

b) Operaciones de crdito de dinero en moneda extranjera.

Art.2 y 3: Hay una referencia de reajustabilidad, va a depender de quienes sean las

partes en las operaciones de crdito, la salvedad es que si se es una empresa bancaria slo
se puede pedir reajuste a los autorizados por el Banco Central, en lo dems, se puede pedir
cualquier tipo.

El art.13 se refiere al tema de los tiempos, el plazo del deudor es de 10 das para
restituir, o se est a lo que las partes han estipulado, a falta de esto se aplica el plazo.

Una norma modificada el ao 2004, art.10 con respecto al pago anticipado, es la

estimacin si es conveniente o no un pre-pago sometido a plazo de por medio, antes de la
modificacin por la ley 19951, se paga la obligacin de crdito de dinero porque la regla es
el pago con intereses, ocurre que la institucin bancaria calcula que se deban todos los
intereses que se haban devengado hasta la fecha que se deben pagar efectivamente.

Esta ley incentiv el pago anticipado, se paga el capital o el capital ms el reajuste

en un momento determinado por un clculo, pero los intereses se calculan slo hasta la
fecha en que se pagan. Un beneficio de la institucin bancaria es la comisin de prepago.

Este es un derecho de carcter irrenunciable desde que se introdujo la norma en el

2004.

El saldo del precio en la compraventa es una obligacin dineraria, pero no es una

operacin de crdito de dinero. La obligacin del deudor de entregar la cosa es dineraria, en
la compraventa solo una de las partes se obliga a entregar el precio. Hay ciertas normas de
la ley 18.010 sobre las operaciones de crdito de dinero que le son aplicables, el art 26 de
esta ley dice relacin con la reajustabilidad o no que queda incorporada en la obligacin.

El art. 8 de la ley 18.010 trata del mximo inters que se puede pactar.

El art 10 de la ley 18.010 habla sobre el anticipo del pago.

El art. 2 de la ley 18.010 se aplica tambin en materia de reajustabilidad.

Las dems obligaciones dinerarias que no constituyen operaciones de crdito de

401
dinero sern simples obligaciones dinerarias sin rgimen especial (dice la doctrina)

Los Intereses

Desde la perspectiva civil son la renta que produce un capital.

1. Son de carcter accesorios.

2. Constituyen frutos civiles.

3. Se devengan da a da

4. Se pueden encontrar en 2 estados: pendientes o percibidos.

El art. 2205 del Cdigo seala que se puede estipular interese en dinero o cosas
fungibles

En el caso del mutuo del Cdigo Civil para que se trate de un mutuo con inters,
este debe estar expresamente estipulado, sino estn expresamente estipulados y el mutuario
paga los intereses se pueden retener (se asimila a una obligacin natural pero no lo es).

En el caso de la ley 18.010 los intereses se presumen, es decir, la operacin de

crdito de dinero contemplan intereses aunque no se hayan pactado.

Diferencias entre obligaciones especficas y genricas (importancia):

a) Las obligaciones especficas se extinguen por la prdida de la cosa debida, las

genricas no, salvo gnero limitado.

b) En las obligaciones especficas el acreedor no puede solicitar sino la cosa debida

y no otra, en las obligaciones de gnero el acreedor no puede pedir determinadamente
ningn individuo determinado.

c) En las obligaciones especficas, si ella es de dar conlleva la obligacin de

entregar y conservar hasta la entrega, y emplear en la custodia el debido cuidado, a
diferencia de las obligaciones genricas en donde no existe tal obligacin.

21.6 Relacione la clasificacin de las obligaciones de conformidad a la determinacin

del objeto, con el requisito del objeto del acto jurdico, seale las consecuencias para el
acto, si el objeto no se encuentra determinado (Ver Cdula 2.3 Objeto: concepto y
requisitos: casos de objeto ilcito)

Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones genricas

402
 Las obligaciones, de conformidad a la determinacin del objeto, se clasifican en
obligaciones de especie o cuerpo cierto o especficas y obligaciones genricas. Las
primeras son aquellas en que se debe determinadamente una especie de un gnero
determinado; las segundas son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo
de una clase o genero determinado.

La determinacin de las obligaciones especficas es la ms perfecta, ya que est

determinado tanto el gnero como la especie.

En las obligaciones genricas est determinada slo la clase o gnero. Si no se

determinaran, podra entenderse que no hay determinacin y que la obligacin carece de
objeto.

En las obligaciones genricas la prestacin va a estar siempre relativamente

determinada. Algunos autores sealan que esta es una prestacin determinable. Finalmente
la determinacin se har en base al gnero. Debe ser determinada o determinable: Si no
fuera as, nos encontraramos frente a una imposibilidad de cumplimiento, por ejemplo, si
celebramos una compraventa de un bien no determinado el comprador no sabra que exigir
que le entreguen y el vendedor no sabra con que debe pagar.

El objeto como requisito del acto jurdico

Cuando vimos el acto jurdico analizamos los diversos requisitos del mismo, entre
ellos, el objeto. ste debe cumplir a su vez con ciertos requisitos, para lo cual hay que
distinguir entre:

1. Los requisitos que debe cumplir el objeto que recae sobre cosas materiales:

a) Real; b) Comerciable; y c) Determinado.

2. Los requisitos que debe cumplir el objeto que recae sobre un hecho:

a) Determinado; b) Fsicamente posible; y c) Moralmente posible.

Art 1461 No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.

Determinacin del objeto

Cuando el objeto recae sobre cosas materiales debe ser determinado (adems de ser
real y comerciable). La cosa sobre que versa el objeto debe ser determinada, a lo menos, en
cuanto a su gnero (art. 1461, inciso 1, parte final). Gnero es la clase que tiene mayor
extensin; se halla, pues, extensivamente encima de la especie.

403
 Basta que la determinacin se d en cuanto al gnero, pero a un gnero limitado. Si
se admitiera la determinacin en cuanto a un gnero ilimitado, no podra decirse que hay
una declaracin seria de voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal sin
establecerse si es asno, caballo o buey, podra entregarse cualquier animal, incluso una
mosca.

La determinacin genrica debe ir acompaada de una fijacin cuantitativa; lo

contrario tambin significara la inexistencia de una declaracin seria de voluntad. Pero la
cantidad puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla (artculo 1461, inciso 2).

El objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinacin

posterior. As lo permite la ley, al referirse a la cantidad en el precepto recin citado. Los
elementos para efectuar la determinacin deben hallarse en el mismo acto o contrato, segn
se desprende de la letra de la disposicin: la cantidad puede ser incierta con tal que el acto
o contrato fije reglas.

Si el objeto no est determinado en la forma exigida por la ley, no hay objeto ni

obligacin (Alessandri). Por tanto, podramos concluir que haba inexistencia o nulidad
absoluta del acto.

Por ltimo, cabe destacar que Opazo advierte que un objeto indeterminado implica
la ausencia de un requisito de la voluntad, cual es que sta debe ser seria, con lo que se
estara viciando la voluntad y podramos sostener la ineficacia del acto y de las
obligaciones que genera por esa va.

Cedula N 22 Obligaciones segn su eficacia

22.1 Obligaciones civiles y naturales: criterio clasificador, carcter del artculo 1470
del Cdigo, agrupacin de las obligaciones naturales

Concepto y criterio clasificador

Las obligaciones admiten diversas clasificaciones segn cual sea el punto de vista
desde el cual stas se formulen. Segn su eficacia, se clasifican en obligaciones civiles y
obligaciones naturales. El art. 1470 establece que Las obligaciones son civiles o
meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.

1. Obligaciones civiles

404
 Ms all de la definicin legal del art. 1470, la doctrina las define como aquellas
que dan derecho para exigir su cumplimiento y dan excepcin para retener el pago, o bien,
como aquellas que confieren accin para exigir su cumplimiento y que confieren
excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.

Estas obligaciones constituyen la regla general, no tienen una reglamentacin

especial en el Cdigo, de manera que se les aplica las reglas generales en materia de
obligaciones. Las obligaciones civiles coinciden con el concepto de obligacin en su
sentido tcnico.

2. Obligaciones naturales

Son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas, art. 1470.
Por lo tanto, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero s excepcin para
retener que se ha dado o pagado.

Caractersticas de las obligaciones naturales:

a) Sus rasgos propios son:

- Un rasgo negativo, cual es que no conceden accin para exigir su cumplimiento.

- Un rasgo positivo, cual es que s conceden excepcin para retener el pago

voluntariamente hecho por el deudor.

b) Son excepcionales, pues la regla general est dada por las obligaciones civiles.
De esta caracterstica se derivan las siguientes consecuencias:

- Las obligaciones naturales no se presumen, y quien alega estar frente a una

obligacin natural debe probarlo.

- Necesitan de un texto legal expreso que las contemple.

- Esa norma legal que establezca una obligacin natural debe interpretarse en forma
estricta, sin que tenga cabida la analoga.

Obligacin natural y deber moral

Dado que en la obligacin natural el acreedor no cuenta con accin para exigir el
cumplimiento, podra pensarse que estamos frente a un deber moral, sin embargo, ello no es
as, ya que entre un deber moral y una obligacin natural podemos encontrar las siguientes
diferencias:

405
 a) En cuanto a su estructura.

La obligacin natural tiene la estructura de toda obligacin, esto es, hay un

acreedor, hay un deudor, hay una prestacin y un vnculo jurdico. En cambio el deber
moral no tiene esa estructura, por ejemplo, si consideramos el deber moral de ayudar a los
dems (quien sera el acreedor, cual sera la prestacin) pues en algunos casos podr
consistir en dar, hacer o no hacer algo, no est determinada la cuanta, no est determinada
la persona a quien se deba ayudar, etc.

b) En cuanto a su cumplimiento.

Quien cumple una obligacin natural jurdicamente est haciendo un pago, en

cambio quien cumple deber moral solamente est haciendo una liberalidad.

La doctrina se pregunta por qu existen obligaciones naturales, se ha dicho que:

- La obligacin natural es cercana a la obligacin civil, solo que no logro serla por
algn defecto o fue obligacin civil pero por alguna razn dejo de serlo.

- Estn reglamentadas por su contenido tico moral (Daniel Peailillo afirma esto),
y el legislador les reconoce algo de las obligaciones civiles.

Carcter del artculo 1470

Se trata de determinar si el artculo 1470 del Cdigo es o no taxativo en la

enumeracin de las obligaciones naturales. La duda se da por el inciso cuarto, que dice
tales son.

1. La doctrina de manera casi unnime ha dicho que este art. no es taxativo, as

lo dicen Fueyo, Vodanovic, Ramos Pazos (quien postula que la expresin tales son no
implica taxatividad sino que ejemplificacin), etc.

Entre los argumentos que dan, encontramos los siguientes:

a) El art. 1470 define lo que es una obligacin natural y hay que estar a esa
definicin, es decir, habr obligacin natural cada vez que se d aquello que el acreedor
carezca de accin pero s tenga excepcin para retener el pago.

b) Basta con aceptar que uno solo de esos casos que da el Cdigo fuera del art. 1470
constituye una obligacin natural para que el art. 1470 deje de ser taxativo.

c) No es efectivo que el empleo de la expresin tales son del art. 1470 denote
taxatividad porque en otras disposiciones el legislador emplea las mismas expresiones y,
sin embargo, no son taxativas, por ejemplo en el art. 570. Sin embargo este no es un buen

406
argumento, porque el art. 570 seala tales son por ejemplo lo que evidentemente denota
una enunciacin ejemplar.

2. Sin embargo, algunos autores estiman que s es taxativo, y sealan los

siguientes argumentos:

a) El sistema de obligaciones naturales en el Cdigo. En efecto en nuestro Cdigo

hay obligacin natural donde hubo o pudo haber una obligacin civil, as hubo obligacin
civil en los nmeros 2 y 4 del art. 1470, y pudo haber obligacin civil en los nmeros 1 y 3
del art. 1470. En consecuencia, en todas las otras hiptesis como no se enmarcan en este
sistema no constituyen obligaciones naturales

b) La historia fidedigna del establecimiento de la ley, ya que segn esta la intencin

del legislador fue reunir en una sola disposicin todos los casos de obligaciones naturales.
En efecto se seala que al comienzo en los primeros proyectos esta disposicin era muy
breve y fue ampliada por don Andrs Bello y posteriormente sufri otra ampliacin por la
comisin revisora.

c) El tenor literal del art. 1470, ya que seala tales son lo que denota su
taxatividad.

d) El inciso final del art. 1470, al sealar que para que no pueda pedirse la
restitucin en virtud de estas 4 clases de obligaciones, lo que est significando que estos
son los nicos 4 casos de obligaciones naturales.

e) El art. 2296, a propsito del pago de lo no debido, seala que no se puede repetir
lo que se ha pagado para cumplir con una obligacin puramente natural de las enumeradas
en el art. 1470, lo que da a entender que esos 4 casos son los nicos de obligaciones
naturales.

Finalmente, cabe preguntarse qu otros casos seran obligaciones naturales,

entre los mencionados por la doctrina, encontramos:

a) El pago de la multa en los esponsales

Segn el art. 98, los esponsales o desposorio es la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada, y segn esta norma dicha promesa es un hecho privado, que las
leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no produce obligacin
alguna ante la ley civil, en consecuencia no se puede alegar ni para pedir el cumplimiento
forzado, ni para reclamar indemnizacin de perjuicios.

Si uno de los esposos se hubiere sujetado al pago de una multa para el caso de no
cumplir lo prometido, el otro carece de accin para exigir esa multa, pero si se paga

407
voluntariamente tiene excepcin para retener ese pago.

Hay ac una obligacin natural?

i) Algunos autores dicen que s, puesto que no hay accin para pedir la multa pero s
hay excepcin para retenerle pago voluntario que se hubiere hecho de esa multa.

ii) Para otros no hay obligacin natural, porque el propio art. 98 seala que los
esponsales no producen obligacin alguna, esto es, ni civiles ni naturales. En
consecuencia, lo que ac hay es una sancin por haberse infringido un deber moral.

b) Juegos en los que predomina el esfuerzo intelectual

En general los juegos pueden ser lcitos o ilcitos, son ilcitos los juegos de azar, en
cambio los juegos de destreza son lcitos y estos se pueden subclasificar en: juegos de
destreza fsica y juegos de destreza intelectual. Segn el art. 2263 los juegos de destreza
fsica dan accin para exigir su cumplimiento, mientras que segn el art. 2260 los juegos de
destreza intelectual no dan accin para exigir su cumplimiento pero s dan excepcin para
retener el pago voluntariamente hecho por el deudor.

Hay ac una obligacin natural?

i) Algunos autores estiman que s puesto que no hay accin para exigir el
cumplimiento pero s hay excepcin para retener el pago voluntariamente hecho por el
deudor. De hecho, hay quienes dicen que es el nico caso de obligacin natural fuera del
art. 1470.

ii) Otros autores sostiene que no, sino lo que aqu hay es una medida que establece
el legislador para desalentar al juego y la apuesta.

c) Pago hecho en razn de un objeto o causa ilcita a sabiendas

Segn el art. 1468 no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por objeto o causa
ilcita a sabiendas, es decir, no hay accin para exigir el pago puesto que el acto adoleca de
un vicio de nulidad absoluta, pero s hay excepcin para retener lo pagado puesto que la
norma seala que no puede repetirse el pago.

Es este un caso de obligacin natural?

i) Algunos autores estiman que s puesto que no hay accin pero si hay excepcin.

ii) Para otros ac hay una sancin para el que celebra un acto jurdico a sabiendas de
que adolece de causa u objeto ilcito. Tiene que ver con la aplicacin de la buena fe durante
el iter contractual.

408
 Observacin: Para estar frente a este caso es necesario que se haya procedido a
sabiendas, es decir, con un conocimiento real y efectivo de que el acto jurdico adolece de
objeto o causa ilcita.

d) Mutuo dinerario

Cuando el mutuo recae sobre dinero, puede celebrarse con o sin intereses, y para
que efectivamente se paguen es necesario que estn pactados. Si el mutuo tiene el carcter
de operacin de crdito de dinero, los intereses se presumen.

Segn el 2208, si el mutuario paga los intereses, aunque no se hayan pactado, el

mutuante los puede retener, por lo que se podra pensar en que hay una obligacin natural.

Hay ac una obligacin natural?

i) Algunos autores estiman que s, puesto que el acreedor careca de accin para
exigir el pago de intereses, pero si tiene excepcin para retener el pago de dichos intereses
hecho voluntariamente por el deudor.

ii) Otros autores estiman que no hay obligacin natural, sino que oper una
modificacin tcita del contrato cuando el deudor pag los intereses y el acreedor los
recibi. Se da como argumento el que no se producen los otros efectos de las obligaciones
naturales y porque lo que nos dice el Cdigo es que la gratuidad no se presume.

e) Pago con beneficio de competencia mas all de lo que buenamente se puede

El beneficio de competencia es aquel que se confiere ciertos deudores para no ser

obligados a pagar ms all de lo que buenamente pueden, dejndoseles, en consecuencia, lo
indispensable para su modesta subsistencia segn su clase y circunstancias y con cargo de
devolucin cuando mejore de fortuna.

Si un deudor que goza de beneficio de competencia paga ms all de lo que

buenamente puede no tiene derecho para exigir la restitucin del exceso

Hay ac una obligacin natural?

i) Algunos autores estiman que s, pues el acreedor careca de accin para exigir el
exceso pero tiene excepcin para retenerlo si el deudor lo paga voluntariamente

ii) Otros autores estiman que no y que aqu hay una renuncia a un derecho que como
mira al inters individual del renunciante y no est prohibida es perfectamente vlida.

f) Pago con beneficio de inventario

409
 El beneficio de inventario es aquel de que gozan los herederos que aceptan con este
beneficio para no ser responsables de las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el
monto total de los bienes que han recibido a ttulo de herencia. Si el heredero que acept
con beneficio de inventario paga ms de lo que le corresponda no tiene derecho para exigir
la devolucin del exceso, art. 1247.

Hay ac una obligacin natural?

i) Algunos autores estiman que s, pues el acreedor no tena accin para cobrar el
exceso, pero s tiene excepcin para retenerlo si el deudor lo ha pagado voluntariamente.

ii) Otros autores estiman que no y que lo que aqu habra sera una renuncia a un
derecho que sera perfectamente vlida pues mira al inters individual del renunciante y no
se encuentra prohibida.

g) Fallido que paga ms all de lo que establece su convenio

Cuando una persona ha sido declarada en quiebra puede poner trmino a esa quiebra
celebrando un convenio con sus acreedores y si se establece que el fallido slo debe pagar
un porcentaje de las deudas se entender que est se extinguen completamente, sin embargo
si el fallido paga ms de lo que seala su convenio no tiene derecho para repetir el exceso.

Hay ac una obligacin natural?

i) Algunos autores sealan que s, puesto que los acreedores no tenan accin para
cobrara ese exceso, pero s tienen excepcin para retenerlo si el fallido lo ha pagado
voluntariamente.

ii) Otros autores sealan que no, ya que lo que aqu hay es una renuncia a un
derecho, y que es vlida en los trminos del art. 12 CC.

Agrupacin de las obligaciones naturales

El artculo 1470 contempla cuatro casos, que la doctrina acostumbra a agrupar en

dos grupos:

1. Obligaciones nulas o rescindibles. Son aquellas contempladas en los nmeros 1

y 3 del art. 1470.

410
 2. Obligaciones desvirtuadas o degeneradas. Son aquellas contempladas en los
nmeros 2 y 4 del art. 1470.

22.2 Anlisis de los cuatro numerales del artculo 1470

1. Obligaciones naturales nulas o rescindibles: Son aquellas que contienen los

elementos esenciales de toda obligacin, pero que adolecen de una causal de nulidad.

Casos:

a) Art. 1470 n 1: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los
menores adultos.

Emanan de un acto jurdico que adolece de un vicio de nulidad, que no es

cualquiera, sino que hay un problema de capacidad.

Requisitos:

A) Que se trate de personas que tienen suficiente juicio y discernimiento. Quines

quedan comprendidos ac?

- Los absolutamente incapaces se descartan inmediatamente porque carecen de

suficiente juicio y discernimiento, adems el art. 1447 inc. 2 expresamente seala que sus
actos no producen ni an obligaciones naturales.

En lo relativo a las incapacidades especiales o particulares, la doctrina

prcticamente en forma unnime descarta que se refiera a aquellas, porque las obligaciones
naturales tienen un fundamento moral o tico, y las incapacidades especiales tienen
fundamentos distintos.

- Tratndose de los relativamente incapaces, a ellos alude la norma, pero hay que
distinguir:

i) Los actos del menor adulto si generan obligaciones naturales por estar
expresamente comprendidos en el artculo 1470 nmero 1.

ii) Qu pasa con los actos del disipador interdicto? Claro Solar dice que el
disipador interdicto si genera obligaciones naturales, porque el art. 1470 slo
ejemplifica con el menor adulto. Adems de que el disipador si tiene suficiente
juicio y discernimiento, lo que ocurre es que ese juicio y discernimiento no es
perfecto.

El resto de la doctrina lo niega y fundamenta;

411
 i) Porque su incapacidad se funda en que no pose suficiente juicio y discernimiento.
Lo que corroborara el art. 445.

ii) Porque cmo se argumenta la va ejemplar del Art. 1470?

Alguien podra decir que es porque antes la mujer era incapaz relativa, pero cuando
ello era as, se mencionaba tambin expresamente en la norma. Entonces, lo que ocurre es
que antiguamente haba otros incapaces relativos, que s tenan suficiente juicio y
discernimiento, como algunas personas jurdicas y quienes ingresaban a una orden mayor.

Observacin: Para estar en frente a este caso de obligaciones naturales es fundamental

que el incapaz haya actuado sin cumplir con las formalidades habilitantes, porque si la
causal de nulidad es otra, no queda comprendida en el artculo 1470 n 1.

Desde cuando la obligacin es natural?

1. Una vez que se declara la nulidad del acto, mediante una sentencia judicial firme y
ejecutoriada. Sigue esta postura Alessandri, David Stichky, Fueyo y Jorge Lpez
Santamara.

Afirman que todo acto jurdico tiene una presuncin general de validez, y como tal, las
obligaciones que genere seran civiles a menos que se declare la nulidad judicial, donde la
obligacin se convierte en natural. Alessandri sostiene que es indispensable que se haya
declarado judicialmente la nulidad, porque la nulidad solo produce sus efectos en virtud de
una sentencia judicial, de manera que mientras no haya una declaracin judicial de nulidad
el acto jurdico produce todos sus efectos como si fuese vlido.

2. Desde que el acto jurdico se celebra y la obligacin se contrae. Sustenta esta

posicin Luis Claro Solar, Somarriva y Meza Barros, sus argumentos son los siguientes:

a) El tenor literal del art. 1470 n 1 al sealar las contradas lo que demuestra que
la obligacin tiene el carcter de natural desde que se contrae o nace.

b) El art. 1471 seala que la sentencia judicial que rechaza la demanda en contra del
naturalmente obligado no extingue la obligacin natural, lo que demuestra que las
sentencias judiciales no tienen ninguna incidencia en materia de obligaciones naturales.

c) El art. 2370 consagra el derecho de reembolso que tiene el fiador en contra de

deudor principal, cuando paga el fiador. Y el art. 2375 seala que no procede ese derecho
de reembolso si la obligacin principal era meramente natural y no se ha saneado por
ratificacin o por transcurso del tiempo, es decir, la obligacin natural puede sanearse por
alguno de estos dos medios, pero ello solo puede ocurrir en la medida en que no se haya
dictado la sentencia judicial que declara la nulidad, pues dictada esa sentencia no cabe

412
saneamiento alguno.
Este caso puede pasar por diversas etapas, la obligacin se contrae como natural y es
natural mientras esta no se sanee por el transcurso del tiempo, donde pasa a ser civil. Y si se
declara su nulidad por sentencia judicial, la obligacin sigue natural.

B) Que sean incapaces de obligarse segn las leyes y en esto aplicamos las reglas
generales en materia de capacidad

b) Art. 1470 n 3: Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que
la ley exige para que produzcan efectos civiles como la de pagar un legado, impuesto
en un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.

En este caso estamos frente a un vicio de nulidad absoluta, pero la nica causal por
la que se generan obligaciones naturales es la omisin de las solemnidades legales, porque
si el vicio es otro no hay obligacin natural

En que sentido est tomada la palabra acto?

1. La mayor parte de la doctrina piensa que se refiere a los actos unilaterales. Esta
es la postura de Alessandri. Argumentos:

a) El Cdigo en numerosas disposiciones emplea las expresiones actos y

contratos, entendindose que la referencia a los actos se entiende hecha a los actos
jurdicos unilaterales y la expresin contratos se entiende hecha a los actos jurdicos
bilaterales, por ejemplo: arts. 1701, 1709, 999, 1003, etc.

b) El ejemplo que da el art. 1470 n 3 puesto que se refiere al legado impuesto en un

testamento que no se ha otorgado en la forma debida y resulta que el testamento es el acto
jurdico unilateral por excelencia. Y el mensaje del Cdigo dice que los ejemplos sirven
para ilustrar el sentido y alcance de las leyes.

c) No podran comprenderse los actos bilaterales. Alessandri da un ejemplo:

Compraventa de un bien raz otorgada por escritura privada. Si sta generase una
obligacin natural, el vendedor debera estar en condiciones de cumplir voluntariamente
para que el comprador pudiera tener la excepcin para retener ese pago voluntario. Sin
embargo, para que el vendedor pueda cumplir tiene que hacer la tradicin y como se trata
de un bien raz, ella se hace mediante la inscripcin en el CBR. Si el vendedor concurre al
CBR con la escritura privada, ste la rechazar porque slo inscribe escrituras pblicas.
Luego, el vendedor no puede cumplir voluntariamente y slo tiene dos alternativas: No
cumplir la obligacin u otorgar escritura pblica, caso en el cual estamos frente a una
obligacin civil.

413
 d) Adems porque Bello aqu sigui a Pothier y ste slo acepta a los actos
unilaterales.

2. Claro Solar sostiene que actos comprende tanto a los bilaterales como a los
unilaterales. Argumentos:

a) No es efectivo que el legislador haga siempre la distincin entre acto y contrato

para referirse a los actos unilaterales y bilaterales. Ejemplo: art. 2468, a propsito de la
accin pauliana, habla de actos para referirse a ambos, bilaterales y unilaterales.

b) La referencia que hace el art.1470 nmero 3 al testamento es meramente ejemplar

y no sirve para restringir la interpretacin a slo los actos jurdicos unilaterales.

c) El ejemplo de Alessandri de la compraventa con escritura privada es rebuscado

porque pueden haber ejemplos en los que no se d. Ejemplo, un contrato de promesa
realizado en forma verbal y que despus las partes cumplen voluntariamente.

Desde cundo la obligacin es natural?

Opiniones:

a) Desde que el acto se celebra. El argumento seria que la norma dice las que
proceden.

b) Desde que se declara la nulidad absoluta. Es la postura mayoritaria.

2. Obligaciones naturales desvirtuadas o degeneradas: Son aquellas que

nacieron a la vida del derecho como obligaciones civiles perfectas, pero que posteriormente
perdieron su eficacia.

a) Art. 1470 n 2: Las obligaciones extinguidas por la prescripcin.

Hay dos tipos de prescripcin: adquisitiva, que es un modo de adquirir; y otra

extintiva, que es el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse
ejercido por cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Art. 2492.

El art. 2492 incurre en dos errores, uno de orden gramatical al hablar de lapso de
tiempo y otro de orden jurdico, porque en materia de prescripcin extintiva no se extingue

414
el derecho del acreedor para retener el pago, slo la accin para poder exigir el pago. Si el
deudor paga, puede retener lo pagado y frente a esta situacin hay una obligacin natural, o
sea, lo que verdaderamente se extingue es la accin para reclamar su cumplimiento, pues la
obligacin no se extingue sino que se transforma en natural.

Desde cundo tiene el carcter de obligacin natural?

Si la accin an no se extingue, la obligacin es civil.

El problema se produce con las normas de la prescripcin, donde se exige sentencia

judicial.

Posturas:

1. Alessandri seala que la sentencia es indispensable y que solo hay obligacin

natural desde que sentencia que declare la prescripcin extintiva de la accin.

Argumentos:

a) Porque si no se requiriera, el pago de la obligacin natural se confunde con la

renuncia a la prescripcin.

b) Segn el art. 2493, la prescripcin debe ser alegada, es decir si no se alega no hay
prescripcin y la prescripcin se alega judicialmente, lo que implica que debe haber una
sentencia, de manera que mientras no haya sentencia no hay prescripcin que produzca
efectos erga omnes.

c) El art. 2494 seala que la prescripcin puede ser renunciada, es decir, si no fuere
necesaria la sentencia el acreedor no podra renunciar y si puede hacerlo es porque se
necesita la sentencia.

2. Claro Solar y Somarriva. Sealan que la sentencia no es necesaria, es decir, la

obligacin tiene el carcter de natural aunque no exista sentencia judicial. Aunque ello
implique una confusin del pago de la obligacin natural con la renuncia a la prescripcin,
que en este caso seria tcita

Argumento: el art. 2514 seala que la prescripcin extintiva slo necesita de

transcurso del tiempo, es decir, una vez transcurrido el plazo habr operado la prescripcin.

Jorge Lpez Santamara dice que hay que distinguir tres situaciones:

i) Si el deudor paga estando pendiente el plazo de prescripcin est cumpliendo una

obligacin civil.

415
 ii) Si el deudor paga transcurrido el plazo de prescripcin y antes que se dicte la
sentencia est renunciando a la prescripcin.

iii) Si el deudor paga despus de dictada la sentencia habra un pago de obligacin

natural.

b) Art. 1470 n 4: Las obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por
falta de prueba.

En este caso estamos frente a una obligacin civil que el acreedor trat de cobrar
judicialmente, pero no logr probar la existencia del crdito, que segn el art. 1698 a l le
corresponda acreditar.

La doctrina seala cuatro requisitos:

a) Existencia de un juicio.

b) Que en ese juicio se haya discutido la existencia de una obligacin.

c) El que tuvo sentencia favorable debe ser el deudor.

d) La razn por la cual se rechaz la pretensin del acreedor era justamente la falta
de prueba de la existencia de la obligacin.

Como regla general la sancin a la ausencia de una formalidad a va de prueba es no

permitir ciertas pruebas, como en los arts. 1708 y 1709.

Aqu s que se requiere sentencia judicial, y si paga el deudor paga una obligacin
natural.

Qu pasa con los actos solemnes que no tengan la solemnidad exigida por la
ley?

Art. 1701, los actos solemnes se prueban a s mismos mediante la correspondiente

solemnidad. La mayora de la doctrina considera que no es posible considerar que la
ausencia de una solemnidad puede implicar el cumplimiento de una obligacin natural. Ello
porque el acto nunca naci, no genera ningn efecto.

Pero Peailillo dice que esto hay que matizarlo, antes de responder hay que ver las
razones en ese juicio por las cuales fueron rechazadas las pretensiones del acreedor. Dice
que es distinto el caso de una compraventa de inmueble celebrado por escritura privada,
que el caso de un acto que en que se cumpli la solemnidad, pero que no es posible probar
el hecho de que se realiz la solemnidad, por ejemplo si la compraventa se celebr por
escritura publica pero se quemo la notaria. El primer caso podra quedar comprendido en el

416
numero tres, pero depende de la postura de lo que se entienda por acto.

Es necesaria una sentencia judicial?

Indiscutidamente s, ya que el Cdigo exige que la obligacin haya sido reconocida

en juicio, de manera que resulta fundamental que la sentencia rechace la demanda
exclusivamente porque el acreedor no logr probar la existencia del crdito.

22.3 Efectos de las obligaciones naturales

1. Una obligacin natural no produce accin para exigir el cumplimiento. Pero el

acreedor tiene derecho a retener el pago hecho por el deudor, es decir, le confiere
excepcin.

Para que se produzca este efecto tienen que cumplirse los requisitos del inciso final
del Art. 1470 que son tres:

a) El pago debe ser hecho voluntariamente por el deudor. Qu se entiende por

pago voluntario?

i) Para algunos el pago es voluntario si el deudor sabe que esta pagando una
obligacin natural. Se argumenta con lo que dispone el art. 1695 y con el 2296 que dice
para cumplir, con lo cual grafica que el deudor esta cumpliendo una obligacin que sabe
que es natural.

ii) Para Peailillo solo es necesario que cumpla con todos sus requisitos, pero no se
requiere un pleno conocimiento del deudor. Argumenta con lo que dispone el art.2296 en
relacin al art. 2297, pues si el pago se hizo con un error de hecho o de derecho, tena por
fundamento una obligacin natural, no se puede repetir.

b) El pago sea hecho por una persona plenamente capaz. De lo contrario, si paga un
absolutamente incapaz sus actos no producen ni an obligaciones naturales, y si paga un
relativamente incapaz, se estara repitiendo la causal que dio origen a la obligacin natural
(art. 1470 n 1).

c) Algunos autores agregan como requisito que el pago debe reunir todos los dems
requisitos del pago.

2. La obligacin se puede novar Art. 1630 (Ver cdula 29.2).

La obligacin natural se sustituye por una obligacin nueva que generalmente ser
una obligacin civil aunque tambin podra ser natural. Se puede novar porque la ley lo
dice.

417
 Pero qu pasa con los otros modos de extinguirse las obligaciones, depende del
modo de extinguir, por ejemplo;

a) Compensacin: Art. 1655 y 1656, aqu se extinguen ambas obligaciones hasta

donde concurran. No puede operar porque la obligacin natural no es actualmente exigible.

b) Confusin: Art. 1665. Hay dos obligaciones que en un momento se renen en una
misma persona la calidad de acreedor y deudor de una obligacin natural. No es importante
preguntarnos si la obligacin es o no natural.

c) Dacin en pago: es una modalidad del pago y no habra ningn problema en que
opere respecto de una obligacin natural para que se extinga. Ejemplo: si el deudor en vez
de pagar con dinero paga con un bien una obligacin natural.

3. Las obligaciones naturales pueden caucionarse por terceros. Art. 1472.

Caucin es una obligacin accesoria que se contrae para asegurar el cumplimiento

de otra obligacin principal. Son especies de caucin, la prenda, la hipoteca y la fianza. No
es lo mismo que una garanta.

Somarriva seala que se pueden distinguir las siguientes hiptesis respecto a las
obligaciones naturales:

A) Quin cauciona? Puede hacerlo el mismo deudor principal o un tercero.

B) Cundo se cauciona? Cuando la obligacin es civil o cuando ya tiene el carcter

de natural.

A partir de ambas distinciones surgen cuatro posibles hiptesis:

a) Si el que cauciona es el deudor cuando la obligacin era civil, y si la obligacin

pasa a ser natural Qu pasa con la caucin? Pasa a ser natural, ello por el principio de la
accesoriedad.

b) Si el deudor principal cauciona una obligacin natural Qu pasa con la

obligacin accesoria? Es de carcter civil, aunque tambin caiga en un caso del art. 1470.
Sin embargo, es prcticamente imposible que esto ocurra.

c) Si un tercero cauciona una obligacin ajena cuando esa obligacin era civil y
luego sta se convierte en natural. La caucin tambin pasa a ser natural.

d) Si un tercero cauciona una obligacin ajena cuando esa obligacin ya era natural,
esa caucin es obligacin civil conforme al art. 1472. Si el deudor principal no cumple su
obligacin natural, aunque no tiene porque hacerlo el acreedor igualmente puede exigir el

418
cumplimiento de la caucin.

4. La sentencia que rechaza la accin contra el naturalmente obligado no extingue la

obligacin. La sentencia no otorga excepcin de cosa juzgada. Art. 1471.

Una obligacin natural se puede convertir en civil?

Se cuestiona esto, porque en el CODE s se puede. La doctrina dice que es ocioso

hablar de conversin a obligacin civil, y hay que cuestionarlo caso a caso:

- Art. 1470 n 1: Aqu no opera realmente conversin del acto, sino que para que se
de ese efecto lo que se necesita es ratificacin de la nulidad relativa.

- Art. 1470 n 2: Aqu para estar presente ante la conversin no sera necesaria la
sentencia, habra que haber una renuncia a la prescripcin.

- Art. 1470 n 3: Aqu no hay conversin sino que se celebra el acto como
corresponde.

- Art. 1470 n 4: Aqu para que se produzca conversin es necesaria la renuncia a la

cosa juzgada.

22.4 Analice comparativamente las obligaciones naturales con las obligaciones civiles

1. Las obligaciones civiles no tienen una reglamentacin especial en el Cdigo, de

manera que se les aplican las reglas generales en materia de obligaciones.

Las obligaciones naturales se encuentran reguladas en el Ttulo III del Libro IV del
Cdigo Civil, artculos 1470, 1471 y 1472.

2. Las obligaciones civiles constituyen la regla general. Todas las obligaciones de

que habla el Cdigo Civil son civiles, salvo las expresamente exceptuadas. En caso de
duda, debe entenderse que la obligacin es civil.

Las obligaciones naturales son excepcionales, en consecuencia: no se presumen, y

quien alegue estar frente a una obligacin natural debe probarlo; necesitan de texto legal
expreso que las contemple; deben interpretarse en forma estricta, sin que tenga cabida la
analoga.

3. Las obligaciones civiles dan derecho para exigir su cumplimiento. Las

obligaciones naturales no confieren derecho para exigir su cumplimiento.

4. Las obligaciones civiles confieren excepcin para retener lo que se ha dado o

pagado en razn de ellas. Las obligaciones naturales tambin confieren excepcin para

419
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.

5. La prestacin de las obligaciones civiles puede consistir en dar, hacer o no hacer.

La prestacin de las obligaciones naturales solo puede ser de dar, en la medida que
slo una cosa es posible de ser repetida o devuelta, y considerando que el art. 1470 emplea
la palabra retener, y slo se puede retener una cosa.

Cdula N 23 Obligaciones segn el nmero de sujetos

23.1 Obligaciones de sujeto nico y con pluralidad de sujetos

1. Obligaciones de sujeto nico

Son aquellas en que tanto el acreedor como el deudor estn constituidos por una
sola persona, natural o jurdica. Por tanto, hay un solo deudor y un solo acreedor.

Estas obligaciones constituyen la regla general, no tienen nada de excepcional, por

lo que carecen de una reglamentacin especfica en el Cdigo. Se les aplican las reglas
generales en materias de obligaciones, pues en ellas no se ve alterado ningn efecto normal.

2. Obligaciones con pluralidad de sujetos

Son aquellas en que la parte acreedora y/o la parte deudora est constituida por dos
o ms personas.

Atendiendo a la manera cmo tales personas resultan obligadas podemos distinguir:

1) Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

2) Obligaciones solidarias

3) Obligaciones indivisibles

La doctrina dice que la pluralidad subjetiva tambin puede ser:

A) Activa: Varios acreedores y un deudor.

B) Pasiva: Varios deudores y un acreedor.

C) Mixta: Varios deudores y varios acreedores.

Entonces, se pueden dar combinaciones entre estas clasificaciones, por lo que tanto
la mancomunidad, como la solidaridad y la indivisibilidad pueden ser activas, pasivas o
mixtas.

420
 1. Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

El Cdigo no las trata de manera sistemtica y no hay una definicin legal, pero s
un reconocimiento en los arts. 1511 inciso primero y 1526 inciso primero.

Concepto

Prado las define como aquellas en que hay pluralidad de acreedores y/o
pluralidad de deudores y que recae sobre un objeto divisible, de manera que los cada
uno de los deudores est obligado a pagar slo su cuota de la deuda y cada uno de los
acreedores est facultado a cobrar slo su cuota de la deuda.

Moreno las define como aquellas en que hay varios acreedores y/o varios deudores
en que hay unidad de prestacin, la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible. De
manera que cada acreedor slo puede exigir su cuota en el crdito y cada deudor slo puede
ser compelido a pagar su cuota en la deuda y el pago hecho por un deudor a uno cualquiera
de los acreedores slo extingue la obligacin entre ellos.

La doctrina dice que constituyen la regla general, a menos que sea solidaridad o
indivisibilidad, pero habra que morigerarlo, ya que el nfasis del Cdigo es a la obligacin
contractual, entonces en este mbito son la regla general, pero cuando la obligacin tiene
otra fuente no es as. En realidad, depende de la postura de la doctrina respecto de cul es la
regla general en cuanto a la responsabilidad civil.

Si se dice que la regla general es la responsabilidad contractual, entonces tambin lo

seria la mancomunidad, pero si se dice que es la responsabilidad extracontractual, tendra
que ser la solidaridad pasiva, pues esa es la regla general tratndose de un delito o
cuasidelito (art. 2317).

Caractersticas

1) Estructura de la obligacin mancomunada.

a) Pluralidad subjetiva, puede ser pasiva, activa o mixta.

b) Unidad de prestacin. Lo debido por muchos o a muchos debe ser una misma
cosa, es solo una obligacin, por tanto, solo una prestacin.

c) Pluralidad de vnculos jurdicos. Tantos vnculos como acreedores y deudores

existan.

2) Art. 1511 La prestacin debe recaer sobre un objeto divisible.

421
 3) Constituye la regla general tratndose de las obligaciones contractuales.

4) En cuanto a su origen, puede ser originaria, cuando la obligacin se haya

contrado o haya nacido como tal, o derivativa, cuando se contrajo como obligacin de
sujeto nico y durante su vigencia se transformo en mancomunada.

La mancomunidad derivativa puede darse por dos causas:

- Por acto entre vivos, pasiva: pasan a ser varios deudores por una cesin o asuncin
de deudas.

- Por acto entre vivos, activa: cesin de crditos y el cesionario son varias personas.

- Mortis causa pasiva: por ejemplo, en la sucesin, las deudas se dividen a prorrata,
pues no hay comunidad en las deudas.

- Mortis causa activa: el causante tena un derecho personal que ingresa a la

comunidad, no se divide entre los herederos, stos tendrn que actuar de consuno, y
lo que eventualmente cobre uno a ttulo personal, entrar a la comunidad.

Tanto en la activa como en la pasiva se razona sobre la base de cuotas, la doctrina

dice que la regla general es que estas sean iguales.

Pero si la mancomunidad es originaria habra que ver lo que dicen las partes, pues
no necesariamente tendrn que ser iguales. El problema se produce cuando nada se dijo, ah
la doctrina dice que son iguales, por aplicacin analgica del art. 2307. Hay autores que
dicen que la cuota depende del inters de las partes en la deuda. Peailillo dice que la regla
es que sean iguales y si alguno cree que su inters es distinto tendr que probarlo.

Si la mancomunidad es derivativa, depender del tipo, as si es por acto entre vivos,

se aplicara lo mismo que para la originaria, pero si es mortis causa, hay regla expresa en el
art. 1354 en relacin al 1526 n 4 inciso tercero, a prorrata de su cuota.

Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

1. Cada acreedor slo puede exigir su cuota en el crdito.

2. Cada deudor slo puede ser compelido a pagar su cuota en la deuda.

3. El pago hecho por un codeudor slo extingue su cuota en la deuda.

4. El pago que recibe un acreedor slo extingue su cuota en el crdito.

422
 5. Qu pasa con los otros modos de extinguir, pueden operar parcialmente?

Dice la doctrina que los modos de extinguir pueden operar parcialmente, al igual
que el pago. As por ejemplo, en la nulidad hay regla expresa en el art. 1690, que establece
el efecto relativo de la sentencia. Respecto de la prescripcin extintiva, tendra que estar
presente la inactividad del acreedor. En el caso de la mancomunidad activa, la interrupcin
slo favorece al acreedor en particular, los dems que tendrn que interrumpir, ya sea
individual o conjuntamente. Y en la pasiva, slo perjudicara a un deudor y no a todos.

6. Constitucin en mora del deudor.

Si un acreedor constituye en mora a un codeudor, ello no beneficia a los dems

acreedores ni perjudica a los dems deudores, debido a la existencia de una pluralidad de
vnculos jurdicos.

7. Condicin resolutoria tcita.

Cmo se hace valer si hay pluralidad de acreedores (mancomunidad activa)?

Alessandri dice que habiendo incumplimiento, la obligacin se convierte en

alternativa y en ellas la eleccin se hace de comn acuerdo, pero resulta que para que fuera
alternativa, debe nacer as, por lo que es una solucin artificial, el contrato no puede
resolverse para uno y cumplirse para otro. Alessandri busca que acten de consuno, lo
extrae del artculo 1526 regla 6.

Otros dicen que basta con que un acreedor opte por una de las alternativas para que
ello rija respecto de los dems acreedores. No tiene ningn fundamento. Tambin busca
evitar que respecto de unos opere la resolucin y de otros no.

Frente a un incumplimiento en una mancomunidad pasiva, la culpa es de carcter

personal., lo que se deduce del art 1526 n 3 y del art. 1540. El primero contemplara un
principio de aplicacin general, la responsabilidad slo se podr perseguir respecto de aquel
por cuyo hecho o culpa no se pudo cumplir la obligacin

Art. 1526 inciso primero: si tengo tres deudores y un acreedor, y uno cae en
insolvencia, su cuota no se distribuir entre los dems deudores, pero que pasara con su
cuota, no la puede cobrar.

8. Clusula penal. Si la obligacin esta garantizada con una clusula penal, cmo
va a poder cobrar la pena a la pluralidad de deudores o cmo responde un deudor, frente a
mltiples acreedores?

Se cobrar, cobrando la cuota de cada uno de los deudores, porque la obligacin

423
accesoria de pagar la pena sigue la suerte de la principal, la mancomunada.

9. Como hay pluralidad de vnculos, uno podr tener un titulo ejecutivo y otros no.

10. Si un acreedor obtiene una medida precautoria respecto de uno de los

codeudores no se benefician los dems acreedores.

2. Obligaciones solidarias

Tienen una regulacin ordenada y sistemtica en el Ttulo IX del Libro IV, artculos
1511 a 1523. Sin embargo no hay una definicin legal, pero esta se puede elaborar a partir
del art. 1511.

Concepto

Es aquella que teniendo pluralidad de acreedores y/o pluralidad de deudores

y debindose una cosa divisible, cada acreedor est facultado para exigir el total del
crdito y cada deudor est obligado a pagar la totalidad de la deuda.

Qu tiene en comn con la obligacin mancomunada?

1. En ambas hay pluralidad de deudores y/o acreedores.

2. La prestacin recae sobre una cosa divisible.

3. Pluralidad de vnculo y unidad en la prestacin

La diferencia esta en el cumplimiento, pues en la solidaridad no hay cuotas.

Consecuencias de la pluralidad de vnculos:

a) Algunos vnculos pueden ser puros y simples y otros sujetos a modalidades.

b) Tratndose de la solidaridad pasiva, puede haber distintas causas de cada vnculo,

ello se refleja en la expresin concerna que emplea el art. 1522.

Por ejemplo, hay tres deudores, en virtud de un mutuo de 10.000.000. El deudor A

es el que quiere el dinero, B es deudor de A y C es amigo de A, por lo tanto, hay
pluralidad de causas ocasionales.

c) Algunos vnculos pueden ser perfectos y otros adolecer de un vicio de nulidad,

por ejemplo, un deudor es menor de edad y no intervino su representante.

424
 d) Los plazos de prescripcin pueden ser distintos, depende el momento en que la
obligacin se hizo exigible.

e) Algunos vnculos pueden ampararse en un titulo ejecutivo.

f) Pueden tener distintas fuentes

Clasificacin de la solidaridad

- La solidaridad puede ser: activa, pasiva o mixta.

- Segn su fuente puede ser: legal, convencional o testamentaria.

- Atendiendo a si la obligacin naci o no como solidaria, puede ser: originaria o

derivativa.

Fuentes de la solidaridad

La fuente de la solidaridad puede ser convencional, testamentaria o legal, art 1511.

1. La convencin

El tratamiento que hace la doctrina sobre la solidaridad convencional esta

supeditado al hecho de que la regla general es la mancomunidad. Siendo la solidaridad
excepcional, rige lo que dice el art. 1511 inciso final, de que la solidaridad debe estar
expresamente declarada a menos que lo establezca la ley, porque la solidaridad es
excepcional (se interpreta restrictivamente), adems, la solidaridad no se presume, quien
alegue que se est frente a una obligacin solidaria debe probarlo.

Se puede expresar que la obligacin es solidaria de distintas formas, por ejemplo;

- esta obligacin es solidaria

- cada acreedor esta facultado para demandar el total de la deuda y cada deudor
puede pagar el total de la deuda.

2. El testamento

Puede ser activa o pasiva.

Puede dejar crditos a dos personas y digo que cualquiera puede cobrarlo
(solidaridad activa). O bien, puede instituir una obligacin a dos legatarios e indicar que
cualquiera de ellos este obligado a pagar el total de la obligacin (solidaridad pasiva).

3. La ley

425
 Tiene que haber una norma que establezca la solidaridad.

El Art. 2317, es el caso ms importante de solidaridad legal, pero no el nico.

Sin embargo la ley no establece solidaridad activa, la solidaridad legal es siempre

pasiva.

Antiguamente haba una cuarta fuente de la solidaridad, que era la solidaridad

judicial, establecida por el juez. Solo era pasiva, y el nico caso estaba en el antiguo art.
280 n 5, modificado por la ley 19.585, Ley de Filiacin. El art. contemplaba los casos de
hijos simplemente ilegtimos, que lo nico que podan solicitar era alimentos necesarios. El
juez poda establecer solidaridad judicial cuando una mujer haba sido preada por una
violacin, estupro o rapto y no se podra determinar quien era el padre.

Naturaleza jurdica de la solidaridad

Existen dos grandes sistemas:

1. Sistema romano o clsico: Seala que cada acreedor es visto como dueo del
total del crdito y cada deudor es visto como nico deudor, es por esta razn que cada
acreedor puede exigir el total y puede disponer del total del crdito.

2. Sistema francs: En la solidaridad activa cada acreedor es dueo de su cuota o

parte del crdito y habra un mandato tcito y recproco entre los acreedores que le
permitira a cada acreedor cobrar el total del crdito.

Es tcito, obviamente, porque existe aunque no se mencione, y es recproco, porque

lo tiene cada acreedor respecto de todos los dems.

En la solidaridad pasiva, cada deudor lo es solo respecto de su cuota, pero esta

obligado al total porque entre los deudores habra un mandato tcito y recproco que
implica que cada uno es mirado como mandante y mandatario respecto de los dems.

Y en el caso de la solidaridad legal se reemplaza el mandato por la representacin

legal.

Es importante conocer la naturaleza jurdica de la solidaridad, fundamentalmente

para determinar que normativa y principios se aplicarn.

Por ejemplo, si hay un deudor y tres acreedores, para la doctrina romana los tres son
dueos del total y podrn hacer lo que quieran con el crdito, incluso uno podra
condonarlo, lo que perjudicara a los otros, pero si seguimos la doctrina francesa y vemos
que el acreedor es mandatario no podra condonar la deuda por si solo, sino que necesitara
el parecer de los otros, porque de lo contrario estara perjudicando a sus mandantes.

426
 Situacin en Chile (art. 1513 inc. 2)

Opiniones:

1. Claro Solar y Alessandri sostienen que tanto para la solidaridad activa como para
la solidaridad pasiva nuestro Cdigo acogi el sistema romano.

Argumentos:

a) El art. 1513 inciso segundo autoriza a cada acreedor a disponer del total del
crdito, precisamente porque se ve como dueo del total.

b) La historia fidedigna del establecimiento de la ley, ya que en el proyecto indito

haba una nota al margen del art. 1690, equivalente al actual art. 1513, que deca que en
esta parte, el Cdigo se aparta de su modelo el Cdigo Civil francs y sigue al Derecho
romano.

2. Otros autores sealan que para la solidaridad activa el legislador habra acogido
el sistema romano y para la solidaridad pasiva el sistema francs. Argumentan en base a
que el art. 1513 inciso segundo se estara refiriendo exclusivamente a la solidaridad activa a
la cual tambin hara referencia la nota marginal de don Andrs Bello al art. 1690 del
proyecto indito. En el caso de la solidaridad pasiva no hay argumento claro, ni con normas
ni con las citas de Bello.

3. La jurisprudencia mayoritariamente ha aceptado la tesis del sistema francs del

mandato tcito y recproco tanto para la solidaridad activa como para la solidaridad pasiva.

Solidaridad Activa

Concepto

Es aquella en que hay varios acreedores y un deudor, en que hay unidad de

prestacin la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible, pero en virtud de una
convencin de las partes, del testamento o de la ley, cada acreedor puede exigir el total
del crdito, de manera que el pago hecho por el deudor a cualquiera de los
coacreedores extingue ntegramente la obligacin respecto de todos los dems.

Elementos

1. Pluralidad Subjetiva. Hay varios acreedores y un deudor.

2. Unidad de la prestacin. Lo debido a muchos debe ser una misma cosa. Segn el
art. 1512 esa cosa puede deberse de diversas formas, es decir, pura y simplemente respecto
de un acreedor o bajo condicin suspensiva o plazo suspensivo respecto de los dems

427
acreedores.

3. Cosa de naturaleza divisible.

4. Una fuente de la solidaridad. Puede ser la convencin de las partes, el testamento

o la ley. Sin embargo algunos autores estiman que tratndose de la solidaridad activa la ley
no es fuente de la solidaridad porque todos aquellos casos en los que la ley es fuente de la
solidaridad son casos de solidaridad pasiva, sin embargo nada obsta a que la ley pueda
establecer casos de solidaridad activa.

Tiene escasa importancia prctica, por varias razones:

a) Razn histrica: en el Derecho romano clsico tenia un grado mayor de aplicacin

porque los resultados que se persiguen con ella no se podran obtener con ninguna otra
institucin, pero hoy eso no es as por la existencia de la cesin de crditos.

b) Razn doctrinaria: porque la doctrina romanista en su aplicacin puede causar

problemas al acreedor, o concretamente implica un riesgo.

c) Porque no hay nada que asegure que el acreedor al que se le pag, comparta lo
que se le pag. Sin embargo, si no lo hace, podramos decir que hay un enriquecimiento sin
causa.

d) El mismo legislador desconfa de esta figura, por algo no hay solidaridad activa
legal.

Efectos de la solidaridad activa

Hay que distinguir los efectos entre los acreedores y el deudor comn, estando
vigente la obligacin, lo que se denomina como Obligacin a la deuda; y los efectos entre
los coacreedores, una vez extinguida la obligacin, lo que se denomina Contribucin a la
deuda.

1 Obligacin a la deuda

a) Cualquier acreedor puede demandar el pago del total de la deuda.

b) El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que el elija, a menos que
haya sido demandado por uno de los acreedores, pues en tal caso debe pagarle a ese
acreedor que lo demand, la jurisprudencia ha precisado que para que se configure esta
excepcin es necesario que la demanda haya sido legalmente notificada.

428
 c) El pago hecho por el deudor a cualquiera de los acreedores extingue ntegramente
la obligacin respecto de todos los dems acreedores.

d) Lo que se dice con respecto del pago, se dice tambin respecto de los otros
modos de extinguir las obligaciones.

e) Si un acreedor interrumpe la prescripcin esta beneficia a todos los dems

acreedores (art. 2519). Es una diferencia con la mancomunidad.

f) Respecto de la suspensin de la prescripcin, podra operar en una obligacin

solidaria. Pero slo operar a favor del que se beneficia con ella, sin embargo
indirectamente los otros tambin se estn beneficiando con ella.

g) Si un acreedor constituye en mora al deudor se benefician todos los dems

acreedores. La forma mas tpica de hacerlo es demandando.

h) Si un acreedor obtiene una medida precautoria esta favorece a todos los dems
acreedores

i) Daniel Peailillo seala que frente al incumplimiento, cualquier acreedor puede

demandar por la totalidad de los perjuicios.

Problemas

1 Qu ocurre con la suspensin de la prescripcin que favorece a uno de los

acreedores? La suspensin es un beneficio a favor de ciertas personas que establece la ley
por el cual se detiene el plazo de prescripcin. Hay dos opiniones:

a) Mayoritariamente se ha entendido que esa suspensin no beneficia a los dems

acreedores, ya que la suspensin es un beneficio establecido por la ley a favor de ciertas
personas que la propia ley seala, y este beneficio se concede en consideracin a una
incapacidad o a otra circunstancia personal del acreedor.

b) Minoritariamente se seala que la suspensin beneficia a los dems acreedores

porque en el fondo la suspensin es la interrupcin que hace la ley cuando una personas no
puede interrumpir por si mismo porque no administra sus bienes, en consecuencia, la ley
auxilia a estas personas estableciendo la suspensin, que equivale a la interrupcin que
debiera hacer tales personas y como la interrupcin favorece a los dems acreedores lo
mismo cabria sealar respecto de la suspensin.

2 Qu ocurre si entre un acreedor y el deudor comn opera una prorroga de

competencia? Se ha entendido que esa prorroga de competencia afecta a los dems
acreedores, de manera que ninguno de ellos podra alegar la incompetencia del tribunal.

429
 2 Contribucin a la deuda

El Cdigo no la regula, pero la doctrina ha considerado que los acreedores a quienes

no se les pag, podrn ejercer una accin de reembolso en contra del acreedor al que se le
pag ntegramente para que le entregue la cuota que le corresponda.

Segn la teora romana cada acreedor es visto como dueo exclusivo del crdito y
segn la teora francesa cada acreedor acta como dueo de su cuota y mandatario en la
cuota de los dems, sin embargo el acreedor que recibe el pago no es el nico acreedor,
sino que debe compartir el pago con los dems acreedores Cmo se explica esto?

a) La teora romana seala que la solidaridad solamente existe entre los acreedores y
el deudor comn estando vigente la obligacin pero una vez extinguida esta consecuencia
de ello el acreedor que recibi el pago debe dar a sus coacreedores sus respectivas cuotas

b) La teora francesa seala que el acreedor que recibi el pago cumpli con el
encargo de manera que debe rendir cuenta de su gestin y como consecuencia de derecho

Extincin de la solidaridad

Lo mismo que en la solidaridad pasiva.

Solidaridad pasiva

Concepto

Es aquella en que hay un acreedor y varios deudores, en que hay unidad de

prestacin la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible, pero que en virtud de
la convencin de las partes, del testamento o de la ley cada deudor puede ser
compelido a pagar el total de la obligacin de manera que el pago hecho por un
codeudor al acreedor extingue ntegramente la obligacin respecto de todos los dems
codeudores.

Elementos

1 Pluralidad subjetiva, hay un acreedor y muchos deudores.

2 Unidad de prestacin, lo debido por muchos debe ser una misma cosa.

3 Cosa de naturaleza divisible porque si fuese indivisible la obligacin tambin

tendra ese carcter.

430
 4 Una fuente de la solidaridad, que puede ser: la convencin de las partes, el
testamento o la ley.

A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad activa la solidaridad pasiva tiene

gran aplicacin practica, ya que la doctrina dice que es una verdadera caucin personal,
pues el acreedor cuenta con tantos patrimonios en los cuales hacer efectivo su crdito como
deudores solidarios existan, pero hay slo una obligacin, en este sentido, la solidaridad se
asemeja a la fianza, sin embargo presenta dos ventajas por sobre la fianza:

a) El codeudor solidario no cuenta con el beneficio de excusin, que es un derecho

que se le concede al fiador en cuya virtud puede exigir al acreedor que antes de proceder en
su contra proceda en contra del deudor principal.

El fundamento de este beneficio es que el fiador es un codeudor subsidiario en

cambio el codeudor solidario carece de este derecho y demandado por el acreedor no puede
exigirle que antes se dirija en contra de otro codeudor.

Pero el beneficio slo opera en la fianza simple, pues en la fianza solidaria si bien el
fiador tambin es codeudor subsidiario, no goza de este beneficio, y finalmente en la fianza
con codeuda solidaria, no slo no goza del beneficio, sino que adems el deudor es
solidario, por lo que es una verdadera solidaridad pasiva, lo que ocurre es que al ser fiador
deja en claro que no tiene inters en la deuda, lo que ser relevante para efectos de la
contribucin a la deuda.

b) El codeudor solidario carece del beneficio de divisin, habiendo varios fiadores

cada uno de ellos cuenta con el beneficio de divisin en cuya virtud no pueden ser
compelidos a pagar el total de la deuda sino solo la cuota que le corresponda, en cambio el
codeudor solidario puede ser compelido a pagar el total de la deuda.

Efectos de la solidaridad pasiva

Hay que distinguir los efectos entre el acreedor comn y los codeudores estando
vigente la obligacin, esto es, la Obligacin a la deuda; de los efectos entre los codeudores
una vez extinguida la obligacin, es decir, la Contribucin a la deuda.

1 Obligacin a la deuda

a. Qu puede hacer el acreedor para cobrar la deuda? Art. 1514.

Depende cmo elija cobrar.

- El acreedor esta facultado para exigir el total de la deuda a cualquiera de los

codeudores. Y si este deudor no paga ntegramente puede dirigirse contra otro por lo que

431
resta (art. 1515).

El pago hecho por un codeudor al acreedor extingue ntegramente la obligacin

respecto de todos los dems codeudores.

- Puede dirigirse contra todos en forma conjunta (art. 1516), pero los autores sealan
que hay que ser cuidadosos en la forma de demandar para que no se entienda como una
renuncia tcita a la solidaridad, es decir, que se este consintiendo en dividir la deuda.

Puede el acreedor demandar a un codeudor y embargar bienes de otro

codeudor?

Se ha entendido que no, porque el embargo procede respecto de quien tiene la

calidad de demandado en el juicio ejecutivo.

b. Lo que se dice respecto del pago se aplica tambin respecto de los otros
modos de extinguir las obligaciones.

Qu ocurre con la prescripcin?

Preguntamos esto porque segn el art. 1512 la obligacin solidaria puede ser pura y
simple respecto a un codeudor y estar sujeta a una condicin suspensiva o a un plazo
suspensivo respecto de los dems codeudores, luego, puede ocurrir que, si la obligacin es
pura y simple respecto de un codeudor y esta sujeta por ejemplo a un plazo suspensivo de
seis aos para los dems codeudores, transcurridos esos seis aos el acreedor demande a
alguno de esos codeudores a plazo podran ellos alegar la prescripcin que opero a favor
del otro codeudor? El Cdigo no resuelva este problema y se ha entendido que debe
aplicarse por analoga la solucin que da el Cdigo en el art. 1518 para la remisin parcial o
especial de la deuda, es decir, el acreedor puede demandar a estos codeudores a plazo, pero
descontando la cuota del codeudor en cuyo favor oper la prescripcin.

La interrupcin de la prescripcin que se verifica respecto de un codeudor perjudica

a los dems codeudores.

Respecto de la novacin se aplica el art. 1519.

c. La constitucin en mora de uno de los codeudores perjudica a los dems

codeudores.

Si un codeudor constituye en mora al acreedor se benefician todos los dems

codeudores.

d. Podra producirse un problema de imposibilidad de cumplimiento, lo que se

identifica con la perdida de la cosa que se debe, puesto que si se pierde la cosa, la

432
obligacin se vuelve imposible de cumplir (art. 1521, 1670 y 1672). En estos casos hay que
distinguir:

1 Prdida Fortuita:

- si es total se extingue la obligacin.

- si es parcial se debe lo que resta solidariamente.

2 Si es por culpa de uno de los deudores o se produjo durante su mora:

- Si es total la obligacin subsiste, pero cambia de objeto, se debe el precio

solidariamente (hay una suerte de subrogacin legal), y de la indemnizacin de perjuicios
solo responde el deudor por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumplimiento, porque
la culpa es personal (art. 1672).

- Si es parcial se debe lo que resta solidariamente y la indemnizacin de perjuicios la

debe el codeudor o codeudores por cuyo hecho o culpa se perdi parcialmente la cosa y si
se trata de varios codeudores la obligacin es simplemente conjunta.

Pero hay una hiptesis que no se plantea en el art. 1521, si se trata de dos deudores
solidarios por cuya culpa no se puede cumplir. Hay autores que sostienen que la solidaridad
se mantiene en ellos hasta el final, es decir, tambin opera en la indemnizacin y para ello
se fundan en el art. 1526 n 3.

Hay otra postura que dice que para que haya solidaridad se requiere texto expreso y
por tanto no habra en este caso, porque adems el 1526 no esta en materia de obligaciones
solidarias.

e. En el art. 1567 se encuentra la confusin como modo de extinguir.

Los artculos 1665 y 1668 se refieren a la hiptesis de una solidaridad pasiva en que
a la vez se reuni entre el deudor y el acreedor una misma calidad, por ejemplo puede ser
por una cesin de crdito, o porque uno es heredero del otro.

El efecto que produce es que extingue la obligacin del acreedor (en la obligacin a
la deuda), pero podr repetir contra los otros codeudores por la cuota, de lo contrario se
producira un enriquecimiento sin causa de ellos.

f. Clusula penal. Se le puede exigir a los deudores que incorporen una clusula
penal, por ejemplo, son cuatro deudores y la obligacin es pagar 10 millones y se establece
una pena de 19 millones, habr dos obligaciones de dar, una principal y una accesoria.

Si la obligacin no se cumple por culpa de todos, el acreedor podr cobrar la pena, y

433
en ella solo habr solidaridad si se incorpor expresamente, pero ser realmente solidaria?
Es discutible.

Debera serlo en virtud del principio de accesoriedad, sin embargo no todos estn de
acuerdo con ello, porque la clusula penal tiene una doble naturaleza, es una caucin
personal y es una avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios, por lo que
equivaldra a una indemnizacin y puede ser moratoria o compensatoria.

Si los 19 millones son una pena compensatoria, si hay solidaridad porque representa
a la obligacin.

Si es una pena moratoria, habr que determinar por culpa de quien no se cumpli, si
de uno o de algunos o de todos.

g. Cesin de crditos. Basta con que se le notifique a un deudor para que sea
oponible a todos.

h. Excepciones que pueden oponer los codeudores al acreedor.

El Cdigo ha reglamentado ciertas excepciones perentorias que pueden oponer los

codeudores, y la doctrina dice que pueden ser tres: reales, personales y mixtas.

1 Excepciones Reales: Son aquellas que miran a la obligacin en s misma y

pueden ser opuestas por cualquiera de los deudores. Acogidas por el tribunal benefician a
los dems codeudores. Son:

1. La nulidad absoluta. Se seala que es por la incapacidad absoluta, pero segn

Barros Errazuriz, ser una excepcin personal y no real, por cuanto encuentra su
fundamento en una calidad especial de uno de los codeudores.

2. Los modos de extinguir las obligaciones que han operado respecto de todos los
codeudores, por ejemplo, la prescripcin, el pago.

3. Las modalidades comunes a todos los codeudores.

2 Excepciones personales: Son aquellas que dicen relacin con una calidad o
situacin especial de alguno de los codeudores. Por lo tanto, slo pueden ser alegadas por
ese codeudor, entonces una vez acogida por el tribunal no beneficia a los dems
codeudores.

1. La nulidad relativa, por incapacidad relativa ya que solo puede invocarla

aquel en cuyo beneficio se estableci.

2. Las modalidades que solo operan respecto de ciertos codeudores.

434
 3. Algunos beneficios espacialsimos de que gozan ciertos deudores, como el
beneficio de competencia, art 1625, y el beneficio de inventario, art. 1247.

3 Excepciones mixtas: Son aquellas que encuentra su origen en una calidad o

situacin especial de alguno de los codeudores, pero que bajo ciertos respectos o en
determinadas circunstancias, pueden ser invocadas por los dems codeudores.

1. La remisin especial de la deuda. La remisin es la condenacin de la deuda y

es especial si slo opera respecto de alguno de los codeudores, es una excepcin mixta
porque segn el art. 1518 si hubo remisin especial el acreedor puede cobrar a los otros
codeudores rebajando la cuota de aquel codeudor respecto del cual opero la remisin.

2. La prescripcin que ha operado respecto de alguno de los codeudores, pues en

este caso se ha entendido que debe aplicarse por analoga el art. 1518.

3. La compensacin que ha operado respecto de alguno de los codeudores

solidarios. En principio la compensacin solo puede ser alegada por el codeudor respecto
del cual opero la compensacin sin embargo puede ser alegada por otro codeudor si el
primero le ha cedido su crdito

2 Contribucin a la deuda

Extinguida la obligacin debe procederse a un ajuste interno entre los codeudores y

para ello hay que distinguir el modo de extinguir que oper y el inters que tenan los
deudores en la deuda:

1. Respecto del modo de extinguir, este puede ser satisfactivo (supone el

hecho de un desembolso pecuniario) o no satisfactivo (no hay desembolso).

a. Si la obligacin se extingui por un modo no satisfactivo, por ejemplo, por la

prescripcin, la remisin total de la deuda, etc. en estos casos no fue necesario hacer
desembolso alguno, por lo tanto, no es necesario hacer un ajuste interno entre los
codeudores.

Se ha entendido que si uno de los codeudores fue demandado y en el juicio opuso

con xito por ejemplo la excepcin de prescripcin, tiene derecho a que los dems
codeudores le reembolsen sus respectivas cuotas en los gastos judiciales en que incurri
pues de contrario habra un enriquecimiento sin causa.

b. Si la obligacin se extingui por un modo satisfactivo, por ejemplo el pago,

en estos casos fue necesario hacer un desembolso de manera que se produce un problema
de contribucin a la deuda y habr entonces que distinguir si todos tenan inters en la
deuda o no.

435
 1. Si la obligacin interesaba a todos los codeudores, y paga uno de los
codeudores, se produce una subrogacin personal, ya que este deudor se subrogara en los
derechos del acreedor y en todos sus privilegios y accesorios, para as cobrar a sus
codeudores.

La subrogacin tiene dos particularidades, ya que el deudor que pago no podr

cobrar el total de la deuda a sus codeudores, sino que deber descontar la parte que le
corresponda a l y, lo segundo, es que lo que pueda cobrar estar limitado por la cuota que
a cada uno le corresponda en la deuda, pues en la subrogacin no continua la solidaridad
(art. 1522).

2. Si la obligacin no interesaba a todos los codeudores hay que subdistinguir:

1 Si el que paga era un codeudor con inters y ninguno de los otros deudores tena
inters en la deuda, entonces no habr contribucin.

2 Si paga un deudor con inters, y entre los otros hay deudores con inters y
deudores sin inters. El que pago se subroga en los derechos del acreedor pero slo respecto
de los deudores con inters. Respecto de los sin inters, ellos sern considerados como
fiadores, es decir, deudores subsidiarios.

3 Si el que paga es un codeudor no interesado, en este caso tambin opera la

subrogacin, pero cuando el cobre no deber descontar nada, es decir, que puede cobrar el
total.

Por ejemplo, son cuatro deudores, dos con inters y dos sin inters, y paga uno de
estos ltimos, la deuda que era de un milln de pesos, parece que respecto de los que tienen
inters se mantiene la solidaridad. Peailillo dice que tambin se mantiene respecto del sin
inters, aunque la otra opcin seria considerarlo un deudor subsidiario.

Extincin de la solidaridad

La solidaridad puede extinguirse por una va principal o por una va consecuencial.

1. Extincin por va principal

Esto quiere decir que slo la solidaridad termina, pero la obligacin subsiste como
simplemente conjunta y ello acontece en los siguientes casos:

a. La muerte de un codeudor solidario.

Tradicionalmente se ha sealado que la muerte de un codeudor solidario pone

trmino a la solidaridad pues segn el artculo 1523, cada heredero responde en relacin al
total de la deuda a prorrata de sus derechos hereditarios, de manera que si el acreedor desea

436
cobrar el total del crdito debe demandar conjuntamente a todos los herederos del codeudor
solidario.

En estricto rigor la solidaridad no se extingue, porque los herederos entre todos

reemplazan a un codeudor, si a ese codeudor se le poda exigir el total de la deuda y a los
herederos en su conjunto se les puede exigir el total la solidaridad se mantiene intacta.

Por ejemplo, si fallece un deudor, su obligacin se transmite a sus herederos, que

pueden ser varios. El acreedor no puede cobrar la deuda a un solo heredero sino que debe
cobrarles a prorrata de su cuota hereditaria.

b. La renuncia a la solidaridad.

La solidaridad ha sido establecida a favor del acreedor por lo tanto mira al inters
individual de este y luego puede renunciarla conforme a las reglas generales.

No hay que confundir la renuncia a la solidaridad con la remisin de la deuda,

porque en la primera la obligacin subsiste como simplemente conjunta, en cambio en la
segunda, se extingue la obligacin.

La renuncia puede ser expresa o tcita. Y atendiendo a su extensin puede ser total,
es decir, que opere respecto de todos los deudores, transformndose en una obligacin
mancomunada; o puede ser parcial, lo que supone que el acreedor consiente en que un
deudor le pague slo su cuota en la deuda, de tal manera, que respecto de los dems, podr
cobrarle el total.

Renuncia especial

Es aquella que slo dice relacin con algn o algunos codeudores, de manera que la
obligacin subsiste como solidaria respecto de los dems codeudores.

El Cdigo se encarg de reglamentar la renuncia tcita especial, que se verifica en

los siguientes casos:

1. Si el acreedor exige a un codeudor solamente su parte cuota en la deuda

expresndolo as en la demanda y sin hacer reserva especial de solidaridad ni reserva
general de sus derechos.

2. Si el acreedor recibe de un codeudor su parte o cuota en la deuda expresndolo

as en la carta de pago y sin hacer reserva especial de solidaridad ni reserva general de sus
derechos.

3. Tratndose de la renuncia a la solidaridad en los pagos de una pensin peridica

la renuncia slo se extiende a los pagos devengados y para que se extienda a los pagos

437
futuros el acreedor debe sealarlo expresamente

2. Extincin de la solidaridad por va consecuencial

Es aquella que se produce como efecto de haberse extinguido la obligacin, porque

no podra haber solidaridad si se ha extinguido la obligacin.

La solidaridad imperfecta

Esta nocin aparece en el contexto de la teora francesa de la solidaridad, segn la

cual la solidaridad se explica en virtud de la idea de un mandato tcito y recproco. Si bien
esta teora nos permite explicar la solidaridad convencional, resulta insuficiente para
explicar la solidaridad legal, especialmente la que surge como consecuencia de haberse
cometido un delito o cuasidelito civil, porque es difcil de concebir que entre los autores de
un hecho ilcito pueda existir un mandato tcito y recproco, de ah que los franceses llaman
a esta situacin solidaridad imperfecta segn la cual cada uno de los coautores de un hecho
ilcito es obligado al pago del total de la indemnizacin de perjuicios atendida su
responsabilidad en el hecho ilcito.

Solidaridad mixta

Dice relacin con una calidad o situacin particular de uno de los deudores, pero
que lo pueden hacer valer todos los codeudores y sin embargo, slo va a beneficiar al
deudor en el que incide esa calidad o situacin especial. Son:

1. Remisin particular de la deuda: Es la condonacin o perdn de la deuda. Se

clasifica desde 2 puntos de vista:

a) Desde el punto de los deudores beneficiados con la remisin: Puede ser general o
particular. Es general cuando se les perdona la deuda a todos los codeudores. Es particular
cuando se le perdona la deuda a uno de los codeudores y no a todos.

b) Desde el punto de vista del monto, puede ser total o parcial

Si el acreedor hace una remisin particular de la deuda, el nico que puede hacer
valer esta excepcin es el codeudor a quien el acreedor ha perdonado la deuda, pero esto no
es as. Ocurre que la remisin particular incide solamente en uno de los codeudores, pero
pueden hacerla valer todos los codeudores, pero en definitiva, el nico que no pagar nada
ser aquel a quien se le remiti la deuda.

2. La compensacin.

3. Obligaciones indivisibles

438
 Se encuentran reguladas en el Ttulo X del Libro IV, entre los art. 1524 y 1534.

Adquieren importancia cuando hay una pluralidad subjetiva, ya que con un solo
acreedor y un solo deudor la obligacin se a va a comportar como una obligacin
indivisible en virtud del principio de la indivisibilidad del pago.

En la obligacin indivisible cada acreedor va a tener que exigir el total y cada

deudor va a tener que pagar el total.

Los autores sealan que las obligaciones de dar son divisibles si la prestacin recae
sobre una cosa fungible, por el contrario, si es una especie o cuerpo cierto, no es divisible.
La obligacin de hacer es divisible o no, segn si el hecho puede ser realizado por partes
(art. 1524). En cuanto a las de no hacer, se ha discutido: segn algunos son siempre
indivisibles porque cualquier infraccin a la abstencin implica incumplimiento; otros han
sostenido que no es aplicable la clasificacin de divisibles o indivisibles a las obligaciones
de no hacer, porque el acreedor nada puede exigir y el deudor no est obligado a hacer
nada. Finalmente, otros sealan que pueden ser indivisibles o divisibles segn si pueda o no
haber incumplimiento parcial, as, sera divisible por ejemplo, la obligacin de no talar
tantas hectreas de un bosque.

1. Obligaciones divisibles

Son aquellas en que la prestacin recae sobre un objeto de naturaleza divisible y si

hay pluralidad de acreedores y/o deudores, cada acreedor slo puede exigir su parte o cuota
y cada uno de los deudores slo puede ser obligado al pago de su parte o cuota.

2. Obligaciones indivisibles

Son aquellas que recaen sobre un objeto de naturaleza indivisible, de maneta tal
que habiendo varios acreedores y/o varios deudores, cada acreedor pueda exigir el total del
crdito y cada deudor pueda ser obligado a pagar el total del dbito.

En las obligaciones indivisibles hay pluralidad de deudores y/o pluralidad de

acreedores, hay pluralidad de vnculos, hay unidad en la prestacin, pero aqu hay
independencia entre los sujetos, por lo que se niega la existencia de un mandato tcito y
recproco. No se puede cumplir la obligacin por parcialidades, en consecuencia, cada
acreedor y/o cada deudor lo es solamente respecto de su cuota, pero se puede exigir el total
porque la prestacin recae sobre una cosa indivisible.

Elementos de la obligacin indivisible

1. Pluralidad Subjetiva

439
 2. Cosa de naturaleza indivisible.

a. Divisibilidad fsica. El objeto de la prestacin puede fraccionarse

materialmente, de manera que cada parte conserve su naturaleza y tenga un
valor proporcional al todo.

b. Divisibilidad intelectual obligacin de cuota. Fraccionamiento pueda hacerse

en forma abstracta en virtud de un esfuerzo del intelecto.

3. Si hay varios acreedor cada uno puede exigir el todo, y si hay varios deudores cada
uno puede ser obligado a cumplir con el todo.

Fundamento de la indivisibilidad

El objeto de la prestacin no puede fraccionarse, de manera que el pago slo puede

ser total.

Clasificaciones de la indivisibilidad

1. Rol en que se presenta la indivisibilidad

a. Activa

b. Pasiva

c. Mixta

2. Origen

a. Absoluta o de carcter natural. Emana de la naturaleza misma del objeto de

la prestacin, el cual no puede dividirse o fraccionarse.

Precisiones:

- El objeto de la prestacin es indivisible.

- La obligacin y todos sus efectos sern indivisibles.

- El pago slo puede ser total.

Ejemplos de obligaciones indivisibles: las obligaciones de hacer (sin

perjuicio de lo que se dijo anteriormente); viajar; la constitucin de una
servidumbre de trnsito.

b. De Obligacin o Relativa. Recae sobre un objeto de naturaleza divisible,

440
 pero que por un acuerdo de voluntades de las partes, sea expreso o presunto,
la obligacin es considerada como indivisible.

Precisiones:

- Objeto de la prestacin es divisible.

- La voluntad de las partes considera a la obligacin como indivisible.

- El pago slo puede ser total.

Ejemplos: Construir una casa que puede hacerse por partes.

c. De Pago o convencional. El objeto de la prestacin es una cosa divisible, de

manera que la obligacin tambin lo es, pero las partes han acordado que el
pago debe ser total.

Precisiones:

- El objeto de la prestacin es de naturaleza divisible.

- La obligacin y todos sus efectos son divisibles.

- El pago se considera indivisible y por ende solo puede ser total.

Ejemplos: En caso de haber varios deudores a cada uno se le puede exigir el

total, pero si fallece alguno de los deudores, a cada uno de los herederos de
ese deudor se le puede exigir el total de la deuda.

Observaciones:

El Cdigo Civil no contempla expresamente esta clasificacin.

3. Divisin Clsica

a. Fsica

b. Intelectual o de cuota

Esta clasificacin est consagrada en el Cdigo Civil en el artculo 1524.

Indivisibilidad activa

Se encuentra varios acreedores y un deudor. Cada acreedor puede exigir el pago

total de la obligacin, pues no se puede cumplir por parcialidades

441
 Efectos

1. Entre acreedores y deudor estando pendiente la obligacin

a) Art. 1527 parte final. Cada acreedor es dueo nicamente de su cuota, sin
embargo cualquiera puede exigir el pago total de la deuda, en razn de que esta no puede
cumplirse por parcialidades.

b) Cada uno de los herederos del acreedor fallecido puede exigir un pago total.

c) El pago hecho por el deudor a cualquiera de los acreedores extingue la deuda

respecto de los dems.

d) Respecto de los otros modos de extinguir, concretamente la remisin, para que

opere tiene que contarse con el consentimiento de todos los acreedores. De lo contrario, los
otros podrn cobrar pero abonando la parte remitida

e) Si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, ella beneficia a los dems
acreedores.

f) La interrupcin de la prescripcin que ha operado a instancias de uno de los

acreedores beneficia a los dems (eso dice la doctrina). Respecto de la suspensin solo
favorecera al que esta beneficiado con ella pero indirectamente tambin favorece a los
dems.

g) Ninguno de los acreedores puede remitir la deuda, ya que para hacerlo necesita el
consentimiento de los dems acreedores. Si uno lo hace, se le abona al deudor lo remitido,
lo mismo ocurre si solo un acreedor recibe parte del precio. Art. 1532.

2. Entre los acreedores extinguida la obligacin

Se entiende que como cada acreedor es dueo de su cuota, entre ellos deberan
ajustar sus cuentas, pero debera entregarse a los acreedores su parte del crdito, pero como
la cosa es indivisible deber hacerse en dinero o en alguna otra especie susceptible de
divisin.

Indivisibilidad pasiva

Hay un acreedor y varios deudores, y la cosa objeto de la prestacin es de naturaleza

indivisible.

En principio, cada deudor puede ser obligado al pago del total de la deuda, pero ello
no significa que sea considerado como el nico deudor.

442
 Efectos

1. Entre el acreedor y los codeudores estando vigente la obligacin

a) Cada deudor puede ser obligado al pago total de la deuda (art. 1527), pudiendo:

- Pedir un plazo para entenderse con los otros deudores y proceder al pago
total, art. 1530, (excepcin a sto cuando debido la naturaleza de la obligacin slo
puede pagar l); o

- Pagar solo el total, con la correspondiente accin de reembolso contra los

dems codeudores.

b) Cada uno de los herederos del codeudor fallecido puede ser obligado a un pago
total, se transmite la indivisibilidad a diferencia de la solidaridad (art. 1528)

c) Si uno de los codeudores es constituido en mora, afecta a todos los dems.

d) Si se interrumpe la prescripcin respecto de uno de los codeudores, perjudica a

todos los dems (art. 1529)

e) Si por caso fortuito se hace imposible el cumplimiento por parte de uno de los
deudores, se extiende a los dems y ninguno podr ser obligado al pago.

f) La indemnizacin de perjuicios producto del incumplimiento, es divisible (art.

1533), por la naturaleza de la prestacin (dinero).

Sino se puede cumplir o se retardo el cumplimiento por culpa de un deudor, se le

podr cobrar la indemnizacin solo a el. Y como son varios acreedores, cada uno cobrara
de acuerdo a sus perjuicios.

El art. 1534 razona de forma similar. Parte de la base de que puede haber
indivisibilidad en las obligaciones de hacer, parte de la base de que lo que se debe es un
hecho.

2. Entre los codeudores extinguida la obligacin

El codeudor que paga no es el nico deudor, por tanto, tiene derecho a ser
reembolsado por los dems codeudores (porque lo que determina que l cumpla
ntegramente es la naturaleza de la prestacin, por eso no se habla de cuotas, y por eso se
hablara de indemnizacin).

Hay una postura que dice que va ms all de las cuotas, sino que adems hay una
verdadera indemnizacin, por los daos que le ha ocasionado el pago.

443
 Indivisibilidad de pago

Por qu el Cdigo considera que no pueden cumplirse por parcialidades?

Peailillo dice que pueden ser distintas razones, algunos dicen que son casos de
verdadera indivisibilidad y slo se dijo en forma expresa para aclararlo mejor. Pero se cree
que en algunos casos sera posible cumplir por parcialidades, pero se prefiri impedir,
interpretando la voluntad de la partes, de modo tal que como las partes nada dijeron se
interpret su voluntad.

Anlisis de los casos del artculo 1526

Art. 1526 N 1 Accin hipotecaria o prendaria

Prenda e hipoteca son derechos reales de garanta que recaen sobre muebles o
inmuebles y que sirven para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
Entonces sobre el bien se tiene un derecho real, pero hay adems una ventaja para el
acreedor pues la prenda y la hipoteca son indivisibles.

Artculos 2405 y 2408.

La indivisibilidad puede ser vista desde 3 puntos de vistas:

a) La hipoteca y prenda son indivisibles desde el punto de vista del objeto con que
se garantiza. El inciso segundo del art. 2408 seala que el inmueble hipotecado garantiza
ntegramente la deuda. Ello se denota particularmente cuando existe un loteo.

Ejemplo: Si la deuda principal consiste en 20 millones de pesos y esta caucionada

en 20 hectreas, y producto de un loteo se divide en 20 terrenos de una hectrea, cada lote
garantizar ntegramente los 20 y no es que cada uno garantice un milln.

b) La accin hipotecaria o prendaria, se dirige contra el deudor que posee en todo o

parte la cosa, ponindose en el caso de que existan varios deudores, y con ello se busca
perseguir un bien determinado para que se venda en pblica subasta y se le pague en forma
preferente con el producto de su realizacin.

Hay que tener presente que el acreedor tiene una accin personal y la accin real,
por lo que si el deudor es la misma persona que tiene la cosa en su poder se confunde el
ejercicio de las acciones, pero si es un tercero quien tiene la cosa (tercer poseedor),
entonces en su contra se dirigir la accin real y no contra el deudor.

c) En relacin al crdito. Se refiere a la obligacin principal garantizada con prenda

o hipoteca. Del art 1526 N 1, segunda parte, se pueden ver dos manifestaciones:

444
 i) Cuando hay pluralidad de deudores, el Cdigo dice que si uno de ellos ha pagado
su parte de la deuda (mancomunidad pasiva) l no puede recobrar la cosa ni tampoco
obtener el alzamiento de la deuda, ni aun proporcionalmente, hasta que se pague
ntegramente la deuda, ello porque la hipoteca y la prenda garantizan ntegramente el
crdito.

ii) Cuando hay pluralidad de acreedores, aquel acreedor a quien se le paga la deuda
no tiene derecho a remitir la hipoteca o la prenda, hasta que se le haya pagado ntegramente
a todos los dems acreedores.

Art. 1526 N 2 Deuda con especie o cuerpo cierto

En este caso la indivisibilidad la determina la naturaleza de la prestacin.

Supone que existe pluralidad de deudores y la obligacin consiste en entregar una

especie o cuerpo cierto.

Quin de los codeudores debe cumplir con la prestacin?

El que posea la especie o cuerpo cierto, pues la obligacin no se puede cumplir por
parcialidades.

De qu tipo de obligacin se trata?

Es una obligacin de dar, independientemente de si implica transferencia de

dominio o constitucin de derechos reales o bien se trata solo de una simple entrega.

Art. 1526 N 3

Ac hay pluralidad de deudores, y el responsable de los perjuicios, ante el acreedor,

causados por el incumplimiento, es aquel por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible
cumplir. La culpa es personal.

El cdigo dice que los deudores son solidariamente responsables, adems de decir
que es exclusiva.

- Una primera posibilidad es decir que se esta recalcando que solo el

deudor culpable es el responsable.

- La otra posibilidad es decir que si por ejemplo, eran cinco deudores y

dos son culpables, ellos son solidariamente responsables.

Art. 1526 N 4 Deudas hereditarias

445
 Por regla general las deudas hereditarias se transmiten y segn lo que indica el art.
1354 del Cdigo, las deudas hereditarias se dividen a prorrata de las cuotas de cada
heredero, por lo cual no hay comunidad en las deudas, eso s, debe considerarse que existe
la posibilidad de aceptar con beneficio de inventario.

Dado aquello, es que el acreedor del causante solo podr cobrar a cada heredero lo
que les corresponda a prorrata de sus cuotas (hay una mancomunidad derivativa mortis
causa)

- Art 1526 N 4 inc. 1

Altera esta regla, pues el total de la deuda queda en manos de un solo heredero, ya
sea por el testamento, la convencin o la particin.

En este caso el acreedor puede respetar esta forma de divisin o bien puede optar
por aplicar la regla general y cobrarles a todos a prorrata de sus cuotas, opcin que se le da
porque l no particip del acuerdo.

- Art. 1526 N 4 inc. 2

Supone un acuerdo entre el acreedor y el deudor, para que en caso de fallecer este
ltimo, el pago no podr hacerse por parte, y por tanto, el acreedor podr cobrar el total de
la deuda a cualquiera de los herederos.

El Cdigo le da eficacia a este acuerdo, pero con algn matiz. Si se demanda a un

heredero por el total, este podr entenderse con los otros herederos para pagar el total, o
bien, puede responder l, correspondindole una accin de saneamiento para que le
restituyan lo que pag en exceso de su cuota.

- Art. 1526 n 4 inc. 3

Cuando hay pluralidad de herederos de un acreedor, estos tendrn que entablar

conjuntamente la demanda para obtener el crdito completamente o demandar cada uno
segn su cuota, de ser as lo que le paguen deber volver a la comunidad?, el Cdigo no lo
aclara, pero por reglas generales tendra que s ir a la comunidad.

5 Art. 1526 n 5

Este es un caso puntual, y es de todos el mas lgico, pues consiste en que se debe un
terreno por varios deudores, y este terreno tendra que deberse en relacin a la cabida, pues
si se debiera como especie o cuerpo cierto se aplicara el numero dos.

Lo que se pretende es que al acreedor se le pague con la cosa entera y

446
particularmente con la cosa unida, porque de lo contrario el acreedor se perjudicara.

Por ejemplo, se le deben 20 hectreas, lo que le interesa es que ellas estn unidas y
no 10 en un lado y 10 en otro.

Para que se cumpla hay dos posibilidades:

- Demandar a un deudor y que este se ponga de acuerdo con los otros.

- Que el demandado entregue la cosa entera y luego tiene derecho a ser

indemnizado.

Inciso segundo: en caso de haber pluralidad de herederos del acreedor para obtener
la cosa entera deben demandar en su conjunto.

Art. 1526 N 6 Obligacin alternativa con pluralidad de deudores y/o

acreedores

La regla general es que eligen los deudores de consuno. Si la eleccin es de los

acreedores tambin se har de consuno. Se dice que hay indivisibilidad de eleccin.

23.2 Analice comparativamente las obligaciones simplemente conjuntas, con las

solidarias y las indivisibles

1. Obligaciones simplemente conjuntas y obligaciones solidarias

- En ambas hay pluralidad de deudores y/o acreedores.

- La prestacin recae sobre una cosa divisible.

- Pluralidad de vnculo y unidad en la prestacin.

- La diferencia est en el cumplimiento, pues en la solidaridad no hay cuotas.

2. Obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles

Semejanzas:

1. Pluralidad subjetiva.

2. Unidad de la prestacin.

3. Cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total.

447
 4. Cualquiera de los deudores puede ser obligado a un pago total.

5. La constitucin en mora de uno de los deudores perjudica a los dems.

6. La constitucin en mora de cualquiera de los acreedores se extiende a los dems.

7. la interrupcin de la prescripcin hecha por cualquiera de los acreedores aprovecha

al resto, y hecha respecto de uno de los codeudores perjudica al resto.

Diferencias

1. La obligacin solidaria tiene un objeto de naturaleza divisible.

En cambio la obligacin indivisible tiene un objeto de naturaleza indivisible.

2. La obligacin solidaria tiene su origen en la convencin de las partes, el testamento o

la ley.

En cambio la obligacin indivisible tiene su origen en la naturaleza misma del objeto de

la prestacin y excepcionalmente en la ley.

3. Tradicionalmente se ha dicho que la solidaridad no pasa a los herederos.

En cambio la indivisibilidad s pasa a los herederos.

4. El acreedor solidario puede remitir la deuda sin perjuicio del derecho de los dems
acreedores. En cambio el acreedor de una obligacin indivisible no puede remitir la
obligacin.

5. Si se hace imposible el cumplimiento de la obligacin solidaria por hecho o culpa de

alguno de los codeudores solidarios, subsiste la obligacin pero cambia de objeto. El precio
se debe solidariamente y la indemnizacin solamente por aquellos por cuyo hecho o culpa
no se pudo cumplir. En cambio en la obligacin indivisible como la indemnizacin se paga
en dinero, el objeto se torna divisible.

6. En la obligacin solidaria cada acreedor se considera como el dueo del total del
crdito. En cambio en la obligacin indivisible ello no ocurre.

7. En la obligacin solidaria, demandado uno de los codeudores solidarios no tiene

derecho a pedir un plazo para entenderse con los codeudores.

En cambio en la obligacin indivisible, demandado un codeudor tiene derecho a que se

le conceda tal plazo.

8. El que una obligacin tenga el carcter de solidaria, no significa que por ello

448
adquiere el carcter de indivisible. Artculo 1525.

Otras clasificaciones de las obligaciones (materia excluida del cedulario)

1. Obligaciones patrimoniales y obligaciones extrapatrimoniales.

a) Obligaciones patrimoniales: son aquellas que tienen un contenido econmico

directo.

b) Obligaciones extrapatrimoniales: son aquellas que no tiene un contenido

econmico directo, y que dicen relacin con la personalidad y las relaciones de familia.

2. Obligaciones principales y obligaciones accesorias.

a) Obligaciones principales: son aquellas que pueden subsistir por si solas, sin
necesidad de otra obligacin. Por ejemplo, la obligacin del vendedor de entregar la cosa.

b) Obligaciones accesorias: son aquellas que tienen por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligacin principal, de tal manera que no pueden subsistir sin ella.

La obligacin accesoria no est limitada a las cauciones, porque puede haber

obligacin accesoria que necesita de otra para subsistir, pero sin tener por objeto asegurar el
cumplimiento de ella, por ejemplo, en el contrato de mutuo a inters, la obligacin principal
del mutuario es pagar lo recibido en mutuo, pero l tambin tiene otra obligacin, que no
est destinada a caucionar la obligacin principal, cual es, la obligacin de pagar los
intereses, que tambin es una obligacin accesoria.

Importancia de esta clasificacin

a) La nulidad de la obligacin principal produce la ineficacia de la obligacin

accesoria. No se puede concebir que sea eficaz la obligacin accesoria si esta tiene por
finalidad garantizar a otra, si esta otra es inefical. La nulidad de la obligacin principal no
acarrea la nulidad de la accesoria, pues esta ltima puede estar perfecta en cuanto a sus
requisitos de existencia y validez, y por ello no puede ser nula.

b) La extincin de la obligacin principal produce la extincin de la obligacin

accesoria.

c) El incumplimiento de la obligacin principal hace exigible la obligacin

accesoria, toda vez que sta cauciona la primera.

449
 3. Obligaciones personales y obligaciones reales o ambulatorias.

Daniel Peailillo dice que esta clasificacin no importa que en ambas no exista un
derecho personal involucrado, lo que ocurre es que cuando se habla de obligaciones
personales es para marcar la diferencia con las obligaciones reales o ambulatorias (o
tambin denominadas procter rem), cuya particularidad es que el sujeto pasivo es deudor
porque es titular de una cosa, en cambio, en una obligacin personal no se requiere la
titularidad respecto de una cosa. As, en las obligaciones ambulatorias, cada vez que la cosa
cambie su titularidad cambiara la calidad de deudor.

a) Obligaciones personales: son aquellas en que existe un vnculo jurdico entre

dos sujetos determinados, en cuya virtud uno de ellos debe dar, hacer, o no hacer algo en
favor del otro, quien est facultado para exigir el cumplimiento de la prestacin.

b) Obligaciones reales o ambulatorias: son aquellas cuyo deudor es quien sea

titular de un derecho real sobre la cosa que justifica la deuda, siguiendo la obligacin la
suerte del derecho real individualizado, y pudiendo el deudor liberarse mediante la renuncia
o abandono de aquel derecho.

Sin embargo, el ser titular de la cosa y por ello ser deudor, no es la nica
caracterstica de las obligaciones reales, pues hay casos en que se es deudor por ser dueo
de una cosa y, sin embargo, la obligacin no es real, como ocurre en los art. 2314, 2323,
2326 y 2327.

Caractersticas de las obligaciones reales o ambulatorias:

i) Son accesorias al derecho real o un complemento.

ii) El sujeto pasivo se determina por la titularidad de la cosa.

iii) El deudor puede liberarse del cumplimiento abandonando la cosa o renunciando

a ella.

iv) Cuando el derecho real se traspasa o se transmite, ello involucra la obligacin.

v) La magnitud de la obligacin tiene un lmite predeterminado por la magnitud del

derecho real.

4. Obligaciones de medio y obligaciones de resultado

a) Obligaciones de medio: son aquellas obligaciones cuya prestacin consiste en

un despliegue de actividad de parte del deudor, dirigida a proporcionar cierto objeto o
resultado al acreedor.

450
 b) Obligaciones de resultado: son aquellas obligaciones en que el deudor se
obliga a proporcionar en forma directa e inmediata la satisfaccin del inters al acreedor,
mediante la obtencin de ese inters, el cual se integra a la prestacin.

En las obligaciones de medio el incumplimiento no se puede calificar a priori, ya

que el deudor slo se obliga a efectuar a un comportamiento, por ejemplo, la obligacin de
un medico o de un abogado, pero no sus obligaciones son de medio, porque si el mdico se
oblig a practicar un determinado procedimiento, su obligacin es de resultado, o si el
abogado se obliga a redactar un escrito, su obligacin tambin es de resultado.

En estas obligaciones (de medio) tambin se busca un resultado, solo que este no
forma parte de la prestacin.

En las obligaciones de resultado hay incumplimiento cuando el resultado no se

obtiene

Esta clasificacin no esta en el Cdigo, porque surgi despus del CODE.

Mauricio Tapia dice esta distincin tiene un obstculo en la presuncin del art. 1547
que beneficia al acreedor, porque no esta claro cmo aplicarla en la obligacin de medio.
Peailillo dice que no es problema porque en ambas obligaciones la culpa del deudor se
presume, pero en las de medio el deudor deber probar que desplego la conducta debida.

Crticas a esta clasificacin

a) No queda claro el mbito en que opera la clasificacin, porque si bien parte de la

base de los contratos, hay algunos autores que dicen que fuera de la responsabilidad civil
contractual tambin nos encontraramos con obligaciones de medio, o sea, seria aplicable
esta clasificacin tambin al mbito de la responsabilidad civil extracontractual.

b) Se critica porque se dice que todas las obligaciones apuntan a un resultado, y lo

que pasa es que en las obligaciones de resultado, ste es ms amplio, en cambio, en las
obligaciones de medio, el resultado es mas estrecho.

c) Se ha dicho tambin que en todas las obligaciones de medio hay resultados

intermedios, por tanto, una obligacin de medio esta compuesta por muchos resultados.

d) Todas las obligaciones suponen la ejecucin de determinados medios para efectos

de obtener la satisfaccin de un inters, o sea, no se puede realizar un distingo tan tajante.

e) Si llevamos esta clasificacin a los contratos, no los podemos calificar a priori, ya

que en los contratos encontramos tanto obligaciones de medio como obligaciones de
resultado. Con todo, esta crtica es rebatida por Peailillo, quien dice que lo que se califica

451
no es un contrato, sino que una obligacin.

5. Obligaciones positivas y obligaciones negativas.

a) Obligaciones positivas: son aquellas cuyo objeto consiste en una prestacin que
debe hacer el deudor de dar o de hacer. De ah es que son positivas las obligaciones del
comprador y del vendedor, y del arrendador y del arrendatario.

b) Obligaciones negativas: son aquellas que imponen al deudor la prohibicin de

hacer algo que l podra realizar si no mediara la obligacin, o sea, al deudor se le impone
una abstencin. Por ejemplo, el vender de una fbrica asume la obligacin de no instalar
otra fbrica del mismo rubro en el sector dentro de cierto plazo.

Importancia de esta clasificacin

Esto interesa para determinar las condiciones en que el acreedor puede demandar
perjuicios del deudor cuando este viola la obligacin. En las obligaciones positivas el
deudor debe encontrarse en mora, en cambio en las obligaciones negativas basta la
contravencin y los perjuicios se deben desde que el deudor ejecut el hecho que se oblig
a abstenerse.

6. Obligaciones puras y simples y obligaciones sujetas a modalidad

Esta clasificacin nos lleva a la Cdula 24: La condicin resolutoria.

Clasificacin de las obligaciones que distingue entre Obligaciones puras y simples y

Obligaciones sujetas a modalidad (Esta clasificacin nos lleva a la Cdula N 24 La
condicin resolutoria)

El criterio clasificador es cmo se producen los efectos de las obligaciones.

Esta clasificacin nos lleva a la condicin resolutoria tcita (Ver Cdula N 24).

1. Obligaciones puras y simples

Son aquellas obligaciones que estn destinadas a producir sus efectos normales u
ordinarios. Constituyen la regla general y no tienen una reglamentacin especial en el
Cdigo, de manera que se les aplican las reglas generales en materia de obligaciones.

2. Obligaciones sujetas a modalidad

Son aquellas cuyos efectos se encuentran modificados, ya sea en cuanto a su

452
nacimiento, exigibilidad o extincin. Tampoco se encuentran reguladas en forma
sistemtica en el Cdigo.

Las Modalidades

Concepto

Luis Claro Solar las define como aquellas maneras de ser especiales de que
resultan para las obligaciones caracteres particulares que modifican sus efectos habituales

Rene Moreno las define como maneras especiales de ser que presentan ciertos
actos jurdicos y que modifican sus efectos normales u ordinarios.

El Cdigo no trata las modalidades de manera sistemtica, aunque en el Libro

Cuarto y en el Tercero estn concentradas.

Cules son las modalidades?

Las principales son: el plazo, el modo, la condicin, la facultatividad, la

alternatividad, la solidaridad, la representacin, la indivisibilidad (Ver Cdula N 9).

Cmo afectan los efectos normales de las obligaciones?

1. Condicin: Si es suspensiva, el derecho no nacer de inmediato. Si es resolutoria,

el derecho se resolver si la condicin se cumple.

2. Plazo: Si es suspensivo, no se podr exigir la prestacin hasta que el plazo se

cumpla. Si es resolutorio, la obligacin va a terminar cuando llegue el plazo.

3. Modo: La prestacin tiene que ser destinada a un fin determinado y especial.

4. Solidaridad: Cada acreedor puede exigir el todo y cada deudor tiene que cumplir
ntegramente lo que debe.

5. Indivisibilidad: Cada deudor debe pagar con la prestacin y cada acreedor puede
exigir el total.

6. Facultatividad: Se concede al deudor la atribucin de extinguir la deuda pagando

con algo distinto a lo que debe.

7. Alternatividad: El deudor entra varias cosas puede elegir cual entregar con lo que
va a extinguir la deuda.

8. Representacin: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada

para ello, produce iguales efectos que si hubiese contratado el representado.

453
 Carcter de las modalidades

Por regla general son elementos accidentales de los actos jurdicos. Sin embargo,
hay excepciones, tanto de modalidades que son elementos de la naturaleza de los contratos
(por ejemplo, la condicin resolutoria tcita, art 1489); como de modalidades que son
elementos de la esencia de los contratos (por ejemplo, el plazo y la condicin en el contrato
de promesa, art. 1554).

Su carcter de elementos accidentales de los actos jurdicos importa dos

consecuencias:

a) Al ser por regla general elementos accidentales, en consecuencia, son de carcter

excepcional, no son lo habitual en los actos jurdicos. Son excepcionales, ya que la regla
general est dada por las obligaciones puras y simples. Como consecuencia de lo anterior
las modalidades no se presumen y quien alegue estar frente a una modalidad deber
probarlo.

b) Se interpretan restrictivamente, especialmente en modalidades introducidas por la

ley. No se pueden aplicar por analoga.

Por regla general pueden incorporarse a todo acto jurdico, ya que en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad o autonoma privada, se entiende que las partes
pueden modificar los efectos de un acto jurdico. Con todo, hay actos jurdicos que no
admiten modalidades, ejemplos:

a) El matrimonio, se desprende del art. 102.

b) En materia de sociedad conyugal, art. 1721 inc. 3.

c) Pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales, art. 1723

inciso final.

d) Aceptacin de una herencia o legado, art. 1227.

e) A propsito de las legtimas, art. 1192 inc. 1.

f) A propsito del usufructo, art. 768 inc. 1.

Obligaciones a Plazo

Reglamentacin

454
 - Ttulo V del Libro IV, artculos 1494 a 1498.

- Ttulo IV del Libro III, a propsito de las asignaciones testamentarias a da. El

artculo 1498 nos remite a estas normas.

- Ttulo preeliminar, artculos 48, 49, 50 y 51.

Concepto

El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser

expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo. Art. 1494 inciso 1.

Esta es una definicin incompleta por cuanto slo contemplara un tipo de plazo,
que es el suspensivo, no contemplando, en consecuencia, el plazo extintivo (o resolutorio)

As las cosas, la doctrina lo define como un hecho futuro y cierto del cual depende
la exigibilidad o la extincin de una obligacin.

Elementos del plazo

1. Futureidad: Es un hecho futuro, es decir, que aun no acontece. Nos tenemos que
situar en el momento en que se celebra la convencin

2. Certidumbre: El plazo es un hecho cierto, se sabe que va a llegar. Por eso es que
normalmente estn constituidos por fechas, por ejemplo, el 21 de diciembre del 2012.

Clasificaciones del plazo

1. De acuerdo al conocimiento previo de la realizacin del hecho:

a) Plazo determinado: no slo se sabe que este plazo va a llegar, sino que adems se
sabe cuando va a llegar. Ejemplo: las fechas (13 junio, maana, en un mes ms).

b) Plazo indeterminado: es aquel que no se sabe cuando va a llegar. Ejemplo: la

muerte

En ambos plazos hay un hecho futuro y cierto.

2. Clasificacin que distingue entre:

a) Plazo Fatal: se presenta cuando llegado su vencimiento se extingue

irreversiblemente el derecho que deba ejercitarse entre el trmino sealado.

b) Plazo no fatal: se presenta cuando, no obstante vence el plazo dentro del cual el
derecho debi haberse ejercido, igualmente es posible ejercerlo en forma eficaz.

455
 3. Atendiendo a cmo est establecido el plazo:

a) Plazo Expreso: cuando se ha sealado en trminos formales, explcitoS y directos

por el autor, por las partes o por el testador. Luis Claro Solar dice que los plazos legales son
expresos.

b) Plazo Tcito: es el indispensable para cumplirlo. Art. 1494 inciso 1.

Lo normal es que las obligaciones se pueden cumplir una vez contradas. Pero hay
obligaciones que no se pueden cumplir una vez contradas y, por lo tanto, se entiende que
esa obligacin involucra un plazo tcito, por su naturaleza, por ejemplo, construir una casa.

El plazo tcito no es recomendable porque el deudor se va amparar en el plazo tcito

para retardar el cumplimiento de la obligacin.

Esta clasificacin tambin se ve en el art. 1551 sobre la mora. El n1 es plazo

expreso y convencional y el n2 es plazo tcito.

4. De acuerdo a la fuente distinguimos:

a) Plazo Convencional: es aquel en que la fuente es la voluntad de las partes,

tambin es convencional cuando el plazo est establecido por el testador. El Cdigo razona
sobre la base de plazo convencional o voluntario. De ah que se da la siguiente
subclasificacin.

i) Plazos testamentarios: que son los que establece el testador en su

testamento.

ii) Plazos convencionales: que son los que establecen las partes

b) Plazo Legal: la fuente es el legislador, sin embargo, no es frecuente que el

legislador establezca plazos, excepcionalmente el legislador establece plazos, por ejemplo:

i) A propsito del mutuo: si las partes no han sealado un plazo para la

restitucin sta no se puede exigir en menos de diez das desde la entrega.
(art.2200).

ii) A propsito de prescripcin adquisitiva: si se trata de la prescripcin

adquisitiva ordinaria es un plazo de 2 aos para los bienes muebles y un plazo de 5
para los bienes inmuebles (art. 2508). Si se trata de la prescripcin adquisitiva
extraordinaria el plazo es de 10 aos (art.2511).

iii) A propsito de pacto comisorio: cuando estamos frente a un pacto

comisorio calificado, el deudor puede hacer subsistir el contrato pagando a ms

456
 tardar dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin judicial de la demanda (art.
1879).

iv) A propsito del albaceazgo: si el testador no ha fijado un plazo dentro del

cual el albacea deba cumplir su encargo tendr un plazo de un ao contado desde
que hubiere comenzado a ejercer su cargo (art. 1304).

c) Plazo Judicial: en el Cdigo hay pocos plazos judiciales. El art. 1494 inciso
tercero. Para estar frente a un plazo judicial es necesario que la ley faculte para ello, por
ejemplo, art. 904 a propsito de las prestaciones mutuas, el plazo para restituir la cosa lo
puede establecer el juez. Otro ejemplo es el art. 2201, a propsito del mutuo.

5. Clasificacin que distingue entre:

a) Plazo Continuo: es el plazo que no se interrumpe en das feriados. Es regla

general por aplicacin del art. 50.

b) Plazo Discontinuo: es el plazo que se interrumpe los das feriados.

6. Clasificacin que distingue entre:

a) Plazo Suspensivo: El Cdigo slo hace referencia al plazo suspensivo, indicando

que es aquel del cual depende la exigibilidad de un derecho. Con respecto a este plazo se
dice que la obligacin no sufre tanta modificacin, lo que ocurre es que la exigibilidad de la
obligacin se supedita a un plazo, pero no se alterara su esencia.

b) Plazo extintivo o resolutorio: Es el hecho futuro y cierto del cual depende la

extincin de un derecho y de la correlativa obligacin.

En el plazo como modalidad el nfasis esta en esta ltima clasificacin.

Efectos del Plazo

1. Efectos del plazo extintivo o resolutorio

Una vez que la obligacin se contrae surge junto con el derecho correlativo y se
cumple tal como fue contrada, puede incluso cumplirse inmediatamente, por lo que no hay
ninguna modificacin a las reglas generales.

Lo peculiar de esta obligacin es su duracin, pues esta supeditada a un hecho

futuro y cierto, que una vez que se cumple la obligacin se extingue.

El derecho tambin puede comenzar a ejercitarse de inmediato. Por tanto, no tiene

mayor diferencia con una obligacin pura y simple.

457
 Situacin de excepcin. Se presenta a propsito del usufructo, ya ste es
intransmisible, de manera que fallecido el usufructuario se extingue el usufructo y se debe
restituir la cosa fructuaria al nudo propietario no obstante existir un plazo pendiente.

2. Efectos del plazo suspensivo

Hay que distinguir dos momentos jurdicos: por un lado, el momento entre que se
contrae la obligacin hasta que se cumple el plazo, esto es, plazo pendiente; y por otro, el
momento que el plazo ya se cumpli, es decir, plazo vencido.

a) Plazo pendiente

Sera en alguna medida semejante a una obligacin sujeta a condicin suspensiva

pues la obligacin no es actualmente exigible. Pero en la condicin no ha nacido ni la
obligacin ni el derecho correlativo. En cambio en el plazo, el derecho ya naci, slo que
an no se puede exigir el cumplimiento de la obligacin, por tanto es la exigibilidad la que
esta pendiente.

Esto genera las siguientes consecuencias:

a) Art. 1495. Mientras no se cumpla el plazo, el acreedor no puede exigir el

cumplimiento, pero el deudor podra pagar anticipadamente, entonces ese pago ser vlido
porque la obligacin ya naci y no podr pedir la restitucin, pues equivale a una renuncia
del plazo. Ello no podra darse en una condicin suspensiva, porque ah la obligacin an
no nace.

Claro Solar dice que este razonamiento es correcto pero adems esta norma debe
tener otro sentido, porque con esta sola interpretacin no tendra razn de ser, porque a lo
mismo se habra llegado al analizar la estructura de la obligacin, entonces el dice que
tambin se aplica cuando el deudor haya pagado por error, por ejemplo, porque crea que el
plazo ya se haba cumplido.

b) El acreedor puede impetrar providencias conservativas para as asegurar el

cumplimiento de la obligacin, y ello es recomendable porque el deudor podra volverse
insolvente. Si bien el Cdigo no lo seala expresamente, se entiende que puede hacerlo,
porque si el art. 1492 contempla esta facultad para el acreedor condicional que slo tiene un
germen de derecho, con mayor razn debiera tener esta facultad el acreedor a plazo que
tiene un derecho perfecto.

c) No puede operar la compensacin (art. 1656), pues la obligacin no es

actualmente exigible. Las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin, eso
quiere decir que se le da plazo.

458
 d) No corre la prescripcin porque no se puede exigir el cumplimiento.

e) Se transmite a los herederos del acreedor, el derecho, y a los herederos del

deudor, la obligacin si es que fuere transmisible. Se deduce del art. 1804 inciso primero.

b) Plazo vencido

a) El acreedor puede exigir el pago, porque la obligacin se vuelve exigible.

b) El deudor puede ser compelido a pagar y no puede eximirse de cumplir.

c) Puede haber compensacin legal.

d) Comienza a correr el plazo de prescripcin.

e) La obligacin se volvera pura y simple en cuanto a sus efectos.

f) Si estamos frente a un plazo expreso, su vencimiento constituye en mora al

deudor.

Cmo opera el plazo suspensivo cumplido?

A diferencia de lo que ocurre con la condicin: slo opera hacia el futuro, es decir,
no tiene efecto retroactivo

Extincin del plazo

El plazo se extingue en virtud de tres causales:

1. Vencimiento del plazo

Constituye la forma normal de extincin del plazo.

2. Renuncia.

Artculos 12, 1495 inciso 1 y 1497.

La regla general ser que el deudor puede renunciar al plazo, sin embargo hay que
ser muy cuidadosos, no siempre podr renunciar al plazo, que implica que pague por
anticipado, por ejemplo, si las partes no lo han permitido o si el testador lo impide, pero si
nada se dice, se podr renunciar siempre? Por regla general s, porque normalmente se
establece en su beneficio, pero ser necesario distinguir las siguientes situaciones:

a) Si el trmino ha sido establecido a favor del acreedor exclusivamente, el deudor

no puede pagar anticipadamente y el acreedor tendra derecho de rechazar las ofertas

459
anticipadas de pago que le fueran hechas por el deudor. Claro Solar da el siguiente ejemplo:
si se ha legado a un menor, pagable solamente a su mayor edad, el heredero deudor del
legado no podra renunciar al plazo porque no esta establecido en su beneficio, sino en el
del menor, que es el acreedor, y tiene por finalidad resguardarlo de la mala administracin
del guardador.

b) Si el plazo se encuentra establecido en beneficio de ambas partes, en tal caso,

para la renuncia de una de las partes se requerir del consentimiento de la otra parte. Se
presenta, por ejemplo, en el caso que en un contrato de comodato de un vehculo cuya
duracin es de dos meses, correspondientes a la duracin del viaje del comodante al
extranjero. En este caso, el comodatario no podra renunciar al plazo unilateralmente pues
ello ocasionara un perjuicio al comodante. De igual forma, es necesario referirse al
contrato de mutuo, caso que el art. 1497 remite al art. 2204, que dispone que el mutuario
puede pagar la suma prestada an antes del trmino estipulado, salvo que se hayan pactado
intereses. En este caso, segn concuerda la doctrina, el plazo beneficia no slo el mutuario
sino que tambin el mutuante. A contrario sensu, si no se ha pactado intereses, el plazo
beneficia slo al mutuario por lo que ste puede renunciar al plazo sin inconvenientes.

3. Por la caducidad del plazo

La caducidad del plazo se aplica cuando hay un cambio de circunstancias,

particularmente del deudor, entre que se contrae la obligacin y el momento en que se
vuelve actualmente exigible.

Si el cambio es tan radical como el del art. 1496, la ley permite que la obligacin se
exija anticipadamente, pues se produce la caducidad del plazo.

Concepto de caducidad del plazo: Es la extincin anticipada del plazo en los

casos previstos por la ley o por el acuerdo de las partes.

Cabe sealar, que la caducidad es aplicable independientemente de a quien beneficie

el plazo, por lo que no slo se utiliza si el plazo se establece en beneficio del deudor. Sin
embargo, en todos los casos se trata de una institucin que opera en favor del acreedor.

Tipos de caducidad:

A partir del concepto podemos distinguir entre caducidad legal y caducidad

convencional:

a) Caducidad legal: Es aquella que tiene su origen en la ley, se produce en los

siguientes casos:

i) Si el deudor es declarado en quiebra o si se halla en notoria insolvencia. En este

460
caso si se esperara que se cumpla el plazo, finalmente podra no cumplirse la obligacin.
No hay que confundir a la quiebra con la insolvencia, aquella es una situacin de hecho que
supone que el deudor tiene problemas de liquidez, se ha visto en una cesacin de pagos, y
eso es lo que justifica la declaracin de quiebra. Entonces, un deudor declarado en quiebra
no necesariamente es un deudor insolvente.

ii) Cuando las cauciones por hecho o culpa del deudor se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor, pero en este caso, el deudor puede reclamar el
beneficio del plazo renovando o mejorando las cauciones, por ejemplo: se constituye una
hipoteca sobre una casa para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y la casa
se incendia por culpa del deudor.

b) Caducidad convencional:

La extincin anticipada del plazo se produce por causales que las partes han previsto
en el acuerdo.

Concepto de Clusula de Aceleracin: Es un pacto entre acreedor y deudor en

cuya virtud se establece que el no pago de una o ms cuotas har exigible el total de la
obligacin como si fuese de plazo vencido.

Obligaciones condicionales

Reglamentacin

Ttulo IV del Libro IV, articulo 1473 a 1493.

Concepto

Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un

acontecimiento futuro que puede suceder o no, Art. 1473.

La doctrina, sin embargo, define a la condicin como un hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento o extincin de un derecho y su obligacin correlativa.

Precisiones

a) La condicin se caracteriza por la incertidumbre y la futuridad. El plazo, por la

certidumbre y la futuridad.

b) La condicin es un hecho incierto, es decir, es un hecho que puede suceder o no,

y no existe la posibilidad de predeterminarlo.

461
 En virtud del art.1493, las normas del Libro III, sobre asignaciones testamentarias
condicionales se pueden aplicar ac, y las normas sobre obligaciones condicionales son
aplicables en dichas materias.

La esencia de la condicin es la incertidumbre, y a ello se refiere el art.1071.

Adems podemos distinguir dos hiptesis vinculadas con la falta de incertidumbre:

i) La condicin que consiste en un hecho que existe o ha existido se mira como no

escrita, se tendr como pura y simple.

ii) La condicin consiste en un hecho que no existe o no ha existido. no vale la

disposicin.

c) La condicin debe ser un hecho futuro. En el momento en que se celebra la

convencin nos debemos situar para determinar si estamos frente al hecho futuro; falta el
elemento de futuridad, cuando el hecho ya aconteci o no acontece derechamente.

Qu ocurre si la condicin que consiste en un hecho pasado est redactada

como para el futuro?

El Cdigo resuelve este problema a propsito de las asignaciones testamentarias y

seala que hay que distinguir:

a) Si el testador lo supo, hay que subdistinguir:

i. Si el hecho es de los que pueden repetirse, se entiende que el testador exige

la repeticin, por ejemplo: te doy diez millones de pesos si don Eduardo Frei
Ruiz- Tagle llega a ser presidente de la Repblica, es un hecho pasado que
puede repetirse.

ii. Si el hecho es de los que no puede repetirse la condicin se mira como

cumplida, por ejemplo: te doy diez millones de pesos si don Eduardo Frei
Montalva llega a ser presidente de la Repblica, en este caso se entiende que
te debo los diez millones de pesos

b) Si el testador no lo supo, la condicin se mira como cumplida cualquiera que sea

la naturaleza del hecho.

Para estar frente a este caso es fundamental que la condicin est redactada como
para tiempo futuro

Clasificaciones de las condiciones

462
 Se distinguen las clasificaciones en base al Cdigo Civil y las clasificaciones
doctrinarias.

I. Clasificaciones del Cdigo Civil

1. Atendiendo a los efectos de las obligaciones condicionales

El art. 1479 define condicin suspensiva y condicin resolutoria. La condicin se

llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y
resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

Definicin doctrinal:

a) Condicin suspensiva: Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de

una obligacin y de su derecho correlativo.

b) Condicin resolutoria: Hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de

una obligacin y de su derecho correlativo.

Es la clasificacin ms importante.

Hay autores que dicen que en realidad es solo una condicin, y lo que pasa es que
tiene efectos de distinto tipo, entre ellos Peailillo y Claro Solar. Tambin se dice que es
solo una porque para una parte produce efectos suspensivos y para la otra, resolutorios.

Por ejemplo, un contrato de donacin de terrenos cuando erupcione el volcn. El

derecho lo tiene el donatario (sujeto a condicin suspensiva) y si se cumple la condicin se
extingue el derecho que el donante tiene sobre el terreno, se resuelve.

2. Segn el carcter del hecho constitutivo de la condicin

a) Condicin positiva: aquella que consiste en que una cosa tiene que acontecer.
Ejemplo si hay un tornado si me gano el Kino, etc.

b) Condicin negativa: aquella que no tiene que acontecer una cosa. Ejemplo si no
llueve te doy diez mil pesos, si no viajo, etc.

Observacin: Para calificar a una condicin de positiva o negativa hay que estar a
la naturaleza del hecho y no a la forma como est redactada, por ejemplo: te doy diez mil
pesos si maana te quedas en Valparaso, es negativa porque importa mantener el mismo
estado de cosas, o sea, que algo no acontezca. En cambio la condicin positiva supone un
cambio en el estado de cosas.

Esta clasificacin es importante al combinarla con la posibilidad fsica y moral de

463
las condiciones.

3. Clasificacin atendiendo a si el hecho puede o no realizar

a) Condiciones fsicamente posibles e imposibles

b) Condiciones moralmente posibles e imposibles (Art. 1475)

La condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible.

Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y

moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a
las buenas costumbres o al orden pblico.

Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos

ininteligibles.

A partir de esto la imposibilidad puede ser de tres clases:

a) Fsica: si la condicin es contraria a las leyes de la naturaleza, por ejemplo: te

doy diez millones de pesos si te metes toda el agua del ocano.

b) Moral: si la condicin es contraria al ordenamiento jurdico, esto es, si es

prohibida por la ley o contraria al orden pblico o las buenas costumbres, por ejemplo, te
doy diez millones de pesos si matas a Pedro.

c) Intelectual: si la condicin es contraria a la recta inteligencia, incluyndose

aquellas que estn concebidas en trminos ininteligibles, por ejemplo: te doy diez millones
de pesos si dibujas un tringulo sin ngulo, o si dibujas una circunferencia cuadrada.

El tema de lo moralmente posible depende del tiempo y del espacio. Esto se da

porque el orden pblico y buenas costumbres son estndares jurdicos, son ambiguos.

Debemos relacionar estas condiciones con las condiciones negativas y positivas.

Esto se encuentra en los artculos 1475,1476 y 1480.

a) Si la condicin es positiva tenemos que ver si es fsica y moralmente posible. Si

es fsica y moralmente imposible hay que ver si la condicin es suspensiva o resolutoria.

- Si es fsica y moralmente posible no hay ningn problema

- Si la condicin positiva es suspensiva y fsica o moralmente imposible, se tiene

por fallida (el derecho no nacer). Ejemplo te regalo mi auto si construyes un
edificio en un da, o bien, te regalo mi auto si te casas con alguna persona de tu

464
 mismo sexo.

- Si la condicin positiva es resolutoria y fsica o moralmente imposible, la

condicin se tendr por no escrita, por lo tanto, ser una obligacin pura y simple.
Por ejemplo, te regalo un auto hasta que mates a una determinada persona.

b) Si la condicin es negativa (Art. 1476), ac no importa si la condicin es

suspensiva o resolutoria, importa solamente si es fsica o moralmente imposible.

- Condicin negativa fsicamente imposible, se entiende que la obligacin es pura y

simple. Ejemplo te regalo mi auto si no creces mas de cinco metros.

- Condicin negativa moralmente imposible, se vicia la disposicin. Ejemplo te

regalo mi auto si no haces contrabando de cocana. La razn por la cual se vicia la
disposicin es que es inmoral obtener un beneficio por no hacer algo inmoral.

4. Clasificacin atendiendo de quin depende el cumplimiento de la condicin.

Esta clasificacin se encuentra contemplada en el art. 1477 y tiene importancia pues

no todas ellas son vlidas para nuestro legislador.

a) Condicin potestativa: la que depende de la voluntad del acreedor o del

deudor. Art. 1477.

Estas condiciones se subclasifican en (art. 1478):

i) Simplemente potestativas: son aquellas que dependen de un hecho voluntario de

cualquiera de las partes, acreedor o deudor. Estas son perfectamente vlidas.

ii) Meramente potestativas: son aquellas que dependen de la sola voluntad del
deudor o del acreedor. Son nulas si depende de la voluntad del deudor.

La diferencia radica en que en las condiciones simplemente potestativas, las

circunstancias que constituyen la condicin no slo dependen de la voluntad de acreedor o
deudor, sino que tambin de otras externas. Por ejemplo, te doy diez mil pesps si maana
tomas un avin a Miami, en este caso no slo est involucrada la voluntad del deudor de la
obligacin condicional, sino que tambin las circunstancias exteriores a su voluntad en
orden a poder tomar el avin a la mentada ciudad.

La incertidumbre esta presente en las circunstancias que rodean al hecho voluntario

del deudor o del acreedor.

En cambio, las condiciones meramente potestativas dependen del slo capricho de

las partes, por lo que slo es vlida si depende de la voluntad del acreedor, pero no del

465
deudor, la cual el Cdigo seala que es nula.

Una condicin meramente potestativa que dependa del acreedor seria, por ejemplo,
decir te doy cien mil pesos si quieres, esta condicin es vlida porque para el deudor el
que el acreedor quiera o no es un hecho incierto. En cambio si dependiera del deudor, como
decir te doy cien si quiero, no hay una verdadera intencin de obligarse, va ms all de la
incertidumbre, por esto, estas condiciones son nulas.

Ejemplo: la venta al gusto, si el comprador declara que le agrada la cosa se cumple

la condicin. La doctrina cree que es una condicin suspensiva meramente potestativa que
depende de la voluntad del acreedor de la obligacin de entrega.

b) Condicin casual: la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso

(dice relacin con hechos que no dependen de la voluntad de una persona, sino por ejemplo
de la naturaleza).

Por ejemplo: Te doy mi auto si llueve o si tiembla (acaso). Te doy mil si Everton
gana su prximo partido (de un tercero).

c) Condicin mixta: la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte

de la voluntad de un tercero o de un acaso.

Por ejemplo: te doy diez millones de pesos si te casas con Pedro; o te doy un milln
de pesos si maana vas a Santiago y llueve.

II. Clasificaciones doctrinarias

1. Clasificacin atendiendo a como se formula la condicin.

a) Condicin expresa: es aquella sealada en trminos explcitos y formales. Es

la regla general.

b) Condicin tcita: es aquella que no consta explcitamente pero que se entiende

incorporado atendida la naturaleza del acto jurdico. Por ejemplo la condicin resolutoria
tcita (establecida por la ley), el contrato referido a la venta de ciertas ovejas que an no
han nacido, esta implcita la condicin de que nazcan.

2. Clasificacin que distingue entre condiciones determinadas y condiciones

indeterminadas.

a) Condicin determinada: es aquella a la que se agrega una poca dentro de la

cual el hecho en que consiste debiera acontecer o no. A partir del art. 1081 podemos decir
que es un hecho futuro e incierto que suponiendo que llegue se sabe cuando.

466
 Ejemplo te regalo mi auto si te titulas de abogado antes del 31.12.2012, o bien, te
regalo mi auto si maana deja de llover.

b) Condicin indeterminada: es aquella que tiene incorporada la incertidumbre

respecto de la poca. Es el hecho futuro e incierto y no se sabe cuando podra acontecer.

Ejemplo, te regalo mi auto si te titulas de abogado, o te presto el auto hasta que

deje de llover.

Estados en que pueden encontrarse las condiciones

La condicin se puede encontrar en tres estados; pendiente, cumplida y fallida.

Estando pendiente no se sabe si se producir o no el hecho. Cuando est cumplida, el
hecho se cumple. Y cuando falla, el hecho no va a ocurrir y si era negativo, es porque
ocurri.

Cuando la condicin est en estado de pendencia estamos ante la incertidumbre

misma. No hay problema cuando haya una condicin determinada porque sabemos el
mximo hasta que la obligacin puede estar en estado de pendencia.

El problema se produce con las condiciones indeterminadas, porque no hay un plazo

mximo, podramos estar ante una incertidumbre eterna. Esto es importante por el principio
de la certidumbre jurdica.

Tradicionalmente la doctrina estimaba que la condicin indeterminada no poda

estar en un estado de permanente pendencia, por lo que se aplicaba por analoga lo que
dispona el art. 739, norma que en materia de fideicomiso estableca que toda condicin de
que penda la restitucin del fideicomiso y que tardare ms de treinta aos en cumplirse se
estimaba fallida.

Si bien la norma en cuestin se refera exclusivamente al fideicomiso, es del caso

que todo el sistema del Cdigo referido a la consolidacin de situaciones jurdicas aplicaba
el mismo plazo de treinta aos: la nulidad absoluta en el art. 1683, el art. 82 en materia de
posesin definitiva de los bienes del desaparecido, la suspensin de la prescripcin
adquisitiva extraordinaria, el art. 962, inc. 3, referido a las asignaciones a personas que no
existen pero se espera que existan, etc., por lo que era perfectamente sostenible la
aplicacin analgica en cuestin.

Posteriormente en virtud de la ley 6.162, todos estos plazos fueron rebajados a 15

aos, incluso el contemplado en el art. 739.

Sin embargo, con la dictacin de la ley 16.952 de 1968, se alter todo el sistema del
Cdigo, puesto que los plazos de todos los casos anteriores se rebajaron a 10 aos, con

467
excepcin del plazo del art. 739 que se rebaj a 5 aos, de manera tal que ya no eran tan
vlidos los argumentos de la doctrina en orden a la aplicacin analgica del art.739 a todas
las condiciones indeterminadas.

Hoy se postula:

a) Que no esta supeditada a ningn plazo pues: i) Sera forzoso aplicar el art. 739
por analoga; ii) porque si se sujetara a un plazo no habra ninguna diferencia con la
determinada; y iii) porque en materia de condiciones, Bello se baso en el CODE, que
contemplaba que si la condicin no era determinada podra cumplirse en cualquier
momento.

b) Esta supeditada a un plazo de diez aos, pues ese es la regla general para dar
certeza a situaciones inciertas. Adems el CODE contemplaba la posibilidad de dejar
abierto el plazo, pero hay una gran diferencia en la redaccin de este y del art. 1482, pues
este razona sobre el supuesto de que hay un tiempo dentro del cual la condicin deba o no
verificarse, el cual pueden establecer las partes o el legislador.

Adems se dice que no es cierto que indicar un plazo implique no diferenciarlas de

las determinadas, la diferencia esta en quien indico el plazo, si las partes o el legislador.

De lo contrario contraviene la tendencia a la certidumbre que existe en el Cdigo.

3. Clasificacin que distingue entre copulativas y disyuntivas

a) Condicin Copulativa: Es aquella que est constituida por varios hechos, de

manera que deben verificarse todos ellos para que se entienda cumplida, por ejemplo, te
doy diez mil pesos si maana vas a Santiago y llueve.

b) Condiciones Disyuntivas: Son aquellas que estn constituidas por varios

hechos de manera que basta con que se verifique uno para que la condicin se entienda
cumplida, por ejemplo, te doy diez mil pesos si maana vas a Santiago o a San Antonio

4. Clasificacin atendiendo a su origen

a) Condiciones convencionales: Son aquellas que acuerdan las partes en un acto

jurdico en virtud del principio de la autonoma de la voluntad que las autoriza a modificar
los efectos normales u ordinarios del acto jurdico.

b) Condiciones testamentarias: Son aquellas que tiene su origen en la voluntad

del testador,

c) Condiciones legales: Son aquellas que tienen su origen en la ley, estas son
poco frecuentes, sin embargo podemos sealar por ejemplo la condicin resolutoria tcita;

468
o la condicin de existir fideicomisario en el fideicomiso.

Efectos de las Condiciones

I. Modo de cumplir la condicin

El art. 1484 seala que las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma
convenida. Esta norma razona sobre la base de obligaciones convencionales. Esta norma
debe relacionarse con el art. 1093, que se refiere a las asignaciones modales, el modo
admite cumplimiento anlogo, no as la condicin, y eso es lo que indica el art. 1484.

Por ejemplo, si la condicin es titularse de abogado para que le regalen un auto

(indeterminada, suspensiva, mixta), y se titula de ingeniero, cumpli en forma anloga.

Entonces no es contradictoria con el art. 1483, pues este es aplicacin de otra

norma, del art. 1560.

Paralelo entre condicin y plazo

a) Semejanzas: Ambas son modalidades y ambas son hechos futuros.

b) Diferencias:

1. La condicin es un hecho incierto, en cambio el plazo es un hecho cierto.

2. La condicin supedita el nacimiento o la extincin de un derecho, en

cambio el plazo supedita el ejercicio o la extincin de un derecho.

3. Si el deudor condicional paga estando pendiente la condicin habr un

pago de lo no debido, porque el derecho an no ha nacido, en cambio si el
deudor a plazo paga anticipadamente, no puede haber un pago de lo no
debido, porque el derecho ya haba nacido, de manera que estar
renunciando al plazo, lo que por regla general puede hacer ya que el plazo
mira al inters individual del deudor.

4. La condicin puede encontrarse pendiente, cumplida o fallida. En cambio

el plazo slo puede encontrarse pendiente o cumplido.

II. Estados en que pueden encontrarse las condiciones.

1. Condicin en estado pendiente o estado de pendencia.

La condicin est pendiente cuando el hecho que la constituye no ha ocurrido y no

469
se sabe si ocurrir o no. Si se ha fijado un plazo para que ocurra ese hecho este debe
encontrarse corriendo.

2. Condicin en estado de fallida.

Art. 1482 en relacin al art. 1480 se refiere a este estado y hay que distinguir si la
condicin es positiva o negativa y partir del supuesto que las indeterminadas igual tienen un
plazo mximo.

Si la condicin positiva y determinada, se estima que falla si dentro del plazo no se

produce el hecho que la constituye; o bien, si estando pendiente el plazo, se torna imposible
su cumplimiento. En el primer caso, por ejemplo, si digo te doy cien mil pesos si te titulas
de abogado dentro de 5 aos, y pasa el plazo y no se titula de abogado el acreedor
condicional; o bien, si fallece el acreedor condicional antes de cumplirse el plazo, y antes
de su fallecimiento no alcanz a titularse de abogado.

Si la condicin es positiva e indeterminada, falla si ha expirado el plazo legal y no

se verifico el hecho, o bien, si se torna imposible su cumplimiento estando pendiente este.

En cuanto a la condicin negativa, ella falla si se verifica el hecho que la constituye

dentro del plazo. Por ejemplo, te doy cien mil pesos si maana no llueve, y llueve.

Esta norma se encuentra relacionada con lo dispuesto en el art. 1481, inciso final,
que se refiere al caso que el deudor condicional se valga de medios ilcitos para que la
condicin falle o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su
cumplimiento no coopere a l, se tendr por cumplida. Esta disposicin si bien se refiere a
las disposiciones testamentarias, consagra una regla general que supone que el deudor
condicional no puede valerse de su propio dolo para propender que la condicin falle, so
sancin de entenderse que la condicin se encuentre cumplida.

3. Condicin en estado de cumplida.

Si la condicin es positiva, se entiende cumplida si se verifica el hecho que la

constituye dentro del plazo, sea legal o convencional.

Si la condicin es negativa se entiende cumplida si el hecho que la constituye no se

produce dentro del plazo estipulado o en su defecto el legal de 10 aos.

III. Retroactividad de la condicin

Recordemos que hay autores que dicen que la condicin es una sola, pero con dos
efectos, y que puede producirse una efecto suspensivo para una parte y uno resolutorio para
la otra.

470
 Desde cundo se producen los efectos de la condicin cumplida?

Si se dice que produce efectos desde que se cumple solo hacia el futuro, entonces no
tendra efecto retroactivo. Pero si decimos que el efecto de la condicin se produce desde
que se celebr el contrato, entonces tendr efecto retroactivo, entonces podramos
emparentarla con la nulidad judicialmente declarada.

Se dice que la condicin cumplida tiene algo de efecto retroactivo pero sera
limitado, pues hay algunos aspectos en que no operar. Esto es importante en la condicin
resolutoria tcita, pues hay una tendencia comparada para asignarle menor efecto.

- Art. 1486: Por ejemplo, te regalo un auto si te titulas y el auto se destruye sin
culpa del deudor, la obligacin se extingue. Pero si se cumpliera la condicin y en el
intertanto le cambiaron la radio al auto, se beneficiaria el acreedor, el Cdigo esta pensando
que el derecho se incorpor al patrimonio del acreedor desde que se celebr el contrato.

- Art. 1490 y 1491: Si hay derecho a reivindicar contra terceros de mala fe, por lo
que hay efecto retroactivo.

Si los deterioros o prdidas se produjeron por culpa del deudor o si estamos en los
casos en que no quedan sin efecto las enajenaciones, no hay efecto retroactivo, el que sufre
el deterioro o prdida no es el acreedor sino que el deudor condicional.

- Art. 1488. Te dono mi taxi si apruebas el examen, si se cumple la condicin por

regla general, no se deben restituir los frutos, no hay retroactividad.

En la nulidad si hay que restituirlos en la medida en que se hubiera estado de mala

fe.

Efectos de las condiciones suspensivas

Se analizaran desde tres puntos de vista, estos es, estando la condicin pendiente,
cumplida y fallida.

1 Condicin suspensiva pendiente

Se dice que sobre todo cuando esta en estado de pendiente, habra un germen de
derecho.

Claro Solar seala que aun cuando se dice que el derecho no ha nacido, algo tiene
que haber, porque el Cdigo habla de deudor, acreedor y establece efectos, otra cosa es
decir que tratndose de derechos condicionales tiene por el momento una existencia
subordinada a la realizacin de la condicin, queda en suspenso, no realizndose sino por el
evento de la condicin.

471
 1. El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin. Art. 1485. Si
hubiere pagado anticipadamente podr solicitar lo que se ha pagado, art. 1485 inciso
segundo. En consecuencia:

a) no puede operar en una condicin suspensiva la compensacin, art. 1656.

b) no puede operar la novacion, ya que el art. 1633 inciso primero exige que la
condicin se encuentre cumplida para que pueda operar en una obligacin condicional.

c) no corren los plazos de prescripcin extintiva, porque este se cuenta desde que la
obligacin se ha hecho exigible

d) no puede haber compensacin legal, ya que uno de los requisitos para que opere
es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles.

e) el acreedor no podra ejercer respecto de la deuda la accin pauliana (art. 1468)

porque todava el acto en virtud del cual surge la deuda, no le ha perjudicado.

f) puede ocurrir que estando pendiente la condicin se destruya la especie o cuerpo

cierto que se debe, y en tal caso interesa saber qu va a ocurrir si con posterioridad se
cumple la condicin

Hay que distinguir:

i) Si la prdida es fortuita: hay que subdistinguir:

- Si es total se extingue la obligacin.

- Si es parcial, la cosa se debe en el estado en que se encuentre.

ii) Si es culpable: hay que subdistinguir:

- Si es total la obligacin subsiste pero cambia de objeto, pues se debe el precio

ms la indemnizacin de perjuicios

- Si es parcial, surge un derecho optativo para el acreedor quien puede demandar

la cosa en el estado en que se encuentre mas la indemnizacin de perjuicios o
bien la resolucin del contrato mas la indemnizacin de perjuicios

Comentario El art. 1486 emplea la expresin rescisin pero ello no es correcto,

porque rescisin es sinnimo de nulidad relativa y en este caso no existe ningn vicio de
nulidad.

2. Existe vnculo jurdico. El acto jurdico en virtud del cual surge esta condicin

472
suspensiva debe cumplir con requisito de existencia y de validez. Dicen los autores que el
deudor condicional no se puede retractar.

3. El acreedor tiene la expectativa de llegar a ser titular del derecho personal

pertinente, aunque segn Claro Solar ya tiene el derecho. Mientras no se cumpla la
condicin solo tendra un germen de derecho, por eso el Cdigo le da un cierto grado de
proteccin. Ejemplo, art. 1492, si fallece el acreedor transmite el derecho y en el caso del
deudor transmite la obligacin, lo que es ms claro con la idea de Claro Solar. Pero esta
regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos.

El art. 1492 inciso final dice que el acreedor puede impetrar providencias
conservativas necesarias mientras este pendiente la condicin, destinadas a evitar la prdida
o deterioro de la cosa.

2 Condicin suspensiva cumplida

En este estado la condicin suspensiva produce como efecto bsico que el derecho
nazca o como dira Claro Solar, se adquiere con todas sus consecuencias jurdicas, con ello
se producirn los efectos propios de cualquier derecho personal, como si fuera una
obligacin pura y simple. En consecuencia:

a) el derecho se hace actualmente exigible, por tanto, el acreedor se encuentra

facultado para exigir su cumplimiento incluso por la va coactiva.

b) comienza a correr el plazo de la prescripcin extintiva de la accin.

c) si el deudor haba pagado estando pendiente la condicin, cumplida que sea sta
ya no podra pedir la restitucin.

d) es posible que se d lugar a la compensacin como modo de extinguir las

obligaciones.

e) la obligacin es susceptible de novacin.

f) el acto jurdico de donde surgi el derecho podra perjudicar a los acreedores del
deudor, y por tanto, es susceptible de ser atacado por la accin pauliana o revocatoria, art.
2468.

g) si el deudor no cumple la obligacin se abren las posibilidades para obtener la

satisfaccin de su inters a travs de las acciones correspondientes.

3 Condicin suspensiva fallida

Si falla la condicin, supone que el derecho y la obligacin correlativa nunca van a

473
nacer, o bien desaparece (Claro Solar), por lo tanto:

a) Quedan sin efecto las providencias conservativas que pudo haber impetrado el
acreedor condicional estando pendiente la condicin.

b) Si el deudor condicional haba enajenado la cosa objeto de la obligacin esa

enajenacin se consolidar definitivamente.

Cdula N 24 La condicin resolutoria

24.1 Concepto. Clases

Definicin legal de condicin: Es obligacin condicional la que depende de una

condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Art. 1473.

Definicin legal de condicin resolutoria: se llamaresolutoria, cuando por su

cumplimiento se extingue un derecho. Art. 1479.

Se elabora un concepto a partir del concepto doctrinario de condicin (hecho futuro

e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho y su obligacin
correlativa).

As las cosas, se define doctrinariamente a la condicin resolutoria como el

hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.

Moreno hace la observacin de que suele creerse que la condicin suspensiva y la

condicin resolutoria son dos cosas completamente distintas, sin ninguna vinculacin, pero
ello no es as, pues un mismo hecho para una persona puede constituir una condicin
suspensiva y para otra persona puede constituir una condicin resolutoria, por ejemplo: te
doy mi casa, pero si no te titulas de abogado en cinco aos pasar a Mara. Para l el
hecho constituye una condicin resolutoria, pero para Mara constituye una condicin
suspensiva.

La condicin resolutoria puede ser:

1. Condicin resolutoria ordinaria

2. Condicin resolutoria tcita

3. Pacto comisorio. Que a su vez puede ser:

a) Pacto comisorio simple.

474
 b) Pacto comisorio calificado. Se distingue:

i) En la compraventa por no pago del precio.

ii) En los dems contratos y en la compraventa por el

incumplimiento de otras obligaciones que no sean pagar el
precio.

1. Condicin resolutoria ordinaria o expresa

Concepto

Es un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho, pero el

hecho puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligacin contractual.

Moreno la define como aquella en la que el evento constitutivo de la condicin es

cualquier hecho, salvo el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes
emergentes de un contrato bilateral.

Cmo opera la condicin resolutoria ordinaria?

Opera de pleno derecho o por el solo ministerio de la ley, es decir, no se necesita de

sentencia judicial que la declare. No obstante lo anterior, puede ocurrir que el tema se
discuta en tribunales, pero en este caso la sentencia se va a limitar a constatar si el evento
constitutivo de la condicin se verific o no, pero no va a declarar la resolucin.

Argumentos:

a) Art. 1479 cuando define a la condicin resolutoria, cuando por su cumplimiento

se extingue el derecho.

b) Art. 1487 no exige sentencia judicial, sino que dice cumplida la condicin
resolutoria.

c) Artculos 1479 y 1487 en relacin al art. 1489. A partir del contraste de estas
normas, se concluye que el artculo 1489 razona de una manera distinta, pues para
que opere la resolucin en este caso, el contratante lo tiene que solicitar, y a quien
se lo solicita es al juez.

Como consecuencia de esto (que opere por el solo ministerio de la ley) cualquier
persona que tenga inters puede presentarse ante los tribunales solicitando la constatacin
del evento constitutivo de la condicin.

475
 Adems opera con efecto retroactivo, es decir, los efectos no se producen hacia el
futuro, sino que se retrotraen al momento en que se estableci la condicin, entendindose
que el deudor condicional nunca tuvo derechos sobre la cosa.

Efectos de la condicin resolutoria ordinaria

Los efectos de la condicin resolutoria ordinaria dependen de los estados en que

dicha condicin se encuentra, a saber, pendiente, fallida o cumplida.

1 Efectos de la condicin resolutoria ordinaria pendiente

Como la condicin resolutoria no afecta a la adquisicin del derecho (a diferencia

de la condicin suspensiva), el acto o contrato produce todos sus efectos como si fuera puro
y simple, o sea, produce sus efectos normales y naturales, por lo que el derecho puede ser
ejercitado, de manera que el deudor tiene la necesidad jurdica de cumplir la obligacin.
Tambin corre el plazo de prescripcin extintiva.

2 Efectos de la condicin resolutoria ordinaria fallida

Deja de estar frente a la eventualidad de extinguirse por resolucin.

Se produce una suerte de consolidacin del derecho y de la obligacin.

El derecho queda irrevocablemente consolidado, como si el acto o contrato se

hubiere celebrado desde el principio sin condicin resolutoria, esto es, puro y simple.

En el caso que el acto hubiere sido un ttulo translaticio de dominio, y a travs de la

tradicin el adquirente la adquiere sujeta a la condicin resolutoria, queda firme su derecho,
igualmente que todas las enajenaciones y gravmenes que hubiere llevado a cabo a su
respecto.

3 Efectos de la condicin resolutoria ordinaria cumplida

Cumplida sea la condicin, se extingue el derecho de aquel que tena la cosa sujeta a
la condicin resolutoria, razn por la cual el art. 1567 se refiere a ella como un modo de
extinguir las obligaciones.

Mirado desde el acto del cual naci el derecho, este se resolver, se producir una
ineficacia en sentido estricto, cae el acto y por eso se extingue la obligacin. (Ver cdula
10.2).

Por consiguiente, si el acto es traslaticio de dominio, por ejemplo, la condicin era

que se regalaba un departamento hasta que se case, y se cumple la condicin, hay que
restituir la cosa, porque la tradicin es causada y si se resolvi el titulo ya no tendra causa.

476
 2. Condicin resolutoria tcita
(Ver cdula 24.2 Condicin resolutoria tcita)

3. Pacto Comisorio

Reglamentacin

Prrafo diez del Ttulo XXIII del Libro IV, artculos 1877 a 1880. Se encuentra
regulado a propsito del contrato de compraventa y, en particular, a propsito de la
obligacin del comprador de pagar el precio, lo tiene una explicacin histrica, pues as se
regul en el Derecho romano.

Concepto

Es la condicin resolutoria tcita expresada o explicitada

Para Luis Claro Solar es la estipulacin por la cual las partes convienen que el
contrato se resolver si alguna de ellas no cumple sus compromisos.

Ren Moreno la define como la condicin resolutoria tcita que las partes estipulan
expresamente, es decir, es aquella en la que el elemento constitutivo de la condicin es el
incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones emergentes de un contrato bilateral
que las partes estipulan explcitamente en el contrato.

mbito de aplicacin

Del tenor literal del artculo 1877 se podra deducir que el pacto comisorio tiene una
aplicacin restringida, referida slo a la compraventa y, a mayor abundamiento, tratndose
slo en el caso que la obligacin que no se cumpla sea el no pago del precio. Sin embargo,
existe consenso en que puede incluirse en cualquier otro contrato, en base a los siguientes
argumentos:

a) Por la manera en que se encuentra redactado el inciso segundo del art. 1877, que
seala que esta siempre en la compraventa y utiliza una ; y cuando se expresa toma el
nombre de pacto comisorio, o sea en cualquier otro contrato.

b) Hay otras disposiciones que hacen referencia a la condicin resolutoria tcita y al

pacto comisorio, cuando esta se expresa. Por ejemplo, el art. 1950, en materia de
arrendamiento que expira del mismo modo que los otros contratos, podr expirar por
resolucin. Lo mismo en el art. 2101 y en el art. 2271 que dice salvo que los contratantes
hayan estipulado otra cosa.

Clases de Pacto Comisorio

477
 a) Pacto comisorio simple

Es aquel en que se estipula que se resolver el contrato en caso de no cumplirse lo

pactado, no implica sino plasmar en el contrato el art. 1489.

Los autores sealan que el pacto comisorio simple no tiene mayor trascendencia,
porque segn el art. 1878 no priva al vendedor de la eleccin de acciones a que se refiere el
art. 1873, esto es, pedir el cumplimiento o la resolucin. Si esto es as, significa que la
resolucin no ha operado de pleno derecho, de manera que si no hay pacto comisorio
simple se llega al mismo efecto por aplicacin de la condicin resolutoria tcita.

Efectos

Produce exactamente los mismos efectos que la condicin resolutoria tcita, por lo
tanto, requiere resolucin judicial. Pero, en lo que dice relacin con el plazo de
prescripcin, hay diferencias, ya que el art. 1880 da la siguiente regla: El plazo de
prescripcin es el prefijado por las partes contados desde la fecha del contrato siempre que
no exceda de 4 aos.

b) Pacto Comisorio Calificado

Es aquel en que se estipula que el contrato se resolver ipso facto en caso de

incumplimiento de una de las partes

Por lo tanto, implica tambin plasmar el art. 1489, pero agregando una clusula de
resolucin ipso iure por el solo incumplimiento, para lo cual no existe una formula
sacramental, se puede sealar de distintas maneras.

El Cdigo contempla esta posibilidad sin embargo le da un tratamiento distinto, asi

se deben distinguir dos situaciones:

i) Pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio (art.

1879).

Este artculo 1879 altera la voluntad de la partes, pues habiendo stas establecido
que el contrato se resolver ipso facto por no pagarse el precio, el legislador le da al
comprador la posibilidad de hacerlo subsistir, pagando el precio en un plazo de 24 horas
siguientes a la notificacin de la demanda, por lo que no necesariamente se producir la
resolucin.

El plazo para pagar es de 24 horas y no de un da porque, aunque cronolgicamente

24 horas equivalen a un da, si el plazo fuese de un da correra hasta la medianoche, en
cambio en este caso son 24 horas, por ejemplo, si la demanda se notifica hoy da a las 8:30

478
el plazo de 24 horas vence maana a las 8:30, pero si el plazo fuese de un da vencera
maana a la medianoche.

Este plazo, adems, se cuenta desde la notificacin judicial de la demanda, de ah

la importancia que se deje constancia de la hora en que se verifica la notificacin.

Este plazo es de horas y si el acreedor se rehsa a aceptar el pago se puede recurrir

al pago por consignacin. Adems el pago debe ser total, es decir debe comprender lo
adeudado con todos sus accesorios como reajustes e intereses. El pago debe reunir todos los
requisitos de ste.

Sin embargo igual su alcance es restringido ya que no priva al vendedor del derecho
de opcin que le da el art. 1873, esto es demandar el cumplimiento o la resolucin.

Se necesita juicio?

Como el vendedor deber optar, se razona sobre la base de que s se necesita un

juicio, pues la opcin la ejercer mediante la interposicin de la demanda. Ello se
argumenta con que el plazo del art. 1879 se cuenta desde la notificacin de la demanda.

Cundo se produce la resolucin?

Hay tres opiniones al respecto:

1 La mayora de los autores, entre ellos Somarriva y Peailillo, sostienen que la

resolucin se produce ipso iure transcurrido el plazo de 24 horas, porque esa es la
oportunidad que la ley da al comprador para pagar y hacer subsistir el contrato, de manera
que debe entenderse que si transcurre el plazo sin que el comprador haya pagado, ya no
ser posible hacerlo pues se habr notificado la resolucin.

2 Algunos autores estiman que la resolucin slo se produce una vez que la
sentencia que la declara ha quedado firme y ejecutoriada, porque habindose iniciado un
juicio, ste necesariamente ha de terminar con una sentencia, de manera que no tendra
sentido presentar una demanda de resolucin y que est efecto se produjese sin la sentencia.

3 Una opinin muy minoritaria sostiene que la resolucin se produce ipso iure al
momento en que se verifica el incumplimiento, porque esa ha sido la voluntad de las partes,
la cual debe ser respetada.

Importancia de este tema: Se presenta cuando se ha demandado la resolucin y ha

transcurrido el plazo de 24 horas sin que el comprador pague, pero el juicio no termina por
una sentencia definitiva, por ejemplo, hubo abandono del procedimiento. Si decimos que la
resolucin opera transcurrido el plazo de 24 horas en este caso ya se verific, pero si

479
sostenemos que se requiere de la sentencia la resolucin an no se habr verificado.

Prescripcin del pacto comisorio calificado

Se aplican las mismas reglas del pacto comisorio simple, ya que el art. 1880 se
refiere a ambos.

El plazo de prescripcin del pacto comisorio comienza a correr desde la fecha del
contrato, qu ocurre si la obligacin de una de las partes estaba subordinada a una
condicin suspensiva o a un plazo suspensivo?, por ejemplo, si en la compraventa se
estipula que el comprador pagar el precio despus de transcurridos 5 aos desde la fecha
del contrato.

Se ha entendido que pese a que en este caso la accin que nace del pacto comisorio
muere antes de nacer, si estamos frente a un contrato bilateral nada obsta a que se pueda
hacer uso del mecanismo de la condicin resolutoria tcita, pues en este caso el plazo de
prescripcin se cuenta desde que la obligacin se hizo exigible.

ii) Pacto comisorio calificado en los dems casos.

Dado que el Cdigo slo lo regul a propsito de una obligacin particular de la

compraventa, surge la pregunta de si es posible establecerlo en otros casos, y se ha llegado
a la conclusin de que s es posible.

Sin embargo, hay ciertos contratos en que no se podra, por ejemplo, en la

transaccin, porque ste es un equivalente jurisdiccional y el pacto comisorio es una forma
de condicin resolutoria y en una sentencia no puede haber una condicin, porque esta
busca certeza y la condicin es un hecho incierto.

Tambin en aquellos casos en los que la ley ha regulado la terminacin de ciertos

contratos estableciendo imperativamente ciertos plazos, como ocurre en el arrendamiento
de predios urbanos.

Entonces, en el contrato de compraventa por las otras obligaciones y en los otros

contratos, el pacto tambin supone una clusula de resolucin automtica.

La gran diferencia con el primer caso es que si se produce el incumplimiento, y por

tanto, se cumple la condicin, simplemente opera la resolucin automtica, sin necesidad
de intervencin judicial.

En esta materia hay que aplicar las normas del contrato de compraventa y la
doctrina esta conteste, en que el acreedor no esta privado de optar entre la resolucin y el
cumplimiento forzado, segn lo que establece el 1878.

480
 Si se opta por la ejecucin esta renunciando a la resolucin que se incorpor
mediante el pacto comisorio, y el contrato se mantendr vigente. Si opta por la resolucin
se entiende que opero desde el incumplimiento.

24.2 Condicin resolutoria tcita

1. Reglamentacin

El Cdigo la regula en el art. 1489, a propsito de las obligaciones condicionales.

Sin embargo, autores como Enrique Barros y Hernn Corral, entre otros, critican su
ubicacin, sealando que hoy en da la tendencia es regularla en el ttulo referente a los
efectos de las obligaciones, fundamentalmente por dos razones: a) por razones de tcnica
jurdica o tcnica legislativa, pues es criticable que el incumplimiento del contrato sea
considerado una condicin; y b) porque en realidad, la condicin resolutoria tcita es uno
de los remedios contractuales con que cuenta el acreedor, es decir, es uno de aquellos
medios con que cuenta el acreedor contractual para obtener la satisfaccin de su inters.

2. Concepto

Es aquella condicin que se encuentra en todo contrato bilateral y que consiste en

que no se cumpla lo pactado por la otra parte.

Moreno la define como aquella en la que el evento constitutivo de la condicin

consiste en el incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones emergentes de un
contrato bilateral y que va envuelta en todo contrato bilateral.

3. Antecedentes Histricos

El Derecho Romano no conoci la condicin resolutoria tcita, ya que si una de las

partes no cumpla, la otra solo poda pedir el cumplimiento de la obligacin. Solamente con
la lex comisoria se estableci un mecanismo similar a la condicin resolutoria tcita, ya que
se estableca si el comprador no pagaba el precio, poda el vendedor dejar sin efecto el
contrato.

Se estima que fueron los Canonistas quienes establecieron la condicin resolutoria

tcita, puesto que se estim que no era equitativo que el contratante diligente continuara
vinculado con un contratante negligente, ya que por razones de equidad no era justo
continuar vinculado con quien no respeta la palabra dada.

4. Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.

a) Es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales, es decir, no es

esencial, de manera que las partes pueden, en virtud del principio de la autonoma de la

481
voluntad, eliminarla de un contrato bilateral, pero si las partes nada dicen se entiende
incorporada al contrato.

b) Es un efecto particular de los contratos bilaterales. Lus Claro Solar estima que
tambin procede en algunos contratos unilaterales, como la prenda civil y el comodato.

i) La prenda civil: es un contrato real, ya que se perfecciona mediante la

entrega que la cosa empeada y es unilateral porque slo resulta obligado el
acreedor prendario a restituir la cosa empeada. Segn el art. 2396 inc. 3 si el
acreedor prendario abusa de la cosa empeada perder su derecho de prenda y el
deudor prendario podr pedir de inmediato la restitucin de la cosa empeada, de
manera que segn esta opinin estara operando la condicin resolutoria tcita.

Frente a esto el profesor Ren Abeliuk seala que lo que aqu hay es una
sancin frente al incumplimiento de una obligacin accesoria como es el cuidado de
la cosa.

ii) Situacin en el Comodato: segn el art. 2177 el comodatario debe

emplear la cosa prestada para le uso convenido y a falta de convencin segn el uso
ordinario de las cosas de su clase, pero si el comodatario no cumple con esta
exigencia el comodante est autorizado a pedir la restitucin inmediata de la cosa
prestada aunque para la restitucin se haya estipulado un plazo.

Ren Abeliuk seala que aqu hay un incumplimiento en cuanto al uso de la

cosa que autoriza al comodante a pedir anticipadamente el cumplimiento de la
obligacin de restituir, lo que constituye una especie de caducidad del plazo.

5. Considerada como una condicin, presenta las siguientes caractersticas

a) Es resolutoria.

b) Es de origen legal.

c) Es negativa, consiste en que algo no acontezca.

d) Es tcita, se subentiende en todo contrato bilateral.

e) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor que

no cumple

6. Fundamento

La doctrina se ha preguntado cual es el fundamento de que frente al

incumplimiento, el acreedor pueda decidir pedir la resolucin del contrato y no el

482
cumplimiento especifico. Se han dado los siguientes fundamentos:

a) La teora de la causa: ya que segn la teora clsica, la causa de la obligacin en

los contratos bilaterales es la obligacin de la contraparte, de manera que si una de las
partes no cumple a la obligacin de su contraparte le estara faltando la causa.

En Chile se discute este fundamento, ya que si falta la causa, est faltando un

requisito de existencia del acto jurdico, en consecuencia la sancin debiera ser la
inexistencia o la nulidad absoluta. Adems el acreedor poda optar por pedir el
cumplimiento y eso supone que hay obligacin, por tanto, hay causa tambin.

b) Teora de la suposicin: se entiende que si las partes hubiesen previsto y

regulado lo que ocurrira en caso de incumplimiento, habran establecido la misma
condicin resolutoria tcita. En consecuencia, lo que est haciendo la ley es interpretar la
voluntad de los contratantes.

c) La equidad: si en un contrato bilateral una de las partes no cumple, lo equitativo

sera que su contraparte pudiera dejar sin efecto el contrato.

d) La interdependencia de las obligaciones: Jorge Lpez Santa Mara dice que

como hablamos de un contrato bilateral, su estructura supone que las obligaciones de una
parte son interdependientes de las obligaciones de la otra parte, de manera tal, que cualquier
evento que afecte a la obligacin de una parte producir consecuencias o efectos en
obligaciones de la otra parte, y ese efecto, es pedir la resolucin.

24.2.1 Requisitos de la condicin resolutoria tcita

Los requisitos, segn la doctrina tradicional, que deben cumplirse para que
efectivamente se solicite la resolucin y que adems esta sea acogida, son cuatro, a saber:

1. Contrato bilateral

2. Que quien solicita resolucin haya cumplido o, al menos, este llano a cumplir
(contratante diligente)

3. Incumplimiento del deudor (contratante negligente)

4. Declaracin judicial

1. Contrato bilateral

Lo dice en forma expresa el art. 1489 y es reiterado, en materia de compraventa, por

483
el art. 1826. La condicin constituye un elemento de la naturaleza.

Qu pasa con los unilaterales?

El problema no est en incorporarla, porque de hacerlo, habra que explicitarla y no

sera sino un pacto comisorio, el problema es si puede solicitarse la resolucin cuando nada
se ha dicho.

Ren Abeliuk considera que en general la resolucin no puede operar en los

contratos unilaterales, ya que el art. 1489 es claro respecto de que debe ser bilateral.
Finalmente sera igual a la terminacin anticipada y en esta materia hay normas expresas
que permiten y que rechazan dicho trmino.

As, en el caso del comodato, art. 2177; en la prenda, art.2396; seala adems, que
si bien podra ser aplicable en la renta vitalicia, el propio legislador niega esta posibilidad
en el art. 2271, por lo que para que tenga aplicacin debe ser expresada.

Por su parte, Claro Solar cree que puede estar presente aunque no haya clusula
expresa, dice que si el legislador incorpor normas similares al art. 1489 es porque su
intencin es que este presente, y en otros casos dijo expresamente que no se poda, porque
su intencin es que por regla general este presente.

El otro punto que debe ser dilucidado, dice relacin con el hecho que si bien el art.
1489, declara que la condicin resolutoria tcita va envuelta en todo contrato bilateral, hay
ciertas limitaciones y variaciones.

En efecto, en el caso de los contratos de tracto sucesivo, la naturaleza misma del

contrato no permite que ella tenga efecto retroactivo, por lo que cuando ella procede, slo
opera para lo futuro, caso en que pasa a denominarse terminacin.

Por su parte, en lo que respecta a la particin, si bien ella participa de los caracteres
de un contrato, de conformidad a lo que dispone el art. 1348, no es procedente la resolucin
si un adjudicatario no paga a los dems los alcances que hubiere quedado debiendo. En
efecto, en primer lugar, el art. 1348 se refiere a la nulidad y la rescisin; y en segundo
lugar, porque permitir la resolucin implicara negar el efecto declarativo de la particin.

2. Que quien solicita resolucin haya cumplido o, al menos, este llano a cumplir
(contratante diligente)

Contratante diligente es el que ha cumplido con sus obligaciones o, al menos, est

llano a cumplirlas. Este requisito se desprende del art. 1552, a propsito de la excepcin de
contrato no cumplido, ya que si ninguno de los contratantes ha cumplido o est llano a
cumplir no puede haber mora del deudor.

484
 Qu se entiende por estar llano a cumplir? Significa que no basta con que
exista la intencin de cumplir, sino que es necesario que esa intencin se haya exteriorizado
en hechos positivos, o sea, debe haber un principio de ejecucin en la obligacin.

Por ejemplo, se celebra un contrato de construccin de un inmueble que tena que

estar listo en una determinada fecha, pero no se cumpli y el acreedor tampoco ha pagado
todo lo que deba, habra principio de ejecucin si el reconoce la deuda y deposita las
cuotas que debe en la cuenta del tribunal.

3. Incumplimiento del deudor (contratante negligente)

Contratante negligente es aquel que no ha cumplido con su obligacin, no est llano

a cumplir y no tiene una condicin suspensiva pendiente o un plazo suspensivo pendiente
para el cumplimiento. Analizaremos el carcter y la envergadura del incumplimiento.

Carcter del incumplimiento

Tradicionalmente se exiga un incumplimiento imputable, es decir, que sea con dolo

o culpa. Moreno afirma que el incumplimiento le debe ser imputable, esto quiere decir, que
el incumplimiento del contratante negligente debe ser a ttulo de culpa o de dolo, lo que
resulta lgico, pues nuestro sistema de responsabilidad civil responde fundamentalmente a
un sistema subjetivo, en el que los factores de atribucin de responsabilidad son la culpa y
el dolo.

Hoy en da, algunos autores critican que el incumplimiento tenga que ser imputable.
Peailillo, entre otros, dice que no necesariamente el incumplimiento del deudor tiene que
ser con dolo o con culpa. Este ltimo autor afirma que la resolucin es de carcter objetivo,
es decir, basta el incumplimiento, sin tener que entrar a calificarlo.

La razn por la que se exiga un incumplimiento imputable, segn Peailillo, es

porque habra una confusin entre los requisitos para solicitar la resolucin y los requisitos
para solicitar la indemnizacin, as, se entenda que como se peda indemnizacin, tenia que
haber un incumplimiento culpable.

En suma, para la postura tradicional, se exige un incumplimiento imputable; y para

la doctrina ms actual, basta hablar de incumplimiento. Con todo, este es un tema
discutible.

Envergadura del incumplimiento

485
 Existen tres posturas al respecto:

A) Postura tradicional

Como la ley, en al artculo 1489 no distingue, bastara cualquier incumplimiento

para que el acreedor diligente pueda solicitar la resolucin. Esta opinin se funda en dos
principios del pago: la identidad, o sea, que se debe pagar aquello a que se estaba obligado;
y la integridad, o sea que el pago debe ser total.

En consecuencia, si no se cumple con estos principios, derechamente hay

incumplimiento y como el art. 1489 no distingue entre los tipos de incumplimiento el
contratante diligente estara siendo autorizado a solicitar la resolucin.

Se puede contra argumentar esta postura por dos razones:

a) El hecho que el art. 1489 no exija expresamente un incumplimiento de cierta

entidad no prueba nada, porque esta misma norma tampoco contempla expresamente otros
requisitos que para la doctrina son indiscutidos, por ejemplo, la imputabilidad.

b) Porque a lo largo del Cdigo hay una serie de disposiciones en las que se
reglamenta formas especiales de resolucin y en todas ellas se exige que el incumplimiento
sea de cierta entidad, por ejemplo:

i) Eviccin parcial, art 1852 inciso 4.

ii) Vicios redhibitorios, art 1858 n 2 y 1868.

iii) Arrendamiento, art 1926 inciso 2 y 1928 inciso 3.

iv) Venta en relacin a la cabida o superficie, art 1832.

B) Postura intermedia

No basta cualquier incumplimiento, sino que debe referirse a obligaciones

esenciales del contrato, de manera que no procedera, por ejemplo, frente al incumplimiento
de obligaciones accidentales. Por lo tanto, debe realizarse un anlisis de las obligaciones,
porque slo habilita para demandar la resolucin el incumplimiento de una obligacin de la
esencia o de la naturaleza.

Se critica esta postura, pues perfectamente puede concebirse el caso de un

incumplimiento de una obligacin accidental que sea extremadamente relevante para la
economa de las partes en el contrato, y que sea ms grave que no cumplir otra obligacin.

Dentro de esta opinin los autores entregan diversos fundamentos, as:

486
 a) Don Luis Claro Solar seala que esta materia se rige ms por la equidad que por
el rigor de la ley, de manera que no sera equitativo que frente a un incumplimiento de poca
importancia el contratante diligente pueda demandar la resolucin.

b) lvaro Quintanilla sostiene que el art. 1489 debe interpretarse en el contexto de

los principios generales del Derecho Civil, de esta manera:

i) Si aplicamos el principio de la conservacin de los contratos aparece de

manifiesto que un incumplimiento insignificante no perturba la interdependencia
econmica de las prestaciones de las partes, de manera que no justifica que se pueda
demandar la resolucin.

ii) El principio de la buena fe en virtud del cual si el contratante diligente demanda

la resolucin frente al incumplimiento insignificante estara actuando de mala fe.

iii) La reprobacin del abuso del derecho: pues en este caso el contratante diligente
estara haciendo un ejercicio abusivo de su derecho.

C) Doctrina Moderna

Postula que antes de determinar a priori si se puede elegir con entera libertad, hay
que analizar la envergadura del incumplimiento del deudor.

Peailillo dice que en esta materia hay dos principios en pugna:

a) Principio de preservacin o conservacin de los contratos. El contrato es un

medio de satisfaccin de intereses, por lo que debe estar revestida de una cierta confianza.

b) Principio que mira a las partes del contrato en forma ms concreta. El acreedor al
celebrar el contrato pretende satisfacer un inters, el cual debe ser cautelado.

Entonces, si se sabe que no se va a cumplir, se justifica mantener atado al

acreedor? Prado afirma que en Derecho comparado se ha sealado que se podra solicitar la
resolucin en forma anticipada, aun cuando la obligacin no se actualmente exigible.

Frente a esta pugna, podemos decir que no basta cualquier incumplimiento sino que
este debe ser relevante, pues de lo contrario habra un abuso del derecho.

Ejemplo de la cocina inconclusa: se celebra un contrato de construccin de un

inmueble de 380 metros cuadrados, con un plazo expreso, y al cumplirse ste se entrega el
inmueble, pero no se alcanzaron a terminar las ventanas de la cocina podra solicitarse la
resolucin en virtud del art. 1489?

En principio, se podra decir que s, porque la ley no distingue, sin embargo el

487
incumplimiento no es relevante. El problema es determinar bajo que criterios se har esta
calificacin.

El parmetro mas claro es el de la esencialidad del incumplimiento, de manera que

solo un incumplimiento esencial habilita a pedir la resolucin. Algo similar establecen los
principios de unidroit y los principios europeos de los contratos.

Diez Picasso dice que para la doctrina y jurisprudencia espaola, habra

incumplimiento esencial si se frustran las expectativas o el fin del contrato, o se quiebra la
finalidad econmica del mismo, o se impide el fin prctico del mismo, etc.

Este tema es importante desde el punto de vista de la buena fe objetiva, pues no se

estara cumpliendo con este deber por parte del que solicita la resolucin por un
incumplimiento irrelevante.

4. Declaracin judicial

Se desprende del tenor literal del art. 1489, se entiende que cuando el acreedor
ejerce su derecho de opcin lo hace mediante una demanda.

Adems en las normas del pacto comisorio tambin se razona sobre la base de que
es necesaria la declaracin judicial, as en los arts. 1873, 1878 y 1879.

Si no requiriera sentencia judicial, no podra enervarse por la excepcin de pago del

art. 310 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Qu pasa si se pide la resolucin y el juicio lleva dos aos tramitndose y el deudor

paga y opone dicha excepcin? El tribunal tendra que acogerla y rechazar la resolucin,
adems de la indemnizacin y de condenar en costas al acreedor, lo cual no es justo para l,
pero no sera lo mismo si l le permitiera que le pague, pero si se confunde, todo va a
depender del deudor, de lo que el quiera, lo que va en contra del art. 1489.

El art. 310 del Cdigo de Procedimiento Civil slo se refiere a la poca de oponer la
excepcin, pero no hay que confundirse con el momento en que se haga el pago antes de la
notificacin de la demanda.

Se ha planteado la posibilidad de pedirla en forma anticipada, si es que se sabe que

no se va a cumplir, aunque la deuda no sea actualmente exigible.

Qu ocurre si ambos contratantes son negligentes, opera o no la condicin

resolutoria tcita?

488
 1. Algunos autores estiman que no procede la condicin resolutoria tcita.

Argumentos:

a) Si ninguno de los contratantes ha cumplido, ninguno de ellos se encuentra

constituido en mora por aplicacin del art. 1552.

b) El tenor literal del art. 1489, que parte de la base que el contrato no se ha
cumplido por parte de solo uno de los contratantes.

c) Si ninguno de los contratantes ha cumplido, ellos ya se encuentran en una

situacin de equilibrio y, por lo tanto, no puede operar la condicin resolutoria tcita.

d) Adems, en el Cdigo hay disposiciones en las que expresamente se exige que

haya un contratante diligente y uno negligente, por ejemplo, en el art 1826 inc 2 y 3.

2. Otros autores dicen que procede la condicin resolutoria tcita, pero sin derecho a
demandar la indemnizacin de perjuicios.

Argumentos:

a) En estricto rigor, la mora del deudor es un requisito de la indemnizacin de

perjuicios y no de la condicin resolutoria tcita, por lo tanto, si no hay mora, de todas
maneras puede demandarse la resolucin.

b) Si la condicin resolutoria tcita opera cuando uno de los contratantes es

negligente, con mayor razn debiera operar cuando ambos son negligentes.

c) Esta situacin no se encuentra expresamente reglamentada en el Cdigo, o sea,

hay una laguna legal que debe llenarse con la equidad. Si ninguno de los contratantes ha
cumplido aparece claro que su voluntad es la de no perseverar en el contrato, de manera
que lo equitativo sera permitir que pudieran dejarlo sin efecto.

Qu ocurre si en el rol del contratante diligente hay varias personas? Podran

algunas demandar el cumplimiento y las otras demandar la resolucin?

Se ha entendido que no, porque se trata de peticiones incompatibles. En efecto, el

cumplimiento supone que el contrato va a subsistir, en cambio, la resolucin supone dejar
sin efecto el contrato. El Cdigo no da esta solucin expresamente, pero se llega a ella por
aplicacin del art 1526 n 6, ya que habra una alternativa para el contratante diligente de
demandar cumplimiento o resolucin, de manera que si hay varias personas en ese rol
deben actuar de consuno.

489
 Qu ocurre en aquellos casos en que se advierte una necesidad de colaboracin,
procede o no la condicin resolutoria tcita?

Por ejemplo, Pedro encarga a Juan que haga una estatua, sealan que el plazo de
entrega de la estatua ser dentro de 6 meses. Pedro paga el precio y adems seala que le
deber proporcionarle el mrmol a su co-contratante. Pedro entrega el mrmol 5 meses
despus, Juan evidentemente no alcanza a hacer la estatua en un mes y, por lo tanto, no
cumple dentro del plazo. Puede Pedro poner en movimiento el mecanismo de la condicin
resolutoria tcita?

En estos casos se estima que no procede la condicin resolutoria tcita por las
siguientes razones:

a) No hay imputabilidad del deudor.

b) No hay constitucin en mora del deudor.

c) El contratante diligente est actuando de mala fe.

d) El contratante diligente estara siendo un ejercicio abusivo de su derecho.

Accin resolutoria

Concepto

Es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto un contrato por haber operado una
condicin resolutoria tcita o un pacto comisorio

Elementos

a) El sujeto activo es el contratante diligente.

b) El sujeto pasivo es el contratante negligente.

c) El objeto pedido que se deje sin efecto el contrato.

d) La causa de pedir es el incumplimiento por parte del contratante negligente.

mbito de aplicacin

Opera en la condicin resolutoria tcita, en el pacto comisorio simple y en el pacto

comisorio calificado por no pago del precio en la compraventa, pues en estos casos la
resolucin no opera ipso iure (con todo, hay discusin en el ltimo caso cuando el

490
comprador no paga en el plazo).

En la condicin resolutoria tcita y en el pacto comisorio calificado no se requiere

una sentencia para que opere la resolucin, lo que no quiere decir que nunca vaya a
pronunciarse un tribunal, lo que pasa es que este puede constatar la resolucin pero no
declararla.

Caractersticas

a) Accin personal, pues protege el derecho personal que tiene el acreedor, y que
es, precisamente, el que el deudor no le cumpli.

b) Accin patrimonial, por lo tanto (y esto vale para todas las acciones
patrimoniales) es: renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.

Al respecto de la prescripcin, el art. 1880, a propsito del pacto comisorio, indica

que el plazo lo pueden establecer las partes, pero hay un mximo que es de cuatro aos,
contados desde la fecha del contrato.

Se aplica a todos los casos de condicin resolutoria tacita? No, porque esta tiene un
mbito ms amplio, por tanto, habra que aplicar la regla general de cinco aos desde que la
obligacin se hizo exigible.

Qu pasa con el pacto comisorio simple? La doctrina entiende que el plazo del art.
1880 slo es aplicable a la compraventa, de modo que si el pacto comisorio simple esta
fuera de una compraventa, habra que aplicar el plazo de cinco aos.

De modo tal, que el art. 1880 se aplicara al pacto comisorio calificado por no pago
del precio y al pacto comisorio simple en la compraventa.

c) Accin mueble o inmueble.

d) Accin indivisible.

24.2.2 Efectos

La resolucin es el efecto de la condicin resolutoria cumplida (Ver Cdula

10.1).

Hay que distinguir los efectos en dos mbitos: en relacin a las partes y respecto
de terceros.

1. Efectos en relacin a las partes

491
 En lo que respecta al deudor condicional, surge como obligacin la de restituir la
cosa, de acuerdo a lo que dispone el art. 1487, lo que es natural, pues el derecho que dicho
deudor tena sobre la cosa se resuelve. Opera con efecto retroactivo y se procede a la
restitucin de las cosas.

Esta restitucin se lleva a cabo con las siguientes observaciones:

a) Los aumentos y mejoras le pertenecen al acreedor, segn el art. 1486,

manifestacin de la retroactividad de la resolucin en este aspecto. Cabe sealar que se ha
criticado este efecto, pues el acreedor nada debe al deudor por las mejoras que hubiere este
introducido en la cosa en el tiempo intermedio, enriquecindose injustificadamente el
acreedor condicional.

b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor sin tener derecho a rebaja
alguna, por lo que opera con efecto retroactivo, salvo culpa del deudor. Por tanto, si la cosa
slo ha sufrido deterioros, el deudor sigue manteniendo intacta su obligacin de entregar,
pero entrega en el estado que la cosa se encuentre. Art. 1486.

c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente no hay obligacin por parte del deudor, se

exonera, pero si la prdida ha sido culpable, el acreedor puede pedir la resolucin o el
precio mas la indemnizacin de perjuicios. Cabe agregar, sin embargo, que las partes
pueden perfectamente alterar estas reglas en materia de responsabilidad y, por ejemplo,
responsabilizar al deudor condicional, incluso de la prdida fortuita.

d) Respecto de los frutos, no hay efecto retroactivo. El art. 1488 dispone que una
vez verificada la condicin no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, a
menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes, hayan dispuesto lo contrario.
Cabe precisar que el Cdigo es original en este punto, puesto que no hay regla similar en el
CODE, por lo que ah ha sido un aspecto debatido en la doctrina.

e) En cuanto a los actos de administracin que lleva a cabo en el tiempo intermedio

el deudor, ellos quedan firmes, de manera tal, que han sido vlidamente ejecutados por el
deudor durante la pendencia de la condicin.

2. Situacin respecto de terceros. Art. 1490 y 1491.

En esta materia hay dos normas fundamentales: el art. 1490 y el art. 1491. El
primero se refiere a los muebles y el segundo a los inmuebles (esta presente el principio de
la proteccin a la propiedad raz). Se dice que sera recomendable fundirlos en una sola
norma, pues no es justificable mantener la diferencia, si hay muebles ms valiosos que los
inmuebles.

El art. 1490 incluye al plazo y a la condicin, adems habla de reivindicacin.

492
Mientras que el art. 1491 slo dice condicin y habla de resolver el derecho del tercero.

Puede ocurrir que estando pendiente la condicin resolutoria, el deudor condicional

enajene o grave la cosa objeto de la obligacin condicional, de manera que el tercero es la
persona a cuyo favor se enajen o grav dicha cosa.

Para saber si la resolucin afecta o no al tercero hay que distinguir si se trata de una
cosa mueble o si se trata de un inmueble:

a) Si se trata de cosa mueble: A partir del art. 1490 se desprende que la resolucin
va a afectar a los terceros de mala fe, para estos efectos, se entiende por mala fe el
conocimiento de la existencia de la condicin resolutoria. Se entiende por buena fe la
ignorancia de la existencia de la condicin resolutoria.

Rgimen probatorio de la buena fe. Los autores estn contestes en que se aplica la
regla del art. 707, esto es, que la buena fe se presume, porque pese a que esta norma esta
ubicada a propsito de la posesin, sus trminos son muy amplios y adems resulta
armnico con el sistema del Cdigo.

Moreno estima lo contrario. El art. 707 est en la posesin y si el legislador

estableci una presuncin para una materia, se aplica slo para esa materia en especfico.
Por tanto, hay que aplicar el principio del onus probandi, esto es, que lo normal se presume
y lo normal es que las personas estn de buena fe.

Anlisis del art. 1490

1. Si el que debe una cosa mueble. Los autores discuten si est bien empleada la
expresin debe.

Opiniones:

a) Alessandri sostiene que esta mal empleada, porque si la condicin resolutoria esta
pendiente, el deudor condicional es dueo y por lo tanto nada debe.

b) Claro Solar seala que esta expresin esta correctamente empleada, porque si la
condicin resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo se entiende que el deudor
condicional nunca tuvo derecho sobre la cosa sino que siempre la ha debido.

2. A plazo. Esta expresin es incorrecta, porque el que debe una cosa mueble a plazo
es una persona que tiene un ttulo de mera tenencia que no autoriza para enajenar.

3. Bajo condicin suspensiva. Esta expresin no esta bien empleada, porque si se

tiene una cosa bajo condicin suspensiva se tiene un germen de derecho que no autoriza su
enajenacin.

493
 4. Bajo condicin resolutoria. Esta expresin esta correctamente empleada.

5. La enajena. En qu sentido esta tomada la palabra enajenar? Preguntamos esto

porque la palabra enajenar tiene dos acepciones y para saber cual recogi el art. 1490 hay
que examinar que ocurre con los distintos derechos reales, as, se dice que queda solo
comprendido el dominio

Comentario: A partir del anlisis de esta disposicin los autores sealan que su
redaccin correcta debiera ser si el que tiene una cosa mueble sujeta a una condicin
resolutoria la enajena no habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.

b) Si se trata de cosa inmueble. Segn el art. 1491 los terceros se vern afectados
cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica.

Comentarios:

1 La condicin resolutoria tcita consta en el ttulo? Preguntamos esto porque la

condicin resolutoria ordinaria y el pacto comisorio deben estipularse expresamente, no as
la condicin resolutoria tcita.

Antes la doctrina entenda que constaba en el titulo cuando se sealaba en trminos

explcitos y formales y por tanto, la condicin resolutoria tcita no constara. Sin embargo,
hoy, aplicando lo que dice la RAE, constar significa que la cosa sea cierta y la condicin
resolutoria tcita es una cosa cierta.

Se ha entendido que la condicin resolutoria tcita se encuentra incorporada en el

ttulo respectivo si el contrato da cuenta de obligaciones pendientes, porque slo de esta
forma puede ocurrir que se produzca el incumplimiento.

2 La exigencia de que el ttulo se encuentre inscrito u otorgado por escritura

pblica es copulativa o disyuntiva?

a) Algunos autores estiman que son requisitos copulativos, porque la sola escritura
pblica no es suficiente, ya que el ttulo por si solo no constituye enajenacin, sino que
requiere de la tradicin y sta se verifica por la inscripcin.

La sola inscripcin tampoco sera suficiente porque el conservador slo inscribe

escrituras pblicas, de manera que necesariamente debe otorgarse este tipo de escrituras.

b) Otros autores estiman que son requisitos disyuntivos, porque deben interpretarse
en funcin de la enajenacin, o sea, de la forma cmo se hace la tradicin, y si bien es

494
cierto que la tradicin es hace mediante la inscripcin, ello ocurre por regla general, porque
excepcionalmente tratndose de las servidumbres activas la tradicin se hace por escritura
pblica, de manera que el art. 1491 se esta refiriendo a las dos formas en que puede hacerse
la tradicin de derechos reales sobre inmuebles.

3 Qu se entiende por ttulo respectivo? Preguntamos esto porque nos vamos a

encontrar con 2 ttulos:

i) El primero es el ttulo en cuya virtud se contrae la obligacin condicional, esto es,

el ttulo en cuya virtud adquiere el deudor condicional.

ii) Pero adems hay un segundo ttulo, en cuya virtud adquiere el tercero.

Se ha entendido que la referencia est hecha al primer ttulo, o sea, a aquel en cuya
virtud adquiere el deudor condicional, porque sostener que la referencia est hecha al
segundo ttulo implicara sostener que basta con que el deudor condicional y el tercero se
pongan de acuerdo en urdir la condicin resolutoria en este ttulo para que se eluda esta, lo
que no resulta razonable

4 Qu ocurre si la condicin resolutoria no consta en el ttulo sino en una

contraescritura? En principio la contra escritura es inoponible a terceros, de manera que se
entiende que la resolucin no podra afectar a esos terceros. Para que la contra escritura sea
oponible a terceros y, en consecuencia, se entienda que la resolucin puede llegar a
afectarlos, la condicin que consta en el ttulo debe cumplir con los requisitos del artculo
1707.

Si se renen los requisitos del art. 1491 significa que el tercero estaba de mala fe?

i) Algunos autores sostiene que no, es decir, que tratndose de los inmuebles no hay
un tema de buena o mala fe, sino que se trata de una cuestin estrictamente objetiva.

Argumentos:

a) Si se tratase de un tema de buena o de mala fe, no tendra sentido la distincin

que hizo el legislador entre bienes muebles e inmuebles y hubiese tratado esta materia en
un solo artculo, sealando que la resolucin afecta a terceros de mala fe, pero s hizo esta
distincin es porque su tratamiento es distinto.

b) Junto con hacer la distincin entre muebles e inmuebles, el legislador en el

artculo inmediatamente anterior, o sea, en el caso de los muebles, se refiri a la buena o
mala fe, de manera que el criterio, tratndose de los inmuebles, necesariamente debe ser

495
otro, porque de contrario no tendra sentido esta distincin.

ii. Otros autores sostienen que s, porque si se renen los requisitos que seala el
artculo 1491, el tercero estaba en condiciones de tomar conocimiento acerca de la
existencia de la condicin resolutoria, es decir, saba o deba saber de la existencia de esta y
si no supo fue debido a su propia negligencia. La razn por la cual el legislador estableci
est distincin radica en que tratndose de los inmuebles la forma de probar la mala fe es
solo una, esto es, a travs de los requisitos que exige el artculo 1491. En cambio, para los
muebles se puede recurrir a todo medio de prueba.

Importancia de este tema: Interesa para los efectos de la prescripcin adquisitiva que
pudiese operar a favor del tercero, porque si se sostiene que este estaba de mala fe solo
podra adquirir por la prescripcin extraordinaria de diez aos. En cambio, si se dice que
este tema no guarda relacin con la buena o mala fe y como la buena fe se presume, en
principio el tercero podra adquirir por la prescripcin ordinaria de cinco aos.

Situacin de excepcin: Se presenta a propsito de la donacin entre vivos, ya que

para la resolucin afecte a terceros debe cumplirse con los requisitos que establece el
artculo 1432.

Anlisis del artculo 1491

1. Si el que debe un inmueble. En este caso, se presenta la misma discusin entre

Alessandri y Claro Solar respecto del empleo de la expresin debe.

2. Bajo condicin. Aunque la norma no lo dice expresamente, la referencia debe

entenderse hecha a la condicin resolutoria, porque la condicin suspensiva solo da un
germen de derecho, que no es suficiente para ser enajenado o gravado.

3. Lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre.

Qu derecho reales quedan comprendidos en al artculo 1491?

- Dominio s queda comprendido.

- Usufructo no queda comprendido, porque esta sujeto a una regla especial, que es el
artculo 806, que seala que la resolucin del derecho del constituyente extingue el
usufructo sin exigir requisitos adicionales.

- Uso y habitacin no est comprendido, porque est sujeto a una regla especial,
que es el artculo 812, que se remite al artculo 806.

- Herencia no est incorporado en el artculo 1491, porque recae sobre una

universalidad jurdica que no puede ser calificada de mueble o inmueble.

496
 - Prenda no est incorporada, ya que solo recae sobre cosas muebles

- Hipoteca, Censo y Servidumbres activas, est en el artculo 1491, pero en cuanto a

su pertinencia, no todos los autores estn de acuerdo, por cuanto existe una regla en el
artculo 885 n 1 que seala que las servidumbres se extinguen por la extincin del derecho
del constituyente.

Comentario: A partir del anlisis de esta disposicin los autores sealan que su
redaccin correcta es si el que tiene un inmueble bajo condicin resolutoria lo enajena o
lo grava con hipoteca o con censo no habr derecho a resolver la enajenacin o gravamen,
sino cuando la condicin conste en el titulo respectivo, este se haya otorgado por escritura
pblica y esta se encuentre inscrita en su caso.

Discusiones sobre estas normas (art. 1490 y 1491)

1. mbito de aplicacin

Hay una postura tradicional, segn Alessandri, que dice que slo se aplican a la
condicin resolutoria que se cumple, porque no podemos hablar de plazo, pero adems
porque cuando se habla de condicin suspensiva o de un plazo, tcnicamente nada se debe
y el Cdigo dice el que debe una cosa.

Ejemplo: un contrato de venta y el comprador tiene derecho a solicitar la cosa al

cumplirse una condicin suspensiva verdaderamente puedo decir que la cosa se deba por
parte del deudor? No, porque no ha nacido ningn derecho. Qu pasa si en el intermedio el
vendedor enajena la cosa? El comprador no es dueo y no podra tener derecho a
reivindicarla.

Por tanto, el art. 1490 slo tendra que aplicarse a la condicin resolutoria.

Claro Solar dice que tambin se aplica a la condicin suspensiva. Si estando

pendiente se enajena a un tercero, cuando se cumpla la condicin, el acreedor tiene derecho
a reivindicarla, porque se producira un efecto retroactivo, por tanto, se entender que se
hizo dueo desde antes.

2. El art. 1490 habla de derecho a reivindicar y el art. 1491 habla de resolver

Los autores dicen que s hay derecho a reivindicar y en el art. 1491 s hay
resolucin. Otros autores dicen que en el art. 1491 tambin se ejercitara una accin
reivindicatoria (el acreedor).

Y si el caso fuera el de una condicin resolutoria que se cumple habr derecho a

reivindicar? S, porque el derecho vuelve al patrimonio.

497
 24.3 Analice comparativamente la condicin resolutoria tcita con el pacto
comisorio

Paralelo entre condicin resolutoria ordinaria (CRO), condicin resolutoria

tcita (CRT) y pacto comisorio (PC)
1. Reglamentacin:
a) CRT: art. 1489.
b) PC: Ttulo XXIII del Libro IV, artculos 1877 a 1880.
2. En cuanto a su consistencia:
a) La CRO consiste en un hecho cualquiera que no sea el incumplimiento de las
obligaciones de las partes en un contrato bilateral.
b) La CRT consiste en el incumplimiento por unas de las partes de las obligaciones
emanadas de un contrato bilateral.
c) El PC tambin consiste en el incumplimiento de obligaciones de unas de las partes
en un contrato bilateral.
3. En cuanto a su establecimiento:
a) La CRO requiere que las partes lo expresen o acuerden.
b) La CRT se subentiende en todo contrato bilateral, es un elemento de la naturaleza.
c) PC hay que expresarlo, ya que por definicin es la CRT explicitada.
4. En cuanto a cmo opera:
a) CRO de pleno derecho.
b) CRT necesita de sentencia judicial.
c) PC depende, y es un tema discutible, especialmente tratndose del PCC.
5. En cuanto a sus efectos:
a) CRO: El contrato se resuelve una vez cumplida la condicin y esto ocurre de pleno
derecho.
b) CRT: Cumplida la condicin surge para el contratante diligente una opcin, pedir el
cumplimiento o la resolucin del contrato.
c) PC: Siempre da la opcin, porque es la CRT que se ha explicitado. Calificado da
opcin, porque si se estipula el PCC nada obsta a pedir la resolucin o el
cumplimiento.
6. En materia de prescripcin (en cuanto a los plazos):
a) CRO: No interesa el plazo porque esta opera ipso iure.
b) CRT: Al cumplirse sta surgen dos opciones, cumplimiento y resolucin. Si se trata
del cumplimiento tenemos dos posibilidades: Accin ejecutiva o accin ordinaria. Si se
ejerce accin ejecutiva el plazo es de tres aos, si se usa el procedimiento ordinario el
plazo es de cinco aos.
c) PC: El plazo es el acordado por las partes, siempre que ste no pase de cuatro aos
(1880 CC).
7. En materia de prescripcin (referido desde cundo se cuenta el plazo):
a) CRT: Desde que la obligacin se hizo actualmente exigible.
b) PC: Desde la fecha del contrato.

498
 c) CRO: No hay plazo, a menos que se recurra a los tribunales para los efectos de
dilucidar si efectivamente se cumpli o no el hecho constitutivo.
8. En materia de prescripcin (referido a quin establece el plazo):
a) CRT: El plazo lo establece la ley.
b) PC: El plazo viene de las partes y de la ley (art. 1880).

Diferencias entre condicin resolutoria ordinaria (CRO) y condicin

resolutoria tcita (CRT).

1. La CRO opera ipso iure (pleno derecho); La CRT requiere de sentencia judicial.

2. La resolucin en el caso de la CRO es imposible de detener porque se produce de

pleno derecho; La CRT puede enervarse porque la resolucin se puede detener si el
contratante cumple.

3. En la CRO no se puede pedir el cumplimiento, porque lo nico que opera es la

resolucin; En la CRT puede pedirse cumplimiento o la resolucin.

4. En la CRO no cabe la indemnizacin de perjuicios, porque aqu no se plantea lo

de un incumplimiento imputable; En la CRT s cabe la indemnizacin de perjuicios.

5. En la CRO cualquier interesado puede solicitar al juez la declaracin de si el

hecho constitutivo de la condicin se ha verificado o no; En la CRT el nico que puede
pedir la resolucin es el contratante diligente.

6. En la CRO de llegar a dictarse una sentencia, sta va a ser meramente declarativa

de una resolucin que ya se ha producido de pleno derecho; En la CRT la resolucin se
produce precisamente por la sentencia que la declara.

7. En la CRO esa accin que se entabla para saber si se verific o no el hecho

constitutivo de la condicin, es una accin innominada; En cambio, en la CRT, si el
contratante diligente opta por la resolucin, esa accin es la accin resolutoria.

8. La CRO tiene su fuente en la voluntad de las partes; La CRT tiene su fuente en la

ley.

9. La CRO desde el punto de vista de los elementos constitutivos de los actos

jurdicos, es un elemento accidental; La CRT es un elemento de la naturaleza, propio de los
contratos bilaterales.

10. La CRO puede consistir en cualquier hecho o abstencin que las partes
estipulen, siempre que no sea el cumplimiento de obligaciones de un contrato bilateral. La
CRT slo consiste en un hecho nico: el incumplimiento de las obligaciones emanadas de

499
un contrato bilateral.

Cdula N 25 Efectos de las obligaciones

Tradicionalmente se ha entendido que los efectos de las obligaciones son el

conjunto de derechos que la ley le confiere al acreedor, para que pueda obtener el
cumplimiento ntegro, exacto y oportuno de la obligacin.

Sin embargo, este concepto tradicional ha sido criticado, por cuanto slo estara
observando un aspecto de los efectos de las obligaciones, que es la situacin de
anormalidad y que se verifica cuando el deudor no ha cumplido espontneamente, en otras
palabras, mira a los efectos de las obligaciones slo desde el punto de vista del acreedor;
prescindiendo as de la situacin normal o efectos de las obligaciones desde el punto de
vista de deudor, esto es, si el deudor cumple espontneamente la obligacin.

As las cosas, a partir de lo anterior, se han definido a los efectos de las

obligaciones como el deber de cumplimiento que recae sobre el deudor y que se ejecuta
mediante el pago, as como tambin, el conjunto de derechos que la ley confiere al acreedor
para obtener el cumplimiento ntegro, exacto y oportuno de la obligacin.

25.1 Clasificacin de los efectos de las obligaciones

1. Clasificacin bipartita. Se distingue entre:

a) Efecto normal. Es lo que debe ocurrir de acuerdo al Derecho. Se encuentra

constituido por el pago.

b) Efecto anormal. El deudor no ha tenido el comportamiento que el ordenamiento

le indic, espontneamente no ha pagado. El acreedor, est dotado de medidas para
obtener el cumplimento o un reemplazo de ese cumplimento. Constituido por:

i) El derecho de ejecucin forzada.

ii) El derecho a la indemnizacin de perjuicios.

iii) Los derechos auxiliares del acreedor (Que son: las medidas
conservativas; el beneficio de separacin; la accin pauliana; y la accin
oblicua).

2. Clasificacin tripartita. Se distingue entre:

500
 a) Efecto normal. Es lo que debe ocurrir de acuerdo al Derecho. Se encuentra
constituido por el pago.

b) Efecto anormal. El deudor no ha tenido el comportamiento que el ordenamiento

le indic, espontneamente no ha pagado. El acreedor, est dotado de medidas para
obtener el cumplimento o un reemplazo de ese cumplimento. Constituido por:

i) El derecho a la ejecucin forzada.

ii) El derecho a la indemnizacin de perjuicios.

c) Efecto necesario. Nos encontramos aqu con las medidas o los procedimientos
indispensables, ya sea para que el deudor pague espontneamente, ya sea para que
pague forzadamente, ya sea para que tenga lugar la indemnizacin de perjuicios. Por
consiguiente, estos efectos se llaman necesarios, porque lo son para poder dar
satisfaccin al efecto normal o en subsidio al efecto anormal de las obligaciones.
Constituido por los derechos auxiliares del acreedor (Que son: las medidas
conservativas; el beneficio de separacin; la accin pauliana; y la accin oblicua).

3. Clasificacin de Fernando Fueyo.

Fueyo plantea que los efectos de las obligaciones se constituyen por cuatro grandes
reas, a saber:

a) Teora del cumplimiento de las obligaciones.

b) Medios compulsivos destinados a obtener el cumplimiento.

c) Teora del incumplimiento de las obligaciones y sus consecuencias.

d) Proteccin y tutela jurdica del crdito.

25.2. El pago efectivo

En doctrina existen cuatro acepciones de la palabra pago, a saber:

1. Acepcin muy amplia. Que considera al pago como sinnimo de solucin, de

manera tal que comprende todos los modos de extinguir las obligaciones.

2. Acepcin amplia. Que considera al pago como sinnimo de cumplimiento.

3. Acepcin restringida. Que considera al pago como cumplimiento de las

obligaciones de dar.

501
 4. Acepcin muy restringida. Que considera al pago como cumplimiento de las
obligaciones de dar una suma de dinero.

25.2.1 Concepto

El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe. Art. 1568.

Por tanto, conforme al concepto del Cdigo, un deudor paga cuando ejecuta lo que
precisamente debe, as:

- Si el deudor debe una suma de dinero, paga entregando esa suma de dinero.

- Si el deudor debe algo distinto de una suma de dinero, paga entregando esa cosa
distinta a una suma de dinero.

- Si el deudor debe una obligacin de hacer, paga ejecutando el hecho que debe (por
ejemplo, un pianista que se obliga a dar un concierto, paga realizando el concierto).

- Si el deudor debe una obligacin de no hacer, paga abstenindose de ejecutar el

hecho que se oblig a no realizar.

Fernando Fueyo define el pago efectivo como el total cumplimiento de la

prestacin debida llevado a cabo por un agente legtimo con nimo de extinguir el
vnculo obligacional y con la aquiescencia del acreedor. El concepto de Fueyo presenta
las siguientes ventajas: hace referencia a un agente legtimo y hace referencia a un elemento
anmico.

Naturaleza jurdica

El pago es un acto jurdico bilateral, o sea, una convencin, porque requiere del
concurso real de voluntades del acreedor y del deudor. Al ser un acto jurdico bilateral se le
aplican todas las reglas que regulan los actos jurdicos bilaterales. Como convencin, est
destinada a extinguir derechos personales y obligaciones, es decir, es una convencin
extintiva.

Reglamentacin

El pago se encuentra regulado en el Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1568 a 1627.

Requisitos del pago

Para Prado, los requisitos del pago son los siguientes:

1. Alguien que pague.

502
 2. Alguien que reciba el pago.

3. Intencin de pagar y de recibir.

4. Capacidad en quien paga y en quien recibe.

5. Prestacin de lo que se debe (objeto del pago).

6. Tiene que haber preexistencia de la obligacin que se paga (en realidad, ms que
un requisito, es un presupuesto del pago).

25.2.2 Quin puede pagar Elemento subjetivo solvens

Es una materia que se encuentra regulada en el prrafo segundo del Ttulo XIV del
Libro IV, Por quin puede hacerse el pago, artculos 1572 a 1575.

En esta materia el Cdigo es bastante amplio, pues puede pagar por el deudor
cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y
aun a pesar del acreedor (art. 1572), con lo cual se beneficia al acreedor.

Sin embargo, hay una excepcin en el inciso segundo del art. 1572, disposicin
conforme a la cual si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha
tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por
otra persona contra la voluntad del acreedor. Sin la autorizacin del acreedor, en
consecuencia, no puede pagar ninguna otra persona, y esto es absolutamente explicable,
pues si, por ejemplo, un artista se obliga a desarrollar su arte y se contrata precisamente por
su calidad de tal, no se podra pretender que su obligacin se extinguiera si no ejecutara l
su acto, pues cuando se contrajo la obligacin se tuvo en consideracin el talento del
deudor, por consiguiente sin la autorizacin del acreedor no puede pagar una persona
diferente.

En concreto, puede pagar la obligacin:

1. El propio deudor.

2. El que tiene inters en extinguir la obligacin.

3. Un tercero extrao.

1. Pago hecho por el deudor.

Esta es la situacin normal, a tal punto que el artculo 1572 ni siquiera lo menciona.

503
Por deudor, no slo se entiende al deudor personalmente, sino tambin en principio a otras
categoras de personas:

a) El deudor mismo.

b) El representante legal

c) El representante convencional

d) Los herederos del deudor.

e) Algunos legatarios, por ejemplo, cuando el legado es con carga (art. 1104).

Efectos de este pago

Se extingue la obligacin y se dice que no se producen consecuencias ulteriores. Sin

embargo, si paga un mandatario pero con dineros propios, tiene una accin de reembolso
(art. 2158 regla segunda), o sea, aqu s hay una consecuencia posterior.

2. Pago hecho por quien tiene inters en extinguir la obligacin, pero no tiene
inters en la deuda.

El tercero est interesado en la extincin de la obligacin, pues de lo contrario

tendr que pagar l. Como no es deudor, la ley le permite subrogarse en los derechos del
acreedor y es una subrogacin legal (art. 1610). En este caso si se producen consecuencias
posteriores.

Podemos distinguir las siguientes hiptesis:

a) Codeudor solidario (art. 1522 y art. 1610 n 3). Se trata de aquel que no tiene
inters en la deuda, porque de tenerlo lo consideraramos deudor.

b) Codeudor subsidiario (art. 1610 n 3 y art. 2370) lo identificamos con el fiador

de fianza simple. Si paga tiene dos posibilidades:

i) Subrogarse (art. 1610 n 3).

ii) Ejercer una accin de reembolso que emana del contrato de fianza (art.
2370).

No puede ejercer ambas acciones, ya que de hacerlo habra un enriquecimiento sin

causa.

c) Tercer poseedor de la finca hipotecada o de la cosa dada en prenda (art. 1610

n 2 y 2429). Puede ser quien caucion una deuda ajena o bien aquel al que se le enajen la

504
cosa una vez constituida la caucin. Este tercer poseedor se encuentra en el peligro de que
el acreedor persiga el bien sobre el cual hay hipoteca, de modo que para evitar perder el
bien l puede pagar, y si lo hace se subroga en los derechos del acreedor (art. 1612).

3. Pago hecho por un tercero extrao a la deuda

Esta posibilidad est en el art. 1572, pero tiene una excepcin con las obligaciones
de hacer que son no fungibles. Pueden darse tres casos:

a) Paga un tercero con consentimiento del deudor (expreso o tcito)

b) Paga un tercero sin conocimiento del deudor

c) Paga un tercero en contra de la voluntad del deudor

Tienen en comn que tienen que pagar a nombre del deudor, ya que de lo contrario
(si quien paga cree que la deuda es suya) se configurara un pago de lo no debido.

a) Paga un tercero con consentimiento del deudor. El consentimiento del deudor

puede ser expreso o tcito. En este caso el tercero ser un mandatario que recibe el nombre
de diputado para el pago (art. 2123 y 2124). En el fondo, cuando paga este tercero se
mira que se perfecciona un contrato de mandato

Efectos de este pago:

i) En relacin al acreedor se extingue la obligacin.

ii) En relacin al deudor y al tercero que paga con dineros propios. Este cuenta con
dos acciones (l elige una de estas), a saber:

La accin que emana de la subrogacin legal del artculo 1610 N 5.

La accin que emana del contrato de mandato del artculo 2158 N 2, que es una
accin de reembolso.

Ahora bien, si el tercero que pag tiene dos acciones cul de las dos ser mejor?
Depende:

Si elige la accin de la subrogacin legal (art. 1610 N 5) se tiene la ventaja que ese
tercero que ocupa el lugar del acreedor va a contar con las mismas preferencias y garantas
que tena el acreedor. Si el tercero pag una deuda hipotecaria tendr una accin
garantizada tambin con la hipoteca, que tendr como solo defecto que slo puede pedir
que le reembolsen lo que l ha pagado.

505
 Si elige la accin del mandato (art. 2158 N 2) no va a tener un crdito preferente ni
garantizado, pero podr pedir que le reembolsen lo que pag; que si hubo anticipo en dinero
le paguen los intereses corrientes; que se le paguen los gastos en que hubiere incurrido y las
indemnizaciones de todo perjuicio que hubiere sufrido en virtud de este mandato.

b) Paga un tercero sin conocimiento. Aqu rige el art. 1573. En este caso no hay
un mandato, sino que se configura un cuasicontrato, la agencia oficiosa. El dueo de los
negocios es el deudor y quien se entromete es el gestor de negocios, surge una accin de
reembolso, no hay subrogacin, salvo una subrogacin convencional. Si se ratifica por el
deudor se estara en la hiptesis anterior (mandato).

Efectos de este pago:

i) En relacin al acreedor se extingue la obligacin.

ii) En relacin al deudor y al tercero que pag: no hay subrogacin legal, puede
haber subrogacin convencional y s hay una accin de reembolso segn el artculo 1573
(porque es una gestin til).

Se critica que no tenga derecho de subrogacin teniendo en cuenta que la gestin es

muy til al deudor. Adems, la agencia oficiosa es muy cercana al mandato.

c) Paga un tercero en contra de la voluntad del deudor. En este caso tampoco

hay mandato. Aparentemente hay dos normas contradictorias que son el art. 2291 y el art.
1574.

De acuerdo al art. 1574 no hay ni siquiera derecho a reembolso (al parecer primara
esta norma en virtud de principio de especialidad). Sin embargo el art. 2291 concede este
derecho a reembolso. Hay dos opiniones:

i) Leopoldo Urrutia y Alessandri dicen que no son normas contradictorias, sino que
cada una de ellas tiene su mbito de aplicacin. En efecto, el art. 2291 (acorde con los
principios generales del Cdigo, en particular con el principio del repudio al
enriquecimiento sin causa) concede el derecho a reembolso en la medida que la gestin sea
til, y no concede el derecho a reembolso si la gestin no fuese til al deudor, por ejemplo,
si l hubiera podido evitar el pago por ejemplo oponiendo excepciones. En este ultimo caso,
es decir, si la gestin no es til, rige el art. 1574 y no hay derecho a reembolso.

La crtica a esta opinin es que introduce una distincin que el art. 1574 no hace.

ii) Fernando Fueyo y Pablo Rodrguez dicen que no hay contradiccin entre las
normas y que cada una tiene su mbito de aplicacin. As, si el pago constituye una gestin
aislada (solo el pago) rige el art. 1574, pero si el pago fuere una de varias gestiones que

506
despliegue el tercero extrao y se entienda que sea una gestin dentro de varios negocios,
rige el art. 2291.

La crtica a esta opinin es que introduce una distincin que el art. 2291 no hace.

Fueyo tambin dice que si la accin fue til primara el art. 2291 (hay accin de
reembolso), y agrega que si el tercero paga en varias oportunidades con la expresa
prohibicin de no hacerlo, ah no tendra derecho a reembolso. Aqu se estara
entrometiendo.

En esta contradiccin de los artculos 1574 y 2291 habra una suerte de laguna de
antinomia, dos normas del mismo nivel que resuelven el mismo caso.

En esta materia rige el artculo 1575 donde se producir una suerte de contradiccin
con los arts. 682 y 683 (normas ubicadas en materia de tradicin).

Cuando quien paga no es el dueo de lo que da, la tradicin no transfiere el

dominio, pero es vlida, porque incluso el adquirente queda en calidad de poseedor.

Pero el art. 1575 dice que como pago no es vlido. La opinin general de la doctrina
es que hay una imprecisin porque como pago y tradicin si es vlido, pero inoponible al
dueo pues hay inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia.

Rodrguez Grez cree que no hay un error en el art. 1575 porque hay que distinguir
dos tipos de relaciones que se producen en este caso:

i) Relacin entre deudor y acreedor. Rige el art. 1575, por lo que el pago no es
eficaz, por tanto, no es apto para extinguir la obligacin entre acreedor y deudor, a menos
que: el verdadero dueo ratifique el pago; el pago se valide por prescripcin; o el que pag,
con posterioridad adquiera el dominio de la cosa (en estos tres casos el pago s sera eficaz).

ii) Relacin entre el dueo y el acreedor. Al dueo el pago le es inoponible y el

acreedor queda en calidad de poseedor pues se aplican los artculos 682 y 683.

25.2.3 A quin se debe pagar Elemento subjetivo accipiens

Es una materia que se encuentra regulada en el prrafo tercero del Ttulo XIV del
Libro IV, A quin debe hacerse el pago, artculos 1576 a 1586.

Se puede pagar la obligacin al:

1. Acreedor mismo.

2. Representante del acreedor.

507
 3. Poseedor del crdito.

1. Acreedor mismo

Es la situacin normal. Quedan comprendidos dentro de la nocin de acreedor:

a) El acreedor personalmente.

b) Sus herederos. Porque son sus continuadores jurdicos y patrimoniales.

c) Sus legatarios.

d) El cesionario del crdito.

e) El cesionario del derecho real de herencia.

Casos en que el pago hecho al acreedor no es vlido. Segn el artculo 1578 estos
casos son:

a) Art. 1578 n 1. Pago hecho al acreedor incapaz que no tiene la administracin de

sus bienes, pues el pago es bilateral y falta la capacidad de una de las partes, a menos que
se prueba que el pago se ha empleado en provecho del acreedor, entendiendo que ello
ocurre cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le han sido necesarias,
o bien, si no le fueron necesarias subsista y quisiera retenerlas. Art. 1688.

b) Art. 1578 n 2. Si se ha embargado el crdito o se ha mandado a retener su pago

por resolucin judicial. Si en tales hiptesis se paga al acreedor hay objeto ilcito y por lo
tanto nulidad absoluta.

c) Art. 1578 n 3. Pago hecho al acreedor declarado en quiebra. La razn de esto

radica en que declarada la quiebra, el fallido deja de administrar sus bienes y esa
administracin pasa de pleno derecho al sndico. Por esa razn, la sentencia judicial que
declara la quiebra, entre otras cosas, contiene la advertencia al pblico de que se abstengan
de hacer pagos al acreedor, so pena de nulidad.

2. Representante del acreedor. Esta representacin puede ser de origen:

a) Legal. El art. 1579 enumera las personas a las que puede pagarse por tener esa
calidad, por ejemplo: tutores, curadores, albaceas, padre o madre, etc. Se parte de la base
que el acreedor es incapaz. Si bien el marido no es el representante legal de la mujer casada
en sociedad conyugal, se enuncia porque la mujer, pese a ser plenamente capaz, no tiene la
libre administracin de sus bienes y, como tal, a ella no puede hacrsele el pago.

508
 b) Judicial. Art. 1579 parte final. Tiene lugar cuando es el tribunal el que designa a
un representante. Tiene su origen en una resolucin judicial, como por ejemplo: en el caso
del secuestre o depositario judicial.

Si el tribunal ha designado un representante a l ser necesario hacerle el pago. Esto

ocurre por ejemplo en el juicio ejecutivo cuando se ha nombrado un depositario, los pagos
que tengan relacin con ese depsito hay que hacrselos no al acreedor ejecutante sino que
al depositario.

Una cosa es que haya un mandatario judicial en el sentido que su origen o fuente
provenga de una resolucin del tribunal (por ejemplo el depositario), y otra cosa distinta es
que halla un mandato convencional para recibir un pago en un juicio cuando el acreedor le
otorga a su apoderado en el juicio la facultad especial de percibir lo que se demanda en l,
caso en el cual nos encontramos con un mandato convencional, su fuente es el contrato
entre apoderado y demandante.

c) Convencional. En este caso estamos frente a un mandato que toma el nombre de

diputacin para el pago o diputacin para recibir el pago y el mandatario toma el nombre
de diputado para recibir el pago. Art. 1580.

Esto puede concebirse en tres hiptesis:

i) mandatario con mandato general de administracin de los negocios del mandante

(art. 2132 y 2130)

ii) mandato especial respecto de uno o ms negocios determinados, y dentro de ellos

esta aquel en cuya virtud se va a hacer el pago, entonces esta facultado para recibirlo
(art. 1580 en relacin al art. 2130)

iii) Simple mandato comunicado al deudor, aqu hay un mandato especial slo para
recibir el pago.

Tambin podr ser mandatario todo el que establezca la ley

Extincin de la diputacin para recibir el pago. En principio se aplican las

normas relativas a la extincin del mandato (art. 2163), sin embargo, a propsito de la
diputacin, el legislador ha establecido otros casos especiales:

i) La muerte del mandatario. Art. 1583, ello radica en que es un contrato de

confianza, por lo que fallecido el mandatario, no transmite su facultad de recibir el pago.

ii) Incapacidad sobreviviente del mandatario (art. 1586). Por haberse vuelto
inhbil por demencia o interdiccin o por haber hecho cesin de bienes o haber trabado

509
ejecucin en ellos. La norma no agrega nada nuevo, pues a la misma conclusin se hubiese
llegado con el artculo 2163.

iii) La revocacin (Art. 1584). Es una excepcin al art. 1545 y se explica por ser
intuito personae.

Sin embargo, a propsito de la diputacin existen dos reglas especiales para la

revocacin, a saber:

a) Si el diputado para el cobro hubiere sido designado de comn acuerdo por

el acreedor y deudor, el acreedor no puede dejar el mandato sin efecto
unilateralmente, necesita contar con el consentimiento del deudor. Contra
excepcin: no obstante lo anterior el acreedor podr dejar sin efecto el mandato
revocando la diputacin para el cobro cuando pruebe que el deudor no tiene motivo
para oponerse a la revocacin.

b) Cuando se halla convenido expresamente entre acreedor y deudor que el

pago se le podr hacer al acreedor o a un tercero que ellos han designado. Siendo
as, el acreedor no puede con su sola voluntad revocar la diputacin para el cobro.
Contra excepcin: no obstante lo anterior, el acreedor podr revocar la diputacin
que se haba hecha por este tercero en los siguientes casos:

- Si antes el acreedor ya hubiere demandado al deudor. Si el acreedor

demand el pago al deudor, el deudor no le puede pagar al tercero. Tiene que
pagarle al acreedor que lo demand.

- Tambin podr revocarlo si el acreedor pruebe un justo motivo para

dejar sin efecto esa designacin

3. Poseedor del crdito

La doctrina esta de acuerdo en que el Cdigo se refiere a un acreedor aparente o

putativo y buscara proteger al que paga de buena fe, pues supone una apariencia de
similitud, es una manifestacin de verosimilitud.

Este pago es vlido, art. 1576.

Rodrguez Grez agrega que puede ser quien tiene la posesin material del
documento en que consta el crdito.

Requisitos:

a) Que el pago se haga a un acreedor putativo, es decir, a quin aparentemente

revista el carcter de acreedor, no siendo suficiente la sola exhibicin del ttulo.

510
 b) Esa apariencia debe existir al momento de realizarse el pago.

c) El que paga debe encontrarse de buena fe, es decir, debe estar convencido de que
le est pagando al acreedor.

Situacin de excepcin

Se refiere a casos en que el pago es hecho a una persona distinta e igualmente es

vlido. Segn el artculo 1577 estos casos son:

a) Si el acreedor ratifica ese pago, expresa o tcitamente.

b) Si la persona que recibe el pago, con posterioridad sucede al acreedor en el

crdito.

Cundo debe hacerse el pago

La regla general es que se aplicara lo que las partes digan, pero tambin depender
de la naturaleza de la obligacin, si es pura y simple o esta sujeta a modalidades.

Si el pago est subordinado a una condicin suspensiva deber hacerse cumplida

que sea la condicin.

Si el pago depende de un plazo suspensivo deber pagarse una vez expirado el

plazo. Antes no puede exigirse el pago. Sin embargo, en ciertas hiptesis puede el acreedor
exigir el pago antes del vencimiento del plazo (cuando se produce la caducidad del
plazo), por ejemplo: si el deudor se encuentra en notoria insolvencia o ha sido declarado
en quiebra; si por un hecho o culpa del deudor se han extinguido las cauciones o han
disminuido considerablemente de valor, pero en esta hiptesis el deudor podr recobrar el
beneficio del plazo constituyendo otras cauciones o mejorando las ya existentes.

Podra el deudor pagar antes del vencimiento del plazo renunciando a ste?

La regla es que podr renunciar al plazo para efectuarse el pago aquella de las partes
en cuyo beneficio el plazo fue establecido, de manera que si el plazo se establece a favor
del deudor, podr pagar antes de su vencimiento, pero no podr renunciarlo si el plazo es a
favor del acreedor o en beneficio de ambos. Esta ltima situacin se da en el mutuo a
inters, pues el deudor o mutuario se beneficia con el plazo porque est usando en ese
tiempo el dinero que le prestaron, pero el acreedor tambin se beneficia porque habiendo
plazo corre para l la devengacin de intereses, artculos 1495 y 1496.

Dnde debe hacerse el pago

511
 Artculos 1587, 1588 y 1589.

Si las partes sealaron un lugar donde debe hacerse el pago, hay que estar a lo
estipulado por las partes, es decir, por regla general, en el lugar designado en la
convencin.

Si las partes nada han dicho. En este caso hay que distinguir:

a) Si la obligacin consiste en entregar una especie o cuerpo cierto. El pago debe

hacerse donde exista esa especie o cuerpo cierto al momento de contraerse la obligacin.
Art. 1588 inciso primero.

b) Si se trata de otras cosas. El pago debe hacerse en el domicilio del deudor (el que
tenia al contraer la obligacin). Art. 1588 inciso segundo.

Importancia del lugar donde se verifica el pago. Segn los artculos 135, 137 y 138
del Cdigo Orgnico de Tribunales, ello interesa para la determinacin de la competencia
relativa del tribunal.

Los gastos del pago

La regla general es que los gastos del pago son de cargo del deudor. Pero hay ciertas
excepciones:

1. Si las partes han convenido otra cosa.

2. Si el juez resuelve otra cosa en materia de costas.

3. Cuando ley seala que los gastos del pago sern de cargo del acreedor, por
ejemplo, en el pago por consignacin, en el art. 1604 y en el depsito en el art.2232.

Prueba y presunciones del pago

Por regla general el pago se prueba de cualquier forma, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artculos 1708 y 1709 (formalidades a va de prueba, ver Cdula 8.1).

En la prctica, la forma de pago que ms se utiliza es mediante el recibo o carta de

pago (regulado en el Cdigo de Comercio). El deudor tendra el deber de exigirlo y el
acreedor el deber de otorgarlo, aun cuando no haya norma expresa que as lo establezca.

Existen varias normas referidas a presunciones de pago, entre ellas: art. 1595 inciso

512
segundo; art. 1570; art. 120 del Cdigo de Comercio; art. 18 de la ley 18.010 sobre
operaciones de crdito de dinero; etc. Por ejemplo, la carta de pago de tres periodos
consecutivos har presumir los pagos anteriores.

Imputacin del pago

Artculos 1595, 1596 y 1597. Estas normas no son aplicables a cualquier obligacin,
parten de la base de que estamos frente a obligaciones de gnero, fungibles, de dinero. Se
razona en base a que entre acreedor y deudor hay varias obligaciones, y con lo que paga el
deudor no se alcanza a cumplir con todas ellas.

Requisitos:

1) Que exista un mismo acreedor y un mismo deudor.

2) Que entre acreedor y deudor existan varias obligaciones.

3) Que estas obligaciones sean de la misma naturaleza.

4) Que con lo que pague el deudor no sea suficiente para que se extingan todas las
obligaciones entre ellos.

Reglas:

a) La eleccin por regla general le corresponde al deudor. Con todo, tiene

limitaciones para elegir:

i) Art. 1595 inciso 1. Si se deben capitales e intereses el pago se imputar

primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se
impute al capital.

ii) Primero debe imputar las deudas vencidas o devengadas. Art. 1596
primera parte

iii) Tiene que elegir aquella que se extinga ntegramente antes que la no.

b) Imputacin del acreedor. l imputa en la carta de pago. Art. 1596 segunda parte.

c) Imputacin legal. Art. 1597.

25.2.4. Principios del pago

Se tratan a propsito del objeto del pago, que mira a la prestacin y nos lleva a
preguntarnos cmo debe hacerse el pago para que sea vlido y se extinga la obligacin.

513
 El art. 1569 dice que El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor
de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. El tenor
de la obligacin esta en el contrato, lo cual no significa que si la obligacin es contractual
haya que estarse en estricto rigor a la letra del contrato, sino que ms bien primar la
intencin de los contratantes. (Ver artculo 1560 y siguientes, normas sobre interpretacin
de los contratos).

Los principios del pago son: la identidad, la indivisibilidad y la integridad.

1. Principio de la identidad del pago

Lo ubicamos en el art. 1569 inciso primero y segundo.

El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe,
por consiguiente, el principio de la identidad del pago consiste en que el deudor debe
realizar precisamente la prestacin a la cual se oblig. Por lo tanto, el acreedor no puede ser
obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe, y tiene derecho a exigir lo que se le
debe, aunque se le ofrezca una cosa diferente que sea del mismo o incluso de mayor valor
de lo que se le est debiendo

Cuando se ejecuta la prestacin a la que se oblig el deudor estamos cumpliendo

con el principio de identidad del pago.

Esto quiere decir, que el pago debe hacerse con la cosa debida, de manera que el
acreedor reciba lo que haba sido contrado, por lo que no est obligado a aceptar una cosa
diferente, ni an a pretexto de ser de igual o mayor valor la cosa ofrecida.

Excepciones

a) Dacin en pago. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de
la que se le debe, pero bien podra darse el caso que el acreedor acceda a esto. En estricto
rigor, cuando el deudor paga con una cosa distinta y el acreedor lo acepta, nos encontramos
con otro modo de extinguir las obligaciones, esto es, la dacin en pago.

b) En las obligaciones facultativas (se caracterizan porque el deudor se obliga a

pagar una cosa determinada, pero concedindosele la facultad o atribucin de pagar con
esta cosa o con otra cosa diferente, la que tambin se seala). Por lo tanto, como el deudor
tiene la facultad de pagar con una cosa distinta, la obligacin se va a extinguir a pesar de
que no pague con la cosa directamente debida. Con todo, aqu no habra una excepcin,
porque en la relacin facultativa hay un acuerdo que se produjo cuando la obligacin se
contrajo, art.1505.

c) En las asignaciones testamentarias modales, art. 1093. Puede ocurrir que el modo

514
se haga imposible de cumplir en la forma especfica sealada por el testador, en
consecuencia, el modo se puede cumplir en una forma anloga, siempre que no altere la
substancia de la disposicin y cumpliendo con los siguientes requisitos:

i) Que se obtenga autorizacin judicial.

ii) Que esa autorizacin se conceda oyendo previamente a los herederos.

iii) Que se ajuste en lo posible a la voluntad del testador.

d) En general, cada vez que se trata de un cumplimiento por equivalencia, por

ejemplo, indemnizacin de perjuicios.

Cmo se debe pagar.

Depende del tipo de obligacin:

a) Obligacin de dar. Rige el art. 1590. El acreedor debe recibir la especie en el

estado en que se encuentre no obstante se hayan producido deterioros. Si los deterioros se
deben a una fuerza mayor o caso fortuito, el deudor no responde, pero si fueron por culpa
de ste o durante su mora, se puede pedir la resolucin del contrato y una indemnizacin,
pero si no es de tanta importancia slo se puede pedir la indemnizacin.

Si la obligacin es de dar un gnero habr que aplicar las reglas de las obligaciones
genricas (Ver cdula 21.5)

b) Obligacin de hacer. Depende de si es fungible o no fungible.

c) Obligacin de no hacer. Se paga con la abstencin.

2. Principio de la indivisibilidad del pago

En virtud de este principio se entiende que el pago debe hacerse de una sola vez, es
decir, no puede fraccionarse o hacerse por parcialidades.

No debe confundirse este principio con el de la integridad del pago, que quiere decir
que el pago debe ser total, porque bien podemos concebir un pago ntegro, pero que no sea
indivisible, como por ejemplo, si llegado el da en que el deudor debe pagar, paga una parte
en la maana y el resto en la tarde, el pago ser ntegro pero se habr fraccionado.

Excepciones

a) En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. En realidad no hay

ac una excepcin, porque el deudor est obligado a pagar su cuota, la obligacin se

515
contrajo as, o sea, el acreedor acept.

b) Art. 1592. Respecto de la suma no disputada, el juez puede establecer que esta se
pague mientras se discute la diferencia.

c) Cuando el acreedor aceptar un pago por parcialidades, particularmente en los

contratos de ejecucin diferida. Si seguimos a la doctrina mayoritaria que considera que
estos son los que se cumplen por parcialidades.

d) Cuando se opone beneficio de excusin y de divisin.

En el primer caso (art. 2357) el fiador (de fianza simple) es un codeudor subsidiario,
quien puede oponer el beneficio de excusin. Lo que ocurre, es que si el acreedor se dirige
en contra del fiador, este puede oponer el beneficio de excusin, que produce como efecto
que el acreedor deba en primer lugar dirigirse en contra del deudor principal, quien puede:
no pagar nada; pagar ntegramente; o bien, pagar parcialmente. En este ltimo caso, el
acreedor, por el saldo insoluto, se dirigir en contra del fiador, configurndose un caso de
pago parcial y, por lo tanto, una excepcin a la indivisibilidad.

En el segundo caso (art. 2367) el beneficio de divisin se opone cuando hay ms de

un fiador y cada uno debe pagar su cuota en la deuda.

e) Cuando el deudor haya sido declarado en quiebra. En este caso se va haciendo

una distribucin de los dineros que se va repartiendo entre los diversos acreedores y, por lo
tanto, a cada uno se va pagando una cuota generalmente en proporcin al monto de sus
crditos, y aqu el acreedor no podr decir que le paguen de una sola vez sino que tendr
que ir recibiendo por parcialidades el pago.

f) Cuando la ley permite un pago parcial, por ejemplo, en el artculo 66 de la ley

19.947.

g) Si el deudor fallece. Ya que cada uno de los herederos slo es responsable de su

cuota en la venta a prorrata de sus derechos hereditarios.

3. Principio de la integridad del pago

En virtud de este principio se entiende que el pago debe ser total. El deudor debe
ejecutar ntegramente la prestacin convenida. El pago ntegro comprende la obligacin y
sus accesorios, tambin comprende los intereses (dependiendo de la naturaleza de la
obligacin), tambin comprende las indemnizaciones a que hubiere lugar, y los gastos del
pago por regla general son del deudor.

Excepciones

516
 a) Deudor que goza del beneficio de competencia. Beneficio de competencia es
aquel del que gozan ciertos deudores, en virtud del cual no pueden ser obligados a pagar
ms all de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para
una modesta subsistencia, segn su clase o circunstancias y con cargo de devolucin si
mejora su fortuna. Si la deuda es de un monto superior a lo que el deudor buenamente
pueda pagar, se extingue ntegramente la obligacin, aunque el pago no haya sido total.

b) Heredero que goza de beneficio de inventario. Es aquel que gozan los herederos
cuando han aceptado la herencia. De este modo y en virtud de l slo responden de las
deudas hereditarias hasta el monto de los bienes que han recibido a ttulo de herencia. Si la
deuda es de un valor superior la obligacin se entiende extinguida, aunque el pago no haya
sido total.

c) Obligacin de especie o cuerpo cierto en la que la especie se deteriora por caso

fortuito o fuerza mayor. En este caso, la especie se debe en el estado en que se encuentre y
se extingue la obligacin aunque el pago no haya sido total.

d) Deudor declarado en quiebra. Una de las formas de poner trmino a la quiebra es

a travs de un convenio que celebra el fallido con sus acreedores. En ese convenio se
puede estipular que las deudas se entendern completamente extinguidas si el deudor
satisface un porcentaje, de manera que aunque el pago no sea total se extingue la
obligacin.

Si la obligacin es de gnero Cmo se denota la integridad del pago?

- Debe ser un pago completo.

- Rige el art. 1592. Si existe controversia sobre el monto, se podr pagar la cantidad
no disputada.

- Se aplica la regla de que elige el deudor.

Modalidades del Pago

Son formas especiales de ser que presenta el pago. El Cdigo Civil reglamenta
cuatro modalidades del pago:

1. Pago por consignacin

2. Pago por subrogacin (Cdula 25.3)

3. Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores

517
 4. Pago con beneficio de competencia

Algunos autores consideran como modalidad del pago la dacin en pago.

1. Pago por consignacin

Reglamentacin

El pago por consignacin se encuentra regulado en el prrafo sptimo del Ttulo

XIV del Libro IV, entre los artculos 1598 y 1607.

Concepto

Nuestro Cdigo no ha definido lo que es el pago por consignacin, pero ha dado un

concepto de consignacin propiamente tal en el art.1599, estableciendo que La
consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y
con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.

De esta definicin, desprendemos que el pago por consignacin es aquella

modalidad del pago que consiste en el depsito de la cosa que se debe en poder de una
tercera persona cuando el acreedor ha tenido repugnancia o no ha comparecido a recibirla o
en el evento de incertidumbre acerca de la persona de ste, previa oferta, todo ello con las
formalidades legales.

Esta figura le ofrece la posibilidad al deudor de pagar, aun cuando el acreedor no

est llano a recibir el pago, pues, probablemente el deudor tenga inters en realizar el pago,
por ejemplo, para alzar una hipoteca, para evitar que el acreedor haga valer una clusula
penal que se hubiese pactado, para liberarse del pago de intereses, etc.

Obligaciones que pueden pagarse por consignacin.

Desde el punto de vista de la naturaleza de su prestacin, slo pueden pagarse por

consignacin las obligaciones de dar, ya que el pago por consignacin es incompatible con
las obligaciones de hacer y no hacer.

Casos en que procede:

a) Ante la repugnancia del acreedor a recibir el pago, por ejemplo, cuando el

acreedor considera que lo que le pagan no corresponde a la obligacin contrada.

518
 b) Ante la no comparecencia del acreedor a recibir el pago.

c) Frente a la ausencia del acreedor, entendindose que la hay si el o sus

representantes no han fijado domicilio, o si lo han fijado no han sido habidos.

d) Cuando hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, como por

ejemplo, si el acreedor falleci y no se sabe quines son sus herederos.

Etapas que Comprende.

Esta se compone de dos etapas: la oferta y la consignacin.

1 La oferta. Es el acto en virtud del cual el deudor o un tercero manifiesta su

intencin de pagar (art. 1600).

Requisitos de la oferta. Estos son los siguientes (art. 1600):

1) Requisitos de fondo

i) Capacidad de la persona que realiza la oferta y de la que la recibe. Art.

1600 circunstancias 1 y 2.

ii) Que se ofrezca efectuar el pago en el lugar debido. Art. 1600

circunstancia 4.

iii) Que la obligacin sea actualmente exigible. Art. 1600 circunstancia 3 en

relacin al art. 1605 inciso segundo.

2) Requisitos de forma:

i) Intervencin de un ministro de fe.

ii) Levantamiento de un acta.

Formalidades legales de la oferta. Estas son las siguientes:

a) El deudor debe redactar una minuta de oferta, en la que seale cul es el objeto
debido, incluyendo los intereses y dems cargos lquidos.

b) Esa minuta debe presentarse a un ministro de fe competente, que puede ser un

receptor, un notario o un oficial de registro civil, en aquellas comunas que no sean asiento
de un notario.

c) El ministro de fe debe levantar un acta de oferta, en la que debe copiar la minuta.

519
 d) El ministro de fe debe notificar la oferta al acreedor.

e) El ministro de fe debe dejar constancia en el acta de oferta de la respuesta del

acreedor, y de la circunstancia de si firm o no firm o expres no poder no querer hacerlo.

Observaciones. En este caso podemos decir que:

i) En caso de incertidumbre respecto de la persona del acreedor o ausencia del

mismo, la oferta debe hacerse al tesorero comunal, prescindindose de la respuesta del
mismo, as como de si firm o no, o declar no saber, o no poder hacerlo.

ii) si la obligacin implica pagos peridicos, se aplica el 1601 inciso penltimo,

basta con que se haga una oferta.

iii) Si el acreedor ha demandado el cumplimiento al deudor, o ha ejercido otra

accin que puede enervarse por el pago, no se requiere realizar la oferta. En este caso, la
consignacin se hace directamente en la cuenta corriente del tribunal.

Actitud del acreedor:

1. Si el acreedor la acepta, se procede al pago y se extingue la obligacin.

2. Si el acreedor la rechaza se pasa a la siguiente etapa, que es la consignacin

propiamente tal.

2 La consignacin. Es el depsito de la cosa debida, hecho en virtud de la

ausencia, repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre,
respecto de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera
persona, art. 1599.

Si se debe una suma de dinero, se debe depositar en la tesorera comunal

correspondiente, en la cuenta del tribunal o en una institucin bancaria.

Si se debe una especie o cuerpo cierto y es un animal, puede hacerse en una feria. Si
es otra especie puede ser en una casa de remate o almacn general de depsito del lugar en
que debe hacerse el pago.

Tambin puede dejarse en poder del depositario nombrado por el juez competente, y
para calificarla, ser el juez del lugar en que se debe realizar el pago.

No hay un plazo para hacerla, porque se supone que se quiere hacer rpidamente.

Se requiere la calificacin porque el pago es convencin, el juez notifica al acreedor

con intimacin de recibir la cosa consignada y adems debe calificar.

520
 El acreedor puede aceptar y termina el procedimiento o puede negarse, entonces el
juez debe dictar la sentencia calificando la consignacin. Si la declara suficiente es porque
el deudor consign capital, intereses y costas.

Si el acreedor no puede probar que hay otro juicio en que pidi la calificacin del
pago, el juez declarara inmediatamente la suficiencia (art. 1605).

Efectos del pago por consignacin.

a) Extingue la obligacin. Como consecuencia de lo anterior, se extinguen todos sus

accesorios, como por ejemplo los intereses, se liberan las cauciones, se extinguen las
preferencias, etc. Y se libera del peligro de la cosa al deudor

b) La obligacin sujeta a un plazo o a una condicin suspensiva, se mirar como

cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado, a ms tardar, al da
siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, y en todo caso, el deudor deber intereses y
deber cuidar la especie, hasta que la consignacin se verifique.

d) Los gastos del pago por consignacin son de cargo del acreedor.

e) Posibilidad de retirar la consignacin (art. 1606 y 1607), mientras no haya sido

aceptada ni declarada suficiente por el tribunal, entonces se mira como de ningn valor.

25.3 Pago por subrogacin

Reglamentacin

El pago con subrogacin se encuentra regulado en el prrafo octavo del Ttulo XIV
del Libro IV, entre los artculos 1608 y 1613.

La subrogacin

La subrogacin es la sustitucin o el reemplazo de una cosa o de una persona por

otra, que pasa a ocupar la misma situacin jurdica que tena la primera, en otras palabras,
es una ficcin jurdica en virtud de la cual una persona o una cosa pasa a ocupar el mismo
lugar jurdico que otra persona u otra cosa.

A partir de estos conceptos se distinguen dos tipos se subrogacin: real y personal.

1. Subrogacin real. Es la sustitucin de una cosa por otra que pasa a ocupar la
misma calidad jurdica que tena la primera. Este tipo de subrogacin no ha sido
reglamentada orgnicamente por el Cdigo Civil, sin embargo podemos sealar los
siguientes casos:

521
 a) Art. 1733. En el rgimen de sociedad conyugal hay a lo menos un patrimonio
comn, un haber propio del marido y un haber propio de la mujer. Si durante este rgimen
se vende un bien y con su producto se compra otro, ste ingresa al haber social, y en el
supuesto de que el bien que se vendi hubiere sido el bien raz propio de uno de los
cnyuges, si se vendiera y con este precio se comprara otro bien raz, el bien raz adquirido
pasa a ser de la sociedad conyugal. La mujer, por ejemplo, ha perdido el dominio de un
bien raz y ahora el bien adquirido con el producto de la venta de ese bien propio, pasa a ser
social, por lo tanto, ninguno de los cnyuges estara inclinado a vender bienes races
propios, porque l o ella pierde el domino del bien que se vende y la sociedad adquiere el
dominio del bien que se compra. Lo anterior implicara una inmovilidad del patrimonio y
como el legislador busca la libre circulacin de los bienes, se recurre a una subrogacin
real, y as, el bien raz adquirido por la sociedad conyugal con el producto de la venta del
bien propio de uno de los cnyuges, ocupa el mismo lugar del que se enajen (el bien raz
que se adquiere pasa tambin a formar parte del haber de ese cnyuge). (Ver cdula 42.3)

b) Art. 150. Esta norma contempla un patrimonio especial, en virtud del cual la
mujer que ejerce una industria, profesin o empleo, administra ese patrimonio de manera
separada del marido. Respecto de los ingresos que obtiene y que utiliza para adquirir algn
bien, este subrogar dichos ingresos en este patrimonio.

c) Art. 2465. Tambin lo encontramos en la garanta patrimonial universal, respecto

de la expresin bienes futuros, pues implica que el acreedor se dirige contra los bienes que
tiene el deudor al exigirle el cumplimiento que no necesariamente son los mismos que tena
al contraerla.

d) Art. 2422 del Cdigo Civil en relacin al art. 555 del Cdigo de Comercio. En
materia de hipoteca, si se celebr un contrato de seguro sobre el bien hipotecado, la
subrogacin se refiere a la eventual indemnizacin que se pagar por la compaa
aseguradora, la cual subroga al bien, pudiendo el acreedor hacer valer sus derechos sobre
ella.

e) En materia de Derecho Administrativo, en el evento de una expropiacin por

causa o utilidad pblica o inters social, la indemnizacin que se paga por la cosa
expropiada reemplaza a sta y la entidad expropiante adquiere la cosa libre de todo
gravamen, y los gravmenes que tena se harn efectivos ahora sobre el precio que se pag
por la expropiacin, pues este precio remplaz la cosa.

2. Subrogacin personal. Es la sustitucin de una persona por otra, que pasa a

ocupar el mismo lugar jurdico que la primera. Aqu es donde ubicamos al pago por
subrogacin.

Concepto de pago con subrogacin

522
 La subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le
paga. Art. 1608.

Se critica la definicin legal por un lado, por ser muy escueta, pues no explica en
qu consiste el pago con subrogacin, y por otro, por utilizar la palabra transmisin, que
tcnicamente se utiliza en la sucesin por causa de muerte.

La doctrina lo define como una ficcin jurdica en virtud de la cual cuando un

tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligacin ajena, esta se
extingue entre el acreedor y el deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor a
quien efecto el pago. Con todo, igual este concepto es objeto de criticas, pues no
incorporara un caso, que es aquel en que quien pague sea el mismo deudor, pero paga con
dineros ajenos, de un tercero, caso en el cual tambin hay subrogacin.

Moreno define al pago con subrogacin como una ficcin legal conforme a la cual
el pago se hace con dineros suministrados por un tercero, extinguiendo la obligacin
respecto del acreedor, pero sta subsiste con todos sus derechos y privilegios en favor del
tercero para obtener el reembolso de lo que l ha satisfecho.

Clases de pago con subrogacin

El pago con subrogacin, atendido su origen, puede ser legal o convencional. La

subrogacin convencional, a diferencia de la subrogacin legal, no opera por el solo
ministerio de la ley, y hay en ella una suerte de voluntad de parte del acreedor quien al
tercero le subroga, en orden a que acepte.

1. Subrogacin legal. Es aquella que opera por el slo ministerio de la ley. Art.
1610.

Observaciones del art. 1610.

a) El artculo no es taxativo por que nos dice que ...en todos los casos sealados
por las leyes y especialmente a beneficio....

b) El art. 1610 por ser una norma excepcional, no se puede aplicar por analoga.

c) Se puede producir este pago incluso contra la voluntad del acreedor.

d) El art. 1610 tiene seis numerales, y en el sexto necesita que el pago se haga con
dineros suministrados por un tercero, por lo tanto, en este numeral est la hiptesis del pago
que no lo hace el tercero, sino que lo hace el deudor, pero el tercero lo habilit para pagar y
en favor de l opera la subrogacin.

Anlisis del artculo 1610 del Cdigo.

523
 Art. 1610 Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio,

1 Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un

privilegio o hipoteca.

Para que opere este numeral se requiere:

a) Que el que paga al acreedor sea otro acreedor del deudor, de manera tal que ser
titular de dos crditos: el crdito propio que tiene en contra del deudor; y el crdito en el
que se subroga.

b) Que el acreedor que le paga al otro, sea un acreedor de menor derecho en relacin
a aquel que le paga.

En virtud de las reglas de prelacin de crditos los acreedores se ordenan

jerrquicamente, desde los que tienen preferencias hasta los que no tienen. Los acreedores
preferentes son los de la 1, 2, 3 y 4 clase; los acreedores de la 5 clase no tienen ninguna
preferencia (se denominan valistas o quirografarios).

En el caso del art. 1610 n 1 un acreedor de menor grado le pag a un acreedor de

mejor derecho, para efectos de subrogarse. El que pag tendr incentivos para esperar
mejores condiciones de mercado, con el objeto que el inmueble se venda a mejor precio y
pueda pagarse de ambos crditos. Adems, sabe que ninguno de los otros acreedores
comunes va a sacar a remate el bien raz, porque si lo hacen l alegara su preferencia a
travs de la correspondiente tercera de prelacin.

2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los

acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.

Debemos relacionar esta disposicin con normas de la hipoteca, artculos 2429 y

2430. Este numeral segundo del artculo 1610 incorpora cuatro hiptesis:

a) Una persona compra un inmueble hipotecado (tercer poseedor de la finca

hipotecada).

La finca adquirida garantiza el cumplimiento de una obligacin a favor de un

acreedor, pero el tercero no es deudor personal, por eso se denomina tercer poseedor de la
finca hipotecada.

Este tercero tendr inters en extinguir la obligacin, ya que si no paga podra

ocurrir la venta de la finca hipotecada, y para evitarlo paga la deuda y se subroga en los

524
derechos del acreedor al que le pag.

b) Una persona hipoteca un bien inmueble propio en favor del acreedor para
garantizar una deuda ajena.

El acreedor podr perseguir la finca hipotecada, y el que hipoteca puede: pagar la

deuda y subrogarse; abandonar la finca hipotecada a disposicin del tribunal; o no hacer
nada y llegar al desposeimiento.

c) Una persona adquiere un bien inmueble en virtud de una compraventa, y al

momento de pagar se hace cargo de una hipoteca. Y posteriormente es privado del
dominio del inmueble, pues quien le vendi no era dueo y se produce la eviccin (la
privacin total o parcial de la cosa comprada por sentencia judicial). Adems de poder
hacer valer los rubros indemnizatorios por la eviccin, puede subrogarse en los derechos
del anterior acreedor hipotecario.

d) Purga de la hipoteca (art. 1610 n 2 en relacin con el art. 2428 y con el art.
492 del Cdigo de Procedimiento Civil).

Estamos en el caso en que sobre el inmueble hay ms de una hipoteca. Los

acreedores pueden perseguir la finca en manos de quien sea que se encuentre, en virtud de
su derecho de persecucin (art. 2428 inciso 1), pero si esta es objeto de una subasta, cesa el
derecho porque por regla general, el inmueble se adquiere libre de gravmenes, porque con
el producto de la realizacin se paga a los acreedores en el orden de prelacin que indica la
ley (art. 2428 inciso 2).

Pero para que se adquiera libre de gravamen se tiene que cumplir dos requisitos:

i) Que se haya citado a las partes (citacin personal).

ii) Que entre la notificacin y el remate medien a lo menos el trmino de

emplazamiento (quince das).

Cumplindose los requisitos se pagarn a los acreedores con el producto, pero puede
ser que no alcance para todos, entonces las hipotecas de aquellos purgan y como tal se
extinguen, no as la obligacin principal que subsiste. La purga es un tipo de extincin de la
hipoteca, ya sea porque no se le pag, o bien, porque se le pag parcialmente.

Sin embargo, el artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil da la posibilidad de

que si un acreedor de grado posterior ejerce la accin hipotecaria, el acreedor ms antiguo
puede optar entre: hacer valer su derecho y que se le pague en forma preferente; o bien,
puede conservar la hipoteca, siempre que el crdito no este devengado, entonces no se
adquiere la finca libre de gravmenes.

525
 Si no se cumplen los requisitos mencionados, tampoco se adquiere libre de
gravmenes, porque no purga la hipoteca del que no fue citado correctamente. Entonces si
el acreedor ejercer su derecho de persecucin, el adquirente puede subrogarse en los
derechos de los otros acreedores (cuyas hipotecas s se extinguieron). Se dice que en este
caso no sera necesaria una nueva inscripcin de la hipoteca, pero de todas maneras
convendra una anotacin marginal en el Registro de hipotecas y gravmenes.

3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.

Se ubica en el periodo de contribucin a la deuda.

En el caso de la solidaridad se produce cuando:

i) Todos los deudores tienen inters y uno paga (pero no es total y no subsiste la
solidaridad).

ii) Paga un deudor con inters y entre los otros, hay deudores con y sin inters (lo
mismo que lo anterior, y los sin inters se consideran fiadores).

iii) Paga un deudor sin inters (es total y continua la solidaridad en quienes tienen
inters, respecto de los otros se discute si continua tambin o si son fiadores).

Tambin se produce cuando paga una persona que est obligada subsidiariamente
(fianza simple y solidaria), pero el fiador tambin tiene la posibilidad de no subrogarse y
ejercer la accin de reembolso que nace del contrato de fianza.

4 Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.

Se trata de un heredero que acepta con beneficio de inventario, l se hace

responsable por las obligaciones hasta el valor que recibe. Art. 1247 El beneficio de
inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado.

Ejemplo: se reciben bienes por concepto de herencia que equivalen a 1000 pesos y
se acepta con beneficio de inventario, pero se paga una deuda de 1200 pesos, podra decirse
que hay una renuncia (o una obligacin natural), o bien, podra decirse que se subroga en el
lugar del acreedor al que le pago contra los otros herederos, pero slo por el exceso.

5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el

deudor. Sobre este caso debemos establecer las siguientes precisiones, a saber:

a) Jurdicamente en este caso hay un mandato.

526
 b) El mandatario debe haber pagado con dinero o bienes propios.

c) Cabe tener presente que el tercero que paga cuenta con dos acciones, sta que
emana de la subrogacin legal y la accin de reembolso que emana del contrato de mandato
(art. 2158).

6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en

escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

Aqu quien paga es el propio deudor, pero lo hace con dineros ajenos, de tal manera
que quien se subroga es quien le prest dinero.

Requisitos:

a) La existencia de contrato de mutuo dinerario entre el deudor y un tercero.

b) El deudor debe pagar la deuda con los dineros que obtiene de este mutuo.

c) Deben cumplirse ciertas solemnidades:

i) Que el mutuo conste por escritura pblica.

ii) Que el pago conste por escritura pblica.

iii) Que en la escritura pblica del pago se deje constancia que el crdito est
satisfecho con el dinero proporcionado por el tercero.

La doctrina cree que puede ser sola una la escritura pblica.

2. Subrogacin convencional (art. 1611). Es aquella que se produce en virtud de

un acuerdo entre acreedor y un tercero. Supone un pago hecho por un tercero (sin inters) al
acreedor, y ste paga sin tener el consentimiento del deudor, y paga voluntariamente.

Requisitos:

a) Los requisitos de toda subrogacin.

b) Debe hacerse al momento de pagar.

c) Consentimiento del acreedor, este debe constar en la carta de pago.

d) Formalidades, porque es solemne, estas son las de la cesin de crditos. Por lo

tanto, se perfecciona entre cedente y cesionario en virtud de la entrega del ttulo, pero es
inoponible al deudor cedido mientras no sea notificado por el cesionario al deudor; o bien,

527
aceptada por este (art. 1901 y siguientes).

Efectos de la subrogacin

Se encuentran sealados en el art. 1612 y son los mismos para la subrogacin legal
y la subrogacin convencional.

1. Se traspasan todos los derechos y acciones. En consecuencia:

a) Si el crdito constaba en un ttulo ejecutivo, el que se subroga puede ejercer la

accin ejecutiva.

b) Si la obligacin era mercantil, sigue teniendo ese carcter.

c) Siguen corriendo los plazos de prescripcin.

d) Si el crdito devengaba intereses, los sigue devengando.

e) Si el crdito constaba en un contrato bilateral, podr ejercer todas sus acciones.

2. Se traspasan todos los privilegios.

3. Se traspasan las cauciones

4. Se traspasan todos los derechos del accipiens para reclamar el crdito, por tanto,
si la subrogacin es convencional, hay que ver el alcance del crdito.

Se traspasan los privilegios de cuarta clase?

De acuerdo al art. 2481 para que se configure un privilegio de la cuarta clase se

atiende a la calidad o situacin jurdica del acreedor.

Algunos autores dicen que los crditos de la cuarta clase s se traspasan porque: i) el
art. 1612 no distingue; y ii) en materia de subrogacin no hay una norma anloga al art.
1906 en materia de cesin de crditos.

Otros autores dicen que los crditos de la cuarta clase no se traspasan porque: i) el
privilegio de la cuarta clase es personalsimo; ii) no obstante no exista una norma anloga
al art. A906, podramos decir que esta norma es un principio de aplicacin general; y iii) si
se traspasara privilegio de la cuarta clase, dice la doctrina, se llegara a conclusiones
absurdas.

La subrogacin parcial, art. 1612 inciso 2

528
 Si el acreedor ha sido satisfecho slo en parte por el tercero, aquel tiene derecho a
pagarse ese saldo insoluto con preferencia al tercero; esto es importante, porque constituye
una excepcin a esa regla general en cuya virtud habiendo pluralidad de acreedores, estos
se encuentran en una situacin de igualdad.

De esta regla general, se sigue que si son varios los terceros que han proporcionado
dinero al deudor para satisfacer un crdito, todos ellos se encuentran en igualdad de
condiciones.

Qu ocurre si son varios los terceros que han proporcionado dinero al deudor?
Cul de ellos se paga primero? El artculo 1613 seala que entre ellos no hay preferencia y
sta es la regla general, o sea, el principio de igualdad entre los acreedores.

Paralelo entre el pago con subrogacin y la cesin de crditos

1. Semejanzas:

a) En ambos casos hay un cambio de acreedor.

b) En ambos casos la obligacin se mantiene vigente.

c) En ambos casos se puede adquirir el crdito con todos sus accesorios.

d) La subrogacin convencional se sujeta a las reglas de la cesin de crditos.

2. Diferencias:

a) La cesin de crditos siempre implica un acuerdo de voluntades entre cedente y

cesionario y es siempre solemne. En cambio, la subrogacin puede operar incluso contra la
voluntad del acreedor, como ocurre con la subrogacin legal, y por regla general no es
solemne.

b) En la cesin de crditos, el cesionario adquiere los derechos que se le hayan

cedido. En cambio, en la subrogacin se adquieren todos los derechos y acciones del
acreedor y adems se tienen los que pudieren corresponder al tercero, y adems tiene los
que pudieren corresponder al tercero si es que haba un mandato, si es que era un fiador, si
es que era un codeudor solidario, etc.

c) Si el cedente transfiere slo una parte de su derecho, ambos, cedente y cesionario,

quedan en igualdad de condiciones. En cambio, en la subrogacin si el acreedor es

529
satisfecho parcialmente tiene derecho a pagarse con preferencia al tercero.

d) En la cesin de crditos, cuando se hace a ttulo oneroso, el cedente tiene la

responsabilidad convenida y en todo caso, es responsable de la existencia del crdito.
Luego, el cedente garantiza al cesionario que el crdito existe. En cambio, en la
subrogacin, no existe tal garanta para el tercero y, si en definitiva el crdito no existe,
habr hecho un pago de lo no debido y tendr derecho a repetir.

e) El profesor Meza Barros seala que la cesin de crditos es un acto de

especulacin, por cuanto el cesionario va a adquirir los derechos del cedente
independientemente del valor de la deuda. En cambio, en la subrogacin se tiene derecho a
cobrar exactamente la suma que se pag.

Modalidades del Pago

Son formas especiales de ser que presenta el pago. El Cdigo Civil reglamenta
cuatro modalidades del pago:

1. Pago por consignacin. (Ya analizado)

2. Pago por subrogacin (Cdula 25.3). (Ya analizado)

3. Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores.

4. Pago con beneficio de competencia.

Algunos autores consideran como modalidad del pago la dacin en pago.

3. Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores

Reglamentacin

El pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores se
encuentra regulado en el prrafo noveno del Ttulo XIV del Libro IV, entre los artculos
1614 y 1624.

Concepto

La cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los

suyos al acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se
halla en estado de pagar sus deudas. Art. 1614.

Comentarios:

530
 a) Que el deudor no tenga bienes suficientes para cumplir con todas sus
obligaciones.

b) Que la circunstancia anterior le sea inimputable al deudor, es decir, que se haya

producido por accidentes inevitables, por lo tanto, que no se encuentre en este estado de
insolvencia por dolo suyo o por negligencia suya.

c) Que el deudor abandone todos sus bienes embargables. No quedan incluidos por
consiguiente, los bienes que gozan del beneficio de inembargabilidad.

Consecuencias del pago por cesin de bienes

1) La cesin de bienes es personalsima. Si fallece, sus herederos no tienen facultad

para hacer cesin de bienes.

2) Es universal, porque debe abandonar todos sus bienes, excepto los

inembargables.

3) Es irrenunciable.

4) Es voluntaria.

Requisitos

1) Debe ser fortuita. En principio el deudor no tiene que probar el caso fortuito, a
menos que los acreedores lo exijan.

2) Debe ser un deudor civil, no comercial, ni que se dedique a la actividad agraria,

minera ni industrial.

3) No debe estar en situacin de ser declarado en quiebra.

Procedimiento

En materia de procedimiento el sistema en trminos generales es el siguiente.: el

deudor hace una oferta de abandonar sus bienes a su acreedor o acreedores. Notificada la
oferta a los acreedores stos pueden aceptarla o rechazarla. Slo pueden rechazarla por las
causales legales, establecidas en el art. 1617. Si se oponen, el tribunal resolver. La
sentencia del juez puede aceptar la cesin de bienes o bien rechazarla. Si el juez la rechaza,
declarar la quiebra del deudor.

Efectos

1) El deudor queda privado de la administracin y disposicin de sus bienes a cuyo

531
respecto a hecho el abandono.

2) El deudor no pierde por el solo hecho del abandono el dominio de sus bienes, y
por ello, es que si despus llevados los bienes a subasta resulta en definitiva una cantidad
favorable a l, esa diferencia le pertenece al deudor.

3) Mientras no se hayan realizado los bienes, el deudor puede retirar el abandono,

siendo necesario que pague sus deudas.

4) Cesa todo apremio personal (este efecto tiene solo relevancia histrica porque
hoy no hay, salvo algunos casos excepcionales, prisin por deudas)

5) El deudor que hace abandono de sus bienes podr gozar del beneficio de
competencia.

4. Pago con beneficio de competencia

Reglamentacin

El pago con beneficio de competencia se encuentra regulado en el prrafo dcimo

del Ttulo XIV del Libro IV, entre los artculos 1625 y 1627.

Concepto

Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser

obligados a pagar ms all de lo que buenamente pueda, dejndoles en consecuencia lo
indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo
de devolucin cuando mejore de fortuna Art. 1625.

Caractersticas

a) Es una excepcin al principio de la integridad del pago, ya que la obligacin se va

ha extinguir, no obstante que el pago no sea total.

b) Dicen los autores que es una manifestacin de la sensibilidad del legislador.

c) Tiene un matiz alimenticio, de ah que el artculo 1625 seala que debe dejrsele
lo indispensable para una modesta subsistencia segn su clase y circunstancias,
mostrndose con rasgos similares al art. 330 del CC. Adems segn el artculo 1627 no se
puede pedir alimentos e invocar el pago con beneficio de competencia simultneamente, si
no que el deudor debe elegir.

d) Es un derecho que tienen ciertos deudores y no se trata de una concesin graciosa

que hace el acreedor.

532
 Cmo se hace valer? Al respecto existen distintas formas:

a) Por va de accin. En este caso, el deudor toma la iniciativa y se presenta ante

los tribunales solicitando que se reconozca este beneficio a su favor.

b) Por va de excepcin. En este caso, el deudor es demandado y se defiende

haciendo valer este beneficio.

Quines gozan del beneficio de competencia? Estas personas son:

a) Los ascendientes o descendientes que no hayan irrogado al acreedor alguna

ofensa constitutiva de una causal de desheredamiento.

b) El cnyuge que no haba dado motivo a la separacin judicial por su culpa.

c) Los hermanos que no hayan irrogado al acreedor alguna ofensa constitutiva de

causar desheredamiento para ascendientes y descendientes.

d) Los consocios que se encuentren en el mismo caso, pero slo respecto de las
acciones recprocas que nacen del contrato de sociedad.

e) El donante, pero slo cuando se trata de hacerle cumplir la donacin prometida.

f) El deudor que de buena fe hizo cesin de bienes y es perseguido en los bienes

adquiridos con posterioridad para completar el pago, pero slo respecto de los acreedores a
cuyo beneficio hizo la cesin.

Efectos de este pago. Estos son los siguientes:

1. Extingue la obligacin, aunque el pago no ha sido ntegro.

2. No obstante lo anterior si el deudor mejora de fortuna debe pagar la diferencia.

En este caso Se trata de una condicin suspensiva o de un plazo suspensivo? Algunos
autores estiman que es un plazo, porque necesariamente deber ocurrir. Sin embargo, la
mayora explica que es una condicin suspensiva, porque no se sabe si efectivamente
ocurrir o no.

3. Debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia segn su

clase y circunstancia. Para estos efectos, se pueden apartar ciertos bienes del deudor; o
bien, se le puede entregar peridicamente una suma de dinero.

Qu significa las expresiones segn su clase y circunstancias?

a) Para algunos autores, hay que estar a la situacin social del deudor.

533
 b) Para otros hay que examinar el caudal de los bienes del deudor.

c) Para otros deben conciliarse ambos aspectos.

5. La dacin en pago

Reglamentacin

El Cdigo Civil no la reglament en forma orgnica, sino que slo encontramos dos
normas que se refieren a ella y que son los artculos 1569 inciso segundo y art. 2382.

Concepto.

Es una convencin entre acreedor y deudor en virtud del cual el acreedor acepta el
pago de la obligacin con una cosa distinta de la debida, en otras palabras, es un modo de
extinguir las obligaciones en virtud de un acuerdo entre acreedor y deudor, a partir del cual
el deudor satisface la obligacin con una cosa diferente de la debida.

Aqu el acreedor no va a recibir como pago el cumplimiento de la obligacin en la

forma en que se haba contrado, sino que recibir algo diferente a lo que el deudor se haba
comprometido primitivamente.

A travs de una interpretacin a contrario sensu del inciso segundo del art. 1569, se
puede decir que si se cuenta con el consentimiento del acreedor es posible que ste acepte
como pago algo distinto, no siendo necesario que con lo que se pague sea equivalente a la
original obligacin, o sea, bien podra pagar con algo de mayor o menor valor.

Requisitos.

1. Obligacin Preexistente. No puede ser legal pues debe cumplirse en la forma

debida.

2. Diferencia entre la prestacin debida y la que realiza el deudor.

3 Consentimiento de acreedor y deudor; es decir, se trata de un acto jurdico

bilateral y capacidad de ambos para adquirir y transferir el dominio de la cosa.

4. En ciertos casos habr que cumplir con las formalidades legales. As por ejemplo,
si se deben 40 millones de pesos y se paga entregando una casa, la dacin en pago deber
constar por escritura pblica y debe inscribirse en el registro del conservador.

Naturaleza Jurdica. Hay diversas opiniones:

a) Teora de la compraventa. Esta teora dice que si el deudor deba pagar con una

534
cosa y paga con otra, respecto de este objeto habra una compraventa, donde el acreedor es
el comprador y el deudor el vendedor y operaria una compensacin porque serian deudores
y acreedores a la vez. Es criticada por artificial, la intencin de las partes no apuntaba a
celebrar un contrato de compraventa. En Chile esta postura tiene un obstculo, y es que el
art. 1733 se puede aplicar aun cuando los cnyuges sigan siendo cnyuges, o sea, con la
teora se sealara que habra una compraventa entre cnyuges, lo cual es contradictorio con
el art. 1796, que es una norma prohibitiva.

b) Teora de la novacin por cambio de objeto. Se produce el problema de que igual

debe haber consentimiento entre deudor y acreedor, que se llama animus novandi y que
apunta a extinguir una obligacin y crear otra, en la dacin lo que hay es animus solvendi,
es decir, la intencin es pagar. Alessandri la argumentaba con el 1645

c) Es una modalidad del pago. En realidad es un pago, pues es la intencin con la

que se hace, y por tanto se le aplican las reglas del pago. Esta es la opinin mayoritaria en
doctrina, y es a la que adscribe Claro Solar.

d) Es un acto jurdico complejo, pues se asemeja a la novacin por cambio de

objeto; se asemeja tambin a una modalidad del pago, el que el acreedor acepte una cosa
diferente a la que se le debe; y se asemeja a una compraventa o permutacin, segn que lo
que se deba sea dinero o una especie o cuerpo cierto. Por consiguiente, nos encontramos
con un acto jurdico que podra asumir cualquiera de esas modalidades, y por tanto sera un
acto jurdico complejo.

-.Cdula N 26.

-.Efectos Anormales de las Obligaciones (Coinciden con los efectos desde el

punto de vista del acreedor).

Hablamos de efectos anormales cuando el deudor no da cumplimiento voluntario a la

obligacin en favor del acreedor.

Los autores mencionan a la indemnizacin de perjuicios y la ejecucin forzada,

algunos agregan los derechos auxiliares de los acreedores.

-.Incumplimiento de las obligaciones:

Nuestro presupuesto recae en las obligaciones contractuales. El determinar qu es el

cumplimiento o el incumplimiento es un tema muy casustico dado que el Cdigo se refiere
escasamente a ello.

535
 Se establece una idea cercana al definir qu es el pago. La doctrina distingue dos
tipos de cumplimiento, a saber: voluntario y forzado y en naturaleza o por equivalencia.

a) El cumplimiento voluntario implica que el acreedor no requiere ejercer ninguna

accin para obtenerlo, pues el deudor cumple buenamente.

b) El cumplimiento forzado, supone que el acreedor requiere ejercer medios

compulsivos para obtener la satisfaccin de su crdito.

c) El cumplimiento en naturaleza supone que el deudor cumple de la manera en

que la obligacin est preestablecida.

d) El cumplimiento por equivalencia supone que el deudor cumple de una manera

distinta a como se contrajo la obligacin.

-.Pueden darse combinaciones:

a) Cumplimiento voluntario por naturaleza: pago efectivo.

b) Cumplimiento voluntario por equivalencia, no cabe la obligacin facultativa ni

alternativa: Dacin en pago.

c) Cumplimiento forzado por naturaleza, el denominado cumplimiento especfico.

d) Cumplimiento forzado por equivalencia: la indemnizacin de perjuicios.

Cundo hay incumplimiento?

El art. 1556, hace referencia a algunas hiptesis:

1- Cuando no se ha cumplido la obligacin.

2- Cuando se ha cumplido pero imperfectamente.

3- Cuando se ha retardado el cumplimiento.

-.Fernando Fueyo distingue entre:

- Incumplimiento propio de la obligacin o inejecucin.

- Cumplimiento imperfecto o impropio.

- Cumplimiento retardado o inoportuno.

I.- Incumplimiento propio de la obligacin o inejecucin.

536
 Pueden incorporarse tres hiptesis:

a) Cuando toda la prestacin no llega a producirse: El deudor no cumple en lo ms

mnimo su obligacin.

b) Cuando el deudor deja de cumplir una prestacin de responsabilidad.

Hay determinadas obligaciones que conllevan, por su propia naturaleza, una

prestacin de responsabilidad, de manera tal que el incumplimiento de la prestacin de
responsabilidad es tan grave que equivale a una inejecucin completa.

Por ejemplo, en los contratos de comodato o deposito, existen la obligacin de

custodiar y conservar la cosa, adems de restituirla, entonces la naturaleza del contrato
impone la obligacin restitutoria, que mal podre cumplir si no cumplo con custodiar la
cosa.

c) El deudor no cumple con una clusula accidental elevada a la categora de

clusula esencial por la voluntad de las partes. Equivale a una inejecucin completa.

Por ejemplo, se contrata a una pastelera para que haga una torta de novios, con la
finalidad de que se entregue antes de la fiesta, de manera que si se entrega despus uno
podra decir que cumpli tardamente, pero para los novios no se le ha cumplido en
absoluto. Generalmente los plazos son elementos accidentales, pero en este caso es parte de
la esencia de la obligacin.

II.- Cumplimiento imperfecto o impropio.

Incluye las hiptesis de cumplimiento parcial, pero tambin las de apariencia de

cumplimiento, por ejemplo, se lleva una chaqueta blanca a una tintorera para que la laven,
se cumple a tiempo, pero por el proceso al que se someti, que era el acordado, paso a ser
gris.

III.- Cumplimiento retardado o inoportuno.

Se refiere al cumplimiento fuera de caso, cuando el factor oportunidad no es

esencial.

Las dos primeras hiptesis dan lugar a una indemnizacin compensatoria, mientras
que este da lugar a una indemnizacin moratoria.

El factor voluntad es importante para calificar el incumplimiento y clasificarlo

(Nuestro sistema es subjetivo):

- Incumplimiento voluntario con culpa o dolo.

537
 - Incumplimiento voluntario con anuencia del acreedor, se liber del vnculo (ej.
Remisin).

- Incumplimiento voluntario justificado (ej. Excepcin de contrato no cumplido)

- Incumplimiento involuntario (ej. Fuerza mayor, caso fortuito, ausencia de culpa)

Remedios contractuales

Son todas las vas con que cuenta el acreedor para obtener la satisfaccin de su
crdito. Podemos mencionar el incumplimiento resolutorio, la G.P.U, el cumplimiento
especfico, los derechos auxiliares del acreedor, la responsabilidad civil contractual, el
incumplimiento recproco, etc.

NO ENTRA EL CUMPLIMIENTO ESPECFICO, SEGN CDULA N 26

538
 -.El Cumplimiento Especfico.

Est regulado en el Ttulo XII del libro IV y tambin en el CPC.

Con l se busca obtener el cumplimiento de la obligacin tal como esta ha sido

contrada. Tambin se llama ejecucin forzada.

Es importante no confundir los requisitos de como lo llama Enrique Barros, la

accin de cumplimiento, con los requisitos de la accin de responsabilidad civil, pues
cuando se habla de cumplimiento no es relevante la culpa del deudor.

Necesariamente debe ejercerse primero la accin de cumplimiento y luego la de

responsabilidad civil? Depende si la obligacin es de dar, hacer o no hacer.

Objeto del cumplimiento especfico

Depende de la obligacin de que se trata y en qu consiste sta.

1) Obligacin de dar una cantidad de dinero: el objeto es el dinero que se debe,

pudiendo perseguirse los bienes del deudor para lograr el cumplimiento.

2) Obligacin de dar una especie: El objeto es el bien, pero si el deudor no lo tiene,

se perseguir su valor (dinero) y a falta de este bienes que puedan realizarse.

3) Obligacin de hacer: Es que se ejecute el hecho, de lo contrario se llega al dinero.

4) Obligacin de no hacer: En principio ser destruir lo hecho, que conlleva la

realizacin de un hecho que destruya lo hecho.

Ejecucin forzada en naturaleza en la Obligacin de Dar.

Para lograr la ejecucin forzada se deben cumplir los requisitos de toda ejecucin:

- La existencia de ttulo ejecutivo.

- La deuda tiene que ser lquida y determinada.

- La obligacin debe ser actualmente exigible.

- Que la accin ejecutiva no est prescrita.

El Art 438 del CPC da soluciones dependiendo de la obligacin de dar de que se

trate.

a) Si se trata de una especie o cuerpo cierto que est en manos del deudor, se busca

539
la entrega y si se niega se podr incautar con ayuda de la fuerza pblica.

b) Si la especie no est en poder del deudor, se buscara obtener el valor de la especie

(tcnicamente no es ejecucin forzada en naturaleza), valor que se obtiene de una tasacin
de peritos.

c) Si recae sobre un gnero determinado, la accin busca o el gnero, si est en

poder del deudor, o el valor del gnero, que se obtiene por medio de tasacin.

d) Si recae sobre una cantidad de dinero, se obtendr si el deudor lo tiene en sus

manos o habr que embargar bienes para pagar.

Aqu se produce un problema de prelacin, donde la doctrina tradicional dice que no

hay derecho de opcin, mas hoy se dice que s.

Ejecucin forzada de las obligaciones de Hacer.

El art. 1553 CC reglamenta este tema:

La inejecucin de la obligacin implica un retardo que puede dar lugar a una

indemnizacin por los daos que se produzcan (indemnizacin moratoria).

Ej. Si se encarga la construccin de un inmueble, y el deudor dice que se entregara

el da 15 de septiembre, llega el 15 de noviembre y aun no cumple. Si bien aun no se sabe si
no va a cumplir, el perjuicio por el retardo se sufre igual, sea que la obligacin no se
cumpla nunca o sea que se cumpla atrasada, por tanto, siempre se puede pedir la
indemnizacin por la mora.

1) El acreedor puede pedir que se apremie al deudor para que ejecute el hecho
convenido.

Qu apremios se pueden pedir? De acuerdo al 543 del CPC puede ser arresto hasta
por quince das o el pago de una multa proporcional (UTM), y se pueden repetir para
obtener el cumplimiento, por cada da que el deudor se retrase.

Cesa el apremio si el deudor paga las multas y rinde caucin suficiente para
asegurar la indemnizacin completa de los perjuicios al acreedor.

Si el apremio es el arresto, sera una suerte de resabio de la prisin por deudas.

Adems parece no ser muy til, porque el deudor puede recurrir por la va del amparo para
dejarla sin efecto, por tanto seria ms idnea la multa, pero tambin depende del inters que
uno tenga, porque puede usarse como una medida de presin.

2) Solicitar que se le autorice para hacer ejecutar el hecho, por un tercero a expensas

540
del deudor.

En este caso hay que aplicar el art. 536 CPC.

3) Puede solicitar que se le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin

del contrato.

Comentarios

1) Esta norma tiene reglas referidas a la responsabilidad civil:

- Posibilidad de pedir la indemnizacin por la mora, si se cumplen los requisitos.

- El acreedor puede optar porque se le indemnicen los perjuicios, y eso deja de ser
ejecucin forzada y lo que se est ejerciendo es una accin de responsabilidad civil.

- La ejecucin forzada en naturaleza, se encuentra solo en los numerales 1 y 2, pues

en el 3 no se obtiene la obligacin tal como se contrajo.

2) No hay un orden de prelacin, es decir, que no es necesario que no se pueda

obtener la ejecucin forzada para pedir la indemnizacin, todo est entregado al arbitrio del
acreedor, pero es relativo, pues depende tambin del tipo de obligacin de hacer y de la
actitud que adopte el deudor.

Si la obligacin de hacer consiste en un hecho fungible, el acreedor tiene la

posibilidad de optar por cualquiera de las 3 opciones. Pero si el hecho es no fungible, solo
tiene dos opciones, la del numero 1 y 3.

3) El CPC deja abierta la posibilidad obtener la ejecucin del hecho, dependiendo

de lo que consiste ste. El CPC distingue 2 casos:

- Si la obligacin de hacer consiste en la ejecucin de un hecho, esto es, en la

suscripcin de un documento.

En este caso rige el art 532 CPC, si el deudor no cumple, el juez puede suscribir el
documento a nombre del deudor, actuando como representante. Adems se pone en la
hiptesis de que el deudor no lo haga dentro del plazo judicial, el juez tambin puede
representarlo.

- Si la obligacin consiste en cualquier otro hecho material distinto.

En este caso rigen los arts. 536 a 542. CPC.

Ejecucin forzada de las obligaciones de No Hacer.

541
 El cdigo regula la ejecucin forzada en el Art 1555 CC.

El incumplimiento se tradujo en que se ejecut el hecho que se haba comprometido

no ejecutar.

1) Habr ejecucin forzada en naturaleza cuando se destruya lo hecho, por tanto, se

traduce en la ejecucin de un hecho. Se aplica el art. 544 CPC el que se remite a las reglas
de las obligaciones de hacer.

2) Hay derecho de opcin por parte del deudor? El art. 1555 slo admite la
ejecucin forzada en naturaleza cuando se cumplen 2 requisitos:

- Que se pueda destruir lo hecho.

- Que la destruccin sea necesaria para que se obtenga el objeto que se tuvo en vista
al tiempo de la celebracin del contrato.

Por lo tanto, si no se cumplen, solo se podr solicitar indemnizacin de perjuicios.

TRMINO DEL CUMPLIMIENTO ESPECFICO

542
CONTINUACIN CDULA 26.

-.Responsabilidad Civil en general.

Rodrguez Grez seala que es La aptitud de la persona o sujeto de derecho para

asumir las consecuencias de sus actos.

Mauricio Tapia dice que es un juicio normativo que permite atribuir a una persona
los efectos patrimoniales de un dao provocado a otra.

Javier Tamayo dice que es la consecuencia jurdica en virtud de la cual quien se ha

comportado en forma ilcita debe indemnizar los daos producidos a un tercero.

-.Funciones de la Responsabilidad Civil:

-Tradicionalmente se ha dicho que la funcin principal es reparatoria o

resarcitoria. Pues si se causa un dao habr que repararlo, es la idea en que ponen nfasis
los conceptos, y por tanto, dejar a la vctima en la situacin en que se encontrara de no
haber padecido dicho dao. Ello se debe al sistema subjetivo en que se basa el cdigo, lo
que implica que responde el que causo el dao, con dolo o con culpa.

-Se puede identificar una segunda funcin punitiva o sancionatoria. Hay algunos
sistemas jurdicos como el anglosajn, que recogen esta funcin, por la figura de los daos
punitivos, que implica castigar por haber causado un dao y por la forma en que se hizo, y
el castigo consiste en pagar una cantidad de dinero, no buscando necesariamente dejar a la
vctima en la misma posicin que se encontraba antes del dao, sino que incluso mejor.

En Chile no existe esta figura, pero hay manifestaciones en nuestro ordenamiento

jurdico, en el art. 1558 CC, en que se castiga al deudor que no ha cumplido con dolo,
debiendo responder por todos los daos, previstos y no previstos. Carmen Domnguez dice
que tambin existe una manifestacin en la postura que los jueces asumen cuando tienen
que avaluar el dao moral, pues habra una suerte de determinacin previa en orden a
condenar a indemnizaciones ms cuantiosas cuando se causa un dao con dolo.

- Otra es la funcin de reconocimiento de derecho, que principalmente se encuentra

en la lesin a derechos fundamentales, lo que se busca es que una sentencia reconozca la
lesin y que este derecho merece proteccin, condenndose a una indemnizacin simblica.

-.Principios de Responsabilidad Civil en general.

1) Principio del Alterum non laedere. Significa no causar dao a otro.

La responsabilidad civil busca evitar que se cause dao a otro (funcin preventiva),
o bien sancionar al que cause dao.

543
 Estara recogido en el art. 2329 CC.

2) Principio de la Reparacin Integral del dao.

Tiene que ver con la funcin reparatoria, la funcin ms relevante en Chile. Los
franceses lo explican con una mxima todo el dao y nada ms que el dao.

Con l se busca dejar a la vctima en el estado en que se encontrara de no haber

sufrido el dao.

-.Unidad o Dualidad de la Responsabilidad Civil

La existencia de estos dos estatutos implica que hay dos sistemas de responsabilidad
o por el contrario la responsabilidad es siempre una y otra cosa es como opera en los
distintos mbitos.

1) Posicin Clsica:

Dos sistemas de responsabilidad distintos, son de distinta naturaleza y lo radical en

el distingo es que la responsabilidad contractual surge cuando hay una violacin o
infraccin a una obligacin preexistente, habiendo ya un vnculo entre las partes.

Cuando surge responsabilidad extracontractual, a lo ms se ha infringido el deber de

no causar dao a otro, no existiendo vnculo preexistente entre las partes.

2) Postura Unitaria:

Identifica a la Responsabilidad Civil con la R. Extracontractual.

Se dice que para la primera postura la responsabilidad contractual es un problema de

efecto de las obligaciones, y la extracontractual de fuente de la obligacin. Pero se cree que
en realidad en ambos casos se presentan ambos problemas, pues en el primer caso, el
incumplimiento del contrato es un ilcito, as que puede haber un delito o cuasi delito, y
estos generan responsabilidad extracontractual.

Y la extracontractual tambin es un problema de efectos, pues el tribunal debe

revisar que se cumplan los requisitos de la responsabilidad de manera que se va a reparar el
dao, pero igual surge responsabilidad extracontractual pues hay un ilcito.

3) Tendencia Actual:

La responsabilidad es una, pero hay dos estatutos distintos, lo que se justifica por
una razn de diferencias estructurales entre la contractual y la extracontractual

544
 Qu estatuto constituye la regla general en Chile?

Si la obligacin emana de un contrato se aplica la contractual. Si emana de un hecho

ilcito, la extracontractual, pero qu estatuto se aplica cuando la obligacin es
cuasicontractual, legal, del enriquecimiento sin causa o la voluntad unilateral?

Si decimos que se aplica la R. contractual equivale a decir que sta es la regla

general, de modo que se reservara la extracontractual para los ilcitos. Ahora, si decimos
que se aplica la responsabilidad extracontractual, esta sera la regla general, y se reservara
la contractual solo para los contratos.

1) Primera Postura.

Era sustentada por Alessandri quien deca que en Chile el estatuto general es el de la
Responsabilidad Civil Contractual.

Argumentos:

a) El Ttulo XII del Libro IV tiene como epgrafe del efecto de las obligaciones,
entonces significa que se le aplica a todas las obligaciones que no tienen como fuente un
hecho ilcito.

b) Una de las caractersticas de la responsabilidad contractual es lo que ocurre

tratndose de la culpa, que puede ser de tres tipos dependiendo de la naturaleza de la
obligacin, el deudor responder de una de ellas. Este distingo no existe en materia de
responsabilidad extracontractual y slo se habla de culpa.

Alessandri analiza varias normas del cdigo donde hay obligaciones legales y cuasi
contractuales, donde el legislador usa la triparticin de la culpa.

Ej. Art. 391. En la administracin de los bienes del pupilo, el tutor o curador
responder hasta la culpa leve.

Tambin en el art. 2307 en relacin al art. 2308, en materia de cuasicontrato de

comunidad. Cada comunero es responsable de hasta la culpa leve, en los daos que cause a
las cosas y negocios comunes.

c) Hay normas propias de responsabilidad extracontractual que no sera posible que

fueran aplicadas a estas obligaciones legales y cuasi contractuales:

En la obligacin cuasi contractual hay una vinculacin previa entre el acreedor y el

deudor, hay un contenido de voluntad en quien se obliga, lo mismo que ocurre en el
contrato.

545
 En las obligaciones legales, tambin se justifica, la responsabilidad contractual
cuando se ha violado una obligacin preexistente, la diferencia es que la obligacin la
impone la ley.

2) Segunda Postura

La regla general es la Responsabilidad Extracontractual.

Argumentos:

a) El argumento del epgrafe del ttulo XII, lo desvirta diciendo que una cosa es el
epgrafe y otra el contenido de las normas, ya que el art. 1545 se refiere directamente a los
contratos, lo mismo el art. 1546 y 1547, por tanto, las normas razonan en base a
obligaciones contractuales, de manera que la amplitud del epgrafe no tiene que ver con el
contenido de las normas.

b) El hecho de que se aplique la triparticin de la culpa a obligaciones que no son

contractuales no significa que la intensin del legislador fue aplicar la responsabilidad
contractual para todo, sino que simplemente se quiso mencionar el grado de diligencia que
debe poseer el deudor en estos casos, as por ejemplo el art. 2288 en materia de agencia
oficiosa.

Adems esto nos remite al art. 44, que est en el ttulo preliminar, por lo que es de
uso comn a todo el cdigo. En el fondo se trata de estndares de conducta.

c) Si aplicamos como regla general la responsabilidad contractual habra ciertos

principios de esta que no habra como aplicarlos, as por ejemplo sera ilgico que tener que
constituir en mora para efectos de determinar el incumplimiento de un deudor legal o
cuasicontractual.

d) En el caso de las obligaciones legales, lo lgico es que se aplique un estatuto que

sea ms estricto para el deudor y ese sera el de la responsabilidad extracontractual.

Ej. Obligacin legal de pagar alimentos, si le aplicamos el estatuto de la

responsabilidad contractual, de acuerdo al art 1547, este alimentante podra exonerarse
probando ausencia de culpa, lo cual no tiene lgica.

Enrique Barros dice que la regla general es la responsabilidad extracontractual, pero

hay que reconocer que estructuralmente las obligaciones legales no son iguales a las
cuasicontractuales, adems en ellas hay algo que evoca a las obligaciones contractuales, por
tanto hay algunos aspectos en que pudieren serle aplicables el estatuto contractual.

-.Sistemas de Responsabilidad Civil.

546
 Este punto se vincula con preguntarse cul es el factor de atribucin.

1) Sistema clsico, subjetivo o por culpa.

El factor de atribucin es la culpa.

2) Sistema objetivo o de responsabilidad estricta.

Hoy se habla de sistema de responsabilidad estricta, lo cual es ms apropiado por la

como se aprecia la culpa, esto es en abstracto.

Este sistema objetivo se origina en los ordenamientos en donde exista un sistema subjetivo
pero carente de normas en donde se presuma la culpabilidad, siendo la vctima quien deba
asumir la carga probatoria.

Es de creacin doctrinaria, la culpa no es relevante para hacer valer la

responsabilidad. Siendo la relacin de causalidad el factor de atribucin.

Apenas surge el sistema de responsabilidad estricta, inmediatamente le siguieron

crticas.

a) Se dice que suprime el elemento moral de la responsabilidad, el que incentiva a

las personas a comportarse con la debida diligencia, cuestin que no se da en este sistema
pues aunque se comporten as igualmente respondern.

b) Se paraliza la iniciativa, el progreso y en general el desarrollo econmico.

Pues la realizacin de una actividad siempre implica riesgo, pero las personas
preferirn no arriesgarse para no tener que responder.

c) La responsabilidad civil se transforma en la contratacin se seguros.

Desplazndose la responsabilidad hacia la compaa de seguros y con ello nadie se

va a comportar diligentemente.

En Chile para que haya responsabilidad estricta se requiere que haya norma legal
expresa que as lo contemple.

-.Enrique Barros dice que en las siguientes reas se debe establecer este rgimen:

-. Actividades especialmente riesgosas, como la explotacin de energa nuclear.

-. Responsabilidad Vicaria, que supone que una persona deba responder por la
accin u omisin de otra, ya sea porque la tenga bajo dependencia o cuidado.

547
 -. Hiptesis donde la vctima est en desventaja frente a quien causo el dao.

Concepto de Responsabilidad Civil Contractual.

Es la obligacin que pesa sobre el deudor de reparar los perjuicios sufridos por
el acreedor a consecuencia del incumplimiento total o parcial del contrato, o bien, de su
cumplimiento tardo.

-.Derecho a la Indemnizacin de Perjuicios.

Es la cantidad o suma de dinero que el acreedor tiene derecho a exigir al deudor

cuando ste no ha cumplido la obligacin o slo la ha cumplido parcialmente o a
retardado su cumplimiento, y equivale al beneficio que le habra reportado al acreedor el
cumplimiento ntegro, total y oportuno de la prestacin.

Caractersticas.

1. No hay un cumplimiento en naturaleza, o sea, no se cumple como

primitivamente la obligacin se contrajo. En la indemnizacin de perjuicio hay un
cumplimiento por equivalencia. La indemnizacin reemplaza el cumplimiento que habra
correspondido.

2. La indemnizacin de perjuicios es una suma de dinero. Cualquiera haya sido

el objeto de la prestacin de la obligacin incumplida la indemnizacin va a ser en dinero,
porque tenemos que medir cul es la entidad, la extensin o cuanta del dao que el
acreedor sufri y si tenemos que medirlo tenemos que recurrir a una comn medida de
valores y la comn medida de valores consiste en el dinero.

3. La indemnizacin de perjuicios tiene lugar ya sea frente al incumplimiento

absoluto del deudor (es decir, el deudor no ejecuta ninguna parte o proporcin de la
prestacin que debe), o bien cuando hay cumplimiento parcial (el deudor solo ejecuta una
parte de la prestacin), o bien cuando habiendo un cumplimiento este cumplimento es
tardo (el deudor retard su ejecucin).

4. La indemnizacin de perjuicios encierra un sentido de equivalencia, de

reemplazo. En efecto, la suma de dinero reemplaza al acreedor lo que a ste le habra valido
el cumplimiento ntegro y total de la obligacin, o el cumplimiento oportuno de la deuda.

5. La indemnizacin de perjuicios importa una suma de dinero, que reemplaza,

548
si el incumplimiento ha sido absoluto, a todo el objeto de la prestacin; si el
incumplimiento a sido parcial reemplaza a la parte no cumplida de la prestacin; y si el
incumplimiento ha sido tardo reemplaza la oportunidad en que debi ejecutarse la
prestacin (no reemplaza al retardo ni a la mora, porque lo que se reemplaza es la
oportunidad, lo que le habra significado al acreedor el cumplimiento oportuno).

6. La indemnizacin de perjuicios puede ser compensatoria que es aquella que

reemplaza en todo o parte al objeto de la prestacin; o moratoria que es aquella que
reemplaza la oportunidad en el cumplimiento.

-.La doctrina explica que la razn por la que es una cantidad de dinero se debe a que es la
medida comn de valores.

Fundamentos de la Indemnizacin de perjuicios.

La indemnizacin de perjuicios tiene un doble fundamento: uno tico y el otro

econmico o patrimonial, en efecto:

A) Hay un fundamento tico toda vez que si el deudor no cumple con la obligacin
en virtud de un hecho que le es imputable, l tiene de asumir las consecuencias de su
conducta que constituye una ilicitud en el mbito contractual.

B) Hay un fundamento patrimonial pues el acreedor no recibir la prestacin que

se le deba, por consiguiente, habr un no enriquecimiento de su patrimonio. Algo tiene que
reemplazar a esa partida que no ingresa porque el deudor no cumple. Lo que reemplaza esta
partida lo constituye una suma de dinero que es la indemnizacin de perjuicios.

-.Clases de Indemnizacin de Perjuicios

En este tema distinguimos:

1. Indemnizacin Compensatoria. Es aquella que procede en caso de

incumplimiento total o parcial de la prestacin.

2. Indemnizacin Moratoria. Es aquella que procede en caso de cumplimiento

tardo de la prestacin.

En ambos casos est presente la idea de sustitucin, ya que en el primer caso se est
reemplazando integra o parcialmente el objeto de la obligacin. En cambio, en el segundo
caso se est reemplazando la oportunidad en el cumplimiento.

-.Paralelo entre I. Compensatoria e I. Moratoria.

Semejanzas:

549
 1. Consisten ambas en una suma de dinero, el pago de ellas es el dinero.
Excepciones:

A-. Si se ha convenido en una clusula penal una indemnizacin convencional y

anticipada de los perjuicios, la clusula penal puede consistir en dar una cosa diferente del
dinero

B-. Si se ha convenido una clusula penal, incluso la indemnizacin de perjuicios

puede consistir en hacer algo y aunque el CC no lo contempla, los autores concuerdan en
que tambin puede consistir en no hacer algo (art.1537cc). Los autores usan el siguiente
argumento: lo que ocurre es que nuestro legislador va a partir de la base que una abstencin
es un hecho negativo y por eso cuando usa el vocablo hacer est incluyendo tanto realizar
un hecho como abstenerse de hacer un hecho.

2. Ambas clases de indemnizaciones necesitan de la concurrencia de los mismos

requisitos:

-.Infraccin de la obligacin.

-.Imputabilidad del deudor.

-.Existencia de perjuicios.

-.Relacin de causa-efecto entre el incumplimiento imputable y los perjuicios

causados.

-.La constitucin en mora.

-.Diferencias:

1. La indemnizacin compensatoria reemplaza en todo o en parte al objeto de la

prestacin. En cambio, la indemnizacin moratoria reemplaza la oportunidad en el
cumplimiento, es decir, reemplaza lo que le habra significado al acreedor que el deudor le
hubiere pagado en el momento en que corresponda.

2. Es ms grave la indemnizacin compensatoria que la moratoria, en el sentido de

que cuando procede la indemnizacin compensatoria al acreedor se le est cumpliendo con
algo diferente a aquello que primitivamente se le deba. En cambio, en la indemnizacin
moratoria al deudor se le paga lo que se le est debiendo aunque se lo estamos entregando
ms tarde de lo que corresponda.

3. Es posible que se acumulen ambas indemnizaciones porque cada una de ellas

repara perjuicios diferentes. En efecto, la indemnizacin compensatoria reemplaza el
cumplimento por no haber cumplido total o parcialmente, y la indemnizacin moratoria

550
reemplaza el perjuicio por no haber cumplido oportunamente.

4. La indemnizacin compensatoria no puede acumularse con el cumplimiento

de la obligacin. Si el deudor no cumple no se le puede compeler a cumplir y adems a
pagar indemnizacin compensatoria, porque habra en el fondo un doble pago (estara
pagando cuando cumple y estara de nuevo pagando al cumplir con una indemnizacin
compensatoria) y, por lo tanto, sera una prestacin con duplicidad de objeto (el objeto
originalmente debido, y enseguida, la suma de dinero).

En cambio la indemnizacin moratoria es compatible con el cumplimiento, ms

an, hay cumplimiento pero adems hay que pagar una suma de dinero para reemplazarle la
ventaja que habra reportado el acreedor si le hubieran pagado oportunamente.

-.Excepciones en que puede acumularse el cumplimiento y la indemnizacin

compensatoria:

1) Cuando habiendo una clusula penal expresamente se ha convenido que el

acreedor podr pedir el cumplimiento y adems indemnizacin compensatoria (art.1543 y
1537cc).

2) A propsito de la transaccin (contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual), si se ha estipulado
una pena para el caso de no cumplirse la transaccin habr lugar a la pena, sin perjuicio de
cumplirse la transaccin en todas sus partes (art.2463cc). Por consiguiente, tienen lugar la
pena que es la indemnizacin de perjuicios compensatoria y adems hay que cumplir la
transaccin en todas sus partes.

En las dos excepciones anteriores se trata de haberse convenido una clusula penal,
tanto en el 1543 1537 y en el 2463cc., entonces Dnde est la diferencia entre estas dos
disposiciones?

No bastara el art. 1543 1537 por que nos dice que para que se acumule la
indemnizacin compensatoria (pena) y el cumplimiento, es necesario que se haya
estipulado. En cambio, el art.2463 pide la pena y el cumplimiento sin necesidad de
estipulacin, la ley ordena tal acumulacin.

Se puede demandar indistintamente cumplimiento o indemnizacin

compensatoria? Para responder esta duda es necesario distinguir:

-. O bien, el acreedor tiene que pedir primero el cumplimiento y cuando fracasa,

recin podr pedir indemnizacin compensatoria?

Este asunto ya no es si se pueden acumular, sino si el acreedor puede elegir.

551
Habr que distinguir entre la naturaleza de la prestacin debida:

1. Si la obligacin es de hacer: no cabe dudas que el acreedor puede pedir el

cumplimiento o la indemnizacin compensatoria a su arbitrio, pues as expresamente lo
seala el art. 1553cc

2. Si la obligacin es de no hacer: hay que distinguir si lo hecho en contravencin a la

obligacin puede o no destruirse.

-. Si no puede destruirse, lo nico posible es pedir la indemnizacin de perjuicios.

-. Si puede destruirse y la destruccin es necesaria para el fin que las partes se propusieron
al momento de contratar, la obligacin se convierte en obligacin de hacer consistente en
destruir lo hecho en contravencin a la obligacin y en materia de procedimiento ejecutivo
aplicamos el art. 1553 en relacin al 1555cc (podr pedir a su eleccin indemnizacin o
cumplimiento).

3. Si la obligacin es de dar: hay que subdistinguir:

a) Si hay clusula penal el acreedor una vez que el deudor se constituy en mora puede
pedir el cumplimiento o la indemnizacin a su arbitrio (art.1537cc).

b) Si no hay clusula penal el CC no da solucin pero hay dos opiniones doctrinales:

-.Algunos sostienen que no habiendo clusula penal el acreedor de todos modos puede
elegir entre cumplimiento o indemnizacin. Fundamentos:

- Si puede hacerlo habiendo clusula penal no habra porqu afirmar que no podr si no la
hay porque en ambos casos se trata de elegir entre cumplimiento e indemnizacin.

- Tratndose de obligaciones de hacer y no hacer en el caso en que se conviertan en

obligaciones de no hacer el acreedor puede elegir. No hay razn para que no pueda hacerlo
tratndose de obligacin de dar en que lo nico diferente es la naturaleza de la prestacin.

- Estamos frente a un incumplimiento moroso del deudor, y la idea es proteger al acreedor

por lo que debe facultrsele para elegir entre cumplimiento o indemnizacin de perjuicios
(argumento agregado por Moreno).

-.Con todo, la doctrina tradicionalmente deca que no haba derecho a opcin,

salvo que el contrato lo estableciera, y por tanto se deba privilegiar el cumplimiento en
naturaleza, siendo este posible y solo cuando no lo sea se poda llegar a la indemnizacin.
Ello se argumentaba diciendo que:

552
 - Si el legislador lo autoriz habiendo clusula penal es porque no se puede extender
a aquellos casos en que no se estipula clusula penal.

- Si el legislador lo permite tratndose de obligacin de hacer y no hacer cuando se

convierten en obligacin de hacer significa, a contrario sensu, que el acreedor no est
facultado para elegir cuando la deuda es de dar.

- Si el acreedor pudiera a su arbitrio pedir cumplimiento o indemnizacin

compensatoria la obligacin se estar transformando en facultativa o alternativa y la
facultatividad es una modalidad que requiere de una consagracin expresa (por que las
modalidades son excepcionales).

- En virtud de la intangibilidad contractual, pues si se diera la opcin de alguna

manera se le entrega la facultad al acreedor de modificar libremente el contrato.

- Si se pudiera optar, el acreedor no estara ejecutando el contrato de buena fe,

porque el deudor no ha previsto pagar la indemnizacin sino solo ejecutar el contrato como
se contrajo.

As las cosas, para esta postura la indemnizacin es subsidiaria, propendiendo al

cumplimiento de la obligacin tal como se contrajo, a pesar de que el deudor no cumpli
oportunamente.

Hoy, la doctrina cree que el acreedor si puede optar, y probablemente la mejor

razn es la existencia de los remedios contractuales, que buscan cambiar la perspectiva de
poner nfasis en el deudor y por el contrario, mirar al acreedor, pues el primero ya tuvo la
oportunidad de cumplir y no lo hizo, de manera que no hay justificacin para limitar el
derecho de optar si lo que busca el acreedor es satisfacer su inters, por lo que debe drsele
la mayor cantidad de remedios posibles y que l decida por cual opta.

Naturaleza Jurdica de la Indemnizacin Compensatoria.

Lo que queremos averiguar es si la obligacin de reparar los perjuicios es la misma

obligacin infringida por el deudor o es una nueva obligacin diferente de la anterior.

En el orden terico y del D comparado este es un asunto discutible. En efecto:

1) Algunos autores sostienen que la indemnizacin de perjuicios es la misma

obligacin primitiva con una sola salvedad: el objeto de la prestacin ahora es distinto.
As, conforme a la obligacin original el deudor poda estar obligado a dar, hacer o no
hacer algo; ahora el deudor sigue obligado pero el objeto de su prestacin ser siempre
pagar una suma de dinero que constituye la indemnizacin de daos.

553
 2) Otros autores, dicen que al no cumplirse la obligacin primitiva surge una nueva
obligacin separada y distinta de la precedente.

Qu importancia tiene resolver lo uno o lo otro?

-. Si pensamos que la obligacin es la misma obligacin infringida con un objeto

diferente, significa que las garantas que tena la primera obligacin tambin caucionan la
indemnizacin de perjuicios (accesorios, cauciones y preferencias).

-. Si pensamos que es una obligacin distinta, al extinguirse la primera obligacin

por incumplimiento del deudor tambin se extinguen sus garantas.

Situacin en Chile.

Se ha estimado que se trata de la misma obligacin que solamente ha cambiado de

objeto. Argumentos:

i. En el art. 1672, el legislador dispone que si la especie o cuerpo cierto que se debe
perece por hecho o culpa del deudor o durante la mora del deudor la obligacin subsiste,
pero vara de objeto: ahora se deber el precio de la cosa ms la indemnizacin de
perjuicios.

ii. El artculo 1555 inciso primero que al referirse al tema de la responsabilidad civil
tratndose del incumplimiento de una obligacin de no hacer, seala que por regla general
el acreedor slo podr pedir la indemnizacin de perjuicios.

iii. A propsito del seguro, ya que verificado el siniestro, la indemnizacin de

perjuicios pasa a ocupar la cosa asegurada y si sta estaba grabada con prendas o hipotecas,
los acreedores prendarios o hipotecarios pueden hacer valer sus derechos sobre la
indemnizacin, lo que demuestra que se trata de la misma obligacin.

-.Requisitos de la indemnizacin de perjuicios.

Segn Moreno, para que sea procedente la indemnizacin de perjuicios es necesario

que se renan los siguientes presupuestos, elementos o requisitos: inejecucin de la
obligacin, perjuicios, imputabilidad del deudor, relacin de causa a efecto entre la
inejecucin imputable y los perjuicios y mora del deudor.

En atencin a la relacin de causalidad, la profesora P. Prado slo la enuncia, para

luego ser tratada a propsito de la Responsabilidad civil extracontractual. Moreno trata este
punto de manera muy sucinta.

Rodrguez Grez indica que son: la existencia de una obligacin contractual, la

inejecucin de la conducta debida, el factor de imputacin (reproche subjetivo al infractor),

554
el dao y la relacin de causalidad. Con todo, la existencia de la obligacin es ms bien un
presupuesto o base, no un requisito.

Fernando Fueyo dice que debe haber: infraccin de una obligacin, imposibilidad
de ejecucin forzada (o agotamiento de los medios para obtenerla), un dao, que la
infraccin sea imputable al deudor en grado de culpa o dolo y mora del deudor.

1. Inejecucin del deudor.

Consiste en que el obligado no ha realizado la prestacin que le impone el vnculo

obligacional.

En virtud del vnculo obligacional, el deudor debera realizar la prestacin en su totalidad y

oportunidad, de manera que hay una inejecucin de la obligacin en los siguientes casos:

-. Si el deudor no cumple en absoluto con la prestacin debida

-. Si el deudor cumple slo parcialmente con la prestacin debida

-. Si cumpliendo totalmente con la prestacin, lo hace extemporneamente

En cualquiera de estas tres hiptesis el deudor ha contravenido la obligacin, y ha

incurrido en inejecucin de lo debido (art.1556cc). Recordar la subdistincin de Fueyo, y la
clasificacin de las obligaciones de medio y de resultado.

2. Perjuicios - Dao.

Perjuicio es la lesin que experimenta una persona en sus derechos subjetivos y que
le significan una privacin o menoscabo en sus bienes.

Cuando hablamos de perjuicios en una indemnizacin, la persona que experimenta

esa lesin a su derecho subjetivo es el acreedor, y lo experimenta frente a una infraccin del
vnculo obligacional por parte del deudor.

Es necesario que la conducta del deudor traiga como consecuencia desconocer un

derecho subjetivo del acreedor, privndolo de su derecho o bien desconocindoselo.
Enseguida, debe haber un menoscabo en los bienes del acreedor, al decir bienes nos
referimos a su concepto ms amplio en tanto cuanto este menoscabo puede incidir en la
persona misma del acreedor o puede incidir en su patrimonio.

555
Concepto Jurdico: Lesin un derecho de carcter subjetivo.

Concepto Material: Lesin a un inters de carcter legitimo.

Tradicionalmente el concepto de dao es un concepto material (Alessandri), basta que se

acredite que se menoscaba un inters.

El dao en materia contractual tiene dos normas importantes, los artculos 1556 y 1558.

-.Clasificacin de los Perjuicios.

Los perjuicios han sido clasificados tradicionalmente en perjuicios materiales y

morales. Sin embargo, dentro de una nomenclatura que estimamos ms exacta podramos
hablar de perjuicios (daos) patrimoniales y extrapatrimoniales. En efecto:

1-. Perjuicios Patrimoniales: son aquellos que importan el desconocimiento o menoscabo

de un derecho subjetivo con significacin econmica directa. El derecho subjetivo
lesionado por la conducta del deudor tenga un contenido de orden pecuniario, por ej. se
lesiona un derecho real como el derecho de domino, o se lesiona un derecho personal o
crdito.

2-. Perjuicios Extrapatrimoniales: son aquellos que importan el desconocimiento o

menoscabo de un derecho subjetivo sin significacin econmica directa (no susceptible de
apreciacin pecuniaria directamente). Por ej. cuando se lesione un derecho de la
personalidad, ya se refiera a la persona misma del acreedor, ya se refiera a otros aspectos de
la personalidad como lo son la honra, la intimidad, etc.

Se dice tradicionalmente que el perjuicio extrapatrimonial (o tradicionalmente

llamado Dao Moral), es el dolor o sufrimiento psicolgico que experimenta el acreedor
como consecuencia del incumplimiento del deudor. Pero no solo comprende ese dolor o
sufrimiento psicolgico, sino que cualquiera otra perturbacin en el mbito de la vida
personal del acreedor que no tiene una valuacin econmica directa e inmediata, y aunque
carezcan de sta, precisamente para fijar el monto de la indemnizacin de perjuicios ser
necesario darle una estimacin al dao que se le hizo al derecho del acreedor.

-.Se concibe el dao moral como Premium Doloris, sera el sufrimiento, afliccin o
pena que padece una persona por el hecho del incumplimiento.

Crticas:

a) No identifica que es lo que se lesion.

b) Es una concepcin extremadamente limitada, pues hoy hay muchas categoras de

dao moral que no serian susceptibles de incorporarse con esta nocin.

556
 c) Algunos consideran que tambin lo pueden padecer personas jurdicas, y mal
podra entenderse que lo padecen si es que se tom esta concepcin.

-. Una segunda posicin habla de lesin a derechos extrapatrimoniales (segn la

idea de Fueyo).

Los derechos extrapatrimoniales se identifican con los derechos de la personalidad

que el cdigo civil reconoce al menos en forma indirecta. Tambin se relaciona con el
derecho de familia. Por tanto, hay dao moral cuando se lesiona un derecho personalsimo
o un derecho de familia.

Crticas:

a) Concepcin restringida porque no se abarca la vasta tipologa del dao moral.

b) Permite identificar el objeto lesionado, el problema es que la lesin de un derecho

extrapatrimonial puede traer aparejado un dao patrimonial, por tanto, mal se puede
identificar con el dao moral.

Ejemplo: en el derecho a la honra, puede traer aparejado un dao moral, pero

tambin podra traer un dao emergente o lucro cesante.

-.Hoy en da el concepto ms aceptado, lo identifica con la lesin a intereses

extrapatrimoniales (Jos Luis Diez).

Con ello se permite identificar el objeto lesionado. Adems es lo suficientemente

amplio para abarcar todas las categoras, dando un grado de certeza en orden al concepto de
dao moral.

Segn Carmen Domnguez se trata de un Menoscabo de un bien no patrimonial

que irroga una lesin a un inters moral por una persona que estaba obligada a
respetarlo.

Hoy se habla de distintas categoras de daos morales en la doctrina comparada:

i. Premium Doloris: Cuando lo lesionado es la integridad psquica de una persona.

ii. Lesin de los derechos de la personalidad: Las bases de la reparacin del dao se
encuentran en el derecho civil y no en el derecho pblico.

iii. Dao Biolgico o a la salud: Es discutible, segn algunos es una categora

distinta del dao material y del moral, mientras que otros dicen que es dao moral.

Implica que el funcionamiento biolgico de una persona deja de ser el que era

557
debido a una lesin. Ejemplo: por una intervencin quirrgica mal realizada.

iv. Dao sexual: Hay algunos que consideran que es parte del dao biolgico.
Supone que una persona o bien no puede tener relaciones sexuales o bien no las puede tener
como normalmente las tenia. Para otros autores es parte del perjuicio de agrado.

v. Perjuicio de agrado: lo que se entiende como la prdida de agrado frente a un

determinado hecho. Implica que una persona deja de realizar una actividad que le causaba
place o agrado, como por ejemplo, se contrata a una agencia de turismo para las vacaciones
y esta no cumple y la persona se queda sin vacaciones.

vi. Perjuicio esttico: La vctima o acreedor sufre una modificacin de la percepcin

que tiene de s mismo y de los dems, cambia la imagen.

Ejemplo: ciruga plstica mal realizada.

Si aceptamos la tercera posicin podemos incorporar estas categoras.

La fragmentacin del dao moral, ha sido positiva, para su aceptacin en la doctrina

y en la jurisprudencia. Sin embargo la excesiva fragmentacin puede llevar a reparar varias
veces el mismo dao

Ejemplo: Un ejecutivo, esqua todos los fines de semana, producto de una

intervencin quirrgica queda con graves secuelas fsicas, hay perjuicio de agrado, esttico,
sexual, biolgico, lesin al derecho de la salud y premiun doloris.

-.Hay una subclasificacin dentro del dao extrapatrimonial, el dao moral puro y
dao moral patrimonial. En efecto:

-. Dao moral puro: Ocurre toda vez que se afecta a un derecho extrapatrimonial y ello no
tiene ninguna repercusin econmica. Por ej. si una persona pierde una de sus manos y es
una persona que se deleita interpretando piezas en el piano, esa persona sufre un dao
extrapatrimonial porque solamente no va a tener la satisfaccin de interpretar a sus autores
favoritos.

-. Dao moral patrimonial: Sucede cuando se afecta un derecho extrapatrimonial pero de

ello deriva adems una repercusin econmica. Por ej. si esa misma persona es un
artista profesional, adems de tener un dao de orden extrapatrimonial va a tener un dao
con repercusin econmica porque esa persona se ganaba la vida interpretando piezas de
piano.

Al respecto, por ej. hay solo dao moral cuando en virtud del hecho de otra persona
pierde la vida un hijo, pero ese hijo era enfermo y no tena aptitud alguna para l ganarse la

558
vida; en este caso los padres no sufren ninguna repercusin de orden econmica, aun ms,
los padres ahora tendrn un ahorro porque ya no tendrn que comprarle medicamentos a ese
hijo. Sin embargo, el dolor de perder a un hijo es algo que no se puede discutir.

En cambio, si ese hijo era quien entregaba lo necesario para que subsistieran los
padres, habr un dao moral, pero adems una repercusin econmica, porque desde ese
momento los padres no contarn con el aporte econmico de su hijo.

Ha sido muy discutible la indemnizacin del dao moral. Habitualmente se sostiene que el
dao moral no es indemnizable. Argumentos:

A-. Porque la indemnizacin de perjuicios tiene un sentido de reemplazo, y por

consiguiente, para saber el monto de la indemnizacin tenemos que estimar tambin la
valuacin del dao que se ha sufrido, y si se pierde un hijo cunto vale la vida de un hijo
para estimar el monto que lo compensa?

B-. Se dice, enseguida que es muy difcil probar el dao moral porque importa una
afeccin psicolgica.

Sin embargo, se contesta que el dao moral debe ser indemnizado. Argumentos:

A-. Si bien es cierto que no podr haber equivalente al dao psicolgico porque no puede
ser reemplazado, lo que ocurre es que la indemnizacin cambiar de finalidad y no ser una
indemnizacin compensatoria (no tendr por objeto reemplazar lo irremplazable), ser una
indemnizacin puramente satisfactiva, es decir, proporcionar a la vctima del dao
moral (ej. al padre cuyo hijo ha perdido) alguna satisfaccin que en cierto sentido
disminuya el dolor que est experimentando (ej. a lo mejor a su hijo e interesaban las obras
sociales y este padre con la suma de dinero podr crear alguna organizacin destinada a
aliviar el dolor de otros)

B-. El dao patrimonial o material tambin a veces es difcil probarlo, pero no por ello
tendramos que concluir que no se debe indemnizar

C-. La indemnizacin de dao moral en materia extracontractual (delitos o cuasidelitos

civiles) ha sido aceptada por largo tiempo por nuestra jurisprudencia.

Sin embargo, hasta hace poco, se negaba la indemnizacin de dao moral en materia
contractual, argumentando que el art. 1556 cc. seala que lo que comprende a la
indemnizacin es el dao emergente y el lucro cesante, y ambos, tienen una connotacin
econmica, por consiguiente, segn esta interpretacin el art.1556 limita la indemnizacin
de perjuicios a aquellos perjuicios con connotacin econmica. Como el dao moral no lo
tiene, se concluye que no es indemnizable.

559
 Con todo, fallos recientes han establecido la procedencia de la indemnizacin de
dao moral incluso en materia contractual, con el argumento de que es verdad que el art.
1556 cc dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro
cesante, pero esa norma no excluye la indemnizacin de dao moral porque no dice la
indemnizacin de perjuicios comprende exclusivamente... o tampoco nicamente...,
por consiguiente, la tendencia actual totalmente contempornea de la jurisprudencia
nacional es de la procedencia de la indemnizacin del dao moral incluso en materia
contractual.

A mayor abundamiento, reconocer que el Cdigo guarda silencio sobre la

reparacin del dao moral contractual, pone en evidencia una laguna legal que debe
integrar el juez, y para ello debe recurrir a los principios generales del derecho y la equidad
natural.

-.Otra clasificacin distingue entre Dao Directo y Dao Indirecto, se evidencia

en el art.1558 CC.

El dao directo es aquel que es consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento del deudor.

El dao indirecto no constituye una consecuencia inmediata y directa del

incumplimiento.

Esta clasificacin es aplicable tambin en sede extracontractual. Y mira al elemento

relacin de causalidad

El art. 1558 en su inciso final evidencia que es una norma supletiva, pero frente al
incumplimiento podra establecerse que el deudor no solo responda por daos directos? De
acuerdo al tenor literal de la norma si se podra.

(Rodrguez Grez seala que no, porque la clausula adolecera de objeto ilcito.)

-. El dao directo a su vez, se clasifica en: Previsto e Imprevisto (Art.1558)

Es relevante en materia contractual, porque depende si el deudor no cumple con

dolo o culpa para saber si responde por los daos previstos o imprevistos.

-. Dao Previsto: Es aquel dao que fue susceptible de ser predecible que el acreedor iba a
padecer frente al incumplimiento del deudor en el momento de la celebracin del contrato,
de acuerdo a parmetros de razonabilidad y al curso normal de los acontecimientos.

El momento clave es la celebracin del contrato.

-. Dao Imprevisto: Es aquel dao que las partes no estaban en posicin de prever segn el

560
curso normal de los acontecimientos, al momento de la celebracin del contrato, frente al
incumplimiento del mismo.

-.Rubros de la indemnizacin de perjuicios.

Conforme al art. 1556 la indemnizacin de perjuicios comprende:

a) Dao Emergente: es la prdida efectiva que experimenta el patrimonio del acreedor a

consecuencia del incumplimiento de la obligacin. Es un dao que emerge o sale del
patrimonio del acreedor, porque efectivamente del patrimonio del acreedor se han tomado
elementos del activo para financiar esto que constituye una disminucin del mismo. (Puede
ser presente o futuro).

b) Lucro Cesante: es la no obtencin de la utilidad que legtimamente habra ganado el

acreedor si el deudor hubiese cumplido la obligacin. Algunos autores dicen que es la
prdida o privacin de la legtima utilidad, pero Moreno concluye que una persona no
puede perder o no se le puede privar de algo que nunca ha tenido.

Por ej. un empresario contrata a un cantante para que de un concierto. El cantante no

obstante haber acordado el cumplimiento de la obligacin por hecho o culpa suya, no da el
concierto. El dao emergente ser lo que sali del patrimonio del empresario (dineros para
pagar la publicidad del concierto, arriendo del local, contratacin de los guardias de
seguridad exigida por Carabineros de Chile, impresin de las entradas, etc.). El lucro
cesante es la diferencia entre lo que ha gastado y el monto de las entradas vendidas, pues
esa es la utilidad que hubiere obtenido el empresario y que no va a obtener porque ahora
tiene que devolver el valor de las entradas a quienes las compraron.

Otro ejemplo de la literatura clsica es la fbula de la lechera: la lechera que lleva

su jarrn al hombro que contiene 5 litros de leche y que va pensando mientras camina al
mercado que vender los 5 litros y con la utilidad comprar 7 litro y al da siguiente
vender 7 litros y con la utilidad comprar 10 litros, y que al da siguiente vender 17 litros
y el jueves vender 20 litros; y en eso no advierte que los caminos estn en malas
condiciones y tropieza, se cae el jarrn y se pierde el jarrn y los 5 litros. El dao
emergente es el valor del jarrn y de 5 litros de leche. En cuanto al lucro cesante, ella
pensaba vender hasta el jueves 20 litros y habra obtenido la utilidad de 15 litros, ese es el
lucro cesante

El dao emergente se indemniza siempre porque constituye una prdida efectiva del
patrimonio del acreedor.

El lucro cesante se indemniza casi siempre, porque en nuestro cc en materia de contrato de

arrendamiento hay dos casos en los cuales no se indemnizar el lucro cesante.

561
 -.Ambos daos deben ser ciertos, es decir, reales y efectivos. Desde un punto de
vista procesal, se manifiesta en el hecho de la prueba, ser dao cierto el que se haya
probado, si no es cierto no es susceptible de ser reparado.

Se dice que el dao emergente es ms cierto que el lucro cesante ya que en ste
los parmetros de de la certidumbre tienen que ser ms flexibles.

Jos Luis Diez dice que, la certidumbre del lucro cesante se analiza en forma menos
rgida que el dao emergente. (En la prctica los jueces son ms rigurosos al momento de
exigir prueba en el lucro cesante).

El dao emergente, a su vez puede ser presente o futuro.

A) Dao Emergente presente: Es la prdida patrimonial que ya se experiment o se est

experimentando.

B) Dao Emergente futuro: Es la prdida que si bien, no se ha experimentado, es

razonablemente o esperable que se experimente, de acuerdo al curso normal de los
acontecimientos.

(Tambin aplicable esta clasificacin en sede extracontractual.)

No escapa a la regla de la certidumbre del dao, la que se tiene que manifestar con la
prueba del dao.

Enrique Barros dice que el dao emergente se puede presentar tanto en un dao en
las personas, como tambin puramente patrimonial.

Ejemplo: Los gastos de curacin que se tengan que solventar, es dao emergente
personal.

-.Otra clasificacin de Dao Cierto y Dao Eventual.

A-. Dao Cierto: Es aquel que cumple con el requisito de certidumbre, pues es real
y efectivo. Se manifiesta en el hecho de la prueba.

B-. Dao Eventual: Es aquel que puede que se produzca como puede que no. No
cumple con el requisito de la certidumbre, por tanto, por regla general no ser reparado.

Ejemplo: Dao futuro.

Este dao eventual, lleva al tema de la prdida de la chance o de la prdida de la

oportunidad.

562
Tradicionalmente fue calificada como un tipo de dao eventual, pero hoy existe una
tendencia a admitir su reparacin, en autores como Hernn Corral, Enrique Barros, lvaro
Vidal, Mauricio Tapia y Javier Tamayo.

Ejemplo: se celebra un contrato para transportar a un caballo de carrera hasta el

Sporting de Via, sin embargo el conductor del camin choca y no alcanza a llegar a la
carrera, la cual tena altas posibilidades de ganar podra el dueo del caballo demandar
adems del incumplimiento, el premio que habra obtenido el caballo si hubiera ganado?
Pues no se sabe cmo le habra ido en la carrera, no hay seguridad de que hubiera ganado.

Hoy la doctrina dice que es un dao cierto y no eventual, pero lo que se repara no
es lo que se habra obtenido con la carrera sino que la prdida de la oportunidad, en este
caso, la perdida de la posibilidad de participar en la carrera, lo que es un dao material.

Tamayo, Tapia y Vidal, dicen que la forma de avaluar la prdida de la oportunidad

es de acuerdo al orden de las probabilidades. Si exista un 20% de probabilidades de que
ganara la carrera, ese sera el porcentaje que deberan pagarle al dueo del caballo.

-.Prueba del Dao

El dao debe ser acreditado por quien alegue la existencia de la obligacin de

indemnizar los perjuicios, por consiguiente, incumbe probar el dao al acreedor. Adems,
de acuerdo al principio del onus probandi incumbe probar las obligaciones al que las
alega, art. 1698.

Excepcin:

Hemos dicho que no puede haber indemnizacin de perjuicios si no existe el

elemento dao, sin embargo, es posible extraordinariamente que se deban indemnizar
perjuicios a pesar que estos no se hayan producido, y esto ocurre en la clusula penal.

-.La clusula penal es una avaluacin de perjuicios que se caracteriza porque la

hacen las propias partes (valuacin convencional) y se caracteriza adems, porque es una
avaluacin previa o anticipada, o sea, se tasan los perjuicios antes de que estos se
produzcan.

Si se ha concebido en una pena para el evento del incumplimiento de la obligacin

por parte del deudor, proceder el pago de la pena (indemnizacin de perjuicios) a pesar de
que el acreedor no haya sufrido perjuicios y, ms aun, incluso en el evento que el
incumplimiento de la obligacin le haya demandado un beneficio al acreedor (art.1542cc)

Por otra parte, excepcionalmente en dos hiptesis el acreedor no necesita probar la

563
existencia de perjuicios:

1-. Si hay una clusula penal (art.1542cc)

2-. Si la obligacin consiste en pagar una suma de dinero, la indemnizacin de perjuicios la

fija la ley y consiste en el pago de intereses. Habr lugar al pago de intereses sin necesidad
de que el acreedor tenga que probar los perjuicios. El CC expresamente seala que el
acreedor no tiene necesidad de probar los perjuicios si solo cobra intereses, basta el hecho
del retardo (entendido como mora) (art.1559 n 2 cc).

3. Imputabilidad del deudor.

Para que proceda la indemnizacin de perjuicios es necesario que la obligacin no

se haya cumplido. Una obligacin no se cumple porque el deudor no puede cumplirla o
porque el deudor no quiere cumplirla. Cuando el deudor no puede cumplir la obligacin
significa que le es imposible pagar y de acuerdo con el viejo principio a lo imposible nadie
est obligado.

Pero cuando pudiendo pagar el deudor no paga, es decir, no paga porque no quiere,
entonces su conducta es reprochable, en consecuencia le es imputable su comportamiento,
entonces procede la indemnizacin de perjuicios

Cundo el deudor no puede pagar? Cuando intervienen en el cumplimiento de la

obligacin una fuerza mayor o caso fortuito

Cundo el deudor no quiere pagar? Cuando el deudor acta con culpa o con dolo

Por lo tanto los motivos por los que no se cumple una obligacin son tres: por fuerza
mayor, dolo o culpa. De estas tres, una es inimputable al deudor (la fuerza mayor) y dos
son imputables (dolo y culpa).

Nuestro sistema de responsabilidad civil responde a un sistema subjetivo; es decir,

los factores de atribucin de responsabilidad dan cuenta de un juicio de reproche que se
formula al deudor, ya que se necesita que el incumplimiento sea a ttulo de culpa o de dolo.

I-. Fuerza Mayor.

(Causal exonerativa de responsabilidad civil por la va de la eliminacin de la culpabilidad).

Algunos autores agregan la eliminacin de la relacin de causalidad. Los ltimos

aos se ha postulado que la fuerza mayor o caso fortuito lo que elimina es la relacin de
causalidad ms que la culpa.

564
 Pero sea lo que sea que se elimine, el deudor se exonera de responsabilidad y el
acreedor no podr demandarlo.

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir. Art. 45 CC.

Ej. CC: un naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos, un acto de autoridad. Con

todo, en el cc tenemos otros ej.: el rayo, el granizo, una epidemia.

Es lo mismo fuerza mayor que caso fortuito?

-.Se ha sostenido que no son sinnimos basado en el marcado distingo existente en

el derecho romano. En efecto, se dice que se consideraba fuerza mayor el impedimento que
era obra del hombre y por caso fortuito el impedimento que es obra de la naturaleza.

-.Otros autores radican el origen de esta diferencia en un aspecto distinto: si el

impedimento para cumplir afecta el objeto de la obligacin (por ej. se destruye la especie o
cuerpo cierto que se debe) estamos frente a caso fortuito; si el impedimento afecta a la
persona del deudor estamos frente a fuerza mayor (por ej. si al deudor le sobreviene una
enfermedad que le impide cumplir)

Tambin hay autores que sealan que hay sinonimia entre fuerza mayor y caso
fortuito siendo conceptos idnticos

Qu ocurre en nuestra legislacin?

El CC pareciera ser que no distingue entre fuerza mayor y caso fortuito.

Ttulo preliminar del CC, prrafo de definiciones de palabras de uso frecuente en las
leyes (aplicacin comn a todo nuestro ordenamiento). Art. 45 define fuerza mayor...se
llama fuerza mayor o caso fortuito... lo que implica identidad o sinonimia. Adems en el
ttulo relativo al arrendamiento el cc mantiene la similitud entre caso fortuito y fuerza
mayor en el art. 1925 y en el art.1927cc.

Nuestro legislador seala siempre las ideas de caso fortuito y fuerza mayor como
sinnimos, salvo en el caso del contrato de mandato en el que contempla la posibilidad que
el mandatario se haya hecho responsable de fuerza mayor y caso fortuito.

Algunos autores diferencian dos causales de eliminacin de responsabilidad, la

fuerza mayor o caso fortuito y la ausencia de culpa. Si se lee el art. 1547 inciso tercero
parece que son distintos y que obrar con el debido cuidado es diferente al caso fortuito.
Otros autores consideran ocioso el distingo, ya que la ausencia de culpa estara dentro de la
fuerza mayor.

-.Clasificacin del caso fortuito.

565
El caso fortuito implica una situacin extraordinaria, inhabitual, inslita. Mas hay casos
fortuitos ms inslitos que otros, en virtud de lo cual el caso fortuito se ha clasificado en:

-.Caso fortuito ordinario: es aquel que no obstante su infrecuencia no es severamente

inslito. Por ej. un terremoto, actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico.

-.Caso fortuito extraordinario: es aquel con rasgo de infrecuencia y adems de ser

marcadamente inslito. Por ej. la guerra con una potencia extranjera.

Esta clasificacin se funda en el art.1983 a propsito del contrato de arrendamiento. El

contrato de arrendamiento cuando se refiere a predios rsticos presenta peculiaridades: el
arrendatario recibe la denominacin de colono.

El cc establece que el colono no podr alegar casos fortuitos extraordinarios que le

hayan destruido o daado la cosecha para pedir una rebaja del precio de renta.

A continuacin el cc hace una salvedad con respecto a una determinada modalidad

de arrendamiento de predio rstico: la mediera o aparcera. Se caracteriza este
arrendamiento por la circunstancia de que la renta del arrendamiento corresponde a una
cuota de los frutos que produzca el predio dado en arrendamiento.

Cuando estamos en esta hiptesis se produce entre el arrendador dueo del predio y
el colono de predio rstico que tiene que pagar una cuota de los frutos naturales de la cosa,
una especie de sociedad y en virtud de sta, si la cosecha se destruye o se daa por fuerza
mayor o caso fortuito, el arrendador soporta una parte proporcional de la destruccin o
dao que sufre la cosecha (por ej. si a este arrendador el arrendatario le iba a pagar el 50%
de la cosecha, y la cosecha se disminuye en un 80% por caso fortuito el arrendador solo
recibir ahora un 10 %)

Si el colono est en mora de contribuir con su cuota de frutos el colono responder

de este caso fortuito.

-.Requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito.

(Todos estos requisitos se fundamentan en que lo ocurrido debe ser un hecho, es decir un
acontecimiento del mundo externo, por ej. una inundacin o una orden de autoridad).

1.- Imprevisto: Significa que las partes al momento de contratar no contemplaron la

posibilidad de la fuerza mayor, y adems, que dentro de lo racional y lgico de las cosas no
estaban en situacin de hacerlo. Habitualmente los conceptos que se dan sobre lo
imprevisto solo contemplan un aspecto del mismo. Para que nos encontremos con el
requisito de imprevisto se necesita:

566
-. Que las partes cuando contrataron no contemplaron la posibilidad de que ocurriera la
fuerza mayor, porque si las partes fueren extremadamente imaginativas y a pesar de que
dentro de lo racional y lgico de las cosas no tenan la necesidad de prever el caso fortuito
igualmente lo previeron, ese caso fortuito no es tal por que no es imprevisto. No obstante lo
anterior, la doctrina estima que no es exigible una imprevisibilidad absoluta, no porque yo
me haya imaginado un hecho ste deja de ser imprevisto.

Hecho sobreviniente, cual aparece sorpresivamente, no estando presente al momento de la

celebracin del contrato.

-. Se requiere adems para que sea imprevisto que dentro de lo racional y lgico de las
cosas, las partes cuando contrataron no estaban en situacin de considerar la posibilidad de
que ocurriera un caso fortuito, es decir, que escape del curso normal de los
acontecimientos.

2.- Insuperable: Significa que no puede vencerlo la capacidad humana hecho irresistible,
que el hombre no pueda superar o vencer ese acontecimiento extraordinario. De manera que
si estamos frente a un fenmeno de la naturaleza o hecho del hombre que torna difcil el
cumplimiento de la obligacin, pero no lo hace insuperable, no se rene esta exigencia y,
por lo tanto, el deudor de todas maneras tendr que pagar.

Con respecto a estos dos requisitos (imprevisto e insuperable) lo que se ensea

tradicionalmente es lo indicado, sin embargo, es preciso hacer una reflexin: estos rasgos
de imprevisibilidad e insuperabilidad (cuestiones de hecho) deben medirse con respecto al
entorno en que la obligacin se debe cumplir.

Vara el carcter de imprevisible de acuerdo al lugar y contexto, por ejemplo en

pases del primer mundo o cuya tecnologa es ms avanzada. Lo mismo ocurre con la
exigencia de insuperable, pensamos que tiene que tratarse de algo insuperable para una
persona normal

Dentro del requisito del Hecho irresistible, est el problema de la relacin con la ausencia
de culpa. Hay por lo menos dos posibilidades de irresistibilidad:

F. Fueyo y R. Grez dicen que el hecho irresistible supone que el deudor no puede
evitar que ocurra ste ni sus consecuencias, empleando la diligencia y cuidado a que estaba
obligado.

Otras posturas creen que no es relevante quien es el deudor y qu diligencia deba

emplear (grado de culpa). Se objetiviza el tema y se justifica la diferencia entre ausencia de
culpa y Fuerza Mayor. (Adems los ejemplos del cdigo son hechos irresistibles para todo
el mundo no solo para algunas personas.)

567
3.- Involuntario: Significa que el hecho sea ajeno al deudor.

Si el caso fortuito no fuese involuntario, nos encontraramos con que su causa le

sera imputable al deudor y por consiguiente l tendra que responder por los perjuicios.

Pensamos que si el caso fortuito es el hecho de un tercero, para resolver si se rene

o no este requisito es necesario hacer un distingo, as:

-. Si el caso fortuito es obra de un 3 por el cual el deudor no es responsable se rene la

condicin de ser involuntario.

-. Si el caso fortuito es obra de un tercero de cuyo hecho o culpa el deudor es responsable,

no se rene este requisito de ser involuntario porque el CC prescribe que en el hecho o
culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de aquellos por quienes fuere responsable
(art. 1679cc). Por qu terceros responde el deudor? El CC a propsito de la
responsabilidad contractual, no lo dice y los autores se encuentran divididos.

No es involuntario el caso fortuito cuando procede de un hecho del deudor, porque

en este evento la causa de la fuerza mayor le es imputable al deudor. En efecto:

-. Si el hecho del deudor es voluntario y deliberado no cabe duda que falta el requisito de
ser ajeno al deudor, pues se ejecuta con la intencin de no cumplir con la obligacin

-. Si el hecho del deudor es un hecho involuntario ese hecho es ajeno al deudor y se rene el
requisito de ser involuntario.

-. Si el hecho del deudor es voluntario pero no deliberado (por ej. se debe una especie o
cuerpo cierto y el deudor sin culpa de su parte desconoce que esa especie o cuerpo cierto es
objeto de una obligacin y l, ignorndolo la destruye o enajena) Lo justo aqu es que
pague el precio de la cosa y no la indemnizacin de perjuicios (art. 1678 cc)

(Cabe mencionar a F. Fueyo, quien seala que este punto al emanar del art. 1547
inciso tercero, en rigor se refiere a la voluntad del deudor, y ello traera como consecuencia
que la ausencia de culpa no fuese distinta a la fuerza mayor o caso fortuito, por ejemplo,
art. 1671 y 1679.)

4.- Indefinido: Es un asunto de relatividad, pero temporal. Si el caso fortuito impide

cumplir con la obligacin hoy da pero sus efectos desaparecen dentro de una semana, el
deudor tendr que cumplir, no podr quedar eximido de sta y solo se le eximir de su
responsabilidad por cumplimiento tardo, por consiguiente, los efectos impeditivos de
cumplir que genera la fuerza mayor o caso fortuito deben tener cierta persistencia temporal
(la duracin del caso fortuito o fuerza mayor tampoco tiene que ser eterna). Un tiempo
razonable para entender que el cumplimiento de la obligacin ya no afecta al deudor, segn

568
Moreno, es el lapso de la prescripcin.

-.Prueba de la fuerza mayor o caso fortuito.

El deudor alega la fuerza mayor invocando que la obligacin est extinguida, por lo
tanto, le incumbe probar la fuerza mayor (el cumplimiento de sus requisitos) al deudor (art.
1547cc).

Excepcin del Cdigo de Comercio:

A propsito del contrato de seguros el siniestro se presume fortuito. Por

consiguiente, si la cosa asegurada se destruye por una fuerza mayor, el asegurado no tiene
que probar la fuerza mayor (art. 539 c. com.).

Qu es lo que tiene que probar el deudor para sentirse jurdicamente liberado de la

obligacin?

Tiene que probar el caso fortuito con sus requisitos de imprevisibilidad,

insuperabilidad, inculpabilidad, indefinicin; o le bastar probar que actu con la debida
diligencia o cuidado? Es un problema discutido en nuestra legislacin:

Probar que se actu con la debida diligencia o cuidado es menos arduo que probar la
F. mayor o caso fortuito. Ahora bien, entendemos que basta con probar que se ha actuado
con la debida diligencia o cuidado.

Sin perjuicio de que el CC as lo admite, la razn es la siguiente.: para que el deudor

deba indemnizar perjuicios se necesita que podamos hacerle a su comportamiento un juicio
de reproche. Si el deudor ha actuado con la debida diligencia o cuidado que el contrato le
impona, no hay ningn reproche que podamos hacerle, por consiguiente, queda liberado de
pagar la indemnizacin de perjuicios. En definitiva, si prueba que emple la diligencia que
corresponda l no tiene responsabilidad por perjuicios, es decir, queda liberado, lo que
significa que est producindose el efecto de la fuerza mayor

-.Casos de excepcin en que el deudor responde de la fuerza mayor. Artculos 1547

inc. 2, 1673, 1674 y 1676.

El deudor no queda liberado de responsabilidad si el incumplimiento se debe a una

fuerza mayor en los siguientes casos:

1.- Si la fuerza mayor ocurre durante la mora del deudor: Para que el deudor se constituya
en mora es necesario un acto voluntario suyo de no pagar oportunamente, de manera que
aqu falta el requisito de la fuerza mayor que es ser involuntario.

-. Contraexcepcin: con todo, aunque se haya producido la fuerza mayor durante la mora el

569
deudor, ste no responder de dicha fuerza mayor si logra acreditar que la cosa habra
perecido de la misma manera si hubiese estado en manos del acreedor (por ej. el deudor
tiene que entregar un vehculo el 15 de junio y no lo entrega tal da constituyndose en
mora, pero el 16 de junio viene un terremoto, se destruye el garaje de la casa del deudor y
se destruye el auto. Como la fuerza mayor ocurre durante la mora de deudor ste es
responsable. Pero si el deudor logra probar que si le hubiese entregado el vehculo al
acreedor habra sucedido lo mismo porque la casa del acreedor con su garaje tambin
fueron destruidos por el terremoto. Le corresponde al deudor probar que la cosa habra
perecido de todas maneras en poder del acreedor).

2.- El deudor responde del caso fortuito cuando ha tomado sobre s el riesgo de la fuerza
mayor: Las normas del CC son supletorias de la voluntad de las partes. Nada impide que las
partes acuerden una regla diferente. As, el deudor puede asumir contractualmente la
responsabilidad por todo caso fortuito, y en tal hiptesis se asume la responsabilidad por
caso fortuito cualquiera que sea la fuerza mayor; o bien, por un caso fortuito determinado,
caso en el cual si lo que ocurre es precisamente esa fuerza mayor, el deudor tendr que
responder.

3.- Cuando la ley pone el caso fortuito bajo la responsabilidad del deudor: Si una persona
ha hurtado o robado una especie o cuerpo cierto, la que se destruye por fuerza mayor, el
deudor que la rob o hurt no podr invocar la fuerza mayor para liberarse de la obligacin
de restituir esa cosa a quien se la hurt o rob.

-.Efectos de la fuerza mayor o caso fortuito.

Las consecuencias, salvo los casos de excepcin sealados, son:

1. El deudor queda liberado de la obligacin: Las obligaciones pueden tener diversos

objetos segn su prestacin, as pueden ser de dar, hacer o no hacer.

A) Si la obligacin es de dar: para resolver los efectos de la fuerza mayor debemos

distinguir:

Si lo que se debe es una especie o cuerpo cierto y este se destruye por fuerza mayor,
el deudor queda liberado de la prestacin. No puede entregar la cosa porque fue destruida, y
enseguida, como se destruy por fuerza mayor tampoco deber pagar indemnizacin de
perjuicios.

B) Si lo que se debe es una cantidad determinada de cosas genricas (por ej. un milln de
pesos, siete vacas, etc.) y en virtud de una fuerza mayor se destruye, el deudor no queda
liberado porque son obligaciones llamadas de gnero y el gnero no perece.

C) Si la obligacin es de hacer: y en virtud de una fuerza mayor no es posible ejecutar el

570
hecho, la obligacin se extingue porque el hecho no puede ejecutarse y a lo imposible nadie
est obligado. Tampoco el deudor pagar indemnizacin de perjuicios porque la
imposibilidad de cumplir no le es imputable.

D) Si la obligacin es de no hacer: y en virtud de una fuerza mayor es imposible cumplir

con la abstencin que se impuso el deudor, la obligacin se extingue, porque en virtud de la
fuerza mayor tiene que hacer lo que se oblig a no hacer y como esto no le es imputable,
tampoco tendr que pagar indemnizacin (por ej. el deudor se oblig a no construir un
muro en su casa y por orden de la autoridad se obliga a todos los propietarios de esa cuadra
a construir un muro).

El cc prescribe esta cuestin de los efectos de la fuerza mayor fundamentalmente

pensando en una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto.

Adems, al referirse al modo de extinguir, se refiere a la prdida de la cosa que se debe.

Pero considerando ideas ms generales podemos concluir que el modo de extinguir

es la imposibilidad absoluta de ejecucin por fuerza mayor y as se comprende la prdida
de la cosa que se debe, como tambin la imposibilidad de hacer y la imposibilidad de
abstenerse.

2. Libera de todo perjuicio al deudor. Tampoco le afecta el deber de pagar

indemnizacin o dinero en reemplazo de la obligacin incumplida, (Efecto fundamental
exoneracin de responsabilidad).

Pero surge la pregunta de por qu no nace la responsabilidad civil, y es porque no se

configur un supuesto de la misma, que tradicionalmente se entenda era la culpa, pero hoy
hay quienes dicen que lo que falta no es culpa sino que relacin de causalidad.

Esta distincin es importante, pues estos autores consideran que en las obligaciones
de resultado hay responsabilidad objetiva por lo que la nica posibilidad de exonerarse
sera invocando la fuerza mayor o caso fortuito pero como eliminacin de la relacin de
causalidad.

3. Lo libera de responsabilidad por la mora. Si el deudor cumple tardamente no se le

podr demandar indemnizacin por los perjuicios que caus este incumplimiento retardado

(Arts.1671-1679cc.)

4. Si el deudor cumple parcialmente, la exoneracin tambin ser parcial. Art. 1590.

571
II-. Dolo.

Si el deudor no cumple por dolo debe responder de todo perjuicio que provenga de
su incumplimiento.

-.Definicin.

Segn el art. 44, dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria o dao a la persona
o propiedad de otro. As:

-. Supone una actitud consciente y deliberada.

-. El vocablo injuria no est empleado en el sentido contrario a derecho sino como

dao o perjuicio.

-. Ese dao o perjuicio se provoca a un tercero en su persona o propiedad.

-.Aspectos posibles del dolo.

Pueden encontrarse dos concepciones al respecto:

A. Concepcin tripartita del dolo.

I. Como vicio de la voluntad o del consentimiento.

II. Como elemento de la responsabilidad extracontractual. Que es la intencin positiva de

inferir injuria a la persona o propiedad de otra, segn lo dispone el artculo 44.

III. Como elemento de la responsabilidad contractual. A primera vista podemos decir que
es toda maquinacin fraudulenta ejecutada por el deudor para eludir el cumplimiento de su
obligacin, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor. Figura como una agravante de
la responsabilidad en el art. 1558.

B. Concepcin unitaria del dolo.

Partiendo de la base de estos tres aspectos ser necesario dar un concepto global.

As segn Pottier dolo es toda especie de artificio de que se vale una persona para
sorprender, engaar o defraudar a otro.

Adems, en la doctrina italiana y espaola se habla de una concepcin unitaria de dolo, es

decir, que el dolo presenta globalmente un solo aspecto que puede aplicarse a las tres
hiptesis ya vistas.

Estos autores dan un concepto unitario de dolo: es la voluntad consciente de producir un

572
resultado injusto y perjudicial. Este concepto es muy alabado por los tratadistas y la
jurisprudencia extranjera. Este concepto es desprendible en dos aspectos:

A-. Voluntad consciente = intencin positiva

B-. Producir un resultado injusto y perjudicial = inferir injuria o dao a la persona o

propiedad de otro

Un somero cotejo nos demuestra que el concepto contemporneo de dolo coincide

con el concepto del art. 44 de nuestro CC.

El problema es que hay autores como F. Fueyo que cuestionan en qu consiste el

dolo en materia contractual. Podemos decir que es la intencin de no cumplir la obligacin
contractual, el autor plantea si este deudor busca o no causarle un dao directamente al
acreedor, ya que lo ms probable es que no se cumple el requisito porque ello le es ms
beneficioso al deudor pero no para causarle un dao al acreedor, por tanto, el contenido del
dolo contractual no tendra relacin directa con el art. 44, de manera que podra decirse que
no hay unidad.

Pero tambin se podra rebatir diciendo que el art. 44 cc no mira al elemento

intencin, como la intencin de causar dao sino que dejar de cumplir.

-.Dolo como elemento de responsabilidad contractual.

Concepto

Es toda maquinacin fraudulenta ejecutada por el deudor para eludir el cumplimiento de

su obligacin, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.

Condiciones que integran el dolo. Elementos:

1-. Exigencia de orden intencional: lo que persigue el deudor es no cumplir la obligacin,

es decir, eludir su cumplimiento y esto con una consecuencia beneficiosa para l, porque no
se desprender de nada; y perjudicial para el acreedor porque no recibir la prestacin que
el deudor debi realizar.

2-. Elemento intelectual: es indispensable que el deudor tenga conocimiento de la

existencia del vnculo obligacional y de sus particularidades, si lo desconoce y no lo
cumple por desconocimiento de su existencia o trminos, no puede haber dolo (por ej.
cuando el deudor ha recibido el gravamen de la obligacin de su causante ignorando, que
ste tena tal obligacin).

3-. Elemento objetivo o material: es la maquinacin. El dolo siempre supone que el

deudor realiza hechos para que se crea una cosa distinta de la realidad. En el dolo el deudor

573
dice cosas destinadas a engaar, o bien omite cosas que tena que hacer, o declaraciones
que tena que formular, para defraudar. Si la persona no hace ninguna maquinacin no hay
dolo. Cotejndolo con un tipo penal es lo que ocurre con la estafa (debe haber un artificio
mediante el cual se defraude a otra persona).

-.Dolo y Culpa.

La expresin dolo de inmediato la asociamos con una intencionalidad, fraude,

engao o artificio. Si decimos culpa de inmediato tenemos presente la idea de una
negligencia o falta de cuidado. Sin embargo, tanto cuando hay dolo como cuando hay
culpa se rene el requisito de la imputabilidad del deudor porque en ambos supuestos el
comportamiento del deudor merece un juicio de reproche.

No obstante, si bien el dolo y la culpa configuran el requisito de la imputabilidad, entre el

dolo y la culpa hay diferencias. As:

I-. La culpa se presume; el dolo en cambio, debe probarse salvo casos de excepcin.

II-. La culpa en materia contractual admite gradaciones: hay una culpa grave, una culpa
leve y una levsima. El dolo, en cambio, como elemento de responsabilidad contractual no
admite gradaciones.

-.Prueba del Dolo.

Quien alega la existencia de dolo tiene que acreditarlo.

En materia de responsabilidad contractual, el que alega la existencia de dolo es el

acreedor: l es quien demanda el cumplimiento de la obligacin de indemnizar perjuicios.

La prueba del dolo es una prueba difcil porque en el dolo es necesario acreditar el
elemento de la intencionalidad, es decir, aquel propsito, determinacin o nimo del
deudor de reportarse un beneficio y causar un perjuicio a su acreedor.

Este es un elemento subjetivo, por ello no es susceptible normalmente de prueba directa,

por consiguiente, habra que recurrir a pruebas indirectas, y la ms frecuente ser la de las
presunciones judiciales, pero para que el juzgador construya una presuncin es necesario
que el interesado en acreditar el dolo (el acreedor) pruebe los antecedentes o elementos que
sirvan de base a la presuncin.

(Cuando hay una presuncin no es que nada haya que probar, lo que no se prueba es el
hecho presumido pero los antecedentes a partir de los cuales se construye la presuncin
deben ser acreditados).

Excepcionalmente el dolo no debe acreditarse porque el legislador ha salido en ayuda del

574
acreedor presumiendo el dolo, es decir, por el ministerio de la ley el dolo se presume. En
estos casos, tambin es preciso probar los hechos sobre los cuales descansa la presuncin
legal. Estas presunciones son:

En el CC:

1-. En materia de indignidad para suceder por causa de muerte: Para suceder por causa de
muerte es necesario no solo tener una habilidad jurdica para ser heredero o legatario, sino
tambin es preciso que el beneficiario tenga un comportamiento acorde con el causante.
Cuando el comportamiento del sucesor no se adecua a este sentido de mrito esa persona no
tiene dignidad para suceder.

Art. 968 cc, prescribe que es indigno para suceder como heredero o legatario el que
dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto presumindose dolo por el
solo hecho de la detencin u ocultacin (n5).

2-. Se presume culpable de dolo el albacea que lleva a cabo disposiciones testamentarias
contrarias a la ley. Si dentro de las disposiciones del causante hay algunas contrarias a la
ley el albacea no las debe cumplir y si las cumple a pesar de ser contrarias a la ley se
presume que su actuacin es dolosa (art. 1301cc). Aqu lo que hay que probar es que llev a
cabo disposiciones ilegales

Fuera del CC:

1-. En el CPC, ciertas medidas cautelares tienen por objeto asegurar el resultado de la
accin deducida por el actor. Esas medidas se llaman precautorias. Para que puedan
decretarse deben reunirse varios requisitos, entre otros, debe haberse trabado la litis, es
decir, que haya sido notificado el demandado.

Sin embargo, pudiera ocurrir que si tuviramos que esperar para que se decrete una medida
precautoria la notificacin de la demanda al demandado, est medida sea ineficiente por
tarda, entonces el legislador permite que en casos graves o urgentes antes de interponer la
demanda se pida y se decrete una medida precautoria.

Es por lo anterior que se denominan prejudiciales precautorias (Art. 280 CPC).

2-. En la legislacin especial no contenida en cdigos tenemos lo que ocurre en la ley de

cuentas bancarias corrientes y cheques. Si una persona gira un cheque contra cuenta
corriente cerrada; o si lo gira contra cuenta corriente sin fondos suficientes para cubrir el
cheque; o si gira un cheque contra su cuenta corriente y despus da orden de no pago del
cheque fuera de los casos permitidos por la ley; o si gira un cheque contra cuenta corriente
inexistente, a esa persona se le considera que ha actuado dolosamente en lo civil; en lo
penal nos encontramos con la figura de giro fraudulento de cheques.

575
-.Efectos del Dolo

Las consecuencias del actuar doloso del deudor son:

1. El deudor es responsable de los perjuicios.

2. La condonacin del dolo futuro no vale. La condonacin del dolo es el perdn de

una actuacin dolosa. En materia de condonacin de dolo podemos distinguir:

A-. Condonacin de dolo futuro: simplemente no vale, porque si se condonara el dolo

futuro estaramos permitiendo al acreedor beneficiado con la condonacin actuar de una
manera fraudulenta, lo que es contrario al orden jurdico y a la moral (objeto ilcito, art.
1465 CC).

B-. Si se condonara el dolo futuro bastara con que dolosamente el deudor no cumpliera y
de esa forma estara quedando sin efecto un contrato por voluntad unilateral de una de las
partes, atentando al principio de la ley del contrato (art. 1545cc) en cuya virtud un contrato
no puede dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de uno de los contratantes pues solo
es posible por acuerdo mutuo o causas legales

C-. Si fuera posible la condonacin de dolo futuro la persona que tuviera una mayor
influencia al momento de celebrar un contrato impondra como condicin de la convencin
que la otra lo condonara del dolo futuro, de esa forma la condonacin de dolo futuro sera
una clusula de uso comn, por lo tanto, se estara destruyendo toda la red de proteccin
que el legislador ha querido establecer para defenderse de las actuaciones dolosas de las
personas.

D-. Condonacin del dolo pasado: puede condonarse pero necesita de un requisito, cual es,
que la condonacin debe ser expresa. Debe perdonarse el dolo pasado de una manera
inmediata, directa, formal y explcita. Esto no significa que se requieran palabras
sacramentales, las palabras podrn ser cualesquiera que reflejen sin discusin la idea que se
ha perdonado toda actuacin dolosa pasada.

Por qu el CC permite la condonacin del dolo pasado? Porque cuando se perdona el dolo
pasado no se est perdonando el dolo. En efecto, si alguien ha incurrido en incumplimiento
de la obligacin por dolo, surge el deber de indemnizar perjuicios, si el acreedor condona el
dolo ya realizado lo que hace es renunciar a su derecho para que le indemnicen los
perjuicios, y como la renuncia de la indemnizacin mira al solo inters del acreedor, y
como no est prohibida esta renuncia, aplicamos el art. 12 del Cdigo Civil.

3. El dolo ampla los perjuicios que el deudor debe indemnizarle al acreedor. En

efecto, los perjuicios pueden ser perjuicios directos e indirectos (agrava la responsabilidad).

576
-. Perjuicios directos: son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligacin, se caracterizan por su estrecha conexin con el
incumplimiento.

Los perjuicios directos se subdividen en previstos e imprevistos;

-. Previstos: aquellos que las partes previeron o razonablemente debieron prever al

momento en que se contrajo la obligacin.

-. Imprevistos: aquellos que las partes no previeron y que razonablemente no estaban en

condiciones de prever al momento en que se contrajo la obligacin.

-. Perjuicios indirectos: son aquellos que constituyen una consecuencia remota de la

obligacin, por consiguiente, en el perjuicio indirecto no hay esta proximidad entre
incumplimiento y dao.

De qu perjuicios responde el deudor?

-. Responde de los perjuicios directos previstos siempre que haya lugar a

indemnizacin de perjuicios.

-. De los perjuicios directos imprevistos solo responde cuando el incumplimiento de

la obligacin se deba a dolo o culpa grave.

-. De los perjuicios indirectos no se responde en principio, a menos que as se haya

estipulado por las partes.

-. Cuando el deudor no cumple porque incurri en culpa leve o levsima, slo

responde de perjuicios directos previstos. Pero si no cumple por culpa grave o dolo
responde tambin por perjuicios directos imprevistos. Por lo tanto, el dolo importa
extensin de responsabilidad hasta cubrir perjuicios directos imprevistos.

III-. Culpa.

En matera de responsabilidad civil podemos encontrarnos con una responsabilidad

contractual y extracontractual, y pertinentemente, con una culpa contractual y con una
culpa extracontractual, segn el mbito en que sta incide. En efecto:

-. Cuando el deudor no cumple una obligacin preexistente que naci de un contrato, esa es
una responsabilidad contractual, y si no la cumpli por culpa, esa culpa es contractual.

-. Cuando sin haber una obligacin preexistente el deudor comete un hecho ilcito, surge de
ah una obligacin, cual es, reparar los perjuicios que caus con ese hecho ilcito. Si tal
acontece nos encontramos en el campo de la responsabilidad extracontractual. Ese hecho

577
ilcito que gener la obligacin de reparar el dao puede haber sido ejecutado con dolo (y
estamos frente a un delito) o bien, puede haber sido ejecutado con culpa (y estamos frente a
un cuasidelito). Ahora cuando se ejecuta un hecho ilcito con culpa que genera la
obligacin de reparar el dao, esta culpa es extracontractual (o aquiliana en el derecho
romano).

Sin perjuicio de otras diferencias (como la triparticin de la culpa), el parmetro esencial

para resolver si hay una responsabilidad contractual o extracontractual es que en la
responsabilidad y culpa contractual se necesita de una obligacin preexistente, y es a
propsito del incumplimiento de esa obligacin que se acta negligentemente. En cambio,
en la responsabilidad extracontractual no hay obligacin preexistente, la obligacin surge
justamente de haber cometido el hecho ilcito.

Concepto de Culpa.

El cdigo no da un concepto genrico, por lo que la doctrina seala que:

Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin o en

la ejecucin de un hecho.

-. Culpa contractual es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una

obligacin.

-. Culpa extracontractual es la falta de la debida diligencia en la ejecucin de un hecho.

-.Diferencias entre la Culpa Contractual y Extracontractual.

1. La culpa contractual incide en una obligacin preexistente, la cual no se cumple por

culpa. Esta obligacin naci de un contrato, por eso se llama contractual. Los autores
mayoritariamente piensan que cuando se incurre en culpa respecto de una obligacin
cuasicontractual o legal se aplica el mismo estatuto de la culpa contractual, porque la regla
sera la responsabilidad contractual y la excepcin la responsabilidad extracontractual.

En cambio, en la culpa extracontractual no hay una obligacin preexistente y el vnculo

obligatorio surge cuando se ejecuta un hecho con negligencia.

2. La culpa contractual admite graduaciones (culpa grave, leve, levsima).

La culpa extracontractual no admite gradaciones y solo hablaremos de culpa.

3. La culpa contractual se presume (cuando el deudor no cumple su obligacin se

presume que fue por culpa), por consiguiente, el acreedor no necesita probar la culpa.

En cambio, en materia extracontractual la culpa no se presume, la culpa debe acreditarse

578
por el acreedor (l debe probar que el agente actu con negligencia).

4. En el supuesto de varios responsables, si nos encontramos con una culpa contractual

y hay varios deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta.

Si nos encontramos con que varias personas son responsables de un cuasidelito civil, la
responsabilidad es solidaria.

5. En cuanto a la extensin de los perjuicios que se deben en materia de

responsabilidad contractual se dice que no se responde del dao moral y solo se responde
por el lucro cesante y dao emergente, pues ambos rubros son de dao material (art.1556
cc). No obstante a lo anterior, debe tenerse presente que la jurisprudencia relativamente
reciente ha aceptado que tambin en materia contractual se debe indemnizar el dao moral
porque si bien es cierto que el art. 1556 habla solo de dao emergente y lucro cesante, no
dice que comprende nicamente... o solamente...dao emergente y lucro cesante, por
lo tanto, no excluye otro rubro de indemnizacin como sera el dao moral

En cambio, es claro y as lo ha aceptado la doctrina y la jurisprudencia desde hace varias

dcadas, en materia de responsabilidad extracontractual se indemniza tambin el dao
moral.

-.La Culpa Contractual.

Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una

obligacin. Este vnculo obligacional naci de un contrato, pero la mayora de los autores
dicen que se aplica tambin cuando nace de un cuasicontrato o la ley.

Anlisis del concepto:

-. Culpa es la falta de cuidado, por consiguiente, es actuar con negligencia, es decir,

proceder con descuido.

-. Se trata de la falta de la debida diligencia, y esto, porque en materia contractual hay tres
clases de culpa y segn cual sea la naturaleza del contrato, se responder de culpa grave,
leve o levsima. O sea, a cada tipo de contrato segn su naturaleza compete un tipo
determinado de culpa.

-. En el cumplimiento de la obligacin esto tipifica la culpa contractual. El deudor acta

negligentemente con respecto al pago de la obligacin que debe cumplir.

-.Clasificacin de la Culpa Contractual.

El CC reconoce tres tipos: Grave, Leve y Levsima:

579
1. Culpa grave: Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
an las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Consideraciones:

-.Se le llama culpa grave tambin negligencia grave asimismo culpa lata.

El que incurre en esta culpa ha actuado con el menor cuidado. Ha sido tan negligente que ni
siquiera utiliz la diligencia que incluso usan las personas negligente y de poca prudencia.

Tan descuidado ha sido este deudor, que esta culpa grave equivale al dolo (ha sido tan
descuidado que es para pensar que intencionalmente quiso ocasionar dao). Diligencia
mnima.

2. Culpa leve: es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios.

Consideraciones:

-. Al deudor que responde de culpa leve se le exige el cuidado normal.

Esta culpa es de la que responde toda persona que debe actuar como buen padre de familia
(entendiendo por buen padre de familia una persona prudente y cuidadosa aunque no
tenga hijos).

-.La palabra culpa sin otro calificativo equivale a esta culpa (culpa leve, o descuido leve,
o descuido ligero).

3. Culpa levsima: es la falta de aquella esmerada diligencia o cuidado que un

hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.

Consideraciones:

-.Esta culpa equivale al mnimo descuido.

-.Responde de esta culpa a quien se le exige el mximo de cuidado.

Es tanto el cuidado que se le pide que est reflejado en el propio concepto del CC. Qu
cuidado le pedimos? una esmerada diligencia, la que emplea un hombre juicioso y no en
cualquiera de sus negocios, sino en sus negocios importantes.

-.Crticas a la clasificacin:

i-. Que es demasiado vaga e imprecisa.

580
ii-. Que atendido lo anterior, en definitiva es el juez quien tiene que calificar el grado de
culpa en que incurri el deudor.

Diligencia o Cuidado que se opone a cada una de estas Clases de Culpa.

1. Si el deudor responde de la culpa grave, se le pide el mnimo de cuidado, aquel que

incluso las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios

2. Si el deudor responde de culpa leve, se le pide el cuidado normal u ordinario, es

decir, el que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios

3. Si el deudor responde de culpa levsima, se le pide la mxima diligencia, es decir,

aquel cuidado que no cualquier hombre sino un hombre juicioso, emplea no en cualquier
negocio sino en sus negocios importantes, y no cualquier diligencia sino la esmerada
diligencia.

-.De qu grado de culpa se responde en los contratos.

Esto depende de quin reporta beneficio del contrato. Se parte de la base de lo que
conforme a la naturaleza del contrato va a producirle beneficio solo al acreedor, o bien a
ambas partes o bien solo al deudor.

1. En aquellos contratos en que de acuerdo a su naturaleza slo beneficia al deudor

(por ej. el comodato), el deudor responde de culpa levsima. En efecto, si solo beneficia al
deudor l debe actuar con el mximo de cuidado. Otro ejemplo de contrato gratuito que
slo beneficia al deudor: Un mutuo sin inters.

2. En aquellos contratos en que conforme a su naturaleza beneficia a ambas partes (por

ej. compraventa) el deudor responde de culpa leve. En efecto, como se benefician los dos
contratantes el deudor debe emplear un cuidado mediano

3. En aquellos contratos en que conforme a su naturaleza beneficia al slo acreedor

(por ej. el depsito), el deudor responde de culpa grave. En efecto, como solo tiene
beneficios para el acreedor, al deudor se le exige un mnimo de cuidado, por lo tanto, solo
responde si su falta de cuidado es exagerada (art.1547 cc).

Lo anterior es la regla gral. Sin embargo, hay excepciones legales y convencionales:

1. Excepciones Legales:

A) El mandato puede ser remunerado o no remunerado. Si no es remunerado, es decir,

el mandatario no recibe una contraprestacin por administrar los negocios ajenos,
solamente hay un beneficiado: el mandante. Segn las reglas generales, debiramos

581
concluir que el mandatario responde de culpa grave, sin embargo ello no es as. El mandato
es un contrato de confianza y atendida esta circunstancia, el mandatario no va a responder
de la culpa grave sino de culpa leve.

Enseguida, dentro de esta responsabilidad de culpa leve del mandatario hay matices:
as el mandatario remunerado responde ms estrictamente, es decir, responde de culpa leve
con un poco de mayor gradacin o acentuada (no responde de culpa levsima).

Por el contrario, si el mandatario haba manifestado cierta repugnancia de aceptar el

cargo y se ha visto obligado a hacerlo por las instancias del mandante, su responsabilidad es
menos estricta, es decir, responde de una culpa leve disminuida (no responde de culpa
grave) (art. 2129cc).

B) A propsito del depsito, el nico beneficiado es en principio es el depositante que

es el acreedor. En el depsito el depositario debe responder de culpa grave. Sin embargo, el
depositario responder de culpa leve si obtuviera alguna utilidad del depsito por ej. porque
le pagan una remuneracin, o bien, porque le permiten usar la cosa que ha recibido en
depsito.

El depositario tambin responder de culpa leve cuando l se ha ofrecido

espontneamente para el cargo o cuando ha pretendido que se le prefiera a l con respecto
a otra persona.

Hay una especie de depsito llamado depsito necesario, y se caracteriza porque

la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante. Es un acto
voluntario, pero prcticamente el depositante no tena ms opciones. En esta forma de
depsito, el depositario tambin responde de culpa leve (no de culpa grave) (arts. 2222,
2236, 2239 CC).

2. Excepciones Convencionales:

Las reglas que el CC da en materia de responsabilidad son supletorias de la voluntad de

las partes, de manera que nada obsta a que stas comprendan un grado de responsabilidad
diferente. As:

A) Se podra acordar que el deudor responda de la fuerza mayor.

B) Se podra acordar que un contrato que solo otorga utilidad al acreedor el deudor en
vez de responder de culpa grave responda de culpa leve o levsima.

C) Se podra acordar que un contrato que solo beneficia al deudor, ste en vez de
responder de culpa levsima solo responder de la leve o grave.

582
D) Se podra acordar que en un contrato que beneficia a ambos contratantes, el deudor
no responda de culpa leve sino solo de la grave, o bien de la levsima.

Todo lo anterior tiene un lmite: no se puede convenir que el deudor no responder

de la culpa grave. Esto porque la culpa grave equivale al dolo y esto significara la
condonacin de dolo futuro, la cual no vale.

(Existe una doctrina reciente, sustentada por Ramn Domnguez que dice que no
necesariamente el deudor responde del mismo grado de culpa en todas las obligaciones que
asume en un mismo contrato, pues depender de la naturaleza de las mismas, as por
ejemplo, en un contrato de trabajo el empleador como deudor responde de la culpa leve
porque es oneroso, pero la obligacin de seguridad podra hacer que responda de la culpa
levsima.)

-.Otra clasificacin de la Culpa Contractual.

No explcitamente el CC clasifica la culpa en:

1-. Culpa in fachendo o in cometendo: es aquella negligencia en la que se incurre al ejecutar

un hecho. El deudor realiza un hecho sin el cuidado conveniente.

2-. Culpa non fachendo o in omitendo: es aquella negligencia en la que se incurre por no
hacer algo que el deudor debi ejecutar. El deudor responsablemente tena que hacer algo y
no lo ejecuta, se abstiene, y en esto radica su descuido y de ah surge su responsabilidad.

-.Rgimen Probatorio de la Culpa Contractual.

En materia contractual la culpa se presume, es decir, habiendo incumplimiento de la

obligacin se presume que este incumplimiento ha sido culpable.

Si el deudor quiere liberarse de esta responsabilidad ser necesario que pruebe lo contrario

Qu es lo que tiene que probar el deudor para desvirtuar esta presuncin de culpa
contractual?

-. Autores sealan que el deudor tiene que probar que el incumplimiento se debi a fuerza
mayor o caso fortuito. Esto significa la carga de acreditar que ha habido un hecho que rene
todos los requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito, lo que no es una tarea fcil.

-.Otros piensan que el deudor se libera de la presuncin de culpa probando ya sea, la fuerza
mayor o caso fortuito, o bien, acreditando que l actu con la diligencia que le corresponda
segn el contrato (art. 1547cc). El art. 1547 da la impresin que permite acreditar la fuerza
mayor, o el caso fortuito indistintamente de la culpa.

583
 Sobre el particular pensamos que para que surja la obligacin de indemnizar
perjuicios es necesario entre otros requisito que podamos reprocharle al deudor su
comportamiento, y solo cuando su conducta merece un juicio de reproche, ste es
imputable y se cumple esta exigencia de la indemnizacin.

-. Enseguida, si el deudor no cumple por fuerza mayor, no podemos formularle algn

reproche. Asimismo, si el deudor emplea la debida diligencia o cuidado que su contrato
impone, y a pesar de esto no puede cumplir la obligacin pensamos que tampoco podemos
reprochar su conducta.

Si bien quien alega el caso fortuito lo tiene que probar, recordemos que hay una
excepcin en el contrato de seguros contenida en el Cdigo de Comercio: si acaece el
siniestro, ste se presume fortuito. Si la compaa de seguros, alega que el siniestro se
produjo por culpa del asegurado, tendr ella que probarlo

-.Hecho y/o Culpa.

Lo que queremos dilucidar aqu es si hay responsabilidad del deudor no solo cuando
l incurre en culpa, sino que tambin si la hay o no cuando el incumplimiento de la
obligacin se ha debido al hecho del deudor.

Dos normas del CC, el art. 1671 y 1679, parecieran indicar que para nuestro
legislador hay una situacin similar entre el hecho y la culpa pues hablan del hecho o
culpa del deudor. Sobre el particular hay dos opiniones:

Autores sostienen que el deudor responde cuando el incumplimiento de la

obligacin se ha debido tanto a culpa suya como a un hecho suyo, hecho que debe ser
voluntario, an cuando no se trate de un hecho constitutivo de culpa, apoyndose en el art.
1671 y 1679cc que se refieren tanto al hecho como a la culpa del deudor.

Otros sostienen que el deudor solamente responde cuando ha habido una culpa
suya, porque solo en esta hiptesis surge una reprochabilidad de su conducta. Cmo
explican estos autores lo que dicen los arts. 1671 y 1679? Parten de la base que el legislador
se est refiriendo siempre a una negligencia y que cuando habla de hecho se refiere a una
culpa in cometendo, y cuando se refiere a culpa estara haciendo indicacin de la culpa in
omitendo, es decir, a una omisin.

-.El Hecho o Culpa de un Tercero.

Puede suceder que el incumplimiento de la obligacin por parte del deudor se produzca por
un hecho o culpa de un tercero. En tal hiptesis el deudor responde del incumplimiento?

Se debe distinguir:

584
1. Si el hecho o culpa del tercero proviene de una persona por la cual el deudor es
responsable. En tal caso, el deudor responde del incumplimiento porque as lo seala el art.
1671 (en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable).

2. Si el hecho o culpa del tercero proviene de una persona por quien el deudor no
responde, nos encontramos con una fuerza mayor o un caso fortuito. El deudor no cumpli
por un hecho suyo, ni por culpa suya, tampoco por el hecho o culpa de aquellos por quienes
es responsable, el deudor no cumple simplemente porque un tercero extrao a impedido el
cumplimiento de la obligacin.

Por qu terceros responde el deudor?

No hay en materia de responsabilidad contractual ninguna disposicin que de un modo

genrico nos diga que el deudor responde por la actuacin de determinados terceros.

Qu existe sobre este particular?

Tenemos una serie de soluciones especficas a propsito de determinados contratos

en los cuales el legislador va estableciendo que el deudor responde adems por el hecho de
ciertos terceros.

Tenemos asimismo en materia de responsabilidad extracontractual una disposicin

genrica, el art. 2320 cc el cual dispone que una persona responde adems por el hecho de
aquellos que estn bajo su dependencia o cuidado... (Luego seala una serie de ejemplos.)

Por consiguiente, tenemos que en materia contractual no hay una norma genrica sino solo
soluciones especficas respecto de ciertos contratos, por ej.

1. En materia de contrato de arrendamiento si el arrendador no puede entregar en su

oportunidad la cosa dada en arrendamiento por el hecho de sus dependientes o
subordinados, el arrendador es responsable de ello. Lo mismo si no la puede entregar por
culpa de sus dependientes o subordinados.

2. El arrendador tambin responde por el hecho o culpa de las personas que a l le

deben obediencia.

3. El arrendatario responde por los daos que cause en la cosa arrendada no solamente
l, sino tambin los daos que le causen sus familiares, sus huspedes y sus sirvientes.

4. El empresario de transporte responde por los daos que cause a la mercadera

transportada o al viajero, no solo por su hecho o culpa, sino que tambin por el hecho o

585
culpa de sus agentes o sus dependientes.

5. El posadero, (es decir, hoy da el hotelero), responde por los daos que se causen al
pasajero y a los bienes que stos introduzcan en la posada, no solamente por el hecho o
culpa del posadero, sino tambin por el hecho o culpa de los sirvientes, y tambin por el
hecho o culpa de terceros que entren a la posada.

(Arts.1925, 1926, 1929, 1941, 1947, 2014, 2015, 2242, 2243 CC.)

Cmo se han interpretado estas normas en busca de aquella idea de establecer por
qu tercero responde el deudor? Opiniones:

-. Segn algunos autores debera aplicarse por analoga lo que establece el art.2320 cc en
materia de responsabilidad extracontractual, por consiguiente, el deudor no solo
respondera de su hecho o culpa sino tambin del hecho o culpa de las personas que se
encuentran bajo su dependencia o cuidado. Dicen que donde hay la misma razn debiera
haber la misma disposicin.

Ms an, un nmero importante de autores piensa en la idea unitaria de la

responsabilidad, es decir, que no hay dos responsabilidades marcadamente diferentes
(responsabilidad contractual y extracontractual) sino que hay una sola responsabilidad con
algunas modalidades respecto de la contractual y con otras modalidades respecto de la
extracontractual; pero que el ncleo central son similares, y si son similares mayor razn
para aplicar el art. 2320 en la responsabilidad contractual.

-. Otros postulan que cuando el CC en el art. 1679 dispone que en el hecho o culpa del
deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable, se
est refiriendo concretamente a esos casos particulares en que el legislador expresamente
extiende la responsabilidad del deudor a otros terceros (por ej. respecto del arrendador,
respecto del arrendatario, respecto del transportista, respecto del posadero). Fuera de estos
casos, el deudor no responde del hecho o culpa de terceros, su responsabilidad est solo
referida a estas hiptesis casusticas del CC.

-. Se puede sostener que estos arts. en materia de arrendamiento, de contrato de transporte y

en materia de responsabilidad del posadero, no son sino expresiones particulares que
consagran un principio, cual es, que el deudor responde no solo por su hecho o culpa, sino
tambin por el hecho o culpa de las persona a las cuales l llama para que colabore con el
cumplimiento de sus obligaciones; y una persona responde tambin por el hecho culpa de
las personas a quienes el contratante llama a participar en los derechos que surgen del
contrato.

Por qu una persona estara respondiendo por el hecho o culpa de terceros?

586
Se han dado dos razones:

-. La idea de la unificacin de la culpa, es decir, una persona no solo responde de su hecho

o culpa sino tambin del hecho o culpa de ciertos terceros, porque en definitiva la culpa de
ese tercero es la culpa del propio deudor.

-. La idea de la globalizacin, es decir, el legislador hace radicar la responsabilidad en un

conjunto de personas. As por ej. Tratndose del arrendatario, en el conjunto de personas
constituido por el arrendatario mismo, su familia, sus huspedes y sus sirvientes.

-.Paralelo entre el Dolo y la Culpa.

1. Tanto el dolo como la culpa son elementos de imputabilidad.

2. Conforme a lo anterior, ambos, reunindose los dems requisitos legales, generan la

obligacin de indemnizar perjuicios.

3. La culpa grave se equipara al dolo (art.44cc). Cul es la extensin de esta

equiparidad de la culpa al dolo? Se trata de una asimilacin absoluta o relativa?

-. Los autores no discuten que hay aspectos de la culpa grave totalmente equiparables al
dolo, y estos aspectos son:

-. La culpa grave y el dolo futuro no se pueden condonar por haber en tal caso objeto ilcito.

-. La culpa grave y el dolo extienden la indemnizacin de perjuicios incluyendo a los

perjuicios directos imprevistos.

Forma de apreciar la culpa.

Se aprecia en abstracto, objetivamente y quien debe hacerlo es el juez, contrastando

la conducta del deudor y el modelo de abstracto de conducta del art. 44 cc.

Hoy se seala que obstante son modelos de conducta, es posible adecuarlos a las
circunstancias, lo que no quiere decir que la culpa no se aprecie en abstracto, pero ocurre
que el mismo modelo no sirve para todas las personas.

Por ejemplo, un contrato de compraventa, entre una persona que solo llego a cuarto
bsico y no cumple, surge responsabilidad, respondiendo por culpa leve, en comparacin
con un contrato de servicios mdicos que el paciente celebra con un medido de una clnica
y de gran reputacin que tena todos los medios para cumplir y tambin responde de la
culpa leve si no lo hace.

Se puede ocupar el mismo modelo? Habra que adaptarlo, sin salirse del modelo,

587
sino que hay que comprar como se comportara una persona con esas caractersticas.

Qu ocurre con respecto a la presuncin de culpa en materia contractual?

Este principio se extrae de los artculos 1547 y 1671, el primero es la regla general,
pero no lo dice en forma explcita sino que dice que la prueba de la debida diligencia
corresponde a quien ha debido emplearla, por tanto, al deudor, de manera que a partir de
ello, se seala que la culpa se presume, en consecuencia, el acreedor slo debe probar la
existencia de la obligacin, el incumplimiento y la existencia y monto de los perjuicios.

El art. 1671 lo dice en forma expresa, cuando la cosa perece en manos del deudor.

En consecuencia, si el deudor seala que actu con la debida diligencia, l deber

probarlo, sin perjuicio de que existen ciertas excepciones, como en materia de seguros y en
el contrato de mandato antes vistas.

El incumplimiento se presume culpable, por consiguiente, el acreedor que reclama

perjuicios no tiene que probar que el incumplimiento ha sido culpable.

Si el deudor se quiere liberar de la obligacin de indemnizar perjuicios ser l quien deba

probar la fuerza mayor o caso fortuito, o bien, que l actu con la debida diligencia o
cuidado y que a pesar de ello, se produjeron los perjuicios.

Si el acreedor quiere ahora que le indemnicen perjuicios directos incluso imprevistos, l

tendr que probar que el incumplimiento se ha debido a dolo.

Si la culpa grave se equipara al dolo (y el dolo debe probarse) tendr el acreedor que
probar la culpa grave? Al respecto tenemos tres posiciones:

I-. Algunos autores sostienen que el acreedor tiene la obligacin de probar la culpa grave,
es decir, parten de la idea de una asimilacin completa: la culpa grave es dolo, el dolo hay
que probarlo, y la culpa grave por lo tanto hay que acreditarla.

II-. Otros autores piensan que prevalece un principio de presuncin de culpabilidad y por
consiguiente, el acreedor no tendra el peso de probar la culpa grave. Dicen que cuando el
CC prescribe que se presume la culpa en materia contractual no hace distingos, por
consiguiente, toda culpa se presume de manera que tambin la culpa grave se presume. Esta
regla est contenida a propsito de la responsabilidad contractual y prevalece por sobre la
norma general del art. 44 que nos dice que la culpa grave en materia contractual se equipara
al dolo. Lo especial prima por sobre lo general.

III-. Otros autores dicen que hay que distinguir: Si el acreedor solo invoca culpa para los
efectos de que se rena el requisito de la indemnizacin de perjuicios consistente en la

588
imputabilidad, l est amparado por la presuncin y est liberado del peso de la prueba.
Pero si el acreedor quiere obtener una mayor ventaja, y reclama la indemnizacin de
perjuicios directos imprevistos, que son los que se indemnizan cuando hay dolo, tendr que
probar que el incumplimiento ha sido por culpa grave.

Diferencias entre la Culpa y el Dolo:

i. La culpa admite graduacin, en cambio el dolo no admite.

ii. La culpa por regla general se presume a partir del incumplimiento, en cambio el dolo por
regla general debe probarse.

iii. El dolo se aprecia en concreto, lo cual significa que no hay un modelo de conducta con
el cual comparar la conducta del deudor, de manera que debe apreciar las circunstancias del
deudor en concreto, lo que no ocurre en la culpa.

iv. El efecto del dolo en sede contractual es distinto al de la culpa, pues opera como
agravante.

-. Otras causales de exoneracin de responsabilidad (Fuerza mayor ya fue

analizada).

I-. Estado de necesidad;

II-. Excesiva onerosidad sobreviniente;

III-. El hecho de un tercero (ya estudiado).

I-. Estado de necesidad.

En sede extracontractual, la tendencia ha sido aceptar el estado de necesidad como

causal de exoneracin de la responsabilidad, conceso que no existe en materia contractual,
no obstante hoy muchos autores si la consideran como tal.

La hiptesis es que el deudor deja de cumplir con las obligaciones del contrato para
evitar un mal mayor. Hay una colisin de bienes jurdicos (pugna) y uno cede frente a otro
que es de mayor valor. Por lo general, el bien que se sacrifica es aquel de ndole
patrimonial.

Por ejemplo, un contrato de transporte, por el cual se asume la obligacin de llevar a

una persona al aeropuerto, dejando al pasajero anterior a este le da un infarto y lo lleva al
hospital en vez de ir a buscar al otro pasajero, incumpliendo la obligacin que se tena con

589
l.

La nica diferencia con el estado de necesidad en materia penal es que en la

responsabilidad civil en algunas oportunidades igual se trae aparejado que el deudor lleve a
cabo un reembolso, que no es responsabilidad civil, para evitar un enriquecimiento
injustificado, por ejemplo, reembolsar el valor del bien que se sacrifico.

Cmo fundamentar el estado de necesidad en la responsabilidad contractual?

Con el art. 2178 n 3, no obstante haber caso fortuito, igual se responde. No opera el
estado de necesidad como causal de exoneracin, pero est presente en la voluntad del
legislador que puede haber colisin de bienes jurdicos, aunque no haya exoneracin.

II-. Excesiva onerosidad sobreviniente. (Teora de la imprevisin).

Antecedentes:

Puede ocurrir que en el lapso que va desde que se contrae la obligacin hasta el
momento en que debe cumplirse acontezca un obstculo de carcter generalizado que sin
hacer imposible el cumplimiento le otorga excesivamente ms oneroso o gravoso.

En este caso se produce una excesiva onerosidad sobreviniente, y cabe preguntarse

si el deudor de todas formas debe cumplir o si puede invocar esta circunstancia a su favor.

Conceptos:

Es la situacin que se presenta cuando en el lapso que va desde el nacimiento de

la obligacin hasta su cumplimiento se produce un acontecimiento independiente de la
voluntad del deudor que produce un trastorno generalizado y que sin hacer imposible el
cumplimiento le otorga mucho ms gravoso u oneroso.

-.Otros autores sealan que la teora de la imprevisin es:

Jorge Lpez Santa Mara: El estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces
estaran autorizados para prescindir de la aplicacin del contrato al pie de la letra y el
estudio de las soluciones posibles al desajuste producido.

Daniel Peailillo y Ren Abeliuk: La facultad del deudor de solicitar la resolucin

o revisin del contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad
de las partes va transformando a la obligacin en excesivamente onerosa.

El problema que surge consiste en precisar si el juez est facultado para entrar a

590
revisar o modificar el contrato con ocasin de esta excesiva onerosidad, y el conflicto se
presenta por el principio de la intangibilidad de los contratos consagrado en el art. 1545.

Situacin en Chile.

En nuestro pas no hay una norma que en trminos generales autorice al juez para
entrar a modificar un contrato, sino que solo tenemos normas particulares que se refieren a
este tema. Algunas lo permiten y otras lo prohben.

-.Por ejemplo:

Lo permiten: Los Arts. 2180 n2, 2227 inciso 1 y 2003 n2.

Lo prohben: Los Art. 2003 n1 y 1983 inciso 1.

Problema: Qu ocurre en los casos en que no hay norma?

-.Requisitos de la excesiva onerosidad sobreviniente.

1. Contrato de ejecucin diferida o tracto sucesivo cuyo cumplimiento est pendiente:

resulta fundamental que exista un lapso entre el nacimiento de la obligacin y su
cumplimiento.

2. Que en ese lapso acontezca un hecho que presente las siguientes caractersticas:

a. Que sea ajeno al deudor.

b. Que sea imprevisto o imprevisible al momento en que se contrajo la obligacin.

3. Que ese hecho torne al cumplimiento mucho ms gravoso u oneroso sin hacerlo
imposible.

4. Que ese hecho produzca un trastorno ms o menos generalizado en la economa de

un pas o en algn sector de ella.

5. Moreno agrega que el cambio de circunstancias afecte a una categora de deudores:

La teora de la imprevisin no busca resolver el problema de una obligacin determinada
sino que el conjunto de obligaciones de deudores que se encuentran en condiciones
similares y que constituyen una categora de deudores (los industriales, los profesionales,
etc.).

6. Por regla general el contrato debe ser oneroso conmutativo. No puede ser un
contrato aleatorio (el aleas forma parte del contrato).

-.Como solucionamos el problema en Chile:

591
 A falta de una norma especial la doctrina ha dicho:

1. Puede fundarse la imprevisin en la clusula rebus sic stantibus. En virtud de esta

clusula se entiende que las partes han contratado tomando en consideracin las
circunstancias de hecho existentes al momento de celebrar el contrato, de manera que si
esas circunstancias cambian, cabra la posibilidad de modificar el contrato. De aceptarse
esta opinin, podra solicitarse la resolucin del contrato, pero sin derecho de
indemnizacin de perjuicios.

-.Precisiones:

i. En nuestro pas se dice que la clusula rebus sic stantibus estara recogida en el artculo
1560 cc a propsito de la interpretacin de los contratos.

ii. Sin embargo se ha entendido mayoritariamente que esto no estara tan claro, porque si
bien el artculo 1560 autoriza a prescindir de lo literal de las palabras de un contrato, ello
slo procede cuando la intencin de los contratantes es conocida claramente. De ah, que si
esta hubiese sido la intencin de los contratantes lo habran sealado de algn modo en el
contrato.

iii. En el derecho comparado si se admite directamente la resolucin del contrato sin

derecho a indemnizacin de perjuicios, pero facultndose al acreedor a enervar esa accin
resolutoria ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Del mismo modo, el juez est
facultado para suspender la ejecucin del contrato mientras las partes llegan a una solucin
adecuada.

2. Si el acreedor exige el cumplimiento sabiendo que para el deudor este resulta mucho ms
oneroso estara actuando de mala fe. Si el acreedor exige el cumplimiento no obstante que
ello sea ms gravoso, no estara actuando de buena fe.

3. Tambin puede apoyarse (la teora de la imprevisin) en algunos de los principios de la

responsabilidad contractual, por ejemplo:

i. En el art. 1547 se dice que el deudor responde de la culpa leve en los contratos onerosos,
es decir, se le exige una diligencia mediana, pero si estamos frente a una hiptesis de
excesiva onerosidad sobreviniente y de todas formas se le exige cumplir, se le estara
pidiendo un grado de diligencia mayor al que exige la ley.

ii. Segn el artculo 1558, si el deudor no cumple a ttulo de culpa, debe responder de los
perjuicios directos y previstos y en este caso si hay una excesiva onerosidad sobreviniente
se le estara exigiendo cumplir de situaciones imprevistas.

iii. La imprevisin tambin encuentra fundamento en el carcter conmutativo de los

592
contratos. Las prestaciones se miran como equivalentes, tanto al celebrarse el contrato
como en la etapa de la ejecucin.

iv. La imprevisin puede fundarse en una falta parcial de causa puesto que segn la teora
clsica, la causa de la obligacin de una parte en un contrato bilateral es la obligacin de la
contraparte, pero si se produce una excesiva onerosidad sobreviniente, ese exceso estara
careciendo de causa, de manera que el acreedor no podra estar solicitando un
cumplimiento ntegro.

v. A nivel de principios, al no haber norma expresa, existe una laguna legal y stas se
integran segn los principios generales del derecho y la equidad natural; y es por la
equidad que se podra fundar la sentencia, porque no podra el juez excusarse de dictarla.

-.Se discuten dos fundamentos, a saber:

1-. La teora del abuso del derecho: para que proceda la teora del abuso del derecho
se necesita:

a. Que se trate de un derecho relativo.

b. Que el ejercicio de ese derecho cause un dao.

c. Que ese derecho se ejerza abusivamente.

-.Existen diversos criterios:

i. Cuando no reporta ningn beneficio, o si el beneficio que reporta es inferior al

perjuicio que causa.

ii. Cuando se ejerce en forma irregular.

iii. Cuando se ejerce en forma dolosa.

iv. Cuando se est actuando contra los principios econmicos o sociales de un pas.

Es difcil sostener este fundamento para el caso de la imprevisin porque cuesta

concebir que el acreedor que solo est cobrando su crdito, est actuando de manera
dolosa, irregular o que su beneficio sea inferior al perjuicio que causa, etc.

2-.Enriquecimiento sin causa: se entiende que lo hay s:

a. Un patrimonio se enriquece.

b. Otro patrimonio se empobrece.

593
 c. Existe una relacin de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.

d. Que ese desplazamiento patrimonial no tenga una causa jurdica que la

justifique.

e. Que el perjudicado no tenga otra accin para reclamar.

Esta teora tampoco sirve para fundar la teora de la imprevisin, ya que en sta (la
teora de la imprevisin) hay una causa jurdica que justifica el desplazamiento patrimonial.

-.Comentarios:

1. La mayora de la doctrina nacional estima que en nuestro pas no tiene acogida la

teora de la imprevisin y que slo cabra esperar una modificacin legislativa.

2. Este ha sido el criterio de la jurisprudencia.

3. En el mbito de ciertos contratos internacionales se ha admitido la posibilidad de

revisar un contrato, incorporando la clusula hardship. Esta clusula tiene algunas
limitaciones, porque no se puede modificar un contrato en cualquier momento, sino que por
ejemplo se establece que no se puede invocar antes de cuatro aos de celebrado el contrato
o no se puede invocar ms de una vez cada dos aos. Si una de las partes sufre una excesiva
onerosidad sobreviniente se lo debe comunicar a la otra ofrecindole una solucin de
modificacin del contrato. Si la contraparte acepta se verifican los cambios, pero si no
acepta se procede al nombramiento de un rbitro, el que slo resuelve si se ha producido o
no la excesiva onerosidad sobreviniente. En caso negativo, el contrato sigue vigente, pero si
lo acepta se procede a la modificacin del contrato directamente entre las partes de acuerdo
al procedimiento establecido.

A que est facultado el juez si admite la teora?

1) La solucin ms radical es pedirle al juez la resolucin del contrato fundndose en la

excesiva onerosidad sobreviviente, que el contrato se deje sin efecto. No es que en realidad
se invoque esta excesiva onerosidad, sino que el deudor no responde y por el
incumplimiento se pide la resolucin. No surgira responsabilidad para el deudor si el
tribunal resuelve el contrato.

2) Pedirle al juez que revise el contrato y que lo modifique atendida las circunstancias
nuevas que rodean el contrato, en forma consecuencial no surge responsabilidad.

3) Pedirle al tribunal que suspenda los efectos del contrato mientras duren estas
condiciones, hasta que se vuelva a un plano de normalidad. Tampoco surge
responsabilidad

594
 Entonces es solo un efecto consecuencial de la teora de la imprevisin, el hecho de
que no surge responsabilidad civil, pero no significa que sea en s misma una causal de
exoneracin de responsabilidad.

4. Relacin de causalidad entre incumplimiento imputable y los perjuicios.

En materia extracontractual el legislador directamente se refiere a la necesidad de

que los perjuicios ocasionados a la vctima del delito o cuasidelito sean la consecuencia de
una actuacin imputable. No ocurre lo mismo en matera contractual, sin embargo, tanto la
doctrina como la jurisprudencia entiende sin discusin, que para que proceda la
indemnizacin de perjuicios es indispensable que los daos sufridos por el acreedor sean
la consecuencia del incumplimiento imputable del deudor.

De los arts.1558 y 1556 llegaremos a esta conclusin:

Art. 1558: si hay dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse
demorado su cumplimiento. Exige este art. que sea una consecuencia, es decir, un
resultado o el efecto del incumplimiento imputable al deudor.

Art. 1556: la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante

ya provengan de no haberse cumplido la obligacin..., o sea deben reconocer como una
causa el incumplimiento imputable de la obligacin.

En consecuencia, creemos que no cabe la menor duda de que para que haya
indemnizacin de perjuicios los daos deben ser una consecuencia del incumplimiento
imputable. Por la misma razn, se va a responder de los perjuicios directos y no indirectos
porque estos ltimos son una consecuencia remota del incumplimiento imputable, es decir,
porque no se da esta relacin entre causa y efecto al menos directamente; as solo se
responder de los perjuicios indirectos si as lo han estipulado las partes.

5. La Mora.

Para que proceda la indemnizacin de perjuicios, se requiere adems que el acreedor

le advierta al deudor que el incumplimiento le est causando perjuicios y que, por
consiguiente, le pida perentoriamente que cumpla con la obligacin.

En trminos generales, la mora es aquella dilacin injusta en el cumplimiento de la

obligacin, o bien el retraso cualificado en la contribucin prestacional.

Toda obligacin requiere mora del deudor?

No, solo las obligaciones positivas (dar y de hacer). Las obligaciones negativas no

595
admiten por su propia naturaleza un cumplimiento moroso. La constitucin en mora es
incompatible con la naturaleza de una obligacin de no hacer, porque la mora supone un
cumplimiento tardo y en las obligaciones de no hacer solo hay dos posibilidades: se
cumple no haciendo lo que el deudor se oblig a abstenerse, o se infringe aquella
obligacin. Por lo tanto no es posible exigir el requisito de la mora en las obligaciones de
no hacer.

La mora es requisito de toda indemnizacin o slo de la moratoria?

La mora es indispensable para que proceda la indemnizacin compensatoria y

moratoria.

Slo el deudor puede constituirse en mora?

No, puede incurrir en mora tanto el deudor como el acreedor. Es ms frecuente la

mora del deudor. El CC ha reglamentado la mora del deudor, pero no ha reglamentado
orgnicamente la mora del acreedor. Todo lo que se ha establecido respecto a la mora del
acreedor descansa solo en tres artculos del CC.

-. I Concepto de Mora.

Es el retardo en el cumplimiento de la obligacin por una causa imputable al

deudor que persiste despus de haber sido requerido por el acreedor; y la negativa
injustificada del acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la forma debida.

-. Mora del deudor: es el incumplimiento de la obligacin por una causa imputable al

deudor que persiste despus de haber sido requerido por el acreedor.

-. Mora del acreedor: es la negativa injustificada del acreedor a recibir el pago que el
deudor le ofrece en la forma debida.

-.II Mora del deudor.

Concepto:

Es el retardo en el cumplimiento de la obligacin por causa imputable al deudor

que persiste despus de haber sido requerido por el acreedor.

Elementos o requisitos:

A. Retardo: la palabra mora evoca la idea de una tardanza en realizar algo. En el

mbito jurdico esto tambin es as, pero el solo retardo no constituye la mora. Para que
haya mora es necesario que ese retardo rena otros requisitos, cual es, la imputabilidad del
incumplimiento y el requerimiento por parte del acreedor. De manera que el retardo es

596
el gnero (la antesala) y la mora es la especie, as para que el retardo se convierta en mora
debe reunir estos otros requisitos. (Art. 1537).

El retardo es la llegada del momento en que la obligacin debe cumplirse sin que el
deudor la haya ejecutado Cul es el momento en que una obligacin debe cumplirse?

-. Si es pura y simple debe cumplirse de inmediato.

-. Si est sometida a una condicin suspensiva, cuando la condicin se cumple.

-. Si est subordinada a un plazo suspensivo, a la llegada del plazo.

B. Imputabilidad del deudor: es necesario para estar frente a la mora del deudor que
esta dilacin en el cumplimiento provenga de una culpa suya o de dolo. De manera que
si el deudor no cumpli en la oportunidad debida en virtud de fuerza mayor o caso fortuito
no hay imputabilidad de su conducta, por lo tanto, no hay constitucin en mora.

C. Requerimiento del acreedor: es necesario adems que el acreedor le haya advertido

al deudor que el incumplimiento le causa perjuicio y que le pida enfticamente que le pague
lo que debe.

-.Concepto de requerimiento:

El requerimiento es la manifestacin de voluntad del acreedor exigiendo

perentoriamente al deudor el cumplimiento de la obligacin porque el retardo en el mismo
le est causando perjuicios

El requerimiento se denomina tambin interpelacin y en el derecho espaol

intimacin nuestro cc en el art. 1551 n3 lo lama reconvencin.

-.Clases de requerimiento:

1-. Contractual: es aquel que se encuentra contenido en el propio contrato que dio origen
a la obligacin. Este requerimiento est constituido por la estipulacin de un plazo para
que la obligacin se cumpla. El solo transcurso de ese plazo significa una interpelacin que
el acreedor le hace al deudor, es la idea encerrada en la frmula romana los das interpelan
por el hombre.

Si este requerimiento contractual consiste en la estipulacin de un plazo, es

absolutamente necesario que este plazo sea estipulado, es decir, convenido o acordado entre
deudor y acreedor, de esto se concluye que esta forma de interpelacin en principio solo
procede tratndose de obligaciones que nacen de un contrato y no procede respecto de
obligaciones legales o cuasicontractuales, porque la ley y el cuasicontrato atendida su
manera de operar no permiten que las partes convengan el plazo al momento de nacer la

597
obligacin. De la misma manera, si nos encontramos con una obligacin que nace de un
testamento y el testador le pone al asignatario un plazo para cumplir esa obligacin
testamentaria, el transcurso de ese plazo no constituye al deudor en mora porque es un
plazo establecido unilateralmente por el testador.

-.Este plazo puede ser:

-. Expreso: en trminos explcitos, formales y directos.

-. Tcito: las partes no explicitan un plazo pero atendida la naturaleza de la prestacin o el

lugar en que debe hacerse el pago, es necesario que el deudor cumpla dentro de un plazo.
Por ej. se contrae una obligacin en que el deudor debe hacer una torta de novios y las
partes nada dicen acerca de cundo debe estar lista, es obvio que debe estar antes del da en
que se celebra el matrimonio.

Si el plazo puede ser expreso o tcito significa que la interpelacin contractual se

divide en dos categoras: requerimiento contractual expreso y requerimiento contractual
tcito.

2-. Extracontractual: es aquel que no est contenido en el contrato en el cual nace la

obligacin. Este requerimiento es posterior al nacimiento de la obligacin y en nuestro
derecho se realiza mediante la interposicin de una demanda judicial.

En este caso, no hay limitacin en materia de fuentes de las obligaciones, por

consiguiente, este requerimiento procede respecto de obligaciones contractuales,
extracontractuales y legales. No respecto de las obligaciones que nacen de un delito o
cuasidelito por que las rige una normativa especial.

-.Anlisis particular del art. 1551:

-. El deudor est en mora:

Nmero 1: Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que
la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirse en mora
(requerimiento contractual expreso)

-. Se trata de un requerimiento contractual (contenida en el propio contrato que gener la

obligacin cuya ejecucin se ha retardado).

-. Aqu hay un plazo convenido por las partes.

-. Este trmino estipulado es un plazo expreso concebido en trminos formales, directos

y explcitos.

598
-. No obstante lo anterior, la ley puede contemplar excepciones, es decir, puede haber plazo
estipulado para cumplir la obligacin y a pesar de ello el legislador exige que el deudor sea
reconvenido para que se constituya en mora.

-.Por ej. en el contrato de arrendamiento, el arrendatario debe pagar una suma de

dinero (precio) que si se paga peridicamente se llama renta, en este caso significa que las
partes han convenido el plazo para pagar esa renta. As, en principio debera operar la
interpelacin por el solo transcurso del tiempo, pero a pesar de ello la ley exige que el
acreedor reconvenga al arrendatario en dos oportunidades y entre ambos requerimientos
deben transcurrir por lo menos 4 das (art.1977cc).

Nmero 2: Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla (requerimiento
contractual tcito).

-. Nos encontramos con un plazo tcito.

-. Es un plazo estipulado tcitamente, porque aunque las partes nada digan, ellas saben que
no puede exigirse el cumplimiento de inmediato por ser fsicamente imposible.

-. Ese plazo tcito por su solo transcurso constituye en mora al deudor. En el plazo tcito no
existe la exactitud meridiana de un plazo expreso, pero debe tratarse del plazo
indispensable que el deudor requiere para cumplir la obligacin y si se discute su extensin
resolver el juez.

Nmero 3: En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor (requerimiento extracontractual).

-. Es una forma de interpelacin extracontractual, pues el hecho constitutivo del

requerimiento es posterior al contrato.

-. Esta forma es la regla general de interpelacin, pues todo caso no incluido en el n1 o 2

queda residualmente dentro del n3.

-. Este requerimiento consiste en la interposicin de una demanda por el acreedor, que debe
ser notificada al deudor. Notificado queda requerido y se ha cumplido el requisito de la
mora.

-. En esta demanda, segn la jurisprudencia, debe deducirse la accin de cumplimiento de

la obligacin o bien, la accin de resolucin del contrato. Si hubiere perjuicios, tanto
respecto de la accin de cumplimiento como la accin de resolucin, podr tambin hacerse
valer la accin de indemnizacin de perjuicios.

599
-. No se puede demandar directamente solo perjuicios, la indemnizacin de perjuicios debe
estar agregada a una demanda de cumplimiento o de resolucin del contrato.
Excepcionalmente, tratndose de obligaciones de hacer podr demandarse directamente
perjuicios porque as lo permite el art.1553cc. Tratndose de obligaciones de no hacer,
cuando se convierten en una obligacin de hacer tambin se puede demandar directamente
perjuicios.

-.Efectos de la mora del deudor.

1-. El deudor responde de la prdida de la especie o cuerpo cierto. En principio el deudor

no responde de la prdida fortuita de la cosa que debe, pero si se ha constituido en mora de
entregar la especie o cuerpo cierto que debe se hace responsable de la prdida de esa
especie o cuerpo cierto en virtud de fuerza mayor.

Excepcin: el deudor no obstante haberse constituido en mora, no responde de la especie o

cuerpo cierto si logra probar que la especie hubiere igualmente perecido si se hubiere
encontrado en poder del acreedor.

2-. Se altera la regla del art.1550, con respecto al problema de los riesgos. El riesgo recae
ahora en el deudor.

3-. El deudor constituido en mora debe indemnizar los perjuicios que haya causado su
incumplimiento.

Art. 1557, Este ltimo requisito se exige para que nazca la obligacin de
indemnizar o para que se haga exigible? La doctrina tradicional dice que depende de la
naturaleza de la indemnizacin. Si es compensatoria, es un requisito para exigir la
indemnizacin. Si es moratoria es un requisito para que nazca la indemnizacin moratoria,
para que pueda devengarse.

4-. Permite la aplicacin de la excepcin del contrato no cumplido, segn el cual, la mora
purga la mora.

-.III Mora del acreedor.

No es un elemento de la responsabilidad civil, pero si tiene como efecto descargar

de responsabilidad al deudor, total o parcialmente. El cdigo no la define y tampoco la trata
sistemticamente. Las disposiciones son el art. 1548, 1680 y 1827.

-.Concepto.

Es la resistencia del acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la forma

debida sin tener justificacin para este rechazo.

600
 Fernando Fueyo dice que es el Retraso en el cumplimiento motivado por la falta de
cooperacin indispensable del acreedor, o bien, por su negativa a la aceptacin de la
prestacin, que le ofrece el deudor.

-.Requisitos:

1. Que al deudor le sea lcito pagar: El deudor tiene el deber de pagar pero tambin
tiene el derecho a pagar para liberarse de las consecuencias del no pago oportuno de su
deuda. Tiene este derecho siempre que la deuda que l desea satisfacer sea actualmente
exigible.

-. Si la obligacin est subordinada a una condicin suspensiva el deudor no puede pagar

mientras sta est pendiente.

-. Si la obligacin est subordinada a un plazo suspensivo el deudor tampoco puede pagar

mientras no venza el plazo. Si el plazo se ha establecido en el solo beneficio del deudor l
puede renunciarlo en los trminos del art.12cc y podr pagar anticipadamente, por lo tanto,
le es lcito pagar. Si el plazo se estableci en beneficio del acreedor el deudor no puede
pagar antes, sin contar con la voluntad del acreedor. Si se estableci a favor de ambos, el
deudor tampoco puede pagar anticipadamente sin contar con la voluntad del acreedor.

2. Que el deudor ofrezca pagar en el tiempo y formas debidas: debe pagar en la forma
debida por consiguiente, el deudor debe ofrecer el pago de acuerdo con los trminos de su
obligacin.

-. Si lo que debe es una especie o cuerpo cierto, lo que debe ofrecer es esa especie o cuerpo
cierto.

-. Si lo que debe es una cantidad determinada de cosas genricas, deber ofrecer pagar esa
cantidad y correspondiente al gnero de lo que debe; adems, debe ofrecer pagar de
acuerdo a la calidad correspondiente: si las partes al contratar han determinado la calidad
debe estarse a ello, si nada dicen, debe ofrecer pagar con cosas de calidad a lo menos
mediana.

3. Que el deudor ofrezca el pago a una persona hbil para recibirlo:

-. Si el acreedor es capaz debe ofrecerle el pago a l;

-. Si es incapaz tendr que ofrecerle el pago a su representante legal;

-. Si el acreedor es capaz pero sus bienes los administra otro, como ocurre con el haber
propio de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, el deudor debe ofrecerle el
pago al marido.

601
4. Que el acreedor rechace el pago:

-. En esto consiste la mora del acreedor, el acreedor que no tiene motivo para no aceptar
el pago, lo repudia. Desde ese momento, el acreedor se constituye en mora.

-. Segn Rodrguez Grez lo requisitos son:

1) Disposicin del deudor para cumplir la obligacin pendiente, que debe

manifestarse por medio de actos positivos.

2) Tiene que haber un impedimento para que el deudor cumpla, derivado del
acreedor que retarda u obstruye la ejecucin de la prestacin por parte del deudor.

3) Culpa del acreedor, toma el art.1547 y lo aplica al revs para determinar el grado
de culpa (este punto es discutible en doctrina).

Efectos de la mora del acreedor;

1. Disminuye la responsabilidad del deudor. Si lo que el deudor debe es una especie o

cuerpo cierto el deudor tiene la obligacin de conservarlo y guardarlo hasta la entrega. Pero
si lo que se debe es algo distinto de una especie o cuerpo cierto, en principio el deudor
tratndose de un contrato que beneficia a ambas partes, debe actuar con mediana diligencia
o cuidado, o sea, responde de culpa leve; pero si el acreedor se constituye en mora de
recibir el pago, el deudor ya no responde de culpa leve y solo responde de culpa grave o
dolo. (Pudiendo ser causal de exoneracin total o parcial de responsabilidad).

2. El acreedor debe indemnizar todo perjuicio al deudor. Al deudor se le pueden causar

perjuicios tales como: si el deudor guarda la cosa que debe en un lugar que ha arrendado el
no recibimiento del pago implica que el deudor deber seguir pagando esa renta.

3. La mora del acreedor no libera de la obligacin que el deudor tiene de pagar. El

deudor debe pagar y si el acreedor no recibe del pago el sistema jurdico contempla un
procedimiento para el pago: el pago por consignacin. Esta clase de pago, puede hacer
incurrir al deudor en gastos (de la oferta, de la consignacin), pero estos gastos del pago
que normalmente son del deudor, ahora debe financiarlos el acreedor.

IV-. Excepcin de inejecucin.

Tambin es llamada excepcin de contrato no cumplido. Art. 1552 CC.

En un contrato bilateral las dos partes se obligan recprocamente. Si la ejecucin de

las obligaciones no est sujeta a modalidad, ambas partes debern realizar las prestaciones
que adeudan de un modo simultneo. Si frente a esta hiptesis ninguna de las dos partes
cumple con su obligacin se concluye que ninguno de los dos est constituido en mora.

602
 Es errneo decir que en esta hiptesis hay mora de ambos contratantes. Puede ser
grfico el aforismo la mora purga la mora pero tampoco es exacto porque sera
indispensable que los contratantes estuvieran en mora.

Lo que ocurre con rigor es que el incumplimiento recproco de las obligaciones de

las partes en un contrato bilateral excluye la mora de los deudores.

-.Concepto:

Es aquella institucin en virtud de la cual en un contrato bilateral ninguna de las

partes se constituye en mora, dejando de cumplir lo pactado si a su vez el otro contratante
no ha cumplido y no se allana a hacerlo en la forma y tiempo debido.

-.Fundamento de la excepcin de inejecucin.

Se han dado varias justificaciones:

1. La teora de la causa: Capitant dijo que si una parte exige el cumplimiento de una
obligacin en un contrato bilateral sin haber pagado lo que ste est debiendo, el
demandado no se constituye en mora porque la obligacin cuya ejecucin se demanda
carece de causa. Conforme a la concepcin clsica de la causa, en el contrato bilateral la
causa de una obligacin es la obligacin de la contraria; es decir, ambas obligaciones se
sustentan recprocamente. Si falta una, la otra no tiene causa.

Sin embargo, esta opinin es falsa porque aqu no falta ninguna obligacin, existen
ambas. Lo que ocurre es que ninguna ha sido cumplida y tan cierto es que existen las
obligaciones, que las partes pueden demandar la ejecucin de lo que se les debe.

2. La interdependencia de las obligaciones: el arraigo de la excepcin de inejecucin

radica en la interdependencia entre las obligaciones que nacen de un contrato bilateral. En
efecto, en estos contratos ambas partes se obligan mutuamente y atendida esta mutualidad
de los contratantes ninguno de ellos puede pedir el pago si a su vez el actor no paga o no
est dispuesto a hacerlo. El contratante que sin pagar demanda de cumplimiento a la otra
parte est actuando de mala fe, pues es llevado al derecho el principio que no puede exigir
una persona a otra lo que la primera no est realizando.

3. La suposicin de la voluntad de las partes: segn esta doctrina al momento de

contratar, las partes tcitamente convienen que no se podr pedir el cumplimiento a alguna
de ellas si quien demanda la ejecucin no ha pagado o no est dispuesto a pagar. El
legislador se limitara por tanto, a consignar una voluntad presunta.

4. La equidad: es injusto que un contratante incumplidor exija el pago a su

contraparte. Sin embargo, todas las instituciones respecto de las cuales se dice que su

603
fundamento es la equidad, adolecen del inconveniente de recurrir a una justificacin que es
demasiado ambigua. Pensamos que no hay institucin del derecho que no pueda explicarse
a travs de la equidad y lo que explica todo en verdad no explica nada.

-.En nuestro Cdigo Civil.

Se refiere a esta materia el art. 1552: Anlisis:

-. En los contratos bilaterales: esta institucin solo opera tratndose de contratos y dentro
de los contratos opera en los bilaterales. Sin embargo al margen del texto expreso
llegaramos a una misma conclusin, porque solo en este tipo de contratos existe esa
mutualidad de obligaciones y es esta interdependencia de las obligaciones lo que justifica
esta institucin.

-. Ninguna de las partes est en mora dejando de cumplir lo pactado: Por lo tanto, si
ningn contratante cumple no hay mora.

Lo anterior supone que ambas obligaciones se encuentren en estado de exigibilidad,

porque si una obligacin est subordinada a modalidad, atendida que no es exigible, no
puede pedirse que el deudor la haya pagado. As un contratante cuya obligacin no es
exigible por plazo o condicin suspensiva pendientes, podr demandar el cumplimiento al
otro contratante si la obligacin de ste ya es actualmente exigible.

El CC se refiere tanto a un contratante actor que puede exigir el pago porque ha

cumplido o porque se allana a cumplir. Una persona se allana a cumplir si est dispuesta a
pagar lo que debe, pero para ello no basta una declaracin de intencin de cumplir sino que
su disponibilidad a pagar se debe manifestar positivamente, debe tratarse por lo menos de
un principio de ejecucin. As, si nos encontramos frente a un contrato de promesa de
compraventa de un bien raz, uno de los contratantes se allana a cumplir cuando ha
extendido la escritura en la notara debida y adems paga los derechos que a l le
corresponde asumir en este contrato de promesa, por lo tanto, este contratante puede
demandar de pago al otro contratante. No debe firmar la escritura porque si la firma ya
estara cumpliendo su obligacin, pero tampoco basta con limitarse a decir que l est
dispuesto a suscribir la escritura, pues no ha manifestado ningn principio de ejecucin de
sus obligaciones.

-.Efectos.

Nos encontramos frente a un contrato bilateral. Una de las partes demanda a la otra
de cumplimento. La parte demandada se defiende oponiendo la excepcin de inejecucin.
El actor en la rplica podr decir que tampoco est obligado a cumplir porque el
demandado no ha cumplido con su obligacin correspondiente.

604
 Nos encontramos con respecto al cumplimiento del contrato en un status quo
(inamovilidad). La jurisprudencia de la C.S. ha dicho que en esta hiptesis aparece clara la
voluntad de las partes a no cumplir con el contrato, por consiguiente, al contrato hay que
declararlo resuelto.

A la accin de resolucin puede agregarse una accin de indemnizacin de

perjuicios si el incumplimiento le causa dao, pero para que proceda la indemnizacin de
perjuicios es necesario, entre otros requisitos, la mora del deudor y aqu acontece que
ninguno de los dos contratantes est en mora. De manera que, segn la C.S., frente a esta
situacin el contrato se resuelve sin indemnizacin de perjuicios.

-.Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual.

1. En cuanto a su origen

La responsabilidad contractual encuentra su origen en un incumplimiento

contractual, es decir, la responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo
jurdico previo. En cambio, la responsabilidad extracontractual encuentra su origen en un
delito o un cuasi delito civil, es decir, el vnculo jurdico nace con el hecho ilcito,
previamente no exista.

2. En materia de prueba de la culpa.

En la responsabilidad contractual la culpa se presume a partir del incumplimiento.

En cambio, en la responsabilidad extracontractual la culpa debe probarse.

3. En materia de gradacin de la culpa.

En la responsabilidad contractual existe una gradacin de la culpa, artculo 44 CC

distinguiendo entre culpa grave, culpa leve y culpa levsima. En cambio, en la
responsabilidad extracontractual no existe tal gradacin, solamente se habla de culpa.

4. En materia de capacidad.

En la responsabilidad contractual, la capacidad es menos amplia ya que a falta de

normas especiales se aplica las reglas generales en materia de capacidad en los actos
jurdicos. En cambio, en la responsabilidad extracontractual, la capacidad es ms amplia
por cuanto se dice que la capacidad extracontractual simplemente se traduce a saber
distinguir entre lo bueno y lo malo. Artculo 2319.

5. En cuanto a la mora.

En la responsabilidad contractual, la mora es un requisito de la indemnizacin de

perjuicios tratndose de las obligaciones positivas. En cambio, en materia extracontractual

605
no cabe hablar de mora porque no existe ningn vnculo jurdico previo cuyo
incumplimiento cause perjuicio a un acreedor.

6. En materia de pluralidad subjetiva.

En sede contractual habiendo varios deudores la regla general es que la obligacin

es simplemente conjunta y la solidaridad es excepcional. En cambio, en sede
extracontractual habiendo pluralidad de hechores la regla general es que son solidariamente
responsables.

7. En materia de prescripcin.

En materia contractual, por regla general las acciones prescriben al cabo de 5 aos
contados desde que la obligacin se hizo exigible. En cambio, en sede extracontractual las
acciones prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho.

8. En cuanto a la extensin de la reparacin.

En sede contractual por regla general se debe indemnizar el dao patrimonial y en

particular los perjuicios directos y previstos, solo excepcionalmente se indemnizan los
perjuicios directos, previstos e imprevistos y esto ocurre cuando hay dolo o culpa grave. En
cambio, en sede extracontractual se debe indemnizar todo dao.

9. En cuanto a la indemnizacin del dao moral.

En sede contractual se discute la indemnizacin del dao moral. En cambio, en sede

extracontractual nadie discute que debe ser indemnizada.

10. En cuanto a la inadmisibilidad de la prueba testimonial.

En sede contractual, tienen aplicacin las reglas sobre inadmisibilidad de la prueba

testimonial de los artculos 1708 y 1709 porque se debe probar la existencia de la
obligacin, lo que supone probar la existencia de un acto o contrato. En cambio, en sede
extracontractual, no rigen estas reglas porque se debe probar un hecho y no un acto o
contrato, adems desde un punto de vista prctico sera imposible de preconstituirse de una
prueba escrita.

11. En materia de compensacin de culpas.

En sede contractual no procede. En cambio, en sede extracontractual, aparece

regulada en el artculo 2330.

-.Juicio de Responsabilidad Civil.

606
 Se refiere a la accin de responsabilidad civil, que por lo general se traduce en la
accin indemnizacin de perjuicios.

Partimos de la base de que lo fundamental de la responsabilidad civil es su

caracterstica resarcitoria. La accin en teora puede adoptar diversas formas:

Puede ser reparacin en naturaleza, por equivalentes no pecuniarios (disculpa

publicas) o bien pecuniarios, y as se llegar a la indemnizacin por daos, que se considera
como una suma de dinero (la forma que adopta usualmente la reparacin).

Dependiendo del tipo de dao, aun cuando se solicitara una disculpa pblica,
normalmente ello es insuficiente para reparar los daos as que probablemente ir
acompaada de una indemnizacin.

La indemnizacin en materia de contratos bilaterales, nos lleva al art 1489.

De acuerdo a la doctrina tradicional, la indemnizacin de perjuicios era

complementaria y se deba complementar con la demanda principal ya sea de
cumplimiento especfico o de resolucin de contrato. Esta es la postura tradicional
influenciada por Alessandri, Fueyo y acogida por la jurisprudencia, en base al tenor literal
del art. 1489.

Esto trajo como consecuencia el que se confundieran los requisitos para solicitar la
resolucin del contrato con los requisitos de la accin de indemnizacin por daos, y que se
exigiera incumplimiento imputable o mora del deudor. Lo mismo que ocurre con el
cumplimiento especfico.

Hoy la tendencia de la doctrina es entender a los tres remedios contractuales de

manera independiente. lvaro Vidal, Mauricio Tapia, Enrique Barros, Antonio Morales,
otros.

En Europa se ha entendido as, por lo que todo queda entregado a la eleccin del
acreedor, pudiendo perfectamente solo solicitar la indemnizacin. Esto es parte de un
cambio de mentalidad, que busca mirar al acreedor y ver que le conviene a l y no al
deudor que ya tuvo su oportunidad de cumplir.

-.La Prescripcin de la Accin de Responsabilidad Civil.

El ttulo XII no contempla una regla especial de prescripcin extintiva por lo que el
plazo ser de acuerdo a las reglas generales, art 2515, o sea puede ser de 3 5 aos.

-.La Competencia.

Es de los Juzgados Civiles, al igual que el cumplimiento especfico y la accin

607
resolutoria.

Cdula N 27.

-.Avaluacin de los perjuicios.

-. Concepto.

Es la determinacin del monto de los daos causados por el incumplimiento de la

obligacin al acreedor.

-. Clases de avaluacin de los perjuicios.

Se clasifica atendida su fuente u origen en: convencional (la que hacen las partes de
comn acuerdo), judicial (la que hace el juez) o legal (la que hace la ley).

-. Orden de Prelacin.

Cmo se prefiere una avaluacin: si hay avaluacin convencional la aplicamos; si

no hay avaluacin convencional y la obligacin es de pagar una suma de dinero, aplicamos
la avaluacin legal; si no es procedente en la especie la avaluacin convencional ni la legal,
procede la judicial (tambin denominada avaluacin ordinaria de perjuicios). Esta ltima
avaluacin judicial es la ms habitual.

I-. Avaluacin convencional de los prejuicios.

Nos referimos a aquella que las partes hacen, pero que adems es una avaluacin
anticipada de los daos, es decir, las partes determinan el monto de la indemnizacin de
perjuicios con antelacin a la existencia de stos.

Tambin podra acontecer que las partes despus de conocido los perjuicios se
pusieran de acuerdo en el monto de los mismos, pero esa no es una avaluacin
convencional y anticipada de perjuicios, y ser simplemente una transaccin.

-.Concepto:

El CC define lo que constituye la avaluacin anticipada y convencional de los

perjuicios. Recibiendo por nombre clusula penal.

La clusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento

de una obligacin se sujeta a una pena que consiste en dar, hacer o no hacer algo en caso
de no ejecutar o de retardar la obligacin principal (art.1535cc, incluyendo obligaciones

608
de no hacer).

-.Ventajas de que haya una clusula penal.

1. Libera de la obligacin de probar la existencia de perjuicios. El acreedor no tiene

que acreditar que sufri perjuicios por que las partes ya los previeron y as lo acordaron; En
el evento de incumplimiento el deudor deber pagar una pena la que procede hayan o no
perjuicios, ms aun procede incluso si el incumplimiento le report beneficios al acreedor

2. Libera de la discusin acerca del monto de los perjuicios. Otro problema en un

juicio indemnizatorio es tener que determinar el valor de los perjuicios, aqu ello no se
requiere

3. La clusula penal constituye adems una garanta. El CC define lo que entiende

por caucin (...cualquier obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin
propia o ajena). Las cauciones pueden ser reales (un determinado bien mueble o inmueble
va a quedar afecto prioritariamente al pago de una obligacin por ej. prenda) o personales
(el acreedor cuenta con ms de un patrimonio donde hacer efectivo su crdito, por ej.
fianza). Como en la clusula penal no se afecta ningn bien determinado al cumplimiento
de la indemnizacin de perjuicios, sino que se responde con todo el patrimonio, nos
encontramos con una caucin personal (art. 46cc).

4. La clusula penal por ser una caucin personal, puede dar accin a un acreedor
meramente natural. Puede acontecer que respecto de una obligacin natural se constituya
una caucin, para que sea vlida respecto de estas obligaciones es necesario que sea
constituida por terceros y que se constituya una vez que la obligacin garantizada exista
como natural. De esta manera el acreedor natural va a tener accin contra este tercero que
constituy la caucin, y a travs de esta va el acreedor natural est provisto de una accin
para asegurar el cumplimiento de la clusula penal

-.Caractersticas de la clusula penal: Previamente, y en relacin a su naturaleza

jurdica, la doctrina seala que sta es de carcter dual, constituyndose como una
avaluacin anticipada y convencional de perjuicios y como una caucin personal.

1. Es una avaluacin convencional de perjuicios, es decir, las partes han acordado el

monto de los perjuicios. Adems es una avaluacin anticipada, pues hay que acordar la
clusula penal antes de que se produzcan los perjuicios. En qu oportunidad se puede
convenir? En el contrato mismo que dio origen a la obligacin pero nada impide que se
convenga con posterioridad al contrato que genera en vnculo obligatorio, siempre que este
acuerdo sea antes de la existencia de perjuicios.

2. Consiste en el pago de una pena. En qu puede consistir la pena?

609
-. En una obligacin de dar, y dentro de las obligaciones de dar puede ser:

-. Dar una determinada cantidad de cosas genricas distintas de dinero.

-. Dar una especie o cuerpo cierto.

-. Dar una suma de dinero.

Si consiste en el pago de una suma de dinero puede asumir dos formas:

A) Puede ser en el pago de una determinada cantidad de dinero y en ese caso constituye una
multa, o bien;

B) Puede consistir en el pago de intereses penales. Esto ocurrir cuando la obligacin

principal consista en pagar una suma de dinero y la pena consista en un porcentaje
determinado de esa suma de dinero. El porcentaje de un capital que se debe son intereses,
y como se deben por concepto de pena se llaman intereses penales, y justamente como se
deben por concepto de mora se llaman intereses penales moratorios (no es indemnizacin
compensatoria porque sera reemplazar dinero por dinero).

-. En una obligacin de hacer el CC contempla expresamente que la pena sea una

obligacin de hacer. En relacin a si la obligacin principal es de hacer, si el deudor no
cumple, en el evento de que la pena fuere moratoria, el acreedor podr tener derecho a
exigir adems del cumplimiento de la pena, que el deudor ejecute un hecho determinado. Si
fuere compensatoria el acreedor en principio solo puede pedir la pena.

-. En una obligacin de no hacer, an cuando el CC no lo contempla explcitamente, la

jurisprudencia acuerda en que si el deudor no cumple, el acreedor tendr derecho a exigir
del deudor realizar una determinada abstencin que ser la pena.

3. La clusula penal adems es una caucin porque permite asegurar el

cumplimiento de una obligacin principal la que puede ser propia o ajena. Si se trata
de una obligacin natural tendr que ser ajena porque solo valen las cauciones de las
obligaciones naturales cuando son constituidas por terceros (si el acreedor natural no tiene
accin para exigir el cumplimiento de la obligacin principal, menos la tendr para exigir el
cumplimiento de la obligacin accesoria).

4. La clusula penal es una obligacin accesoria (asegura el cumplimiento de una

obligacin principal). De esta caracterstica surgen dos consecuencias:

-. La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal (art.1540cc):

Si la obligacin principal es indivisible la pena tambin es indivisible, por

consiguiente, haya habido un incumplimiento total o parcial se podr exigir la totalidad de

610
la pena, porque es indivisible. Si hubiere varios obligados a la pena, el acreedor podr
demandar el pago ntegro de la pena a cualquiera de ellos.

Si la obligacin principal, es divisible tambin la pena es divisible. Si hubiere varios

obligados a la pena el acreedor slo podr pedirle a cada uno de ellos su parte o cuota de
responsabilidad en la pena. Si fallece el obligado a la pena dejando varios herederos, a cada
heredero solo se le puede exigir la parte de la pena que corresponda a la proporcin que el
heredero tenga en la herencia. Sin embargo, si en la pena se hubiere estipulado
expresamente que el pago es indivisible, se podr pedir a cualquiera de los herederos la
integridad de la pena.

-. La nulidad de la obligacin principal acarrea la ineficacia de la clusula penal,

pero la nulidad de la clusula penal no acarrea la ineficacia de la obligacin principal
(art.1536cc):

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero lo principal no sigue la suerte de

lo accesorio. Al respecto, aquello de que la nulidad de lo principal acarrea la nulidad de lo
accesorio no es verdadero, pues para que haya nulidad es necesario encontrarnos con una
causal de nulidad; si la obligacin principal no rene todos los requisitos de validez ser
nula, pero si la clusula penal rene todos los requisitos de validez ser vlida.

Lo que ocurre es que una cosa accesoria aunque sea vlida por reunir todos los
requisitos de validez es ineficaz sino hay una obligacin principal a la cual acceder. As, si
la obligacin principal la contrae un relativamente incapaz sin las formalidades habilitantes,
ser nula; pero si contrae una clusula penal un tercero capaz, ser vlida, pero por ser
accesoria no puede subsistir sin una obligacin principal.

-. El CC dice en el art.1536 inc.2 con todo lo que indica dos hiptesis

excepcionales que son excepciones solo aparentes y no reales:

1. Clusula penal con respecto a la promesa del hecho ajeno: si una persona promete el
hecho de otra de la cual no es su legtimo representante, aquella persona cuyo hecho fue
prometido no contrae ninguna obligacin mientras no ratifique. En efecto, al ratificar estoy
expresando mi voluntad y ah recin est surgiendo mi obligacin (art.1450 CC).

La persona que promete el hecho de otra se sujeta a una pena para el evento de que
el tercero cuyo hecho fue ofrecido no ratifique. El cc dice que esta pena vale a pesar de que
el tercero cuyo hecho se ha prometido no ratifique (a pesar de que no surja esa obligacin).

Esto no es una excepcin, porque existen aqu dos obligaciones posibles: la

obligacin, que contrae la persona que promete el hecho ajeno, la cual existe; y la
obligacin de la persona cuyo hecho fue prometido, la cual solo existe cuando esta persona
ratifique.

611
 La pena es accesoria a la obligacin que contrajo quien prometi el hecho ajeno (tan
cierto es, que esta pena la contrae quien ofrece el hecho ajeno para el evento de que el
tercero cuyo hecho fue ofrecido no ratifique), y no es accesoria a la eventual obligacin del
tercero cuyo hecho se ofreci, porque esa obligacin no existe y no importa que no exista
porque la pena accede a la otra obligacin.

Si el tercero cuyo hecho se ofreci ratifica, quien prometi su hecho habr

cumplido, y por consiguiente, no se har efectiva la pena. En cambio si el tercero cuyo
hecho se ofreci no ratifica, el que prometi su hecho no ha cumplido y ah se har efectiva
la pena.

El error del legislador es haber pensado que la pena accede a la obligacin del tercero cuyo
hecho se ofreci.

2. Clusula penal con respecto a la estipulacin a favor de otro: cualquier persona

puede estipular, es decir, celebrar un convenio con otra persona pero a favor de un tercero.
Las personas que aqu intervienen son: el estipulante (la persona que al celebrar un contrato
lo hace en favor de un tercero), el promitente (la persona que se obliga para con el
estipulante para realizar una prestacin a favor de un tercero) y el beneficiario (la persona
en cuyo favor se ha hecho la estipulacin) (art.1449).

El estipulante celebra un contrato con el promitente pero lo hace a favor de un

tercero que es el beneficiario. Por el solo hecho del contrato entre estipulante y promitente,
el tercero no adquiere ningn derecho (porque no ha manifestado su voluntad y, a nadie se
puede beneficiar sin contar con su voluntad.

Puede ocurrir que el promitente se sujete a una pena para el evento de que no
cumpla con su obligacin. Aqu existe respecto del promitente una obligacin principal y
una obligacin accesoria (la pena). El promitente, no tiene ninguna obligacin con el
beneficiario mientras l no acepte, pero s que se oblig con el estipulante y esta obligacin
naci tan pronto el contrato se celebr, y es en garanta de esa obligacin que el promitente
se sujet a una pena.

La pena accede a la obligacin que el promitente tiene con el estipulante y esa

obligacin existe tan pronto se perfecciona el convenio entre el promitente y el estipulante.
Para que exista esta obligacin no se necesita que el beneficiario acepte, (la aceptacin del
beneficiario es para el efecto que nazca el derecho en su favor) pues el promitente qued
obligado desde que se perfeccion el contrato con el estipulante.

El CC piensa que la pena accede a la obligacin del promitente con el beneficiario y

no es as, pues la pena accede a la obligacin del promitente con el estipulante.
Supongamos que el beneficiario acepta, solamente l puede exigir el cumplimiento de la

612
obligacin. Si el beneficiario exige el cumplimiento de la obligacin y la compaa no
cumple, el estipulante podr demandar la pena (la que se convino entre el promitente y el
estipulante y, por lo tanto, accede a sta obligacin).

5. La clusula penal es una obligacin condicional: En efecto, la clusula penal

tiene lugar y se hace exigible la pena si el deudor no cumple o si retarda el cumplimiento de
la obligacin, por consiguiente, exigir la pena depende del cumplimiento de una condicin:
que el deudor no cumpla o que no cumpla oportunamente, por tanto, es una condicin
negativa. Adems es una obligacin simplemente potestativa (el cumplir o no cumplir
oportunamente depende de un hecho del deudor).

Qu obligacin puede garantizarse por clusula penal?

Segn el tenor de la norma, puede ser cualquier obligacin, propia o ajena, civil o
natural, aunque en este ltimo caso se pregunta cul es el destino que sigue la clusula:

-. Si la clusula penal asegura una obligacin civil que muta en natural, sigue su mismo
destino en virtud del principio de accesoriedad.

-. Si la clusula penal asegura una obligacin ya natural, la obligacin accesoria es civil (el
art. 1472 cc dispone que: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas
por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.)

-.Efectos de la clusula penal:

-.Sus consecuencias sern diversas segn que la condicin falle o se cumpla:

1) La condicin falla: falla toda vez que el deudor cumpla oportunamente, caso en el
cual la clusula penal pierde toda razn de existir (pues se hace como una indemnizacin de
perjuicios, y los perjuicios se pagan cuando no hay cumplimiento oportuno de la
obligacin).

2) La condicin se cumple: lo que significa una infraccin por parte del deudor de su
deber (el deudor no paga o no paga oportunamente). Aqu se hace exigible la pena.

-. Qu se necesita para que se haga exigible la pena convenida en una clusula penal?

Deben reunirse los siguientes requisitos:

-. Infraccin de la obligacin: Es decir, el deudor no cumple, cumple parcialmente o no

cumple oportunamente.

-. Imputabilidad del deudor: el deudor no cumple por dolo o culpa.

613
-. Mora del deudor (requisito respecto solo de obligaciones positivas, es decir, de dar o
hacer. En el caso de obligaciones negativas no se concibe un cumplimiento retardado).

Qu requisitos de la indemnizacin de perjuicios no se necesitan en caso de

clusula penal?

-. La existencia de perjuicios, porque habr lugar a la pena incluso si el acreedor no sufri

perjuicios, ms an, incluso si el incumplimiento le report beneficios al acreedor.

-. Tampoco opera la relacin causa-efecto entre el incumplimiento imputable y los

perjuicios, porque aqu no se requieren perjuicios (art. 1537).

-. Antes de la constitucin en mora qu puede pedir el acreedor?

Slo puede pedir el cumplimiento de la obligacin;

-. Despus de constituido el deudor el mora qu puede pedir el acreedor?

Puede pedir a su arbitrio el cumplimiento o la pena;

-. Constituido el deudor en mora puede el acreedor pedir conjuntamente el cumplimiento

de la obligacin y la pena?

La regla general es que no, porque en tal caso habra un doble pago (la ley presume
que la pena es compensatoria). Excepciones: en casos especiales el acreedor puede pedir
cumplimiento y pena:

-. Cuando la ley expresamente as lo establece, como ocurre en la transaccin. Si se

hubiere estipulado una pena para el caso de no cumplirse la transaccin habr lugar a la
pena sin perjuicio de cumplirse la transaccin en todas sus partes.

-. Cuando la pena fuera moratoria, porque la pena indemniza perjuicios por la mora, y no
reemplaza al objeto de la obligacin.

-. Cuando las partes hayan estipulado expresamente la acumulacin.

Pueden acumularse penas compensatorias y moratorias?

S, pueden acumularse porque reparan perjuicios diferentes.

Puede el deudor argumentar que no procede la pena porque el acreedor no sufri

perjuicios?

No, la pena procede aunque el deudor no haya sufrido perjuicios e incluso en el

evento de haber obtenido beneficios con el incumplimiento.

614
-. Si el deudor cumple parte de la obligacin podr pedir una rebaja proporcional de la
pena?

S, pero el deudor tiene que impetrar este beneficio, pues el tribunal que est
conociendo de la causa no lo puede aplicar de oficio.

-. Puede caucionarse con hipoteca una pena?

S, es lo que se llama pena hipotecaria y presenta la singularidad de que puede

haber caucin (clusula penal) sobre caucin (hipoteca). Ms an, habr respecto de una
caucin personal (clusula penal) una caucin real.

-.Se distingue:

i. Si la hipoteca fue constituida por el propio deudor personal y ste sigue siendo el
dueo del inmueble hipotecado. Si se hace efectiva la clusula penal sobre dicho inmueble
no se generan consecuencias ulteriores.

ii. Si el inmueble hipotecado pertenece a un tercero y la hace efectiva sobre este

inmueble, se generan consecuencias ulteriores por haber operado una subrogacin legal.

(Arts. 1538 al 1543).

-.Pena e indemnizacin ordinaria.

La indemnizacin que fija el juez es lo que se llama indemnizacin ordinaria.

Puede el acreedor pedir ambas? en principio no, a menos que as se hubiere

estipulado.

Lo que s siempre puede hacer el acreedor es elegir entre la pena y la

indemnizacin ordinaria. Pero si elige la indemnizacin ordinaria, tendr que probar los
perjuicios.

-.Clusula penal enorme.

La lesin es el perjuicio econmico que experimenta el autor o una de la partes

como consecuencia de la celebracin de un acto o contrato.

Ms estrictamente, la lesin es el perjuicio econmico que sufre una de las partes de

un contrato bilateral oneroso conmutativo como consecuencia del grave desequilibrio entre
las prestaciones recprocas.

Nuestro legislador no contempla la lesin como vicio del consentimiento, pero la

615
contempla para ciertos actos o contratos (aceptacin de una herencia, la particin, la
compraventa de bienes races, la permutacin de bienes races, mutuo, depsito irregular y
la clusula penal).

La clusula penal enorme est contemplada en el art.1544cc.

-.Concepto:

Es aquella que contempla una pena desproporcionada con respecto a la obligacin

principal, en trminos tales que excede los lmites permitidos por el legislador.

Casos:

-.Nuestro CC contempla tres casos de clusula penal enorme:

1. Art. 1544 inc.1: Clusula penal en un contrato bilateral oneroso conmutativo.

-. Se trata de un contrato bilateral (las dos partes se obligan recprocamente). La obligacin

de una de las partes consiste en dar una cantidad determinada que puede ser dinero u otras
cosas genricas. La obligacin de esta parte no puede consistir en dar una especie o cuerpo
cierto, tampoco en una obligacin de hacer o no hacer.

-. El contrato debe ser oneroso (contrato que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes), no gratuito.

-. El contrato debe ser conmutativo (las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes)

-. La parte que se obliga a dar una cantidad determinada se sujeta a una pena la que tambin
consiste en dar una cantidad determinada del mismo gnero de cosas de su obligacin
principal, es decir, si la obligacin principal es de dar por ej. una suma de dinero, la pena
consistir tambin en dar una suma de dinero.

Cundo la clusula penal es enorme en este caso?

Cuando la pena exceda al duplo de la obligacin principal incluida sta en l.

Por lo tanto, lo ms que se puede pedir por concepto de pena y de obligacin

principal, es el doble de la obligacin principal (o la obligacin principal multiplicada por
dos).

Todo lo que exceda de esto se debe rebajar al duplo de la obligacin principal; Por
ej. si la obligacin principal consiste en dar 30 mil pesos, y la pena es de 50 mil (total 80
mil), no puede exigirse 80 mil, lo ms que se puede exigir es 60 mil, por lo tanto,

616
rebajamos de la pena 20 mil pesos.

2. Art. 1544 inc.3: Clusula penal en el contrato de mutuo a inters.

En este contrato la clusula penal es enorme cuando el inters que se estipula excede
al mximo que la ley permite convenir. Por lo tanto, en el caso de acordarse intereses
convencionales superiores al mximo permitido por la ley, los intereses se rebajan a dicho
mximo, cual es, el inters corriente aumentado en un 50% (por ej. si el inters corriente es
el 3% mensual el mximo que la ley permite estipular es el 4,5%, si se estipula un inters
de un 5% se rebajar en 0,5%).

3. Art.1544 inc.4: Clusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminable.

Se trata de obligaciones que no son susceptibles de ponderarse pecuniariamente.

Queda aqu entregado a la prudencia del juez rebajar la pena cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.

-.Doble carcter excepcional del art.1544cc.

Esta disposicin se aparta de los principios generales en dos aspectos:

1. En cuanto acepta la lesin, el legislador solo contempla le lesin en determinados

casos, uno de ellos es ste (clusula penal enorme).

2. En cuanto establece que no se podr cobrar ntegramente la pena que se ha

convenido, sino que esa pena se rebajar segn el caso.

-.La clusula penal a veces puede confundirse con ciertas instituciones.

1-. Por ejemplo con las arras, pero la diferencia fundamental es que las arras aseguran la
celebracin del contrato, en cambio la clusula penal busca asegurar el cumplimiento de la
obligacin.

2-. Tambin se puede confundir con la fianza, pues ambas son cauciones personales. La
fianza es una obligacin accesoria en virtud de la cual una o ms personas responden de
una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte si
el deudor principal no la cumple (art. 2335). La fianza siempre es un contrato entre el
acreedor de la obligacin principal y el fiador, quien se obliga a cumplir si el deudor
principal no cumple. Se podra confundir cuando la clusula penal se pacta con un tercero,
pero hay diferencias:

- La pena puede consistir en dar, hacer y no hacer algo. Pero a lo nico que se
obliga el fiador es a pagar una suma de dinero (Art 2343).

617
- La pena usualmente tiene un valor superior al de la obligacin principal. Pero la
obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal (Art 2344).

3-. Tambin podra asemejarse a las obligaciones facultativas y alternativas, mas en stas
hay una sola obligacin, pero con pluralidad de objeto. En la clusula penal, en cambio, hay
dos obligaciones vinculadas.

- Adems, en las obligaciones alternativas hay varias cosas in obligacionem y una in

solucionem y si una de ellas se pierde, la obligacin persiste. Pero en la clusula penal si la
obligacin principal se extingue, la clusula penal tambin se extingue.

4-. Finalmente se puede confundir con las clusulas limitativas de responsabilidad civil,
que son aquellas que se pactan anticipadamente al incumplimiento, limitando la
responsabilidad del deudor. As por ejemplo, el deudor se obliga a construir una casa y si
no cumple ntegramente se obliga a pagar 10 millones de pesos.

-. Su diferencia radica en su naturaleza jurdica ya que stas no comparten la naturaleza de

caucin personal (mas s tienen naturaleza indemnizatoria) y en cuanto a quin beneficia:

1-. La clusula penal va en beneficio del acreedor.

2-. Las clusulas limitativas de responsabilidad civil benefician al deudor, pues ste sabe
con anticipacin cuanto le costar no cumplir, por lo que pueden llegar a ser leoninas.

-.Breve Referencia a las clusulas modificatorias de responsabilidad y opinin de

Abeliuk respecto de las diferencias entre las clusulas limitativas de responsabilidad y la
clusula penal.

a) Fundamento legal y doctrinario. En materia contractual las clusulas

modificatorias de responsabilidad, que son de tres clases (exonerativas, limitativas o
agravantes de responsabilidad) son validas por:

1. Art. 1547 inc. final, que luego de establecer el grado de culpa de que se responde,
segn si el contrato reporta beneficio a uno u otro de los contratantes o a ambos, termina
sealando que todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio () de las
estipulaciones expresas de las partes.

2. Art. 1558 inc. final, que luego de sealar el tipo de perjuicios de que se responde
termina expresando que las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas
reglas.

Ambas disposiciones, establecidas como interpretacin de la voluntad probable de

618
las partes, implican la posibilidad de que ellas puedan hacer variar la responsabilidad
contractual, incluso suprimirla. Estas normas constituyen el espacio libre que el
ordenamiento reconoce a las partes contratantes para que puedan auto regular la materia.

3. La autonoma de la voluntad, que sera el fundamento doctrinario y el principio

de ambas disposiciones.

4. Art. 12 CC. Como en algunos casos estas clusulas implican una renuncia,
encuentran amparo en esta disposicin.

b) Objeciones o crticas a las estipulaciones de irresponsabilidad. Se dice que:

1. Fomentan o favorecen la negligencia: El deudor que no corre riesgo alguno por su

negligencia, ser normalmente menos diligente que aquel que sabe que cargar con el peso
de los daos causados por su culpa.

2. Carecen de causa: El rechazo de estas clusulas puede encontrarse en la falta de

una de las condiciones de existencia de la obligacin; a saber la causa. El que se acepta, por
haber puesto su firma al acto, una clusula de irresponsabilidad que produzca pleno efecto,
no ha consentido realmente en ella. Cmo admitir que un contratante a ttulo oneroso
haya consentido en realizar una prestacin, cuando la otra parte estipula que ella estar
libre aunque se pruebe que ella no ha hecho lo que deba? Si una de las partes no est
obligada cmo hablar entonces, de compromiso de su parte? El compromiso del
desfavorecido con esta clusula carecera de causa si se adopta la concepcin de M.
Capitant, segn la cual la causa en los contratos bilaterales es la voluntad de obtener la
ejecucin de la prestacin que se la ha prometido en cambio.

3. No habra obligacin jurdica: No puede hablarse seriamente de un contrato si el

deudor est autorizado para su incumplimiento, pues, en el fondo, el contrato estara
entregado a la mera voluntad del deudor, como una condicin meramente potestativa del
deudor. En resumen, se dice, no estaramos en presencia de una obligacin jurdica (a pesar
de que, en rigor habiendo clusula de irresponsabilidad, igual puede optarse por el
cumplimiento forzado o la resolucin).

c) Clasificacin de las clusulas modificatorias de responsabilidad.

1. Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor, por ejemplo:

a) Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa:

Como si debiendo responder de la culpa leve, se le impone responsabilidad por la

culpa levsima; o si debiendo responder de la culpa grave se estipula que se incluir
cualquier grado de culpa.

619
 b) Hacerlo responder del caso fortuito, art. 1673 del CC.

c) Hacerlo responder de perjuicios de los cuales normalmente no responde: Como si

se incluyen los directos imprevistos an sin la presencia de dolo o culpa grave, o bien si se
le hace responsable aun de los indirectos.

2. Clusulas limitativas de responsabilidad, pueden tener por objeto:

a) Reducir el grado de culpa del deudor: Por ejemplo, que al comodatario en vez de
responder por la culpa levsima, lo afecte solamente la leve.

b) Limitar la indemnizacin eventual a una suma determinada: Se puede estipular

que el deudor condenado a reparar el dao, no lo ser a una suma superior a la que se fija
de comn acuerdo.

c) Limitar los plazos de prescripcin, por ejemplo: En el pacto comisorio, hasta el

mximo de cuatro aos. Generalmente se reconoce la validez de estos pactos:

1. Porque a diferencia de aquellos que amplan los plazos de prescripcin, no

implican una renuncia (cuestin prohibida por el art. 2494). En efecto, se dice, permitir un
mayor plazo al legal es una forma de renuncia, pues podra incluso fijarse en cien aos el
plazo de prescripcin.

2. Adems, la validez de las clusulas que acortan dichos plazos no queda

obstaculizada por ser la prescripcin una institucin de orden pblico, porque lo que dicha
institucin trata de garantizar es la seguridad jurdica, esto es, que transcurrido los plazos
legalmente previstos, no puedan prosperar reclamaciones judiciales extemporneas; y,
evidentemente, la seguridad jurdica no se ve afectada cuando las partes no alargan, sino
que acortan convencionalmente el plazo de ejercicio de la accin.

d) Alterar las reglas del onus probandi: por ejemplo, se podra estipular que el
acreedor debe probar la culpa del deudor, y no ste la debida diligencia o cuidado que la
convencin le ha impuesto.

Sin embargo, la validez de ellas se ha discutido. Un antiguo fallo de la Corte

Suprema las declar nulas, por considerar que las reglas probatorias son de orden pblico, y
habra objeto ilcito.

La mayora de los autores, no obstante, le reconoce validez:

1. Amparados en el inciso final del art. 1547, precepto que contiene la presuncin de
culpa del deudor, y expresamente permite la alteracin de sus reglas por la ley misma o la
estipulacin de las partes.

620
 2. Porque el argumento del orden pblico se considera dbil, ya que en el caso est
comprometido el mero inters particular del acreedor; si ste, agregan dichos autores, puede
eximir al deudor de la culpa leve o levsima, con mayor razn podr tomarse sobre s el
peso de la prueba, lo que es menos grave que lo anterior. El derecho a la indemnizacin es
disponible para el acreedor, y en consecuencia nada le impide gravarse con el onus
probandi.

3. Clusulas de exoneracin de responsabilidad: Son aquellas donde derechamente

se pacta la irresponsabilidad del deudor en caso de incumplimiento de su obligacin y la no
indemnizacin del perjuicio alguno derivado de l.

d) Referencia a los lmites de las clusulas de irresponsabilidad:

Se ha dicho que estn constituidos por:

1. El dolo o la culpa grave: No se puede pactar de antemano la irresponsabilidad de

una de las partes en caso del dolo o culpa grave, pues ello significara condonar el dolo
futuro, prohibido por el art. 1465. No es admisible que el contrato no imponga a una de las
partes un mnimo de cuidado en la ejecucin de sus prestaciones.

2. Dao a las personas: Este tipo de clusulas seran contrarias al orden pblico y a
la moral. Son, as, invlidas las clusulas de limitacin o exoneracin de responsabilidad
por daos ocasionados a las personas (muertes o lesiones). La persona est fuera del
comercio humano, por lo que no se puede disponer de ella, ni an con su consentimiento.

3. La ley: En ocasiones la misma ley expresamente excluye estas clusulas:

a) Art. 1842: Declara nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento
de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe del vendedor.

b) Tambin la ley sobre proteccin al consumidor no tolera las clusulas de

irresponsabilidad.

-. Relacin de las clusulas Limitativas de responsabilidad con la clusula penal. La

referencia anterior nos facilita el anlisis.

1. Similitud: Ya vimos que una de las finalidades de las clusulas limitativas de

responsabilidad es limitar la indemnizacin eventual a una suma determinada, pudiendo
estipularse, entonces, que el deudor condenado a reparar el dao, no lo ser a una suma
superior a la que se fija de comn acuerdo.

En qu se parece a la clusula penal? En la fijacin anticipada y convencional de la

indemnizacin, es decir, en la clusula penal las partes tambin fijan anticipadamente una

621
suma de dinero como indemnizacin (en rigor, como estimacin o avaluacin de los
perjuicios antes de que se produzcan). Es decir, en ambas figuras hay dos elementos
similares:

a) Una convencin o consentimiento, porque se acuerda, se pacta un monto

b) Anticipacin, porque las partes, antes de producirse algn perjuicio, en un caso

limitan la indemnizacin, y en el otro han hecho una avaluacin de los mismos.

2. Diferencia. Segn Abeliuk, la diferencia est dada fundamentalmente en materia

de prueba, a saber:

a) En la clusula penal, el acreedor tiene la opcin de cobrar o la pena o la

indemnizacin de perjuicios17 de acuerdo a las reglas generales (art. 1543), y si se atiene a
cobrar slo la pena, no necesita probar perjuicios ni relacin de causalidad.

b) En cambio, en la clusula limitativa, el acreedor, salvo que se diga lo contrario

(con esta frase, salvo que se estipule lo contrario, vemos que las diferencias son bien
difusas, como quiera que otro tipo de clusulas limitativas permiten alterar las reglas del
onus probandi; pensemos, luego, en una clusula limitativa que fije anticipadamente un
monto mximo de indemnizacin eventual, pero al mismo tiempo liberando al acreedor de
la prueba de perjuicios. Se obtiene casi el mismo resultado que el de una clusula penal),
debe probar sus perjuicios, pero no puede abandonar la estipulacin y cobrar otros
superiores a los fijados. Estn limitados, pero debe probarlos.

II-. Avaluacin Legal de los perjuicios.

Es aquella avaluacin que hace el legislador tratndose de obligaciones que consistan en

dar una suma de dinero y procede siempre que no haya habido una avaluacin
convencional y anticipada.

-.Caractersticas:

1. Es una avaluacin que hace el legislador, por consiguiente, requiere de norma

expresa que la contemple.

2. Solo procede cuando la obligacin incumplida oportunamente consiste en pagar una

suma de dinero, por consiguiente, queda fuera de la posibilidad de una avaluacin legal las
obligaciones de dar algo distinto del dinero, las de hacer y las no hacer (En este caso el
dinero debe estar cumpliendo su funcin de medio legal de pago porque si, por ejemplo,
una persona presta a otra su coleccin de billetes del mundo es un contrato de comodato,
es decir, quien recibe la cosa debe restituir la misma cosa porque el dinero no est
actuando como medio legal de pago).

622
3. Siempre es moratoria, no puede ser compensatoria, atendida la naturaleza intrnseca
de lo que se debe. En efecto, si lo que se debe es una suma de dinero y la avaluacin
compensatoria consiste en remplazar por dinero el objeto de la obligacin, el objeto no
puede ser reemplazado por dinero porque al pagar dinero estamos entregando al acreedor lo
mismo que desde el comienzo se le deba.

4. Consiste tambin en pagar una suma de dinero. Lo que se debe es un capital y lo

que se paga por indemnizacin moratoria es un porcentaje de ese capital, lo cual se llama
intereses.

5. Slo procede cuando no hay clusula penal, porque en la avaluacin de perjuicios

existe una prelacin.

6. Es excepcional:

-. Porque solo se aplica tratndose de una determinada categora obligacional: las de pagar
una suma de dinero.

-. Y porque solo se aplica respecto de obligaciones en las que se ha incurrido en mora.

Reglamentacin: artculos 1559, 2206, 2207 Cdigo Civil y Ley 18.010.

-.Referencia al dinero

-. Conceptos de dinero:

-. Concepto amplio: Dinero es todo medio legal de pago. En tal sentido, el dinero
comprende el dinero propiamente tal, como tambin a ciertos instrumentos representativos
del dinero (por ej. un cheque) que podemos denominar dinero giral.

-. Concepto restringido: Dinero es todo medio legal de pago de curso forzoso. En efecto,
si el acreedor no acepta que le paguen con un documento, el deudor tendr que pagar con
dinero propiamente tal, porque es el nico que tiene un curso legal forzoso.

Caractersticas del dinero:

a) Es mueble.

b) Es fungible.

c) Es consumible.

d) Es una cosa genrica.

-.Importancia jurdica del dinero.

623
 Desde un punto de vista econmico es trascendental. Si pensamos que los actos
jurdicos y particularmente los contratos y por tanto las obligaciones, son los vehculos que
movilizan la economa, tambin podemos concluir que el dinero es trascendente
jurdicamente.

-.Si nos limitamos a lo jurdico, la importancia del dinero radica:

-. En la compraventa el dinero es un elemento esencial particular, pues el precio es el

dinero que el comprador da por la cosa vendida. No puede haber compraventa si no es en
dinero.

-. En el arrendamiento de cosa tambin hay un precio, el cual es en dinero o en frutos

naturales de la cosa dada en arrendamiento.

-. El mutuo, que es un prstamo de consumo de cosas genricas, tiene su mayor aplicacin

tratndose de mutuo en dinero.

-. No hay sociedad si cada uno de los socios no se obliga a hacer un aporte, y ese aporte
debe ser avaluable en dinero.

-. La indemnizacin legal de perjuicios es siempre en dinero.

-.Valor del dinero.

-. Del dinero se pueden predicar tres valores:

1. Un valor intrnseco: Depende del valor de la materia del cual est hecho. Su
importancia corresponde fundamentalmente a las economas de padrn mecnico y as una
moneda de 100 pesos oro, tiene un valor intrnseco pues vale su peso de acuerdo a lo que
est en ese momento el oro en el mercado (incluso si la moneda no estuviera en vigencia).

2. Valor nominal: Aquel que le asigna la autoridad monetaria del pas. El signo
nuestro es el peso y a eso el Banco Central le asigna un valor.

3. Valor de cambio: Es el valor adquisitivo que el dinero tiene qu puedo comprar

por $1mil?

Si tomamos en cuenta el valor nominal y el valor adquisitivo tenemos dos regmenes

que son el sistema valorista y nominalista.

-. Conforme al sistema nominalista, las obligaciones se cumplen pagando la cantidad

numrica que se debe (si debo $100 quedo libre pagando $100), cualquiera que sea la
fluctuacin del poder adquisitivo del dinero en el lapso que va entre el nacimiento de la
obligacin y el pago de la misma. La ventaja de este sistema es que el deudor sabe cunto

624
tiene que pagar, pero su defecto es que el acreedor o deudor en su caso, tiene que soportar
las variaciones del poder adquisitivo del dinero (por ej. inflacin).

-. Conforme al sistema valorista las obligaciones deben cumplirse con dinero de un mismo
valor adquisitivo. La cantidad propiamente tal solo es un guarismo que puede variar y por
consiguiente, si una persona recibi 10mil y se produce una inflacin de un 50% tendr que
pagar 15mil.

La ventaja de este sistema es la equidad o justicia, pues se mantiene el mismo poder

adquisitivo. Su defecto es que el fenmeno de la inflacin debe soportarlo el deudor.

-.Los Intereses.

Los intereses constituyen un porcentaje de un capital.

-.Hay diversas clases de intereses que se agrupan segn diferentes puntos de vista:

1. Atendida su fuente;

-. Intereses legales: aquellos establecidos por el legislador.

-. Intereses convencionales: los acordados por las partes

2. Atendido su fundamento;

-. Intereses por el uso: aquellos que se pagan por la solo existencia de un plazo y
constituyen la contraprestacin que el deudor da al acreedor por concederle el uso y goce
de su capital.

Si una persona es duea de una suma de dinero le corresponde la facultad de usar y

gozar de ese dinero, si esa persona le presta ese dinero a un tercero ese tercero va a usar y
gozar de ese capital y como una compensacin paga intereses.

-. Intereses por la mora: son aquellos que constituyen una indemnizacin de perjuicios por
no haberse cumplido oportunamente con la prestacin adeudada.

Tratndose de un inters por el uso, el inters constituye un fruto civil (la

prestacin que recibe una persona por haber concedido a otra el uso y goce de una cosa).
Tratndose de un inters por la mora el inters constituye la indemnizacin moratoria.

3. Atendida la tasa (porcentaje del capital que se paga por este concepto).

-. Intereses legales: Tasa determinada por el legislador.

-. Intereses corrientes: Aquellos que se pagan habitualmente en una plaza y momento

625
determinado.

-. Intereses convencionales: Aquel cuya tasa la fijan las partes de comn acuerdo.

Clasificacin expresamente reconocida en el art.1559 n1cc.

Adems de las normas del CC tenemos normas sobre intereses en la Ley 18.010 de
1981, que regula lo referente a las operaciones de crdito de dinero. Esta ley establece en su
art.19 que en todos los casos que las leyes se refieran al inters legal se entender el inters
corriente. Esta norma ha hecho concluir a los autores que en este momento en Chile no hay
inters legal y que solo habra inters corriente y convencional.

No participamos de esta idea, creemos que hay inters legal porque:

a. Si no lo hubiera, tendra que haberse modificado el art.1559cc y ello no ocurre

(sigue refirindose al inters legal).

b. Segn el art.2207si se estipulan intereses sin determinar la cuota se entendern los

intereses legales. Este art. tena un inc.2 que deca que el inters legal ser de un 6% anual
mientras la ley no fije otra tasa, y eso se derog, si se derogaba tambin el inters legal
habra que haber derogado ntegramente el artculo.

c. Lo que ocurre es que en este momento no hay una tasa de inters legal y el
legislador en virtud del art.19 de la ley 18010 dice que cuando se hable de inters legal
aplicaremos la tasa del inters corriente.

-.Reglas sobre intereses del CC.

Tenemos:

-. El art.1559.

-. Normas sobre intereses en el contrato de mutuo, por ej. Arts. 2206, 2207, etc.

-. Normas sobre intereses diseminados en el cc a propsito de diversas instituciones (a

propsito de tutores y curadores, del albacea, del mandato, del pago de lo no debido y de la
comunidad).

La indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta en el cc a las reglas del

art.1559, que parte consignando que si la obligacin es de pagar una suma de dinero la
indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes (se trata por lo
tanto de indemnizacin legal e indemnizacin por la mora) Cules son estas reglas?

1. Sobre tasa de inters: determina la tasa de inters, de manera que los intereses que se

626
deben en el caso de mora de pagar una obligacin de dar una suma de dineros son:

-. Se pactaron intereses convencionales superiores al inters legal: Se siguen

debiendo los intereses convencionales. Si se pactaron intereses para el evento de la mora
estamos frente a una clusula penal (la pena puede consistir en el pago de una suma de
dinero o en el pago de intereses moratorios penales) por lo tanto debemos aplicar esta pena
porque prevalece por sobre la indemnizacin legal, por consiguiente no habra
indemnizacin legal.

Cmo es esto? los intereses que se pactaron y que se siguen debiendo si son
superiores al inters legal no son intereses por la mora, sino que son intereses por el uso, es
decir, intereses por la sola circunstancia de existir un plazo. El cc se pone en la hiptesis
que se pactaron solo intereses por el uso no por la mora. Si los intereses convenidos por el
solo uso son superiores al legal no podemos en el caso de mora cobrar intereses legales, que
seran inferiores. Si la persona se constituye en mora y el inters pactado es superior al
legal esos intereses convencionales por el uso se siguen aplicando al deudor en mora.

-. Se pactaron intereses convencionales por el uso pero inferiores al inters legal: cuando el
deudor se constituye en mora empiezan a deberse ahora (en la mora) los intereses legales.

-. No se pactaron intereses por el uso y el deudor se constituye en mora: se empiezan a

deber los intereses legales.

Estas dos ltimas reglas las sacamos del CC cuando dice o empiezan a deberse los
intereses en caso contrario (contrario a que se haban pactado intereses convencionales
superiores al legal).

-. Se pactaron intereses convencionales por el uso igual al inters legal: (queda tambin
incluido en el caso contrario), se siguen debiendo los convencionales que son iguales al
legal.

Sin embargo, mantienen su fuerza las disposiciones que autorizan el cobro de

intereses corrientes en ciertos casos, es decir, el legislador contempla ciertas situaciones
en que se deben pagar intereses corrientes y vamos a aplicar preferentemente estas reglas
especiales en la respectiva institucin. Esto ocurre con respecto:

-. El tutor o curador al terminar el ejercicio de su cargo, tiene que rendir una cuenta de su
administracin, cuenta que puede ser con saldo en su favor o en su contra. Si el saldo es a
su favor cobrar intereses corrientes por ese saldo. Si el saldo es en su contra, pagar
intereses corrientes por ese saldo (art.424cc).

-. El albacea al rendir su cuenta tambin puede encontrarse con un saldo a su favor o en su

contra. Cobrar intereses corrientes o pagar stos segn corresponda (art.1310cc).

627
-. En el contrato de mandato, el mandatario puede haberle hacho algunos anticipos al
mandante (el mandatario cumpliendo el encargo del mandante se encuentra con que hay
que pagar una suma de dinero y la financia el mandatario), habr que pagarle por estos
anticipos intereses corrientes.

Puede suceder que el mandatario le est debiendo un saldo al mandante, deber

pagar intereses corrientes (arts.2156 ,2158cc).

-. Si una persona recibe un pago que no le deben y lo recibe de mala fe deber restituirlo
con intereses corrientes (art.2300cc).

-. Si un comunero hace uso de dinero de la comunidad, cuando lo restituya deber pagar

intereses corrientes (art.2308cc).

Hoy da por el art.19 de la 18010 la tasa de inters legal es la misma tasa del inters
corriente, pero bastar que el legislador fije una tasa de inters legal de tanto para que
tengan plena aplicacin las normas que no han sido derogadas del cc.

2. Sobre prueba: El acreedor no tiene necesidad de acreditar perjuicio cuando solo cobra
intereses basta el hecho del retardo. Sabemos que el acreedor en principio cuando
demanda una reparacin de perjuicios tiene que probarlos, pero si la indemnizacin es
moratoria por una obligacin de pagar una suma de dinero y se aplica la avaluacin legal,
queda liberado de tener que probar los perjuicios.

El cc agrega basta el hecho del retardo, y entendemos por tal la mora. Sin
embargo se ha insinuado tambin que aqu no se necesita mora bastando el retardo.
Pensamos que esta norma est regulando intereses moratorios de manera que ello no puede
ser as.

-Cul es el fundamento de esta disposicin?

Toda indemnizacin moratoria tiene un sentido de equivalencia pues tiene que

reemplazar el beneficio que le habra significado al acreedor el cumplimiento oportuno de
la obligacin Qu beneficios le habra reportado al acreedor este pago oportuno si la
obligacin era de dar una suma de dinero? Depende de lo que el acreedor hubiere hecho
con el dinero:

-. Si el acreedor se hubiere gastado todo el dinero no le habra reportado ningn beneficio.

-. Si hubiere realizado una inversin especulativa y hubiere tenido xito de grandes

utilidades la indemnizacin debera reemplazar tales utilidades.

-. Si el acreedor hubiere hecho inversiones de no mucha renta pero seguras, por ej. colocar

628
el dinero en el banco, ste habra ganado intereses. El legislador presume que se habra
invertido el dinero de tal manera.

Podr el acreedor cobrar perjuicios mayores que los que se comprenden por intereses? Al
respecto hay dos opiniones:

-. Luis Claro Solar opina que no, porque el legislador solo permite por concepto de mora
cobrar intereses.

-. La mayora de los autores piensan que es posible que el acreedor cobre perjuicios
mayores si los daos que experiment no alcanzan a ser cubiertos por los intereses. De
acuerdo a la regla 2 del 1559cc parece ser sta la interpretacin correcta, de manera que el
acreedor puede cobrar ms que los intereses, pero deber probar los perjuicios.

3. Sobre anatocismo: El anatocismo es la estipulacin (o cobro) de intereses sobre

intereses, es decir, convenir en que devengados los intereses se sumarn al capital y los
intereses posteriores se aplicarn sobre el capital ms los intereses acumulados (por ej. si
los intereses se devengan mes a mes, la obligacin es de dar 1milln. y el inters es del 5%
vamos vencido un mes a deber 1.050.000 y cuando calculemos los intereses del mes
siguiente los calculamos no sobre el milln sino que sobre el $1050000).

En nuestro cc exista el art.2210 que hoy est derogado por la ley 18010. Este
artculo, en atencin al mutuo deca se prohbe estipular intereses de intereses, de manera
que se estaba prohibido en este contrato, de esta manera se conclua adems que en los
otros contratos que generan obligaciones de dinero estaba tambin prohibido (el
anatocismo).

El art.1559 no dice que se prohbe estipular intereses de intereses, lo que dice es que
los intereses atrasados no producen intereses, de manera que los intereses atrasados por s
solos (es decir, a falta de estipulacin) no producen intereses, pero esta norma no est
regulando lo que ocurre con un acuerdo de que los intereses atrasados devenguen intereses.

Hoy da no cabe la menor duda de que est permitido estipular intereses de

intereses. Desde luego:

-. Porque se derog el art.2210cc que segn algunos tena una aplicacin general ms all
del mutuo.

-. Porque el art. 1559 lo que seala es que los intereses devengados por s solos no generan
nuevos intereses, pero nada impide que se acuerde que los intereses atrasados den lugar a
nuevos intereses.

-. La ley 18010 expresamente reglamenta la estipulacin de intereses sobre intereses a

629
propsito de la materia que sta misma trata (obligaciones de crdito de dinero).

4. Da un carcter general a la regla anterior: La regla anterior (que los intereses por s
solos no devengan nuevos intereses) de acuerdo con el art.1559c regla cuarta se aplica a
toda renta, canon, pensiones peridicas y a todos los intereses (tratndose del no pago
oportuno por ej. de una renta de arrendamiento, del canon de un censo, de una renta
vitalicia, etc.).

-. Reajustabilidad de las Obligaciones

Bajo la sola vigencia del CC el sistema econmico y jurdico de nuestro pas

presentaba en lo que a reajuste se refiere dos caracteres.

1. Era un sistema esencialmente liberal.

2. Era un sistema de estabilidad econmica.

Conforme a lo anterior cuando una persona prestaba dinero a otra, los intereses que
reciba del deudor eran suficiente fruto civil. No se produca una desvalorizacin del capital
de manera que no era posible pensar siquiera en una reajustabilidad, porque los
mecanismos de reajustabilidad parten de la base de fluctuaciones en la estructura
econmica del pas y esto no ocurra. Pensemos en la preeminencia de los padrones
monetarios metlicos de los cuales el valor intrnseco del material con el cual estaba hecha
la moneda era ya una suficiente garanta de estabilidad (vale tanto no porque la autoridad
econmica le asignara arbitrariamente un valor, desconectado con el valor intrnseco de la
moneda, sino porque esa especie de oro o plata por s sola vale eso).

Conforme a esto, se puede entender la norma del CC que segua el contrato de

mutuo, en cuya virtud cuando se deba una suma de dinero, el deudor deba cancelar la
cantidad numrica enunciada en el contrato. Al acreedor esto no le traa ningn perjuicio
porque el valor adquisitivo de la moneda no se haba alterado en el periodo que va desde el
nacimiento de la obligacin y su extincin.

Cuando surge el problema de la estabilidad econmica y particularmente el

fenmeno de la inflacin, el padrn de cambio de la moneda se altera gravemente en el
tiempo y hoy nadie puede pensar que si presta $100 mil a diez aos le baste con que le
devuelvan vencido los diez aos solo los $100 mil. Esto significa un grave perjuicio para el
acreedor.

Frente a lo anterior lo primero que surge es la posibilidad de convenir las partes

alguna clusula de estabilizacin, es decir, acuerdo entre el acreedor y deudor en cuya
virtud la suma de dinero que se estaba entregando debera ser restituida pero conservando
un mismo valor econmico. Estas clusulas de estabilizacin podan asumir diversas

630
formas, por ejemplo:

1. Clusula valor oro: en virtud de la clusula valor oro se prestaba una suma de
dinero y despus haba que devolver esa suma de dinero pero de acuerdo con el valor en
que el oro hubiere ido aumentando.

2. Clusula valor moneda extranjera: se prestaba una suma de dinero en pesos

nacionales y se deba restituir en pesos nacionales pero en el equivalente al valor de una
moneda extranjera. Se recurra a una moneda extranjera que fuese una moneda dura es
decir, no sujeta a grandes fluctuaciones.

Era posible en nuestro ordenamiento convenir estas clusulas de estabilizacin?

Parte de la doctrina sealaba que no, con todo se argumentaba que:

El que debe una suma de dinero tiene que pagarla. El pago tiene la regla que debe
ser ntegro y se dice que el pago no era ntegro cuando se pagaba la misma cantidad
numrica pero con distinto valor adquisitivo.

Surge tambin una clasificacin de las obligaciones en:

-. Obligaciones de cantidad: se debe una suma determinada y se libera pagando esa suma
determinada.

-. Obligaciones de valor: hay un asunto conceptual por ej. se fijaba una pensin alimenticia
la que deba permitirle al alimentado vestirse, alimentarse y educarse. Si cuando se fija la
pensin esto se puede hacer por ej. con $300mil esta suma solo es una manera de graficar el
contenido de la obligacin, porque lo que se debe es el monto necesario para alimentarse,
vestirse y educarse. Si con el tiempo lo que se requiere es $400mil, eso es lo que se est
debiendo.

Se agreg que el cc expresamente contemplaba la posibilidad en ciertos contratos de

convenir una clusula de reajustabilidad, por ej. en la compraventa pues el cc dice que las
partes para fijar el precio pueden acordar cualesquiera datos o indicaciones que lo fijen.

A todo esto se agreg que cuando se establece una clusula de reajustabilidad no se

va en contra del sistema monetario porque no se altera el valor que la autoridad le asignara
al signo monetario. Todo esto hizo que se generalizara la idea de licitud y conveniencia de
estas clusulas. As, en 1974 se dict el DL 455 que contemplaba expresamente la
reajustabilidad, y en 1982 la ley 18010 deroga el anterior y perfecciona al sistema.

-.Ley 18.010.

Deroga al DL 455 de 1974, el cual haba consagrado un sistema de reajustabilidad

631
de las obligaciones culminando as todo un proceso para avanzar de un sistema nominalista
a un sistema valorista. La ley 18010 establece normas para las operaciones de crdito de
dinero y normas sobre otras obligaciones de dinero (tambin contemplar disposiciones
sobre obligaciones de dinero en moneda extranjera).

Qu se entiende por operaciones de crdito de dinero?

Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra
la convencin (art.1inc.1). En efecto:

a. En virtud de una operacin de crdito de dinero se obligan ambas partes. Una de

ellas entrega o bien se obliga a entregar una cantidad de dinero, por consiguiente, se trata de
una obligacin dineraria originaria, es decir, aquellas obligaciones que desde su nacimiento
consisten en pagar una suma de dinero. La otra parte se obliga a restituir (pagar) la suma de
dinero que ha recibido en virtud de esta convencin.

b. La parte que recibe el dinero se obliga a pagarlo en un momento diferente de aquel

en el que se celebra la convencin, es decir, entre la celebracin del contrato y la restitucin
del dinero que se recibe en prstamo hay un espacio de tiempo (porque nos encontramos
frente a un crdito y ste no tiene sentido si a una persona se le entrega dinero y tuviese que
restituirlo de inmediato).

El plazo entre la celebracin de la convencin y la restitucin del dinero es el que

las partes hayan fijado, y si las partes nada dicen la ley establece un plazo: no se puede
pedir la restitucin del dinero sino una vez transcurrido10 das desde el momento en que se
celebra la convencin.

c. Agrega el art.1 que tambin constituye una operacin de crdito de dinero el

descuento de documentos representativos de dinero. Se est refiriendo al dinero giral, (as
una persona tiene un crdito que consta en un pagar o una letra de cambio, u otro
documento). Este acreedor no puede cobrar de inmediato ese crdito porque est su
exigibilidad diferida en el tiempo, entonces el acreedor va a una institucin bancaria y
descuenta el documento, o sea este crdito que es pagadero a 30 das el banco se lo paga de
inmediato, pero el banco le cobra por esta diferencia de tiempo una cantidad, es decir el
banco paga el valor que hoy tiene ese crdito y por supuesto que un crdito de 10mil
pagadero a 90 das hoy no vale 10mil porque quien lo adquiere tiene que esperar 90 das de
manera que probablemente el banco le pagar $9.500.

d. Segn esta ley no solo se entiende por dinero el signo monetario que tiene
capacidad de liberacin de obligaciones, sino que tambin se entiende por dinero los
documentos representativos de obligaciones de dinero, por ej. un pagar, un cheque, una

632
letra de cambio, una escritura pblica que tenga un saldo de precio por cancelarse, etc.

-.El profesor Opazo agrega la siguiente definicin y caractersticas:

-.Operaciones de crdito de dinero.

En sentido amplio, son todos los actos y contratos en los que las obligaciones de
una o ambas partes se cumplen por parcialidades, en distintas oportunidades y en que lo
debido es dinero.

-.Precisiones:

1. Si las prestaciones se satisfacen inmediatamente no hay ningn crdito que deba

satisfacerse con posterioridad, en consecuencia no puede generarse una operacin de
crdito de dinero.

2. En los contratos de tracto sucesivo, tampoco puede generarse una operacin de

crdito de dinero, porque las obligaciones van naciendo y extinguindose sucesivamente en
el tiempo.

3. En consecuencia, se trata de aquellos contratos de los cules derivan obligaciones a

plazo, o de ejecucin escalonada durante un espacio ms o menos prolongado en el tiempo,
pero siempre que deriven de operaciones de crdito de dinero, es decir que lo debido sea
dinero.

4. Desde este punto de vista amplio, si el precio o un saldo del mismo se paga en
forma escalonada, en cuotas o si se ha fijado un plazo, estaramos frente a una operacin de
crdito de dinero.

-.Clases de operaciones de crdito de dinero;

1. Originarias

2. Derivadas

1) Originarias: Son aquellas en las que una parte entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero a la otra, la cual se obliga a devolver ese dinero, en un momento
posterior a aquel en que se celebra la convencin.

2) Derivadas: Son aquellas que nacen de actos o contratos relativos a bienes muebles o
inmuebles, pero si son muebles stas no se tratan de dinero, siempre que la obligacin de
pagar una suma de dinero o un valor no genere la obligacin de restituir, porque antes de
esa restitucin, no se ha entregado dinero, de manera que la restitucin de dinero se
produce por otros conceptos.

633
 Caractersticas de las operaciones derivadas.

a. Se rigen por el derecho comn o leyes especiales en su caso

b. Nacen de actos o contratos relativos a bienes muebles o inmuebles, pero si se trata

de muebles no es dinero.

c. La obligacin de pagar una suma de dinero no proviene de que previamente se haya

entregado ese dinero, sino que su origen es otro, por ejemplo: un saldo de precio en una
compraventa.

-.Campo de aplicacin de esta Ley.

Esta ley se aplica y en particular su ttulo 1, a las operaciones de crdito de dinero

originarias, no obstante se excluyen expresamente por el legislador ciertas operaciones de
crdito. Estas son:

a. Las operaciones de crdito de dinero que correspondan a contratos aleatorios. En

stos, aunque surjan crditos de dinero, no se les aplica esta ley (por ej. no hay lmites en
materia de intereses, tampoco a propsito de reajustabilidad, etc.).

b. Las operaciones de crdito de dinero que correspondan a arbitrajes de monedas a

futuro. Aqu una persona quiere adquirir divisas, es decir, comprar moneda extranjera por
ej. Yens japons, va a una institucin financiera, la cual no tiene yens japons y lo que
hace es venderle una moneda que s tenga por ej. dlares y con los dlares que vende, el
banco se encarga de comprar yens y posteriormente le entregar a su cliente los yens
equivalentes a los dlares que le haba vendido.

c. Las operaciones de crdito de dinero tratndose de prstamos martimos, porque

stos de alguna manera constituyen contratos sujetos a un aleas (por ej. en derecho romano
el prstamo a la gruesa ventura, en que un banquero le prestaba dinero al armador de un
barco, el inters era muy alto pero si la misin comercial tena xito se pagaban esos
intereses, si era un fracaso no se pagaban).

e. Los saldos de precios que correspondan a compraventas de bienes muebles o

inmuebles. Sin embargo, alguno de los aspectos de esta ley se van a aplicar de todas
maneras a sta compraventa, y los aspectos que le son aplicables son:

-. Lo referente a la invalidez de las estipulaciones cobrando un inters superior al mximo

legal;

-. En lo que se refiere al art.8 de la ley acerca de que esas cantidades que exceden los
intereses deben devolverse reajustadas;

634
-. En lo relativo al derecho a pagar anticipadamente la obligacin (art.26).

-.Concepto de intereses segn la Ley 18010 (art.2)

Esta ley contempla la posibilidad de que existan obligaciones reajustables y no

reajustables, y esta distincin va a influir en el concepto de intereses. As:

-. En las operaciones de crdito de dinero no reajustables constituye inters toda suma que
el acreedor recibe o tiene derecho a recibir a cualquier ttulo excepto el de costas
personales o procesales por sobre el capital. De manera que, todo lo que el acreedor recibe
y tiene derecho a recibir ms all del capital son intereses, con la sola excepcin de las
costas, sean stas procesales o personales.

-. En las operaciones de crdito de dinero reajustables constituyen inters toda suma que el
acreedor recibe o tiene derecho a recibir a cualquier ttulo excepto el de costas personales
o procesales por sobre el capital reajustado. De manera que, tenemos el capital, lo
reajustamos y toda suma que exceda por ese capital reajustado constituye un inters,
excepto lo que se recibe por concepto de costas personales o procesales (si se trata de suma
que tiene derecho a recibir por concepto de comisiones, eso tambin es inters).

-.Clases de inters en esta ley.

-. En esta ley tenemos dos tipos de intereses:

1. Inters Corriente: es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas.

Cmo se calcula?: la superintendencia de bancos e instituciones financieras determina

cul es el promedio que se ha cobrado durante el mes por los bancos y por las sociedades
financieras establecidas en Chile (por las operaciones que realicen dentro de nuestro pas).

Determinado ese promedio, la superintendencia lo publica en el diario oficial entre

los das 1 y 15 de cada mes, si alguno es inhbil ser al da hbil siguiente. Este promedio
rige hasta la prxima publicacin (que tiene ms o menos un mes).

-. La superintendencia de bancos puede fijar distintas tasas de inters, as puede distinguir

entre operaciones en moneda nacional y en moneda extranjera:

-. Tratndose de operaciones en moneda nacional, puede tambin distinguir segn sean

reajustables o no reajustables. Tambin puede fijar intereses distintos segn los plazos de
las respectivas operaciones (por ej. para operaciones de menos de 90 das tal inters, y de
ms de 90 das otra tasa).

-. Tratndose de operaciones en moneda extranjera deber fijar tasas de intereses de 2

635
ms monedas diferentes (art.6).

Cuando se fija un inters corriente por la superintendencia, se quiere que sta refleje
el precio del dinero (el inters es el precio del dinero), que reflejen su valor real.

2. Inters mximo convencional: El legislador establece un lmite del inters que se

puede estipular; no puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al inters
corriente que rige al momento de la convencin. De manera que el mximo que se puede
estipular es el inters corriente ms un 50%, si el inters corriente es 2% el mximo es 3%
y a esto se le denomina inters mximo convencional (art.6).

-Excepciones:

-. Las operaciones que se pactan con instituciones o empresas bancarias o financieras,

cuando stas sean extranjeras o internacionales.

-. Las operaciones que se pactan o expresan en moneda extranjera para operaciones de

cambio internacional, o sea de comercio exterior.

-. Las operaciones que el BC de Chile efecte con las instituciones financieras (el BC es el
banco de los bancos, stos piden prstamos al BC).

-. Las operaciones en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera (art.5).

Qu ocurre si se estipulan intereses que excedan al mximo de inters convencional?

Los intereses se reducen al inters corriente. (En la clusula penal enorme, en el

mutuo a inters se estableca que si el inters convenido era superior al mximo que la ley
permite se rebaja al inters mximo legal, por lo tanto la sancin es menos rigurosa que
aqu, art.1544). El exceso, si se hubiere pagado un inters por sobre el inters corriente
tiene que devolverse reajustado (art.8).

-.Anatocismo en esta Ley.

Es la estipulacin de intereses sobre intereses, es decir, una clusula en que se

acuerda que devengado los intereses se capitalizan y los nuevos intereses se calculan sobre
el capital ms los intereses acumulados. Llegamos a la conclusin de que hoy da est
permitida la estipulacin de intereses sobre intereses. La ley 18010 expresamente
contempla esta posibilidad, pero la ley lo somete a tres reglas:

a. La capitalizacin (acumulacin de los intereses al capital) solo puede hacerse en

cada vencimiento o en cada renovacin de la deuda. (Si la deuda es a un mes cuando se
venza ese mes tendremos que capitalizar, si la deuda es renovable cada 30 das, cada 30
das podemos capitalizar).

636
b. Los periodos de vencimiento o de renovacin para los efectos que estamos
analizando no pueden ser inferiores a 30 das.

c. Si la deuda est vencida, los intereses que no hubieren sido pagados se incorporan
sin necesidad de estipulacin, por lo tanto tratndose de letras vencidas los intereses no
pagados devengan intereses por el solo ministerio de la ley, a menos que expresamente se
establezca lo contrario (art.9).

-.Otras reglas sobre intereses en esta Ley.

1. De acuerdo con esta ley en las operaciones de crdito de dinero solo pueden
estipularse intereses en dinero. En el CC los intereses pueden ser en dinero u otra cosa
fungible.

2. Los intereses en esta ley se devengan da por da. En el CC ocurre lo mismo, los
frutos civiles se devengan da por da.

3. Para los efectos de esta ley los plazos de meses son de 30 das y los de aos de 360
das. En el CC los plazos de meses pueden ser de 28-29-30 o 31das y los de aos pueden
ser de 364 o 365das.

4. Los intereses se presumen tratndose de operaciones de crdito de dinero. En efecto,

la ley dispone que la gratuidad no se presume, por consiguiente lo que se presume es que
la operacin de crdito es onerosa, es decir, que devenga intereses. Cules son los
intereses que se presumen? Los intereses corrientes, salvo que se estipule lo contrario, o
bien que la ley disponga un inters diverso.

5. Los intereses se calculan, si la operacin es no reajustable, sobre el capital; y si la

operacin es reajustable, sobre el capital reajustado.

6. La tasa puede estipularse.

I. Como tasa fija, es decir, que se trate de la misma tasa durante todo el
periodo de que se trate y que comprenda la fase de normalidad.

II. Como tasa variable, es decir, que se trate de una tasa distinta segn vaya
aumentando o disminuyendo el porcentaje sobre el capital.

7. Si las partes estipulan un inters por sobre el mximo convencional ese pacto sobre
intereses se tiene por no escrito.

8. Si una de las partes, como consecuencia de un pacto de intereses, que exceda del
mximo legal, suministra a la otra un inters superior a dicho mximo legal est obligado a
restituirlo, debidamente reajustado, sin perjuicio de la sancin penal que pueda

637
corresponderle por el delito de usura.

9. Existe un aparente conflicto entre los arts. 12 y 14 de la ley. El art. 12 dispone que
la gratuidad no se presume, por consiguiente, lo que se presume es que las operaciones
devengan intereses. Pero, el art.14 establece que en las operaciones de crdito de dinero la
estipulacin de intereses o la que exonere de su pago deben constar por escrito, sin esta
circunstancia ser ineficaz en juicio. Si tiene que constar por escrito significa que debe ser
expresa. Cmo se concilian estos 2 arts.?

-. Pensamos que se presumen los intereses corrientes y ah repetimos el art.12.

-. Si se estipula una tasa de inters distinta del inters corriente (mayor o menor) debe
constar por escrito.

-. Si se exonera del pago de intereses (si la operacin de crdito de dinero es gratuita)

tambin debe constar por escrito (art.12 y 14.).

-.Intereses por mora en esta Ley.

En estricto rigor si hablamos de indemnizacin legal de perjuicios deberamos solo

preocuparnos de intereses moratorios, pero estamos estudiando ntegramente los intereses.
De acuerdo con esta ley, en las operaciones de crdito de dinero si el deudor retarda el pago
de la obligacin, las reglas son:

1. Se deben los intereses corrientes desde la fecha del retardo y se aplican las tasas
vigentes durante ese retardo.

2. Lo anterior es siempre que no haya una estipulacin en contrario, es decir, se puede

haber estipulado un inters inferior al inters corriente.

3. Tambin es posible que se haya estipulado un inters superior al inters corriente y

si as fuera aplicaremos este inters convenido siempre que no exceda al inters mximo
convencional (art.16).

Esta ley y el CC (en el art.1559) hablan de retardo, pero entendemos que ambos se
refieren a mora, porque si no la hubiere no habra imputabilidad del deudor, por lo tanto, no
lo podramos sancionar (mora, retardo imputable).

-.Derecho a pagar anticipadamente una operacin de crdito de dinero.

Al respecto, acreedor y deudor pueden convenir estos pagos anticipados

libremente, lo cual significa que pueden acordar incluso que no sea posible pagar la deuda
anticipadamente. Sin embargo la ley se pone en la situacin en la que el deudor siempre
tendr la facultad de pagar anticipadamente. Observaciones (art.10)

638
-. Debe tratarse de deudas en que el importe del capital no supere el equivalente a 5mil UF.

-. Es preciso que el deudor no sea una institucin de aquellas fiscalizadas por la

superintendencia de bancos o por el banco central (empresas bancarias, las sociedades
financieras y en algunos aspectos las cooperativas de crditos).

-. Tratndose de las operaciones de crdito de dinero no reajustables y que renan los dos
requisitos anteriores, el deudor que desee pagar anticipadamente una deuda deber pagar
el capital y los intereses ms una comisin de prepago. Los intereses se calculan hasta el
da del pago efectivo (en alguna poca haba que pagar los intereses por todo el tiempo en
que se haba estipulado) y la comisin de prepago ser la que las partes hubiesen acordado,
pero no se podr acordar una comisin de prepago que exceda al valor de dos meses de
intereses calculados sobre el capital. Si las partes no la hubiesen convenido, la establece la
ley y en esta hiptesis esa comisin no puede exceder al equivalente a un mes de intereses

-. Tratndose del prepago de una operacin de crdito de dinero reajustable y que rena
los dos requisitos mencionados, el deudor debe pagar el capital, los intereses calculados
hasta el da de pago efectivo, ms la comisin de prepago. La comisin de prepago ser la
que las partes hayan convenido pero no podr convenirse una comisin de prepago que
exceda al equivalente a tres meses de intereses. A falta de acuerdo, la seala la ley: no
podr exceder al equivalente a un mes y medio de intereses.

-. Cuando los pagos anticipados sean parciales, estos pagos si son inferiores al 25% del
saldo de la obligacin necesitan siempre del consentimiento del acreedor.

-.Normas generales en esta Ley:

-. Si el acreedor da un recibo del capital se presumen pagados los intereses y el reajuste si

la obligacin fuese reajustable.

-. Se aplicar el inters corriente en todos aquellos casos en que las leyes u otras normas se
refieran al inters legal o al inters bancario (arts.17 y19).

-. El recibo por intereses que correspondan a tres periodos consecutivos hace presumir el
pago de los intereses anteriores.

-. El recibo de pago por tres cuotas cuando la obligacin sea pagadera en cuotas y siempre
que sean de cuotas consecutivas hace presumir el pago de las cuotas anteriores (art.18).

-.Diferencias entre el mutuo del CC y el de la ley 18.010.

1. El mutuo del CC., es naturalmente gratuito; en cambio, el de la ley 18.010 es

naturalmente oneroso. Si las partes nada han dicho se deben intereses corrientes.

639
2. En el mutuo del CC., los intereses pueden consistir en dinero o en otras cosas
fungibles distintas del dinero. En cambio, en el mutuo de la ley 18.010 los intereses slo
pueden consistir en dinero.

3. En el mutuo del CC., se entiende por inters corriente el que habitualmente de

cobra en una plaza y tiempo determinados, y como se trata de una cuestin de hecho hay
que probarlo; en cambio, en el mutuo de la ley 18.010 el inters corriente lo determina la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y debe ser publicado en el Diario
Oficial, de manera que no es necesario probarlo.

-.Operaciones de crdito de dinero en moneda extranjera.

Al respecto hay que distinguir dos tipos de estas operaciones;

1. Operaciones de crdito de dinero estipuladas en moneda extranjera pero pagaderas

en moneda nacional: (debo el equivalente a 10mil dlares, por ej.)

-. Estas obligaciones se pagan en pesos chilenos, convirtiendo el monto de la moneda

extranjera en pesos chilenos.

-. Para hacer la conversin anterior se considera el valor vendedor de la moneda

extranjera. Respecto de las monedas extranjeras en su transaccin de compra y venta, hay
dos valores: el valor en que se vende la moneda extranjera y el valor en el que se compra;
siempre el valor vendedor de la moneda extranjera es mayor que el valor comprador porque
el que compra moneda extranjera y se dedica a este comercio y busca una utilidad.

-. Estas obligaciones no tienen ms reajustabilidad que la que corresponde a la variacin

de su precio en el mercado. Cuando se convienen estas obligaciones se est recurriendo a
un sistema de estabilizacin (clusula para mantener el poder adquisitivo de la moneda
nacional).

2. Operaciones de crdito de dinero estipuladas en moneda extranjera y pagadera en

moneda extranjera:

Debe tratarse de alguno de los casos en que la ley o el BC de Chile autorizan

contraer obligaciones en moneda extranjera y pagaderas en monea extranjera (por lo tanto,
son obligaciones excepcionales).

-. Estas obligaciones se estipulan en moneda extranjera y se pagan en monedas extranjera,

por consiguiente el deudor para extinguirlas no puede entregar el equivalente en pesos
chilenos.

640
-. Cuando la ley o el BC autoriza esto, establece tambin otros derechos para los
acreedores: si el deudor no paga en la moneda extranjera podr el acreedor exigir el pago en
la moneda extranjera o bien ejercer los otros derecho que en respectivo caso establezcan las
leyes o el acuerdo del BC.

-.Consideraciones generales sobre obligaciones en moneda extranjera.

1. Si el deudor no paga la obligacin, cuando presente la demanda tendr que

acompaar un certificado de un banco comercial que no tenga una antigedad mayor de 10
das en el que se indique cul es el valor vendedor de la respectiva moneda extranjera (para
determinar la cuanta de la obligacin).

2. Si la obligacin es estipulada en moneda extranjera y pagadera en moneda

nacional, se le embargarn al deudor los bienes suficientes para entregar los pesos chilenos
que correspondan a la conversin de la moneda extranjera.

3. Si la obligacin es en moneda extranjera y pagadera en moneda extranjera, se

embargarn los bienes suficientes del deudor y con los pesos chilenos que resulten de la
subasta se adquieren las monedas extranjeras y al acreedor se le paga en la respectiva
moneda extranjera.

III-. Avaluacin judicial de los perjuicios.

-.Concepto.

Es aquella avaluacin hace el tribunal en la sentencia con que se pone trmino a un juicio
de indemnizacin de perjuicios.

Precisiones:

-. Desde un punto de vista jurdico es la ltima que se aplica porque si existe una
avaluacin convencional aplicamos sta, si no la hay, y la obligacin consiste en pagar una
suma de dinero aplicamos la avaluacin legal. Slo a falta de las dos anteriores la
avaluacin la hace el juez.

-. La avaluacin judicial puede ser compensatoria o moratoria (a diferencia de la legal que

solo puede ser moratoria).

-. Desde el punto de vista de su aplicacin prctica la avaluacin judicial es la ms

frecuente. No es habitual que las partes acuerden clusula penal y porque la avaluacin
legal tiene un mbito de aplicacin restringido (solo en obligaciones de pagar una suma de
dinero).

641
-. La avaluacin judicial est contenida en la sentencia que pone trmino a un juicio
ordinario, porque sta es la tramitacin que le compete a las controversias por
indemnizacin de perjuicio.

-. La avaluacin judicial es siempre en dinero (la legal tambin; la convencional puede ser
en dinero, otra cosa fungible, en hacer algo, en abstenerse de algo).

-.Rubros que Comprende la Avaluacin Judicial de Perjuicios;

-.Comprende el lucro cesante y el dao emergente:

-. Dao Emergente: Prdida efectiva que experimenta el patrimonio del acreedor como
consecuencia del incumplimiento del deudor. Dao, porque es un perjuicio y
emergente porque han salido bienes del patrimonio del deudor y por eso ese patrimonio
se ve disminuido.

-. Lucro Cesante: Es la no obtencin de la utilidad que legtimamente habra obtenido el

acreedor si el deudor hubiere cumplido con la obligacin. Aqu el patrimonio del deudor no
se ve disminuido sino que no se ha visto incrementado como deba si el deudor hubiese
cumplido.

La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante.

Excepcionalmente slo comprende el dao emergente y no el lucro cesante. Esto
ocurre en dos casos a propsito del arrendamiento:

1. Art.1930: el arrendatario en el uso y goce de la cosa tomada en arrendamiento puede

sufrir perturbaciones de hecho o de derecho. De las perturbaciones de hecho se defiende el
propio arrendatario, y el arrendador no es responsable. De las perturbaciones de derecho
que tengan una causa anterior al contrato de arrendamiento va a responder el arrendador
(as, por ej. un tercero reclama un derecho sobre la cosa arrendada y esto le significa una
turbacin al arrendatario), esta responsabilidad cubre el dao emergente y el lucro cesante.
Pero si el arrendador no tena conocimiento de la existencia de esa causal y no se
encontraba en la obligacin de conocerla solo va a responder del dao emergente y no del
lucro cesante.

2. Art.1933: nos encontramos frente a un vicio de la cosa que no permite hacer de ella
el uso para que fue tomada en arrendamiento. El arrendatario tiene derecho a que se le
indemnice el dao emergente y no el lucro cesante. Pero se deber indemnizar lucro cesante
si el arrendador conoca el vicio o no poda menos que conocerlo o por su profesin no
poda ignorarlo.

-.Clasificacin de los Perjuicios desde punto de vista de su reparacin en una

Avaluacin Judicial.

642
 Los perjuicios se dividen en morales o extrapatrimoniales y en materiales o
patrimoniales. As:

-. Perjuicio extrapatrimonial: Es la prdida o detrimento que sufre el acreedor en sus

derechos no avaluables en dinero como consecuencia del incumplimiento de la obligacin
por parte del deudor. Se sostiene que estos perjuicios en materia contractual no se
indemnizan, desde un punto de vista positivo la norma que fundamenta esta posicin es el
art.1556cc que nos dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y
el lucro cesante y ambos son formas de perjuicio patrimonial. Sin embargo, recientes fallos
de la CS han acogido la reparacin del dao extrapatrimonial porque el art.1556cc no
excluye la indemnizacin de otros rubros (no dice nicamente o exclusivamente...).

-. Perjuicios patrimoniales: Es la prdida o deterioro de un derecho con contenido

econmico directo que experimenta el acreedor a consecuencia del incumplimiento de la
obligacin por parte del deudor. Los perjuicios patrimoniales desde el punto de vista de su
reparacin se divide en directos e indirectos, y los directos se subclasifican en previstos e
imprevistos.

-.Perjuicios directos: Son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligacin. Entre el incumplimiento de la obligacin y el perjuicio,
hay una concepcin prxima, el dao es una consecuencia inevitable del incumplimiento
del acreedor. Estos perjuicios se subdividen en previstos e imprevistos.

A) Previstos: son aquellos que las partes previeron o debieron razonablemente

prever al momento de contraer la obligacin.

B) Imprevistos: son aquellos que las partes no previeron y que razonablemente no

estaban en condiciones de prever al momento de contraer la obligacin.

-.Perjuicios indirectos: Son aquellos que constituyen una consecuencia remota del
incumplimiento de la obligacin. Es decir, entre el incumplimiento de la obligacin y el
perjuicio no hay una conexin prxima, de manera que el perjuicio reconoce solo
lejanamente al incumplimiento como causa. Entre el incumplimiento y el perjuicio han
intervenido tambin otros elementos.

-.Cmo se responde?

-. Se responde siempre de perjuicios directos previstos.

-. De los perjuicios directos imprevistos solo se responde en caso de incumplimiento por

dolo o culpa grave.

-. De los perjuicios indirectos no se responde, an cuando el incumplimiento se deba a

643
dolo o culpa grave, solo se responde si las partes expresamente hubieren convenido en que
el deudor asumir la responsabilidad por estos perjuicios (art.1558cc).

No obstante lo anterior, la estipulacin de las partes pueden modificar estas reglas,

por ej.:

-. Se puede convenir que el deudor responder de los perjuicios imprevistos incluso en el

caso de culpa leve levsima.

-. Se puede convenir que el deudor responder de los perjuicios directos previstos solo en
el caso de dolo o culpa grave.

-. El deudor puede incluso asumir la responsabilidad por caso fortuito.

-. Todo lo anterior tiene solo un lmite, no se puede acordar que el deudor no responder de
perjuicios por dolo o culpa grave porque entonces habra una condonacin de dolo futuro,
la cual no vale, lo mismo se aplica en caso de culpa grave la que se equipara a dolo.

-.Cabe tener en cuenta:

La doctrina mayoritaria dice que el momento para calificar los perjuicios es la

dictacin de la sentencia, mientras que otra postura sostiene que es al momento de
presentarse la demanda de indemnizacin.

El juez debe ser exigente frente al dao emergente presente pues es ms fcil de acreditar.

El juez deber tomar en consideracin la regla del 1558, y determinar si el deudor actu
con dolo o con culpa, para saber de qu daos responder. El tema de si es previsto o no
previsto es una cuestin de hecho, por tanto solo las conoce el juez de fondo.

-.Breves temas a tratar;

-.Convenciones que agravan o limitan la responsabilidad civil.

Se pueden dividir en dos grupos:

1) Primer grupo de convenciones: Alteran las reglas generales en materia de

responsabilidad civil.

Se pueden encontrar dos tipos de convenciones:

A) Convenciones que agravan la responsabilidad del deudor:

i. Cuando establecen que se responder por un grado mayor de culpa que el

establecido por ley.

644
 ii. Cuando establecen que el deudor responde hasta por el caso fortuito.

iii. Cuando tienen por finalidad que el deudor responda de perjuicios que
normalmente no debera indemnizar.

Ej. Si el deudor no ha cumplido con culpa, ste responda por los daos previstos e
imprevistos, o de los perjuicios directos e indirectos.

B) Convenciones que atenan o limitan la responsabilidad del deudor:

i. Cuando se acuerda que el deudor responda de un grado menor de culpa de aquel

que se encuentra establecido por ley.

ii. Cuando se limita la responsabilidad del deudor a una suma determinada.

iii. Cuando las partes acuerdan una limitacin de los plazos de prescripcin
extintiva de la accin, la validez de estas clusulas es discutida, hay algunos que
consideran que estos plazos como normas de orden pblico no podran ser alterados.

iv. Cuando la clusula tiene por finalidad alterar el onus probandi (art. 1698).

2) Segundo grupo de convenciones: Son exonerativas de responsabilidad civil.

Algunos las denominan como Clusulas de irresponsabilidad, no son novedosas

porque se ha visto la posibilidad de pactarlas.

La regla general es que es posible incorporarlas en un contrato, pero con tres

limitaciones:

a) No se podra incorporar una clusula de este tipo, si existiera una norma legal
que lo impidiera.

b) No se puede referir al dao de las personas, porque siempre debe responderse

por el dao ocasionado en la integridad fsica o psquica de una persona, porque de lo
contrario se estara disponiendo de la persona, que es indisponible, bajo esta premisa la
clausula adolecera de objeto ilcito o de causa ilcita y por tanto se da nulidad absoluta.

c) No se puede condonar el dolo futuro o la culpa grave futura.

A contrario sensu, la clusula ser vlida: Cuando se refiera al dao material en

las cosas, ocasionado por un incumplimiento culposo, pero que no sea por culpa grave
(solo leve o levsima).

-.Teora de los riesgos - art. 1550 CC. (La profesora Prado la analiza junto con

645
otras instituciones, tales como el incumplimiento resolutorio, la excepcin de contrato no
cumplido, y el derecho legal de retencin, todas inmersas dentro del gnero denominado
por la doctrina contempornea como incumplimiento recproco).

Es aquella teora que tiene por objeto determinar quin soporta la prdida de una
especie o cuerpo cierto que se debe, ocurrida por una fuerza mayor o caso fortuito.

I. Elementos para que tenga lugar:

1. Que se trate de un contrato bilateral. Si el contrato fuese unilateral significa que

habra un solo obligado y si el objeto de esa obligacin perece la obligacin se extingue, lo
que no da lugar a la teora de los riesgos. No existira otra obligacin que igualmente se
deba cumplir.

2. Que la obligacin de una de las partes recaiga en una especie o cuerpo cierto.
En efecto, si la obligacin tiene por objeto cosas genricas, no se presenta la teora de los
riesgos, porque en las cosas genricas al destruirse algunas especies del gnero no se pone
trmino a la obligacin puesto que sigue habiendo otras cosas con las cuales le deuda podr
pagarse. El gnero no perece.

3. Que la obligacin que tenga por objeto la especie o cuerpo cierto est diferida
en el tiempo. Porque si su cumplimiento fuese de inmediato no habra estadio temporal
para que se produjera la fuerza mayor o el caso fortuito, debe tratarse por lo tanto de una
obligacin sometida a una condicin suspensiva o bien subordinada a un plazo suspensivo.

4. Que la especie o cuerpo cierto se destruya o pierda en virtud de fuerza mayor.

De lo contrario la obligacin no se extingue sino que cambia de objeto: el deudor deber
pagar ahora el precio de ella ms indemnizacin de perjuicios.

-. Reunidos estos elementos surge el planteamiento de la teora de los riesgos. La

obligacin que tena por objeto la especie o cuerpo cierto que se pierde fortuitamente se
extingue, la pregunta es qu ocurre con la obligacin de la contraparte.

Pensemos en un contrato de compraventa: el vendedor vende una especie o cuerpo

cierto, por ej. el caballo centella y debe entregarlo dentro de 30 das. En el plazo que va
entre la celebracin del contrato de compraventa y el vencimiento del plazo de 30 das un
rayo destruye a centella. La obligacin del vendedor se extingue qu ocurre con la
obligacin del comprador de pagar el precio?

De la respuesta que demos a esta pregunta depende si el riesgo es del deudor o del
acreedor. En efecto:

-. Si la obligacin de la contraparte subsiste, significa que el riesgo lo asume el

646
acreedor (respecto de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, es el comprador quien
asume el riesgo) porque el acreedor no va a recibir la cosa y a pesar de eso tendr que pagar
el precio.

-. Si la obligacin de la contraparte se extingue, significa que el riesgo es del deudor

(vendedor), porque se queda sin la cosa que iba a vender y tampoco recibir el pago del
precio.

II. Solucin en nuestro derecho positivo (art.1550cc).

El riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre departe

del acreedor, por consiguiente de acuerdo al citado ejemplo, en la compraventa se extingue
la obligacin del vendedor de entregar la cosa, porque sta se destruy fortuitamente, y el
comprador tiene que pagar el precio.

-.Excepciones: (el riesgo ser de parte del deudor).

1. El riesgo es de parte del deudor si ste se ha constituido en mora de entregar la

cosa, porque el culpable de que la cosa haya perecido por fuerza mayor es el deudor que no
la entreg oportunamente. Art. 1547 inc. 2, en relacin al art. 1550.

2. Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas

por obligaciones diferentes. (Yo le vendo el caballo centella a Juan y al da siguiente se lo
vendo a Pedro, por ej. si yo hoy le vendo el caballo centella a Juan y Pedro no se produce
esta hiptesis porque solo hay un comprador compuesto por dos personas, debe tratarse de
obligaciones distintas.)

3. En todos los casos en que el deudor responde del caso fortuito ya sea porque la
ley puso el caso fortuito de su cargo, o porque las partes lo convinieron.

4. Art. 1820, si el contrato contempla la obligacin de dar una especie o

cuerpo cierto sujeta a una condicin suspensiva, el riesgo cae en el deudor porque la
obligacin an no nace.

III-. Cuestin sobre el artculo 1550 CC.

En doctrina se parte de la base de un contrato bilateral en que a una de las partes se

le hace imposible cumplir, por la prdida de la cosa que se debe.

Qu pasa con las obligaciones de la contraparte?

Hay varias posibles respuestas.

1) Res perit debitori, El riesgo recae en la parte deudora (aquella parte que no

647
cumple por la imposibilidad), trayendo consigo dos efectos:

a) Si la contraparte haba cumplido puede solicitar restitucin.

b) Si no haba cumplido, no va a tener que cumplir.

2) Res perit creditori, El riesgo recae en el acreedor (al que no le cumplen). Las
consecuencias son:

a) Si el acreedor no haba cumplido el deudor podr exigir el cumplimiento.

b) Si el acreedor haba cumplido no se le puede solicitar al deudor la restitucin.

-.Las cosas producen y perecen para su dueo (res perit dominus), pero aqu
ocurre que una cosa se pierde para el acreedor que no es dueo, porque si slo es acreedor
significa que ha celebrado un contrato, pero an no se ha hecho la tradicin porqu si las
cosas perecen para su dueo aqu perecen para el acreedor que no es el dueo?

Andrs Bello habra tomado la idea del CC francs sin percatarse que en Francia el
dominio se adquiere por el mero contrato pero en Chile se adquiere por el modo de adquirir
tradicin (eficacia obligacional del contrato). En Francia, perfeccionado el contrato de
compraventas el acreedor se hace dueo de la cosa (eficacia real del contrato), si la cosa
perece en poder del comprador soporta la prdida ste pero ste es dueo.

Con todo, pensamos que parece difcil que Bello no se halla percatado de la
diferencia en el sistema de adquirir el dominio en Chile y Francia. Postulamos la idea que
lo que ocurre es que una vez perfeccionado el contrato la obligacin de cada parte adquiere
autonoma y lo que le ocurre a una de ellas no se proyecta en la otra. Si la obligacin del
vendedor de entregar la cosa se extingue porque pereci fortuitamente, eso ocurre con
respecto de la obligacin del vendedor, pero a la obligacin del comprador de pagar el
precio nada le ha ocurrido que signifique su extincin. Ms an, la obligacin del
comprador es en dinero, y el dinero es una cosa genrica, por lo tanto, su destruccin o
prdida no genera la extincin de la obligacin. Pero aunque no se tratare de una obligacin
de dinero sino por ej. un contrato de permuta del cual nazca la obligacin de entregar una
especie o cuerpo cierto a cambio de otra especie o cuerpo cierto, la obligacin cuyo objeto
no se ha destruido fortuitamente subsiste porque a esta obligacin nada le ha ocurrido que
signifique su extincin.

Cabe agregar, que a la luz de la normativa actual se genera un problema al no haber

un disposicin expresa respecto a otras obligaciones, como las de hacer y no hacer. Hoy se
discute si posible aplicar el art. 1550 por analoga.

-.Derecho Legal de Retencin.

648
 Puede estudiarse como efecto del incumplimiento recproco y tambin como
garanta que no es caucin, o estudiarlo casusticamente en todas las figuras que lo acogen.

Carece de un tratamiento sistemtico en el CC, al igual que definicin legal, se

acoge manera casustica y tiene reconocimiento en distintos contratos bilaterales y
unilaterales y en mbitos como la accin reivindicatoria, normas de prestaciones mutuas y
el usufructo.

Se parte de la base de un acreedor que mantiene materialmente en sus manos un

bien, en tanto el deudor no cumple con la obligacin que le adeuda, por lo general es un
bien que le pertenece al deudor y puede ser mueble o inmueble.

Entre el acreedor y el bien hay una relacin materialmente directa, se podra pensar
que estamos en presencia de un derecho real, pero hay consenso que no constituye un
derecho real, sino que es una cuestin de carcter fctica, una detentacin.

F. Fueyo considera que lo que hay es una suerte de seleccin de parte del
patrimonio del deudor, para asegurar el pago del crdito porque tendr un grado de
preferencia.

-.La doctrina distingue dos tipos de derecho legal de retencin:

1) Derecho de retencin legal: existe una norma legal que lo ampara.

2) Derecho de retencin convencional: es discutible, consistira en que en el

contrato se incorpora una clusula por la cual el acreedor no restituir un determinado bien
que est en sus manos, mientras el deudor no cumpla la obligacin.

No es ni prenda ni hipoteca, no es un derecho real, por tanto, no hay derecho de

persecucin. Tampoco es caucin, es solo una garanta.

El profesor F. Fueyo toma dos conceptos:

-. Acua Anzorena, dice que es una facultad reconocida al poseedor o tenedor de

una cosa perteneciente a otro o con derecho a ella para conservar la posesin o tenencia
de esa cosa hasta el ntegro pago de lo que se le adeuda civilmente en razn de la cosa por
aquel a quien la misma pertenece o le es debida.

Concepto de Revista Derecho y Jurisprudencia (RDJ) ao 1925: La facultad

excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a
su deudor para rehusar legtimamente a la entrega del mismo.

-.En trminos generales, la doctrina dice que sus requisitos de procedencia son:

649
 1) Detentacin de una cosa por parte del acreedor, que debe restituir o entregar al
deudor; Mira a la cosa que debe ser corporal, de naturaleza mueble o inmueble. En algunas
legislaciones se permite la retencin por un tercero.

2) Esta detentacin debe tener una causa legtima; Los autores ejemplifican con un
caso en que no hay causa legtima, esto es, un ladrn de una cosa mueble y le hace mejoras,
podra argumentar que mientras no se las paguen tiene derecho a retener la cosa? No,
porque la causa no es legtima. Pero eventualmente podra decirse que es poseedor
dependiendo de que se entienda por nimo de seor y dueo y entonces si podra retener.

3) El crdito en virtud del cual retiene la cosa debe cumplir con requisitos objetivos:

-. a) El crdito debe ser cierto.

-. b) Debe tener una conexin con el objeto de la pretensin.

-. c) No debe haber ninguna disposicin legal que directa o indirectamente sirva de

obstculo al acreedor a ejercer esta pretensin.

-. Los autores consideran que cuando se habla de conexin se refiere a que deben
tener la misma causa.

-.Sealan que hay distintas hiptesis donde se da esta conexin:

1 -.En los contratos bilaterales, por ejemplo en el contrato de compraventa, sino se

paga el precio se retiene la cosa.

2-. En los contratos sinalagmticos imperfectos, por ejemplo en el comodato

(prstamo de uso gratuito), el comodatario tiene la cosa en sus manos quien tiene una
obligacin restitutoria, est facultado para retener la cosa, mientras el comodante no le
pague ciertos rubros a que se puede haber obligado en la vigencia del contrato.

3-. En otras fuentes de las obligaciones: El tpico ejemplo del poseedor, y la relacin
que se origina con el verdadero dueo, no se genera por un contrato, pero igual el poseedor
puede retener la cosa cuando el dueo no le pague las mejoras que ha hecho. La causa de la
detentacin y de la retencin es la posesin.

-.Caractersticas:

1) Es accesorio, tiene que haber una obligacin principal incumplida por parte del
deudor. Con ello se le reconoce como garanta.

2) Es indivisible, el acreedor puede mantener la cosa en sus manos aunque el deudor

haya cumplido parcialmente.

650
 Tambin se aprecia desde el punto de vista de la cosa, que el acreedor puede ejercer
este derecho aunque se haya perdido parcialmente la cosa o si eran varias y se ha perdido
alguna de ellas.

3) Es cedible, en virtud de la accesoriedad se debe ceder conjuntamente con el

crdito que garantiza.

4) Desde el punto de vista procesal se opone como excepcin, si el deudor ejerce la

accin para obtener la cosa, y no autoriza al acreedor para utilizar la cosa.

Solo existen casos en que se autoriza expresamente, que se extinguirn cuando falte
un requisito legal, por renuncia del acreedor o por abuso del derecho del retencionista (que
utilice la cosa).

-.Los requisitos para ejercerlo seran:

1) Tenencia material de la cosa por parte del acreedor o posesin.

2) Un crdito a favor del acreedor y en contra del verdadero dueo de la cosa.

3) Como es discutible la procedencia de la retencin convencional, tiene que existir

norma legal que autoriza la retencin de la cosa al acreedor.

4) Resolucin judicial que declare la procedencia del derecho legal de retencin a

peticin de quien pueda hacerlo valer.

Qu derechos operan a favor del retencionista? Se aplican los arts. 545 y 546 CPC.

Art. 545. (697). Para que sea eficaz el derecho de retencin que en ciertos casos
conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del
que pueda hacerlo valer.

Podr solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho que garantiza,
y, en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302.

Art. 546. (698). Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern
considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los
efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El
decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el
Registro de Hipotecas.

a) Tiene derecho a realizar la cosa.

b) Tiene derecho a pagarse con el producto de la realizacin.

651
 c) Tiene derecho de preferencia de pago, de segunda o tercera clase dependiendo
de la cosa si es mueble o inmueble.

A diferencia de la prenda y la hipoteca, no tiene derecho de persecucin porque no

es un derecho real, ya que si bien esta reconocido en el cdigo, las prerrogativas las
contempla el CPC que es posterior, por tanto, mal podra ser un derecho real.

-.Casos dentro del cdigo, de derecho legal de retencin:

1) Art.754 y 756 a propsito de la propiedad fiduciaria.

2) Art.800 en materia de usufructo.

3) Art. 914, en materia de posesin y prestaciones mutuas a que tiene derecho

poseedor vencido y el propietario.

4) Art. 890 inc. 3

5) Art. 1826 inc.4, en relacin con el art.1872 inciso segundo.

6) Art. 1937 y 1942, en materia de contrato de arrendamiento.

7) Art. 2162 en materia de contrato de mandato.

8) Art. 2182 y 2183, en materia de contrato de comodato.

9) Art. 2234, en materia de depsito.

10) Art. 2396 en relacin con el art.2401 (no est clara su naturaleza jurdica) en
materia de prenda.

El art. 2396 contempla un derecho de retencin que no es tcnicamente el derecho

legal de retencin, sino que es propio de la prenda, como derecho real de garanta.

La situacin del art.2401 es discutible y contempla la figura de la Prenda Tcita,

algunos dicen que es una prolongacin del derecho real de prenda y para otros, derecho
legal de retencin.

La prenda tcita permite al acreedor prendario, seguir manteniendo la cosa dada en

prenda para garantizar otros crditos distintos de los cuales dieron origen a la prenda y que
cumplan con los requisitos que prescribe el art. 2401.

Es importante calificarlo porque si es un derecho real, habra derecho de

persecucin y otras consecuencias. Pero si es derecho de retencin se tendr que aplicar las
normas del CPC, art.545 y 546, siendo necesario una declaracin judicial (la doctrina ha

652
sido oscilante, a veces se califica de una u otra).

-.Cdula N28.

-.Derechos Auxiliares del Acreedor.

Los derechos auxiliares del acreedor encuentran su fundamento en la Garanta

Patrimonial Universal. Entendemos muy posible un cambio en la situacin patrimonial del
deudor entre el momento en que ste contrae una obligacin (por ej. celebracin del
contrato) y la misma se hace actualmente exigible (el deudor no se encuentra impedido de
disponer de su patrimonio por el mero hecho de contraer obligaciones). Es por esta razn
que nuestro ordenamiento otorga a los acreedores herramientas jurdicas para lograr la
satisfaccin de sus acreencias.

Carecen de definicin legal, por lo que la doctrina los ha definido como todas las
medidas que la ley le proporciona al acreedor con la finalidad de, o bien mantener
ntegro el patrimonio del deudor o bien incrementarlo, para as tener un patrimonio en el
cual hacer valer su crdito (Tambin se les denomina efectos necesarios de las
obligaciones).

No hay una enumeracin taxativa, nosotros estudiaremos tres:

1.- Las medidas conservativas.

2.- La accin pauliana o revocatoria.

3.- La accin oblicua, subrogatoria o indirecta.

4.- El beneficio de separacin.

I. Medidas conservativas.

Son aquellas que tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor

impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, se deterioren o se enajenen. Su
finalidad es asegurar que el acreedor pueda hacer valer sus derechos sobre aquellos bienes,
satisfacer su crdito.

La doctrina seala que para que el acreedor impetre una medida conservativa es
necesario que demuestre un inters en ello, el cual puede traducirse en que por diversas
razones tiene graves sospechas de que si se mantiene la libre administracin por parte del
deudor, no le van a cumplir la obligacin. (Graves o urgentes motivos para pedirlos).

Hay tres normas importantes en esta materia, los arts. 761, 1078 y 1492.

653
 a) Art. 761: En el fideicomiso, el fideicomisario puede impetrar una medida
conservativa si peligra la propiedad fiduciaria. (Aunque slo tenga una mera expectativa).

b) Art. 1078: Para que el asignatario condicional reciba la asignacin debe primero
cumplirse la condicin pero mientras tanto puede impetrar medidas conservativas.

c) Art. 1492: Pendiente la condicin, el acreedor condicional puede impetrar estas

medidas para asegurar el cumplimiento.

Las tres normas razonan de la misma manera.

El 2427 razona de manera similar. Si se trata de una deuda ilquida, condicional o

indeterminada, garantizada con una hipoteca y la finca est en peligro, una de las opciones
que se tiene es impetrar estas medidas.

La LMC, razona de la misma manera, art. 30. Si se est tramitando la separacin

judicial del matrimonio, los cnyuges pueden impetrar este tipo de medidas, pues el
rgimen de bienes aun no se disuelve (sobre el patrimonio familiar).

En ningn caso el legislador dice cuales son estas medidas. La doctrina entiende que
son las del 290 del CPC y otras hiptesis.

Otros casos que se consideran medidas conservativas son la guarda y aposicin de

sellos, que tiene por finalidad que se guarden bajo llave y sello los muebles y papeles de
una sucesin. Y tambin la faccin de inventario solemne.

-.Breve referencia al Beneficio de Separacin (Algunos autores lo tratan como

un acpite separado).

Es la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios para evitar que
los bienes del deudor causante se confundan con los bienes de sus herederos, a objeto de
pagarse primero sobre los bienes del causante los acreedores hereditarios o testamentarios

Pueden impetrar este derecho:

1. Los acreedores hereditarios que son las personas que eran acreedores del
causante y que ahora son acreedores de los herederos.

2. Los acreedores testamentarios que son aquellos cuyo crdito encuentra su

origen en el testamento como ocurre por ej. con los legatarios de gnero.

Estos acreedores al impetrar este beneficio consiguen que los patrimonios se van a
mantener separados, es decir, ese patrimonio del deudor causante no se va a confundir con
el patrimonio de los herederos.

654
 El objetivo de este beneficio y de mantener separados los patrimonios es que los
acreedores hereditarios y testamentarios sean satisfechos en los bienes del causante en
primer lugar, porque si no existiese este beneficio y los bienes del causante, se
confundiesen con los bienes del heredero, los acreedores hereditarios y testamentarios
concurriran conjuntamente con los acreedores de los herederos.

Agotados los bienes del causante y los acreedores hereditarios y testamentarios si

tienen un saldo insoluto lo pueden cobrar en los bienes de los herederos, pero en este caso
los acreedores de los herederos tienen el derecho a pagarse antes que los acreedores
hereditarios y testamentarios lo que se dice que es una justa compensacin frente al
beneficio de separacin.

II. La Accin Pauliana o Revocatoria.

Su finalidad es aumentar el patrimonio del deudor, haciendo ingresar a l bienes que

han salido fraudulentamente, por eso se dice que hay un aumento relativo, pues lo que se
busca es un reingreso patrimonial.

Esta tratada en el art. 2468, a propsito de la garanta patrimonial universal.

La doctrina dice que Es aquella que la ley concede a los acreedores para que se
dejen sin efecto los actos del deudor, ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus
derechos, siempre que concurran los dems requisitos legales

-.Diferencias entre la Accin Pauliana y la A. Oblicua.

1) La ley concede a los acreedores propiamente tales el ejercicio de la A. Pauliana (a

su nombre), en cambio la A. Oblicua se ejerce por los acreedores del deudor a nombre del
mismo como acreedor de un tercero.

2) En la A. Pauliana slo de beneficia el acreedor que la ejerce, en la A. Oblicua

podra beneficiarse la masa total de acreedores del deudor.

3) El fundamento de la A. Pauliana es el fraude pauliano, en cambio el de la A.

Oblicua es la negligencia del deudor en el ejercicio de sus propias acciones.

-.Semejanzas entre la Accin Pauliana y la A. Oblicua.

1) En ambas acciones los acreedores deben tener un inters en su ejercicio.

2) El deudor debe ser insolvente.

655
 Naturaleza jurdica

Hay varias opiniones al respecto:

1) Hay quienes creen que se trata de una accin de nulidad por el tenor del art. 2468
que habla de rescindir, palabra que generalmente supone nulidad relativa. Pero se dice que
difcilmente podra ser, pues falta coincidencia en la legitimacin activa, pues quien ejerce
la accin debe ser la vctima del dolo y no un tercero.

2) Planiol sostena que era una accin indemnizatoria, porque hay una persona que
padece un dao y el fundamento es el fraude. Hay una actuacin dolosa.

3) Sera de inoponibilidad de fondo por fraude a terceros, posicin de nuestra

doctrina. (Accin de inoponibilidad por fraude a terceros).

Requisitos de la A. Pauliana.

1) Respecto del acto:

a) Hay un amplio espectro de actos que pueden ser atacados, bilaterales y

unilaterales, onerosos y gratuitos y accesorios. Hablamos de actos y contratos
patrimoniales. No se podran atacar ciertos actos como el reconocimiento de un hijo, por
tanto, hay limitaciones.

b) Respecto de la oportunidad en que se celebraron: el Cdigo en el art. 2468 (y

anteriormente el art. 2467) declara que son nulos los actos del deudor referidos a la cesin
de bienes y los que se realizan una vez declarada la quiebra. Da la sensacin de que la
accin solo puede ejercerse contra un deudor al que se ha abierto concurso (declarado en
quiebra), por los actos celebrados antes o bien respecto del deudor que ha hecho cesin de
bienes.

La doctrina seala que ello no es as, la accin puede ejercerse respecto del deudor
aunque no haya apertura del concurso o cesin de bienes. (Moreno seala que despus de
ser declarado en quiebra sus actos son nulos, siendo innecesaria la A. Pauliana, bastando las
acciones propias de la quiebra).

2) Respecto del acreedor:

Se requiere que tenga un inters en el ejercicio de la accin. Tendr que demostrar

que su deudor es insolvente o est en peligro de insolvencia. Se prueba en juicio.

La doctrina agrega que el inters debe estar presente en dos momentos jurdicos:

656
 1- Cuando el deudor celebra el acto que se desea atacar.

2- Cuando se ejercita la A. Pauliana.

En estos dos momentos el acreedor debe tener el carcter de tal.

3) Respecto del deudor:

Tiene que haber celebrado el acto jurdico en fraude pauliano, que es una forma
especial que adopta la mala fe del deudor.

El fraude debe ser alegado y probado por el acreedor demandante, pues no se

presume. (La buena fe se presume). La ley seala en qu consiste el fraude, esto es en
conocer el mal estado de sus negocios, y no necesariamente consiste en sacar bienes del
patrimonio (como celebrar una donacin o compraventa), sino que tambin puede ser un
acto que tenga por finalidad que el acreedor no pueda ver satisfecha su pretensin
inventando por ej. una deuda garantizada con hipoteca, remitir o condonar pagos, etc.

4) Respecto del tercero:

Por lo general el acto se celebra con un tercero que es adquirente (el acto que el
deudor celebra con el tercero).

El Cdigo lo denomina as, adquirente. Hay que distinguir qu tipo de acto fue el que
celebr.

1- Tratndose de contratos onerosos, hipotecas, prendas y anticresis, el acreedor

debe probar el fraude en el deudor y adems en el tercero adquirente. Art. 2468 N1.

2- Si se trata de cualquier otro acto o contrato no comprendido anteriormente, como

por ejemplo un acto gratuito, no es necesario probar el fraude del adquirente, basta con el
del deudor. Art. 2468 n2.

Qu pasa con un subadquirente? El Cdigo nada dice, por lo que hay distintas
posturas:

I- Si no hay accin contra el adquirente tampoco la hay contra el subadquirente, ello

en el caso del nmero 1.

II- La doctrina no est de acuerdo en qu sucede cuando si hay accin contra el

adquirente, ya sea porque se prob el fraude o porque no era necesario hacerlo.

Hay una opinin que considera que si hay accin contra el adquirente no ser
necesario probar el fraude del subadquirente para ejercer la accin. (Siempre habr accin

657
contra l).

Otra posicin dice que para que se pueda ejercer la accin contra el subadquirente,
se debe distinguir el tipo de acto que se atacar, de la misma forma que con el adquirente.
As las cosas, si lo que celebro con el subadquirente es de aquellos actos comprendidos en
el nmero 1 del art. 2468, si tendr que probar el fraude pauliano del subadquirente. Si lo
que se celebra con el subadquirente es cualquier otro caso del nmero 2, no ser necesario
probar el fraude contra ste.

Efectos de la accin.

1) Se deja sin efecto el acto cuya revocacin se solicita, hasta el monto en que dicho
acto perjudica al acreedor que ejerci la accin.

No necesariamente se dejar sin efecto el acto jurdico de forma ntegra, (es hasta el
monto perjudicial), se colige entonces que no es una accin de nulidad, asemejndose a una
nulidad parcial.

2) Solo se beneficia el acreedor que ejerci la accin.

3) El efecto de la sentencia depender del tipo de acto que se ataca, por ejemplo, si es
una donacin irrevocable (bilateral), dejarla sin efecto significara la devolucin de los
bienes donados, hasta el monto que corresponda. Si fuera una compraventa, se afecta el
precio.

4) Se contempla un plazo de prescripcin extintiva especial, que es de un ao

contado desde la fecha del acto o contrato cuya revocacin se solicita.

III. Accin Oblicua, subrogatoria o indirecta.

Carece de reglamentacin, solo hay normas diseminadas que permiten inferirla.

Se fundamenta en la garanta patrimonial universal, en la prctica no es muy usada

al ser peligrosa, ya que a veces un deudor no ejercita sus acciones teniendo buenos motivos
para abstenerse y no necesariamente para perjudicar a los acreedores. Adems el acreedor
que la ejerce no se beneficia solo el sino a todos los otros acreedores que tenga el deudor.

La doctrina dice que Es aquella accin que la ley faculta a los acreedores ejercer
y que es una accin, acciones o derechos del deudor que ste no ha ejercitado porque ha
sido negligente para hacerlo.

Caractersticas.

a. Es una accin personal, ya que nace de un crdito, y conforme al art.578 cc

658
de los derechos personales nacen las acciones personales.

b. Es una accin pecuniaria, tiene un contenido econmico directo e inmediato,

es decir patrimonial.

c. Esta es una accin renunciable, mira el solo inters individual del acreedor.

d. Es una accin trasmisible. Fallecido los acreedores pasa a sus sucesores.

e. Es una accin trasferible por acto entre vivos.

f. Es una accin prescriptible. El plazo de prescripcin es el plazo de prescripcin

del derecho o accin de que era titular el deudor y que no ha hecho valer.

Requisitos de la accin:

1) Respecto del acreedor.

Debe tener inters en ello (probarlo en juicio), esto implica probar la negligencia del
deudor en el ejercicio de su accin, pues ello compromete su solvencia.

2) Respecto del crdito del acreedor.

Debe ser puro y simple (no sujeto a plazo). Qu pasa si el monto del crdito es
inferior a lo que se obtiene con la accin? La accin se puede ejercer igualmente y solo
podr cobrarse el crdito hasta el monto que corresponda.

3) Respecto del deudor.

Se debe probar su negligencia en el ejercicio de su accin. Existir cosa juzgada, as

que el deudor no puede volver a ejercitarlo, por eso es recomendable que se emplace al
deudor para que no se discuta.

4) Respecto del crdito que se cobra a nombre del deudor.

- Debe ser patrimonial.

- Debe existir, no ser condicional.

- Debe ser embargable.

- No deben ser derechos personalsimos, por ejemplo, el pacto de retroventa.

Naturaleza jurdica.

659
 1. En cuanto al ejercicio de la accin: subrogacin personal.

2. En cuanto a los efectos de su ejercicio: una suerte de representacin.

Efectos de la accin.

Depende de la accin que se haya intentado, de la naturaleza del crdito que se

cobra en lugar y a nombre del deudor, pero los bienes van al patrimonio del deudor, y en el
supuesto de encontrarnos con una quiebra estos bienes incrementan la masa. Son todos los
acreedores los beneficiados, no solo aquellos que han ejercido el derecho o accin,
tratndose de bienes embargables los acreedores podrn hacer valer sus acreencias sobre
aquel patrimonio incrementado.

Cuando el acreedor demanda a los deudores de su deudor, estos podrn oponer las
mimas excepciones que le podra haber opuesto a su acreedor.

En el Cdigo hay ciertas normas que aparentemente permiten inferir la existencia de

la accin, por lo que se discute si puede haber accin ms all de los casos que la ley
precepta, la mayor parte de la doctrina considera que solo se podra ejercer cuando la ley
expresamente lo autoriza. Pero Claro Solar dice que como es una manifestacin de la
garanta patrimonial universal si se cumplen sus requisitos siempre se podra ejercer.

1) Una primera norma seria el art. 2466 que contempla tres casos:

a) El deudor insolvente tiene bienes que no le pertenecen pero sobre ellos tiene un
derecho, como usufructuario, prendario o un derecho de retencin, bienes que no son
alcanzados por la garanta patrimonial universal (ya que no es dueo). El acreedor se puede
subrogar en esos derechos, pero Cul es el alcance de la subrogacin?:

- Somarriva dice que lo que podra hacer el acreedor es embargar y rematar dichos
derechos, pero no los bienes en s mismos.

- La Doctrina mayoritaria dice que en el caso del prendario o retencionista, el

acreedor puede ejercer los derechos y cobrar los crditos.

b) El acreedor se puede subrogar en los derechos del deudor que tenga como
arrendador, en conformidad al art. 1965. La doctrina dice que en este caso hay una cesin
legal de contrato y no accin oblicua.

c) El acreedor del deudor se subroga en los derechos que puede tener como
arrendatario en virtud del art.1968.

La doctrina tambin estima que no es un caso de accin oblicua, sino una cesin
legal de contrato, lo que supone el traspaso de una posicin contractual, ms amplio que

660
una cesin de crditos.

2) Otro caso es el del art. 1677.

El deudor tiene una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto y antes de que se
entregue, un tercero la destruye intencionalmente. A lo que se refiere el art. 1677 es a que el
acreedor puede pedirle al deudor que le ceda sus derechos y acciones contra ese tercero.

Tcnicamente no habra accin oblicua porque ya no hay obligacin del deudor,

sera una cesin legal de los derechos y acciones.

3) Otro caso lo dispone el art. 1238.

Los acreedores del heredero que repudia una asignacin pueden hacerse autorizar
por el juez para aceptar la asignacin, dejndose sin efecto la repudiacin hasta la
concurrencia del crdito. Sin embargo, la doctrina mayoritaria cree es que una mezcla de
accin oblicua y pauliana.

4) Finalmente el art. 1394 cc utiliza el mismo razonamiento. Siendo tambin una

mezcla de acciones.

No hay que confundir a la accin oblicua con las hiptesis en que el legislador
faculta a un acreedor a ejercer la accin como acreedor, no a nombre del deudor, lo que se
ve en los siguientes casos:

1) Art. 2138 (mandato) hay un subcontrato, denominado delegacin. El mandatario

para cumplir el encargo celebra este subcontrato. El mandante puede ejercer contra el
delegado las acciones que el mandatario o delegante puede ejercer si no cumple.

2) Art. 2003 regla quinta.

-.Garanta patrimonial universal. Art. 2465.

El legislador no le da una denominacin, sin embargo tradicionalmente se le conoce

como derecho general de prenda.

Es la facultad que tiene el acreedor para percibir la satisfaccin de su crdito

sobre la totalidad de los bienes del deudor con excepcin de los inembargables.

Esta institucin est inmersa en la estructura interna de la obligacin, relacionada

con la idea de deuda y responsabilidad.

Es el fundamento de la institucin de los Derechos Auxiliares del Acreedor.

Entendemos que es el patrimonio del deudor el que est respondiendo del cumplimiento de

661
las obligaciones, as la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a
mantener la integridad de dicho patrimonio. Observamos entonces la correlacin existente
entre la G.P.U y los Derechos auxiliares del acreedor, vistos como aquellos que tienen por
objeto dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligacin, tomando
medidas para su conservacin y seguridad a fin de hacer posible el pago de la deuda.

Por ejemplo, atendiendo al estudio de la A. Oblicua, Claro Solar seala que para
lograr la satisfaccin de un crdito, conforme al artculo 2465 del CC, se puede perseguir
el patrimonio del deudor, y es indudable que dentro del patrimonio se encuentran tanto
bienes corporales como los derechos y acciones de ste, que no son sino bienes
incorporales. As, formando esos bienes parte integrante del patrimonio del deudor,
constituyen una garanta de pago para sus acreedores, que no sera de equidad permitir al
deudor, por desidia o por malicia, desprenderse en perjuicio de sus acreedores.

En el Cdigo Civil, est reglamentada, en el art. 2465 y corroborado por el

art.2469.

Se consagra un derecho de agresin que tiene el acreedor para dirigirse contra los
bienes del deudor. Por qu tiene ese derecho? Est relacionado con el fenmeno de que la
responsabilidad es de carcter patrimonial, lo que hace el deudor es responder con sus
bienes. Se excluye la posibilidad de que pueda agredir a la persona del deudor. Sin
embargo hay ciertas reminiscencias del apremio personal, casos en que el deudor puede
responder con su persona, especficamente con la prdida de libertad (art. 1553 n1 y en
materia de pensin alimenticia).

Si bien tradicionalmente se hablaba de un derecho de prenda, hay muchas

diferencias entre la prenda y el art. 2465:

1) La G.P.U, recae sobre todos los bienes del deudor muebles o inmuebles,
exceptundose solo los inembargables, por ej. art. 1618.

La prenda, en cambio, recae slo sobre bienes muebles (tener en cuenta si es la

prenda del cdigo civil o la de la ley 20190, que es la prenda sin desplazamiento).

2) La G.P.U es general, recae sobre la totalidad de los bienes. El Derecho real de

Prenda, es especfico, recae sobre bienes determinados.

3) El derecho real de prenda, es un derecho real, obedece al concepto del art.577. La

G.P.U, no es un derecho real, sino una garanta, forma parte de la estructura del derecho
personal, de la estructura misma de la obligacin.

4) Puede haber garantas especficas, o particulares que coexistan con la G.P.U. El

derecho real de prenda slo proporciona una caucin real.

662
 5) El derecho real confiere un derecho de persecucin y de pago preferente,
derechos que la G.P.U no confiere.

-.Anlisis del art. 2465:

1) Toda obligacin personal: Esto suena redundante, es como decir toda

obligacin obligacin o todo derecho personal personal.

Sin embargo podemos recurrir a la regla de la utilidad, y preferir la interpretacin

que le da utilidad a la norma.

Se excluyen a las garantas particulares, especficamente las otorgadas por un

tercero, que no sean el deudor principal, por ejemplo el tercer poseedor de la finca
hipotecada o de la cosa dada en prenda, ya que estos terceros no responden con todos sus
bienes.

Por tanto, la expresin se refiere a aquel que debe responder con todos sus bienes,
ya sea como deudor principal o fiador, etc.

2) Da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin: la G.P.U en cuanto

manifiesta que la responsabilidad es de carcter patrimonial confiere al acreedor un
Derecho de Agresin respecto de los bienes del deudor, corroborado por el art. 2469, que
supone una forma de ejercer el derecho es solicitar que se vendan los bienes del deudor en
cantidad suficiente para satisfacer el crdito.

3) Sobre todos los bienes races o muebles: Incluye las cosas incorporales, no
solo a los corporales, de ah que sea general.

4) Sean presentes o futuros: Tradicionalmente se considera que el derecho

personal es ms dbil que un derecho real, porque cuando se adquiere el crdito, esto no
impide al deudor disponer de sus bienes, pudiendo celebrar los actos y contratos que la ley
permita, existiendo un peligro de disminucin no siendo posible la oposicin del acreedor.
El deudor no est limitado para administrar sus bienes, por lo que el patrimonio puede
variar (la posibilidad de una medida conservativa es excepcional).

Podra pensarse que el derecho se puede ejercer contra bienes que aun no tiene, sin
embargo, la norma se refiere a que el derecho se ejerce sobre los bienes que el deudor tiene
al momento de la ejecucin, que pueden ser los mismos que tena al contraer la obligacin,
u otros.

Esto manifiesta el fenmeno de la subrogacin real, pues los bienes que salieron se
subrogan por los que ingresan al patrimonio despus de contraer la obligacin.

663
 5) Tiene que ser bienes del deudor: Bienes de los cuales el deudor es dueo al
momento de la ejecucin, por tanto se excluyen los bienes que el deudor tiene en sus
manos pero a otro ttulo, como mero tenedor.

6) Se excluyen los bienes inembargables: Art.1618, hace una enumeracin de

ellos, esta norma en relacin con las normas de juicio ejecutivo, del CPC.

Caractersticas de la Garanta Patrimonial Universal.

1) Universal e Ilimitada: Recae sobre todos los bienes del deudor, excepto los
inembargables, los bienes que va adquiriendo van ocupando el mismo lugar jurdico de los
que van saliendo de su patrimonio.

2) El deudor mantiene la facultad de administracin y disposicin a diferencia de los

derechos reales de garanta, donde el dueo del bien tiene facultades limitadas, pues al ser
un gravamen, limita al dominio.

3) Contempla la facultad de ejecutar los bienes del deudor, art. 2469.

4) Es una garanta, (cualquier medio de aseguramiento de la obligacin principal),

pero no es una caucin. La forma de asegurar el cumplimiento es mediante el derecho de
ejecutar los bienes del deudor.

5) Es igualitaria, (art.2469) desde el punto de vista de los acreedores, pues todos

pueden ejercer el derecho que esta confiere. Igualdad que se rompe con la existencia de
causales de preferencia.

-.Cdula N 29.

-.Modos de extincin de las obligaciones.

Los Modos de extinguir las obligaciones (MdE) son los hechos o actos jurdicos a
los cuales la ley les atribuye el efecto de liberar al deudor del vnculo obligacional(es el
trmino de las obligaciones).

-.Reglamentacin.

El CC en el libro 4 ttulo 14 al 20, inclusive, los regula y en el art. 1567 los

enuncia, pero es una casa de orates porque no estn todos, y no todos lo son, como la
nulidad, rescisin y prescripcin, porque la nulidad y la rescisin dejan sin efecto la fuente
de la obligacin y la prescripcin priva de accin, persistiendo la obligacin como natural,
y no estn siendo un MdE propiamente tal.

664
 (Dacin en pago, plazo extintivo o resolutorio, imposibilidad absoluta de ejecucin,
muerte del deudor en obligaciones en que la consideracin de las cualidades o talentos del
deudor han sido esenciales para la celebracin del contrato, seran MdE segn Moreno, los
cuales no se incluyen).

-.Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:

1. Por la solucin o pago efectivo;

2. Por la novacin;

3. Por la transaccin;

4. Por la remisin;

5. Por la compensacin;

6. Por la confusin;

7. Por la prdida de la cosa que se debe;

8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;

9. Por el evento de la condicin resolutoria;

10. Por la prescripcin.

De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin resolutoria

se ha tratado en el ttulo De las obligaciones condicionales.

-.Clasificacin de los MdE; Tres puntos de vista:

1) Si se cumple tal cual fue prevista la obligacin.

-. a) Pago.

-. b) Dems MdE.

Se distingue porque slo en el pago las obligaciones se extinguen como las partes lo
convinieron, en los dems la ejecucin es sustitutiva.

2) Si el acreedor reporta o no beneficio y si hay o no un desembolso del deudor.

665
-. a) Modos de extinguir que implican un beneficio para el acreedor y desembolso del
deudor: pago, dacin en pago, novacin, compensacin, transaccin (ttulo oneroso).

-. b) Modos que pueden o no importar un beneficio para el acreedor y que no hay

desembolso del deudor (Moreno dice que pueden beneficiar al deudor): resciliacin,
remisin, nulidad, prdida de la cosa que se debe (y tambin la imposibilidad absoluta de
ejecucin), evento de la condicin resolutoria, plazo extintivo, prescripcin (ttulo gratuito).

3) Segn cmo opera el modo. (Tambin hay modos que liberan parcialmente al deudor,
como la remisin parcial de la deuda).

-.a) Extinguen la obligacin directamente: pago, dacin en pago, novacin, compensacin,

prdida de la especie o cuerpo cierto (tambin imposibilidad absoluta de ejecucin).

-.b) Extinguen la fuente de la obligacin: resciliacin, nulidad, rescisin.

-.Estudio particular de cada uno de los modos:

I. El Pago:

Efecto normal de las obligaciones (ya estudiado).

II. Resciliacin: Mutuo disenso:

El inc. 1 del art. 1567 contiene este modo de extinguir las obligaciones.

Resciliacin, es el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, en orden a

dejar sin efecto una obligacin.

-.Crtica al art. 1567: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en
darla por nula.

La nulidad es una sancin establecida por ley y por tanto, los particulares no pueden
prescribir la nulidad, slo pueden dejar sin efecto una obligacin.

En estricto rigor las partes dejan sin efecto un anterior acuerdo que gener una
obligacin, y como correlato, su efecto, la obligacin, se extingue.

-.Campo de aplicacin: Se pueden resciliar todas las obligaciones, excepto, las

obligaciones legales establecidas por razones de orden pblico y obligaciones entre
cnyuges, o padres e hijos, que establece el legislador.

-.Fundamento: Distincin:

666
 a) Si la obligacin es contractual (nace de un contrato), la resciliacin es aplicacin
del principio Las cosas se deshacen de la manera en que se hacen, as por otro acuerdo lo
dejan sin efecto.

-.Dentro de los contratos; Cabe destacar:

La regla general es que en materia de contratos la mayor parte se puede dejar sin
efecto por el mutuo consentimiento. Sin embargo esto se aplica para contratos de orden
patrimonial, porque en materia matrimonial, la estructura y efectos aplicables son
diferentes.

Hay dos grupos de excepciones a esta regla:

-.Casos de contratos que no se pueden dejar sin efecto por consentimiento mutuo.

Ejemplo; Contrato de matrimonio, art.102.

Con la ley 19.947 se suscitaron dudas en orden a si es o no una excepcin, por lo

dispuesto en el Art. 55 inciso tercero divorcio de mutuo acuerdo. En Chile no existe el
divorcio consensual, no es un divorcio de mutuo acuerdo, ac hay un divorcio solicitado de
comn acuerdo, pero fundado, se tendrn que acreditar los requisitos (como el cese efectivo
de la convivencia). En consecuencia en nuestro pas no hay divorcio por mutuo
consentimiento.

-.Casos en que el contrato se puede dejar sin efecto unilateralmente.

Ejemplo; Contratos intuito personae, por ej. mandato art. 2163 n3 y 4.

b) Si la fuente de la obligacin no es un contrato, toda obligacin cumple un rol en

un vnculo jurdico, el otro rol lo tiene el acreedor, ac el acreedor conviene con el deudor,
que abdica a su derecho crediticio, y para esto es indispensable que mire al inters
particular del renunciante, pero si mira al inters comn, no se puede renunciar y la
resciliacin no tiene cabida. Permite extinguir obligaciones nacidas de un cuasi contrato, se
excluyen las obligaciones legales porque en ellas esta contenido el inters pblico de
manera que son indisponibles para las partes. Tratndose de las obligaciones nacidas de un
delito o cuasi delito se ha estimado que estas podrn ser objeto de transaccin pero no
habra propiamente resciliacin.

-.Requisitos:

1) Que el crdito correlativo a la obligacin, sea renunciable (art. 12).

2) Capacidad.

667
-. a) La resciliacin es un convenio (convencin), acto jurdico bilateral y por lo tanto,
requiere de consentimiento y ste debe ser libre y espontneo.

-. b) El consentimiento debe provenir de una persona jurdicamente capaz, si celebramos un

acto jurdico, slo pueden hacerlo quienes gozan de capacidad, si no la tienen, hay que
cumplir con las formalidades habilitantes, ej. representante legal.

-. c) Tener capacidad para disponer del crdito por parte del acreedor, porque ste renuncia,
dispone del crdito y no basta la capacidad para la convencin, sino que tambin es
necesario ser dueo.

Cmo opera este MdE?

Opera hacia el futuro, por lo tanto, no opera con efecto retroactivo. No obstante, los
autores dicen que no hay inconveniente en que las partes dieren retroactividad siempre que
sta no perjudique intereses de terceros (ej. Terceros adquirentes). (Opazo seala que desde
un punto de vista temporal opera con efecto retroactivo, es decir, se entiende que nunca
existi la obligacin, de ah que si la fuente es un contrato derechamente afecta al
contrato.)

Cuestin: Pueden resciliarse obligaciones ya cumplidas? Los autores dicen que

esto no es posible, porque la rescisin es un MdE y slo puede extinguirse lo que an tiene
existencia. Agregan que si se estuviese celebrando una rescisin de obligaciones cumplidas,
habra una simulacin, donde las partes juegan roles inversos.

Pensamos que cuando se celebra un contrato de CV, las obligaciones esenciales son
pagar el precio por la parte compradora y hacer la tradicin por la parte vendedora.

En un contrato de compraventa de bienes races, si el comprador pag ntegramente

el precio, y el ttulo se inscribi a nombre del comprador, ambos han cumplido, no siendo
posible resciliar la compraventa. Esto se discute, dado lo dispuesto por el art. 728 que
contemplara la posibilidad de resciliar obligaciones ya cumplidas.

-.El art. 728 dice cuales son las 3 maneras de cancelar una inscripcin y son (para que
cese la posesin inscrita):

a) Nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.

b) Decreto judicial.

c) Voluntad de las partes.

-.a) Nueva inscripcin: Es lo normal, una persona enajena su bien raz a otro.

668
-.b) Decreto judicial: Es una sentencia judicial, una persona tiene inscrito el bien a su
nombre, pero una sentencia acoge una demanda de reivindicacin, hay que cancelar la
inscripcin del poseedor vencido.

-.c) Voluntad de las partes: Resciliacin, acuerdan dejar sin efecto la inscripcin a nombre
de una de las partes, en este caso, con las obligaciones cumplidas, se puede cancelar una
inscripcin, o sea resciliar una obligacin.

Si pensamos que una compraventa no se podra resciliar, y cuando celebramos una

aparente simulacin o una nueva venta habra que pagar IVA que afecta a todos los
traspasos de propiedad de cosas muebles, si ac no se hace una transferencia, slo se deja
sin efecto, no hay que pagar impuesto y tambin se puede pedir devolucin de impuesto por
la venta anterior.

-.III. La Novacin: Art. 1628.

Prembulo:

Dentro de la estructura misma de una relacin o vnculo obligacional, encontramos

ciertas hiptesis en las cuales se alteran o modifican cualquiera de sus elementos, sean stos
el vnculo jurdico en s, o sus elementos subjetivos u objetivos.

Algunos autores sealan que la novacin es un caso paradigmtico, pues podra

enmarcarse tanto en una modificacin subjetiva como objetiva.

Sin embargo sta institucin es tratada mayoritariamente como un modo de

extinguir las obligaciones.

Art. 1567: Novar significa cambiar, jurdicamente, el modo es fiel a su etimologa

porque es el cambio de una obligacin por otra o la substitucin de una nueva obligacin a
otra anterior la cual queda por tanto extinguida (art.1628).

-.Naturaleza jurdica de la novacin.

Se trata de un acto mixto, ya que por una parte es una convencin que extingue una
obligacin y por otra parte es un contrato. Ambos fenmenos operan simultneamente.

-.Requisitos:

1) Obligacin preexistente: Es la primera obligacin que puede ser de dar, hacer o no

669
hacer, desde el punto de vista de su naturaleza, civil (provista de accin) o puramente
natural (siendo vlidas art. 1630), y segn su fuente puede ser contractual, extracontractual,
cuasicontractual, delictual o legal.

Si est sometido a condicin suspensiva, va a necesitar que la condicin se cumpla,

si la condicin falla, no hay novacin, porque no hay nada que cambiar (art. 1633).

2) Una nueva obligacin (reemplaza o sustituye a la anterior): Por la naturaleza de la

novacin, esta obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer, puede ser una obligacin civil
o natural, porque las naturales sirven para novar, desde el punto de vista de su fuente,
siempre tiene que ser una obligacin contractual que surge por acuerdo entre acreedor y
deudor, por eso, el art. 1830 CC, habla del contrato novacin para referirse a esta segunda
obligacin.

Si esta obligacin dependiera de una condicin suspensiva, es menester su

cumplimiento, para que opere la novacin, no sirve si la condicin falla.

3) Distincin esencial (sustancial) entre ambas obligaciones: El derecho no slo es una

regulacin tcnica de la vida humana, sino que tambin una regulacin razonable, por lo
que no tiene sentido cambiar una obligacin por otra igual, por lo tanto entre ellos debe
haber:

a) Un acreedor distinto.

b) Un deudor distinto.

c) Ser distinto el objeto de la obligacin.

d) Ser distinta la causa de la obligacin.

Hay que distinguir subjetivamente cuando cambia el deudor o acreedor y

objetivamente cuando se cambia el objeto o la causa.

(Cambios que no sean esenciales, no producen novacin, ej. Cambiar el lugar del
pago, o si a una obligacin genrica se le agrega o disminuye una unidad ms, si alteramos
el tiempo o plazo del cumplimiento, se pueden producir otras consecuencias, pero no una
novacin).

4) nimo de novar (art. 1634): Tiene que existir entre las partes, la decisin,
determinacin, resolucin de reemplazar una obligacin por otra (animus novandi), este
nimo puede ser:

a) Expreso: Se seala explcita, formal y directamente.

670
b) Tcito: Cuando aparezca inequvocamente la intencin de novar, porque la nueva
obligacin supone extinguir la obligacin primitiva.

La regla general es que no se necesita expresar este nimo, salvo el artculo 1635, en que el
acreedor debe expresamente dar por liberado al primitivo deudor.

5) Capacidad para novar:

a) La novacin es un acuerdo, por consiguiente, debe haber un consentimiento libre y

espontneo en el sentido de sustituir una obligacin primitiva por una obligacin nueva.

b) El consentimiento debe formarse con la voluntad de las personas capaces. La nueva

obligacin siempre nace de un contrato y por lo tanto, las partes deben tener capacidad de
contratar.

c) Recordemos que las obligaciones naturales son idneas para novar, de modo que el
deudor de la nueva obligacin puede ser una persona que tenga suficiente juicio y
discernimiento, aunque sea incapaz de obligarse segn las leyes (relativamente incapaces
ej. Menor adulto).

(Art. 1629 a propsito del mandatario para novar.)

-.Clases de novacin subjetiva y objetiva:

A) Subjetiva: Es aquella que consiste en el cambio de acreedor o deudor; se mantiene

igual el objeto y la causa de la obligacin.

-. 1) Novacin subjetiva por cambio de acreedor: Permanece el objeto y la causa y el

mismo deudor, reemplazndose slo al acreedor.

Requisitos de la novacin por cambio de acreedor: art. 1631n 2.

-.Voluntad del 1 acreedor (dispone).

-.Voluntad del 2 acreedor (nadie puede adquirir derechos sin su voluntad).

-.Voluntad del deudor (nadie puede obligarse sin su voluntad).

-. 2) Novacin subjetiva por cambio de deudor: Se mantiene el acreedor, el objeto y la

causa, reemplazndose slo el deudor.

Esto tiene sentido cuando el primer deudor es acreedor del segundo deudor.

Requisitos de la novacin por cambio de deudor:

671
-. Voluntad del acreedor dando por libre al primitivo deudor, tiene que ser expreso.

-. Voluntad del nuevo deudor.

Se necesita de la voluntad del primer deudor? No, porque cualquiera puede pagar por el
deudor, incluso contra su voluntad (otros agregan que incluso le reporta un beneficio).

En la prctica lo vemos en los crditos bancarios cuando el comprador de un inmueble se

hace cargo de la deuda hipotecaria.

Artculo 1635 CC: Dos situaciones;

1) Que el primitivo deudor acepte (aunque no sea relevante) el cambio. Si es as, estaremos
frente a una delegacin.

2) Que el primitivo deudor no acepte la novacin, lo cual se denomina expromisin.

Tanto la delegacin como la expromisin puede que tengan efecto novatorio, esto
depender, en definitiva, de la actitud que tenga el acreedor si da o no por liberado al
primitivo deudor.

As las cosas, si en la delegacin el acreedor no da por liberado al deudor existira

una delegacin imperfecta o acumulativa, sin efecto novatorio.

Si en la expromisin el acreedor no da por liberado al deudor sera una adpromisin

o expromisin acumulativa, sin efecto novatorio.

B) Objetiva:

1) Por cambio de objeto: Se mantienen el acreedor, el deudor y la causa, pero la prestacin

es distinta, si se deban 10.000 ahora se conviene que se deba un auto, se extingue la
obligacin de entregar 10.000.

2) Por cambio de causa: Se mantiene deudor, acreedor y objeto que se debe, pero se debe
por una razn o causa jurdicamente distinta.

Se celebra una compraventa entre A y B, el precio son 100.000 y se paga la mitad al

contado, quedando debiendo el 50% Qu acuerdan ms tarde A y B?, que los 50.000 que
B debe a A, no sean saldo de cuenta, sino a ttulo de mutuo, o sea el vendedor prest 50.000
al comprador y se extingue la obligacin de pagar el precio.

Utilidad: Estando pendiente la mitad del precio de la compraventa, existi la

posibilidad de una condicin resolutoria tcita, o sea, si el saldo insoluto no se pagaba, el
vendedor poda pedir la resolucin del contrato, si se entiende pagado el precio, ahora el

672
vendedor slo puede pedir que le paguen lo que le deben a ttulo de mutuo, los ttulos se
sanean, y el comprador puede hipotecar la propiedad, etc.

-.Efectos de la Novacin:

A) Esencial: Se extingue la obligacin primitiva y nace una nueva obligacin, esto ocurre
en un mismo instante, es un proceso jurdico simultneo, as no hay un segundo siquiera en
que ambas obligaciones estn vigentes o que ninguna este vigente, porque la primera se
extingue como consecuencia de que nace la segunda y la segunda nace cuando la primera
se extingue.

B) Secundarios: Se extingue la obligacin con todos sus privilegios, hipotecas, prendas y

dems accesorios.

1. Si el deudor estaba constituido en mora de la obligacin, no lo estar respecto de la

segunda que acaba de nacer.

2. Si la primera obligacin recaa en una especie o cuerpo cierto y la nueva obligacin es de

gnero, el riesgo no se produce respecto del deudor y se extingue la obligacin de
mantenerlo con el debido cuidado.

3. Si la primera obligacin devengaba intereses, la nueva obligacin no los devengar art.

1640, salvo se pacte lo contrario.

4. Si la obligacin tena fiadores, la segunda no los va a tener (los codeudores solidarios).

5. Si la primera obligacin estaba garantizada con prenda o hipoteca, la segunda no lo va a

estar.

Sin embargo, los efectos secundarios y que no son esenciales pueden ser
modificados por las partes, por consiguiente:

-.Que la nueva obligacin tambin quede garantizada con prenda o hipoteca.

-.Los fiadores y codeudores solidarios de la 1 obligacin, tambin pueden acceder a la

obligacin nueva. Pero para esto se requiere la voluntad de las partes y de los fiadores en su
caso, porque es siempre una tercera persona.

-.Requisito de la reserva de la Prenda e Hipoteca, artculos 1642 y 1643 cc.

Para que la prenda e hipoteca que caucionaba la primera obligacin, tambin

caucione la nueva obligacin, se necesita:

a) Un acuerdo de las partes.

673
b) Que la reserva se haga al momento de producirse la novacin y no con posterioridad.

c) Si el bien empeado o hipotecado pertenece a un tercero, es necesario el consentimiento

de ese tercero, ya que no se pueden afectar bienes de terceros.

d) Si se trataba de una obligacin solidaria pasiva garantizada con prenda o hipoteca, y el

inmueble pertenece a uno de los codeudores solidarios, se necesita del consentimiento de
ese codeudor solidario dueo del inmueble.

Reunidos los requisitos, las prendas o hipotecas de la obligacin primitiva,

caucionan la nueva deuda.

-.Limitacin.

a) La prenda o hipoteca slo caucionan a la nueva deuda hasta el monto de la

obligacin primitiva. Si la 1 obligacin era de 80.000, y la 2 de 90.000, slo garantiza
hasta 80.000, para resguardar los intereses de los otros acreedores del mismo deudor.

b) Tratndose de una novacin por cambio de deudor, la reserva no se va a producir

en los bienes del nuevo deudor, aunque este estuviese de acuerdo.

-.Renovacin de Prenda e Hipoteca.

Si no se hubiese producido la reserva de prenda e hipoteca por no haberse reunido

los requisitos, las partes pueden renovar estas garantas reales una vez que ya haya operado
la novacin, en este caso, las prendas e hipotecas sern totalmente nuevas, porque nada se
reserva, slo se constituyen nuevas garantas, y por lo tanto, es necesario cumplir con todos
los requisitos y solemnidades legales para constituir una prenda o hipoteca. Ej. En la
hipoteca hay que otorgar escritura pblica e inscribir en el registro de hipotecas y
gravmenes.

-.Novacin y Pago con Subrogacin.

En la novacin por cambio de acreedor, hay una figura parecida a la subrogacin, en

sta, el tercero que paga ocupar el lugar del acreedor, y cambi por tanto el sujeto activo.
En la novacin subjetiva por cambio de acreedor, ocurre algo semejante, porque el rol
activo de la relacin jurdica es distinto, pero:

En el pago con subrogacin, la relacin jurdica es la misma slo cambia el

acreedor. En la novacin por cambio de acreedor la relacin jurdica es nueva, es una
nueva obligacin que reemplaza a la anterior.

En el pago con subrogacin, el tercero que pag adquiere el crdito con todos sus
accesorios y garantas. En la novacin como la primera obligacin se extingue, tambin lo

674
hacen sus accesorios y garantas, a menos que haya una reserva de estos.

La subrogacin puede ser legal o convencional. En la novacin slo puede tener

lugar convencionalmente, o sea, que las partes convengan en modificar algn elemento de
la obligacin.

-.Novacin y Cesin de Crditos.

En la cesin de crditos, el acreedor transfiere su crdito a un tercero, la figura

tambin es parecida a la novacin por cambio de acreedor, pero hay diferencias:

El la cesin de crditos quien adquiere el crdito (cesionario), lo adquiere con todas

las garantas y accesorios que tena el cedente, en la novacin no es as.

La cesin de crditos siempre es solemne (se constituye por escrito, notificar al

deudor cedido o que este acepte). La novacin no est sometida a formalidad.

-.Referencia a la Asuncin de deudas.

La profesora P. Prado seala que tcnicamente no es un modo de extinguir las

obligaciones, sino que modifica la relacin obligacional, siendo esta modificacin de
carcter subjetiva, al igual que en la cesin de crditos. Slo enunciaremos su concepto,
para un mejor anlisis consultar los apuntes de la profesora P. Prado.

El profesor Gonzalo Figueroa Yaez la define como Aquella nueva figura por
medio de la cual, por un contrato celebrado entre las partes o por la ley, un nuevo deudor
subroga al originario en una deuda ya existente, quedando liberado este ltimo y
subsistiendo con el nuevo deudor la obligacin primitiva.

-.IV. La Transaccin: Art. 2446 CC.

Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o

precaven un litigio eventual, mediante concesiones recprocas.

-.V. La Remisin: Art. 1652 CC.

La remisin es un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor por el cual el primero

gratuitamente libera al obligado (perdonar, condonar.)

-.Requisitos:

1-. Acuerdo de voluntades (convencin).

2-. Capacidad para celebrar el acuerdo, que el acreedor tenga facultad para disponer de su

675
crdito, ya que abdica el mismo (ser titular y poder enajenar).

3-. Que el crdito sea disponible o que su renuncia no est prohibida.

4-. Que sea gratuita, porque si el acreedor recibe algo en compensacin estamos frente a
una dacin en pago.

-.Clases de remisin:

1) Segn su origen: Testamentaria o Convencional

a) Testamentaria: legado del crdito que hace el acreedor en su acto de ltima voluntad. El
testador le deja a su deudor este bien que consiste en el crdito.

b) Convencional: se produce por un acuerdo entre partes.

2) Total o Parcial: Segn se perdona la deuda o slo una parte de ella.

3) Segn la Forma:

a) Expresa: concebida en trminos formales explcitos y directos.

b) Tcita: ejecutar ciertos actos sealados por el legislador y que revelan inequvocamente
la voluntad de condonar la deuda.

-.Estos son:

1. Entrega voluntaria que hace el acreedor a su deudor del ttulo en que consta el crdito.

2. Destruccin voluntaria que hace el acreedor del ttulo.

3. Cancelacin voluntaria que hace el acreedor del ttulo.

El ttulo es el documento que da constancia de la obligacin, desde el punto de vista

de la ciencia jurdica, ac no hay remisin tcita, sino que presunta, porque los hechos de
los que se infiere los establece el legislador. Los hechos deben ser voluntarios, sino no hay
remisin.

-.Efectos:

1) Se extingue la deuda en todo o parte, segn la remisin sea total o parcial.

2) La remisin de la deuda involucra la extincin de las garantas. Pero si se remite la

deuda slo en parte y estaba caucionada con prenda e hipoteca se conservan stas en su
totalidad por la indivisibilidad de la prenda e hipoteca.

676
3) La remisin de la garanta, no implica la remisin de la obligacin, porque lo principal
no sigue la suerte de lo accesorio. Remitida la garanta, si el deudor es insolvente, se
extingue la garanta.

4) Si la obligacin es solidaria pasiva y el acreedor le condona la obligacin a uno de los

codeudores, no le puede cobrar a los dems deudores el todo, porque debe descontar la
cuota del deudor beneficiado.

-.Cancelacin:

Es distinto del pago (ste lo hace el deudor para extinguir la obligacin) el acreedor
cancela entregando un recibo al deudor o una carta de pago y da cuenta que la obligacin le
fue satisfecha.

-.VI. La Compensacin: Art. 1655 CC.

Pesamos dos obligaciones, se comparan y se extinguen ambas hasta aquella de

menor valor.

Es aquel modo de extinguir las obligaciones personales y recprocas existentes

entre dos partes hasta la concurrencia de la de menor valor.

Fundamentos:

1) Lgico-Racional: Si dos personas son recprocamente deudores y acreedores, lo

razonable es, que se haga un cotejo entre ambas deudas, y si ambas tienen el mismo monto,
se extinguen y si son distintos, se extingue hasta la de menor valor.

2) Jurdico: Dos personas recprocamente deudor y acreedor, si una le paga primero a su

acreedor, puede que este no le pague lo que le debe a quien ya satisfizo su crdito, por lo
tanto queda en pie de desigualdad, o que el que pago primero tuviere dificultad para
perseguir su crdito, porque los bienes con los que pag ingresaron al patrimonio del
acreedor y este tena otros acreedores que embargan esos bienes porque puede que sean
preferentes y por lo tanto, el primero que pago es perjudicado.

Clases de compensacin:

1-. Total: Ambas obligaciones son de igual monto.

2-. Parcial: Las obligaciones son de distinto monto y se extingue la de menor valor y
subsiste la mayor respecto de la diferencia.

3-. Legal: Se produce por el slo ministerio de la ley al reunirse los requisitos que esta
prescribe.

677
4-. Convencional: La que se produce por acuerdo entre partes a falta de compensacin
legal.

5-. Judicial: La que se produce en virtud de una sentencia de trmino dentro de un juicio
cuando se acoge la demanda y la reconvencin en la que se cobraban obligaciones de la
misma naturaleza.

-.Compensacin legal - requisitos:

1) Existencia de obligaciones personales recprocas.

a) Ambas partes deben ser deudores, recprocamente.

b) Deben ser personalmente deudores (un tutor no puede oponerle a su acreedor lo

que un deudor le debe a su pupilo). El mandatario no puede oponerle a su acreedor lo que
ste le debe a su mandante, pero el mandatario puede oponerle sus crditos al acreedor de
su mandante (colabora con el mandante prestndole el crdito que el apoderado tiene
contra el acreedor del mandante).

2) Que se trate de obligaciones equivalentes desde el punto de vista de su naturaleza.

Deben ser ambas obligaciones de gnero, porque si se trata de obligaciones de

especie o cuerpo cierto lo que debe cada una de las partes estara constituido por una cosa
distinta, y no se puede pagar al acreedor con una cosa distinta a la que se debe, por la
identidad del pago.

Conforme a esto, quedan fuera de una compensacin legal, obligacin de especie o

cuerpo cierto, obligacin de hacer y no hacer, slo es posible en obligaciones de gnero o
de cosas indeterminadas. La compensacin tendr su campo ms fructfero en obligaciones
de dinero.

3) Que ambas deudas sean actualmente exigibles.

4) Que se trate de deudas lquidas o liquidables.

Que su monto est determinado o que pueda determinarse con una simple operacin
aritmtica con los datos del ttulo.

5) Que ambas deudas sean pagadas en un mismo lugar.

Si lo son en lugares distintos, se alteran las normas sobre el pago, pero si son deudas de
dinero pagaderas en lugares distintos, puede operar la compensacin siempre que los gastos
de remesa de dinero, los soporte la persona cuya obligacin es pagadera en un lugar
distinto.

678
6) Que los crditos correlativos a las obligaciones sean embargables.

7) Que la ley no prohba la compensacin.

El que recibi una cosa en comodato o arrendamiento, no puede negarse a restituir

alegando que tiene un crdito contra el comodante, porque las obligaciones deben ser de
gnero y si es gratuito, no puede invocar una compensacin (Art.1655, 1656, 1657)

-.Compensacin Convencional: Lo normal es que se produzca porque no se han reunido

los requisitos de la legal, y deudor y acreedor salvan esto con una compensacin de comn
acuerdo.

-.Compensacin Judicial: La sentencia acoge la demanda y la demanda reconvencional.

Aqu, normalmente, se han demandado obligaciones que no estn lquidas, y la sentencia al
declarar la liquidez salva el requisito que faltaba para la compensacin legal.

Efectos:

1) Se extinguen obligaciones recprocas hasta la concurrencia de la de menor valor.

2) Se extinguen las garantas, pero si la compensacin fuere parcial, las garantas subsisten
en la parte insoluta, y si son prenda e hipoteca se mantienen en su totalidad para caucionar
el saldo.

Puede renunciarse a una compensacin legal?

S, porque mira al slo inters individual del renunciante. Opera por el slo
ministerio de la ley reunidos los requisitos, puede que se discuta si se renen o no los
requisitos, pero la sentencia no se pronuncia sobre la compensacin que establece la ley.

-.VII. La Confusin: Art. 1665 CC.

La confusin no slo ocurre en el derecho de las obligaciones, sino tambin en otros

mbitos:

a) Cuando se renen lquidos que pertenecen a distintos dueos, se forma una

mezcla y se confunden. Cuando se juntan ridos de distintos dueos, tambin hay confusin
y hay una comunidad.

b) En la propiedad fiduciaria cuando se renen en una misma persona la calidad de

propietario fiduciario y fideicomisario, se pone trmino a la propiedad fiduciaria y la
persona pasa a ser propietario absoluto.

c) En materia de usufructo, cuando se consolidan usufructuario y nudo propietario

679
en un solo ttulo y el ttulo es pleno.

d) En la servidumbre, cuando en una sola propiedad se renen la calidad de predio

dominante y sirviente, y la servidumbre expir.

e) En el derecho de las obligaciones: La confusin es un Modo de extinguir las

obligaciones por la reunin en una sola persona las calidades de deudor y acreedor. Se
destruye el vnculo obligacional que supone la existencia de dos sujetos (acreedor y
deudor).

-.Clases:

A) Sucesin por causa de muerte:

1. Muere el acreedor y su heredero pasa a ser el deudor.

2. Muere el deudor y su heredero pasa a ser el acreedor.

3. Mueren acreedor y deudor y a ambos los hereda una misma persona.

4. Muere el acreedor y ste por testamento le leg su crdito a su propio obligado.

B) Por acto entre vivos:

-.El acreedor transfiere su crdito al deudor.

-.Efectos:

La obligacin se extingue y se extinguen todas sus garantas y accesorios.

Qu pasa si despus de la confusin quedara sin efecto el acto por el cual se produjo?

1. Unos dicen que desaparecen los efectos porque hubo apariencia de confusin.

2. Otros dicen que el vnculo obligacional ya se extingui.

-.VIII. Prdida de la Cosa que se Debe. Art. 1670 CC.

Requisitos:

1. Que la obligacin se refiera a una especie o cuerpo cierto.

2. Que la cosa perezca. La especie o cuerpo cierto perece en los siguientes casos:

-.Si se destruye totalmente, si se destruye parcialmente la obligacin subsiste en el resto.

680
-.Si la cosa deja de estar en el comercio humano y no es idneo para ser objeto de una
relacin jurdica.

-.Si se ha perdido ignorndose si existe.

-.Si pierde la cosa la aptitud para el fin que corresponda a su naturaleza o para el fin para el
que se contrato.

3. Que la prdida sea fortuita, si es imputable al deudor la obligacin subsiste, pero cambia
de objeto (precio ms indemnizacin).

Qu pasa si voluntariamente el deudor destruye una especie o cuerpo cierto

ignorando que esa cosa era debida a otro?

Es imputable, segn el cdigo, se debe el precio sin indemnizacin de perjuicios.

Moreno se pregunta Cundo el deudor no sabe que debe la especie o cuerpo cierto? Pedro
debe un jarrn, muere y lo hereda su hijo, pero no saba que deba el jarrn, el hijo cree que
la preocupacin de Pedro por el jarrn lo llev a su muerte y lo destruye, y luego se entera
que su padre lo deba, ac no hubo culpa ni dolo, y slo se debe el precio.

Efectos: Se extingue la obligacin y las garantas que estaban caucionndola y tambin sus
accesorios.

La prdida de la cosa que se debe es un MdE las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el
cdigo no se refiere a obligaciones de hacer o no hacer.

Requisitos para que se extinga una obligacin de hacer:

a) Imposibilidad absoluta de ejecucin que no puede ejecutarse ni por el deudor, ni por un

tercero a expensas del deudor.

b) Que la imposibilidad sea fortuita, si fuere por culpa del deudor, procede el cumplimiento
de la obligacin de una manera sustitutiva o de reemplazo.

Obligacin de no hacer:

En principio parece difcil la imposibilidad absoluta, pero es factible, Ej. Una

persona se obliga a no construir en un predio un edificio hasta cierta altura, pero una
disposicin administrativa dice que en ese predio hay que construir edificios ms altos de
lo que se haba comprometido.

Ac se aplica el mismo criterio de las obligaciones de hacer, porque el no hacer es

tambin un hecho, el abstenerse de algo. (Art. 1670, 1672, 1676, 1678, 1679).

681
 -.IX. Declaracin de Nulidad o Rescisin.

-.X. Evento de la Condicin Resolutoria.

-.XI. Prescripcin: Art. 2492 CC.

El CC reglamenta la prescripcin en el ttulo 42 (ltimo) del libro 4, lo reglamenta

unitariamente, porque disciplina las dos formas de prescripcin, la adquisitiva y la
extintiva. Esto porque:

a) Al final del CC ya que despus de haber contemplado en el resto del CC los derechos
sustantivos, incluy esta institucin que da garanta o seguridad a la relacin jurdica.

b) Unitariamente porque:

1. Sigui al CC Francs.

2. Ambas prescripciones tiene elementos comunes (transcurso del tiempo, inercia del titular
del derecho real si es adquisitiva y del acreedor si es extintiva).

3. Presenta reglas comunes. Ej. El orden, comienza estableciendo requisitos comunes a toda
prescripcin, aplicndose a la prescripcin adquisitiva (ordinaria y extraordinaria) y a la
prescripcin extintiva (largo y corto plazo).

-.Fundamento de la prescripcin:

Ha sido objeto de anlisis y crticas, se dice que no hay una explicacin verdadera
para la prescripcin adquisitiva y extintiva, esto excede lo jurdico llegando a aspectos de
tica y filosofa, Por qu me voy a hacer dueo de algo sin esfuerzo que lo justifique, o
porqu quedar libre de una deuda si nada he hecho para extinguirla?

La prescripcin hace dueo al poseedor sin contraprestacin y deja libre al deudor

sin que deba desprenderse de algo.

-.Los fundamentos son distintos y no son excluyentes:

1. Es una sancin a la inercia:

-.a) La prescripcin adquisitiva es una sancin para la inercia del dueo y otro titular de un
derecho real que no reclam oportunamente.

-.b) La prescripcin extintiva es una sancin para el acreedor que nunca exigi el pago.

2. Es una consolidacin de una situacin fctica, el orden, la vida social, exige

que haya un momento en que se ponga fin a la incertidumbre, y lo que aparece como

682
realidad, tome matiz de juridicidad, porque:

-.a) Llegue la poca en que el poseedor sea considerado efectivamente dueo.

-.b) Es necesario que el que aparenta no ser deudor quede liberado del vnculo.

3. Seguridad y certeza jurdica:

-.a) Atendido al largo tiempo transcurrido, se presume que el poseedor adquiri el dominio
y por eso el propietario no reclamo.

-.b) Por el tiempo se presume que el deudor pago la obligacin y por eso el acreedor no
demanda.

4. Es una presuncin de renuncia o abandono.

-.a) Si el propietario no reclama su derecho real de dominio, se entiende que ha

abandonado.

-.b) Si el acreedor no reclam su crdito hay que presumir que ha renunciado.

5. Es una consolidacin necesaria para el desenvolvimiento de la vida en comn

porque no es posible:

-.a) Que una persona deje transcurrir largo tiempo sin hacer valer su derecho real de
dominio.

-.b) Que un acreedor deje transcurrir largo tiempo sin reclamar el pago.

El que aparenta ser dueo, tendr calidad de dueo, el que aparenta ser libre, tendr la
calidad de no deudor y hay que respetar las apariencias.

-.Reglas comunes a toda prescripcin: (Prrafo I, ttulo 42, libro 4).

Debe ser alegada; Puede ser renunciada; Corre a favor y en contra de toda clase
de personas.

1. Debe ser alegada: El que quiere aprovecharse de la prescripcin debe alegarla porque el
juez no puede declararla de oficio (Art. 2493).

-.Razones de la regla:

Desde luego hay una razn de orden tico, porque la prescripcin siempre ha sido discutida,
el legislador quiere que quien quiera aprovecharse de ella, se enfrente a este dilema tico y
si lo asume lo alegue.

683
-. La prescripcin requiere de requisitos que deben acreditarse en juicio.

-. Porque estamos en el mbito del proceso civil y el impulso le corresponde a las partes.

-.Excepcin:

Prescripcin de la accin ejecutiva, el CPC dice que el juez examinar el ttulo y si

tuviere ms de 3 aos denegar la ejecucin, art. 442 CPC. Cuestin: Qu ocurre cuando
la accin proviene de un cheque donde la accin prescribe en 1 ao? Unos dicen que debe
declararse de oficio, otros, que la prescripcin es una situacin excepcional y deben
reunirse todos los requisitos y ser alegada, salvo que la ley diga lo contrario, o sea que
tenga ms de 3 aos.

Cmo debe ser alegada la prescripcin?

a) Prescripcin adquisitiva: Puede ser alegada por la interposicin de una demanda,

accin (se hace valer en la propia demanda,), y si la quiere hacer valer el demandado se
alega en la demanda reconvencional.

La necesidad que la prescripcin adquisitiva se invoque mediante una demanda

radica en que es un hecho que debe ser discutido con amplitud, hacerlo valer en un juicio
con tramitacin incidental no permite su amplia discusin.

La doctrina minoritaria sostiene que la prescripcin puede hacerse valer tanto como
accin y como excepcin, porque el CPC establece que ciertas excepciones se pueden
hacer valer durante toda la secuela del juicio (en 1 instancia antes de la citacin para or
sentencia y en 2, antes de la vista de la causa) y entre stas est la prescripcin y dicen que
el cdigo no distingue si es una prescripcin adquisitiva o extintiva y si se puede oponer la
excepcin de prescripcin durante toda la secuela del juicio, y se tramitar incidentalmente.

b) Prescripcin extintiva: Puede hacerse valer como excepcin en juicio ordinario o

ejecutivo, segn cul sea la tramitacin. La doctrina minoritaria dice que tambin puede
hacerse valer como accin.

La postura mayoritaria sostiene que si el deudor quisiera invocar la prescripcin

extintiva como accin no tendra inters y si no hay inters, no hay accin porque
significa que al deudor no le estn cobrando judicialmente la accin, y si el acreedor no
hace valer su accin, el deudor no es perturbado, y no tiene inters en que se declare la
prescripcin. Pero eso es as a simple vista, porque: si una persona tiene garantizada una
deuda con una prenda, una hipoteca o una fianza, es cierto que al deudor no le estn
cobrando, pero ste s tiene inters en la declaracin para que expire la prenda, la hipoteca o
la fianza, porque si quiere venderlo le exigirn que no tenga caucin, y si se extingue la
accin tambin las garantas, o que el fiador lo pida para liberarse de la obligacin. As las

684
cosas, el deudor s tiene inters aunque no haya sido demandado.

2. Puede ser renunciada: La prescripcin mira slo al inters particular del prescribiente y
puede renunciarse si es adquisitiva, si es extintiva el nico que obtiene ventaja es el deudor
que queda liberado del vnculo obligacional. Siendo as, la prescripcin es renunciable en
los trminos del art. 12 CC.

Cmo se renuncia?

-.Expresamente: Concebido en trminos formales, explcitos y directos.

-.Tcitamente: Cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueo o del acreedor (Art. 2494). El CC da ejemplos:

-.Prescripcin adquisitiva: renuncia tcitamente el poseedor que va donde el dueo y pide

tomar la cosa en arrendamiento.

-.Prescripcin extintiva: el que debiendo dinero paga intereses o va donde su acreedor y

pide algn plazo para el pago.

-.Requisitos para renunciar:

1) La prescripcin debe estar cumplida: Antes de cumplida no puede haber renuncia, est
prohibida la renuncia anticipada de la prescripcin, porque si se pudiere hacer, el
contratante que tuviere mayor poder econmico o de negociacin le exigira a su
contraparte que renuncie, desapareciendo todas las precauciones que el legislador tom en
esta materia.

2) Tener capacidad para enajenar: (Art. 2495) Cuando el poseedor renuncia a la

prescripcin decidiendo no transformarse en dueo, se asimila a que estuviere enajenando
la cosa, porque al renunciar no va a ser dueo, y cuando uno no es dueo, est enajenando,
y cuando el deudor renuncie a la prescripcin es como que si se estuviera obligando de
nuevo, porque si no renuncia, la obligacin no existira y no seguira obligado.

La renuncia slo puede tener lugar una vez cumplida, antes de cumplirse los actos
que pudieren configurar una renuncia, tipifican la interrupcin de la prescripcin.

3. Corre a favor y en contra de toda clase de personas: Justificacin de orden histrico, en

el Derecho Medieval, ciertas instituciones estaban al margen de la prescripcin, hoy opera a
favor y en contra de toda clase de personas, sean municipalidades, iglesias, Estado, etc. Es
democrtico (Art. 2497).

-.Prescripcin Extintiva.

685
 El CC define unitariamente la prescripcin extintiva y adquisitiva en el art. 2492:
Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos
por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

-.Naturaleza:

El art. 1567 n 10 que enuncia los MdE contempla la prescripcin, sin embargo,
ocurre que la prescripcin no extingue las obligaciones, sino que extingue la accin del
acreedor para exigir el cumplimiento de la prestacin.

a) El art. 2492 dice que es un MdE acciones y derechos ajenos, no es un modo de extinguir
obligaciones.

b) El art. 2514 se refiere tambin a esta prescripcin que extingue acciones y derechos
ajenos y no que extingue las obligaciones.

c) El prrafo III ttulo 42 sobre prescripcin, dice: De la prescripcin de las acciones

judiciales y el prrafo IV se refiere a la prescripcin de accin de corto tiempo y no que
prescriben las obligaciones.

d) El art. 1470 contempla como obligaciones naturales las obligaciones civiles extinguidas
por la prescripcin, pero al ser natural no hay accin, mas la obligacin subsiste como
natural, as si el deudor natural paga, el acreedor puede retener el pago, si la obligacin se
hubiese extinguido, el pago no tendra causa, por lo tanto, las obligaciones subsisten como
puras o meramente naturales.

Quin puede alegar la prescripcin extintiva?

El deudor mismo, un codeudor (obligacin solidaria pasiva), el fiador, si el deudor

principal no ha alegado, el fiador puede hacerlo (Art. 2496).

Puede alegar el tercer poseedor de una finca hipotecada?

Una persona tiene una deuda y en garanta de esa obligacin, un tercero que es
dueo de una finca, constituye una hipoteca puede alegar la prescripcin para liberar su
finca de la hipoteca? El cdigo no lo dice, pero creemos que no hay inconveniente para que
lo haga.

-.Requisitos para la prescripcin extintiva: Son tres:

1-.Transcurso del tiempo.

2-.Silencio de la relacin jurdica.

686
3-.Otros requisitos: que la accin sea prescriptible y que se alegue la prescripcin.

1. Transcurso del tiempo: El devenir temporal produce consecuencias de derecho, la

consecuencia ms importante es la prescripcin, sea adquisitiva o extintiva y en este caso
liberar al deudor del vnculo con el acreedor.

-.Esta prescripcin se clasifica segn el tiempo en prescripcin extintiva de largo y corto

tiempo.

-.Cmputo del tiempo: En la prescripcin extintiva se aplican las normas del CC con
respecto al cmputo de los plazos:

-. Los plazos han de ser completos y corrern hasta la medianoche del ltimo da del plazo.

-. Los plazos de meses y aos deben comenzar y terminar en un da que tenga el mismo
nmero.

-. Los plazos de das son corridos, o sea cuentan incluso los feriados (Art. 48, 49, 50).

Quin establece los plazos de prescripcin?

En principio el legislador, excepcionalmente las partes pueden fijar los plazos de

prescripcin, as ocurre:

-.Pacto Comisorio que prescribe en el plazo prefijado por las partes, siempre que no pase de
4 aos, art.1880 inc.1.

-.Accin de Retroventa, prescribe en el plazo que las partes fijen. Art. 1885 inc.1.

-.Accin redhibitoria, art.1866.

Pueden las partes disminuir los plazos de prescripcin, ej. Pacto Comisorio, no se puede
renunciar anticipadamente a la prescripcin.

Si en un Pacto Comisorio el plazo fuere de un da, acaso no estn renunciando

anticipadamente a la prescripcin? (Art. 1880 y 1885)

Loa autores dicen que se puede disminuir los plazos cuando la ley lo dice, pero otros dicen
que tambin pueden ampliar los plazos de prescripcin, pero no es posible, porque podran
convenir cien aos que tambin sera es una renuncia anticipada y ningn contratante
podra beneficiarse con la prescripcin.

Desde cundo se cuentan los plazos?

Prescripcin extintiva: Por regla general desde que la obligacin se ha hecho exigible.

687
Excepcin:

-.Pacto Comisorio, se cuenta desde la celebracin del contrato.

-.Accin de Retroventa, desde la celebracin del contrato.

-.Accin Redhibitoria, se cuenta desde la entrega real de la cosa vendida.

-.Accin de Reforma del Testamento, que corresponde a los legitimarios, se cuenta desde
que ellos tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

2. Silencio de la relacin jurdica: La prescripcin extintiva parte de la base de una

inactividad del acreedor y como el acreedor est en situacin de inercia, no cobrando lo que
corresponde, la ley lo sanciona con la prescripcin de la accin, o la ley presume que
renuncia a su derecho, o bien que se extingui la obligacin de un modo distinto al pago.

-.Es necesario que exista una situacin esttica de la relacin jurdica. El silencio lo puede
romper el acreedor, deudor o la ley:

-Lo rompe el acreedor cuando reclama judicialmente su derecho. (Interrupcin civil.)

-Lo rompe el deudor cuando reconoce expresa o tcitamente la existencia de la obligacin.

(Interrupcin natural.)

-Lo rompe el legislador cuando dispone que la prescripcin no corre a favor de los
impedidos. (Suspensin de la prescripcin.)

El silencio de la relacin jurdica consiste en la ausencia de la interrupcin y de la

suspensin de la prescripcin.

-.Interrupcin de la Prescripcin.

Es la prdida de todo el tiempo de prescripcin transcurrido por el hecho de

reclamar el acreedor judicialmente su derecho o por la circunstancia de reconocer el
deudor expresa o tcitamente la obligacin.

-.Existe una interrupcin civil y una natural:

1. Interrupcin civil:

Se produce cuando el acreedor pone fin a su inactividad reclamando judicialmente su

derecho; Requisitos:

a-. Demanda Judicial.

688
b-. Notificacin Legal.

a) Demanda Judicial: Es indispensable que el fin de la inactividad del acreedor se refleje

en una intervencin en Tribunales de Justicia, por lo tanto, todo reclamo perentorio o
aireado que realice el acreedor en una actuacin al margen de los Tribunales, no
interrumpen la prescripcin.

Qu sentido tiene la expresin demanda judicial? dos ideas:

Se ha sostenido que la demanda judicial que interrumpe civilmente la prescripcin

debe referirse al libelo del art. 254 CPC.

Proponen un concepto ms amplio de demanda judicial, entendiendo que interrumpe

la prescripcin no slo la enunciacin del art. 254 CPC, sino tambin otras actuaciones
judiciales que revelan que el acreedor puso fin a su inercia.

Ej. El acreedor pide una medida prejudicial o en un proceso ejecutivo, el acreedor pide una
gestin preparatoria de la va ejecutiva, o el acreedor impetra un privilegio de pobreza.

Pensamos que el CC se refiere a la demanda judicial, est exigiendo la actuacin del

art. 254 CPC, los que dicen que hay un concepto ms amplio sealan que el CC no defini
la demanda judicial y por lo tanto, hay que darle su sentido natural y obvio concluyendo
que es cualquier peticin ante Tribunales.

Nosotros decimos que el concepto de demanda judicial debe ser establecido por la
ciencia jurdica, porque no es cierto que hay que aplicar el sentido natural y obvio, porque
la palabra hay que tomarla en el sentido que dan los procesalistas y segn ellos es un escrito
en que se hace una peticin que rene los requisitos del art. 254 CPC.

Diferencia con la Prescripcin Adquisitiva: Cuando el CC se refiere a la

interrupcin de la prescripcin extintiva, emplea exactamente la expresin demanda
judicial, en cambio cuando se refiere a la interrupcin de la prescripcin adquisitiva,
entiende por tal, todo recurso judicialmente intentado por el que se pretende dueo contra el
poseedor, o sea, hay una diferencia de nomenclatura (art. 2518 prescripcin extintiva, art.
2503 prescripcin adquisitiva).

El art. 2518 dice que la demanda judicial interrumpe la prescripcin, salvo los casos
del art. 2503, si el concepto de demanda judicial del 2518 fuere el mismo que recurso
judicial del 2503, el legislador debi haberse remitido totalmente al 2503, si el concepto
fuere igual, no tiene sentido que se remita slo a los casos de excepcin. O sea el concepto
de interrupcin es distinto, por consiguiente el CC exige una demanda en trminos del 254
CPC.

689
b) Notificacin Judicial: Debe haberse notificado al deudor segn la ley.

Qu pasa si el Tribunal es incompetente? La jurisprudencia dice que la demanda deducida

ante un Tribunal incompetente, interrumpe la prescripcin y el acreedor no pierde su
accin.

-.Casos en que la demanda judicial no interrumpe la prescripcin:

El art. 2518 se remite al art. 2503 y ste contempla casos en que la demanda no interrumpe
la prescripcin:

-.Si no ha sido legalmente notificado.

-.Si el demandante se ha desistido de la demanda (prdida de la accin).

-.Abandono del proceso judicialmente declarado (aunque el CC dice instancia)

-.Si se ha dictado sentencia absolutoria o que rechaza la demanda.

-.Relatividad de la interrupcin de la prescripcin:

De haber varios acreedores (obligacin simplemente conjunta), la interrupcin de la

prescripcin por la interposicin de la demanda, slo beneficia al acreedor que interpuso la
accin.

-.Excepcin:

-.Cuando se trata de una obligacin solidaria.

-.Cuando se trata de una obligacin indivisible.

En las obligaciones solidarias la interrupcin de la prescripcin que benefici a un

acreedor beneficia tambin a los dems y la que perjudica a un deudor, perjudica a los
dems, lo mismo ocurre con las obligaciones indivisibles (art. 2519, 1529).

-.Efectos de la interrupcin:

La interrupcin, sea natural o civil, produce como consecuencia la prdida de todo

el tiempo de prescripcin que haba transcurrido, por lo tanto, si el plazo de prescripcin
fuere de 5 aos y a los 4 aos 6 meses el acreedor demanda, el deudor pierde los 4 aos 6
meses que haba ganado y de iniciarse un nuevo perodo a ste no se le puede sumar el
tiempo anterior porque ya lo perdi.

690
 2. Interrupcin Natural y Renuncia Tcita de la Prescripcin:

La renuncia tcita: Se produce cuando el que puede alegarla (la prescripcin) manifiesta
por un hecho suyo el derecho del dueo o del acreedor, (en este caso slo el derecho del
acreedor, porque estamos en la prescripcin extintiva) por lo tanto, es el reconocimiento del
derecho del acreedor, por ej. hacer abonos, pagar intereses o pedir plazos.

La interrupcin natural Se produce cuando el deudor expresa o tcitamente reconoce la

existencia de la obligacin y los hechos son los mismos que constituyen una renuncia de la
prescripcin.

Cmo se distingue cuando hay Renuncia Tcita e Interrupcin Natural?

El elemento temporal permite la diferencia, la renuncia se produce slo una vez que la
prescripcin est cumplida, y la interrupcin se produce cuando la prescripcin est
corriendo y se le hace perder al deudor el tiempo ganado.

-.Suspensin de la prescripcin:

Es aquella detencin del curso de la prescripcin establecida por la ley a favor de ciertas
personas que por s solas no pueden hacer valer sus derechos esto por todo el tiempo que
dure la causal que lo motiva.

-.Si se compara con la interrupcin:

-. La interrupcin hace perder todo el tiempo anterior, la suspensin slo hace perder el
tiempo que dura la causal y cuando termina la causal sigue corriendo y suma el tiempo
anterior.

-. La interrupcin es obra del deudor, cuando es natural o del acreedor cuando es civil. La
suspensin es obra de la ley.

-. La interrupcin se funda en la inactividad del acreedor y deudor. La suspensin se funda

en la necesidad de proteger a aquellas personas que no pueden hacer vales sus derechos por
s mismos.

A favor de quines se suspende la prescripcin? Art. 2509.

1. Los menores, dementes, sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender
claramente, quienes estn bajo patria potestad, bajo tutela o curadura.

2. Mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, a menos que se encuentre separada
judicialmente.

691
Los 1 son incapaces, la ley dice que los tutores y curadores tendrn especial cuidado de
interrumpir las prescripciones de sus pupilos, pero la ley tambin establece la suspensin.
(Art. 409.)

La 2, el fundamento no es la capacidad, ya que la mujer casada es plenamente capaz en

virtud de la ley 18.802, sino que ella no administra sus propios bienes y por lo tanto, no
podra hacer valer sus derechos, porque le compete al marido, pero si estuviere separada
judicialmente, la mujer toma la administracin de sus bienes y a su favor no hay
suspensin.

(-.La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.)

Efectos: Se detiene el transcurso de la prescripcin por todo el tiempo que dure la causal
que le sirve de fundamento, desaparecida sta, empieza a correr nuevamente y el nuevo
tiempo se adiciona al anterior.

3. Otros requisitos legales:

-.Que la accin sea prescriptible; Necesidad de la alegacin.

a) Accin prescriptible:

En principio, las acciones son prescriptibles, excepcionalmente no los son y para esto, es
necesario que la ley lo establezca. Ej.

-. Accin de reclamacin de la calidad de hijo, padre o madre (art. 320).

-.Denuncia de obra ruinosa, no prescribe mientras exista el peligro que se quiere prevenir.

-.Ninguna prescripcin se aceptar a favor de obras que corrompan el aire y lo hagan

conocidamente daoso (principio de derecho ambiental incorporado al cdigo en 1855)

-.Accin de demarcacin de dos predios.

-.Accin de nulidad del matrimonio.

-.Accin de divorcio.

-.Accin de particin.

b) Que se alegue la prescripcin:

El cdigo en las reglas comunes, exige que se alegue, porque el juez no puede declararla de
oficio y quien se quiere beneficiar de ella debe invocarla.

692
 -.Clases de Prescripcin Extintiva.

Segn el elemento tiempo, se clasifica en prescripcin extintiva de largo tiempo y

prescripcin extintiva de corto tiempo.

Cul es el plazo que se necesita para alegar la prescripcin?

a) Prescripcin de largo tiempo:

1. Prescripcin de acciones accesorias: Se trate de una accin personal o una accin real,
prescribe en el mismo plazo en que prescribe la accin principal, por consiguiente la accin
para hacer efectiva la obligacin del fiador prescribe en el trmino en que prescribe la
obligacin afianzada, y lo mismo ocurre con la prenda e hipoteca.

No puede ser de otra forma porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y si

lo principal esta extinguido por prescripcin tambin lo est la accin accesoria y cualquier
otra conclusin es absurda, en efecto si la accin accesoria prescribiera en un tiempo menor
que la obligacin principal, en la diferencia, la obligacin principal carecera de caucin y
sta se pidi para asegurar la obligacin principal, si la accin accesoria prescribiese en un
tiempo mayor que la obligacin principal, en la diferencia existira una caucin de una
obligacin que ya no existe.

2. Acciones principales: Distincin:

-.Acciones personales: las que nacen de derechos personales o crditos:

-.Accin ejecutiva: prescribe en 3 aos transcurridos, subsiste por 2 aos ms como accin
ordinaria.

-.Accin ordinaria, prescribe en 5 aos.

Los plazos se cuentan desde que la obligacin se ha hecho exigible.

-. Acciones provenientes de derechos reales o acciones propietarias:

-.Accin Reivindicatoria: La que tiene el dueo de una cosa singular de la que no est en
posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela. Es la accin que
protege al derecho de dominio.

El dominio es un derecho que no se extingue por su no ejercicio, pero si corre es riesgosa la

inercia del dueo frente a la prescripcin del poseedor. La accin reivindicatoria no se
extingue por la prescripcin extintiva, el solo transcurso del tiempo no lo har expirar y se

693
extingue cuando el poseedor adquiere el dominio en virtud de la prescripcin adquisitiva.

Cmo lo dice el Cdigo?

Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin

adquisitiva del mismo derecho (art. 2517).

Al revs sera, la prescripcin adquisitiva de un derecho extingue la accin para

reclamarla y ese es el mecanismo verdadero o sea, cuando se adquiere el derecho de
dominio por la prescripcin adquisitiva, se extingue la accin reivindicatoria.

En qu plazo prescribe la Accin Reivindicatoria?

En los plazos necesarios para que opere la prescripcin adquisitiva, estos son:

-.Cosa mueble, se adquiere por prescripcin ordinaria en 2 aos de posesin.

-.Cosa inmueble, se adquiere por prescripcin ordinaria en 5 aos de posesin.

-.Cosa mueble o inmueble, se adquiere por prescripcin extraordinaria en 10 aos.

Al derecho real de herencia lo protege la accin de peticin de herencia, ste est sujeto al
mismo mecanismo que el 2517 y se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho
real de herencia.

Plazos: Prescripcin de 10 aos, que en el caso del art. 704 N 4, se reduce a 5 aos (art.
2512).

Derecho real Usufructo, Uso y Habitacin, los derechos reales usufructo, uso y habitacin
en lo que se refiere a las respectivas acciones, pueden extinguirse de dos maneras:

-. Art. 2517, o sea, porque otra persona por prescripcin adquisitiva, adquiere el derecho
real usufructo, uso o habitacin.

-. Por el no ejercicio de su derecho, aplicacin de la prescripcin extintiva.

Explicacin: El cdigo no seala que las acciones que protegen los derechos se
extinguen por prescripcin extintiva, pero los autores y la jurisprudencia lo han resuelto
afirmativamente de la siguiente forma.

En los casos de usufructo, uso y habitacin, nos encontramos con la coexistencia de

dos derechos reales, uno el derecho que tiene el propietario y el derecho que tiene el
usufructuario, usuario o habitador.

Si el propietario no le respeta su derecho a estos titulares, su obligacin va a

694
prescribir en el evento que los titulares no ejercen la accin correspondiente y la regla
general respecto de las acciones ordinarias, es que prescriben en 5 aos, por lo tanto si el
propietario durante 5 aos no respeta el derecho del usufructuario, usuario o habitador y
stos no reclaman su derecho, la obligacin del dueo se extingue y por lo tanto, no hay
accin porque expir por el transcurso del tiempo (Art. 2515).

Derecho de Servidumbre Activa, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio

de distinto dueo. Este derecho real de servidumbre se extingue de dos maneras:

-.Aplicando el 2517 (consecuencia de la prescripcin adquisitiva a favor del poseedor).

-.Por el no uso de la servidumbre, o sea, por haber dejado de gozar de la servidumbre por
un perodo de 3 aos, en este caso, opera directamente la prescripcin liberatoria (Art. 885).

Desde cundo se cuentan los 3 aos? Distincin:

-.Si es discontinua, desde que han dejado de gozarse.

-.Si es continua, desde que ha habido un hecho contrario a la servidumbre.

Precisin: No todas las servidumbres se pueden adquirir por medio de prescripcin

adquisitiva y por lo tanto, no operara el art. 2517, y son:

-.Discontinuas de toda clase.

-.Continuas pero inaparentes.

Slo pueden adquirirse en virtud de un ttulo y nunca mediante una prescripcin

adquisitiva y ni el goce inmemorial bastar para constituirlas (Art. 882).

-.Art. 2511: Las prescripciones de largo tiempo s se suspenden y aquella suspensin dura
mientras lo haga el inconveniente, teniendo un plazo mximo de 10 aos aunque el
inconveniente en que se funda se mantenga (a diferencia de las de corto tiempo).

b) Prescripcin de corto tiempo 3, 2 y 1 ao: Art. 2521.

-. 3 aos la accin a favor y en contra del fisco, municipalidades, por impuestos

municipales o fiscales devengados. Sin embargo el plazo se ampla por el cdigo tributario,
si el impuesto proviene de una declaracin incompleta o maliciosamente falsa. La
prescripcin es de 6 aos. El mismo plazo de 6 aos rige en el impuesto a las herencias,
asignaciones y donaciones si no se hubiere solicitado la declaracin provisoria o definitiva
del impuesto.

-. 2 aos la accin de los profesionales por concepto de sus honorarios profesionales. La

695
jurisprudencia ha determinado que estos 2 aos se cuentan desde que se concluyeron los
servicios profesionales y no desde que se encarg o realiz la mayor parte.

-. 1 ao la accin por el precio de los artculos que se venden al menudeo, son acciones
que corresponden a los proveedores artesanos.

-. 1 ao la accin que corresponde a servicios que se prestan peridicamente o

accidentalmente. Ej. Posaderos, acarreadores, barberos, etc.

-.Caractersticas de estas acciones:

1) No se suspenden. A diferencia de las prescripciones de largo tiempo. Art. 2511, en

relacin al art. 2509.

2) Si se interrumpen, casos:

-.Si ha habido pagar o reconocimiento de la obligacin por escrito. El deudor por un

documento reconoce que existe.

-.Si se ha concedido por el acreedor un plazo de espera.

-.Si ha habido requerimiento. El cdigo se refiere a un requerimiento, en las de largo

tiempo, era necesario un requerimiento judicial. Ac el concepto es ms amplio y un
requerimiento es suficiente, aunque no sea demanda, pero los autores dicen que debe ser
judicial aunque la ley no lo diga (La doctrina an lo estudia).

-.Efecto especial de la prescripcin de corto tiempo:

A una prescripcin de corto tiempo interrumpida la sigue una prescripcin de

largo tiempo, porque las prescripciones de corto tiempo se fundan en la idea que
normalmente el pago se hace de inmediato (presuncin de pago), por eso tambin se llaman
presuntivas de pago, si se interrumpe, se rompe la presuncin y le sigue una prescripcin
de largo tiempo y esto es una intervencin, por consiguiente, la intervencin de la
prescripcin consiste en que a una prescripcin de corto tiempo interrumpida, le sigue una
prescripcin de largo tiempo. Se pierde el plazo de 3, 2 o 1 ao y ahora, si es ordinario
necesitar 5 aos o 3 aos si es ejecutiva.

Qu ocurre en materia de prueba?

Segn el Onus Probandi, incumbe probar la extincin de la obligacin al que alega

que se ha extinguido, pero ac, en estricto rigor, el acreedor quedo sin accin y el deudor
que alega la liberacin del vnculo, debe probar la concurrencia de la prescripcin y el
cumplimiento de sus requisitos.

696
 Concretamente, el deudor debe acreditar el transcurso del tiempo, porque los
dems requisitos son un asunto de derecho.

Si se quiere sostener por parte del acreedor que el tiempo no est cumplido porque
ha habido en su favor una interrupcin de la prescripcin que hizo perder el tiempo anterior
o por una suspensin, porque era una persona que no poda hacer valer sus derechos, el
acreedor deber probar esto en juicio (prrafo 3, ttulo 42, libro 4 CC, art. 2514 al 2524).

-.Otras prescripciones del Cdigo Civil.

Son especiales y son:

-. Accin Redhibitoria por vicios ocultos de la cosa comprada:

-.Cosa mueble: 6 meses.

-.Cosa inmueble: 1 ao.

- .Acciones Posesorias, que tienen por objeto proteger la posesin de los bienes races y
derechos reales constituidos en ellos. Prescriben en 1 ao.

-. Accin de Reforma del Testamento: 4 aos contrados desde que los legitimarios
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

-.Accin de Nulidad Relativa, prescribe en 4 aos, el cmputo es distinto segn si la razn

es error, fuerza, dolo o la incapacidad relativa.

-.Relacin entre la prescripcin extintiva y la caducidad de un derecho. (P.

Prado).

Caducidad: Alude sta a un efecto que se presenta cuando un derecho no es

ejercitado por su titular (titular se presenta inactivo), generando una prdida del derecho,
siendo para algunos autores como una especie de sancin. El cdigo no contempla normas
generales de esta materia.

La caducidad opera por el slo ministerio de la ley (Ipso iure), observndose como
una especie de plazo fatal para ejercer el derecho.

-.Diferencias con la prescripcin:

1) La prescripcin extintiva trae aparejada la prescripcin de la accin, la caducidad hace

perder el derecho en s.

2) La prescripcin por regla general requiere ser alegada, la caducidad no requiere ser

697
alegada, el juez slo lo corrobora.

3) La caducidad no se puede interrumpir ni suspender.

4) La caducidad no puede ser renunciada.

Por ej. los plazos para la impugnacin de la paternidad.

-.Anlisis comparativo entre la Prescripcin Extintiva y la Prescripcin

Adquisitiva.

A) Elementos comunes:

1) Reglas comunes: Hay instituciones y reglas que son comunes para la

prescripcin, sea extintiva o adquisitiva; la necesidad de alegarla, la prohibicin de
renuncia, que corre a favor y en contra de todas las personas.

2) Requisitos comunes: Ambas necesitan:

a. Transcurso del tiempo. La prescripcin opera al cumplirse un plazo.

b. Inactividad de al menos una de las partes. El dueo no acciona de reivindicacin

mientras paralelamente otro empieza a poseer su bien; el acreedor no acciona contra el
deudor. Podramos decir que ni el dueo ni el acreedor no interrumpen (civilmente) la
prescripcin que corre en su contra.

Recordemos tambin que ambas presentan instituciones comunes, como la

interrupcin y la suspensin.

3) Su fundamento: Es muy semejante en ambas, pues tienden a la estabilizacin de

los derechos y relaciones jurdicas, y en las dos hay una inactividad de la persona contra
quien se prescribe.

4) Para Abeliuk, la prescripcin adquisitiva es tambin extintiva de la accin de

quien ha perdido su derecho. Ya vimos que hay ciertas acciones reales, por ej. la
reivindicatoria, que no se extinguen directamente por prescripcin extintiva sino
indirectamente por el mecanismo del art. 2517, es decir por la prescripcin adquisitiva que
extingue, en este caso, el derecho del dueo y consecuencialmente la accin reivindicatoria
que ampara tal derecho. Pues bien, Abeliuk sostiene que la prescripcin adquisitiva es al
mismo tiempo extintiva de la accin que correspondera entablar a la persona en cuya
contra se ha prescrito.

698
 B) Diferencias:

1) Su objetivo o finalidad (o su naturaleza): La usucapin es un modo de adquirir el

dominio y dems derechos reales (no personales); mientras la prescripcin extintiva, como
su nombre lo dice, es un modo de liberar al deudor de su obligacin, aunque en rigor
extingue la obligacin civil y su accin, pues la deuda sigue existiendo pero como natural.

2) En la reunin de sus requisitos (exigencia de posesin): Segn el art. 2415, la

prescripcin extintiva exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan
ejercido esas acciones, es decir transcurso de tiempo y no ejercicio del derecho. En
cambio, para que haya prescripcin adquisitiva no basta el mero transcurso de tiempo y el
no ejercicio del derecho (real); es menester adems que otra persona adquiera este derecho
por haberlo posedo durante cierto tiempo, y con la concurrencia de los otros requisitos que
seala la ley.

Como seala Pedro Lira Urquieta, la palabra solamente que utiliza el art. 2515
tiene por objeto indicar que en la prescripcin extintiva nada tienen que ver la posesin, el
justo ttulo, la buena fe y dems elementos que s son requisitos de la usucapin. Como ha
dictaminado una sentencia, desde el punto de vista del prescribiente, la adquisitiva es
activa, aqul acta, mientras que en la liberatoria su actitud es pasiva.

3) En su aplicacin. La prescripcin adquisitiva slo tiene lugar en los derechos

reales, mientras la extintiva lo hace en stos y en los personales.

Fuentes de las obligaciones;

-.Cdula N 30.

-.El contrato y sus aspectos fundamentales:

Nocin de contrato.

En doctrina se seala:

1 Que acto jurdico es una manifestacin libre, consiente y deliberada de la

voluntad, que tiene por finalidad crear, transferir, modificar o extinguir derechos y
obligaciones, o producir otras consecuencias jurdicamente relevantes.

2 Una de las principales clasificaciones de los actos jurdicos, los distingue

atendiendo al nmero de voluntades necesarias para que el acto jurdico nazca a la vida del
derecho; y as tenemos:

-. Acto jurdico unilateral, es aquel que para nacer a la vida del derecho necesita de
la voluntad de una sola parte, y en estricto rigor, debiramos hablar de la voluntad de su

699
autor.

-.Acto jurdico bilateral, es aqul que para nacer a la vida del derecho necesita del
concurso (concurrencia, concierto) real de la voluntad de dos partes.

3 Los actos jurdicos bilaterales, tambin toman el nombre de convencin.

4 La convencin por ende, puede crear, modificar, o extinguir derechos y

obligaciones, o producir otras consecuencias jurdicamente relevantes; pero si esa
convencin solo est destinada a crear derechos personales y obligaciones correlativas a
estos derechos, estamos frente a un contrato.

5 En consecuencia, definimos contrato como la convencin generadora de

derechos y obligaciones.

-.Concepto de contrato del CC:

El libro IV del cdigo civil comienza con el art. 1437, cual se refiere a las fuentes
de las obligaciones; en dicha norma se vislumbra una sinonimia entre contrato y
convencin, que se repite en el art. 1438 brindndonos una definicin de contrato.

Art. 1438. Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.

-.Crticas al artculo 1438:

1-.Andrs Bello habra confundido los conceptos de contrato y convencin, en

circunstancias que lo que existe entre ambos es una relacin gnero y especie. El contrato
es una especie de convencin, pues se trata de un acto jurdico que slo tiene por finalidad
crear derechos y obligaciones.

Frente a esta crtica, la doctrina tradicional seala que no es una confusin grave,
porque el contrato es la convencin que ms se celebra. Y por lo dems, a las otras
convenciones que no son contratos, se les aplica las normas de los contratos.

2-.El Cdigo al hablar de acto est incurriendo en una imprecisin, por cuanto el
legislador ha reservado la expresin acto a los actos jurdicos unilaterales.

Frente a esta crtica se ha dicho que si bien es cierto, por regla general, se refiere a
los actos en contra posicin a los contratos ello no ocurre siempre as. En efecto, el art.
2468 al referirse a la accin pauliana habla de actos e indiscutidamente comprende a los
actos unilaterales y bilaterales.

700
 3-.El Cdigo bajo la apariencia de un concepto de contrato en realidad est
definiendo a la obligacin o ms precisamente a la prestacin. En este sentido, cabe tener
presente, que el objeto del contrato son los derechos personales y las obligaciones que el
contrato genera, pero a su turno la obligacin tiene su propio objeto que es la prestacin y
es sta la que consiste en un dar, hacer o no hacer.

Hernn Corral: Sostiene que la relacin entre contrato y convencin es de gnero y

especie.

Se pregunta: Podemos calificar de errnea la relacin de Bello en el art. 1438?

Sostiene que una de las respuestas posibles al art 1438, fue la incorporacin de la
tesis del negocio jurdico de Savigny, lo que motiv que en algunas disposiciones en el CC,
se sustituyera la palabra convencin por acto.

Corral dice que hay una suerte de sinonimia, pero esto no implica que Bello no
conociera la distincin gnero - especie, solo que aqu las quiso hacer sinnimos.

-.Estructura del contrato.

Lo que s contempla el art. 1438 es la estructura del contrato, utilizando la palabra

parte, la cual pude estar constituida por una o muchas personas.

Dentro de la doctrina nacional, Vctor Vial del Rio da un concepto de partes:

Partes, son aquellas personas que teniendo intereses antagnicos o contrapuestos

se ponen de acuerdo para dar nacimiento a un acto jurdico bilateral.

-.Criterios para determinar quin es parte.

-.Primer criterio: Jacques Martin de la Maute: Dos requisitos:

1) Sujeto que concurre a la celebracin del acto jurdico y que en l se radican los
efectos del mismo

2) Mismo sujeto haya hecho valer en el acto un inters propio.

-. Segundo criterio: Parte como centro de inters (mayoritario):

Hablamos de una parte negocial, puede estar constituida por una o varias personas
(inters comn) que se ponen de acuerdo. Con ello existe un acto de naturaleza colectiva
que crea una parte compleja. Est relacionado la teora finalista del patrimonio, que seala
que el sujeto de derecho es un centro de inters y dicen aquello para darle un alcance
patrimonial.

701
-. Tercer criterio: Parte que distingue entre parte formal y substancial.

Complementa lo anterior; distinguiendo entre:

- Parte formal: que es la persona que concurre por su voluntad a la celebracin del contrato.

- Parte substancial: que es la persona en la que se radican directamente los efectos jurdicos
del contrato.

La regla general es que la parte formal y substancial sean las mismas personas.

Por ej. art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su

propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante.

En el art. 2151 seria parte formal y substancial el mandatario y cuando ste le

traspasa los efectos jurdicos del acto el mandante lo ser, y haremos el distingo.

-.Elementos de los contratos.

El art. 1444 distingue tres clases de elementos:

1.- Elementos esenciales o de la esencia:

Son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o bien degenera
en otro contrato diferente.

-.Clases de elementos esenciales:

-.Elementos esenciales generales: son aquellos sin los cuales el contrato no produce
efecto alguno. Es por esta razn que se identifican con los requisitos de existencia de los
actos jurdicos, de manera que seran: consentimiento, objeto, causa y solemnidades en los
actos jurdicos solemnes. La profesora P. Prado seala que en estricto rigor esta
clasificacin se refiere a los elementos comunes a todo contrato, los cules se vern ms
abajo.

-.Elementos esenciales particulares: son aquellos sin los cuales el contrato

degenera en otro contrato diferente, por ejemplo, el precio en la compraventa ya que si
falta podra tratarse de una donacin entre vivos.

En relacin a los elementos de la esencia Moreno seala:

Son elementos de la esencia de un contrato aquellos sin los cuales o no produce

efecto alguno o degenera en otro contrato distinto. La doctrina hace una clasificacin stos,

702
distinguiendo los que son elementos esenciales generales o comunes a todos los contratos
(el consentimientos, la capacidad el objeto y la causa, las formalidades por va de
solemnidad en los contratos solemnes) y aquellos especiales o particulares de ciertos
contratos (habr que buscarlos en cada tipo de contrato que el cdigo regula, as por ej. en
la compraventa es la cosa y el precio; Segn el profesor no es as, porque la cosa y el
precio constituyen un elemento general con modificaciones particularizadas para este
contrato, porque la cosa es el objeto de la obligacin del vendedor y el precio es el objeto
de la obligacin del comprador que tienen algunas variaciones, as la cosa deber reunir los
mismos requisitos del objetos de todo contrato, real, comerciable, determinada o
determinable, lcita y se le agrava un elemento ms que es una modalidad que es que la
cosa no tienen que pertenecer al comprador, realmente si la cosa fuera del comprador el no
la comprara porque ya es suya, por lo que este requisito responde a la necesidad de una
causa que es un elemento general del contrato. La clasificacin tiene por objeto presentar
en forma ordenada la materia pero no responde a una estricta tcnica jurdica).

2.- Elementos naturales o de la naturaleza:

Son aquellos que sin ser esenciales se entiende pertenecer al contrato sin
necesidad de una clausula especial. En consecuencia, si las partes nada dicen se entiende
que estos elementos forman parte del contrato y el rol que cumple la voluntad de las partes
consiste en poder modificar o derogar estos elementos. Por ejemplo, la condicin
resolutoria tcita en los contratos bilaterales o la obligacin de saneamiento en la
compraventa.

3.- Elementos accidentales:

Son aquellos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato y que las

partes agregan en virtud de clausulas especiales. Por ejemplo, las modalidades por regla
general, la clausula penal, el pacto comisorio, etc.

Observacin

-.Hay autores que al referirse al tema de los elementos del contrato formulan la
siguiente distincin:

1. -.Elementos comunes a todo contrato:

Estos son:

703
 -.Acuerdo de voluntades.

-.Que ese acuerdo de voluntades este destinado a crear derechos y obligaciones.

- Que ese acuerdo de voluntades cumpla con los requisitos de existencia y de

validez, esto es:

a) Capacidad.

b) Ausencia de vicios.

c) Objeto lcito.

d) Causa lcita.

e) Solemnidades tratndose de los contratos solemnes.

2. -.Elementos propios de cada contrato:

Aqu aplicamos el artculo 1444 distinguiendo:

a) Elementos de la esencia.

b) Elementos de la naturaleza.

c) Elementos accidentales.

3. -.Otros elementos:

Autores sealan que aparte de los elementos enunciados, existen otros que son los
que configuran la fisonoma propia de un contrato, estos son:

-. La existencia de intereses contrapuestos: Lo caracterstico de un contrato es que

confluyan dos partes que perciben objetivos distintos, existiendo disparidad en el contenido
de la voluntad de ambas, por ejemplo, en la compraventa el vendedor busca el mayor precio
posible, en cambio, el comprador busca la cosa y al menor precio posible. As, debiramos
sealar que si los intereses de las partes son armnicos en estricto rigor no habra
contrato; esto es lo que ocurrira con la sociedad, porque todos los socios buscan poner algo
en comn con miras de repartirse las utilidades que de ello provengan. Sin embargo, para
nuestro Cdigo la sociedad es un contrato.

-. El contrato debe estar dirigido a regular una situacin transitoria. Esto resulta evidente
porque los contratos generan obligaciones y stas llamadas a extinguirse. En consecuencia,
si lo que se busca es regular una situacin permanente no estaramos frente a un contrato si
no que frente a una institucin. De esta manera ni la sociedad ni el matrimonio tendran el

704
carcter de contrato. Sin embargo, para nuestro Cdigo sociedad y matrimonio son
contrarios y frente a esto se seala que el legislador los ha considerados contratos porque se
necesita del concurso de voluntad de las partes para que nazcan.

-. El contrato debe regular situaciones de contenido patrimonial. En consecuencia, los

actos de familia no podran ser considerados como contratos. Sin embargo, en nuestro pas
se define al matrimonio como un contrato.

-. En un contrato las partes deben encontrarse en una situacin de igualdad. La razn de

ello radica en que uno de los grandes principios de la contratacin es la libertad
contractual, que supone en una de sus fases la libertad de configuracin interna del
contrato, para lo cual se requiere que las partes puedan discutir libremente el contenido del
contrato y ello slo es posible si las partes se encuentran en una situacin de igualdad (se
les neg el carcter contractual de aquellos contratos concluidos por adhesin).

-.Importancia del contrato.

a)-.Importancia Econmica del contrato.

Apunta a la satisfaccin de ciertos intereses, llevndonos a una tendencia del

Derecho llamada anlisis econmico del Derecho, donde el contrato constituye un
instrumento en orden a satisfacer intereses.

El derecho contractual promueve la eficiencia. Funcin econmica del contrato es:

1.-Constituye una herramienta de intercambio de bienes y servicios para la satisfaccin de

un inters.

2.-El derecho contractual provee de los instrumentos necesarios frente al posible

incumplimiento por parte de alguno de los contratantes (remedios contractuales).

b)-. Cumple una funcin social.

Es un medio de colaboracin entre las personas, se advierte por ejemplo en los

contratos de trabajo, arrendamiento de servicios, algunos contratos atpicos destinados a la
recreacin, en algunos contratos intuito persone como el mandato.

c) -.Es importante fuente generadora de obligaciones.

-.Funcin de los contratos.

a) Funcin de cambio o de circulacin de los bienes: Se cumple a travs de los

contratos que constituyen titulo translaticio de dominio como la compraventa, la
permutacin, la donacin, el mutuo, la transaccin cuando recae sobre un objeto no

705
disputado, etc.

Precisiones:

En nuestro pas los contratos no producen efectos reales para que se concrete esta
funcin de cambio, se necesita de la tradicin (el modo de adquirir). Los autores comentan
que esta funcin tambin logra a travs de ttulos de mera tenencia, cuando se concede el
goce de una cosa por largo tiempo, por ejemplo, el contrato de arrendamiento.

b) Funcin de crdito: Se logra a travs del contrato de mutuo, apertura de crdito y en

general a travs de los contratos bancarios.

c) Funcin de garanta: Esta se logra a travs de la fianza, la prenda, la hipoteca, etc.

pues estn fortaleciendo el derecho del acreedor.

d) Funcin de custodia: Se concreta a travs de los contratos que buscan la

conservacin de bienes ajenos. Por ejemplo, el depsito y algunos contratos atpicos como
el de caja de seguridad, garaje, contrato de hotelera.

e) Funcin laboral: Se logra a travs del contrato de trabajo, el arrendamiento de

servicios, el mandato de los gerentes o factores de comercio, etc.

f) Funcin de previsin: Se logra a travs de los contratos destinados a precaver

riesgos y a cubrir las consecuencias perjudiciales, por ejemplo, el contrato de seguro.

g) Funcin de recreacin: Se logra a travs del contrato de transporte con fines

tursticos, hotelera, el juego, la apuesta, contratos de espectculos, etc.

h) Funcin de cooperacin: Se presenta en los contratos intuito personae como el

mandato, la donacin, las sociedades de personas, etc.

-.Contratos Unilaterales y Bilaterales: Importancia de la clasificacin.

Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente.

a) Contrato unilateral:

Es aquel en que solo se obliga una parte para con la otra que no contrae
obligacin alguna, por ejemplo, la donacin entre vivos, el comodato, la prenda, el
mutuo, el depsito, etc.

- Comodato: el nico obligado es el comodatario, cuya obligacin es restituir la

706
especie prestada.

- Depsito: el nico obligado es el depositario.

- Prenda: el nico obligado es el acreedor que en garanta de su crdito recibi una

cosa mueble pignorada.

- Mutuo: el obligado es el mutuario que debe restituir otras tantas cosas del mismo
gnero al que pertenecan las que recibi en mutuo. Mutuo a inters: sigue siendo
unilateral, aqu hay dos obligaciones, pero solo hay una parte obligada, es indiferente el
nmero de obligaciones, solo importan las partes obligadas por el contrato.

b) Contrato bilateral:

Es aquel en que ambas partes se obligan recprocamente, por ejemplo, la

compraventa, la permutacin, el mandato, el arrendamiento, etc.

Precisiones:

1.- La clasificacin es de naturaleza funcional, no apunta al nmero de partes

involucradas, sino que mira a la estructura misma del contrato.

2.- El criterio clasificador se refiere al nmero de partes que resultan obligadas en el

contrato.

Bilateral: ambas partes se obligan recprocamente (tambin se denomina

sinalagmtico); Unilateral: una de las partes se obliga para con otra, que no contrae
obligacin alguna.

3.- Tampoco mira al nmero de obligaciones que surgen en el contrato o al nmero

de obligaciones que nacen para cada parte. (Sino que se refiere a una interdependencia
recproca de obligaciones).

Ej. Contrato bilateral donde surge una obligacin: Contrato de promesa.

Ej. Contrato unilateral donde surge ms de una obligacin: Depsito. (El depositario
se obliga a custodiar y restituir la cosa).

4.- Esta clasificacin no atiende al nmero de personas que constituye cada parte.
Artculo 1438, cada parte puede ser una o muchas personas y si en un contrato de mutuo

707
hay veinte mutuarios, el contrato sigue siendo unilateral.

5.- Todo contrato sea unilateral o bilateral es siempre un acto jurdico bilateral
porque en los contratos unilaterales, por mucho que slo resulte obligada una de las partes,
siempre se requiere del concurso real de voluntades de ambas.

6.- El momento jurdico para calificar si el contrato es bilateral o unilateral

depende del momento de su celebracin.

7.- La posibilidad de calificar como unilateral o bilateral queda entregada a la

autonoma privada, esto como regla general. Hay excepciones donde el legislador lo ha
regulado, y la bilateralidad o unilateralidad se constituye como elemento esencial particular
de ese contrato. Ej. Contrato de compraventa.

8.- Se dice que para estar en presencia de un contrato bilateral en que ambas
partes resulten obligadas necesariamente, las partes deben hacer valer intereses
contrapuestos, (regla general). Pero hay casos donde los intereses convergen como en el
contrato de sociedad colectiva civil.

Inters convergente: la doctrina seala que es un contrato plurilateral o asociativo,

el cual puede tener 2 o ms partes que poseen intereses convergentes, que ser el obtener
beneficios o ganancias. En estos contratos plurilaterales hay 2 opiniones:

Opinin mayoritaria: siguen siendo contratos bilaterales.

Opinin minoritaria (Ramn Domnguez): es discutible calificarlos como contratos

bilaterales y estaramos en presencia de un negocio colectivo (no se podran aplicar los
efectos de los contratos bilaterales).

-.Contratos sinalagmticos imperfectos.

Si bien la calificacin del contrato debe realizarse al momento de la celebracin del

mismo, surge una figura de contratos que es intermedia, que son los contratos
sinalagmticos imperfectos (bilateral imperfecto).

Concepto: Son contratos que nacen como unilaterales pero que durante la ejecucin del
contrato generan obligaciones para aquella parte que en principio no estaba obligada.

Es correcto denominar a los contratos sinalagmticos imperfectos como contratos

bilaterales?

El CC no los reconoce esta categora es una construccin doctrinaria que se elabor

a partir de ciertas normas del Cdigo.

708
 Casos:

1.- El Depsito: En principio, slo resulta obligado el depositario, que debe restituir la
especie objeto del depsito. Sin embargo, puede ocurrir que el depositario hay incurrido en
gastos para la conservacin de la cosa, o bien, que sta haya causado perjuicios al
depositario. En tales casos, el depositante deber reembolsar los gastos e indemnizar los
perjuicios. (Art. 2235.)

2.- El Comodato: En principio, slo resulta obligado el comodatario, quien debe restituir la
especie prestada, pero si ste incurre en gastos para la conservacin de la especie o si sta
causa perjuicios al comodatario, el comodante debe reembolsar esos gastos e indemnizar
los perjuicios. (Art. 2191 y Art. 2192; En el art 2192 CC se podra decir que hay una
alteracin de las reglas de la culpa porque el comodato beneficia al comodatario y por tanto
debera responder de la culpa levsima. Con ello hay un argumento para decir que se
transforma en bilateral y por tanto responde de la culpa leve.)

3.- El Mandato: Alessandri da un ejemplo de contrato sinalagmtico imperfecto. Art. 2158

N 2 y 5.

Art. 2158. El mandante es obligado,

2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;

5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.

Con ello se afirmara que el contrato de mandato nace siempre como unilateral y
eventualmente pueden surgir obligaciones para el mandante. Es discutible sostener ello.

La sana doctrina dice que el contrato de mandato es bilateral, basndose en el art.

2158 N 1, la obligacin de proveer los bienes necesarios para la ejecucin del negocio al
mandatario.

Se puede decir que el contrato sinalagmtico imperfecto de comodato y de depsito

es siempre unilateral porque para ello hay que mirar a la celebracin del contrato y naci
como unilateral, pero entonces no se podran aplicar los efectos particulares de los contratos
bilaterales.

La doctrina contempornea considera que sigue siendo unilateral, no solo por la

gnesis, sino tambin por la naturaleza jurdica de las obligaciones. Si dijramos que es
bilateral tendramos que decir que la fuente de la obligacin es el contrato y si decimos que
es unilateral, la fuente es la ley.

709
 El profesor Moreno discrepa de este criterio; seala que todo lo que acontezca
durante el estado temporal en que hay una sola parte obligada deber regirse por las normas
de los contratos unilaterales, pero, en cuanto surjan las obligaciones tambin para la otra
parte deben quedar sujetas al estatuto jurdico de los contratos bilaterales. As, no vemos
ningn inconveniente para que en un contrato que naci unilateral pero que se convirti en
bilateral durante su existencia, a las obligaciones mutuas se les apliquen instituciones
propias de los bilaterales, por ejemplo, la condicin resolutoria tcita. De la misma manera
pensamos, se aplicar otra institucin tpica de los contratos bilaterales, cual es la
excepcin de contrato no cumplido, que vulgarmente se ve reflejado en el principio la
mora purga la mora.

Hay contratos que siendo en principio unilaterales podemos tener algn grado de
dificultad en orden a calificar la parte que se obliga (partiendo de la base que es unilateral).
Ej.: Contrato de hipoteca. Art 2409 y 2410.

-.Art. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.

Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

-.Art. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.

Si decimos que el nico requisito para el contrato de hipoteca es la escritura pblica,

el que se obliga sera el constituyente, es decir, el que debe realizar la tradicin del derecho
de hipoteca mediante la inscripcin del ttulo; pero si sostenemos que el contrato de
hipoteca requiere de una doble solemnidad para su perfeccionamiento (escritura pblica e
inscripcin) ac debera necesariamente obligarse el acreedor hipotecario a alzar la
hipoteca, cuando se cumpla la obligacin caucionada con la hipoteca.

-.Los contratos plurilaterales o asociativos.

Denominacin ajena al CC, sin embargo, se estudia a propsito de sta clasificacin

debido a las semejanzas que presenta con los contratos bilaterales.

Concepto: Son aquellos que provienen de la manifestacin de voluntad de ms de

dos partes, todas las cuales resultan obligadas en vista de un objetivo comn.

Por ej. El contrato de sociedad, art. 2053 CC porque todos los socios se obligan a
hacer un aporte de capital, y el objetivo comn es repartirse las utilidades que de ello
provenga.

Comentarios:

710
 La doctrina italiana formula una serie de diferencias entre los contratos
plurilaterales y los bilaterales; por ej.:

1.- En los contratos bilaterales, las obligaciones son recprocas; en cambio, en los
contratos plurilaterales, cada parte est obligada en relacin a todas las dems.

2.- En los contratos bilaterales si alguna de las partes sufre algn vicio del
consentimiento, ello acarrea la nulidad del contrato, en cambio, en los contratos
plurilaterales, si una de las partes sufre algn vicio del consentimiento solo resulta viciada
su participacin en el contrato, y ste sigue siendo vlido respecto de las dems partes.

3.- En principio, los contratos plurilaterales, se encuentran reservados para sus

miembros originarios, no as en los contratos bilaterales.

4.- Los contratos bilaterales, por regla general, no se extinguen por el fallecimiento
de alguna de las partes, en cambio, los plurilaterales como una sociedad de personas, si se
extinguen por el fallecimiento de alguna de las partes, porque es un contrato de confianza,
la persona es determinante, si fallece uno de los socios termina la sociedad.

5.- Los contratos bilaterales, dan origen a una relacin jurdica transitoria, y en
consecuencia, pueden extinguirse tan pronto nacen; en cambio, los contratos plurilaterales
dan origen a una situacin jurdica permanente, de manera, que no puede concebirse que se
extingan tan pronto nacen.

Observacin:

En doctrina algunos autores, critican que efectivamente estemos frente a un

contrato, porque lo que caracteriza a los contratos, es la existencia de intereses
contrapuestos, en cambio, en los contratos plurilaterales, los intereses son anlogos, ya que
la voluntad que se manifiesta tienen contenido similar.

-.Importancia de la clasificacin entre contratos unilaterales y bilaterales.

1.- A propsito de los denominados efectos particulares de los contratos

bilaterales, que son instituciones, que solo operan en los contratos bilaterales:

I.- La condicin resolutoria tcita, art. 1489.

II.- La teora de los riesgos, art. 1550.

III.- Excepcin de contrato no cumplido, art.1552.

-.Condicin resolutoria tcita y excepcin de contrato no cumplido:

711
 Lo fundamental para estar frente a un contrato bilateral, es que ambas partes se
obliguen recprocamente, pues esa reciprocidad debe existir durante todo el iter
contractual, y el legislador, se encarga de mantener esta reciprocidad a travs de la
condicin resolutoria tcita, y de la excepcin de contrato no cumplido,

En efecto en un contrato bilateral pueden presentarse los siguientes casos:

-.Ambas partes cumplen: ac hay reciprocidad, y no se presenta ningn problema;

-.Ninguna de las partes cumple: hay reciprocidad, la cual se mantiene con la excepcin de
contrato no cumplido;

-.Una parte cumple y la otra no: no hay reciprocidad, pero la podemos restablecer a travs
de la condicin resolutoria tcita; as:

i) Si el contratante diligente demanda el cumplimiento forzado, en definitiva, ambos

contratantes habrn cumplido, y de esta manera se restablece la reciprocidad.

ii) Si el contratante diligente demanda la resolucin, en definitiva ninguno habr

cumplido, y con ello tambin se restablece la reciprocidad.

En consecuencia, estas dos instituciones, no podran operar en los contratos

unilaterales, porque les faltara su fundamento, la reciprocidad.

(Luis Claro Solar sostiene que la condicin resolutoria tcita podra aplicarse igualmente
en contratos unilaterales y da como ejemplo el caso de la prenda. Cuando el acreedor
prendario incurre en lo que se denomina el abuso de la prenda).

-.Teora de los riesgos:

Esta pretende responder a qu ocurre con la obligacin de la contraparte cuando en

un contrato bilateral la obligacin de una parte es entregar una especie o cuerpo cierto, esa
obligacin se encuentra diferida en el tiempo, y antes del cumplimiento perece la especie o
cuerpo cierto por caso fortuito o fuerza mayor; y consecuentemente, la obligacin de
entregar la especie o cuerpo cierto, tambin se extingue.

Esta institucin, no podra operar en los contratos unilaterales, porque no hay

obligacin para la contraparte, y si la nica obligacin existente consista en entregar una
especie o cuerpo cierto, y sta perece por caso fortuito, se extingue, y no hay efectos
posteriores.

2.- A propsito de la teora clsica de la causa.

Para la teora clsica de la causa, lo que requiere de causa es la obligacin, y en los

712
contratos bilaterales, la causa de la obligacin de cada una de las partes, est en la
obligacin de su contraparte. Es por esta razn, que no es posible aplicar este
razonamiento a los contratos unilaterales.

-.Contratos onerosos y gratuitos: importancia de la clasificacin.

Atendido quienes reportan utilidad del contrato:

Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.

a) Contrato Gratuito:

Es aqul que tiene por objeto la utilidad de una sola parte, sufriendo la otra el
gravamen. Por ej.: la donacin entre vivos; el depsito, el comodato, el mutuo sin inters,
etc.

b) Contrato Oneroso:

Es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada
uno a favor del otro. Por ej.: compraventa, permutacin, arrendamiento, el mandato por
regla general, el mutuo con inters, etc.

-.Observaciones:

1.- Lo normal o habitual, es que los contratos bilaterales sean onerosos, y que los
contratos unilaterales sean gratuitos, y a la vez es frecuente que se confunda (contrato
unilateral con uno gratuito o bilateral y oneroso).

2.- Ello no siempre es as, ejemplos de contratos unilaterales onerosos:

a) El mutuo es un contrato unilateral, y si se trata de un mutuo con inters, es

oneroso. El que se obliga es el mutuario, el que recibi una cantidad de cosas fungibles y se
obliga a devolver otras tantas del mismo gnero o calidad. El mutuario se beneficia porque
obtiene un capital que no tena, y el mutuante se beneficia con los intereses. Sigue siendo
un contrato unilateral, porque continua quedando obligada una sola parte, el mutuario, lo
que ocurre es que l ahora tiene dos obligaciones.

b) El depsito, por regla general es gratuito, ya que slo se beneficia el depositante,

sin embargo, si se autoriza al depositario para usar la cosa depositada tambin se ver
beneficiado, y sigue siendo un contrato unilateral.

(El comodato es un contrato gratuito. Si la persona por usar de la especie o cuerpo

713
cierto que se le entrega tuviere que realizar una contraprestacin estaramos frente a un
contrato de arrendamiento, por consiguiente al comodato es un contrato gratuito).

c) El contrato de prenda civil, el deudor entrega una cosa mueble al acreedor para
seguridad de su crdito. La prenda es un contrato unilateral, el nico obligado es el
acreedor prendario (el que recibi la cosa mueble en garanta) y su obligacin es restituirla
cuando la obligacin le sea pagada. En la prenda puede ocurrir que la constituya un tercero,
no el deudor; en este caso, el acreedor prendario sigue reportando utilidad, la que consiste
en que le han dado una caucin a su crdito. El tercero que entrega una cosa mueble en
prenda no reporta ninguna utilidad, por consiguiente la prenda hasta este momento es un
contrato gratuito, a menos que el deudor le pague al tercero para que ste d la cosa en
prenda. Ah el tercero va a reportar una utilidad, lo que el deudor le ha pagado para que d
una cosa en prenda.

-.Contrato bilateral gratuito: Es la categora ms discutible, si seguimos a

Alessandri realmente no existiran, por tanto, esta categora solo se admite en caso de
aceptar como regla general que los contratos bilaterales sean onerosos.

- El mandato es discutible su unilateralidad o bilateralidad. La doctrina tiende

a calificarlo como un contrato unilateral, mas esto depende de si el contrato es o
no remunerado.

Se dice que las obligaciones del art. 2158 son obligaciones probables, que
pueden o no surgir, por ello se califica por regla general de unilateral. Pero se dice que si es
remunerado cambiara la calificacin a bilateral.

Sin embargo, hay otra postura que sostiene que siempre el mandato es bilateral,
independiente de que exista remuneracin, y ello porque siempre el mandante se obligar a
proveerle lo necesario al mandatario para el cumplimiento del contrato. As las cosas, si no
se pacta remuneracin alguna, sera un contrato bilateral gratuito.

Precisiones e importancia:

1.- Se seala por la doctrina que estamos frente a un criterio de calificacin

extrajurdico, que se refiere a la utilidad o beneficio que el contrato reporta a las partes. Por
tanto, se debe precisar qu se entiende por utilidad y qu se entiende por beneficio, al
respecto hay por lo menos dos posturas:

-.a) Abeliuk seala que obedece a una clasificacin o criterio amplio y que por tanto
comprende cualquier tipo de utilidad o beneficio, ya sea de carcter social, moral,
econmico etc.

De acoger este sentido amplio se generan dos problemas:

714
 a.1 Si decimos que la utilidad cubre la mayor gama de intereses, entonces la mayor
parte de los contratos seran onerosos, ello porque siempre, en toda celebracin de contrato,
habr un inters de por medio.

a.2 La calificacin resultar extremadamente casustica, determinando si el contrato

beneficia a una o a ambas partes.

A su vez, se dificulta la aplicacin de una serie de instituciones.

En relacin con el contrato de mandato, si ste es con remuneracin,

indiscutiblemente ser oneroso, y si tenemos un mandato sin remuneracin, ser gratuito,
sin embargo, en estos contratos de mandato sin remuneracin tambin se puede buscar
algn tipo de beneficio por llamarlo de algn modo, como por ejemplo el querer quedar
bien o en gracia con alguien.

-.b) Ms adecuado es calificar la utilidad de manera econmica, el trmino utilidad a

lo largo del CC tiene carcter econmico.

Su fundamento se encuentra en el art. 1440, que utiliza el trmino utilidad en

sentido econmico.

2.- La calificacin de gratuidad u onerosidad se determina al momento de la

celebracin del contrato, por tanto, podremos tener contratos gratuitos u onerosos a partir
de determinadas circunstancias. Esto ocurre en el caso de las cauciones (hipoteca, prenda
y fianza).

-.La Prenda o Hipoteca: Ser onerosa o gratuita dependiendo de dos aspectos:

a) El momento jurdico de su celebracin.

b) Por quin se celebra.

1.- Si estamos frente a un contrato de prenda o hipoteca celebrado por el deudor

principal, depender del momento de su celebracin para calificarlo de gratuito u oneroso:

1.1. Si el contrato de prenda o hipoteca se celebra en el mismo momento en que se

contrae la obligacin principal, se calificar de oneroso ya que ambos obtendrn
beneficio, una parte se beneficia por la caucin y la otra por celebrar el contrato principal.

1.2. Si se celebra el contrato de prenda o hipoteca con posterioridad al nacimiento

de la obligacin principal o caucionada, ese contrato de prenda o hipoteca se califica como
contrato gratuito, porque el que resulta beneficiado es el acreedor.

2.- Si por el contrario, quien otorga la caucin ya no es el deudor de la obligacin

715
principal sino es un tercero, podr tambin calificarse de gratuita u onerosa esta caucin:

2.1. Si el tercero celebra la caucin por mera liberalidad se calificar como contrato
gratuito.

2.2. Si se trata de una prenda o hipoteca celebrada por el tercero con el acreedor
principal pero de la cual ambos pueden percibir beneficios, se calificar a esta prenda o
hipoteca como un contrato oneroso. Esto se presenta cuando el tercero se puede beneficiar
a partir del deudor de la obligacin principal o bien, puede suceder que el acreedor de la
obligacin principal se obligue para con el tercero.

-.La fianza: art. 2335 CC.

El contrato de fianza se celebra entre el acreedor de la obligacin principal y el

fiador el cual es siempre un tercero ajeno a la obligacin principal. Indefectiblemente, el
acreedor se beneficia porque su obligacin quedar caucionada.

-.Respecto al fiador podemos considerar las siguientes hiptesis:

a) Puede suceder que el fiador efectivamente no obtenga nada a cambio, en este

caso, el contrato de fianza se calificar de gratuito.

b) Puede suceder que el fiador obtenga alguna utilidad o beneficio por parte del
deudor de la obligacin principal, en este caso se calificar el contrato de oneroso.

Pero Puede suceder que el fiador obtenga utilidad o beneficio del propio acreedor
de la obligacin principal? Al respecto la doctrina considera que ya no se tratara de un
contrato de fianza, sino ms bien de un contrato atpico, cercano al contrato de seguro.

3.- Hay contratos que pueden calificarse en parte gratuito y en parte oneroso, esto
ocurre con ciertas donaciones, que pueden ser revocables e irrevocables. Depende de lo que
se entienda por utilidad.

Hay contratos de donacin que pueden ser onerosos si es que el donante obtiene una
utilidad a futuro (utilidad en sentido econmica). Por ejemplo, si yo celebro un contrato de
donacin el donante puede que no obtenga nada pero puede suceder que a futuro obtenga
beneficios econmicos, esto ocurre con las donaciones que realizan las empresas a sus
clientes.

Hay casos excepcionales que pueden calificarse en parte gratuitos y en parte

onerosos. Ello ocurre con las donaciones con carga o gravamen y las donaciones
remuneratorias. Art 1405 y 1434.

En la donacin con gravamen, el contrato en la parte de la donacin ser gratuito y

716
en la parte del gravamen ser oneroso. Lo mismo ocurre con las donaciones remuneratorias,
ya que solo respecto de la parte en que exceden el valor de los servicios prestados se
calificarn de gratuitas.

4.- Como en los contratos gratuitos solo una parte se ve beneficiada, la doctrina se
pregunta si necesariamente debe existir una disminucin patrimonial de aquella parte que
no obtiene utilidad para estar en presencia de este tipo de contratos.

Esto nos lleva a la clasificacin entre contrato desinteresado y contrato interesado.

4.1. Contrato desinteresado: Contrato gratuito en que no hay disminucin

patrimonial respecto de quienes no obtienen utilidad. Ej. Comodato, depsito propiamente
tal.

4.2. Contrato interesado: Contrato gratuito en que la parte que no obtiene utilidad ve
mermado su patrimonio, por ejemplo las donaciones.

-.Importancia de la clasificacin.

1.- A propsito del grado de culpa del que responde el deudor. Art.1547.

a) En los contratos onerosos el deudor responde de la culpa leve.

b) En los contratos gratuitos hay que subdistinguir:

- Si solo se beneficia al acreedor, el deudor responde de la culpa grave.

- Si solo se beneficia el deudor, este responde de la culpa levsima.

2.- A propsito de la lesin enorme.

Slo puede operar en los contratos onerosos, ya que por definicin en los contratos
gratuitos solo una parte se beneficia y la otra sufre el gravamen.

3.- A propsito de la accin pauliana o revocatoria. Art.2468.

En dicha norma, se encuentran consagrados los requisitos de procedencia de la

accin, uno de ellos es la mala fe, o sea, el conocimiento acerca del mal estado de los
negocios del deudor. Frente a la pregunta de quin debe estar de mala fe, tenemos que el
deudor siempre. Pero tratndose del tercero adquirente hay que subdistinguir:

a) Si el tercero adquiri en virtud de un contrato oneroso debe estar de mala fe.

b) En cambio si adquiri en virtud de un contrato gratuito no interesa si estaba de

buena o de mala fe.

717
 4.-A propsito del arrendamiento.

Por regla general el arrendamiento termina con la extincin del derecho del
arrendador, por ejemplo porque transfiere el dominio de la cosa arrendada a un tercero. Sin
embargo, excepcionalmente el arrendamiento va a subsistir y el tercero adquirente tendr
que respetar ese contrato de arrendamiento y para saber que terceros deben respetar el
contrato de arrendamiento hay que distinguir:

a) Si el tercero adquiri en virtud de un contrato gratuito debe respetar el contrato de

arrendamiento.

b) Si el tercero adquiri en virtud de un contrato oneroso en principio no est

obligado a respetar el contrato de arrendamiento, a menos que este conste por escritura
pblica.

5.-A propsito del pago de lo no debido.

Cuando se verifica un pago de lo no debido, el que paga tiene derecho a repetir en

contra del que recibi el pago, y mientras ste conserve la cosa en su poder no va a haber
problemas, pero si el que recibi el pago enajen la cosa, interesa saber si el que pago
puede o no perseguir la especie que se encuentra en poder de un tercero, y para ello el
cdigo distingue:

a) Si el tercero adquiri en virtud de un contrato gratuito hay accin reivindicatoria

en su contra.

b) Si el tercero adquiri en virtud de un contrato oneroso solo habr accin

reivindicatoria en su contra si estaba de mala fe.

6.- En materia de sociedad conyugal.

Los inmuebles adquiridos a ttulo oneroso ingresan al haber social. En cambio, los
inmuebles adquiridos a ttulo gratuito ingresan al patrimonio propio del cnyuge
adquirente.

7.- En materia de error.

Se dice que los efectos del error en la persona sern determinados segn sea un
contrato oneroso o gratuito; por regla general, en los contratos gratuitos tendr mayor
incidencia el error en la persona porque son intuito personae y viciara la voluntad.

8.- En relacin con la autonoma privada.

En general cuando estamos frente a las donaciones, el legislador ha impuesto una

718
serie de restricciones ya que hay una disminucin patrimonial, pudiendo mermar
profundamente el patrimonio del donante, perjudicndolo a l y a sus futuros herederos.

Es as, como por ejemplo, las donaciones por causa de matrimonio no pueden
exceder la cuarta parte del patrimonio del donante, lo que coincide con la cuarta de libre
disposicin. Lo mismo ocurre con aquel cnyuge que administra la sociedad conyugal.

Otra distincin en materia de donaciones se encuentra en relacin a que se dejen sin

efecto donaciones cuantiosas, ejerciendo la accin de inoficiosa donacin o inoficioso
testamento. Art 1187.

9.- A propsito de la responsabilidad del deudor en el caso de eviccin de la cosa

materia de contrato.

A este respecto, la regla general es que cuando estemos en presencia de un contrato

oneroso el deudor responde por la eviccin y en el contrato gratuito no responde. Ej. Art.
2085.

10-. En los contratos gratuitos o de beneficencia, la pura liberalidad o beneficencia

es causa suficiente.

-.Contratos onerosos conmutativos y onerosos aleatorios: Importancia de la

clasificacin.

Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio.

Moreno y Opazo sealan que en estricto rigor hablamos de una subclasificacin de

los contratos onerosos.

-.En atencin a la equivalencia de las prestaciones, distinguimos:

a) Contrato conmutativo:

Es aquel contrato en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer alguna
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Por
ejemplo: la compraventa por regla general, la permutacin, el arrendamiento, etc..

b) Contrato aleatorio:

Es aquel en que ese equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia

o perdida. Por ejemplo: contrato de seguro, el juego, la apuesta, etc.

719
 -.Precisiones:

1. Para calificar a un contrato de conmutativo o aleatorio hay que estarse al

momento de su perfeccionamiento, y no al resultado del mismo. En efecto, si al momento
de perfeccionarse el contrato, las partes pueden racionalmente anticipar el resultado el
contrato ser conmutativo, aunque en definitiva resulte ser un mal negocio, y a la inversa,
si al momento del perfeccionamiento del contrato no existe la posibilidad de anticipar
racionalmente el resultado el contrato es aleatorio, aunque en definitiva las prestaciones de
las partes sean exactamente iguales. (Mira a la previsin acerca de la extensin de las
prestaciones al momento en que se perfecciona el contrato).

2. Aunque el art. 1441 no lo menciona, se entiende que la prestacin de alguna de

las partes tambin puede consistir en no hacer algo.

3. Este artculo utiliza el trmino equivalencia lo cual supone hablar de igualdad

matemtica, y al leerlo se puede entender que hay una igualdad de beneficios, el problema
se produce cuando se define contrato oneroso aleatorio que nuevamente hace referencia a
la equivalencia.

Qu es esta equivalencia?

La doctrina ha dicho que el criterio no apunta a una equivalencia matemtica, sino

que a una equivalencia jurdica que puede implicar no necesariamente igualdad, porque es
perfectamente posible que una de las partes pueda obtener ms ganancias, se refiere a que
pueda o no prever qu se va a obtener en virtud del contrato.

Un contrato ser oneroso conmutativo cuando al momento de celebrarlo estoy en

la posibilidad de determinar conforme a un clculo de probabilidades cual es el resultado
de ese contrato, cul ser la utilidad.

Si al momento de su celebracin, no estoy en la posibilidad de prever cuanto

beneficio obtendr, estoy frente a un contrato oneroso aleatorio.

Ej. Contrato oneroso conmutativo: contrato de compraventa, permuta, de trabajo,

sociedad, franchising.

Ej. Contrato oneroso aleatorio, renta vitalicia, el juego y la apuesta lcita, el

prstamo a la gruesa.

Jorge Lpez Santa Mara hace mencin respecto del contrato de seguro al negocio
de las compaas aseguradoras, as el negocio de seguro que implica la celebracin de
innumerables contratos de seguros, para la compaa aseguradora seran contratos onerosos
conmutativos. Ella puede calcular el margen de ganancias que obtendr. Para el particular

720
el contrato de seguro ser aleatorio.

En los casos de juegos de azar permitidos, individualmente considerado ser

aleatorio, pero vistos en su conjunto ser conmutativo para la empresa.

-.Importancia de esta clasificacin.

-. i) A propsito de la lesin enorme.

Solo puede operar en los contratos onerosos conmutativos.

-. ii) A propsito de la teora de la imprevisin.

Slo puede operar en los contratos conmutativos, porque en el concepto mismo del
contrato aleatorio existe la contingencia incierta de ganancia o prdida, de manera que
ninguna de las partes podra alegar que el cumplimiento de su obligacin se ha hecho
ms oneroso, esa situacin ya exista al momento de celebrar el contrato.

(Art. 1198 CC argentino admite la imprevisin en los contratos aleatorios cuando el

cambio de las circunstancias no sea propio del mbito del alea del contrato.)

Precisiones:

-. i) La regla general est dada por los contratos conmutativos.

-. ii) Los contratos aleatorios estn regulados en los art. 2258 y siguientes del CC.

-. iii) Tratndose de la compraventa por regla general es un contrato conmutativo. Mas

podemos encontrarnos con un contrato oneroso aleatorio cuando se trata de la compraventa
de una cosa futura, es decir, la compraventa de una cosa que no existe pero que se espera
que exista. En este caso, tenemos dos posibilidades:

A.- El contrato es condicional: Celebramos la compraventa de una cosa que no

existe pero que se espera que exista y lo hacemos sometiendo la compraventa a una
condicin. La condicin consiste en que la cosa realmente llegue a existir. Si esta
compraventa es condicional significa que si la cosa realmente llega a existir, el contrato se
perfeccion, ya hay compraventa. Por el contrario, si la cosa no llega a existir, significa que
la condicin ha fallado, no hay por consiguiente compraventa. En sta hiptesis la
compraventa es condicional y enseguida, es una compraventa onerosa conmutativa porque
se mira como equivalente el precio que se debe pagar con la cosa futura que lleg a existir.

B.- La compraventa de cosa futura pura y simple (no condicional): Se celebra el

contrato de compraventa respecto de una cosa que no existe pero que se espera que exista,
como esta compraventa es pura y simple el contrato queda perfecto desde el momento en

721
que las partes se pusieron de acuerdo en el precio y en la cosa que puede llegar a existir.
Si la cosa llega a existir significa de que ese contrato es oneroso conmutativo porque se
mira como equivalente el precio que se paga por ella con la cosa que llega a existir. Si la
cosa no llega a existir de todos modos hay contrato de compraventa, el comprador tiene que
pagar el precio y no va a recibir nada, ah est la contingencia de ganancia o de prdida.

En principio la compraventa de una cosa futura se entiende que es una compraventa

condicional y adems un contrato oneroso conmutativo; Excepcionalmente la
compraventa de una cosa futura es pura y simple y por consiguiente aleatoria y esto
ocurre cuando las partes lo expresen o bien cuando por la naturaleza del contrato
aparezca que se compr la suerte; es decir, que se compr el azar. Por ejemplo: una
persona va a una caleta de pescadores y celebra con un pescador un contrato por el cual le
pagar $10 mil por todos los peces que salgan en la red de una sola vez, este es un contrato
de compraventa puro y simple, no hay condicin. En este momento est clara la extensin
de una de las prestaciones, la obligacin de pagar los $10 mil, qu se va a recibir por ese
dinero, no se sabe, por eso el contrato es aleatorio, qu puede resultar? Puede que no
salga ningn pez, la compraventa fue perfecta, por tanto se deben pagar los $10 mil y no se
recibir nada a cambio, se produjo la contingencia de la prdida. Puede ocurrir que salgan
peces por un valor de $100 mil, producindose la contingencia de ganancia; Y tambin
puede ocurrir que salgan peces justamente por el valor de $10 mil, no hay prdida, no hay
ganancia, es equivalente, pero no por ello es un contrato conmutativo pues esta
clasificacin no depende del resultado, sino que depende de lo que sabamos al momento
en que se celebr el contrato. Art 1441 y 1814.

-.Contratos Principales y Contratos Accesorios. Artculo 1442.

Contrato principal es el que puede subsistir por s mismo sin necesidad de otra
convencin y es accesorio el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal.

El problema es determinar cul es el criterio de clasificacin, en efecto, si

consideramos el concepto de contrato principal, el criterio debera atender a la forma de
cmo existen (sin necesidad de otra convencin), pero si tomamos el concepto de contrato
accesorio, el criterio debera ser a si cumple o no el rol de caucin.

Observaciones:

1. Las cauciones son garantas, y caucin es toda obligacin que se contrae para la
seguridad de otra obligacin propia o ajena.

-.Breve referencia a la relacin garanta y caucin:

Hemos hablado de las cauciones, porque cuando el CC define el contrato accesorio

722
nos dice que es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, entonces uno podra pensar que hay una sinonimia entre la caucin y la garanta,
pero los autores hacen un distingo. En efecto la garanta es el gnero y la caucin es la
especie. La garanta comprende todos los medios que el ordenamiento jurdico establece
para proteger al acreedor; en cambio la caucin es una garanta, pero slo lo es en cuanto
directamente tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una deuda. Si la garanta es el
gnero significa que hay ms garantas que cauciones y es cierto. En la garanta se
comprenden todas las cauciones, pero hay otras medidas que constituyen garantas y que no
constituyen cauciones. As por ej. una garanta que tiene el acreedor de un contrato bilateral
es la accin resolutoria, porque si el deudor no cumple, la contraparte podr pedir el
cumplimiento o la resolucin del contrato y eso le significa una garanta, pero esa garanta
no es una caucin porque no tiene por objeto directo asegurar el cumplimiento de la deuda,
el acreedor puede pedir incluso la resolucin del contrato.

Si nos encontramos con un crdito de 1 clase, ese crdito tiene una garanta que es
su preferencia para ser pagado con antelacin a todos los dems, pero esa preferencia si
bien es una garanta no es una caucin, porque no tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de la obligacin ppal.

Hay casos en que coincide la garanta con la caucin, pero eso es explicable ya que
la caucin es una forma de garanta; as por ej. si nos encontramos con una hipoteca,
veremos que ella es una garanta, otorga una preferencia de 3 clase, pero al mismo tiempo
es una caucin porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligacin principal.
Si nos encontramos con un crdito de 2 clase, habr ah una garanta porque otorga una
preferencia, pero al mismo tiempo es una caucin porque nos encontramos normalmente
con un contrato de prenda.

2. Las cauciones pueden ser:

a. Reales: si se garantiza el cumplimiento de una obligacin principal afectando un

determinado bien, esto es lo que ocurre por ejemplo con la prenda, la hipoteca y la
anticresis.

b. Personales: son aquellas en que se garantiza el cumplimiento de una obligacin

principal poniendo a disposicin del acreedor otros patrimonios en los cuales pueda hacer
efectivo su crdito, por ejemplo, la fianza, la solidaridad pasiva, etc.

3. Los contratos principales son los que subsisten por s mismos sin necesidad de
otra convencin, por ejemplo la compraventa, el arrendamiento, el comodato, etc. (La regla
general respecto del criterio clasificador.)

4. El contrato accesorio es el que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una

723
obligacin principal, por ejemplo, la fianza, la prenda, la hipoteca, la anticresis, etc.

5. Para estar frente a un contrato accesorio, ste necesita de una obligacin

principal y no de un contrato principal, porque esa obligacin puede tener cualquier fuente
y no necesariamente al contrato. Sin esa obligacin el contrato accesorio no subsiste.

6. No hay que confundir al contrato accesorio con el contrato dependiente.

El contrato dependiente es aquel que no puede subsistir sin otra convencin, y cuyo
objeto puede ser cualquiera, excepto asegurar el cumplimiento de otra obligacin (ya que
sera accesorio), por ende ste sera efectivamente el que se contrapone con el contrato
principal; Por ej. Las capitulaciones matrimoniales que como regla general no son
contratos, sino que convenciones. De esta forma del ejemplo citado, podemos decir que se
trataran de convenciones dependientes del contrato de matrimonio. (Pero si hay
capitulaciones matrimoniales que son contratos. Art. 1720 en relacin con el art.167.)

-. La doctrina da como ejemplo la novacin. De alguna manera entre la obligacin

que se extingue y el contrato que se genere habra un contrato dependiente. El nuevo
contrato sera el contrato dependiente.

-. En el caso del acuerdo o pacto entre los accionistas para el efecto de permitir el
ingreso de nuevos accionistas a una determinada sociedad, este pacto tiene una relacin con
el contrato de sociedad. Lo complejo es clasificarlo de contrato o no a dicho pacto.

-. En el caso de un contrato en cuya virtud se fusionan dos sociedades, ms bien se

trata de un contrato que tiene una relacin ntima como el contrato de sociedad, un contrato
relacionado.

-.Importancia de esta clasificacin.

Se resume en el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En

consecuencia:

1) La ineficacia de la obligacin principal acarrea la ineficacia del contrato

accesorio.

2) La extincin de la obligacin principal acarrea la extincin del contrato

accesorio.

Observacin:

Por razones prcticas se permite que en ocasiones lo accesorio nazca antes que lo
principal, y esto es lo que ocurre con la prenda o la hipoteca con clusula de garanta
general. En este caso, se celebra un contrato de prenda o hipoteca y se seala que esa

724
prenda o hipoteca garantizar todas las obligaciones futuras que se generen entre acreedor
y deudor.

-. Contratos consensuales, reales y solemnes.

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y
es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

-.Distinguimos en:

a) Contratos consensuales:

Son aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes. Por
ejemplo: compraventa de cosas muebles, el arrendamiento por regla general, el mandato
por regla general, etc.

b) Contratos solemnes:

Son aquellos que se perfeccionan por el cumplimiento de las formalidades por va

de solemnidad. Por ejemplo: promesa, matrimonio, compraventa de bienes races,
hipoteca, etc.

c) Contratos reales:

Son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa. Por ejemplo:

el mutuo, el comodato, el depsito, la prenda civil (con desplazamiento) etc.

Precisiones:

1.- Esta clasificacin se formula atendiendo a la forma como se perfecciona el

contrato y no a la mayor o menor importancia de la voluntad y el consentimiento, ya que
este debe estar presente en todos los contratos.

2.- El art. 1443 seala que el contrato real se perfecciona por la tradicin de la cosa,
lo que no es correcto, se presenta una imprecisin, porque la tradicin es una entrega que
implica transferencia de dominio y resulta que hay contratos reales que son ttulos de mera
tenencia como ocurre con el comodato y el depsito. La mayora de los contratos reales
solamente exigen la entrega.

(El Art 2174 inc. 2, que se refiere al contrato de comodato presenta una

725
imprecisin al respecto).

En general, la entrega que constituye perfeccionamiento, no es tradicin.

Pero si hay contratos reales que se perfeccionan con la tradicin, en que la entrega
es perfeccionamiento y tradicin, por ejemplo, el mutuo.

Por lo dems, no hay que confundir la entrega que perfecciona un contrato real con
la entrega que significa el cumplimiento en otros contratos. Por ejemplo: en la compraventa
el vendedor debe entregar la cosa, pero esa entrega no es la forma en que se perfecciona la
venta de manera que no es un contrato real.

Si el contrato es real y no hay entrega, no hay contrato, en doctrina sera un caso de

inexistencia jurdica, pero en nuestro derecho se configura una causal de nulidad absoluta
conforme al art 1682.

-.Esta clase de contratos, son los ms antiguos y los establece la ley. Hay autores
que consideran que:

a) Slo debera existir contratos solemnes y consensuales, y los reales convertirlos

en alguno de los dos anteriores. (La prenda sin desplazamiento era real y hoy solemne.)

b) Es conveniente mantener esta clasificacin tripartita, porque los contratos reales

estn en una categora media en cuanto a la exigencia en su perfeccionamiento, lo que
depende de la poltica legislativa que se adopte.

3.- La regla general son los contratos consensuales porque el art. 1445 no
menciona como requisito ni la entrega ni solemnidad.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario:

1 que sea legalmente capaz;

2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;

3 que recaiga sobre un objeto lcito;

4 que tenga una causa lcita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.

-.Jorge Lpez Santa Mara: distingue entre pactos desnudos y pactos vestidos, ello

726
siempre hablando de contratos consensuales.

a) Pactos Desnudos: Son aquellos que para entenderse perfectos requieren del
consentimiento de las partes y no necesitan de otro tipo de formalidad para ningn efecto.
(Son la excepcin.)

b) Pactos Vestidos: Son aquellos que requieren del cumplimiento de ciertas

formalidades para otros efectos distintos de su perfeccionamiento. (Regla general.)

Por lo tanto hablar de pacto vestido implica hablar de un contrato consensual formal
(puede requerir de una formalidad habilitante atendida la especial calidad jurdica de ciertas
personas, arts. 1681, 1682, o una formalidad por va de prueba, a va de publicidad o
convencionales).

4.- En materia de contratos solemnes, el art. 1443 seala que se perfecciona

mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales, pero en estricto rigor
debemos entender que solo se refieren a las solemnidades y no a las dems clases de
formalidades. Estos contratos son la excepcin.

La norma ms relevante es el art. 1701, que es de aplicacin general y nos seala

que ocurre cuando se celebra un acto o contrato adoleciendo de la solemnidad.

Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto
plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por

incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.

-.De esta norma se extraen dos consecuencias:

a) Los contratos solemnes se prueban a s mismos, con la respectiva solemnidad.

Cuando hablamos de un contrato solemne nos estamos refiriendo a las formalidades

objetivas, es decir, a las formalidades por va de solemnidad.

Si celebramos un contrato y la ley requiere de una determinada formalidad para

probarlo, ese no es un contrato solemne porque la formalidad se est pidiendo por va de
prueba, no por va de solemnidad. Si celebramos verbalmente un contrato que versa sobre
una cosa que vale ms de 2 UT y como lo hemos celebrado verbalmente no consta por
escrito, ese contrato es perfecto porque la escritura no se est exigiendo por va de

727
solemnidad, sino que se est exigiendo por va de prueba, vale pero no podremos probarlo
con testigos, pero podremos probarlo con cualquier otro medio, como sea el contrato es
perfecto.

b) Corrobora lo que dice el art 1443, en relacin al art 1444. Si falta la solemnidad,
no produce efecto alguno, lo que nos lleva a la inexistencia jurdica.

c) Las solemnidades son de derecho estricto y solo el legislador puede crearlas, las
partes pueden convertir un contrato consensual en formal y vestirlo con solemnidades, pero
con ello no lo transforma en solemne sino que en un contrato vestido o formal. Art. 1802.

Ejemplos de solemnidades:

-. Escrituracin pblica: por ejemplo en la compraventa, censo, etc. Art. 1801 inc.2.

-. Escrituracin privada: como la promesa, la ley no distingue, esta puede ser pblica o
privada. Art. 1554.

-. Autorizacin judicial: por lo general es una formalidad habilitante, pero puede ser
solemnidad como ocurre en la insinuacin en el caso de la donacin. Art.1401.

-. Presencia de testigos hbiles: ocurre en el contrato de matrimonio, en donde se exige

adems de la presencia de un ministro de culto y la inscripcin.

-. Inscripcin: Por lo general es una formalidad de publicidad. En algunos casos tiene el

carcter de solemnidad, como en las capitulaciones matrimoniales. Ah se exige escritura
pblica e inscripcin. Art.1716 y 1723.

(La inscripcin en compraventas de automviles no es solemnidad, slo prueba de

dominio.)

-.Importancia de esta clasificacin:

1. Identifica el momento jurdico en que el contrato se perfecciona, en donde deben

reunirse los requisitos de existencia y de validez del mismo.

2. Identifica el lugar en que el contrato se perfecciona.

3. Identifica la legislacin aplicable al contrato.

728
-.Cdula N 31

-.El principio de la libertad contractual.

Autonoma de la voluntad y la libertad contractual.

El principio de la libertad contractual es la manifestacin de un principio ms

amplio, cual es el de la autonoma de la voluntad o autonoma privada. Este ltimo tiene
incluso un contenido de carcter filosfico.

Opazo seala que, sin perjuicio de lo anterior, la autonoma de la voluntad en el

mbito contractual toma el nombre de libertad contractual. Moreno indica que la relacin
existente es de gnero y especie.

Kant seala que la voluntad es un postulado de la razn pura, inexplicable en s

mismo. Otros la conceptualizan como la potencia del alma, en donde quiero y luego me
obligo.

La palabra autonoma desde un punto de vista etimolgico, proviene de autos y

nomos, que implica la idea de auto normarse, regularse.

Segn Luis Montt, auto normarse se define como: El poder de normarse a s

mismo, en la esfera de sus propios asuntos y que comprende el poder de creacin y el
poder de normarse o de regulacin

Para Alessandri la autonoma de la voluntad es: La libertad de que gozan los

particulares para pactar los contratos que les plazcan y determinar su contenido, efectos y
duracin.

La doctrina espaola, entre ellos Federico de Castro, seala en muy buen logrado
concepto, que es: El poder de autodeterminacin (autonormarse) de la persona y se refiere
a la libertad de sta tanto para ejecutar derechos y facultades como para conformar distintas
relaciones jurdicas que le afectan (obligarse).

Segundo concepto:Aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio

de sus facultades sea dentro del mbito de libertad que le permite como sujeto de derecho,
sea para crear reglas de conducta para s y en relacin con los dems y con la
consiguiente responsabilidad en cuanto actuacin de la vida social.

-.Se reconocen entonces dos elementos en la autonoma de la voluntad:

a) Poder atribuido a la voluntad en la creacin, modificacin y extincin de las

relaciones jurdicas.

729
 b) Poder de la voluntad referido al uso, goce y disposicin de poderes, facultades y
derechos subjetivos (se refiere a la voluntad pero en cuanto a su ejercicio).

Este principio se inserta dentro de las tendencias del individualismo, racionalismo,

iluminismo y del voluntarismo jurdico, en donde todo fenmeno jurdico se explica por
la voluntad, ya que surge la necesidad de encontrar un aspecto que reemplace la
religiosidad que antiguamente era lo ms importante y que daba respuesta a los fenmenos
que se suscitaban, de esa forma se llega al voluntarismo jurdico exacerbado en donde todo
lo explicamos con la voluntad, habiendo una influencia con Grocio, Rousseau en el
contrato social, en todas las reas del derecho.

La doctrina contempornea admite la autonoma de la voluntad, de manera ms

realista, que nos acerca al anlisis econmico del derecho, as se postula la necesidad de no
hablar ms de autonoma de la voluntad, sino que es mejor denominar a este principio como
autonoma privada porque no es la voluntad la que explica todo.

A propsito de la denominacin, se postula que no slo debemos fijarnos cuando el

contrato se concluye o nace, hay que mirar como regula los efectos, es decir, como un todo,
en la teora alemana del negocio jurdico, no slo cuando el contrato nace sino tambin
como funciona y cmo se ejecuta, es decir, como se proyect.

Enrique Barros, sostiene que hablar de autonoma privada es ms prctico, en

donde un sujeto que celebra un acto jurdico, acepta las reglas del juego impuestas por el
derecho objetivo y las leyes del mercado, ya no es la voluntad la generadora de todo, es
decir, la voluntad est presente cuando se celebra el contrato en orden a aceptar las
reglas.

Una de las grandes contribuciones de Federico de Castro en esta materia, se

relacionan con la siguiente pregunta: La autonoma de la voluntad tiene lmites? El
considera que s, y de dos tipos:

a) Lmites Intrnsecos: Dados por el orden pblico, lo que se relaciona con la

costumbre y tambin por la evolucin del concepto de autonoma de la voluntad, en orden a
lo que hoy en da debemos entender por ella.

b) Lmites Extrnsecos: Dados por la normativa legal, reglamentaria, que establece

reglas del juego donde la voluntad debe operar.

El principio de la autonoma privada descansa en la Constitucin Poltica, ya no

tanto en la ley, ya que se relaciona con la idea de libertad.

De la autonoma privada se pueden extraer principios de la contratacin o sub

principios de la autonoma privada.

730
 Tradicionalmente se analizan en base al iter contractual. Esto supone distinguir
distintas etapas del contrato. En general en todo este camino podemos identificar distintos
principios:

1 Etapa precontractual (principio de la libertad contractual).

2 Celebracin o conclusin del contrato (principio del consensualismo).

3 Ejecucin del contrato (principio del efecto relativo de los contratos y el

principio de la fuerza obligatoria de los contratos).

4 Extincin del contrato.

5 Etapa post contractual.

A mayor abundamiento la buena fe negocial la encontramos en todas estas etapas

contractuales.

-.Dimensiones de la libertad contractual.

El principio de la libertad contractual tiende a confundirse con la autonoma

privada, pero se refiere especficamente a la facultad que tienen las personas para decidir
si contratan o no, y si deciden contratar, para elegir a la persona de su co-contratante y
para darle a ese contrato el contenido que estimen necesario, es decir, de la
autoconfiguracin interna del contrato.

Este principio lo ubicamos en la etapa precontractual y en la etapa de conclusin.

-.Se distinguen 3 dimensiones de este principio:

1.- Libertad de conclusin: Se refiere a decidir si contrato o no (lo que en derecho

matrimonial se conoce como Ius Connubi).

2.- Libertad de eleccin de co-contratante.

3.- Libertad de autoconfiguracin interna: Se refiere a determinar el contenido

contractual, la construccin interna del contrato, porque las normas en materia de contrato
son supletivas de la voluntad de las partes, pueden stas construir el contrato de la manera
que les parezca ms adecuada.

Esto se entiende en el contrato clsicamente celebrado, en una sociedad igualitaria,

pero la estructura social hoy no nos permite configurarlo de esta manera, por lo tanto la

731
libertad contractual presenta ciertos deterioros que pueden ser de dos tipos:

a) Cuantitativos: Cada vez hay ms contratos donde ya no existe esta triple

manifestacin, estamos en presencia del fenmeno del dirigismo contractual en donde la
autoridad se involucra en el contrato, estamos en presencia de normas de orden pblico.

b) Cualitativos: Es la adhesin contractual y en el contrato forzoso.

-.Expresin de la libertad contractual en nuestro ordenamiento.

En el CC chileno, no hay una norma que consagre expresamente este principio,

pero los autores estiman que se desprende del art. 1545, porque la nica forma de
justificar la fuerza obligatoria del contrato es sealar que si las partes deben respetarlo es
porque libremente consintieron en l.

-.Restricciones a la libertad contractual en algunas categoras contractuales.

-.Contratos de adhesin:

Se contrasta al contrato libremente discutido con el contrato por adhesin. El

primero es aquel cuyas clusulas son el resultado de una deliberacin previa y libre entre
los contratantes. Para que pueda darse esta libertad de discusin es fundamental que las
partes se encuentren en un plano igualdad. Estos contratos constituyen la regla general,
salvo que nos encontremos en el mbito del consumo porque en tal caso tienen un carcter
residual.

-.Contratos por adhesin.

Hasta hace unos aos se hablaba de contrato de adhesin, hoy en da la sana

doctrina prefiere hablar de contrato por adhesin ya que es una manera especial de
contratar, es decir, de cmo configuramos el contrato (autoconfiguracin interna).

Hablar de contrato por adhesin nos lleva a hablar del fenmeno de la adhesin
contractual relacionado con el contrato tipo, las condiciones generales de la contratacin y
el dirigismo contractual.

-.El concepto depender, en gran medida de cul ser el fundamento en que

sustentamos el contrato por adhesin:

a) Jorge Lpez Santa Mara, lo define como aquel contrato en el cual una de las
partes, o bien impone a la otra la totalidad de las clusulas, o al menos las ms
importantes, restndole a la otra parte slo adherir a las mismas si desea contratar.

b) La Ley de proteccin al consumidor n 19.496 en su Art. 1 n 6 seala que Es

732
aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

-.Los problemas que encontramos son dos:

-. Naturaleza jurdica del contrato por adhesin

-.Formas de solucin al fenmeno de la adhesin contractual.

-.Naturaleza jurdica del contrato por adhesin.

Hay que considerar el origen de la figura, cual es ms o menos antiguo. Nace casi
paralelamente con el derecho proteccionista al consumidor. Ya se habla de este contrato
desde principios del siglo XX.

-.1 Postura: Anti contractualista.

Considera que el contrato por adhesin no es contrato, sino que es un acto jurdico
unilateral y reglamentario.( Es la tesis ms antigua y superada.)

Razones:

a) Razn jurdica: Esta figura escapa de la nocin clsica de contrato, porque quien
celebra el contrato es quien establece las clusulas y ac no lo hacen ambas partes, stas
no se encuentran en igualdad de condiciones y por tanto no se puede calificar como
contrato.

a.1. Es unilateral: el que celebra el acto es el que impone la clusula.

a.2. Es reglamentario: la parte que impone la clusula, impone la totalidad de las

mismas o las ms relevantes, se encuentra pre-configurado.

b) Razn prctica: al no ser contrato se le confieren ms facultades al juez para

revisar este acto jurdico. Por ello podra revisarlo, modificarlo y no se aplicara el art. 1545
(el contrato es ley para los contratantes junto con el principio de la intangibilidad
contractual).

-.2 Postura: Contractualista.

Es la postura mayoritaria. El contrato por adhesin es contrato, la parte a la que se le

imponen las clusulas igual adhiere al contrato, tiene que aceptar. Hay manifestacin de
voluntad y por lo tanto hay consentimiento, hay acuerdo de voluntades.

En cuanto contrato lo que lo caracteriza, es la etapa precontractual, en la

733
negociacin contractual, dicha etapa est presente, pero de forma distinta, ya que no hay
negociaciones o son nfimas, la parte ms fuerte impone las clusulas a la ms dbil.

Existe un desequilibrio o desigualdad. El legislador no busca igualdad matemtica

entre las partes, que estn tcnicamente en la misma posicin, la ley entiende que una parte
tiene que sacar ms ventaja que la otra, el problema es el desequilibrio excesivo por las
consecuencias nocivas que puede generar.

Se entenda como desequilibrio econmico, hoy es ms desequilibrio en el poder de

negociacin, puede ser por distintas causas, una es por un mayor poder econmico, pero
esta tambin el poder de la informacin. (Mauricio Tapia: esto es una forma que puede
adoptar el abuso del derecho.)

Caractersticas esenciales del contrato de adhesin segn la doctrina ms antigua.

1. Minuciosidad: la oferta es bien detallada en la redaccin de las clusulas.

2. Permanencia: se deca que el contrato por adhesin se prolongaba en el tiempo

porque se supone que el que lo redacta lo ofrecer a varios destinatarios.

3. Generalidad: se ofrece a un nmero indeterminado de personas que tendrn la

opcin de adherir o no al contrato.

Ahora bien, stas no son caractersticas que necesariamente tienen que estar en el
contrato por adhesin, generalmente las supone, pero lo que ocurre es que la mayora de los
casos se da en el mercado de proveedores y consumidores (contrataciones masivas), pero si
no es as, es preciso identificar el elemento de mayor poder de negociacin. Ya que podra
darse un contrato por adhesin entre dos personas particulares.

Desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho, el contrato por
adhesin es una eficaz herramienta para: obtencin de bienes y servicios, nos permite una
mayor celeridad en la celebracin de contratos.

No podemos postular que slo se acepten los contratos libremente discutidos, habra
una demora en la obtencin de bienes y servicios, empero sus desventajas se manifiestan en
el abuso del poder negociador que tiene la parte ms fuerte, la consecuencia es la
introduccin de clusulas leoninas o abusivas, siendo stas lcitas, pero que concentran las
desventajas en una sola parte. Actualmente la ley y la doctrina se preocupan de qu manera
podemos palear esas clusulas abusivas.

Concepto de clusula abusiva:

1.- Es aquella que entraa una ventaja excesiva para el empresario, acarreando un

734
desequilibrio en los derechos y obligaciones en un contrato concluido por adhesin,
celebrado entre un empresario y un consumidor, y que ha sido pre-redactado por el
primero.
2.- Es toda clusula o combinacin de clusulas que entraan un desequilibrio de
los derechos y obligaciones en perjuicio de los consumidores.

3.- Es aquella que choca con los principios de justicia conmutativa, que rompe el
equilibrio econmico propio de los contratos onerosos.

-.A partir de esto, lo que caracteriza a una clusula abusiva es:

i) Desequilibrio.

ii) Desproporcin.

iii) Inequidad.

iv) Falta de reciprocidad entre los derechos y las obligaciones, concentrando una
parte los derechos y otra parte las obligaciones..

Comentarios:

Los autores sealan que las clusulas abusivas pueden introducirse fcilmente a un
contrato, ya que las normas que regulan el mbito contractual son supletorias de la voluntad
de las partes, y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad stas podran acordar
lo que estimen conveniente modificando la reglamentacin que establece la ley en torno a
un determinado contrato. Sin otra limitacin que ese contrato no contenga nada prohibido
por la ley o contrario al orden pblico, a la moral o las buenas costumbres.

Frente a esto parte de la doctrina seala que ello no es tan efectivo, las partes no
pueden pactar cualquier cosa porque por una parte se podra llegar a desnaturalizar el
vnculo contractual y por otra parte porque las normas que regulan a los contratos si bien
son supletorias de la voluntad representan el mejor modelo de lo justo. En consecuencia, si
en un contrato en particular partes se alejan demasiado de ese modelo debido a la
introduccin de clusulas abusivas el ordenamiento jurdico debe reaccionar. Es por ello,
que habra que agregar como limitacin a la autonoma de la voluntad las normas
dispositivas en el mbito contractual, en cuanto representan el mejor modelo de lo justo.

Por ejemplo:

i) El servicio de custodia de un supermercado, y ste seala que no va a responder

por las perdidas, hurtos y robos.

Jurdicamente es un contrato de depsito (forzado) y es de la esencia de la

735
obligacin del depositario cuidar y custodiar esa cosa. Luego esa clusula de
irresponsabilidad esta desperfilando de tal forma ese contrato que pierde su naturaleza, de
manera que por mucho que las normas sobre el depsito sean supletorias de la voluntad de
las partes, en caso de la desnaturalizacin de este contrato procedera revisar la eficacia de
esa clusula que exonera de responsabilidad.

ii) Se presenta en el caso de estacionamiento de vehculos, en el que el empresario

no se ha responsable de los daos, hurtos y robos. Conociendo de este caso, el tribunal
supremo espaol sealo que aquella clusula era ineficaz, se desnaturaliza a tal punto el
contrato de depsito que no podra tener valor.

Ejemplos de clusulas abusivas:

1.- Si una parte se reserva el derecho de resolver el contrato unilateralmente en

forma discrecional.

2.- Si una parte se reserva el derecho de suspender el cumplimiento del contrato en

forma unilateral.

3.- Si una parte se reserva el derecho de modificar unilateralmente el contrato.

4.- Si se invierte el onus probandi.

5.- Si se limitan las excepciones que puede poner el demandado.

6.- Si se limita la posibilidad de acudir a la justicia, por ejemplo de una clusula de

prrroga de competencia a un tribunal lejano, o si se establece una clusula compromisoria
y adems se seala el nombre del rbitro.

7.- Las clusulas sorpresivas, son aquellas que revisten el carcter de inslitas
porque su existencia no era previsible en un contrato. Por ejemplo: si un contrato de
compraventa con algn proveedor se asume la obligacin que los contratos futuros se
celebraran con el mismo proveedor.

8.- El pobre cuenta correntista, que pide un crdito hipotecario con el banco y al
constituirse la hipoteca se seala que est garantizar no solamente el mutuo, sino que
adems todas las obligaciones presentes o futuras que contraiga con el banco.

-.El tema de las clusulas abusivas en el derecho comparado.

En general existen tres grandes sistemas para abordar el tema de las clusulas
abusivas.

1.- Una clusula general: La ley seala en trminos amplios qu caractersticas

736
debe presentar una clusula para que sea considerada abusiva.

2.- Sistema de las listas grises: En el cual ley seala que clusulas potencialmente
tendran el carcter de abusivas correspondindole al juez determinar en cada caso en
particular si la clusula tiene o no el carcter de abusiva.

3.- Sistema de las listas negras: En virtud del cual la ley seala taxativamente que
clusulas son abusivas sin que el juez tenga participacin alguna en esa decisin. Este es el
sistema que adopt la ley de proteccin del consumidor de Chile.

-.Paliativos al problema de la Adhesin Contractual.

1-.Soluciones de carcter general:

Encontramos la posibilidad de aplicar normas del CC o principios del derecho civil,

conceptos, que servirn como paliativos de alcance general.

a) Primera solucin: principios de la formacin del consentimiento.

La voluntad debe ser libre y espontnea, ver como se forma el consentimiento. Se

ha dicho que en rigor la parte ms dbil no manifiesta verdaderamente su voluntad y/o
consentimiento, y no lo presta por desconocimiento o por ignorancia. Entonces no habra
consentimiento, por lo tanto el contrato no existe por ausencia de voluntad.

La parte no tiene cabal conocimiento de lo que se celebra, ya que es para un

nmero indeterminado de destinatarios, la oferta es excesivamente minuciosa, con un
lenguaje ininteligible, muy tcnico, o porque se encuentra en otro idioma, en letra
pequea, entonces una posibilidad es decir que no hay manifestacin de consentimiento.

Problemas:

1.- Si es que se pide que se constate la inexistencia o se declare la nulidad del

contrato no habr contrato, entonces la parte ms dbil no va a obtener los bienes y
servicios que necesita.

2.-Si hablamos de una parte ms dbil, habr entonces una ms fuerte. La cual
estar mejor preparada frente a un eventual juicio y a la ms dbil le acarrear un gran
costo.

3.- El cambio de paradigma en el tema de la autonoma de la voluntad, conocida hoy

como autonoma privada, que implica en trminos generales que es suficiente con conocer
las reglas del juego y no la totalidad de lo que se contrate, los detalles ya no se conocen.

b) Segunda Solucin: problema de la voluntad viciada.

737
 Dos alternativas, puede ser por fuerza moral o por error:

i.- Que la parte ms dbil solicite la declaracin de nulidad relativa (total o parcial)
fundndose en la fuerza moral. Nos lleva al fenmeno de la contratacin pasiva. La parte
ms dbil contrata porque lo requiere de manera urgente; por ejemplo los servicios
bsicos, por lo tanto ac hay fuerza moral, la voluntad est viciada.

Problema:

El problema de esta solucin es que hay que ver cul es el origen de la fuerza para
viciar la voluntad (persona o circunstancia externa).

ii.- El error, este puede ser diversos tipos:

Una posibilidad es sealar que producto del desconocimiento de las clusulas del
contrato a lo mejor se incurri en un error esencial en la naturaleza del contrato que se
celebra. El problema aqu es la consecuencia que se genera, es decir, si es la inexistencia, la
nulidad absoluta o relativa.

Otra posibilidad podra ser un error vicio y este s que constituye vicio de la
voluntad porque podra haber un error en la calidad esencial de los bienes que se
contratan.

Problema.

Costear un juicio ordinario de lato conocimiento, y si el resultado es favorable para

el ms dbil, este se quedar sin contratar y por lo tanto sin obtener el bien o el servicio
que requiere.

c) Tercera Solucin: afectacin a la buena fe, buenas costumbres y orden pblico.

Es valerse de clusulas generales o conceptos vlvulas.

-.Con respecto a la buena fe nos referimos a la buena fe contractual. Quien obra de

mala fe es la parte ms fuerte en la negociacin.

-.Buenas costumbres, en alguna jurisprudencia para atacar las clusulas leoninas se

utilizaron las buenas costumbres.

-.Orden publico econmico.

Lo ms probable es que estas herramientas se utilicen de modo conjunto. Se

recomienda, eso s, la buena fe contractual. Art.1546.

738
 d) Cuarta Solucin: aplicar las reglas de interpretacin.

i.- En el derecho comparado ms clsico, existe un sistema de interpretacin

aplicable slo a los contratos por adhesin, sealando que deben interpretarse de manera
distinta las clusulas accidentales de las esenciales. En las esenciales el juez tendr
mayores facultades para revisarlas a favor de la parte ms dbil.

Problema.

Cmo distinguimos una clusula esencial de una accidental? Porque muchas veces una
clusula accidental es ms importante que una esencial.

ii.- Utilizar las normas del CC.

El art. 1560 en relacin con el art. 1566, conforme a estos artculos podemos inferir
tres reglas susceptibles de ser paliativos:

1.-Regla contra proferente:

Art. 1566 inciso segundo. Hablamos del riesgo de la redaccin, se interpreta la

clusula en contra de quien la redacta. Generalmente la parte ms fuerte.

2.-Regla de la prevalencia:

Art. 1560. Tiene norma expresa en la Ley 19.496, supone que ha de preferirse la
clusula manuscrita por sobre la clusula impresa. Si hay una contradiccin preferiremos
a la clusula manuscrita porque ah est la intencin de las partes contratantes.

3-.Regla de la condicin ms importante:

Da mayor eficacia a la clusula ms relevante por sobre las que son menos
relevantes. Dependiendo de la naturaleza del contrato se determina cules son las clusulas
ms y menos importantes. No tiene norma expresa, pero se dice que puede sustentase en lo
que dice el Art. 1563.

e) Quinta Solucin: aplicar la teora de la eficacia horizontal de los derechos

fundamentales.

Hoy esta teora alemana ha penetrado en el derecho civil. Seala que los derechos
fundamentales tienen eficacia entre particulares, eso significa que cada vez que estemos
frente a una relacin jurdica deben respetarse los derechos fundamentales del otro.

739
Tiene acogida amplia en Chile, en la accin de proteccin interpuesta entre particulares, en
donde se alega una lesin a un derecho fundamental en materia contractual, se ha utilizado
contra AFP, ISAPRE, compaas de telefona, etc.

2. Soluciones de carcter particular.

a) Primera solucin: dirigismo contractual.

Frmula que acoge Jorge Lpez y se refiere al dirigismo contractual que constituye
una eficaz herramienta para palear los efectos del abuso del contrato por adhesin.

Por ejemplo: el contrato de arrendamiento, en materia de inversin extranjera y el contrato

de trabajo.

b) Segunda solucin: homologacin del poder pblico.

Una forma de evitar la inclusin de clusulas abusivas es mediante la aprobacin de

un rgano del Estado.

Ej. Contrato de seguro, que tienen que ser aprobados y registrados en la

Superintendencia de valores y seguros.

c) Tercera Solucin: mayor proliferacin de contratos tipos bilaterales.

d) Cuarta Solucin: ampliacin de la lesin enorme.

Es una solucin propia del derecho comparado. Si la ampliamos y la configuramos

como un vicio de la voluntad nos permitira reclamar ante los tribunales de justicia.

e) Quinta Solucin: a travs del derecho del consumidor.

Esta es la forma ms desarrollada, de origen europeo. Se dicta en Chile la ley

19.496, sobre todo despus de la modificacin del ao 2004, donde se define el contrato por
adhesin y contempla los problemas que se generan en stos al incorporar las clusulas
leoninas.

-.Mecanismos de proteccin en materia de contrato por adhesin para los

consumidores respecto de las clusulas abusivas en la ley de proteccin al consumidor.

La ley 19.496 del ao 1997, signific una revolucin terica tratndose del contrato
por adhesin.

-.Las empresas pueden establecer dos tipos de relaciones:

B2B: Empresas con empresas, se puede efectuar o celebrar un contrato por adhesin

740
entre empresas.

B2C: Relacin comercial entre empresa y consumidor.

Esta ley se refiere a la relacin B2C, junto con definir al contrato por adhesin.

Art.1 n6 Contrato de Adhesin: Es aquel cuyas clusulas han sido propuestas

unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido.

Adems, esta ley incorpora una enumeracin de clusulas leoninas o abusivas, sigue
la enumeracin alemana, y al CC espaol. Art. 16 de la ley, se conoce como lista negra,
sin ser taxativa.

-.Artculo 16.- No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las

clusulas o estipulaciones que:

a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo cuando ella se
conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen;

b) Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos,

salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estn consignadas por separado
en forma especfica;

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores

administrativos, cuando ellos no le sean imputables;

d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan

privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o
finalidad esencial del producto o servicio;

f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido a, b y c) llenados o inutilizados antes de

que se suscriba el contrato, y

g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atender a la
finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se

741
presumir que dichas clusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los
contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un rgano administrativo
en ejecucin de sus facultades legales.

Si en estos contratos se designa rbitro, el consumidor podr recusarlo sin

necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente.
Si se hubiese designado ms de un rbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podr
ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de
conformidad a las reglas del COT.

En todo contrato de adhesin en que se designe un rbitro, ser obligatorio incluir

una clusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo
establecido en el inciso anterior. Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el
consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.

El ao 2004 se dicta la Ley 19.955, sta incorpora un art. 12 donde se reglamentan

los contratos celebrados por medios electrnicos, esta ley sigue la tendencia del derecho
comparado e incorpora una clusula ms general que es la de la buena fe, en virtud de lo
que dispone en el art. 16 en la letra g. Pone nfasis en que para calificar una clusula
como leonina hay que atender a parmetros objetivos de buena fe que permitirn juzgar si
esa clusula es o no contraria a la buena fe, se considera el equilibrio econmico
contractual, justicia contractual, considerar la posicin de las partes para determinar si hay
un desequilibrio y si ste se produce a partir de la clusula en cuestin.

La ley 19.955 incorpora en la letra 16 A, el legislador permite la nulidad parcial del

contrato por adhesin en caso que ste pueda subsistir sin necesidad de las clusulas
leoninas, ya que en caso contrario, deber declararse ntegramente nulo por el juez.

Tambin la ley incorpora reglas relativas a la exigencia del tamao de la letra en el

art. 17, junto con el idioma del contrato, y su claridad.

-.Contrato dirigido (restriccin a la libertad contractual):

Tambin se denomina contrato normado o dictado por el legislador.

En rigor el contrato dirigido es producto de una poltica que se adopta por la

autoridad que se llama dirigismo contractual, el contrato que celebro es consecuencia de
esta poltica.

-.Definicin.

-.Arturo Alessandri (definicin aun no superada del ao 1940).

742
 Es aquel contrato reglamentado y fiscalizado por los poderes pblicos en su
formacin, ejecucin y duracin.

Finalidades del dirigismo contractual:

-.Proteger a la parte ms dbil de la relacin contractual, de abusos que pueda

cometer la parte ms fuerte, a travs de la intervencin del legislador.

-.Promover por parte del Estado determinadas actividades, particularmente

actividades econmicas.

Opazo seala que es aquel regulado imperativamente por los poderes pblicos,
existiendo escasas o incluso ninguna posibilidad para las partes de modificar el contrato.

Ejemplos de dirigismo contractual.

-.El contrato de trabajo.

-.El contrato de arrendamiento de predio urbano y predio rustico.

-.Contrato de inversin extranjera DL 600.

-.Operaciones de crdito de dinero ley 18.010.

-.Contrato de transporte martimo bajo rgimen de conocimiento de embarque.

A veces el dirigismo contractual apunta al contenido que va a tener el contrato.

Otras veces apunta a mermar la posibilidad de escoger al co-contratante. Ej. el art.

25 de la Ley 18.046 que contempla a las S.A, es una manifestacin del dirigismo en cuanto
a con quien contrato. En este caso los accionistas tendrn privilegio en cuanto a la primera
opcin de suscribir acciones en el aumento de capital de la compaa.

-.Contrato forzoso.

La ley no lo define (algunos lo contraponen con el contrato voluntario).

Jorge Lpez Santa Mara: Aquel contrato que la autoridad de ordinario legislador
obliga a celebrar o da por celebrado.

Son aquellos en los que una persona tiene el imperativo jurdico de celebrar un

743
contrato en razn de una disposicin legislativa.

-.En cuanto a la naturaleza jurdica. Es un contrato u otro tipo de acto jurdico?, es

el gran problema doctrinario.

Tipos de contrato forzoso.

a) Contrato Forzoso Ortodoxo: Es aquel contrato que la autoridad, de ordinario

legislador, obliga a celebrar.

b) Contrato Forzoso Heterodoxo: Es aquel contrato que la autoridad, de

ordinario legislador, da por celebrado.

La diferencia entre estos contratos dice relacin con el mandato legal.

Naturaleza Jurdica.

1. Contrato Forzoso Ortodoxo

Es un contrato que viene impuesto por el legislador en orden a que hay que
celebrarlo.

El mandato legal del legislador se da a quien se encuentra en una determinada

situacin jurdica.

La doctrina mayoritaria considera qu este es un contrato.

Lo particular es que aqu hay una merma al principio de libertad contractual.

Fundamentalmente hay una disminucin de la libertad de conclusin (si contrato o no).

Aunque tambin se restar la libertad de auto configuracin interna del contrato. Y

hay casos donde se ve mermada la libertad para elegir al co-contratante (estas ltimas dos
en menor medida).

Por lo tanto es un contrato que se distancia del contrato clsicamente concebido.

Igual hay una manifestacin de voluntad.

-.En el Cdigo Civil hay diversos casos de contratos forzosos ortodoxos:

-. Art. 775 derecho de usufructo. Ac encontramos un contrato forzoso ortodoxo,

que constituye caucin (se tiene que rendir caucin).

La razn de esta caucin es que el legislador quiere cautelar la obligacin

restitutoria del usufructuario. Uno voluntariamente se puso en esta situacin jurdica, nadie
me oblig a ser usufructuario.

744
 -.Art. 374 en materia de trmites para discernir la tutela o curadura, en donde
tambin se requiere de la fianza o caucin.

La razn de esta caucin es la finalidad es la profunda desconfianza del legislador

con los administradores de bienes ajenos.

La doctrina seala que tratndose de un contrato forzoso ortodoxo el mandato legal

puede ser implcito o explicito. Hay casos donde el mandato es implcito y el ejemplo
paradigmtico es el del art. 2151 en materia de contrato de mandato.

Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio

nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al
mandante.

Estamos frente al contrato de mandato sin representacin, se obliga al mandatario a

transferir los efectos del contrato al patrimonio del mandante. La razn por la cual es
obligado el mandatario, es porque ste se puso voluntariamente en la situacin jurdica.

La profesora Prado dice que este caso es dudoso para calificarlo como contrato forzoso
ortodoxo, ac en realidad en el cumplimiento del contrato de mandato una de las
obligaciones es traspasar las consecuencias patrimoniales al mandante. Pero hay doctrina
que igual lo da como ejemplo.

Otro ejemplo es la celebracin del contrato de seguro automotriz para la

renovacin del permiso de circulacin (para asegurar daos respecto de terceros). La
persona se pone voluntariamente en la situacin jurdica (manejar su auto). Pero est
disminuida la libertad contractual en sus tres aspectos.

2. Contrato Forzoso Heterodoxo.

Aquel que la autoridad da por celebrado (Opazo seala que la persona no slo tiene
el imperativo de celebrar un contrato, sino que adems la ley impone que debe celebrarlo
con una determinada persona; Prado se avoca a la caracterstica de darlo por celebrado).

En cuanto a su naturaleza jurdica:

1 opinin: No estaramos frente a un contrato, no habra contenido de voluntad, y

slo seran obligaciones legales.

2 opinin: Seala que el contrato forzoso heterodoxo, es contrato (Jorge Lpez

Sta. Mara). Se seala que el Derecho de los contratos es una materia mejor regulada que
otras instituciones legales.

-.Se sealan al respecto dos argumentos:

745
 1) A propsito de las fuentes de las obligaciones. Si seguimos a Antonio Hernndez
Hill, podemos advertir que las obligaciones pueden nacer (y que el contrato puede quedar
configurado por):

-.De la voluntad de las partes con ayuda de las normas legales, como ocurre por
ejemplo con los contratos tpicos (como ocurre con los contratos tpicos).

-.De la ley, con prescindencia de la voluntad, como ocurre con la responsabilidad

objetiva y en los contratos forzosos (a partir del anlisis de las fuentes de las obligaciones
se concluye que el contrato forzoso sigue siendo un contrato).

-.De la ley, pero a partir de un presupuesto de voluntad, es decir, la obligacin nace

de la ley, pero a partir de una determinada conducta de los individuos, como ocurre con los
hechos ilcitos, la gestin de negocios ajenos, los contratos dirigidos etc.

2) Seala que debe distinguirse en todo contrato dos momentos:

1.-Acuerdo contractual (acto de contratar): Manifestacin de voluntad, de celebrar

el contrato, acuerdos, negociacin, etc., segn la visin clsica.

2.-Lo contrado (contractus). La consecuencia, los efectos del contrato.

Para clasificar al contrato como contrato, debe ponerse nfasis en lo contrado, sus
efectos. Puede que no haya acuerdo, puede que el acto de contratar tenga particularidades,
pero si lo contrado tiene efectos de contrato, es contrato.

La naturaleza es discutible, pero la postura mayoritaria es que es contrato.

-.Aqu son menos los casos:

Art. 660 y 662 del CPC.

Art. 660. (817). Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante el
juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del ochenta por
ciento de lo que les corresponda percibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin
provisional de ste se har prudencialmente por el partidor.

Art. 662. (819). En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a
que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir
a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podr reemplazarse esta hipoteca por otra
caucin suficiente calificada por el partidor.

746
 Una de las formas de trmino de la comunidad es la particin (distribucin y
adjudicacin de bienes) Los bienes adjudicados deben tener un valor relativamente
equivalente con el valor de su cuota.

Podra el ex comunero adjudicarse bienes de mayor valor al de su cuota, (que es una

representacin abstracta de los derechos que tiene el comunero en los bienes parte de la
comunidad) y pagar al contado el exceso, o si el valor excede al 80% de su cuota se
entiende celebrada una hipoteca.

Este es un contrato forzoso heterodoxo que se manifiesta; se da por celebrado al

decir se entender constituida hipoteca o sea el contrato es heterodoxo.

Art. 71 Cdigo Tributario inciso primero

Artculo 71.- Cuando una persona natural o jurdica cese en sus actividades por
venta, cesin o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente
tendr el carcter de fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo
adquirido que afecten al vendedor o cedente. Para gozar del beneficio de excusin dentro
del juicio ejecutivo de cobro de los respectivos impuestos, el adquirente, deber cumplir
con lo dispuesto en los artculos 2.358 y 2.359 del Cdigo Civil.

Tambin la ley da por celebrado una fianza. No hay voluntad, solo hay en orden a
que la persona se puso en la determinada situacin jurdica.

-.Cdula N 32.

-.El principio de la buena fe contractual.

La buena fe en trminos generales, se asocia a las ideas de lealtad, rectitud,

correccin, confianza etc., en las relaciones humanas y jurdicas.

Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, la tendencia de la doctrina civil, es

entenderla como un principio.

En general, siguiendo la postura de Agustn Squella, se trata de considerar a los

principios como normas jurdicas que forman parte de las piezas del derecho. La diferencia
con la reglas, es que al infringirse las mismas se deviene una sancin, con el principio no.

El problema que se nos produce se da respecto de la aplicacin del principio, que

debe aplicarse como un estndar normativo y no como las normas que distinguen entre
blanco y negro. As, se le confiere un trabajo importante y con amplias facultades al juez
(se discute si se le entregan facultades discrecionales). La tendencia de la judicatura es

747
llenar la norma. Por tanto, es un principio general con un contenido flexible y con
contornos difusos, aplicable en mayor o menor extensin.

-.En sede jurdica, este principio se proyecta en dos sentidos distintos:

a.- La buena fe subjetiva

b.- La buena fe objetiva.

-. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva.

a) Buena fe subjetiva:

Es la conviccin interna, persuasin o conciencia de que se est actuando u

obrando conforme a derecho.

Se trata de una conviccin sicolgica, interna de estar celebrando un acto jurdico

legtimo y vlido. Este concepto se extrae a partir del art. 706, respecto a la buena fe
posesoria. Estar de buena fe.

Manifestaciones:

1.- A propsito de la posesin regular; uno de sus requisitos es que la cosa haya sido
adquirida de buena fe; y se define la buena fe como la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio. Art. 706.

2.- A propsito de la accin reivindicatoria: particularmente, en el tema de las

prestaciones mutuas, porque el poseedor de buena fe, tiene un trato privilegiado en relacin
al poseedor de mala fe, tanto respecto al abono de las mejoras, como del pago de los
deterioros; y la restitucin de los frutos.

3.- En materia de resolucin: para saber si afecta a terceros y si se trata de una cosa
mueble, hay que estar a la buena o mala fe de ese tercero; si estaba de buena fe no se ver
afectado con la resolucin; y se entiende por buena fe, la ignorancia de la existencia de la
condicin resolutoria. Art. 1490 y 1491. Esto es en materia contractual.

4.- A propsito de la accin pauliana, uno de sus requisitos es la mala fe del deudor
y en algunos casos de la mala fe del tercero adquirente, y se define la buena fe, como la
ignorancia acerca del mal estado de los negocios del deudor.

5.- Matrimonio nulo putativo; es aqul que es celebrado o ratificado ante oficial del
registro civil y que va a producir los mismos efectos de un matrimonio vlido respecto de
aqul de los cnyuges que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Se entiende
por buena fe, la conviccin de haberse celebrado un matrimonio vlido. Art.51 de ley

748
19.947.

6.- A propsito del pago de lo no debido; el que recibe el pago, debe restituir lo
recibido, pero si estaba de mala fe, o sea, si saba que se le estaba pagando algo que no se le
deba, adems debe pagar intereses corrientes. Adems en materia de pago el art. 1576
inc.2. Es aplicable en materia contractual.

7.- En materia contractual, en el contrato de compraventa, el vendedor debe cumplir

con la obligacin de saneamiento, tanto de la eviccin, como de los vicios redhibitorios;
sta obligacin, es de la naturaleza del contrato, de manera que las partes pueden estipular
clusulas exonerativas de responsabilidad; pero si el vendedor saba o deba saber de la
existencia de los vicios ocultos, o sea, si estaba de mala fe, esos pactos de irresponsabilidad
son ineficaces. Art.1814.

b) Buena fe objetiva o negocial: art. 1546 CC.

Es el deber que tienen los contratantes de comportarse leal y correctamente en sus

relaciones mutuas desde el comienzo de los tratos preliminares, y hasta los momentos
posteriores a la terminacin del contrato.

Art. 1546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Si se lee tal artculo desde una visin restrictiva podramos pensar que la norma no
es novedosa, que slo alude a los elementos de la naturaleza del contrato. Bajo tal
interpretacin la norma no tendra alguna importancia.

De ah que la doctrina ha utilizado esta norma para ampliar el contenido o la esfera

de lo contractual, sealando que la nocin de la buena fe es la herramienta ms importante
para ello.

Qu implica esta buena fe negocial?

Actuar de buena fe, lo nico que se nos exige es que tengamos un comportamiento
recto, leal, honesto para la contraparte. Compatibilizando el beneficio que busco con la
conducta exigida por este principio.

Antecedentes:

1. Esta dimensin de la buena fe es la que interesa mayormente en materia

contractual ya que es a sta a la que se refiere el art. 1546 al sealar que los contratos deben
ejecutarse de buena fe.

749
 2. En numerosas ocasiones, el legislador no da una solucin especfica a un
determinado problema pero ste se puede resolver aplicando los principios, por ejemplo de
la buena fe, la reprobacin del abuso del derecho, la actuacin de un buen padre de familia,
etc., conceptos que son estndares jurdicos que van cambiando con el correr del tiempo.

3. Permite evitar conductas fraudulentas.

4. Da cabida a instituciones que no estn expresamente reguladas por nuestro

derecho como la teora de la imprevisin, la teora del abuso del derecho, junto con
morigerar el rigor de un contrato, ya que el juez puede apartarse de su texto segn sea o no
conforme a la buena fe.

-.Importancia de la buena fe objetiva o negocial.

Hoy, la buena fe negocial tiene importancia desde dos puntos de vista.

1. Normas que claramente aparecen inspiradas en la buena fe negocial.

a) Art. 1859 en materia de contrato de compraventa. El que no se comport

correctamente es el vendedor.

b) Art. 2134 en materia de contrato de mandato. la recta ejecucin del mandato es

buena fe negocial.

c) Art. 2148 actuar con buena fe negocial.

d) Art. 2149; el mandatario tiene que abstenerse a realizar actos perniciosos para
el mandante.

2.- La buena fe se utiliza cuando se incorporan instituciones al ordenamiento

jurdico, o bien para interpretar instituciones que podemos encontrar en nuestro
ordenamiento.

A) Una posibilidad es que por esa va podamos incorporar al ordenamiento

instituciones que no estn contenidas en nuestro ordenamiento y as ampliar lo
contractual.

A.1. Ejemplo: Caso en que los contratantes se iban a juntar en la notara para
celebrar un contrato de compraventa, pero el vendedor se excusa de celebrar el contrato
porque ya haba vendido a un tercero el objeto del contrato a un mejor precio.

En la etapa precontractual, con el rompimiento de las tratativas preliminares, en

determinados casos se puede hacer responder a una parte negociante por tal ruptura. El
problema es determinar si la ruptura genera o no responsabilidad, esto depender si hay o

750
no norma expresa; en Chile no hay norma expresa.

Pero si releemos esto desde la perspectiva de la buena fe podramos considerar que

aqu hay o puede haber responsabilidad civil. Lo que se critica principal se refiere a los
gastos que se haya hecho irrogar en una tratativa preliminar, si conscientemente no quiso la
parte concluir el negocio, aunque tampoco se trata de demandar cualquier ruptura.

A.2. Ejemplo de Jorge Lpez: dice que por la va del estndar de la buena fe
negocial durante la etapa precontractual podra incorporarse una institucin que no est
expresamente regulada por la ley). Por ej. se podran ampliar los casos de lesin enorme,
que no estn en el ordenamiento. (En Alemania la lesin enorme tiene una connotacin
subjetiva, la contraparte se aprovecha de la necesidad, inexperiencia o inmadurez de la
otra. Si esto ocurre en Chile, yo no puedo dejar sin efecto el contrato.)

A.3. En cuanto a la fuerza, el CC parte de la base que la fuerza es originada en una

persona, por el contratante o un tercero, sea sta fsica o moral Qu ocurre si celebro un
contrato en estado de necesidad? El contrato no podra ser declarado nulo por ello. Pero si
celebro un contrato en estado de necesidad por estar coaccionado, podra ampliarse la
fuerza y decir que la otra parte arranc mi decisin no espontnea, y que el contrato
adolecera de nulidad relativa.

B) Otra posibilidad es alterar la interpretacin de las instituciones ya existentes

fundndose en la buena fe negocial.

B.1. En la etapa de ejecucin del contrato, no se estara comportando de buena fe la

contraparte que exige un cumplimiento riguroso del mismo cuando al otro le es
excesivamente oneroso dicho cumplimiento.

B.2. Incumplimiento resolutorio: art. 1489 segn la doctrina tradicional chilena

cualquier tipo de incumplimiento habilita para que el contratante pida la resolucin del
contrato.

Segn la doctrina contempornea, (Luis Diez Picasso, Enrique Barros, H. Corral)

para que haya resolucin del contrato tiene que haber un incumplimiento esencial. Porque
si se exige la resolucin frente a un incumplimiento que no es esencial no se est actuando
de buena fe. Por tanto, si no hay incumplimiento esencial, lo nico que queda es pedir el
cumplimiento especfico, pero no la resolucin del contrato.

B.3. El deber de mitigar las prdidas: Tiene norma expresa en la convencin de

Viena sobre compraventa internacional de mercaderas.

Este deber se puede fundar en la buena fe. Aqu habra incumplimiento de mitigar
los daos por parte del acreedor.

751
 -.Expresiones de la buena fe en el iter contractual.

-.En el mbito precontractual.

En la etapa de las negociaciones las partes deben presentar las cosas conforme a la
realidad sin que guarden silencio, o haya reticencias o comportamientos equvocos.

As, por ejemplo, respecto de los sujetos, no debe incurrirse en inexactitudes sobre
la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales,
artsticas o tcnicas, etc. En relacin al objeto, por ejemplo en el seguro contra incendio de
un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de que se compone la cosa.

En algunos casos, estas hiptesis pueden configurar dolo en la conclusin del

contrato, aplicndose entonces el art. 1458. Pero an sin dolo, toda vez que se violan
negligentemente los deberes de informacin, ha de remediarse lo hecho indemnizando por
culpa in contrahendo (caso de responsabilidad civil precontractual).Otro ejemplo de
buena fe objetiva durante las tratativas preliminares, es el deber de guardar los secretos
conocidos durante las negociaciones,

A mayor abundamiento para Francisco Saavedra, constituyen conductas que no

infringen este proceder de buena fe, o dicho en trminos positivos, son conductas que estn
conformes al principio de actuar de buena fe:

-. Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando

quien acta, lo hace a nombre y en representacin de otro).

-.Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de

informaciones falsas, errneas, simuladas o incompletas.

-.Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con

otro.

-.Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan

intilmente las negociaciones.

-.Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las

negociaciones.

-.Que no se revoquen propuestas que se haba prometido que no seran retiradas, etc.

-.En la celebracin o conclusin del contrato.

Al momento de su perfeccionamiento, tambin se exige que las partes acten

correctamente, sin que por ejemplo, una de ellas se aproveche de la inexperiencia o las

752
necesidades de la otra. (Moreno agrega que las partes deben declarar todo aquello que fuere
importante para su contraparte en la decisin de celebrar el acto o no, tales como: las
calidades personales de las propias partes, si la cosa adolece de algn vicio oculto, las
circunstancias que rodean al objeto, como un embargo o prohibicin, etc.).

En nuestro Cdigo, algunos ven un ejemplo en el art. 1815, sobre venta de cosa
ajena: las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso de ser evicta la cosa,
se vinculan con la buena fe objetiva.

En este contexto, Lpez Santa Mara critica la pacata concepcin actual de la lesin
enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que no permite anular -a diferencia de lo
que acontece en el Derecho Comparado, segn ya se revis- contratos a travs de los cuales
una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad o la inexperiencia de la otra,
obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegtimas. La buena fe debiera
imponer entonces un equilibrio mnimo a las utilidades que caracterizan el contrato
conmutativo.

La buena fe tambin impone el deber de redactar la convencin con la claridad

necesaria. Si se infringe este deber, podra tener aplicacin la regla del art. 1566, en el
mbito de la interpretacin de los contratos. De esta forma, se castigara indirectamente la
mala fe de la parte que redact la clusula oscura o ambigua.

Los artculos 1468 y 1683 del Cdigo Civil, se vinculan con la mala fe al momento
de otorgar o celebrar un acto o contrato. Conforme al primero, No podr repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcitas a sabiendas. De esta manera, quien
contrat de mala fe, conociendo la ilicitud del objeto o de la causa, no podr obtener que se
le restituya su prestacin, tras la declaracin de nulidad del contrato. Conforme al segundo,
La nulidad absoluta () puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba: as las cosas, se castiga la mala fe, impidiendo que aqul que incurri en ella,
demande la nulidad del contrato.

-.En la ejecucin del contrato, etapa de cumplimiento.

El artculo 1546, seala que los contratos, deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.

Cabe tener presente, que esta norma se refiere a que el deudor debe cumplir de
buena fe, pero, esa misma exigencia procede respecto del acreedor.

753
(No aislarse en lo textual del contrato, deber de colaboracin, evitar abusos, etc.)

Ejemplos:

-. La excepcin de contrato no cumplido, art. 1552.

-. La posibilidad de desestimar la resolucin fundada en el art. 1489 frente a un

incumplimiento insignificante.

-. La posibilidad de desestimar una accin indemnizatoria cuando aplicando la buena fe, se

configura una causal de inexigibilidad.

-. La admisin por parte de los tribunales de la posibilidad de revisar un contrato por

excesiva onerosidad sobreviniente.

En el mbito post contractual.

Terminado el contrato, durante la fase de liquidacin del mismo, la buena fe

objetiva tambin impone deberes especficos (los deberes no fenecen con la ejecucin del
contrato). As, por ejemplo, terminado el contrato de arrendamiento de oficinas o locales
comerciales, el propietario debe permitir al antiguo arrendatario colocar un aviso
anunciando el lugar al que se ha trasladado. Tambin en lo que respecta al deber de
secreto o reserva, aquellas cuestiones que uno de los contratantes hubiere conocido con
motivo o con ocasin del contrato celebrado y ejecutado, y cuya difusin o conocimiento
por terceros pueda daar a la contraparte, deben permanecer en el secreto o reserva.

-.Cdula N 33.

-.El principio de la fuerza obligatoria de los contratos.

Formulacin del principio.

Este principio se resume en la expresin Pacta Sunt Servanda, es decir, lo

pactado debe observarse; celebrado el contrato ste se hace intangible, es decir, no puede
ser modificado por una de las partes, ni por el poder legislativo, ni el ejecutivo, ni por el
poder judicial.

En nuestro Cdigo aparece consagrado en el art. 1545 y para graficar la fuerza que
tiene el contrato el legislador lo compara con la ley. Sin embargo, cabe tener presente que
entre contrato y ley hay varias diferencias, en cuanto a su fuente, en cuanto a su alcance, y
en cuanto a su permanencia.

754
 Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Este principio tiene dos dimensiones:

1 Dimensin: Fuerza obligatoria de los contratos.

2 Dimensin: Principio de la intangibilidad contractual: Se refiere a que el contrato

no se puede tocar, modificar, dejar sin efecto, salvo las hiptesis del art. 1545. La
intangibilidad del contrato no solo alcanza a las partes, sino tambin al juez e incluso al
legislador.

La fuerza obligatoria de los contratos propiamente tal, puede ser leda desde una
perspectiva literal-histrica al tenor del art. 1545.

Es una ley para los contratantes.

El legislador utiliza una metfora para resaltar que un contrato obliga de la misma
manera que lo hace la ley con sus destinatarios.

-.Diferencias entre la ley y el contrato.

-. Desde el punto de vista del origen o fuente, la ley emana del poder legislativo; el contrato
se origina del concurso de voluntades de ambas partes.

-. Desde el punto de vista de a quien alcanza, la ley tiene un alcance general; el contrato
slo produce efectos para quienes son parte.

-. Desde el punto de vista de su permanencia, la ley por regla general es carcter

permanente, en cambio las obligaciones emanadas del contrato fueron contradas para ser
cumplidas o extinguidas.

No pueden ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas

legales.

Se critica la utilizacin de la palabra invalidado, pues implicara que el contrato

adolece de algn vicio, hiptesis que entra en contradiccin con la misma norma, ya que
sta parte del supuesto de un contrato legalmente celebrado (cumple con todos los
requisitos de existencia y validez), por lo tanto mal podra ser un contrato invalido. Hubiera
sido mejor decir dejar sin efecto.

-.Excepciones a la intangibilidad del contrato: resciliacin, revocacin, teora de

la imprevisin.

755
 En virtud de esta fuerza obligatoria, el contrato se puede dejar sin efecto por:

1-.Consentimiento mutuo.

2-.Causas legales.

-.1. Consentimiento Mutuo (Resciliacin o mutuo disenso, tratado en extenso en la

Cdula N 29, Modos de extincin de las obligaciones).

Art. 1567 inciso primero.

La regla general es que en materia de contratos la mayor parte se puede dejar sin
efecto por el mutuo consentimiento. Sin embargo esa regla est siendo pensada para
contrato de orden patrimonial porque en materia matrimonial, la estructura y efectos
aplicables son diferentes.

-.Hay dos grupos de excepciones a esta regla:

Casos de contratos que no se pueden dejar sin efecto por consentimiento mutuo.

Ejemplo; Contrato de matrimonio, art.102.

Con la ley 19.947 se suscitaron dudas en orden a si es o no una excepcin, por lo

dispuesto en el Art. 55 inciso tercero divorcio de mutuo acuerdo. En Chile no existe el
divorcio consensual, no es un divorcio de mutuo acuerdo, ac hay un divorcio solicitado de
comn acuerdo, pero fundado, se tendrn que acreditar los requisitos (como el cese efectivo
de la convivencia). En consecuencia en nuestro pas no hay divorcio por mutuo
consentimiento.

Casos en que el contrato se puede dejar sin efecto unilateralmente.

Ejemplo; Contratos intuito personae, mandato art. 2163 n3 y 4.

-.2. Causas Legales.

Cules son estas causas legales?

Esto depende de la primera parte del Art. 1545. En nuestro supuesto, es ms

adecuado afirmar que el contrato se puede dejar sin efecto por causas legales. No podemos
incluir a la nulidad o inexistencia, por que el contrato es vlido, legalmente celebrado (Ins
Pardo de Carvallo).

Tres seran las causales compatibles con un contrato vlidamente celebrado:

a) Muerte de uno de los contratantes.

756
 La regla general es que el fallecimiento no pone fin al contrato. Sin embargo hay
contrato que pueden terminar con el fallecimiento de uno de los contratantes. Ese es el caso
del contrato de mandato como lo dispone el Art. 2163 nmero 5 (intuito personae).

b) Revocacin del contrato.

La revocacin, trata de una declaracin unilateral de voluntad, que consiste en la

retractacin de un acto jurdico ya celebrado.

De conformidad a la ms importante clasificacin de los actos jurdicos, que

distingue entre actos unilaterales y bilaterales, obviamente que la mayor parte de los actos
jurdicos unilaterales son susceptibles de ser revocados por el autor del acto, tal ocurre en el
testamento.

No sucede lo mismo en el caso de los actos jurdicos bilaterales, los que slo
excepcionalmente pueden ser dejados sin efecto de manera unilateral por alguna de las
partes (revocacin). En efecto, lo normal es que un acto bilateral se deje sin efecto por el
acuerdo de las partes (resciliacin), sin embargo, la revocacin se presenta especialmente
en los actos intuito personae, como el contrato de mandato, contrato de sociedad, contrato
de trabajo, contrato de arrendamiento (no es intuito personae), etc.

Tampoco puede terminar por revocacin el contrato de matrimonio.

c) Plazo extintivo.

Las propias partes han establecido un plazo en el contrato legalmente celebrado

para que ste termine. Con excepcin de las normas supletivas de la voluntad de las partes.
Por ej. Arrendamiento.

En un anlisis conservador, la intangibilidad es un principio absoluto, nadie puede

tocar el contrato ni para modificarlo, ni para dejarlo sin efecto, ni las partes, ni el juez, ni el
legislador.

-. F. Fueyo seala que para tratar la intangibilidad se deben analizar cuatro

escenarios:

1 Qu ocurre con el contrato en relacin al legislador en situaciones de emergencia.

2 Qu ocurre con el contrato relacionado a la normativa permanente.

3 Qu ocurre con la intangibilidad del contrato frente al juez. Imprevisin

contractual.

4 Qu ocurre con la intangibilidad frente a las partes: Equivale a decir que las

757
partes pueden proveer clusulas especiales, precaviendo un cambio de las circunstancias,
clusulas hardship, alza y baja y la clusula del cliente ms favorecido.

Esboza el autor que la intangibilidad contractual tenemos que mirarla en base a la

ley, el juez y las partes.

-.1 Leyes de emergencia:

En Chile han existido muchas leyes dictadas en situaciones de excepcin que

acarrean la modificacin de un contrato. Generalmente son por razones de catstrofes o
econmicas.

Ejemplo: Ley 16.282 del ao 1965 que fue una ley sobre sismos y catstrofes que
paralizo durante un ao los juicios ejecutivos. Ac se modifican los trminos de un contrato
en curso.

Estas leyes se caracterizan por ser transitorias en esencia.

-.2 Normativa permanente:

En el CC encontramos ejemplos que permiten la modificacin de un contrato en

curso.

-. Art. 1879, a propsito del pacto comisorio calificado, la voluntad de las partes era
que el contrato se resolviera ipso facto en caso de incumplimiento, y resulta que ello no
acontece, pues el contratante negligente puede hacer subsistir el contrato pagando dentro de
las 24 horas siguientes a la notificacin judicial de la demanda.

-. Art. 1496, en materia de plazo. Aqu las partes haban incorporado un plazo y no
obstante aquello, es posible que la obligacin se cobre anticipadamente. Esto se denomina
caducidad del plazo.

-. Art. 2180 N 2, a propsito del comodato, puede ocurrir que las partes hayan
estipulado un plazo para que proceda la restitucin y la voluntad de las partes era que haba
que esperar el vencimiento del plazo para pedir la restitucin. Sin embargo, esta norma
faculta al comodante para pedir anticipadamente la restitucin si le sobreviene una
necesidad imprevista y urgente de la cosa.

-. Art. 4 ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos. Si el contrato es a

plazo fijo que no exceda de un ao y se le quiere poner trmino por incumplimiento de las
obligaciones se puede pedir judicialmente la restitucin, pero el arrendatario tiene derecho
a permanecer en el inmueble durante los dos meses siguientes a la notificacin de la
demanda. Por mucho que se haya establecido un pacto comisorio, la ley le concede dos

758
meses al arrendatario para que permanezca en el bien raz arrendado.

No son tan excepcionales, porque como son normas permanentes, forman parte de
la ley del contrato.

-.Recurso de proteccin en sede contractual.

Frente a la intangibilidad, en derecho constitucional ha surgido una va para

defenderse ante una eventual modificacin contractual. Esa va es el recurso de proteccin.
Es una va discutible por varias razones, pero aun as se sigue utilizando por las partes
frente a atentados a su posicin en el contrato.

Puede un derecho personal, emanado de un contrato, ser protegido mediante el

recurso de proteccin?

En este caso el recurso de proteccin se aplica conforme a la eficacia horizontal de los

derechos fundamentales.

Problemas:

1.- En Chile an no hay una postura determinada de los tribunales frente al tema. Y
tambin si la admitimos debemos determinar qu tipo de eficacia aplicaremos (directa o
indirecta).

2.- Se genera el problema de la subsidiariedad del recurso de proteccin, porque si

aplicamos tal subsidiaridad, no procedera tal recurso sino que la accin pertinente.

3.- De admitir el recurso de proteccin, qu garanta se debe invocar?, qu lectura

le debemos dar a la garanta que invoca la parte?; Se invoca recurrentemente igualdad,
proteccin, integridad fsica y psquica y propiedad (siempre supeditado a la naturaleza del
contrato).

Cuando se habla de recurso de proteccin hablamos de un recurso que no es

novedoso, est pensado como una defensa de los particulares frente al Estado. Pero en el
derecho comparado los derechos fundamentales han adquirido un mayor desarrollo y ello
genera la teora alemana de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, siendo
exigibles entre particulares.

El problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales es la colisin

de los derechos fundamentales que se resuelve mediante el mecanismo de la ponderacin.

Autores nacionales dudan de ella, como Enrique Barros y Fernando Atria.

Qu ocurre en Chile?, Puede un derecho personal emanado de un contrato ser

759
protegido por esta va?

Prcticamente desde la entrada en vigencia de la Constitucin comenzaron a

interponerse recursos de proteccin en sede contractual que tenan finalidades diversas,
como por ejemplo;

- Evitar que un tercero interfiriera en el ejercicio legtimo de un derecho de una

parte contratante.

- Evitar la modificacin unilateral de un contrato, o la terminacin de un contrato.

- Tambin para denunciar, ante las Cortes, incumplimientos contractuales.

Los primeros recursos de proteccin fueron rechazados porque por ej. Cul es la
propiedad protegida por el recurso de proteccin? Se sealaba que no habra propiedad
sobre los derechos personales, no habra posesin.

Se entenda que el art. 19 N 24 defendera solo el art. 582.

Sin embargo mirando al art. 19 n 24 bajo otra perspectiva, es posible que el

derecho personal s est cautelado por el recurso de proteccin. Esto lo podemos afirmar
mediante dos argumentos:

a) Alejandro Guzmn.

Dice que si analizamos los arts. 582, 583 y 584 se puede llegar a la conclusin de
que lo que la Constitucin protege va ms all de lo que protege el art. 582. Dice que si el
CC define propiedad y dominio y en el art. 583 y 584 hay otras dos especies de propiedad,
entonces podemos afirmar que existen tres especies de propiedad; sobre cosas corporales,
sobre cosas incorporales y sobre cosas intelectuales. As, habra un gnero que se llama
propiedad que el CC no lo reglamenta pero que lo presupone. Y esa propiedad gnero es la
que protege el Art. 19 n24.

En consecuencia, protege el hecho de ser titular de un derecho real y la titularidad

de un derecho personal. El contenido de esta titularidad esta dado por la exclusividad.

b) D. Peailillo.

Aludiendo a H. Corral, dice que no hay un gnero presupuesto por el CC. Indica que
la propiedad est en el art. 582 y parecidas a ella est la propiedad del art. 583 y 584. Esa
propiedad, que es una, es la que aparece constitucionalmente protegida. No es que exista
un gnero.

c) Enrique Barros .

760
 Se puede recurrir por la va de la titularidad. Dicen que el incumplimiento de un
contrato no es perturbacin o amenaza de un derecho.

Cundo puedo recurrir por la va del recurso de proteccin? Cuando exista una
accin u omisin arbitraria e ilegal que implique la prdida o privacin de un derecho. No
ocurre ello cuando se modifica un derecho personal. La forma de argumentar, es decir, que
afectan el contenido esencial del derecho personal.

-.Estado actual de la situacin.

a) Hay un primer grupo de casos que se presentan recursos de proteccin pero

frente a terceros por cuyo comportamiento hay una perturbacin o amenaza al derecho
personal del recurrente emanado del contrato.

Ejemplo, soy arrendatario y un tercero me impide que yo use y goce del bien. Aqu
se perturba un derecho personal por parte de un tercero.

b) Un segundo grupo, son aquellos casos en donde se presenta un recurso de

proteccin para evitar modificar o terminar unilateralmente un contrato.

Por ejemplo un banco pone fin unilateralmente al contrato de cuenta corriente; o

bien un afiliado demanda a la AFP o ISAPRES por cobros indebidos.

c) Un tercer grupo, que se da por denuncias ante incumplimientos contractuales, por

ejemplo recursos de proteccin contra entidades educacionales.

-. Teora de la Imprevisin.

Prembulo:

Puede un juez revisar un contrato y modificarlo? En el Cdigo Civil no hay una

norma que en trminos generales se refiera al problema, solo encontramos normas
especiales:

1.- Normas que autorizan al juez para modificar un contrato.

a) Art. 2180 n 2, a propsito del comodato.

b) Art. 2227 inc. 1, a propsito del depsito.

c) Art. 2003 n 2, a propsito del arrendamiento para la construccin de una obra

material.

2.- Normas que expresamente rechazan la posibilidad de que el juez entre a

761
modificar un contrato. Por ejemplo:

a) Art. 1983 inciso 3 a propsito del arrendamiento de previos rsticos.

b) Art. 2003 n 1 a propsito del arrendamiento para la construccin de una obra

material.

Qu ocurre en los casos en que no hay norma?

-.La teora de la imprevisin: (Su tratamiento pormenorizado se encuentra en la

Cdula N 26, a propsito de las causales de exoneracin de responsabilidad. Slo
enunciaremos sus antecedentes y principales conceptos).

Antecedentes:

Puede ocurrir que en el lapso que va desde que se contrae la obligacin hasta el
momento en que debe cumplirse acontezca un obstculo de carcter generalizado que sin
hacer imposible el cumplimiento le otorga excesivamente ms oneroso o gravoso.

En este caso se produce una excesiva onerosidad sobreviniente, y cabe preguntarse

si el deudor de todas formas debe cumplir o si puede invocar esta circunstancia a su favor.

Conceptos:

Es la situacin que se presenta cuando en el lapso que va desde el nacimiento de

la obligacin hasta su cumplimiento se produce un acontecimiento independiente de la
voluntad del deudor que produce un trastorno generalizado y que sin hacer imposible el
cumplimiento le otorga mucho ms gravoso u oneroso.

-.Otros autores sealan que la teora de la imprevisin es:

Jorge Lpez Santa Mara: El estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces
estaran autorizados para prescindir de la aplicacin del contrato al pie de la letra y el
estudio de las soluciones posibles al desajuste producido.

Daniel Peailillo y Ren Abeliuk: La facultad del deudor de solicitar la resolucin

o revisin del contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad
de las partes va transformando a la obligacin en excesivamente onerosa.

762
 -.Breve referencia a instituciones inmersas en el derecho de los contratos.

-.Principio del consensualismo.

Constituye una manifestacin del respeto a la palabra empeada. Nos referimos al

dogma el solo consentimiento obliga.

El principio dispone que el solo consentimiento debiera ser suficiente para hacer
nacer un contrato; por esto, la regla general est dada por los contratos consensuales, y no
es ms que una manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad. Con todo, esto
no siempre ha sido as; histricamente los contratos deban cumplir con requisitos de forma,
por ejemplo, para los griegos deban constar por escrito, los romanos usaban formulas
sacramentales, etc.

-.Situacin en Chile:

Jorge Lpez Santa Mara seala que el consensualismo no ha tenido absoluta

aceptacin, mostrndose como seudo regla general (nosotros estudiamos al
consensualismo como regla general, art. 1445).

Postula que en Chile tenemos tantas excepciones y atenuaciones, que en la prctica

la regla se ha invertido.

Excepciones: El caso de los contratos solemnes y en los contratos reales.

Atenuaciones: Los pactos vestidos; Son aquellos que requieren del cumplimiento de
ciertas formalidades para otros efectos distintos de su perfeccionamiento. (Regla general.)

1.- Formalidades habilitantes: Frecuentemente consisten en una autorizacin que

debe darse para la celebracin de un contrato; ya que se busca proteger a una persona
que no puede defender por si misma sus intereses;

Se debilita el consensualismo porque si bien el contrato se perfecciona por el solo

consentimiento, se debe cumplir con estos requisitos externos.

2.- Formalidades por va de publicidad: Generalmente consisten en publicaciones,

notificaciones, inscripciones, etc. Y su omisin est sancionada con la inoponibilidad.

3.- Formalidades por va de prueba: Por ejemplo, la escrituracin en aquellos actos

y contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 UTM; y
que se sanciona con la inadmisibilidad de la prueba testimonial.

En otros casos, como en el depsito, en el contrato individual de trabajo, y el

arrendamiento de predios urbanos, se exige la escrituracin, pero si el contrato no consta

763
por escrito se estar en cuanto a la existencia y contenido del contrato a lo que sealare el
depositario, el trabajador, o el arrendatario respectivamente.

Por ltimo, hay casos en los que la omisin de una formalidad probatoria impide
todo tipo de prueba, respecto del contenido de un contrato, por ejemplo, en la ley 18.010
sobre operaciones de crdito de dinero, el pacto que exime de intereses, o que establece uno
distinto al inters corriente debe constar por escrito; y si no consta por escrito, no se puede
hacer valer en juicio.

4.- Formalidades convencionales: Son aquellas que encuentran su origen en un

acuerdo de voluntad de las partes, de manera que se entiende que mientras no se cumplan
con ellas el contrato no se ha celebrado. En el CC no hay una norma que en trminos
generales se refiera a estas formalidades, sino que encontramos dos normas a propsito del
contrato de compraventa, art. 1802 CC y del arrendamiento art. 1921 CC.

El art. 1802 CC reconoce eficacia a estas formalidades convencionales?

El art. 1802 del CC, parte de la base que estamos frente a una compraventa
consensual, respecto de la cual las partes acordaron que no se reputara perfecta mientras
no se otorgue escritura pblica o privada.

Esta norma le reconoce plena eficacia a ese pacto, por el cual la compraventa
consensual es elevada a la categora de solemne y ello porque la norma establece que las
partes tienen la facultad de retractarse, es decir, si se pueden retractar esto porque an no
hay contrato. Sin embargo, esta posibilidad de retractarse tiene dos limitaciones:

a) Que se otorgue la escritura, pues en tal caso se ha dado cumplimiento a

solemnidad, y por tanto, se ha perfeccionado el contrato.

b) Se ha principiado la entrega de la cosa, porque ello implica que se est dando

cumplimiento a una obligacin que ya existe, es por ello que los autores sealan que las
partes tcitamente dejaron sin efecto ese acuerdo por el cual establecieron las solemnidad y
le devolvieron a la compraventa su carcter de consensual, de manera que la obligacin
nace y se extingue inmediatamente.

Ventajas del formalismo.

1.- Evita la ligereza al contratar, ya que lleva a las partes a una mayor reflexin respecto
del contrato que estn celebrando.

2.- Facilita la prueba, tanto respecto a la existencia del contrato como a su contenido.

-.Principio del efecto relativo de los contratos:

764
 Tiene su acogimiento en el Art. 1545 de una manera ms o menos implcita.

Seala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, es
decir, el contrato slo produce efectos para quienes son parte, pero no afectan a terceros.
Dentro de la nocin de parte, se comprende a aquellos que personalmente han concurrido a
la celebracin de un acto jurdico o bien si lo han hecho a travs de un representante legal o
convencional.

Es posible abordar esta materia desde dos perspectivas:

1.- Situndonos en lo que se conoce en doctrina como el efecto directo de los

contratos, es decir, como creadores de derechos y obligaciones, los cuales se incorporan en
el patrimonio de alguien.

La pregunta sobre el efecto relativo de los contratos, se refiere a las personas que se
ven obligadas por el mismo, es decir, respecto de quienes se crean esos derechos y
obligaciones que se incorporan al patrimonio.

2.- El Contrato en cuanto hecho que puede afectar a otras personas. El contrato
constituye un hecho relevante en la vida jurdica, social y econmica, por lo tanto puede
afectar a otras personas como un hecho no como un contrato, aqu estaremos en presencia
del efecto absoluto o expansivo de los contratos (efecto indirecto).

-.El contrato es Res inter Allios Acta, es decir, el contrato afecta a las partes.

-.Partes del Contrato.

1.- Son parte quienes concurren a la celebracin del contrato; de conformidad a las
reglas del contrato, uno puede concurrir personalmente o mediante representante.

1.1. Personalmente: Si concurro personalmente, manifiesto mi voluntad.

1.2. Representado: De conformidad a la doctrina vigente, quien manifiesta su

voluntad en este caso es el representante, (representacin modalidad) el que es parte en
rigor es el representado pues en l se van a radicar los derechos y obligaciones que emanan
del contrato. Art.1448.

2.- Son parte, por regla general, los herederos, adquieren el carcter de parte con
posterioridad; continuadores jurdicos y patrimoniales del causante, art. 1097.

El art. 1097 (no es la representacin del art. 1448) se refiere a una representacin
propia del derecho sucesorio donde, en virtud del principio de la continuidad y de la
transmisibilidad, respecto de los bienes y derechos del causante, se produce una ficcin, ya
que el legislador repudia los patrimonios sin titular, de esta manera el heredero ocupa el

765
mismo lugar jurdico del causante.

Excepciones en que el heredero no ser parte.

a) Contratos intuito personae.

b) Contrato en el cual las propias partes han incorporado una clusula sealando que
si uno de ellos fallece, el contrato se extingue, termina, y no se sea un contrato intuito
personae.

c) Caso del heredero que acepta con beneficio de inventario, que es un lmite de
responsabilidad, porque solo responder hasta el valor de su cuota. Este asunto es relativo
porque puede que aunque acepte con beneficio de inventario se haya cubierto la totalidad
de la deuda. Si lo cubren parcialmente, en la parte insoluta hay excepcin.

d) Aquellos casos en los cuales la ley ha establecido que si fallece una de las partes
el contrato se termina. Por ejemplo el caso de la renta vitalicia.

3.- Podra darse el caso en que producto del derecho real de herencia un heredero
ceda su derecho, resultado de esto el cesionario va a ser tambin tenido como parte respecto
de los contratos que se encuentren vigentes.

Antiguamente (siglo XIX-XX) alguna doctrina deca que los acreedores valistas o
quirografarios tambin tenan el carcter de parte de un contrato que haya celebrado su
deudor con otros.

Se podra decir que si tengo un acreedor de primera clase y se le paga con

preferencia, podra significar que los quirografarios estaran asumiendo la deuda que tiene
el deudor emanada de esos contratos. Por que soporta el pago del deudor emanado de esos
contratos que celebr, desde ese punto de vista sera parte.

Esto en realidad no es as, lo que ocurre es que al no pagrsele por no tener

preferencia no implica que su crdito se vea afectado, en realidad el contrato obviamente le
afecta pero como un hecho, no como un contrato. No significa que esa obligacin se
incorpore a su patrimonio, trae consecuencias, en virtud del efecto absoluto o indirecto de
los contratos.

-.Nocin de Tercero.

La nocin de tercero se determina negativa o residualmente.

Es tercero el que no es parte del contrato.

-.Hay una distincin que suele hacer la doctrina, Jorge Lpez y rica Daz.

766
 a) Terceros Absolutos.

b) Terceros Relativos.

En doctrina, Juan Orrego distingue ms precisamente entre:

a) Terceros Absolutos.

b) Causahabientes a ttulo singular: Mortis causa / Por acto entre vivos.

No es que exista una diferencia esencial, sino que es para referirse a la situacin de
los causahabientes, los dems son terceros, o terceros absolutos, les es inoponible el
contrato por regla general.

-.A) Terceros Absolutos.

El contrato es res inter allios acta, ellos son penitus extraneus, el contrato no les
afecta como contrato, no adquirirn derechos ni obligaciones emanados del mismo.

Decir que un tercero absoluto es un extrao al contrato, no implica que el contrato

no le afectar, claramente le puede afectar pero solo como un hecho, en virtud del
principio expansivo, absoluto o indirecto de los contratos.

-.B) Causahabientes a ttulo singular o el caso de los terceros relativos.

rica Daz conceptualiza a los terceros relativos: Son aquellos que con
posterioridad a la celebracin del contrato entran en relaciones jurdicas con alguna de
las partes contratantes y que por esa razn resultan afectadas por ste.

Los causahabientes a ttulo singular van a ser aquellas personas que suceden a otra
persona en virtud de un contrato entre vivos o mortis causa en una cosa determinada.

En Chile, el legislador repudia los contratos sobre universalidades, no se aceptan,

por tanto:

-. Si se trata de un acto mortis causa ser en virtud de la sucesin por causa de

muerte, se trata de un legatario de especie o cuerpo cierto.

-. Si se trata de un acto entre vivos sucede en virtud de un titulo translaticio de

dominio.

Los legatarios pueden ser de especie o cuerpo cierto, o de gnero.

Ser causahabiente a ttulo singular mortis causa el legatario de especie o cuerpo

cierto.

767
 El legatario de gnero adquiere un crdito, un derecho personal, sus deudores son
los herederos.

Si hablamos de un causahabiente a ttulo singular por actos entre vivos hablamos

de un donatario o de un comprador.

-.A este tercero relativo Le afecta o no el contrato celebrado por el antecesor?

Tradicionalmente en el derecho comparado se deca que a estos terceros relativos

el contrato del antecesor s les afecta, ya que ellos adquieren un bien determinado. Era as
dado que los ejemplos que se daban eran relativos a derechos reales.

Ejemplo: Se lega una cosa hipotecada, el causante habra celebrado una hipoteca en
la casa, es constituyente, obviamente el contrato le afectar por el efecto erga omnes de los
derechos reales, por el derecho de persecucin, porque la cosa tiene un gravamen. No le
afecta el contrato de hipoteca sino que el gravamen.

Cuando hay derechos reales involucrados claramente le afectar al causahabiente.

Qu pasa en el campo de los derechos personales puros? Qu ocurre si un

causahabiente a ttulo singular que entra en relaciones jurdicas con una persona que
celebr un determinado contrato del cual nacen derechos y obligaciones personales? Le
afectarn o no los efectos de ese primer contrato?

La doctrina nacional seala que la respuesta depender de si tenemos una norma

legal que haga efectivamente alcanzar a estos causahabientes los efectos del contrato que
celebraron los antecesores o si por el contrario no hay norma legal.

1.- Hay norma expresa, estamos en presencia de una excepcin legal al efecto
relativo de los contratos. Ejemplos:

a) En el Cdigo Tributario, a propsito de las cargas tributarias del adquirente de

un establecimiento de comercio.

b) En la ley de copropiedad inmobiliaria si el antecesor del causahabiente, dueo de

un piso o departamento adeuda expensas comunes que constituyen una cuota de dominio de
los bienes comunes. Un caso de ello lo encontramos si por ejemplo un condominio celebra
un contrato de seguridad con una agencia y no todos pagan, habiendo deudores
copropietarios de los bienes comunes, y si ese dueo de su cuota transfiere su dominio, el
causahabiente ser afectado por esta deuda.

c) En el art. 1962 en materia de arrendamiento, hay una excepcin al efecto relativo

de los contratos mediante ley expresa. En este caso el arrendador transfiri el dominio del

768
inmueble y por consiguiente, el adquirente va a estar obligado a respetar este contrato de
arriendo, lo cual no es un efecto expansivo. Es como si el causahabiente a ttulo singular
hubiera celebrado el contrato de arrendamiento.

Se dice que lo que hay aqu, es una suerte de cesin de contrato por va legal, pero
en rigor implica una excepcin al efecto relativo de los contratos. En consecuencia, en esta
disposicin existe una excepcin al efecto relativo de los contratos en el mbito de los
derechos personales puros, porque en el contrato de arrendamiento, toda vez que se trata de
un ttulo de mera tenencia, solo hay involucrados derechos y obligaciones puros, no es un
ttulo translaticio de dominio.

2.- No hay norma expresa.

Si seguimos la postura tradicional y aplicamos el principio a ultranza, deberamos

decir que no alcanzan al causahabiente singular.

Ejemplos tpicos de eventuales obligaciones de contratos celebrados por el

antecesor que dan lugar a preguntarnos si alcanzan o no al causahabiente, lo constituyen
dos tipos de clusulas; a pesar delo discutible de su validez:

a) Clusulas de no enajenar.

b) Clusula de la no competencia.

Ejemplo 1: Celebro una compraventa de un inmueble y el pago del precio se

acuerda en cuotas mensuales y se incorpora la clusula de no enajenar el inmueble mientras
no se haya pagado ntegramente el precio, pero el comprador incumple la clusula y vende
el inmueble.

Ejemplo 2: En el caso de una clusula de no competencia, si soy dueo de varios

locales comerciales y enajeno uno de stos a un sujeto, con la obligacin de que no se
dedique en ese local a mi rubro y que por tanto, no compita conmigo. Posteriormente el
sujeto enajena el local.

El que se va a ver perjudicado, por el incumplimiento de estas clusulas, ser el co-

contratante del antecesor y lo nico que podra solicitar es la indemnizacin por daos y
no el cumplimiento especfico porque esto implicara involucrar a un tercero que no fue
parte del contrato.

Ahora bien, si el contrato celebrado por el antecesor era bilateral, hay que distinguir:

a) Para la postura tradicional de la jurisprudencia, en los contratos bilaterales no se

puede pedir la indemnizacin por daos autnomamente, tendra carcter complementario,

769
por tanto el afectado tendra dos alternativas:

a.1. Pedir cumplimiento especfico de contrato ms indemnizacin por daos. Lo

que no sera viable ya que haramos responder un tercero que no fue parte del contrato.

a.2. Pedir la resolucin del contrato ms indemnizacin por daos. Esto tampoco es
recomendable, ya que tendramos que dejar sin efecto el contrato celebrado posteriormente
como consecuencia de los efectos de la resolucin del contrato antecesor.

b) Pero hoy, segn la doctrina moderna nacional y comparada, se podra pedir

solamente la indemnizacin por daos porque se considera un remedio independiente,
autnomo. No producindose los problemas anteriormente sealados.

-.Morigeracin del efecto relativo.

Este principio del efecto relativo de los contratos presenta una gran morigeracin
por la teora de los contratos relacionados, contratos conexos o conjuntos contractuales.

Para entender que estamos frente a grupos contractuales se debe identificar un

objetivo comn en las obligaciones, en consecuencia hay una cuestin instrumental en estos
contratos encaminados a lograr un objetivo comn (es complejo de identificar).

Hay numerosa nomenclatura por ejemplo, Gonzalo Figueroa Y. habla de contratos

conexos, Abelino Len Stevens habla de grupos de contratos y cadenas de contratos.

Dos elementos bsicos reconocibles:

a) La cadena contractual, por ej. Cadena productiva donde hay contratos

relacionados, celebrados de manera sucesiva.

b) Los grupos de contratos, ejemplo tpico es el de la subcontratacin.

Su origen est en las clusulas de arbitraje mercantil anglosajn consolidation.

En el derecho francs el cuestionamiento se dio principalmente respecto de las

cadenas contractuales y de la responsabilidad civil a aplicar.

Ejemplo: Al principio en las cadenas productivas el Tribunal de Casacin Francs

seal que en las cadenas contractuales se aplicaba a ultranza el principio del efecto
relativo de los contratos y solamente poda dirigirse por responsabilidad civil contractual a
la contraparte, y al resto de la cadena por la responsabilidad extracontractual. Ms tarde, se
permiti al consumidor final optar, es decir, podra demandar a su contraparte, o bien, por
va de responsabilidad extracontractual al que contrat con el productor final.
Posteriormente y as se sostiene en la actualidad, el consumidor final podr demandar a

770
ambos por va contractual.

Excepciones al efecto relativo de los contratos.

El contrato alcanza a terceros que no son parte, creando derechos y obligaciones

para estos terceros. Estas excepciones son:

1.- El contrato colectivo: Explica que sea una excepcin, el que este tercero se
encuentra en una determinada posicin o situacin jurdica. Por ejemplo: Un copropietario
de los bienes de uso comn de un inmueble determinado adscrito a la ley de copropiedad
inmobiliaria, requieren de norma expresa, como ocurre en este caso.

2.- La estipulacin por otro o a favor de tercero: Para sealar que es excepcin del
efecto relativo de los contratos se debe adscribir a una teora que explique su naturaleza
jurdica. Y si no adscribimos a una teora lo ms probable es que concluyamos que no es
excepcin.

Importancia: No es un contrato tpico, sino que es una especial forma de contratar,

no es una modalidad y muchos contratos pueden acoger esta forma.

Ejemplos:

-Contrato de seguro de vida, el tercero es el beneficiado con el seguro.

-Contrato de transporte, por ejemplo: un paquete que se lleva a una empresa de

encomiendas, el contrato es entre la empresa de transporte y la persona que enva el
paquete, el beneficiario ser el destinatario.

- Incluso hay contratos de compraventa que pueden ser celebrados bajo la forma de
la estipulacin a favor de tercero. Ej.: persona que compra un bien, pero para su hijo.

Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.

Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato.

Las partes concernidas son el estipulante y prometiente. Donde solo un tercero que
se denomina beneficiario es el que puede exigir el cumplimiento de la obligacin emanada
del contrato.

Alcances: tenor literal del art. 1449: aunque no tenga derecho para representarla.

771
 Hay dos teoras con respecto a la relacin que existe entre la estipulacin a favor de
tercero y la representacin:

a) Postura de Luis Claro Solar.

El art. 1449 incurre en una imprecisin, ya que da la sensacin que el estipulante

podra o no ser representante del beneficiario. Y esto no es as, ya que el estipulante no
puede ser representante del beneficiario. Esta es la postura mayoritaria.

b) Postura de Ramos Pazos.

Sostiene que no es requisito que el estipulante no sea representante del beneficiario.

El sentido de la frase, es dar lugar a que una persona que no es representante de otra pueda
realizar una estipulacin a favor de otro y a su vez, el representante tendr dos alternativas:

b.1 El representante puede celebrar un contrato como representante del beneficiario,

aqu resultaran facultados para exigir su cumplimiento ser el beneficiario y el estipulante.

b.2 El representante celebre un contrato pero no como representante del beneficiario

sino que a nombre propio, a travs de la estipulacin a favor de tercero. Aqu el
cumplimiento slo podr ser demandado por el beneficiario.

-.Naturaleza Jurdica.

Existen a lo menos cuatro teoras:

1.- Teora de la oferta;

Hace una descomposicin de la estipulacin a favor de tercero en dos partes (dos

contratos):

a) Hay un contrato entre estipulante y prometiente, es un contrato en donde los

efectos se radicaran en el patrimonio del estipulante (primer contrato entre E y P)

b) Luego de ello el estipulante formula una oferta al beneficiario de manera tal que
cuando el beneficiario acepte (expresa o tcitamente), esa aceptacin conformar un
segundo contrato entre estipulante y beneficiario (segundo contrato entre E y B). Lo
peculiar es que el contrato entre estipulante y beneficiario (2 contrato) ser de carcter
gratuito y ms precisamente ser una donacin, un acto de mera liberalidad.

Esta teora tiene la caracterstica que de la estipulacin a favor de tercero, en este

caso, no sera una excepcin al efecto relativo. Porque parte de la base de que hay dos
contratos, de modo que lo que explica que el beneficiario pueda exigir el cumplimiento es
el segundo contrato.

772
 Crticas a esta teora.

a) Si entendemos que hay un ingreso de los efectos del contrato al patrimonio del
estipulante, significa que ingresaran a su patrimonio derechos personales. Entonces se corre
el riesgo de que los acreedores del estipulante embarguen ese crdito. La finalidad de la
institucin no se va a poder cumplir (que el beneficiario sea el nico que pueda exigir el
cumplimiento de la obligacin al prometiente).

b) Si se entiende que ingresaran los efectos del contrato al patrimonio del

estipulante podra ocurrir que antes del segundo contrato el estipulante fallezca y que los
herederos del estipulante no quieran cumplir con la estipulacin y no le formulen la oferta
al beneficiario.

c) Podra ocurrir que formulada sea la oferta del estipulante al beneficiario, antes de
que el beneficiario acepte, la oferta caduque por muerte del estipulante, y ah tambin se
produce el mismo problema con los herederos.

d) En el fondo como este segundo contrato (entre E y B) es un contrato gratuito,

eventualmente si el estipulante fallece, el contrato gratuito podra ser atacado por los
herederos a travs de la accin de inoficioso testamento, o de inoficiosa donacin del arts.
1186 y 1187 (formacin del segundo acervo imaginario).

e) Es una teora muy artificial.

2.- Teora de la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos.

La agencia oficiosa es un cuasicontrato establecido en el art. 2286.

Tenemos dos sujetos concernidos: el agente o gestor de negocios ajenos y el

interesado.

El agente no acta en calidad de representante del interesado porque no lo es, por

tanto el agente celebra un contrato para el interesado.

Entre el agente y el interesado hay un cuasicontrato de negocios ajenos.

Cuando el interesado ratifique lo actuado por el agente de negocios ajenos esto se

transforma retroactivamente en un contrato de mandato. Antes de la ratificacin hay un
cuasicontrato.

Se puede entender que el estipulante, es el agente y que el beneficiario es el

interesado, entonces cuando el beneficiario acepta o ratifica, la relacin que exista entre
estipulante y beneficiario se transforma en mandato y por lo que el agente actu por obra y
cuenta del beneficiario (que vendra a ser el mandante).

773
 Ventajas de esta teora.

a) Es menos artificial que la anterior en orden a que no habra un primer y segundo

contrato.

b) No se generan los problemas de una posible caducidad de la oferta, porque

tenemos dos momentos (agencia oficiosa y mandato) resulta que los efectos del negocio
que llev a cabo el agente a favor del interesado, nunca se habrn visto radicados en su
patrimonio, sino que se radicarn en el patrimonio del interesado (directamente). El agente
actu para un interesado en la medida que la gestin le haya sido til.

c) Si adscribimos a esta teora no habra ninguna excepcin al efecto relativo de los

contratos porque ac hay una agencia oficiosa y luego hay un contrato de mandato.

Crticas a esta teora.

a) Si la estipulacin a favor de tercero fuera una agencia oficiosa no se entiende la

doble regulacin, no tendra porque existir el art. 1449.

b) El art. 2286 parte de la base que lo obrado por el agente puede, a veces, obligar al
interesado y eso pasa cuando el negocio fue bien administrado por el agente y en esos casos
obliga al interesado. En la estipulacin a favor de tercero el beneficiario adquiere un
derecho, se beneficia, no se obliga.

c) Lo que dispone el art. 2289 en materia de agencia oficiosa. De acuerdo a este

artculo el agente oficioso debe culminar con su gestin y ello no ocurre en la estipulacin
a favor de tercero, porque mientras no medie la aceptacin del beneficiario, es posible que
estipulante y prometiente dejen sin efecto el contrato que hayan celebrado, idea que no
est presente en la agencia oficiosa.

d) La agencia oficiosa, aun cuando no medie la aceptacin, parte de la base de que

se generan relaciones entre el interesado y aquel o aquellos con los cuales el agente oficioso
se relacion jurdicamente. Por lo tanto el interesado puede contraer obligaciones. Y en la
estipulacin a favor de tercero el beneficiario es un tercero que no tiene una relacin
jurdica con el prometiente.

3.- Teora de la Voluntad Unilateral.

Esta teora seala que la razn por la cual el prometiente se obliga con el
beneficiario es porque hay una manifestacin unilateral de voluntad del prometiente
(deudor) para con el beneficiario.

Crticas.

774
 a) El considerar la declaracin unilateral de voluntad como fuente de las
obligaciones. En Chile ha sido reconocido por la doctrina parcialmente.

b) No explica por qu se requiere la declaracin de voluntad del estipulante en el

contrato que se celebra con el prometiente.

c) El art. 1449 le da al acto entre estipulante y prometiente la estructura de un

contrato (estipulacin), lo que no es compatible con la manifestacin unilateral de la
voluntad.

Esta teora no implica que la estipulacin a favor de tercero sea una excepcin al
efecto relativo de los contratos.

4.- Teora de la Creacin directa de Derechos.

Si adscribimos a esta teora estamos en presencia de una excepcin al efecto

relativo de los contratos. No intenta asimilar la estipulacin a favor de otro a ninguna otra
figura, le reconoce autonoma.

Desde el momento en que se celebra el contrato entre estipulante y prometiente se

crea en el patrimonio del beneficiario el derecho. No pasa por el patrimonio del estipulante.

El art. 1449 exige la aceptacin del beneficiario Cmo se explica esto? Esa
aceptacin sera un presupuesto de exigibilidad del derecho por parte del
beneficiario.(Debo aceptar para exigir.)

El beneficiario es un tercero que no es parte y no obstante ello se radica en su

patrimonio un derecho.

Es la teora mayoritariamente aceptada.

Critica:

Esta teora deja cosas abiertas, no explica bien el porqu o el cmo surge el derecho
en el patrimonio del tercero.

-.Efectos de la estipulacin a favor de tercero.

a.- Efectos entre estipulante y prometiente:

Son las partes del contrato. Sin embargo slo el beneficiario puede demandar lo
estipulado, el estipulante no puede demandar lo estipulado al prometiente. La legitimacin
activa solo es el beneficiario.

775
 Esto no significa que el estipulante no pueda ejercer acciones en contra del
prometiente. Puede ejercer una accin a propsito del art. 1536 que se refiere a la clusula
penal. Frente al incumplimiento del prometiente, el estipulante puede demandar el pago de
la pena (si es que existe una clusula penal).

Adems si el contrato es bilateral (entre E y P), si el prometiente no cumple con la

obligacin, el estipulante puede solicitar la resolucin del contrato por incumplimiento
(incumplimiento resolutorio). Esa resolucin no la puede demandar el beneficiario porque
es un tercero, no es parte.

Mientras no medie la aceptacin del beneficiario, estipulante y prometiente pueden

revocar (resciliacin, dejarlo sin efecto de comn acuerdo) la estipulacin.

Esto puede ser discutible desde el punto de vista de la ltima teora porque se
afectara un derecho ya radicado en el patrimonio del beneficiario.

b.- Efectos entre prometiente y beneficiario:

El beneficiario es un tercero, por lo tanto la nica relacin entre beneficiario y

prometiente es que mediando la aceptacin, expresa o tcita, el beneficiario podr
demandar el cumplimiento de lo estipulado.

- Si fallece el beneficiario antes de la aceptacin, obviamente el beneficiario va a

transmitir tal derecho al patrimonio de los herederos y tambin transmite la facultad de
aceptar la estipulacin (podrn ejercer el derecho y demandar el cumplimiento especifico
de la obligacin).

- Si fallece el beneficiario despus que haya aceptado, tambin se incorpora este

derecho al patrimonio de sus herederos, los que podrn demandar el cumplimiento
especfico.

c.- Efectos entre estipulante y beneficiario:

No es necesario que exista ningn tipo de relacin jurdica entre ellos.

Sin embargo, segn Luis Claro Solar, el estipulante no podr ser representante, y para
Ramos Pazos la relacin ser relativa.

3.- Promesa de Hecho Ajeno (excepcin al efecto relativo de los contratos):

776
 Art 1450 CC. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse
alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el
que hizo la promesa.

An cuando podra mirarse como una excepcin al efecto relativo, la mayora de la

doctrina estima que no es una excepcin al efecto relativo de los contratos.

Lo que ocurre es que hay dos partes que celebran un contrato y una parte se
compromete a que un tercero cumpla la promesa que supone la ejecucin de una obligacin
de dar, hacer o de no hacer. No surge una obligacin para el tercero, por tanto no es una
excepcin, porque el necesariamente debe ratificar lo pactado por los contratantes.

En qu consiste la relacin contractual entre los contratantes?

Es un contrato comn y corriente, con una particularidad, que aquel que promete
con otro contrae una obligacin de hacer que consiste en conseguir que el tercero ratifique.

Dos posibilidades:

a) Que el tercero ratifique y cumpla.

b) Que el tercero no ratifique y no cumpla.

Si no ratifica y no cumple Qu alternativa le queda al co-contratante? La nica

posibilidad es demandar indemnizacin por daos (art. 1553).

Si ratifica el tercero la doctrina se pregunta Cul es la fuente de la obligacin?

a) Hay un gran sector que considera que ac hay una gestin de negocios ajenos.
Quien celebra el contrato es el gestor y el tercero es el interesado.

b) O bien ac hay una declaracin unilateral de voluntad que considera que cuando
el tercero ratifica su obligacin se obliga.

-.Efecto expansivo, absoluto o indirecto de los contratos.

El contrato tambin es un hecho, y va a tener relevancia para la vida econmica,

social y jurdica respecto de otras personas.

El efecto expansivo no es una excepcin al efecto relativo de los contratos, ya que

no se est creando derechos y obligaciones para terceros, pero en determinadas
circunstancias el contrato ser oponible a terceros, por ejemplo:

777
 -.A propsito de la Quiebra; Declarada la quiebra de una persona los acreedores
deben verificar sus crditos, cuando un acreedor verifica su crdito afecta a los dems
acreedores ya que la masa concursal se va a distribuir entre ms acreencias y los otros no
podran sostener que ese contrato, del cual naci el crdito que se est verificando, le es
inoponible porque no fue parte del mismo.

-.A propsito de la venta de una misma cosa a varias personas por contratos
distintos, art. 1817.

-.Contratos celebrados en perjuicio de terceros.

Este es el caso, por ejemplo, de los acreedores que se ven afectados por los
contratos que celebre su deudor y que impliquen una disminucin del derecho de prenda
general, porque slo si concurren los requisitos que hacen procedente la accin pauliana
podrn obtener que se deje sin efecto esos contratos.

-.Contratos de derecho de familia.

Por ejemplo, el matrimonio, porque quien contrae matrimonio adquiere el estado

civil de casado no solamente respecto de su contraparte que es el cnyuge sino que respecto
de todas las dems personas.

-.A propsito del contrato de transporte cuando se sufre un accidente.

En principio, el pasajero tiene una accin indemnizatoria en contra del transportista,

pero si el accidente se produjo a consecuencia de una mala reparacin del vehculo, por
ejemplo, el sistema de frenos el pasajero va a tener una accin en contra del mecnico y
este no podra invocar que nada debe al pasajero porque no fue parte en ese contrato de
transporte.

-.En el caso de la prelacin de crditos, al acreedor valista o quirografario, le afecta

el contrato indirectamente (quizs no le cumplen el contrato, o si le cumplen pero en parte)

-.Lo mismo ocurre en el caso de un dueo que pierde el bien y demanda al poseedor
por accin reivindicatoria y el poseedor haba enajenado el bien. El contrato de
compraventa entre poseedor y el tercero me es inoponible por falta de concurrencia del
dueo.

-.Inoponibilidad.

Concepto: Es una sancin civil que consiste en privar de efectos jurdicos respecto
de terceros, o a un acto jurdico o a la declaracin de nulidad u otra causal de ineficacia
de los actos jurdicos.

778
 -.Clases de inoponibilidad.

Distinguimos entre:

La inoponibilidad de los efectos de un acto jurdico y la inoponibilidad de los

efectos de la declaracin de nulidad u otra causal de ineficacia de los actos jurdicos.

a.- Inoponibilidad de los efectos de un acto jurdico.

En este caso nos encontramos con que el acto produce todos sus efectos respecto de
las partes, pero es ineficaz respecto de terceros y se distingue entre inoponibilidad de
forma e inoponibilidad de fondo.

i) Inoponibilidad de forma:

Encontramos los siguientes casos:

1.- Inoponibilidad por omisin de una formalidad por va de publicidad.

i) Situacin en las contra escrituras. Art. 1707 CC. En principio una contraescritura
es inoponible a terceros y para que se oponible a los terceros deben reunirse 3 requisitos:

- Que la contra escritura conste en escritura pblica.

- Que al margen de la matriz de la escritura que se modifica se tome razn del

contenido de la contra escritura pblica.

- Que esa misma anotacin marginal conste en el traslado o copia en cuya virtud
acta el tercero.

Reunindose estos tres requisitos se entiende que el tercero est en condiciones de

tomar conocimiento del contendido de la contra escritura, y por esa razn est le es
oponible

ii) A propsito de la cesin de crditos. Art. 1901 y 1902 del CC. En principio esta
produce efectos entre cedente y cesionario, porque ellos son parte en la cesin, y est no
produce efectos respecto de terceros entre los que se encuentra el deudor cedido, pues no ha
tomado conocimiento de este cambio de acreedor. Para que la cesin produzca efectos
respecto de terceros y del deudor cedido, debe ser notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.

2.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta.

779
 La fecha puesta en un instrumento privado es inoponible a terceros, porque las
partes pueden perfectamente antedatar o postdatar el referido instrumento, de manera que
para que un instrumento privado tenga una fecha oponible a terceros se necesita que esa
fecha sea cierta, y la fecha ser cierta en los casos del art. 1703 del CC y del art. 419 del
COT (cuando ha sido protocolizado).

ii) Inoponibilidad de fondo.

Casos:

1.- Inoponibilidad por falta de concurrencia de la voluntad:

a) Venta de cosa ajena. Art. 1815 del CC.

b) Arrendamiento de cosa ajena. Art. 1916 inciso 2 del CC.

c) Prenda de cosa ajena. Art. 2390 del CC.

d) Delegacin no autorizada en el mandato. Art. 2136 del CC.

e) Actuacin del mandatario excedindose de los lmites del mandato. Art. 2160 .

2.- Inoponibilidad por fraude:

Caso en que el deudor celebra determinados contratos con el propsito de

perjudicar a sus acreedores, los cuales cuentan con la accin pauliana para dejar
sin efecto esos actos fraudulentos y que en cuanto a su naturaleza jurdica es una
accin de inoponibilidad.

3.- Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas:

Los asignatarios forzosos cuentan con la accin de reforma del testamento que es
una accin de inoponibilidad, ya que tiene por objeto que se modifique el testamento en
todo lo necesario para que se respeten esas asignaciones forzosas.

4.- Inoponibilidad por simulacin:

Puede ocurrir que las partes acuerden manifestar una voluntad distinta a su querer
real, y en tal caso estamos frente a un acto simulado, entre stas prevalece la voluntad real
porque ellas saben cul es su querer verdadero, en cambio tratndose de los terceros, stos
solo conocen la voluntad que se exterioriza, por lo tanto, en principio prevalece la voluntad
declarada. Sin embargo puede ocurrir que un tercero sepa cul es la voluntad real, y quiera
hacerla valer. Para ello ejerce la accin de simulacin, de manera que el juez va a declarar
cual es la voluntad real de manera que el acto aparente va a ser inoponible.

780
 5.- Inoponibilidad por lesin a los derechos adquiridos:

Se cita por ejemplo el art. 94 n 4, a propsito de la rescisin del decreto de

posesin definitiva. Decretada la posesin definitiva los herederos pueden disponer
libremente de los bienes del desaparecido. Sin embargo, puede que ocurrir que el
desaparecido reaparezca, y en ese caso va a solicitar la denominada la rescisin del
decreto de posesin definitiva. En virtud de esta, el desaparecido tiene derecho a recuperar
sus bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas, y
dems gravmenes, es decir, la rescisin del decreto de posesin definitiva es inoponible a
los terceros adquirentes. (Es una resolucin jurdica, no un contrato, rescisin es un trmino
mal empleado.)

b) Inoponibilidad en cuanto a los efectos de la nulidad u otra causal de ineficacia

de los actos jurdicos.

-.Encontramos los siguientes casos:

1.- La nulidad del contrato de sociedad, no puede invocarse por los socios como
excepcin en contra de los terceros de buena fe que han contratado con la sociedad de
hecho; es decir, esa nulidad es inoponible a los terceros (2058 CC).

2.- A propsito de la resolucin; los arts. 1490 y 1491 sealan en qu casos la

resolucin afecta a terceros, fuera de esos casos la resolucin es inoponible a terceros;

3.-A propsito de la donacin; la ineficacia de la donacin en principio es

inoponible a terceros a menos que se cumpla con los requisitos que seala el art. 1432.

-. La cesin de contrato.

Concepto: Es un contrato por el cual una parte traspasa la posicin jurdica que
tiene en otro contrato contando con el consentimiento de su contraparte.

-.Observacin:

No hay que confundir esta figura con la subcontratacin, en la cesin de contrato

solo existe un contrato, solo que en su momento una de las partes cede su calidad jurdica
completa, es decir, su posicin contractual a un tercero.

Esta es la razn por la cual se necesita contar con el consentimiento de la

contraparte.

Cabe tener presente:

781
 1.- Que si una parte transfiere sus derechos que nacen de un contrato estamos
frente a la cesin de derechos o de crdito que slo requieren del consentimiento del
acreedor cedente y del tercero cesionario, sin perjuicio de tener que cumplir con las
solemnidades por va de publicidad que sean necesarias.

2.- Si el deudor traspasa sus obligaciones a un tercero estamos frene a la asuncin

de deudas que no solamente exige consentimiento del deudor cedente y del tercero
cesionario, sino que tambin del acreedor como ocurre cada vez que hay un cambio de
deudor.

3.- En cambio, en la cesin de contrato se traspasa toda la posicin contractual con

sus derechos y obligaciones, de manera que el tercero cesionario pasa a ocupar la
posicin jurdica del contratante que cedente.

De ah que algunos autores sealan que se trata de una figura trilateral, pues se
requiere el consentimiento del cedente, del cesionario y de la contraparte en el contrato.

-.Cdula N 34.

-.La interpretacin de los contratos.

Interpretacin e integracin.

Interpretacin: Es el proceso intelectual y jurdico destinado a precisar el

verdadero sentido y alcance de cada una de las clusulas de un contrato.

Importancia:

1.- Permite determinar la naturaleza jurdica de un contrato.

2.- Permite determinar los efectos de un contrato.

3.- Permite determinar las normas que van a regular un contrato en todos aquellos
aspectos que las partes no hayan regulado.

4.- Permite justificar legalmente una sentencia o fallo.

Integracin: Es el proceso intelectual y jurdico destinada a salvar alguna omisin

en las clusulas de un contrato.

Moreno define a la integracin como aquel proceso intelectual y jurdico que tiene

782
por objeto determinar el verdadero sentido y alcance de todas y cada una de sus clusulas
recurriendo a elementos exgenos a la convencin. (Elementos ajenos al contrato.)

-.Reglas del CC en materia de integracin:

1.- Art. 1564 inciso 2 Podrn interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y la misma materia.

Pese a que esta es una regla de interpretacin tambin sirve para integrar un
contrato, siempre y cuando existan otro u otros contratos entre las mismas partes y sobre
la misma materia.

2.- Art. 1563 inciso 2 Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se
expresen

En esta regla interesa saber que se entiende por clusula de uso comn o
clusulas usuales.

a.- Para algunos se refieren a los elementos de la naturaleza del contrato. Sin
embargo, est opinin es criticada, porque si as fuese esta regla no tendra ningn sentido,
ya que el mismo efecto se lograra por el hecho de tratarse de elementos de la naturaleza.

b.- Para otros se est aludiendo al derecho consuetudinario, pero en este caso surge
el problema de precisar si se trata de un uso o de una costumbre.

b.i. Para algunos se trata de los usos por aplicacin del art. 20 del CC.

b.ii. Para otros se trata de la costumbre, porque el art.1563 no sera ms que una
manifestacin del art.1546. De manera que se entiende incorporado al contrato y a las
obligaciones que nacen de l aquellas cosas que por la costumbre se entienden
incorporadas a la obligacin.

-.Teoras acerca de la interpretacin del contrato.

En derecho comparado existen dos grandes sistemas:

1.- Sistema subjetivo de interpretacin: La voluntad es la que genera el contrato, de

manera que a la hora de interpretar el mismo, debe buscarse cul ha sido esa voluntad que
lo ha generado. Sistema Chileno reflejado en el art.1560.

Art. 1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella
ms que a lo literal de las palabras.

783
 (El Code en su art. 1156 seala que Se deber buscar cual ha sido la intencin
comn de las partes contratantes.)

Si bien, tanto nuestro cdigo como el Code, adscriben al sistema subjetivo, hay
diferencias, ya que en el sistema francs el juez se puede conformar con encontrar la
voluntad virtual o probable de las partes, con eso basta, ya que hay una visin ms
realista, dado lo dificultoso que es saber la intencin comn de las partes al momento de la
celebracin del contrato.

En cambio, en nuestro sistema la norma prescribe que la intencin debe ser

conocida claramente, por lo tanto se le exige mucho ms al juez, una voluntad real. En la
prctica el juez se comporta como un juez francs, construye la voluntad probable.

2.- Sistema objetivo de interpretacin: No considera como voluntad real la voluntad

ntima querida por las partes, sino la voluntad que se exterioriza en las declaraciones que
se formularon al momento de la celebracin del contrato o las circunstancias existentes en
ese momento. Por ejemplo: las salvedades que pudieron haber hecho las partes e incluso
algunos incluyen los gestos. Para este sistema en caso de que no pueda llegarse a la
voluntad real a travs de las declaraciones y circunstancias, el juez debe interpretar el
contrato de la manera conforme parezca para el orden social.

Comentario: Presenta la ventaja que protege mejor los derechos de terceros, ya que
stos solo pueden conocer las declaraciones y circunstancias que rodearon la celebracin
del contrato, pero presenta el inconveniente de sealar como voluntad real una que puede
distar bastante de lo que realmente quisieron las partes.

Cundo hay que interpretar un contrato?

-.Dos posturas:

1.- Se debe interpretar cuando el contrato sea oscuro, ininteligible, por parte del
intrprete por antonomasia que es el juez.

2.- En Chile, gracias a Luis Claro Solar, no es necesario que exista un contrato
oscuro para que se proceda a la interpretacin. Dice que para ello debe existir un
conflicto (controversia). Idea recogida por Jorge Lpez Sta. Mara.

Causales de interpretacin de Jorge Lpez.

1.- Contrato ambiguo; Ello por la ambigedad propia de las palabras, por ej.:
contratos realizados por legos, o personas no conocedoras del derecho, cuando se alude a
muebles, hijos o bien obligacin, que son palabras que tienen un sentido coloquial y
otro jurdico.

784
 2.- Contrato oscuro. No sea posible determinar claramente la naturaleza del
contrato. Por ej. Donde no quede claro si el contrato es una compraventa o es una permuta.

3.- Casos en los cuales el contrato es claro, los trminos no son ambiguos pero son
trminos insuficientes. Por ej. Se celebra un contrato entre dos partes dueas de inmuebles
colindantes, los una un muro divisorio, se comprometen a no construir ni al lado derecho
ni al lado izquierdo del terreno. Esto da para mucho, podra llegar a pensarse que no
podran construir en ningn lugar del terreno. La Corte de Casacin Francesa interpret que
las partes se haban obligado a no construir a una altura superior del muro divisorio.

4.- Contrato que sea claro, con trminos que no sean ambiguos, pero que tienen
trminos excesivos. Esto pasa en las clusulas de estilo. Podra darse que por los elementos
de la naturaleza del contrato ya estaran incluidos e igual as se pactan por ciertas clusulas.
Por ejemplo los contratos de arrendamiento. Ac si digo que el arrendatario se obliga a
efectuar las reparaciones del inmueble qu quiso decir esa clusula? Estara de ms porque
ello lo seala la ley, se discute. O bien en los contratos de mutuo que se celebran con una
institucin financiera o con un banco donde una persona concurre como aval y como
codeudor solidario y subsidiario, en definitiva cmo se obliga esta persona? Aqu tambin
se produce un problema.

5.-Contratos que no sean oscuros, con trminos claros pero dudosos. Esto se extrae
del derecho francs. Un contrato de una persona que se haba casado dos veces y tena hijos
en ambos matrimonios. En el contrato se seala que l se obliga a entregar un determinado
bien al hijo mayor quin es el hijo mayor? No se tiene claridad si es el del primer o el del
segundo matrimonio.

-.Las reglas de interpretacin de los contratos.

-.Reglamentacin: Ttulo XIII arts.1560 al 1566 CC.

Caractersticas de estas reglas:

1.- Responden a un sistema subjetivo.

2.- Tienen una vocacin restringida, es decir, resulta imposible que sean suficientes
para interpretar todos los contratos que puedan llegar a existir.

3.- Son normas jurdicas, es decir, no se tratan de simples consejos que el legislador
hace al juez para que este pueda interpretar el contrato, sino que el juez debe emplear estas
reglas en la interpretacin del contrato.

4.- Se ha discutido si existe un orden de prelacin entre ellas. Para algunos no existe
un orden de prelacin sino que deben aplicarse a aquellas que resulten adecuadas

785
dependiendo del caso de que se trate. Para otros existe un orden de prelacin que est dado
por su ubicacin en el Cdigo Civil y de ah que se ha fallado que no procede aplicar la
regla de la aplicacin prctica si puede haberse utilizado alguna regla preferente de las
sealadas en el Cdigo Civil. (Tendencia a que no existe orden de prelacin.)

5.- Se ha discutido si estas reglas solo sirven para interpretar contratos o si tambin
sirven para interpretar otros actos jurdicos. El tema se plantea especialmente a propsito de
la interpretacin del testamento porque en sta tambin debe prevalecer la voluntad real. En
este sentido el profesor Domnguez seala que estas reglas pueden emplearse para
interpretar el testamento en la medida que resulten pertinentes.

Por ej., la regla de la utilidad, o de la natural extensin, pero si no resultan

pertinentes no podran aplicarse al testamento. Por ejemplo, la regla del art. 1566 del CC.
Este ha sido el criterio de la Corte Suprema.

6.- Para algunos autores, existira una norma adicional, el art.1546, que es una regla
de interpretacin para el juez, en virtud de la cual se introducira la buena fe en la
interpretacin de los contratos como un estndar jurdico y debe considerarse para efectos
de interpretar. Otros consideran que esto es equivocado y no podra considerarse como una
regla de interpretacin, por lo siguientes motivos:

- Por la ubicacin, no est en el ttulo XII, sino en el XII, que trata de los efectos de
las obligaciones, y si el legislador hubiera querido considerarla la habra incluido.

- Existen cdigos ms modernos que consideran la buena fe como un modo

de interpretar, pero esto no sera la regla de interpretacin en Chile.

-.Regla bsica de interpretacin- art. 1560.

Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms

que a lo literal de las palabras.

1.- Esta norma consagra el gran principio o regla bsica de interpretacin en materia
de contratos.

2.- Parte de la base que existe una diferencia entre la intencin de los contratantes y
las palabras que emplearon en la redaccin del contrato.

3.- Hay que tener presente que solo es posible desatender el tenor literal del contrato
cuando la voluntad se conoce claramente.

4.- Las dems normas de interpretacin estn destinadas a buscar esa real intencin
de los contratantes.

786
 5.- Este sistema de interpretacin de los contratos es distinto al sistema de
interpretacin de la ley. La razn de esto radica en que el legislador es un hombre sabio,
que emplea las palabras adecuadas, en cambio los contratantes son menos ilustrados que el
legislador y por lo tanto puede que no empleen correctamente las palabras.

6.- A propsito del testamento, el CC establece el mismo principio. Por sobre las
disposiciones se estar a la voluntad del testador, eso hay que cumplir y para desentraar
la voluntad del testador hay que estarse a las sustancia de sus disposiciones por sobre las
palabras de las que l se haya valido. Art. 1069.

-.Jorge Lpez plantea que las reglas de interpretacin del CC seran mdulos de
interpretacin.

Es posible conformar cuatro grupos de reglas de interpretacin:

1.- Reglas que aluden a elementos intrnsecos de los contratos.

Toma el contrato como un todo, pero como una estructura interna. No tomamos en
consideracin circunstancias que rodean el contrato, sino slo el contrato en s mismo.

Estas reglas son:

a.- Regla de la Armona. Art.1564 inc.1.

Art. 1564. Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a
cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

Toma al contrato como un todo. Cada una de las clusulas del contrato son
armnicas entre s, no podran contradecirse unas con otras. Habiendo un grado de
sistematicidad y organizacin interna.

b.- Regla de la Utilidad Art.1562.

Art. 1562. El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

Frente a dos posibles sentidos, si con uno se produce un efecto prctico, se debe
preferir ese sentido, en contradiccin a otro que no genere ningn efecto.

Esta regla parte de la base que si se ha incorporado una clusula en un contrato es

787
para que produzca efectos. (No pretende dar eficacia a una clusula que adolece de un vicio
de nulidad).

c.- Regla del Sentido Natural Art. 1563 inc.1.

Art. 1563. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber estarse
a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

Hay que determinar la naturaleza del contrato. La interpretacin se coordina con la

naturaleza misma del contrato. Por ej., el contrato no puede otorgar facultades de poseedor
al mero tenedor.

2.- Reglas que aluden a elementos extrnsecos de los contratos.

Tambin se denominan circunstancias de la especie o bien ambiente del contrato que

en definitiva son los factores que rodean al contrato.

Estas reglas son:

a.- Regla de la Aplicacin Restringida o restrictiva de la Convencin. Art.1561.

Art. 1561. Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la
materia sobre que se ha contratado.

Por ej.: En el contrato de mandato, por muy general que sea, no significa que tenga
todas las facultades, sino slo se aplican aquellas en los trminos en que se han contratado,
es decir, sirve para determinar las facultades del mandatario.

b.- Regla de la Natural Extensin. Art.1565.

Art. 1565.Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la

obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

Si en el contrato se explic un caso para ejemplificar el contrato, ello no implica que

el contrato se aplique solo a ese caso, sino que tendr una mayor aplicacin.

Estas dos reglas no son contradictorias, todo depender del contrato. Es una
cuestin casustica.

3.- Reglas subsidiarias de interpretacin.

Esta regla est en el Art. 1563 inciso 2. Las clusulas de uso comn se presumen
aunque no se expresen.

788
 Acerca de las clusulas de uso comn existen dos interpretaciones:

a) Por clusulas de uso comn se puede entender la costumbre; que segn el art. 2
tiene fuerza de ley cuando sta se remite a ella y los elementos de la naturaleza del contrato
respectivo, porque seran clusulas de uso comn incorporados al contrato, sin necesidad de
expresarlos.

b) Una segunda interpretacin, en virtud del art. 1546, es entender que estas
clusulas son algo ms, ya que la norma permite una interpretacin ms amplia de las
mismas, por ejemplo entender incorporada a la lex mercatoria.

4.-Reglas originales del Cdigo Civil.

a.- Regla del Art. 1564 inciso 2.: Podrn tambin interpretarse por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

Parte de la base de que es posible que entre las mismas partes se hayan celebrado
varios contratos de igual naturaleza. Podemos valernos de un contrato para interpretar el
contenido de otro.

Esto no significa que todos los contratos que celebr con la contraparte son
idnticos. Tambin nos puede servir si realizamos un cambio en el contenido contractual.

Deben ser las mismas partes y sobre la misma materia.

Esta norma emplea la expresin podr lo que da a entender que es facultativo para
el juez; contratos pueden ser anteriores o posteriores al que se trata de interpretar.

Moreno expresa que en estricto rigor estamos frente a una integracin, porque
complementamos el contrato recurriendo a otro acto jurdico.

b.- Regla de la Interpretacin Autentica del Art. 1564 inciso 3.: O por la aplicacin
prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la
otra.

El sentido y el alcance del contrato dependern de la aplicacin prctica que las

partes hayan hecho del mismo contrato porque ah est la voluntad comn de las partes
contratantes (de ambas partes o de una de ellas con la aprobacin de la otra, es decir, nunca
aisladamente.) Para Luis Claro Solar es la regla ms importante para desentraar la
voluntad de las partes.

c.- Regla del Art. 1566. Reglas de la ltima Alternativa.

Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de

789
interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella a favor del deudor, siempre que
la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.

Esta se conoce como la regla contraproferente.

La regla del inc.1 es una consagracin de la equidad, pero no debe pensarse que la
equidad es un elemento autnomo de interpretacin, sino que slo est operando en esta
norma para favorecer al deudor. En esta norma no solo hay una aplicacin de la equidad,
sino que tambin hay aplicacin del art. 1698, puesto que corresponde al acreedor probar
no solamente la existencia de la obligacin, sino que tambin los trminos de sta.

La regla del inc.2 se considera muy avanzada para la poca de dictacin del cdigo
y resulta muy justificada, puesto que quien dicta las clusulas de un contrato debe
responder por la ambigedad resultante.

Segn esta norma, se interpretan las clusulas ambiguas a favor del deudor, ya que
segn la visin decimonnica, es la parte ms dbil. (Por ej. Contratos de adhesin.)

-.Interpretacin del contrato e interpretacin de la ley. Diferencias.

La interpretacin de la ley es aquella operacin destinada a establecer el o los

significados posibles que tienen los enunciados lingsticos de que se ha valido el autor de
las leyes para establecer y comunicar un mensaje normativo. Ttulo preliminar del
Cdigo Civil.

Existen diversos mtodos de interpretacin de la ley; estos son:

1.- Elemento gramatical:

Permite establecer el o los posibles sentidos atendiendo al tenor de las palabras de la

ley. Para nuestro legislador este es el mtodo preferente, se encuentra contenido en el art.19
inc.1 del CC.

Art.19 inc.1: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal,

a pretexto de consultar su espritu.

El sentido de la ley depender de las palabras utilizadas por el legislador; el art. 20 y

21 del CC nos entregan ciertas pautas.

Art.20: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el

uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido

790
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.

Art.21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.

Regla general: Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio.

Ha dicho la jurisprudencia, es aqul que da a las palabras el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola. Se interpretan segn su sentido natural y obvio todas
aquellas palabras que sin entenderse como tcnicas, el legislador tampoco las ha definido.

Excepciones:

a) Se interpretan en tal sentido las palabras, cuando el legislador las ha definido.

As, por ejemplo, en los arts. 25 al 51 del Cdigo Civil, Definicin de varias palabras de
uso frecuente en las leyes. El sentido legal prevalece sobre el sentido natural y obvio.

b) Se refieren a las palabras tcnicas de toda ciencia o arte. El significado autntico

de los vocablos de una ciencia o arte solo lo pueden dar las personas que se consagran a
esas disciplinas. Por eso es lgico presumir que el mismo alcance o significado les ha dado
el legislador.

2.- Elemento Histrico.

Es aquel que permite establecer el o los alcances posibles de los enunciados

normativos, atendiendo para ello a la historia de establecimiento del texto legal que se
desea investigar.

La investigacin se retrotrae a las circunstancias coetneas, a la tramitacin de la

ley, atendiendo tanto a las circunstancias extrajurdicas (fuentes materiales) como a los
trmites constitucionales necesarios para su aprobacin y promulgacin (queda constancia
en las actas respectivas).

Art. 19 inc.2: Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley,
recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.

3.- Elemento Lgico:

Permite establecer el o los sentidos de un enunciado legal por medio del anlisis de
las conexiones existentes entre las normas de una misma ley o bien entre estas y las de otras
leyes que versen sobre la misma materia.

Art.22: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus

791
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.

Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.

Se refiere por ende esta norma, a la lgica correlacin formal y de fondo que debe
existir en toda ley.

4.- Elemento Sistemtico:

Es una ampliacin del mtodo lgico, que permite establecer el alcance o los
alcances de un enunciado legal por medio del anlisis de las conexiones existentes de la ley
que se desee interpretar y el resto del ordenamiento jurdico.

No tiene una consagracin explcita en el CC, sino implcita. En el art.22 inc.2.

La ley, ser interpretada recurriendo al sentido de otras leyes, que contengan

elementos semejantes, desde el momento que versan sobre la misma materia. La ley
obscura y las otras leyes a las que se recurre para interpretar la primera, deben responder a
un mismo principio informador, orientador.

5.- Elemento Teleolgico: (Teleolgico viene de Telos que significa fin).

Permite establecer los alcances posibles de un enunciado legal atendiendo a la

finalidad o propsito que se tuvo en vista al momento su establecimiento. Se dice que este
mtodo se recoge implcitamente en el inc.2. Del art.19.

6.-Elemento Sociolgico:

Es un mtodo moderno, que an no est consagrado en nuestra legislacin.

Se refiere a que es posible establecer el o los sentidos del enunciado legal

atendiendo a las circunstancias sociales y econmicas del momento en que debe aplicarse la
norma que se trata de interpretar.

El art. 24 del CC contiene una regla residual que opera en los elementos
interpretativos, permite acudir para interpretar la ley, a los principios generales del derecho
que se denominan el espritu de la legislacin y tambin la equidad natural.

Art.24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin

precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms
conforme parezca al espritu general de la legislacin y la equidad natural.

La Equidad se entiende como aquel sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo

792
injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del Derecho Positivo. Se
trata de la equidad en su acepcin de justicia natural.

La equidad referida a un caso determinado se define como la justicia del caso

concreto, la justicia adecuada, incluso desentendindose de la norma general y abstracta,
cuando su aplicacin repugna a la justicia. En este sentido la equidad se opone al derecho
rgido y estricto.

Nuestro ordenamiento, no permite sin embargo usar la equidad para corregir la

injusticia que en un caso dado puede resultar de la aplicacin de la norma general y
abstracta; encuentra preferible sacrificar la justicia al principio de la certeza del derecho.
Nuestro ordenamiento jurdico, estima mejor, que los particulares sepan desde un principio
las normas ciertas que los van a regir, que por lo dems sern por lo general tambin justas,
en lugar de atenerse a un incierto o probable acomodo de ellas a su caso, por parte del juez.

Pero si bien el legislador chileno no permite usar la equidad para corregir las leyes,
s posibilita recurrir a ella como ltimo elemento para interpretarlas: artculo 24.

En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y conforme a las reglas
de interpretacin no se puede determinar cul de ellos es el genuino, el juez se inclinar por
el que ms conforme parezca a la equidad natural. Con todo, la equidad deber aplicarse
por el juez en armona con el espritu general de la legislacin. An ms, la equidad no slo
es un elemento supletorio de la interpretacin de la ley sino que tambin opera en los casos
de lagunas legales: art 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, respecto de la
integracin de la ley.

Ahora bien, respecto al art.1560, Alessandri seala que es diametralmente opuesta a

las que el CC da para la interpretacin de la ley, en especial el art. 19. Agrega que esta
diferencia se debe a que el CC presume que el legislador es culto, conoce el lenguaje,
procurando emplear cada palabra en su sentido natural y obvio; en cambio, los contratantes
usualmente no tienen un conocimiento cabal y completo del lenguaje y por tanto pueden
dar a las palabras un sentido distinto al natural y obvio que les da el diccionario de la RAE
e incluso la sociedad en general. De tal forma, ms importante que aquello que los
contratos digan, es aquello que las partes quisieron estipular.

Comentario del Profesor Moreno: Los autores destacan que la situacin de

interpretacin de los contratos es marcadamente diversa a la interpretacin de las leyes y
enfrentan las dos grandes normas sobre hermenutica legal y contractual.

El art. 19 del CC, interpretacin de la ley: Cuando el sentido de la ley es claro, no

se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Dicen que hay aqu una
preeminencia de la literalidad en cambio lo que ocurre con el art. 1560 es que conocida

793
claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras.

El profesor dice haberse transformado en un contestatario, porque no est de

acuerdo con esto, porque el art. 19 dice: cuando el sentido de la ley es claro es decir,
cuando tengamos claro lo que el legislador quiere y eso este bien expresada aplicaremos
la literalidad y ah prevalece el sentido de la ley o sea la voluntad del legislador. El art.
1560 dice lo mismo pero en otras palabras: conocida claramente la intencin de los
contratantes, cuando tengamos clara la voluntad de los contratantes no se desatender
ella, por los que en ambas normas se busca lo mismo, en el art. 19 la voluntad de la ley y
en el art. 1560 la voluntad de las partes.

-.Referencia a la calificacin de los contratos (Moreno).

Los autores casi unnimemente opinan que interpretar o integrar un contrato

constituye una cuestin de hecho, tiene por objeto determinar un hecho, cual es la intencin
de los contratantes. As las cosas, si se incurre en una errnea interpretacin o integracin,
esto tiene que ser resuelto slo por los tribunales de fondo, de manera que escapa al control
de la corte de casacin, ya que el recurso de casacin en el fondo slo tiene por objeto
resolver la nulidad de una sentencia judicial cuando ha habido una infraccin de la ley o
bien, un error de derecho y esto ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Cosa distinta es cuando nos encontramos con una calificacin del contrato. Calificar
es determinar la naturaleza jurdica de una convencin generadora de obligaciones;
calificarlo no es precisar la extensin de las clusulas y su verdadero sentido, sino que es
determinar a qu categora de contratos se refirieron las partes al celebrar la convencin.
Calificarlo es resolver si ese contrato es una compraventa, una permutacin, una donacin,
etc., o cuando es atpico.

La calificacin de un contrato, constituye una cuestin de derecho y por

consiguiente, cuando al hacerla se contraviene una norma legal o se incurre en un error de
derecho, ese fallo es susceptible de un recurso de casacin en el fondo.

Hay una ntima conexin en la interpretacin y la calificacin, porque para

calificar, primero es necesario saber cules son las obligaciones y la extensin de las
estipulaciones de las partes y para ello es menester, interpretar.

-.Referencia a la interpretacin del testamento y de las condiciones.

El Cdigo Civil trata la voluntad del testador en los arts. 1056 al 1069, a propsito
de las reglas generales de las asignaciones testamentarias, as lo ha entendido la doctrina.

No todas, incluso hay algunas que lo que hacen es restarle valor a las disposiciones

794
del testamento, y otras regulan los efectos de las disposiciones.

Las normas que sirven para interpretar la voluntad del testador, son primero que
todo, el art. 1056 inc. 2 en adelante, no as el inc. 1, el art. 1064 y, finalmente lo que
dispone el art. 1069 que es un artculo clave en materia de interpretacin testamentaria,
pues contempla los dos principios en materia de interpretacin que el Cdigo acoge.

Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.

Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las

disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Dos principios:

-. Lo que debe prevalecer es la voluntad del testador.

-. En la bsqueda de la voluntad del testador, lo que debe prevalecer es la sustancia

de las disposiciones por sobre las palabras de que el testador se haya servido.

La doctrina se pregunta si en materia de interpretacin del testamento, adems de

aplicar estas disposiciones, es o no posible aplicar las disposiciones, en lo que no se oponga
en la naturaleza del testamento, contenidas entre los artculos 1560 a 1566 referente a la
interpretacin de los contratos.

Dos opiniones.

Algunos sealan que no podran aplicarse las normas de interpretacin para los
contratos, porque estaramos hablando de actos jurdicos que son estructuralmente distintos,
por lo que los arts. 1560 a 1566, son normas construidas sobre la base de un acto bilateral.

La posicin mayoritaria, por el contrario, fundada primordialmente en la similitud

del art. 1069 con el art. 1560, seala que no habra ningn inconveniente en aplicarlas, en la
medida de que no atente contra la naturaleza del testamento.

Para la bsqueda de la voluntad del testador, como dice el artculo 1069, slo nos
podemos valer de los elementos intrnsecos del testamento, o por el contrario, tambin nos
podemos valer de elementos extrnsecos?

Hay una postura que dice, por ej. que podra valerse de testigos que no concurrieron
al otorgamiento del testamento, pero conversaron con el causante en vida o a lo mejor algn
otro tipo de instrumento.

795
 La doctrina est dividida.

Los Domnguez y Pablo Rodrguez Grez, estiman que solo nos podemos basar en
elementos intrnsecos del testamento, por tanto, en el testamento mismo no podemos
recurrir a otros elementos que no fueren el testamento.

Por el contrario, la opinin mayoritaria en Chile y en el Derecho Comparado, dice

que no habra ningn inconveniente en buscar la intencin del testador no solo en el
testamento, sino que tambin en la medida que fuera posible en elementos extrnsecos del
testamento. La ley no lo prohbe, el artculo 1069 nos dice que debemos buscar la voluntad
del testador a tabla rasa, entonces se puede buscar la intencin en otro tipo de elementos,
pero siempre y cuando no vaya en contra de las disposiciones del testamento.

-. Por tanto, en esta materia la ley no se aparta de lo que ocurre con la interpretacin
de los actos jurdicos, por lo que:

a) La voluntad del testador debe ser respetada siempre que no contravenga

prohibiciones legales y siempre que no infrinja las asignaciones forzosas.

b) Lo que se respeta es la voluntad del testador claramente manifestada.

c) Para saber cul es la voluntad del testador debe estarse a la sustancia de sus
disposiciones por sobre las palabras que haya empleado. Art 1069.

d) Podra, en principio, buscarse el sentido y alcance del contenido del testamento

en otros anteriores.

Interpretacin de las condiciones.

- Antecedentes. Para efectos didcticos, distinguimos dos temas:

a) Cmo ha de cumplirse una condicin? Segn el art. 1485, no puede exigirse el

cumplimiento de la obligacin condicional sino verificada totalmente la condicin.

b) Interpretacin. Para determinar ese cmo ha de cumplirse, es decir, para

determinar cundo se ha verificado totalmente la condicin, hay que interpretar la
condicin.

En el CC encontramos dos normas aparentemente contradictorias sobre cmo deben

cumplirse las condiciones.

a) Art. 1483: La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de
cumplirla es el que han entendido las partes.

796
 Luego dice que Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de
dinero a una persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la
condicin si se entrega a la misma persona, y sta lo disipa.

Esta norma hace primar la voluntad real, subjetiva de las partes, lo que se
encuentra acorde con el art. 1560 (primera regla de interpretacin de los contratos).

b) El art. 1484: Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma

convenida.

Esta norma hara primar la voluntad declarada al sealar que las condiciones deben
cumplirse literalmente.

- Armonizacin de estas normas. En cuanto a la segunda norma, la

explicacin histrica de su contenido elimina la aparente contradiccin con la anterior: lo
que persigue es impedir el cumplimiento por equivalencia o analoga, que era
admisible en derecho romano.

Por tanto, lo que prima es la voluntad real de las partes (art. 1483). Determinada
esa voluntad real, no puede haber cumplimiento por equivalencia (art. 1484).

- Excepcin: Se presenta cuando se hace una liberalidad (donacin o se le deja una

herencia o legado) a un hijo sujeto a patria potestad, bajo condicin de obtener la
emancipacin.

Si aplicsemos el art. 1484 (literalmente), para que la condicin se entienda

cumplida, el hijo tendra que obtener la emancipacin. Sin embargo, el art. 250 n 2 seala
que la condicin se entiende cumplida por el hecho de generarse el peculio extraordinario
del hijo sujeto a patria potestad.

Cdula N 35.

-.La Compraventa.

Reglamentacin: Ttulo XXIII, Libro IV, arts. 1793 a 1896.

Concepto:

797
 Art. 1793. Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender, y sta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

El vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio, estas

son las obligaciones esenciales de las partes del contrato. Cabe precisar, que el contrato no
define la compraventa como un contrato en que una de las partes da la cosa y la otra paga
el precio, sino que utiliza el trmino "obliga", poniendo de manifiesto que en Chile la
compraventa slo tiene eficacia obligacional.

En el concepto se contemplan los elementos esenciales particulares, cuales son cosa,

precio y consentimiento sobre stos.

Cabe anticipar que la entrega de la cosa vendida nada tiene que ver con el
perfeccionamiento del contrato, sino que es una cuestin de cumplimiento o efectos del
mismo.

-.Caractersticas:

1.- Por regla general, es consensual: El contrato se perfecciona por el

consentimiento de las partes respecto de los elementos esenciales del mismo, es decir, cosa
y precio (Art. 1801).

Existe contrato de compraventa si hay acuerdo en dichos elementos; no hay

compraventa si existe acuerdo slo en cuanto a la celebracin del contrato. En este ltimo
caso, ni siquiera sera posible configurar contrato de promesa de compraventa, porque no se
cumpliran las circunstancias exigidas por el art. 1554 CC.

Excepcionalmente, el contrato es solemne en los casos en que el legislador

consider necesario exigir una formalidad para el perfeccionamiento, por la trascendencia
del mismo (art. 1801, inc. 2).

Atenuaciones, como las formalidades exigidas en los arts. 1708 y 1709, o alguna
formalidad convencional como el art. 1802.

2.- Contrato principal: Es el prototipo de contrato principal, subsiste por s mismo

sin necesidad de otra convencin.

3.- Es siempre bilateral: Desde el momento de su nacimiento, surgen obligaciones

para ambos contratantes:

Las partes son: vendedor y comprador; cada parte puede ser una o muchas personas.

Vendedor: se obliga a entregar la cosa y a su saneamiento (eviccin y vicios ocultos

798
o redhibitorios).

Comprador: se obliga a pagar el precio y a recibir la cosa.

No todas estas obligaciones tienen el mismo carcter, algunas son de la esencia y

otras de la naturaleza del contrato, sin perjuicio de las obligaciones accidentales que las
partes puedan incorporar, Por ej. la obligacin de saneamiento se califica como de la
naturaleza

4.- Contrato oneroso: Existe utilidad para ambas partes contratantes, gravndose
cada una en beneficio de la otra.

5.- Por regla general, es conmutativo: Excepcionalmente, puede ser aleatorio, arts.
1813 y 1814 ("venta de la esperanza").

6.- Por regla general, es de ejecucin instantnea: Esto es, las obligaciones se
cumplen inmediatamente una vez celebrado el contrato, sin perjuicio que puede ser
transformado por la estipulacin de las partes, en un contrato de ejecucin diferida o "venta
a plazo".

7.- Por regla general, es puro y simple: Sin embargo, las partes pueden introducir
modalidades para su cumplimiento.

8.- Es un contrato nominado y tpico: Est tratado exhaustivamente por el CCCH.

9.- Es ttulo translaticio de dominio: Es decir, habilita para adquirir el dominio de

la cosa que ha sido objeto del contrato, a travs de un modo de adquirir, en la especie, por
la tradicin. Es preciso acotar, que si el contrato recae en un bien raz, la inscripcin en el
Registro del Conservador de Bienes Races no constituye un requisito que diga relacin con
el perfeccionamiento del contrato, sino que es la forma de hacer la tradicin. Art. 675.

-.Requisitos.

a.- Elementos comunes a todo contrato:

i) Consentimiento libre y espontneo

ii) Objeto lcito

iii) Causa lcita

iv) Capacidad.

b.- Elementos esenciales particulares de la compraventa:

799
 i) Consentimiento.

ii) Cosa

iii) Precio.

1-. Consentimiento, art. 1801 inc. 1.

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.

Este artculo resulta fundamental, ya que por regla general, la compraventa es un

contrato consensual (por eso es tan importante el consentimiento), y este consentimiento
debe cumplir todos los requisitos de cualquier manifestacin de voluntad y adems, debe
recaer:

1.- Sobre el contrato, es decir, comprador y vendedor deben tener la intencin de

celebrar un contrato de compraventa; Si una de las partes pensara que est celebrando una
compraventa, (vendiendo) y la otra pensare que est celebrando un contrato de donacin, es
decir, que est recibiendo gratuitamente un bien en dominio, acontece que ah no se forma
el consentimiento, no existe. Estaramos frente a uno de los dos casos de un error
impedimento, no se forma porque las voluntades no son convergentes. Este consentimiento
debe ser libre y espontneo, no debe estar viciado ni por error, ni por fuerza, ni por dolo.

2.- Sobre la cosa objeto del contrato, es decir, ambas partes deben entender que se
est vendiendo y comprando una misma cosa, si ello no ocurre, y se trata de una especie o
cuerpo cierto, estaramos frente a un error esencial o impedimento en la identidad de la
cosa especfica que se trate.

3.- Sobre el precio: porque constituye el objeto de la obligacin del comprador.

2-. Capacidad.

Constituye un principio que slo pueden celebrar actos jurdicos las personas
dotadas de habilidad para intervenir en el conocimiento del comercio del derecho. La regla
en materia de capacidad es que las personas estn dotadas de esta idoneidad: toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Art 1446.

La capacidad puede ser: capacidad de goce, es decir, aptitud para adquirir

derechos y capacidad de ejercicio. Todos tenemos capacidad adquisitiva, pero no todos
tenemos capacidad de ejercicio. El art 1446 se refiere a la capacidad de ejercicio, porque la
capacidad de goce es inherente a toda persona, por lo tanto el legislador ni siquiera hace
mencin a ella.

800
 Son capaces para celebrar este contrato todas las personas a que las leyes no
declaren incapaces en trminos generales, o aquellas a quienes las leyes no declaren
inhbiles para celebrar el contrato de compraventa; por consiguiente hay dos grupos de
incapaces para celebrarlo:

a) Los incapaces de ejercicio generales que son: los impberes, los dementes, los
sordomudos, los menores adultos y los disipadores sometidos a interdiccin de administrar
lo suyo.

b) Los incapaces especiales. Aquellos a quienes la ley declara incapaces de

celebrar precisamente el contrato de compraventa. Art. 1795. Seran, por tanto,
incapacidades especiales, as se dice que para celebrar el contrato de compraventa se
necesita una doble capacidad. Aunque lo cierto es que, ms que incapacidades especiales,
o son prohibiciones para celebrar el contrato en comento, o bien, se requiere de algn tipo
de formalidad habilitante para su celebracin.

De esta manera tenemos:

1.- Incapacidades para celebrar todo contrato. Art. 1447 CC.

2.- Incapacidades particulares para celebrar el contrato de compraventa. Arts. 1795

y 1447 inciso final.

-. Estas incapacidades particulares pueden agruparse en:

i. Incapacidades para vender y comprar. (Celebrar el contrato de compraventa.)

Estas personas no pueden celebrar entre s el contrato de compraventa.

a) Es nula la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, art. 1796.

-.Precisiones:

1.- Esta prohibicin afecta a todos los cnyuges, cualquiera sea el rgimen
patrimonial del matrimonio.

2.- El fundamento de esta prohibicin se encuentra en:

a. El legislador no acepta la donacin irrevocable entre los cnyuges y sera muy

fcil simular una donacin bajo la apariencia de una compraventa.

b. Se pretende evitar que uno de los cnyuges presione al otro para que venda sus

801
bienes.

c. Si estn casados en sociedad conyugal se busca evitar la contratacin, ya que el

marido administra los bienes propios de la mujer.

d. Evitar acuerdos entre los cnyuges para defraudar a terceros, especialmente a los
acreedores.

3.- Este caso es anulable de nulidad absoluta por tratarse de un acto prohibido por la
ley, adoleciendo de objeto ilcito.

Comentarios.

Segn el art. 1796 los cnyuges pueden celebrar el contrato de compraventa, si

estn separados judicialmente.

Antes de la ley 19.947, esta norma sealaba que podran celebrar la compraventa los
cnyuges divorciados perpetuamente. El divorcio perpetuo proceda por causales graves
relacionadas con la conducta de uno de los cnyuges. Se permita en ese caso la
compraventa entre porque el legislador presuma que no exista ninguna posibilidad de que
se defraudara a terceros.

La ley 19.947 sustituyo el divorcio perpetuo por la separacin judicial. Sin embargo,
esto presenta un problema, ya que la separacin judicial puede ser de comn acuerdo,
unilateral o culpable.

En consecuencia, nada obsta a que los cnyuges de comn acuerdo soliciten la

separacin judicial con el solo propsito de poder celebrar entre ellos una compraventa.

De ah que los autores sealan que el art. 1796 solo debiera autorizar la
compraventa entre cnyuges separados judicialmente por culpa.

b) Es nula la compraventa entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

-.Precisiones:

1.- Un hijo sujeto a patria potestad es un hijo no emancipado.

2.- El fundamento radica en:

i) Se busca evitar que el padre o madre presione al hijo para que le venda sus bienes.

ii) El padre que ejerce la patria potestad es representante legal del hijo, y por tanto
podra haber un caso de auto contratacin.

802
 iii) El legislador teme que el padre o madre y el hijo se pongan de acuerdo para
perjudicar a terceros.

3.- Pueden celebrar el contrato de compraventa el padre y el hijo no emancipado,

cuando ste actu dentro de su peculio profesional o industrial ya que la administracin de
este hijo en dicho peculio se mira como la de un mayor de edad.

4.- Con anterioridad a la ley 19.558, la referencia era slo al hijo de familia, es
decir, al hijo legtimo no emancipado y, por consiguiente, sometido a la patria potestad de
su padre legtimo, y a falta de ste, de su madre legtima, mas no as a quien tena la calidad
de hijo natural o simplemente ilegtimo.

Se discuta tradicionalmente, si la prohibicin era slo en relacin al contrato

celebrado con el padre o madre que ejerca la patria potestad, o respecto de ambos
progenitores legtimos. La posicin mayoritaria considera que se refera a ambos, pues la
disposicin no efectuaba distingo alguno.

Sancin en caso de infraccin: Es la nulidad absoluta por objeto ilcito, ya que es un

contrato prohibido por la ley.

c) Situacin en el mandato.

Se prohbe al mandatario comprar las cosas que el mandante le ha ordenado

vender y vender de los suyo lo que el mandante le ha ordenado comprar, a menos que
cuente con autorizacin expresa del mandante. Art. 1800 y art. 2144 CC.

-.Sancin en caso de infraccin.

Es la nulidad relativa porque estamos frente a una disposicin imperativa, toda vez
que se puede celebrar el contrato de compraventa cumpliendo con el requisito de contar con
la aprobacin expresa del mandante y este requisito no se exige en consideracin a la
naturaleza del acto o contrato sino que en consideracin al estado o calidad de las personas
que celebran el contrato.

ii) Incapacidad para vender.

-.Caso de los administradores de establecimientos pblicos quienes tienen la

prohibicin de vender los bienes que administran cuando la enajenacin no est
comprendida dentro de sus facultades administrativas ordinarias, a menos que cuenten con
la aprobacin de la autoridad competente, art. 1797 del CC.

Se critica su ubicacin, ya que debera estar en las normas sobre mandato, incluso
algunos sealan que debera estar en el estatuto administrativo.

803
 -.Fundamento:

Radica en que por regla general la administracin no comprende la enajenacin.

Sancin en caso de infraccin: Es la nulidad absoluta, porque tratndose de

administradores de establecimientos pblicos est comprometido el inters pblico, y
estando comprometido este inters, la infraccin que procede es la nulidad absoluta.

Qu ocurre si el funcionario pblico tiene a su cargo la administracin de bienes

privados?

De todas formas queda comprendido en la prohibicin, porque el art. 1797 no

distingue si la administracin recae sobre bienes pblicos o privados.

iii) Incapacidades para comprar.

a) Situacin del funcionario pblico que no puede comprar los bienes pblicos o
privados que se vendan por su ministerio.

-.Fundamento:

Radica en el temor que tiene el legislador de que este funcionario busque lucrar
comprando los bienes que deban venderse por su ministerio.

Sancin en caso de infraccin: Es la nulidad absoluta.

b) Incapacidad de los jueces, abogados, procurados y notarios de comprar los

bienes que se vendan a consecuencia del litigio en el cual han intervenido.

Observaciones:

1) El COT ha ampliado esta prohibicin a los fiscales judiciales, al defensor pblico

judicial, relatores, receptores, asistentes sociales judiciales y a ciertos parientes de estos
funcionarios.

2) Para que se configure esta prohibicin deben concurrir dos requisitos copulativos.

a. Que estas personas hayan intervenido en el litigio

b. Que los bienes se vendan como consecuencia del litigio.

En atencin a los dos supuestos, es que no se aplica la prohibicin a los derechos

litigiosos, los que perfectamente puede ser objeto del contrato de compraventa. Del mismo
modo, el denominado pacto de cuota litis, en que una de las partes da a su abogado o
procurador una participacin de lo que obtenga en el juicio, es tambin lcito.

804
 Sancin en caso de infraccin: Nulidad absoluta.

c) Caso de los tutores y curadores que deben sujetarse a las normas especiales
contenidas en el titulo relativo a las guardas. Art. 412.

Fundamento:

Se busca evitar la tentacin de lucrar, que fcilmente podra darse y estaramos en

un caso de auto contratacin.

Reglas que da el Cdigo.

1) Por regla general el tutor o curador no puede celebrar ningn acto o contrato en
que l tenga inters, su cnyuge o algunos de sus ascendientes o descendientes o sus
hermanos o sus parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el cuarto grado inclusive, a
menos que cuente con la autorizacin de los otros tutores o curadores generales que no
estn implicados de la misma manera o con autorizacin judicial en subsidio.

2) En ningn caso puede comprar los bienes races del pupilo ni tomarlos en
arrendamiento, extendindose esta prohibicin a su cnyuge, ascendientes o
descendientes.

-.Sancin en caso de infraccin.

a) Si compra un bien mueble del pupilo encontramos, dos opiniones:

1.- Alessandri en un comienzo dijo que la sancin era la nulidad absoluta pero
posteriormente sostuvo que era la nulidad relativa al ser sta una norma imperativa, pues es
posible celebrar este contrato cumpliendo con ciertos requisitos que se exigen en
consideracin al estado o calidad de las partes.

2.- Victorio Pescio seala que la sancin es la nulidad absoluta por cuanto el art.
1799 del CC, seala no es lcito por lo tanto habra objeto ilcito y por ende nulidad
absoluta. Eso es para los bienes muebles.

b) Si compra un bien raz del pupilo la sancin es la nulidad absoluta, porque se

trata de una disposicin prohibitiva.

d) Caso de los sndicos de quiebra.

El art. 1800 se refiere a la compra o venta de los bienes pertenecientes al fallido y

que ellos administran, se aplicaran las normas del mandato, art. 2144 del CC. Sin embargo

805
la ley de quiebras establece una prohibicin para el sndico de comprar los bienes del
fallido y esta norma debe prevalecer en virtud del principio de especialidad.

e) Caso de los albaceas.

El art. 1800 se remite al art. 2144, o sea, al mandato, porque el albaceazgo en cuanto
a su naturaleza jurdica es considerado como un mandato post mortem, sin embargo el art.
1294 ubicado a propsito del albaceazgo se remite a las normas de los tutores y curadores,
art.412, originando soluciones diversas, especialmente en lo que dice relacin con la
compraventa de bienes races.

En efecto, de aplicarse el art. 1800, y por consiguiente el art. 2144, la celebracin

del contrato de compraventa, sea sobre bienes muebles o inmuebles, es perfectamente
posible, si se cuenta con la autorizacin de los herederos, bajo sancin de nulidad relativa,
de no ser obtenida dicha autorizacin.

En cambio, el art. 1294 en cuanto se remite al art. 412, distingue si la compraventa

es sobre bienes muebles o inmuebles. Respecto de los muebles, la regla es igual, esto es, se
requiere autorizacin de los herederos, o de la justicia, bajo sancin de nulidad relativa.
Pero la compraventa de bienes races es absolutamente prohibida, bajo sancin de nulidad
absoluta.

Algunos sostienen que debe primar el 412, por el principio de especialidad.

-.Objeto:

La cosa y sus requisitos.

Antecedentes: Debe reunir todos los requisitos generales del objeto: real,
comerciable, determinada o determinable y lcita.

1) Es un elemento esencial, particular del contrato de compra venta, de manera que

si no hay cosa, derechamente no hay compraventa.

Se dice que en la compraventa hay dos elementos esenciales particulares que son
la cosa y el precio, para el profesor Moreno, estos son parte de un elemento esencial
general que es el objeto. La compraventa es un contrato bilateral y por lo tanto el objeto de
ese contrato son los derechos y obligaciones reciprocas que de l emergen, el objeto de la
compraventa est constituido por las obligaciones del vendedor y del comparador, pues
este objeto jurdico tiene su propio objeto constituido por una cosa del mundo externo o
un hecho; en la compraventa este objeto est incluido por cosas del mundo externo.

806
Cuando se analiza al objeto de la compraventa no nos referimos al objeto jurdico sino a
las cosas del mundo externo (concordar con Cdula N 30, a propsito de los elementos de
los contratos).

2) La cosa es el objeto de la obligacin del vendedor, ya que este se obliga a dar

una cosa de manera que si falla la cosa, la obligacin del vendedor carece de objeto.

3) Si falta el objeto o la obligacin del vendedor, esta derechamente no existe.

4) Si no hay obligacin del vendedor tampoco puede haber obligacin del

comprador, pues le faltara la causa.

5) Si faltan las obligaciones del comprador y vendedor, no hay contrato de

compraventa.

-.Requisitos.

a. Debe reunir los requisitos del objeto del acto jurdico.

b. Adems debe reunir los siguientes requisitos especficos:

i) Debe ser comerciable;

El art. 1810 seala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est
prohibida por la ley.

Esta descripcin resulta evidente porque no tendra sentido permitir la venta de una
cosa que no se puede enajenar.

Pueden venderse las cosas enumeradas en el art. 1464?

Tradicionalmente se ha dicho que no pueden venderse estas cosas por cuanto su

enajenacin adolece de objeto ilcito.

Sin embargo, algunos autores sostienen que la forma correcta de interpretar esta
norma, es que esta disposicin prohbe la compraventa en los casos que la enajenacin
est prohibida. Examinando los casos del art. 1464 se entiende que esta disposicin es
prohibitiva en los nmeros 1 y 2, de manera que tales cosas no pueden venderse.

Sin embargo, en los nmeros 3 y 4, son imperativos, porque puede haber

enajenacin si se cumplen con ciertos requisitos.

En el caso del n 3, si el juez lo autoriza o si el acreedor consiente en ello; y en el n

4 si se tiene permiso del juez. Luego, si en tales hiptesis es posible enajenar, tambin es

807
posible vender tales cosas.

ii) Debe ser real (debe existir).

Es decir, la cosa debe existir o esperarse que exista. Cuando se espera que la cosa
exista, estamos frente a la venta de la cosa futura (art. 1813).

Dos situaciones distintas:

1. Venta de cosa futura propiamente tal (venta de la cosa esperada).

En este caso la cosa no existe, pero se espera que exista. Por ejemplo: Vendo toda
la produccin de manzanas del prximo ao, en mil pesos el kilo.

Caractersticas.

a) Es condicional: Ya que el contrato se entiende perfeccionado bajo la condicin de

que la cosa llegue a existir. (Condicin suspensiva.)

b) Es conmutativa: Porque las prestaciones de las partes se miran como

equivalentes. En el ejemplo si se cosechan 100 kilos, el precio es de $100.000 y si se
cosecha 1 kilo, sera $ 1.000

2. Venta de la suerte (venta de la esperanza).

En este caso se vende la contingencia incierta de ganancia o prdida.

Caractersticas.

a) Es pura y simple: El contrato se perfecciona y no queda entregado al devenir.

b) Es aleatoria: Existe la contingencia incierta de ganancia o perdida.

En el ejemplo, independientemente se vende toda la cosecha de manzanas del

prximo ao en $1.000.000, cualquiera sea el nmero de kilos que se coseche, el precio
siempre ser el mismo.

Observaciones:

1.- En estricto rigor, la compraventa de la suerte no constituye venta de cosa futura,

ya que la suerte existe de momento de celebrarse el contrato, de manera que la
compraventa tiene objeto. En cambio en la venta de cosa futura propiamente tal, si la cosa
no llega a existir no hay contrato porque le falta el objeto.

2.- La regla general es la venta de cosa futura propiamente tal, ya que solo se

808
entiende venta de la suerte cuando las partes lo han expresado o si se desprende de la
naturaleza del contrato.

Qu ocurre si las partes creen que la cosa existe, pero en realidad no existe? Art. 1814.

-.Distinguimos:

1. Si la cosa no existe en absoluto: No hay contrato porque falta el objeto. Este es

uno de los argumentos para sostener el acogimiento de la inexistencia jurdica.

2. Si falta una parte considerable: Surge un derecho de opcin para el comprador,

quien puede solicitar la resolucin del contrato o la parte que exista de la cosa, pero en este
caso debe abonarse el precio o justa tasacin, es decir, rebajarse el precio en proporcin a
lo que haya de la cosa. Esto sera una manifestacin del principio de mantencin o
conservacin de los actos jurdicos. Adems si opta por la resolucin estaramos frente a
un caso en que se deja sin efecto unilateralmente el contrato autorizado por el legislador.

Observacin:

En cualquiera de estas hiptesis, el vendedor que procedi sabiendo que la cosa no

exista o que faltaba una parte considerable debe indemnizar al comprador de buena fe.

iii) Debe ser singular (determinada).

Se aplican lo principios generales, as, si la cosa es indeterminada, carecera de

objeto la obligacin del vendedor.

Sobre el particular se exige, adems, que la cosa sea singular, no se acepta el

contrato de compraventa sobre universalidades, a excepcin de la venta de derechos
hereditarios que es perfectamente vlida.

Nada impide, eso s, que el vendedor venda todos y cada uno de sus bienes, esto es,
a cuanto el vendedor posea o espere adquirir. El art. 1811 autoriza a que se puedan vender
todos los bienes que tengan el vendedor, siempre que se cumplan con dos requisitos:

a.- Que la venta se haga por escritura pblica.

b.- Que en esa escritura pblica se especifique, que se detallen los bienes que sern
vendidos. De manera que se entiende que aquellos que no estn comprendidos en ese
detalle no forman parte de la venta.

Excepcin: Existe un caso en que se autoriza la venta de una universalidad, que es

809
en el caso en que se vende el derecho real de herencia.

iv) No debe pertenecer al comprador (Art. 1816).

El art. 1816 encuentra su fundamento en la nocin de causa ocasional, pues la

compra de cosa propia carecera de causa, no existe ningn fundamento que justifique que
una persona compre lo que le pertenece. El comprador tendr el derecho a que el vendedor
le restituya lo que ha pagado por ella.

Problema:

El inciso segundo de esta disposicin regula la situacin de los frutos, y en el inciso

tercero seala que todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de las partes, es decir, estamos frente a un caso de inexistencia o nulidad absoluta
por falta de causa, que sin embargo podr ser saneada por la ratificacin de las partes.

Cmo se entiende esto?

Se ha explicado el sentido de esta norma recurriendo a la historia fidedigna de la

ley, ya que en los primeros proyectos el inciso primero era un artculo separado, en
consecuencia las partes podran modificar solamente lo relativo a los frutos.

Sin embargo, este argumento no es bueno porque en el proyecto indito del CC no figuraba
como artculo separado.

Frente a esto se ha dicho que se tratara de un caso de excepcin, en que el propio

legislador esta autorizando la ratificacin de un caso de nulidad absoluta, lo que no es tan
excepcional, pues lo mismo ocurre en el art. 672 y 673 cuando falta la voluntad del tradente
o del adquirente en la tradicin.

-.Situacin de la venta de cosa ajena.

En este caso la cosa es de propiedad de un tercero, es decir, no pertenece al

comprador ni pertenece al vendedor, y ste no tiene poder para representar al dueo de la
cosa (la ley no requiere de la mala fe del vendedor).

El art. 1815 seala que la venta de cosa ajena vale. El fundamento de esta
disposicin radica en que la compraventa dentro del ciclo adquisitivo del dominio es
solamente el ttulo, de manera que por s solo no transfiere el dominio.

810
 Los problemas se van a presentar con el cumplimiento o incumplimiento del
contrato, pero no con su eficacia.

El legislador igualmente se preocupa de proteger a los implicados en una venta de

cosa ajena.

-.Efectos de la venta de cosa ajena.

Se deben examinar desde tres puntos de vista:

i) Desde la perspectiva del comprador:

Verificada la tradicin, el comprador no adquiere el dominio, porque el vendedor no

tena este derecho en su patrimonio. Sin embargo, el comprador puede adquirir el dominio
en los siguientes casos:

1.- Si el verdadero dueo ratifica la venta.

2.- Si con posterioridad el vendedor adquiere el dominio (tradicin operara con

efecto retroactivo).

3.- Si el comprador lleg a adquirir por prescripcin, ya que va a quedar en calidad

de poseedor, de manera que si transcurre el tiempo y concurren los dems requisitos legales
va a operar la prescripcin adquisitiva.

En el supuesto que la accin reivindicatoria intentada en su contra por el dueo de la

cosa prospere, el comprador ser evicto de la cosa vendida, por lo que entra a operar la
segunda parte de la obligacin de saneamiento de la eviccin del vendedor, que consistir
en el pago de una serie de rubros indemnizatorios establecidos por el legislador.

ii) Desde el punto de vista del vendedor:

Si el verdadero dueo demanda al comprador, el vendedor tendr que cumplir con

su obligacin de saneamiento de eviccin.

Puede el comprador demandar la resolucin del contrato de compraventa fundada en el

incumpliendo de la obligacin de entregar la cosa por parte del vendedor?

La respuesta va a depender de la opinin que se adopte en cuanto al contenido de la

obligacin de entrega.

iii) Desde el punto de vista del verdadero dueo.

811
 Esa venta de cosa ajena le es inoponible. Inoponibilidad de fondo por falta de
concurrencia de la voluntad. Sin embargo, el propio art. 1815 deja a salvo los derechos del
verdadero dueo mientras no se extinga por la prescripcin, ya que la accin reivindicatoria
prescribe de acuerdo al mecanismo de las acciones propietarias del art. 2517 del CC.

-.El dueo puede adoptar dos actitudes:

a) Ratificar el contrato de compraventa, caso en que se entender celebrado el

contrato entre el comprador y el verdadero dueo, con efecto retroactivo, es decir, desde la
celebracin del contrato. Se entiende que el vendedor primitivo actu por el verdadero
dueo.

b) No ratifica el contrato, o no acepta los actos ejecutados por el vendedor que no es

su mandatario. En tal caso, el dueo podr recuperar la cosa si el vendedor no la ha
entregado al comprador, o reivindicar la cosa en caso contrario, a fin de recuperar la
posesin de ella.

Evidentemente que la cosa puede ser reivindicada, siempre que el comprador o sus
sucesores no la hayan adquirido por prescripcin adquisitiva, pues all la accin
reivindicatoria (accin propietaria) prescribe por rebote o carambola de la prescripcin
adquisitiva que ha operado. Art. 1819 CC.

-.El precio y sus condiciones.

Concepto: Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida.

-.Precisiones

a) Pagar el precio es la obligacin del comprador, y la entrega de la cosa es la

obligacin del vendedor.

b) Si falta el precio, la obligacin del comprador carece de objeto.

c) Si falta el objeto a la obligacin del comprador, no hay obligacin.

d) Si falta la obligacin del comprador, a la obligacin del vendedor le falta la

causa, y por tanto no existe su obligacin.

e) Si faltan las obligaciones del comprador y vendedor, no hay contrato.

Moreno destaca que ocurre lo mismo respecto a la cosa.

-.Requisitos del precio.

812
 1.- Debe ser determinado o determinable.

El precio determinado es aquel respecto del cual se tiene perfecto conocimiento

acerca de a cuanto asciende.

Quin determina el precio en la compraventa? Art.1808, 1809.

a) Las partes, las cuales pueden:

i. Sealarlo en forma precisa al momento de celebrar el contrato, y en este caso el

precio es determinado.

ii. Sealar los medios a travs los cuales con posterioridad se puede fijar el precio,
en este caso, el precio es determinable.

b) Un tercero. Debe ser designado de comn acuerdo por las partes. Si no lo hacen,
lo puede determinar otro tercero en quien convengan las partes; y si no hay acuerdo
respecto de este tercero, no hay compraventa porque faltara el precio.

-.Observaciones:

1. En este caso el precio es determinable.

2. Se ha sealado en este caso, que en estricto rigor la determinacin la hacen las

partes, quienes han otorgado mandato al tercero para fijar el precio.

3. En las ventas de cosas fungibles, es posible que el sealamiento del precio en el

contrato, sea el "precio corriente de la plaza" (art 1808), y se entender aquel vigente el da
en que se verifique la entrega, salvo acuerdo de las partes en contrario.

4. La regla fundamental en materia de determinacin del precio, es que no puede

quedar al arbitrio de una de las partes, pues la otra no estara consintiendo en el precio.

2.- Debe ser en dinero.

El propio art. 1793 exige por definicin que el precio sea en dinero. Lo anterior no
obsta a que con posterioridad las partes acuerden que el precio se pague con una cosa
distinta al precio (dacin en pago, novacin por cambio de objeto).

Qu ocurre si el precio se pacta en parte en dinero y en parte en una cosa distinta

al dinero?

i) Si la cosa vale ms que el dinero hay permutacin.

ii) Si el dinero vale ms que la cosa, hay compraventa.

813
 iii) Si la cosa vale lo mismo que el dinero, dos opiniones:

a. Para algunos es compraventa, porque de acuerdo al art. 1794 solo se entiende

permutacin cuando la cosa vale ms que el dinero, en los dems casos hay compraventa.

b. Otros autores sealan que es un contrato innominado, porque el art. 1794

establece que es permutacin, si la cosa vale ms que el dinero, y compraventa en el caso
contrario, esto es si el dinero vale ms que la cosa, pero nada dice en la hiptesis de que la
cosa vale lo mismo que el dinero. El contrato no estara regulado por ley.

3.- Debe ser real y serio.

El precio es real si efectivamente existe, o sea, si no se trata de un precio fingido o

simulado.

El precio es serio, si se da cuenta de una verdadera intencin de cobrarlo y pagarlo,

es decir, que el acreedor (vendedor) tenga efectivamente derecho a exigirlo y el deudor
(comprador) la obligacin de entregarlo.

De manera tal, que el precio simulado no es real, pues no existe una verdadera
exigibilidad de l para el deudor. Tampoco es un precio real aquel que se acuerda para slo
efecto de disimular otro contrato (como una donacin irrevocable). En estos casos, sin
embargo, como el contrato es por regla general consensual, tal vez resulte compleja la
prueba del contrato.

De manera que el precio no es serio si se trata de un precio irrisorio, es decir, si es

tal la desproporcin entre el valor de la cosa y el precio que resulte evidente que no hay
intencin de cobrarlo ni de pagarlo.

-.Observacin:

No hay que confundir el precio serio, con el justo precio, ya que este ltimo se
vincula con la lesin enorme; pero un precio puede ser injusto y serio, no obstante existe
una desproporcin entre el valor de la cosa y el precio, existe la intencin de cobrarlo y
pagarlo.

-.Formalidades.

Este elemento, slo se exige en aquellos casos en que la ley expresamente lo seala.
Art. 1801, inc. 2.

Atendiendo a su origen, pueden ser legales o convencionales;

a) Formalidades legales:

814
 Son aquellas que encuentran su origen en la ley, y a propsito de la compraventa,
podemos encontrar formalidades ad solemnitatem (por va de solemnidad) y formalidades
habilitantes.

i.- Formalidades ad solemnitatem: Por regla general, la compraventa es consensual,

pero excepcionalmente, tratndose de bienes races, de servidumbres, censos, y de derechos
hereditarios la compraventa es solemne, pues se requiere de escritura pblica;

-.Consecuencias:

a.- Mientras no se otorgue la escritura pblica, se entiende que no hay

compraventa, ya que sta no se reputa perfecta.

b.- Segn el art. 1701, la falta de escritura pblica (en este caso) no puede suplirse
por ningn otro medio de prueba, y la compraventa se mirar como no ejecutada o
celebrada.

c.- Se entiende que no hay consentimiento, porque en los actos jurdicos solemnes,
slo se puede manifestar a travs de la respectiva solemnidad.

d.- Si la compraventa se va a celebrar a travs de mandatario, la doctrina

mayoritariamente ha entendido que el mandato tambin debe constar por escritura pblica.

e.- Esta exigencia de escritura pblica para el caso de la compraventa de bienes

races, tiene dos modificaciones introducidas a travs de leyes posteriores, a saber:

1- Viviendas adquiridas por intermedio del Ministerio de la Vivienda.

2- Viviendas adquiridas por intermedio de las Asociaciones de Ahorro y Prstamo y

antiguas Cajas de Previsin Social.

Leyes 14.171 y 16.391, las que a su vez han tambin sufrido modificaciones.

La solemnidad exigida en estos casos, es slo la escritura privada protocolizada.

ii.- Formalidades habilitantes: Son aquellas que establece la ley en consideracin a

una calidad especial del vendedor, por ejemplo, autorizacin judicial, tasacin del
inmueble, publicacin de avisos, venta en pblica subasta, etc.

-.Diferencias entre las ventas forzadas y las ventas voluntarias.

I.- En las ventas voluntarias, el precio es fijado de comn acuerdo por las partes, en
cambio, en las ventas forzadas, el precio es determinado por los postores.

815
 II.- En las ventas voluntarias, el contrato lo celebran las partes personalmente o
representadas; en cambio, en las ventas forzadas se da un caso especial de representacin
legal ya que el juez representa al vendedor.

Qu ocurre con el consentimiento del vendedor en las ventas forzadas?

Tradicionalmente se ha dicho que consinti al momento de obligarse en virtud de la

garanta general de los acreedores sobre el patrimonio del deudor. Algunos autores
sealan que el consentimiento se presta al momento de la ejecucin puesto que la voluntad
del vendedor es sustituida por la voluntad del estado representado por el juez.

-.Observacin: En la compraventa, fuera de las formalidades habilitantes exigidas

para las ventas forzadas, existen aquellas establecidas cuando el vendedor es una persona
incapaz, se requiere de autorizacin judicial, pblica subasta si es un bien raz, etc.

b) Formalidades convencionales:

El art. 1802 parte de la base que estamos frente a una compraventa naturalmente
consensual, pero que las partes, en virtud del principio de la autonoma privada, decidieron
darle el carcter de solemne, estipulando que la venta solo se reputar perfecta en virtud del
otorgamiento de una escritura. Esta disposicin reconoce pleno valor a esa estipulacin, de
ah que las partes pueden retractarse, sin embargo, esa posibilidad de retractacin, solo
existe:

a.- Hasta que se otorga la escritura pues en tal caso, se perfecciono el contrato.

b.- Principi la entrega de la cosa: En este caso, la entrega es el cumplimiento de la

principal obligacin del vendedor, es decir, supone la existencia de esa obligacin, cmo
se entiende esto?

Al momento de principiar la entrega, se entiende que las partes tcitamente dejaron

sin efecto ese acuerdo de darle el carcter de solemne a la compraventa, en consecuencia el
contrato est perfecto, han nacido las obligaciones, las cuales se extinguen, por parte del
vendedor, en virtud de esa misma entrega, de este modo, que la existencia de tal obligacin,
prcticamente no se advierte.

-.Las Arras.

Concepto: Es una suma de dinero o una cantidad de cosas muebles distintas de

dinero, que una de las partes da a la otra en garanta de la celebracin o ejecucin del
contrato, o bien, como parte del precio o en seal de quedar convenidas en el contrato.

Si bien esta materia est ubicada a propsito del contrato de compraventa, es una

816
institucin susceptible de aplicarse a cualquier contrato, especialmente las arras en garanta.

-.Clases de arras.

A partir del concepto podemos distinguir entre arras garantas y arras prueba.

1.- Arras garantas: Son una suma de dinero o una cantidad de cosas muebles
distintas del dinero que una de las partes da a la otra en prenda de la celebracin o
ejecucin del contrato.

Se llaman arras garanta porque las partes aun no se encuentran vinculadas por el
contrato de compraventa, pero es una manera de asegurar que se celebrar dicho contrato.

Las partes no se han vinculado, conservan la facultad de retractarse, pero en tal

caso si el que se retract es el que dio las arras las pierde y si el que se retracta es el que
recibi las arras debe restituirlas dobladas.

-.Art. 1803 CC.

-.Plazo para retractarse.

a) Es el prefijado por las partes.

b) Si las partes nada han dicho estas pueden retractarse:

-.Dentro del plazo de dos meses.

-.Hasta antes que se otorgue la escritura pblica de venta.

-.Hasta antes que haya principiado la entrega.

2.- Arras prueba: Es la suma de dinero o la cantidad de cosas muebles distintas del
dinero que una de las partes da a la otra como parte del precio o en seal de quedar
convenidos en el contrato.

Lo normal es que estas arras las otorgue el comprador.

Se llaman arras prueba porque estn acreditando la celebracin del contrato, es

decir, se entiende que la venta ya se ha perfeccionado, de manera que las partes no pueden
retractarse, a menos que se trate de una compraventa solemne porque necesariamente debe
otorgarse la escritura pblica pues la dacin de arras no reemplaza a las solemnidad. Art.
1805 CC.

-.Observaciones:

817
 En materia civil la regla general est dada por las arras garanta, ya que para que se
entienda arras prueba debe sealarse que lo son por escrito. En materia comercial es
inverso, la regla est dada por las arras prueba.

-.Efectos de la compraventa.

Hablamos de los derechos y obligaciones que el contrato genera para el comprador

y vendedor.

-.Observaciones:

1-.Los derechos y obligaciones que nacen del contrato de compraventa no estn

desvinculados, aparecen estrechamente relacionados, por ej. el vendedor tiene la obligacin
de entregar la cosa y el comprador tiene derecho a exigir su entrega.

2.- Las obligaciones esenciales del contrato de compraventa son:

a. Para el vendedor entregar la cosa.

b. Para el comprador pagar el precio

Son esenciales porque si falta una de ellas no hay compraventa, pero lo anterior no
obsta a que pueda haber otras obligaciones que si pueden faltar.

-. Obligaciones del vendedor

I. Obligacin de entregar de la cosa.

Contendido de la obligacin de entrega; dos aspectos:

1. Entrega jurdica:

Esta obligacin consiste en transferir el dominio al comprador o solo consiste en

garantizarle una posesin tranquila y pacfica de la cosa?

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar
una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.

Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o

818
tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.

Art. 1837. La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al

comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los
defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios.

-.Opiniones:

1. Tradicionalmente se ha sealado que el vendedor solo se obliga a garantizar una

posesin pacifica y tranquila de la cosa al comprador.

Si el vendedor era dueo de la cosa transformar, a su vez, al comprador en dueo a

travs de la tradicin; pero si no lo era, basta que le asegure la posesin pacfica y til para
cumplir con la obligacin de entrega impuesta por el contrato, lo que puede permitir al
comprador adquirir el dominio de la cosa por usucapin.

Argumentos:

a) El art. 1815 que seala que la venta de cosa ajena vale, de manera que no tendra
sentido sostener la validez de la venta de cosa ajena si se exigiese al vendedor que debe
transferir el dominio al comprador.

b) El derecho romano acept que el vendedor no necesitaba ser dueo y por tanto no
se obligaba a transferir el dominio.

c) Sostener lo contrario implicara que el comprador podra demandar la

resolucin si el vendedor no le ha transferido el dominio.

2. Algunos autores estiman que el vendedor se obliga transformar el comprador en

propietario.

a) El art. 1793 que al definir compraventa dice que es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y obligacin de dar es aquella que tiene por objeto
transferir el dominio.

b) No hay disposicin alguna que impida al comprador demandar la resolucin de

la compraventa si el vendedor no le transfiere el dominio.

c) El art. 1815 se explica por cuanto la venta es solamente el ttulo que requiere de
la tradicin para que se produzca la transferencia del dominio, luego la venta de cosa ajena
vale, pero el vendedor tendra que adquirir el dominio antes de la tradicin para poder
cumplir con su obligacin de entrega.

d) El art. 1824 que al sealar cules son las obligaciones del vendedor habla de la

819
entrega o tradicin de la cosa y la tradicin es una entrega que implica transferencia de
dominio.

e) El art. 1837 que al referirse a la obligacin de saneamiento de la eviccin dice

que tiene por objeto amparar al comprador en el dominio de la cosa vendida.

-.Forma de hacer la entrega (jurdica).

Segn el art. 1824 inc. 2, sta se verifica de acuerdo a las reglas del libro II sobre la
forma de hacer la tradicin. En consecuencia hay que distinguir:

1.- Derechos reales sobre cosas corporales muebles: aplicamos el art. 684. Esto por
la entrega real o ficta.

2.- Derechos reales sobre cosas corporales inmuebles, aplicamos el art. 686. Esto
es, por la inscripcin del ttulo en el registro conservatorio.

3.- Derecho real de herencia, el cdigo no reglament la forma en que debe hacerse
la tradicin del derecho real de herencia existiendo una discusin doctrinaria, pero
mayoritariamente se entiende que se aplica el estatuto de los bienes muebles (por la
coordinacin del 684 y 670, se ver en las cdulas de sucesorio).

4.- Derechos personales: hay que distinguir a la forma como ha sido extendido el
ttulo (nominativos, a la orden o al portador).

En la compraventa de bienes races, la entrega - que est constituida por la

respectiva inscripcin - es una entrega jurdica, por lo que procede cuestionarse si el
vendedor cumple con su obligacin con esta entrega jurdica, o si es necesario que efecte
una entrega material. Sobre el particular algunos sostienen que no basta la sola entrega
jurdica, sino que es indispensable adems llevar a cabo la entrega material, tesis que ha
sido sostenida en ms de alguna oportunidad por la Excma. Corte Suprema.

Los argumentos para esta postura son:

a) Art. 1546, principio de la buena fe objetiva, en virtud del cual, se entiende que si
el comprador ha celebrado el respectivo contrato, ha sido precisamente para ostentar
materialmente la cosa que ha sido objeto del mismo.

b) El vendedor se obliga a "entregar" la cosa, y el sentido natural y obvio de dicho

trmino es el de ponerla a disposicin del comprador, lo que slo puede llevarse a cabo
por medio de la entrega material.

c) La Corte Suprema, basndose en los trminos del art.1866 en materia de

saneamiento de vicios ocultos o redhibitorios, seala que la prescripcin de la accin se

820
cuenta desde la "entrega real", lo que es sinnimo de entrega material, en caso contrario,
el comprador no podra hacer efectiva su accin de saneamiento.

2.- Entrega material:

Al comprador no solo le interesa la entrega jurdica sino que tambin busca que
fsicamente pueda contar con la cosa, de ah que si el vendedor no cumple, el comprador
puede demandar la resolucin del contrato.

El vendedor debe poner a disposicin del comprador la cosa vendida. Tratndose de

una especie o cuerpo cierto, el vendedor debe conservar la cosa hasta la entrega y emplear
en su custodia el cuidado debido, respondiendo por los deterioros o prdida de ella,
producidos en el tiempo que media desde la celebracin del contrato y la entrega, hasta de
la culpa leve.

-.Oportunidad:

Hay que distinguir:

1.- Si la obligacin es pura y simple: la cosa debe entregarse inmediatamente

despus de perfeccionarse el contrato.

2.- Si la obligacin de entregar est sujeta a condicin suspensiva, habr que esperar
a que se cumpla la condicin.

3.- Si esta obligacin est sujeta a un plazo suspensivo, habr que esperar el
vencimiento del plazo.

-.Retencin de la entrega de la cosa o suspensin de la obligacin de entregar.

Hay casos en los que el vendedor no est obligado a entregar la cosa y el

comprador no tiene derecho a reclamarla.

1.- Si el comprador no ha pagado el precio o no est llano a pagarlo. (Es aplicacin

de la excepcin de contrato no cumplido, art. 1552.)

-.Requisitos.

a.- La cosa no debe haber sido entregada.

b.- El comprador no debe haber pagado el precio, ni est llano a pagarlo, o bien que
no lo haya pagado ntegramente.

c.- Que no se haya estipulado un plazo para el pago del precio.

821
 2.- Si despus de perfeccionado el contrato, y antes de la entrega ha menguado
considerablemente la fortuna del comprador por lo que el vendedor se halla en peligro
inminente de perder el precio, en este caso no es obligado a entregar la cosa aunque se haya
pactado un plazo para el pago del precio sino pagando o asegurando el pago del precio (en
esta segunda hiptesis sera obligado a entregar la cosa, pero son requisitos), art. 1826 inc.
final.

-.Lugar donde debe efectuarse la entrega.

La ley no establece normas especiales a propsito de la compraventa, por esto hay

que aplicar las reglas generales del pago.

1.- En el lugar convenido por las partes.

2.- Si nada han dicho las partes depende:

a.- Si se trata de una especie o cuerpo cierto la entrega debe hacerse en el lugar
donde exista la especie o cuerpo cierto al momento de constituirse la obligacin.

b.- Si se trata de otras cosas la entrega debe hacerse en el domicilio del deudor.

3.- Teniendo presente que las modificaciones de domicilio que hayan

experimentado las partes no modificarn las reglas precedentes.

-.Ventas sucesivas de una misma cosa a dos o ms personas por contratos distintos.

Lo que nos interesa saber, es cul de todos esos contratos ser preferido.

Cmo es posible entregarles a dos o ms personas la misma cosa?

Porque a una se le puede entregar materialmente y a otra simblicamente.

El art. 1817 establece un orden de prelacin;

En primer trmino es preferido el que haya entrado en posesin; pero si a ambos se

ha hecho la entrega (atendiendo el tema de las entregas reales y fictas), es preferido a quien
se hizo primero la entrega; pero en el caso que a ninguno se haya hecho la entrega, ser
preferido aqul que tenga el ttulo ms antiguo.

-.Gastos de la venta y gastos de la entrega.

Los gastos de la venta corresponden naturalmente al vendedor a menos que se

pacte otra cosa.

Los gastos de la entrega corresponde al vendedor hasta el momento en que se

822
verifica la entrega;

Todos los gastos que se verifiquen despus de entregada la cosa corresponden al

comprador. (Esta es una norma supletiva de la voluntad de las partes que puede ser
modificada en el contrato).

Que comprende la entrega de la cosa?

Segn el art. 1828 comprende aquello que reza el contrato, esto es:

La entrega jurdica (tener presente la discusin respecto al contenido de esta

obligacin) y la entrega material que comprende a su vez la cosa misma y los frutos que
segn la ley pertenecen al comprador, mas no todos los frutos;

-.En cuanto a los frutos naturales pertenecen al comprador tanto los frutos
pendientes al tiempo del contrato, como los que se perciben con posterioridad a la
celebracin del contrato.

-.Respecto a los frutos civiles pertenecen los que produce la cosa despus de
perfeccionado el contrato.

Comentarios.

Las partes pueden modificar estas reglas. Tener presente que estamos frente a una
regla excepcional en materia de frutos, porque la regla general es que los frutos pertenecen
al dueo de la cosa; siguiendo este principio, el comprador solo debiera hacerse dueo de
los frutos despus de que se verifica la tradicin, pero en este caso, se est haciendo dueo
de los frutos antes del modo de adquirir.

-.Los riesgos en la compraventa.

Dado que la compraventa es un contrato bilateral es aplicable la regla general del

art. 1550 que aparece reiterada en el art. 1820, esto es, que si se vende una especie o cuerpo
cierto el riesgo es del comprador (acreedor de la especie o cuerpo cierto).

Esto significa que si la especie o cuerpo cierto perece por un caso fortuito el
comprador de todas formas debe pagar el precio, sin embargo, en materia de compraventa
encontramos dos situaciones de excepcin:

a) Venta al peso, cuenta o medida. Es aquella en la que para determinar la cosa

vendida deben hacerse esas operaciones, o sea, pesar, contar o medir; por ej.: el trigo, el
ganado, las telas. En relacin a estas cosas, el cdigo distingue dos supuestos:

a.1. Primero, se pone en la situacin de si ya se han hecho las operaciones de pesar,

823
contar o medir y se ha ajustado el precio; en este caso el cdigo dice que la cosa se mira
como si fuese una especie o cuerpo cierto, de tal forma que el riesgo ser de cargo del
comprador.

a.2. Luego se pone en la situacin de que no se hayan hecho todava las operaciones
de pesar, contar y medir, pero en que la cosa est sealada de tal forma que no puede
confundirse con otra; como en el caso de todo el trigo contenido en cierto granero; Si ya
se ha acordado el precio, la cosa se mira como si fuese una especie o cuerpo cierto de tal
modo que el riesgo es de cargo del comprador.

b) Compraventa al gusto: Es aquella que solo se entiende perfeccionada despus

que el comprador ha probado la cosa y declara que le gusta; por ejemplo, la ropa. En este
caso, el riesgo solo pertenece al comprador despus que declara que le gusta (art.1823).

-.Situacin del vendedor que no cumple con su obligacin de entrega:

-.El comprador puede:

1.-Pedir el cumplimiento ms la indemnizacin de perjuicios.

2.- Puede demandar la resolucin ms la indemnizacin de perjuicios.

3.- Si ha operado la entrega jurdica, pero no la entrega material; el comprador

puede ejercer la accin reivindicatoria.

-.Observacin: Cabe tener presente que para que el comprador pueda ejercer estas
acciones, debe haber pagado el precio o bien tener una condicin suspensiva pendiente o
un plazo suspensivo pendiente para pagarlo.

-.La obligacin de entrega en la venta de predios rsticos.

Predio rstico: el cdigo no lo define, y en doctrina existen dos criterios para

determinar cuando estamos frente a un predio rstico:

a) Criterio administrativo o relativo a la ubicacin: se entiende por predio rstico

aqul que est fuera de los lmites urbanos de una ciudad para lo cual se debe examinar el
plano regulador.

b) Criterio de la finalidad o destinacin: entiende por predio rstico aqul que est
destinado al aprovechamiento agrcola, independientemente de su ubicacin.

-.Formas que puede adoptar la venta de un predio rstico:

I.- Venta en relacin a la cabida o superficie;

824
 Es una situacin excepcional, y para que se presente deben reunirse los siguientes
requisitos:

a.- Debe indicarse la cabida o superficie del predio.

b.- Que la cabida o superficie sea determinante.

c.- Que el precio est fijado en relacin a la cabida o superficie.

d.- Que las partes no hayan manifestado que les resulta indiferente la mayor o
menor superficie del predio.

-.Hiptesis que pueden presentarse:

a.- Que la cabida real sea igual a la cabida declarada, ac no se presenta ningn
problema.

b.- Que la cabida real sea mayor que la cabida declarada, en este caso, hay que
subdistinguir:

1.- Si la cabida real no es mucho mayor que la cabida declarada; se entiende que
no es mucho mayor si el precio de la cabida que sobra no excede de la dcima parte de la
cabida real; en este caso, el comprador deber aumentar proporcionalmente el precio.

2.- Si la cabida real es mucho mayor que la cabida declarada; entendindose que lo
es si el precio de la cabida que sobra excede de la dcima parte de la cabida real, en este
caso, surge un derecho optativo para el comprador:

i.- Quien puede aumentar proporcionalmente el precio, o bien

ii.- Demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios de acuerdo

a las reglas generales.

c.- Si la cabida real es menor que la cabida declarada, hay que subdistinguir:

i.- Si la cabida real no es mucho menor que la cabida declarada; entendindose que
no lo es si el precio de la cabida que falta no excede de la dcima parte del precio de la
cabida declarada, el vendedor est obligado a completar la cabida que falta y si no fuese
posible o no se le exigiese, deber sufrir una disminucin proporcional del precio.

ii.- Si la cabida real es mucho menor que la cabida declarada; entendindose que lo
es si el precio de la cabida que falta excede de la dcima parte de la cabida declarada, en
este caso, surge un derecho optativo para el comprador:

825
 a. Puede solicitar una disminucin del precio, o bien

b. Demandar la resolucin del contrato, ms la indemnizacin de perjuicios segn

las reglas generales.

El legislador en todos los casos intenta mantener la equiparidad entre los derechos
del comprador y los derechos del vendedor, siguiendo, entre otros principios, el hecho que
el pago debe ser ntegro.

La accin a que da lugar este caso prescribe en el plazo de un ao, contado desde la
entrega real del predio.

II.- Venta como especie o cuerpo cierto;

En este caso, la venta se hace ad corpus, de modo que no se presenta ningn

problema de cabida, es decir, independientemente de si la cabida real es mayor o menor a la
cabida declarada no hay derecho a pedir aumento o disminucin del precio, sin embargo,
hay que distinguir:

a.- Si se vende sin sealamiento de linderos: en este caso, se produce el efecto de no

existir derecho para reclamar aumento o disminucin del precio en caso de diferencia entre
la cabida real y la cabida declarada;

b.- Si se vende con sealamiento de linderos: en este caso, el vendedor es obligado

a entregar todo lo que se comprende en ellos, y si no se le exigiere o no pudiere se procede
como en el caso en que la cabida real es menor a la cabida declarada en la venta en relacin
a la cabida. (Ver art. 1833.)

Problemas:

1.- Podr venderse un predio rstico sin sealamiento de linderos?

Preguntamos esto, porque el art. 78 n 4 del reglamento del registro conservatorio de

bienes races, exige para que se pueda practicar la inscripcin que se sealen los linderos
del predio.

Sin embargo, esta exigencia es para la inscripcin, o sea, para la tradicin, y no para
la compraventa; de ah, que el art. 82 del reglamento, seala que la omisin de alguna de las
designaciones que exige la ley solo puede completarse mediante escritura pblica;

Por tanto, si podra haber compraventa, pero no se podra inscribir;

2.- Habr que otorgar una nueva escritura sealando los deslindes?

826
 Se ha entendido que para que pueda hacerse la tradicin, si es necesario otorgar una
escritura pblica complementaria en la que conste los deslindes del predio.

-.Prescripcin de estas acciones.

Las acciones destinadas a obtener el aumento o disminucin proporcional del precio

o para que se complete la cabida o para solicitar la resolucin del contrato prescriben al
cabo de un ao contado desde la entrega de la cosa.

-.Observacin: Las reglas sealadas, tambin se aplican a cualquier todo o conjunto

de efectos o mercancas, por ejemplo, si se vende un rebao de animales, en un milln de
pesos, y faltan algunos animales.

-.Problema: qu ocurre si se trata de un predio urbano?

Preguntamos esto, porque los arts. 1833, y 1832 hablan de predio sin distinguir si se
trata de un predio rstico o urbano; lo que podra hacernos pensar que comprende a ambos.

Sin embargo, ello no es as porque ambas disposiciones estn reglamentando lo que

seala el art. 1831, o sea, que son los predios rsticos lo que se venden en relacin a la
cabida o como especie o cuerpo cierto.

En consecuencia, tratndose de los predios urbanos hay que aplicar la regla

general de la condicin resolutoria tcita.

-.La Rescisin por causa de lesin enorme.

Segn el art. 1836 del CC las acciones que surgen por las diferencias de cabida no
privan al comprador y al vendedor de la accin rescisoria por causa de lesin enorme
cuando las diferencias de cabida sean de tal magnitud que lleguen a constituir una hiptesis
de lesin enorme.

-. Obligacin de Saneamiento.

Antecedentes:

Puede ocurrir que el comprador se vea afectado por:

1 Un tercero que reclame derechos sobre la cosa comprada.

2 Que la cosa misma no sirva para la finalidad con que se compro o sirva
imperfectamente.

Esta obligacin ya no es de la esencia, sino de la naturaleza.

827
 La obligacin de saneamiento es la concrecin de la obligacin de entrega de la cosa
del contrato por parte del vendedor, obligacin que es ms estricta que una mera entrega
material de la cosa, toda vez que debe proporcionar al comprador la posesin tranquila,
pacfica y til de la cosa objeto del contrato. La obligacin de saneamiento tiene
precisamente dicha finalidad.

Frente a esto, los autores comentan que en ambos casos se ha vendido una cosa
enferma:

1.- En el primer caso la cosa est jurdicamente enferma, pues existe un tercero que
est reclamando derechos sobre la cosa.

2.- En el segundo caso, la cosa est materialmente enferma, pues no sirve para la
finalidad con que se compr o sirve imperfectamente.

-.Saneamiento de la eviccin. Saneamiento de vicios redhibitorios.

Es aquella obligacin que recae sobre el vendedor y que tiene por objeto amparar
al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y de responder por los
vicios ocultos o redhibitorios.

Objetivos.

i) Amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa.

ii) Responder por los defectos o vicios ocultos de la cosa, llamados redhibitorios.

-.Caractersticas.

1.- Es de la naturaleza del contrato de compraventa, de manera que las partes

pueden establecer que el vendedor no a va responder por el saneamiento de la cosa vendida,
pero si stas nada dicen, se entiende que el vendedor responde.

2.- Tiene un carcter eventual, ya que solo se hace exigible si se verifican ciertos
hechos que comprende la obligacin de saneamiento. Tenemos el saneamiento de eviccin
y el saneamiento de vicios redhibitorios.

I. Saneamiento de eviccin.

Reglamentacin: Art. 1837 a 1856 del CC.

-.Rubros que comprende.

828
 i) Defender al comprador frente al tercero que reclama mejor derecho sobre la cosa.

ii) Indemnizar al comprador si la eviccin se produce.

-.Naturaleza jurdica.

En cuanto a la obligacin de amparar al comprador es una obligacin de hacer.

En cuanto a la obligacin de indemnizar es una obligacin de dar.

-.Importancia de esta diferencia.

En cuanto a amparar al comprador, como es una obligacin de hacer, es indivisible,

de manera que si hay varios vendedores se puede exigir el cumplimiento a cualquiera de
ellos.

En cambio, en cuanto a la obligacin de indemnizar, como la indemnizacin es en

dinero, y este es divisible, la obligacin tambin tiene ese carcter.

-.Eviccin: Es la privacin total o parcial de la cosa vendida que experimenta el

comprador en virtud de una sentencia judicial por causa anterior a la venta.

Requisitos:

1) Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa.

a. Eviccin total, se produce cuando el tercero reclama el dominio de toda la cosa

comprada.

b. Eviccin parcial, se produce cuando el tercero reclama el dominio de una parte

de la cosa comprada o bien, se reclama un derecho real, distinto y limitativo del dominio.

c. Sentencia judicial. En consecuencia, para que se haga exigible la obligacin de

saneamiento de la eviccin resulta indispensable la existencia de un juicio en el que el
tercero reclame domino sobre la cosa comprada.

-.Consecuencias.

a) Los reclamos extrajudiciales no hacen exigible la obligacin de saneamiento de

la eviccin.

b) Lo mismo ocurre con el abandono voluntario que haga el comprador a favor de

tercero.

c) Solo las turbaciones de dominio hacen exigible esta obligacin, porque de las

829
turbaciones de hecho se encarga el propio comprador.

Problema: El art. 1856 al reglar el tema de la prescripcin de las acciones, seala

que este plazo se cuenta desde la fecha de la sentencia o si esta no se hubiere dictado desde
la restitucin de la cosa. Pero resulta que habiendo juicio, ste necesariamente va a concluir
con una sentencia.

Cmo se aplica esto?

Los autores han dicho a aquella parte en que la disposicin se refiere a que la
sentencia no haya llegado a pronunciarse se est refiriendo al caso en que el vendedor
comparece al juicio, pero se allana a la demanda del tercero.

2) Que la causa de la eviccin sea anterior a la venta, a menos que se haya

estipulado otra cosa.

-.Requisitos para la exigibilidad de la obligacin.

i) Que un tercero reclame derechos sobre la cosa, para lo cual se necesita una
demanda judicial legalmente notificada.

j) Que el comprador cite de eviccin al vendedor, o a alguna de las personas que

seala el art. 1841.

Para esto el comprador debe presentar un escrito solicitando que se cite de eviccin
al vendedor, y una vez resuelto por el tribunal se debe notificar la demanda al vendedor.

-.Citacin a la eviccin: Es el llamado que en la forma y oportunidad establecidas

por la ley, hace el comprador al vendedor o a alguna de las personas que seala el art.1841.

Importancia de la citacin: Si el comprador omite citar de eviccin y la cosa resulta

evicta, el vendedor no va a ser responsable.

-.Reglamentacin de la citacin a la eviccin:

Arts. 584 a 587, libro III, ttulo IV del CPC.

Oportunidad de la citacin de la eviccin: Antes de la contestacin de la demanda.

-.Naturaleza jurdica.

a) Algunos autores sealan que se trata de un juicio especial, pues se encuentra

ubicado en el libro III del CPC, a propsito de los juicios especiales.

b) Otros sealan que es un incidente, pues se trata de una cuestin accesoria al

830
juicio, su ubicacin no tiene ninguna trascendencia porque lo mismo ocurre con el derecho
legal de retencin que tambin est en el libro III del CPC, pero que indiscutiblemente no
es un juicio especial.

-.Personas que pueden ser citadas de eviccin.

Segn el art. 1841, no solo se puede citar al vendedor, sino tambin a las personas
de quien ste adquiri, y as sucesivamente.

-.Situaciones que pueden presentarse:

1.- El vendedor no comparece: En este caso el juicio entre el tercero demandante y

el comprador demandado, y si la cosa resulta evicta, el vendedor va a tener que indemnizar.

Lo anterior no implica que el comprador deba permanecer en la inactividad, por lo

contrario debe hacer todo lo que este a su alcance para defenderse, porque si omite oponer
una excepcin que solo l podra oponer como la prescripcin, el vendedor no va a
responder si la cosa resulta evicta.

Sin embargo, existe un caso en que no obstante el vendedor no comparezca, se le

exime de pagar (art. 1843). Caso en que el juicio se pierda porque el comprador no opuso
oportunamente una excepcin personal, que de haber sido opuesta, el juez que conoce de la
causa la habra acogido. Es la falta de diligencia del comprador.

Ej.: que el comprador no haya opuesto la excepcin de prescripcin adquisitiva, en

armona con el art. 1815 CC.

2.- El vendedor comparece: En este caso pueden adoptarse dos situaciones:

i) Se allana a la demanda: En este caso el comprador puede:

a. Aceptar el allanamiento: la cosa ser evicta y el vendedor deber indemnizar al

comprador.

b. No aceptar el allanamiento: el juicio sigue entre el tercero demandante y el

comprador demandado, y si la cosa resulta evicta el vendedor debe indemnizar al
comprador con la excepcin de dos rubros:

i. Las costas judiciales en que haya incurrido el comprador defendindose.

831
 ii. Y los frutos percibidos durante la secuela del juicio que el comprador haya
debido abonar al tercero demandante.

ii) No se allana a la demanda: El juicio sigue entre el tercero demandante y el

vendedor demandado pudiendo intervenir el comprador como tercero coadyuvante.

-.Situaciones que pueden presentarse cuando se dicta la sentencia:

a) La sentencia rechaza la demanda: El vendedor no debe indemnizar al comprador

a menos que la demanda hubiese sido imputable a hecho o culpa del vendedor.

b) La sentencia acoge la demanda: En este caso la cosa es evicta y el vendedor

deber indemnizar al comprador.

-.Rubros que comprende la indemnizacin (art.1847):

i) El precio de la cosa vendida, aunque al momento de la eviccin valga menos.

Excepcin: Se disminuye el precio a devolver, si el menor valor de la cosa es

consecuencia de deterioros experimentados por la cosa, de lo que obtuvo algn provecho el
comprador. Por ejemplo, el corte de rboles que fueron vendidos como madera, art.1848.

ii) Las costas legales del contrato de compraventa que hubieren sido satisfechas por
el comprador.

Precisiones: No siempre se presentar este rubro, depender de quien soport las

costas de la celebracin del contrato. Lo normal es que ambas partes las soporten por partes
iguales, depender de la ley del contrato.

iii) El valor de los frutos que haya debido abonar al demandante.

Excepcin: Se presenta cuando el vendedor ha comparecido al juicio, se ha allanado

pero el comprador no acepta ese allanamiento.

iv) Las costas judiciales en que ha incurrido el comprador como consecuencia de la

demanda.

Si el vendedor comparece frente a la citacin de eviccin y defiende al comprador,

perdiendo el juicio, lo ms probable ser que l pague las costas, de manera tal que nada
debera restituir al comprador por este concepto.

Excepcin: Si el vendedor ha comparecido, se ha allanado y el comprador no ha

aceptado ese allanamiento. Art.1845.

832
 v) El aumento de valor que ha experimentado, aunque se deba a causas naturales o
al solo transcurso del tiempo. Este es el tema de las mejoras, y respecto a ellas se deben
examinar dos situaciones:

1.- Si el aumento de valor de la cosa se debe a causas naturales o al solo transcurso

del tiempo, hay que distinguir:

a. Si el vendedor estaba de buena fe, debe abonar este aumento de valor hasta la
cuarta parte del precio de la venta.

b. Si el vendedor estaba de mala fe, debe abonar el total del aumento de valor.

2.- Tratndose de las mejoras hay que distinguir:

a) Si el vendedor estaba de buena fe, debe abonar las mejores necesarias y tiles, a
menos que, por aplicacin de las reglas generales en materia de prestaciones mutuas, hayan
sido abonadas por el tercero demandante.

b) Si el vendedor estaba de mala fe, deber adems abonar las mejoras voluptuarias.

Situacin especial: Se presenta a propsito de las ventas forzadas, porque si resulta

evicta la cosa el vendedor solo debe indemnizar el precio.

Cabe precisar, que los rubros anteriormente anotados proceden en el caso de las
compraventas voluntarias, pues en caso de las compraventas forzadas, la nica
indemnizacin que se restituir al comprador ser el precio, art. 1851. Las compraventas
forzadas son aquellas hechas por o con intervencin de la justicia, en que el consentimiento
de una de las partes se encuentra suplido por el juez.

Por otra parte, es preciso sealar que en el hecho, no necesariamente se restituirn

al comprador estos 5 rubros indemnizatorios, depender de cada caso.

En caso que el vendedor se resista a pagar estos rubros, el comprador deber

demandarlo en juicio para tal efecto.

-.Eviccin parcial.

Se produce cuando un tercero reclama el dominio, de solo una parte de la cosa

vendida. O bien, si reclama un derecho real distinto y limitativo del dominio. Art.1852.

-.Efectos.

-.Depende de la magnitud de la prdida que experimente el comprador.

833
 1. Si la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella el comprador no hubiese
comprado la cosa, podr demandar la resolucin del contrato.

Si el comprador demanda la resolucin, deber restituir al vendedor la parte no

evicta de la cosa. Y para estos efectos ser considerado como un poseedor de buena fe, a
menos, que se pruebe lo contrario. Por su parte, el vendedor deber restituir el precio y
abonar el valor de los frutos que a su turno el comprador haya venido a abonar con la parte
evicta. Y adems el comprador tiene derecho a ser indemnizado de todo otro perjuicio. Por
otra parte el comprador puede optar por hacer exigible la obligacin de saneamiento de la
eviccin segn las reglas generales.

2. Si la parte evicta no es de tanta importancia el comprador no puede demandar la

resolucin, sino que solo puede hacer exigible la obligacin de saneamiento de la eviccin
segn las reglas generales.

-.Sujeto pasivo de la accin de saneamiento.

1.- En contra del vendedor.

2.- En contra de sus antecesores.

Art. 1841. Es posible demandar slo al antecesor directo del vendedor, o puede
ser a cualquiera de ellos, a arbitrio del comprador? La Excma. Corte Suprema ha sealado
que slo se puede ejercer la accin en contra del antecesor directo del vendedor, aunque el
art. 1841 no lo establece.

-.Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin.

1. La renuncia: Como se trata de una obligacin de la naturaleza de la compraventa,

las partes pueden acordar que el vendedor no va a responder por esta obligacin. La
renuncia debe ser expresa, especificndose el riesgo o peligro de eviccin que asume el
comprador.

-.Reglas de la renuncia:

1.- Si el vendedor est de mala fe, o sea, si conoce la causa de la eviccin, el pacto
de renuncia es nulo.

2.- Si el vendedor est de buena fe, es decir, si no conoce la causa de la eviccin, el

pacto es vlido pero no libera al vendedor de tener que restituir el precio, porque de lo
contrario habra un enriquecimiento sin causa.

3.-Sin perjuicio de lo anterior, la contra excepcin a la regla precedente est

constituida por dos casos en los cuales ni siquiera se restituye el precio:

834
 - Si el comprador celebr el contrato, sabiendo que la cosa era ajena.

- Si el comprador expresamente tom a su cargo el riesgo de la eviccin,

especificndolo.

En estos dos casos, el vendedor no responde de nada.

2. La prescripcin: En cuanto a la obligacin de amparar al comprador sta es

imprescriptible, porque es exigible solo cuando el comprador es perturbado por un tercero.
En cuanto a la obligacin de indemnizar, si la cosa resulta evicta hay que subdistinguir:

En cuanto a la restitucin del precio se aplican las reglas generales. Arts. 2514 y
2515, es decir, 3 aos o 5 aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible.

En cuanto a los dems rubros la accin prescribe en 4 aos contados desde que la
sentencia que acoge la eviccin queda firme y ejecutoriada, o si esta no ha llegado a
pronunciarse desde la restitucin de la cosa. Art.1856.

Problema: Si el comprador ha sufrido otros perjuicios y ha querido demandar su

indemnizacin En qu plazo prescribe esa accin indemnizatoria? El cdigo no lo
resuelve expresamente.

-.Opiniones:

a) Algunos autores dicen que prescribe segn las reglas generales, a falta de norma
especial.

b) Otros autores dicen que prescribe en 4 aos, porque se tratara de una accin
accesoria que por lo tanto prescribe junto con la accin principal.

3. Otros Casos: La ley expresamente contempla otras causales de extincin de esta

obligacin. Algunas de las cuales son de liberacin total y otras de liberacin parcial.

a) Casos de liberacin total:

i. Si el comprador y el tercero demandante deciden someterse a la justicia arbitral

sin el consentimiento del vendedor, y el rbitro falla en contra del comprador.

ii. Si el comprador perdi la posesin de la cosa por su culpa y de ella se sigue la

eviccin.

iii. Si el comprador omite citar de eviccin al vendedor.

iv. Si el comprador cita de eviccin al vendedor, este no comparece pero el

835
comprador omite oponer una excepcin que solamente l poda interponer.

b) Casos de liberacin parcial:

i. Tratndose de las ventas forzadas, debindose restituir el precio y no se

comprenden los dems rubros de la indemnizacin.

ii. Si el vendedor citado de eviccin, comparece, se allana y el comprador no acepta

el allanamiento, pues en tal caso no debe indemnizar las costas judiciales ni los frutos
percibidos durante la secuela del juicio.

II. Saneamiento de los vicios ocultos o redhibitorios.

-.Antecedentes.

1.- El vendedor debe garantizar al comprador una posesin til de la cosa.

2.- El vendedor no cumple con esta obligacin si la cosa adolece de vicios o

defectos.

3.- Para hacer exigible esta obligacin el comprador cuenta con la accin
redhibitoria que tiene por objeto obtener la resolucin de la venta o la rebaja proporcional
del precio por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida llamados vicios redhibitorios.

Concepto: Son aquellos de los que adolece la cosa comprada al momento de la

venta que ignorados por el comprador hacen que dicha cosa no pueda ser usada conforme
a su naturaleza, o bien, solo permite un uso imperfecto.

Concepto P. Prado, a raz del art. 1858 n 2, Son aquellos que traen como
consecuencia que la cosa vendida no sirva para su uso natural, o solo sirva
imperfectamente

Cabe precisar, que el trmino redhibitorio no es sinnimo de oculto. En efecto, en

derecho romano, red-habere significaba que el comprador tena la facultad de devolver la
cosa objeto del contrato de compraventa al vendedor y ste ltimo tena la obligacin de
restituir el precio. Una de las causas que habilitaban al comprador a restituir la cosa, era el
caso de los vicios ocultos. Por consiguiente, desde un punto de vista histrico, la relacin es
de gnero a especie.

Por su parte, el legislador chileno a veces lo toma en sentido amplio (resolucin o

rebaja proporcional del precio), caso del art. 1860; y otras en sentido estricto (slo
resolucin), caso del art. 1866.

Es lo mismo vicio oculto o redhibitorio y error sustancial?

836
 De presentarse el error sustancial, procede la declaracin de nulidad relativa del acto
o contrato, en cambio, la nulidad nunca procede en caso de concurrir un vicio oculto o
redhibitorio, sino slo o la rebaja proporcional del precio (accin quanti minoris) o la
resolucin del contrato (accin redhibitoria).

El error sustancial, dice relacin con la sustancia de que est constituida la cosa, o
con la calidad esencial de la cosa, o con una calidad accidental elevada a la categora de
esencial. Por su parte, el vicio oculto se refiere a la utilidad que presta la cosa. En la
prctica es difcil diferenciarlos, quizs se puede distinguir en la calidad esencial, que es
aquella que hace que una cosa sea lo que es y no otra, lo que le da la identidad a la cosa

-.Requisitos de los vicios redhibitorios.

1.- Deben ser coetneos a la venta; el vicio debe existir al momento de

perfeccionarse el contrato. La doctrina y la jurisprudencia han precisado que basta con que
exista un germen del vicio para que se cumpla con este requisito. Si aparece despus el
vendedor no es responsable. Art.1858 n1.

2.- Debe ser grave; se entiende que lo es, si la cosa vendida no sirve para su uso
natural o solo sirve imperfectamente. De manera que sea de presumir que si el comprador
los hubiese conocido no habra comprado la cosa o lo habra comprado a un precio mucho
menor. Art.1858 n2

Por uso natural, ha de entenderse aquel que ordinariamente se le destina a la cosa.

3.- Debe ser oculto; lo es si el vendedor no lo declara o bien si el comprador no

toma noticia de l, no obstante haber empleado la debida diligencia o bien si el comprador
no pudo percatarse fcilmente de la existencia del vicio atendida su profesin u oficio.
Art.1858 n 3.

-.Observaciones: En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes

pueden dar el carcter de redhibitorio a vicios que naturalmente no tienen ese carcter.

-.Efectos de los vicios redhibitorios.

-.Generan a favor del comprador dos acciones:

a) La accin redhibitoria, que tiene por objeto obtener la resolucin del contrato de
compraventa.

b) La accin quanti minoris o de rebaja del precio, que es la que tiene por objeto
obtener una disminucin del precio.

El derecho de opcin del comprador, referido a qu accin ejercer, es un derecho absoluto.

837
 -.Situaciones de excepcin.

i) Si el vendedor conoca los vicios y no los declaro, o bien, si deba conocerlos

fcilmente atendiendo a su profesin u oficio, el comprador adems tiene derecho a
demandar la indemnizacin de perjuicios.

ii) Si los vicios redhibitorios no tienen la gravedad exigida por la ley, solo dan
derecho a la rebaja del precio, pero no a la resolucin del contrato. Art.1868.

-.Extincin de las acciones provenientes de los vicios redhibitorios.

1. La renuncia. La obligacin de saneamiento es de la naturaleza de la compraventa,

por lo tanto nada obsta a que las partes puedan excluirla. Para ello resulta fundamental que
el vendedor se encuentre de buena fe, es decir, que ignore la existencia de los vicios
redhibitorios, porque de contrario el pacto va a ser nulo.

El art. 1859, se refiere a la clusula que se encuentra contenida en el contrato, sin

perjuicio que tambin el comprador podra con posterioridad renunciar al ejercicio de las
acciones pertinentes.

Este pacto, es de liberacin absoluta para el vendedor? No, existe una limitacin o
un caso en que, no obstante el pacto, igual responde el vendedor si ste tuvo conocimiento
de los vicios y no los dio a conocer al comprador. Esta excepcin es aplicacin de las reglas
generales, pues si en esta hiptesis se aplicara la clusula, se estara condonando el dolo
futuro.

2. La prescripcin. En esta materia hay que distinguir:

a. Accin redhibitoria. Prescribe en seis meses para los bienes muebles y en un ao

para los inmuebles.

-.Observaciones:

1.- La ley autoriza a los contratantes para que puedan ampliar o restringir este
plazo, lo que resulta excepcional ya que la regla general es que los plazos de prescripcin
son establecidos por la ley.

2.- Estos plazos se cuentan desde la entrega real. Se ha entendido que se refiere la
entrega material, porque solo a partir de ese momento el comprador est en condiciones de
examinar la cosa y advertir la posible existencia de algn vicio.

3.- El plazo de prescripcin de la accin redhibitoria es menor al de la accin

quanti ninoris y mucho menor al de la accin indemnizatoria. Es por ello que la accin
redhibitoria no impide que se pueda ejercer la accin quanti ninoris ni la de indemnizacin

838
de perjuicios.

b. Accin quanti ninoris. Prescribe en un ao para los bienes muebles y dieciocho

meses para los inmuebles.

-.Observacin.

Si se compra una cosa para remitirla a un lugar distante, la accin quanti ninoris
prescribe en un ao contado desde la entrega al consignatario ms el emplazamiento
correspondiente a la distancia. Para que se pueda aplicar esta disposicin es necesario que
el comprador en el tiempo intermedio entre la compra y el envi de la cosa haya podido
ignorar el vicio sin negligencia de su parte.

c. Accin indemnizatoria. Cul es el plazo de prescripcin de sta? el Cdigo no ha

sealado una norma especial.

-.Opiniones:

1.- Algunos autores sealan que a falta de norma especial aplicamos la regla
general, de manera que la accin prescribira en 5 aos. Art. 2514.

2.- Otros estiman que en este caso la accin indemnizatoria es una accin accesoria,
de manera que va a prescribir junto a la accin principal a la que acceda. Art. 2516.

-.Casos especiales.

1.- En las ventas forzadas, en principio, no procede la accin redhibitoria, a menos

que el vendedor haya sabido o debido saber la existencia del vicio y no lo haya dado a
conocer al comprador a peticin expresa de ste, pues en tal caso s procede la accin
redhibitoria y de la indemnizacin de perjuicios.

2.- Si la cosa vendida se compone de varios objetos, por e.: un rebao de animales,
solo habr derecho a exigir el cumplimiento de esta obligacin en relacin al objeto
defectuoso y no en relacin al conjunto, a menos que aparezca que no se habra comprado
el conjunto sin el objeto defectuoso.

3.- Prdida de la cosa comprada y la accin de saneamiento: La prdida de la cosa

produce como efecto la extincin de cualquier obligacin. Sin embargo, en materia de
saneamiento del vicio oculto ello no es as, la obligacin de sanear no se extingue, es ms,
probablemente la prdida se produjo por la existencia del vicio.

-.Obligaciones del comprador.

I) Obligacin de pagar el precio. Art.1871.

839
 Es de la esencia del contrato de compraventa.

-.Lugar del pago.

El precio debe pagarse en el lugar en que se hace la entrega, a menos que las partes
hayan estipulado otra cosa.

-.Oportunidad para el pago del precio.

En principio ser el que hayan fijado las partes y si estas nada han dicho se har al
momento de verificarse la entrega. En consecuencia, si se fijo un plazo para la entrega y
nada se dijo para el pago del precio, se entiende que ese mismo plazo se aplica al pago del
precio.

Cul de las dos obligaciones se paga primero? Se entrega la cosa o se paga el

precio?

Ambas obligaciones deben cumplirse simultneamente. Sin embargo, se plantea la

inquietud de cul de ellas debe iniciarse primero.

Se ha entendido que es la obligacin de entrega, y para ello se han dado los

siguientes argumentos:

i) El art. 1793, al definir la compraventa se refiere primero a la obligacin del

vendedor, lo que dara entender que esta obligacin debe cumplirse primero. En este
sentido se seala que la intencin del legislador habra sido definir este contrato sealando
que es aqul en que una parte se obliga a dar una cosa y que despus de entregada esa cosa
se paga el precio.

ii) Con ocasin de la obligacin de entrega el art. 1826, seala que el vendedor
debe entregar la cosa inmediatamente despus de perfeccionado el contrato si su obligacin
es pura y simple. Pero en relacin a la obligacin del comprador no existe una disposicin
anloga, lo que estara significando que para el legislador es ms importante que primero
que se entregue la cosa.

-.Retencin del precio.

El comprador puede excusarse de pagar el precio si es turbado en su posesin de la

cosa o si prueba que existe una accin real en su contra de la que no le dio noticia el
vendedor. En tal caso puede depositar el precio previa autorizacin judicial subsistiendo el
depsito hasta que cese la turbacin o se afiance el resultado del juicio.

840
 -.Naturaleza jurdica de este depsito.

1.- Para algunos autores es el pago.

2.- Sera solamente una facultad que tiene el comprador de suspender el pago.

-.Acciones que surgen para el vendedor por el no pago del precio.

Segn el art. 1873, puede demandar el cumplimiento forzado o la resolucin del

contrato y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios, siempre que el comprador se
encuentre constituido en mora.

-.Efectos de la resolucin de la compraventa por falta de pago en el precio.

En principio se aplican las reglas generales de la resolucin, pero con algunas

modificaciones. En consecuencia hay que distinguir:

1) Entre las partes: hay que subdistinguir:

a. Derechos del vendedor:

i. Tiene derecho a que se le restituya la cosa.

ii. Tiene derecho a que se le restituyan los frutos. En este punto tiene derecho a
todos los frutos si ninguna parte del precio se haba pagado. O bien, si se pago una parte
tiene derecho a los frutos en proporcin a aquella parte del precio que no se pago.

iii. Tiene derecho a exigir las arras dobladas o detenerlas segn fuere el caso.

iv. Tiene derecho a que se le abonen los deterioros que hubiere experimentado la
cosa, y para estos efectos se considerar al comprador como un tercero poseedor de mala
fe. A menos que pruebe haber sufrido una disminucin en su fortuna sin culpa de su parte y
que haya hecho imposible el incumplimiento de su obligacin.

v. Tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios.

b. Derechos del comprador:

i. Tiene derecho a que se le restituya la parte del precio que hubiere pagado.

ii. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras que hubieren introducido a la cosa.
Para estos efectos el comprador se considera como un poseedor de mala fe, de manera que
solo tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias. Tratndose de las mejoras
tiles puede retirar los materiales y llevrselos si con ello no causa detrimento a la cosa y el
vendedor se niega a pagar el valor de los materiales separados.

841
 2) Efectos entre terceros: Se aplica las reglas generales de los arts. 1490 y 1491.

Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de
buena fe.

Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando
la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.

Problema: Si en la escritura pblica se sealo que el precio se encuentra

ntegramente pagado puede el vendedor demandar la resolucin argumentando que el
precio no se ha pagado?

Art. 1876. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor

contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491.

Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir

prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en
virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores.

Hay que distinguir:

i) Si la cosa todava est en poder del comprador.

-.Opiniones.

a. Alessandri sostiene que el vendedor no puede demandar la resolucin porque el

artculo 1876 inc. 2 solo admite como alegaciones la nulidad o la falsificacin de la
escritura.

b. Meza Barros sostiene que si puede demandar la resolucin. Argumentos:

i. El art. 1876 inc. 2, exige que se alegue la nulidad o falsificacin de la escritura

para que haya accin en contra de terceros, pero si la cosa todava est en poder del
comprador no resulta aplicable esta disposicin.

ii. Lo anterior resulta razonable, por cuanto los terceros solo conocen lo que se
seala en la escritura pblica de compraventa y no tienen como saber cul es la situacin
real. En cambio las partes si conocen la realidad, saben si se pago o no el precio y cmo
consecuencia de ello no resulta razonable aplicarles el art. 1876 inciso 2.

ii) Si la cosa ha sido enajenada a terceros.

842
 Indiscutidamente se aplica el art. 1876 inc. 2, y solo se puede alegar la nulidad o
falsificacin de la escritura, pero no la resolucin por el no pago del precio.

-.Pacto de reserva del dominio.

En virtud de ste, el tradente se reserva el dominio hasta que se le pague el precio o

se cumpla una condicin. El problema que surge es que existen dos disposiciones
contradictorias, que son los arts. 680 inc. 2 ubicado a propsito de la tradicin y el art.
1874 ubicado a propsito de la compraventa.

Art. 680. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o

resolutoria, con tal que se exprese.

Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,

aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio
hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.

Art. 1874. La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del

precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones
que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio.

El art. 680 inc. 2 reconoce plena eficacia a este pacto. En cambio, el art. 1874 se
remire al art. 1873 que en el fondo consagra la misma condicin resolutoria tcita, si esto es
as se parte de la base que estamos frente a un contrato bilateral, en el que hay un
contratante diligente y un contratante negligente, como la norma se refiere al comprador
que no ha pagado el precio, este es el contratante negligente y el vendedor el contratante
diligente, esto quiere decir que el vendedor ya cumpli con su obligacin, o sea, ya
transfiri el dominio y es por esta razn que solo puede exigir el cumplimiento o la
resolucin. Adems si fuese el dueo contara con la accin reivindicatoria y el art. 1874 no
la contempla. Por ende, el art. 1874 no le reconoce eficacia al pacto de reserva del dominio.

Cmo solucionamos esta contradiccin?

La jurisprudencia ha aplicado el criterio de la especialidad, de manera que

prevalecera el art. 1874 del CC, ya que el art. 680 sera general y se aplicara cuando el
titulo translaticio de dominio que sirve de antecedente a la tradicin es distinto de la
compraventa, por ejemplo donacin entre vivos, mutuo, cuasi usufructo, aporte en dominio
a una sociedad, etc.

Sin embargo en estricto rigor no es acertado, porque el art. 680 habla de vendedor,
cosa vendida y precio, de manera que indubitadamente solo se aplica a la compraventa. En

843
consecuencia disposiciones son coetneas, tienen la misma jerarqua y el mismo nivel de
especialidad.

Frente a esto empezara aplicarse la interpretacin derogatoria y entender que ambas

normas se derogan recprocamente. Luego habra un vaci legal, el que se puede colmar a
travs de los principios generales del derecho civil, pero nos encontramos con dos
principios aplicables, que nos conducen a soluciones distintas.

1. La autonoma de la voluntad, segn el cual el pacto debera ser eficaz, porque es

lo que quieren las partes.

2. La libre circulacin de los bienes, segn el cual el pacto no sera eficaz porque
estara obstaculizando la libre circulacin de los bienes.

Es una de las contradicciones no resueltas.

II) Recibir la cosa comprada.

Esto est ntimamente relacionado con el deber de colaboracin del comprador

para con el vendedor, para que ste cumpla con su obligacin de entrega. Por ello se puede
discutir su naturaleza jurdica.

Si se incumple esta obligacin la doctrina ha mirado este incumplimiento para

configurar la mora del deudor.

Pero si consideramos que la naturaleza jurdica de esta obligacin sera la de un

deber de colaboracin, sera esto realmente mora del acreedor.

-.Si el comprador no recibe la cosa, se producen dos importantes consecuencias:

- El comprador estar obligado a pagar el arriendo de los graneros, almacenes o

vasijas en que se encuentre la cosa vendida (indemnizar).

- Descarga de responsabilidad del vendedor en el cuidado de la cosa, respondiendo

slo hasta la culpa grave o dolo (recordar que la regla general es que responde hasta de la
culpa leve).

Se entiende adems, que el vendedor frente al incumplimiento del comprador en

esta obligacin, podra pedir la resolucin del contrato (art. 1489).

-.Modalidades en la compraventa.

El art. 1807 establece que la compraventa puede sujetarse a modalidades, que no

tiene nada excepcional, ya que la regla general es que los actos jurdicos puedan estar

844
sometidos a modalidades.

Sin embargo a propsito de la compraventa, el legislador regula dos modalidades:

1.- Compraventa al peso, cuenta o medida: Es aquella en que para determinar el

objeto se deben realizar esas operaciones de pesaje, cuenta o medida.

Esta puede asumir dos formas:

a) Compraventa en block: Es aquella en que venden cosas que es necesario pesar,

contar o medir, pero sealadas de tal forma que no es posible confundirlas con otras del
mismo gnero, aunque no se haya pesado, contado ni medido. Por ejemplo: si vendo todo
el trigo de cierto granero en 20 millones de pesos. El trigo es de aquellas cosas que se
vende una vez que se ha pesado, pero en este caso se ha sealado de tal forma que no se
puede confundir.

b) Compraventa al peso, cuenta o medida propiamente tal: Es aquella en que se

venden cosas que es necesario pesar, contar o medir, pero sealadas de tal forma en que
resulta indispensable realizar tales operaciones. Por ejemplo vendo 20 kilos de trigo de los
contenidos en ese granero a mil pesos el kilo. Es necesario pesar los 20 kilos de trigo.

-.Importancia de esta modalidad.

A propsito de la teora de los riesgos, porque est va a operar en la compraventa al

peso, cuenta o medida, no obstante que se trata de cosas genricas. Y en el caso de la
compraventa en block el riesgo ser del comprador aunque no se haya pesado, contado ni
medido, con tal que se haya ajustado el precio. En cambio, en la compraventa al peso,
cuenta o medida propiamente tal el riesgo ser del comprador solamente despus que se
haya pesado, contado o medido y se haya ajustado el precio.

2.- Compraventa al gusto.

Es aquella en la que solo se entiende que hay compraventa cuando el comprador ha

probado la cosa y declara que le gusta, pues a partir de ese momento el riesgo es de cargo
de l. Segn el art. 1823, se entiende que se vende al gusto aquellas cosas que se
acostumbra a vender de ese modo. Por ejemplo: la ropa (este es un caso en que la ley se
remite expresamente a la costumbre).

-.Pactos especiales en la compraventa.

El art. 1827 autoriza a las partes a celebrar cualesquiera pactos lcitos, lo cual es una
manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad. Sin embargo, el legislador
regula tres pactos en especial, pacto comisorio, pacto de retroventa y pacto de retracto.

845
 1.- Pacto comisorio. Art. 1877 a 1880.

Se tratar brevemente, toda vez que esta materia ha sido estudiada con anterioridad.

Se encuentra establecido en el art. 1879, consiste en la condicin resolutoria tcita

expresada, con clusula de resolucin ipso iure, pero en razn del incumplimiento de una
obligacin, a saber, el no pago del precio por parte del comprador. Por cierto, esto no quiere
decir que el contrato de compraventa no puede establecerse otro pacto comisorio por
incumplimiento de otra obligacin, sino lo que ocurre es que respecto del no pago del
precio se encuentra especialmente reglamentado.

2.- Pacto de retroventa.

Es aquel en que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,

reembolsando al comprador una cantidad determinada que se estipula o a falta de
estipulacin el precio que hubiere pagado por la cosa.

Comentarios:

Los autores sealan que debiera llamarse pacto de retrocompra, porque es el

vendedor el que se reserva el derecho a recobrar la cosa vendida.

-.Naturaleza jurdica.

-.Opiniones:

a. Para algunos se trata de una promesa de compraventa de una cosa futura en la

que el comprador sera el promitente vendedor y el vendedor sera el promitente
comprador.

b. Para otros se trata de una obligacin ms que asume el comprador y que

consistira en devolver la cosa vendida.

c. Segn los romanos, se trataba de dos compraventas, as, la retroventa no era ms

que una nueva compraventa independiente y distinta del contrato anterior, en que
intervenan las mismas partes, pero ejerciendo roles jurdicos distintos.

Ahora bien, dos problemas genera esta teora. Por una parte, desde un punto de vista
jurdico, en el tiempo intermedio se pueden haber constituido derechos reales sobre la cosa,
en desmedro del vendedor cuando recupere la cosa. Y desde el punto de vista econmico,

846
porque estar ante dos contratos, supone una doble tributacin.

d. Mayoritariamente se entiende que es una condicin resolutoria ordinaria, que

depende de la sola voluntad del vendedor, ya que es l quien decide recobrar la cosa
vendida. Resolutoria, porque de la ocurrencia del hecho futuro e incierto depende la
extincin de un derecho. Ordinaria, porque la condicin no consiste en el incumplimiento
de las obligaciones contradas en el contrato. Potestativa, porque depende de la voluntad
del acreedor que es el vendedor, el que puede o no ejercer la facultad de recuperar la cosa.

-.Argumentos:

i) El tenor literal del art. 1881 que al definir este pacto seala que el vendedor se
reserva la facultad de recobrar, la manera que se excluye la primera teora porque si as
fuese el comprador se estara obligando a vender la cosa, y el vendedor a comprarla.

ii) Segn el art. 1882 los efectos de este pacto respecto de terceros se rigen por los
art. 1490 y 1491, que son las disposiciones que regulan la resolucin respecto de terceros.

-.Utilidad de este pacto.

Se dice que es un medio eficaz para que el dueo de la cosa consiga dinero sin
desprenderse definitivamente del bien que le pertenece, de manera que estara operando
como una caucin, porque el que adquiere la cosa va a poder recuperar su dinero si el
vendedor quiere recobrar la cosa.

En efecto, si una persona requiere de una cantidad de dinero y es dueo de una cosa
que no quiere dar en prenda, toda vez que no est seguro de satisfacer el crdito, celebra el
contrato de compraventa, y obtendr el dinero correspondiente al precio de la cosa. Por su
parte, si el vendedor no restituye el dinero para recuperar la cosa, el comprador evita el
procedimiento de realizacin de la prenda, y permanece con la cosa en sus manos.

Si el vendedor no recupera la cosa (restituyendo el precio), la compraventa se

transforma en pura y simple, por incumplimiento de la condicin de ejercer el vendedor la
facultad de recuperar dicha cosa objeto del contrato.

(Algunos sealan que se asemeja a un mutuo, en que si no se devuelve el precio, yo

me quedo con el bien.)

-.Inconvenientes de este pacto.

Se dice que se presta para la usura. Es fuente fecunda de contratos simulados (de
hecho, simula una prenda), lo que permite eludir una serie de preceptos legales, como aquel
que se refiere a los lmites legales en cuanto al pacto de intereses.

847
 -.Requisitos.

a) Debe celebrarse en el mismo contrato de compraventa. Esto se desprende de la

expresin recobrar que emplea el art. 1881 de manera que si se estipula despus de
celebrada la compraventa, estaramos frente a una promesa, no frente a un pacto de
retroventa.

b) Que en esa compraventa el vendedor se reserve la facultad de recobrar la cosa

vendida, y este pacto o esta expresin es de la esencia del pacto. El art. 1884 consagra una
norma novedosa, puesto que establece que la facultad del vendedor de recuperar la cosa
vendida no puede ser objeto de cesin, lo que altera la regla general en orden a que los
derechos personales pueden ser objeto de transferencia. Por tanto, dicha facultad slo puede
ser ejercida por el vendedor o por sus herederos.

c) Que el vendedor devuelva al comprador la cantidad determinada en el pacto. A

falta de dicha determinacin, deber restituir el precio.

d) Que se estipule un plazo, dentro del cual el vendedor va a ejercer esta facultad, el
cual no puede exceder de 4 aos contados desde la fecha del contrato.

Es un plazo de prescripcin o de caducidad?

Se considera que, de acuerdo a los trminos del art. 1885, es un plazo de caducidad.

e) El vendedor debe dar aviso al comprador de su intencin de recuperar la cosa

vendida. Si la cosa vendida es inmueble, el aviso debe ser dado con, a lo menos, 6 meses de
anticipacin; tratndose de bienes muebles, debe darse con una anticipacin de, a lo menos,
15 das, con la excepcin de si la cosa es fructfera, el aviso debe darse despus de la
prxima percepcin de frutos, si ella da frutos de tiempo en tiempo.

El aviso puede ser extrajudicial, o debe ser judicial?

La doctrina nacional, sostiene que debe ser judicial.

-.Condiciones que deben presentarse para ejercer la accin que nace del pacto de
retroventa.

1-. El vendedor debe hacer valer su derecho judicialmente si el comprador se niega

a restituir la cosa.

2.- La resolucin judicial que recaiga en la solicitud junto con sta, debe notificarse
al comprador.

3.- El vendedor debe acompaar a su solicitud la suma de dinero que se hubiere

848
estipulado o a falta de estipulacin el precio que hubiere recibido por la cosa.

4.- El vendedor debe dar noticia al comprador de que va a ejercer este derecho con
una anticipacin mnima de 6 meses para los bienes races y de 15 das para los bienes
muebles.

-.Efectos del pacto de retroventa.

Hay que distinguir:

i) Si el vendedor no ejerci oportunamente su derecho. Se entiende que falla la

condicin, de manera que se consolida el derecho del comprador.

ii) Si el vendedor ejerce oportunamente su derecho. Se cumple la condicin

resolutoria, de manera que las cosas deben volver al mismo estado en que se hallaban antes
de la celebracin del contrato. Hay que distinguir:

a. Entre las partes.

1.- El vendedor tiene derecho a que el comprador le restituya la cosa con todos sus
accesorios naturales.

2.- El vendedor tiene derecho a que el comprador indemnice los deterioros

imputables a hecho o culpa de ste.

3.- El comprador tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias.

Tratndose de las mejoras tiles y voluptuarias, slo tiene derecho que se le abonen
si las hizo con el consentimiento del vendedor.

b. Efectos entre terceros: Si antes que el vendedor recupere la cosa, ella pasa a
manos de terceros, se aplican las reglas contenidas en los arts. 1490 y 1491, toda vez que
estamos ante una compraventa sujeta a condicin resolutoria.

-.Observaciones:

El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible, sera personalsimo. El

profesor Moreno seala que s es transmisible por causa de muerte.

Si la cosa es fructfera y solo produce frutos en ciertos periodos y como

consecuencia de trabajos e inversiones, no puede exigirse la restitucin, sino despus de la
perfeccin de frutos.

849
 3.- Pacto de retracto.

Es aquel en que las partes estipulan expresamente que se resolver la venta si en

un plazo determinado aparece un nuevo comprador que ofrezca al vendedor condiciones
ms ventajosas en relacin al precio que las ofrecidas por el comprador primitivo.

-.Observaciones:

1.- Lo fundamental de este pacto es que las partes acuerden que la compraventa
quedar sin efecto si con posterioridad a su celebracin aparece un tercero que ofrece
mejores condiciones en relacin al precio.

2.- Para que opere el pacto de retracto el plazo mximo para que aparezca el tercero
es de un ao.

3.- Evidentemente es un pacto peligroso para el comprador.

-.Efecto del pacto de retracto.

Si aparece un tercero que ofrece condiciones ms ventajosas, el comprador puede

hacer subsistir el contrato igualando la oferta. Si antes que aparezca el tercero el comprador
hubiere enajenado la cosa el derecho a igualar la oferta pasa al tercero adquirente. Si el
comprador o el tercero adquirente no iguala la oferta se resuelve el contrato aplicndose las
reglas del pacto de retroventa.

En caso que el comprador se allane a mejorar el precio, la condicin falla,

transformndose el contrato de compraventa en puro y simple.

-.Naturaleza jurdica.

Es un contrato de compraventa sujeta a condicin. La condicin es resolutoria,

ordinaria y casual (porque depende de la voluntad de un tercero).

-.Rescisin de la compraventa con causa de lesin enorme.

-.Reglamentacin: Art. 1888 a 1896 del CC.

Lesin enorme: Es la desproporcin grave que existiendo entre las partes de un

contrato oneroso conmutativo significa para una de ellas un perjuicio.

En definitiva la lesin es el perjuicio pecuniario que experimenta una de las partes

como consecuencia de la falta de equivalencia entre las prestaciones en un contrato oneroso
conmutativo.

850
 -.Naturaleza jurdica.

Se puede decir que estamos en presencia de una nulidad relativa por que el CC
utiliza la palabra rescisin como sinnimo de aquella sancin civil. Mas otros postulan que
rescisin no siempre equivale a nulidad relativa, si no que hace mencin a dejar sin efecto
el acto por razones extrnsecas del mismo, y no por un vicio de ste (ineficacia de carcter
estricto).

-.Requisitos de lesin enorme en la compraventa.

1.- Que la compraventa sea susceptible de rescisin por causa de lesin enorme.

Esto ocurre solo en la compraventa de bienes races, en consecuencia no procede:

a) Compraventa de cosas muebles.

b) En la compraventa de una concesin minera. Art. 170 Cdigo de Minera.

c) Contratos de compraventa sobre inmuebles que se hacen por intermedio de la

justicia, como tampoco en aquellos de carcter aleatorio. Art. 1891.

2.- Que la lesin sea enorme.

Para saber cuando la lesin es enorme hay que distinguir (nuestro cdigo compara
dobles y mitades):

a) Tratndose del vendedor: Sufre de lesin enorme si el precio que recibe es

inferior a la mitad del justo precio.

b) Tratndose del comprador: Sufre lesin enorme si el justo precio es inferior a la

mitad del precio que l paga.

-.Precisiones.

a. El justo precio se refiere al tiempo del contrato de compraventa. Es el valor real

del bien al tiempo del contrato (valor de mercado), corresponde al valor intrnseco de la
cosa. No se refiere al valor del avalo fiscal, por lo que deber acreditarse el monto del
justo precio a travs de todos los medios probatorios que establece la ley (por ejemplo,
informe pericial), el que ser finalmente determinado por el juez de la causa.

b. La determinacin del justo precio es una cuestin de hecho que debe acreditarse

851
empleando todos los medios probatorios, siendo el ms importante la prueba pericial.

3.- Que la cosa no haya perecido en poder del comprador.

Se entiende que ello es consecuencia de la restitucin que debe operar como

consecuencia de la rescisin.

4.- Que el comprador no haya enajenado la cosa.

Si el comprador la enajen, no se puede demandar la rescisin de la compraventa

por causa de lesin enorme, a menos que el comprador haya vendido la cosa por un precio
mayor al que l pago. Pues en tal caso el vendedor puede exigir ese exceso, pero slo hasta
concurrencia del justo precio deducido en una dcima parte.

-.Efectos de la rescisin por causa de lesin enorme.

i) Entre las partes:

a. El comprador debe restituir la cosa con sus frutos al vendedor.

b. El vendedor debe restituir el precio con sus intereses al comprador.

-.Observaciones:

a) Solo se deben los frutos y los intereses desde la fecha de la notificacin legal de
la demanda

b) El vendedor no puede exigir nada en razn de los deterioros experimentados por

la cosa a menos que el comprador se hubiere aprovechado de ellos.

ii) Respecto de terceros:

En principio no se ven afectados porque uno de los requisitos para que opere la
rescisin por causa de lesin enorme es que el comprador no haya enajenado la cosa. Sin
embargo puede ocurrir que el comprador haya constituido un derecho real distinto del
dominio a favor de un tercero. En tal caso antes de proceder a la restitucin deber purificar
la cosa de todos los gravmenes que hubiere constituido sobre ella. Art. 1895.

Por lo tanto, tampoco afecta a los gravmenes que se hayan constituido sobre la
cosa, por lo que el comprador que se encuentre en situacin de restituir, deber purificarla
de hipotecas y gravmenes, lo que supone alzar los mismos, pagando a los acreedores
respectivos.

-.Derecho del demandado.

852
 En general el demandado contra quien se declaro la rescisin tiene derecho a hacer
subsistir el contrato, restableciendo el equilibrio entre las partes, en consecuencia:

a) Si el demandado es el comprador, puede consentir en la rescisin o completar el

justo precio deducido en una dcima parte. Se ha sealado por la Excma. Corte Suprema,
que el derecho de opcin puede ser ejercido por el comprador con posterioridad a que el
tribunal declare la rescisin del contrato por sentencia judicial, lo que es lgico, pues antes
no existe la certeza que la lesin enorme se ha configurado o no respecto del vendedor.

b) Si es el vendedor, el demandado puede consentir la rescisin, restituyendo el

exceso sobre el justo precio aumentado en una dcima parte. Art. 1890 inciso 1.

-.Precisiones.

1. El justo precio es objetivo, de manera que se excluye el valor de afeccin.

2. El justo precio hay que considerarlo al tiempo de la celebracin del contrato de

compraventa y no al tiempo de la demanda ni al tiempo de la celebracin de un contrato de
promesa.

Se observa que el legislador no sigui los mismos parmetros tratndose de la lesin

enorme del vendedor o del comprador. As, si se pronuncia en contra del comprador, puede
completar el justo precio, menos una dcima parte del valor de dicho justo precio. En
cambio, si se pronuncia en contra del vendedor, devuelve la cantidad que excede del justo
precio, ms una dcima parte de dicho exceso.

Extincin de la accin rescisoria por causa de lesin enorme.

1. Si el comprador ha enajenado la cosa.

2. Si la cosa se ha destruido art.1893.

3. Por prescripcin Art.1896.

El plazo es de cuatro aos contados desde la fecha de celebracin del contrato. Esta
es una prescripcin de corto tiempo de manera que no se suspende.

Problema: Si el vendedor demanda el exceso del precio cuando el comprador ha

enajenado la cosa. Desde cundo se cuenta el plazo de prescripcin?

La Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que se cuenta desde la celebracin

de la segunda compraventa, ya que ah se genera el exceso y de sostenerse lo contrario se
dara el absurdo que nunca se podra ejercer este derecho, a menos que ambos contratos se
hubieren celebrado el mismo da.

853
 -.Observaciones:

1.- Accin rescisoria por causa de lesin enorme es irrenunciable. Art. 1892.

2.- La accin rescisoria por causa de lesin enorme es transferible.

-.Cdula N 36.

-. El contrato de Hipoteca.

-.Antecedentes:

La Hipoteca como institucin se analiza en tres mbitos:

a. Como derecho real art 577 inc. 2 CC.

b. Como causal de preferencia de tercera clase en la prelacin de crditos.

c. Como contrato, es un contrato tpico y nominado.

Es una garanta arraigada a la importancia que el CC le da a la propiedad raz.

-.Concepto: art. 2407 del CC.

Es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de

permanecer en poder del deudor.

-.Comentarios:

1.- El legislador define a la hipoteca en funcin de otro derecho real que es la

prenda, lo cual se critica.

Se diferencia con la prenda porque:

i). La hipoteca recae sobre inmuebles y la prenda sobre muebles.

ii). La hipoteca no exige que el bien dado en garanta pase de manos del
constituyente a manos del acreedor, sino que permanece en poder del deudor, la prenda
civil, en cambio, para su perfeccionamiento por ser un contrato real, necesita de la entrega
de la cosa pignorada.

Los autores critican la definicin del cdigo y prefieren definir la hipoteca, como un
derecho real al ser ste su rasgo ms relevante.

2.- Este concepto advierte que recae sobre inmuebles y parte de la base de slo se

854
constituye sobre inmuebles, empero se puede constituir sobre muebles, como las naves o
aeronaves, pero esto no es un error, ya que la hipoteca del CC si es sobre inmuebles.

3.- Este concepto da cuenta de que el bien hipotecado permanece en poder del
constituyente a diferencia de lo que ocurre con la prenda civil que como se perfecciona en
virtud de un contrato real, pasa a poder del acreedor.

4.- Este concepto seala que el bien hipotecado permanece en poder del deudor, lo
cual no es del todo correcto porque la hipoteca puede ser constituida por el deudor o por un
tercero para garantizar una deuda ajena y adems est la situacin del tercer poseedor de la
finca hipotecada.

-.Conceptos de doctrina.

Hipoteca como derecho real (Somarriva):

Es un derecho real que recae sobre inmuebles y que otorga al acreedor de la

obligacin principal el derecho a perseguir la finca hipotecada en manos de quien quiera
que se encuentre y de pagarse en forma preferente con el producto de su realizacin.

Hipoteca como contrato:

a) Es un contrato accesorio por el cual una persona se obliga a constituir un

derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble de su propiedad para garantizar una
deuda propia o ajena.

(Esta definicin adopta una postura en cuanto a la forma de perfeccionamiento del

contrato, es la mayoritaria de Somarriva).

b) Es aquel contrato en virtud del cual una persona denominada constituyente se

obliga a constituir un derecho real de hipoteca para garantizar una deuda propia o
ajena.

-.Caractersticas.

1. Surge en virtud de un contrato.

a. Este contrato lo celebran el acreedor hipotecario y el constituyente, que puede ser

el deudor de la obligacin principal o un tercero ajeno a la obligacin principal.

b. Es un contrato solemne; ms adelante veremos que se discute qu tipo de

solemnidad se requiere.

c. Para parte de la dctrina es unilateral, aunque puede ser bilateral, el problema se da

855
respecto de quin se aplica (el deudor va a depender de cmo se perfecciona el contrato):

c.1. Si el contrato se perfecciona con la sola escritura pblica, la inscripcin sera

una obligacin del constituyente y no perfeccionamiento.

c.2. Si el contrato se perfecciona con escritura pblica ms inscripcin, el que se

obligara es el acreedor de la obligacin principal a alzar la hipoteca si se cumple la
obligacin principal.

-.Somarriva: El contrato de hipoteca sera bilateral si el acreedor de la obligacin

principal se obliga para con el deudor principal a pagarle el precio por la constitucin de
la hipoteca, algo as como un seguro. Sin embargo, no se pronuncia por la obligacin del
alzar la hipoteca.

d. Calificar el contrato de hipoteca de gratuito u oneroso depender del momento

jurdico en que se celebre el mismo, en relacin con la obligacin principal caucionada y
adems depender si el contrato se celebra por el deudor de la obligacin principal o por un
tercero.

d.1. Contrato celebrado por el deudor de la obligacin principal: Su gratuidad u

onerosidad va a depender del momento en que el contrato se celebre:

d.1.1 Si se celebra antes del nacimiento de la obligacin principal el contrato sera

oneroso, porque ambas partes se benefician.

d.1.2. Si se celebra despus del contrato principal, ser gratuito, porque slo se
beneficia el acreedor de la obligacin principal.

d.2. Contrato celebrado por un tercero: Si no obtiene ningn beneficio a cambio, y lo

hace por mera liberalidad, la hipoteca ser gratuita; pero si obtiene algn beneficio, ser
oneroso.

Ahora bien, se dice que la calificacin entre gratuita u oneroso carece de

importancia prctica y sera una cuestin meramente doctrinaria, ya que por ej. en virtud
del art.2468, que se refiere a la accin pauliana o revocatoria, hay una regla especial para
dejar sin efecto una hipoteca, sin importar si es gratuita u onerosa.

2. Manifiesta el carcter de abstraccin, generalidad y elasticidad.

Es un gravamen que recae sobre el inmueble hipotecado, lo que significa que por lo
menos sobre el inmueble confluyen dos derechos reales, el dominio del constituyente y el
derecho real de hipoteca del tercero acreedor de la obligacin principal.

-.En general podra operar cualquier modo de adquirir, pero el CC regula la

856
hipoteca sobre la base de la tradicin, como bien inmueble. Art.670 y 686.

Tradicin: Al estar en presencia de una tradicin, se requiere de tradente y

adquirente. Lo que hace ms bien el tradente es constituir el derecho real de hipoteca sobre
el bien inmueble, derecho que no estaba en el inmueble (no transfiere un derecho real ya
constituido en el inmueble). Se requerir transferir el ttulo traslaticio de dominio y ser ese
ttulo el que se inscribe, ese ttulo por lo general ser el contrato de hipoteca.

Sin perjuicio de que igual podra haber tradicin de un derecho real de hipoteca ya
constituido, y esto va a ocurrir frente a la cesin de crditos (art.1906) la cual comprende a
la hipoteca (cedemos el crdito principal, y la hipoteca es accesoria). El acreedor transfiere
su crdito y se traspasa con la hipoteca que lo garantiza, hay tradicin del derecho de
hipoteca, pero es consecuencial.

Ahora bien, en este caso Se requiere una nueva inscripcin?

a) Segn algunos s, aplicando el art.686, pero el problema de esa interpretacin

sera que ya se hizo la transferencia del derecho personal; la hipoteca an estara a nombre
del cedente, no estara asegurando ninguna obligacin. La cesin del derecho personal se
hace por entrega y eso no slo traspasa el derecho personal sino que por el 1906 todo lo
dems, no exige inscripcin.

b) Segn la jurisprudencia esta hipoteca no se extingue, ello porque ya se transfiri

con la cesin, y lo que se tendra que hacer es una subinscripcin marginal en el registro de
hipotecas, sin exigir inscripcin adicional (es conveniente para efectos de publicidad).

Art.1612, en caso de la subrogacin, sobre todo la legal, en que se traspasa a un

nuevo acreedor derechos hipotecarios, es la misma situacin, ah habra que practicar una
anotacin marginal para efectos de publicidad.

-.Sucesin por causa de muerte: Tambin podra operar en la hipoteca como modo
de adquirir, fallece el acreedor de la obligacin principal y los herederos van a adquirir el
crdito con la hipoteca.

-.Prescripcin adquisitiva: En esta hiptesis, el constituyente no era dueo del

inmueble, al cual le constituy una hipoteca. El acreedor se convertir en poseedor del
derecho real de hipoteca, y como los crditos asegurados por hipoteca tienden a asegurar
obligaciones que se prolongan en el tiempo, podr adquirirse por prescripcin.

Se discute por una posicin minoritaria que sostiene que slo un dueo puede
hipotecar, as que no puede haber constituyente que sea poseedor; El art. 2412, dice sus
bienes, el problema es que los derechos reales se pueden adquirir por prescripcin, salvo
las servidumbres discontinuas y las continuas aparentes.

857
 3. Es indivisible; est indivisibilidad se proyecta en tres mbitos. Art.1526 n1 y
art.2408.

a. En cuanto a la finca hipotecada, cada una de las partes del inmueble garantiza la
obligacin ntegramente. Esto en la prctica se manifiesta cuando se efecta un loteo. Cada
lote garantizar ntegramente la obligacin principal.

b. La hipoteca garantiza la totalidad de la obligacin principal: su alzamiento se

producir una vez cancelada la totalidad de la deuda; se podra producir un problema con la
clusula general hipotecaria donde sta no se podra cancelar debido a su indeterminacin.

c. En cuanto al legitimado pasivo, cuando la obligacin principal est constituida

por ms de una persona, se trata de una mancomunidad pasiva, la accin hipotecaria se
ejerce en contra del que posee el bien inmueble hipotecado.

Como consecuencia de ello mientras no se extinga el total de la deuda no se puede

alzar la hipoteca ni an en parte.

4. Es inmueble. Luego la tradicin debe hacerse mediante la inscripcin en el

registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes races.

5. Es un gravamen, puesto que est limitando las facultades del dueo. En efecto,
por regla general el dueo puede hacer lo que quiera con sus cosas, incluso puede
modificarlas o destruirlas. Sin embargo, si el inmueble est hipotecado el dueo no puede
deteriorarlo porque se dara aquella hiptesis de disminucin de las cauciones, lo que
produce como efecto la caducidad legal del plazo y por ende se hace exigible el total de la
obligacin como si fuese de plazo vencido.

6. Constituye un principio de enajenacin, porque si no se cumple con la obligacin

principal el bien hipotecado puede ser sacado a remate con el objeto de proceder a pagarse
con el producto del mismo.

7. Es un derecho real de garanta y accesorio. La hipoteca es una verdadera caucin

que garantiza una obligacin principal, luego la extincin de la obligacin principal acarrea
la extincin de la hipoteca, por su carcter accesorio.

-.Es un derecho inmueble, conforme al art. 580 los derechos se reputan muebles o
inmuebles segn lo sea la cosa en la que han de ejercerse o que se debe; aqu se ejerce en
bien raz.

8. Otorga derecho de persecucin a su titular, que es el acreedor hipotecario. Si el

constituyente enajena el inmueble a un tercero, la hipoteca sigue al bien inmueble y por
consiguiente el titular va a poder ejercer la accin sobre el inmueble en manos de quien

858
quiera que se encuentre. Siendo una manifestacin del derecho de persecucin.

9. Otorga derecho de preferencia de pago. Esta preferencia es una calidad del

crdito principal. Esto le otorga preferencia de la tercera clase.

10. Publicidad. Segn el art. 2410, la hipoteca debe ser inscrita en el registro
conservatorio, de hipotecas y gravmenes, permitiendo mantener la historia fidedigna del
bien raz. Sin ese requisito no tendr valor. Adems se entender que esa es su fecha cierta.

Qu naturaleza tendr la obligacin principal?

Puede ser cualquier tipo de obligacin, civil, natural, pura y simple, sujeta a
modalidad. Puede tener cualquier fuente, y en un principio puede ser una obligacin actual
o futura, o determinada e indeterminada.

Importancia: que la hipoteca garantice obligaciones futuras u obligaciones

indeterminadas, nos lleva a preguntarnos sobre la validez de la clusula de garanta
general hipotecaria.

Es una de las discusiones clsicas de la doctrina.

Que la obligacin sea futura tiene que ver si la hipoteca puede garantizar una
obligacin que an no ha nacido, una obligacin aun no existente, y si puede adems
asegurar el cumplimiento de una obligacin indeterminada que es una obligacin que aun
no surge, a pesar de tener clara su fuente, pero existe incertidumbre acerca de a cunto va a
ascender la obligacin si es que sta surge, o puede incluso existir incertidumbre de su
fuente.

Es admisible asegurar con hipoteca una obligacin indeterminada en su monto o

en cuanto a su fuente? Puede garantizarse por hipoteca una obligacin futura o una
obligacin indeterminada?

-.En relacin a este tema hay diversas posturas.

a) Se admite que la hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas. Los

argumentos estn dirigidos a una indeterminacin en cuanto a la cuanta de la obligacin,
no a su fuente:

1.-Art. 376: Para ser nombrado tutor o curador, se pueden garantizar obligaciones
futuras e indeterminadas, pero respecto a su cuanta, ello porque la naturaleza y la fuente de

859
la obligacin est determinada. Es una indeterminacin en cuanto al monto, y es una
obligacin futura.

2.-Art. 155. Mala administracin de la sociedad conyugal, se puede pedir separacin

judicial por la mujer y el hombre se puede oponer rindiendo caucin, es igual al caso
anterior.

3.-Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare de manera que no otorgue

suficiente garanta, el acreedor de la obligacin principal puede impetrar medidas
conservativas si la deuda fuere ilquida condicional o indeterminada (caducidad de la
hipoteca). Este argumento se da vuelta por la otra postura.

4.-Art. 2431. Se interpreta a contrario sensu en cuanto a que la hipoteca podr o no

limitarse a una determinada suma, lo que equivale a asegurar una obligacin indeterminada,
pero en cuanto a su cuanta (art. 2431 la hipoteca podr).

5.-Art. 1461. Se dice que en rigor la obligacin de la hipoteca no es que carezca de

objeto, ello porque el objeto de la hipoteca es en inmueble, no es lo mismo que la finalidad
de la obligacin de la hipoteca que es asegurar la obligacin principal.

6.-Art. 2413 inc. final. Podr otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los
contratos a que acceda. Se admitir que se caucionen mediante la hipoteca obligaciones
futuras e incluso indeterminadas.

Admiten la indeterminacin de la obligacin asegurada por la hipoteca, pero solo

en cuanto al monto.

Si admitimos que se pueden garantizar obligaciones indeterminadas por lo menos en

cuanto al monto, con esos mismos argumentos se puede sustentar que es vlida la clusula
general de garanta hipotecaria.

Rodrigo Hinzpeter define a la clusula general de garanta hipotecaria como:

Aquella clusula por la cual una hipoteca se constituye para garantizar cualesquiera
obligaciones que una persona tenga para con otra o pudiere tener para con otra en el
futuro por cualquier causa.

Casos tpicos son los que se otorgan por los bancos y por eso se producen los
conflictos porque est garantizando obligaciones indeterminadas en cuanto al monto,
incluso en cuanto a su naturaleza. La hipoteca no slo garantizar esta obligacin, sino
todas aquellas que puedan surgir entre el cliente y el banco.

b) No se pueden garantizar por la va de la hipoteca obligaciones futuras e

indeterminadas, y estos argumentos adems sirven para negar la validez de la clusula

860
general hipotecaria.

1.-Si se admitiera, aadira un elemento de incertidumbre en cuanto a que es lo que

garantiza la hipoteca.

2.-Art. 1461. Se dice que la obligacin carecera de objeto, pero se confunde con la
finalidad de la hipoteca.

3.-Ira en contra de un principio del CC cual es que le repugnan los contratos sobre
universalidades (esto se puede desvirtuar).

4.-Art. 2427. Si bien el CC permite impetrar medidas conservativas cuando la

obligacin sea ilquida e indeterminada, no podra haber o existir una indeterminacin
absoluta (de su monto, no hablamos en relacin a su fuente).

5.-Art. 376 y 155. Efectivamente son obligaciones futuras, pero la indeterminacin

no es completa porque se sabe qu tipo de obligacin puede surgir, aunque no se conozca la
cuanta.

6.-Se dice que si aceptamos que la hipoteca pueda garantizar obligaciones

indeterminadas, ello implicara una desnaturalizacin de la hipoteca, porque esta debe
recaer sobre bienes inmuebles determinados y debe existir una obligacin principal que se
garantice, y en este caso no existe.

7.-La hipoteca es pblica, publicidad que tiene como fin dar a conocer a terceros su
existencia y que garantiza determinadas obligaciones, no se le dara una correcta
publicidad a los terceros.

8.- Arts. 2432 y 2433; arts. 2432 n 2 y Art. 17 Reglamento CBR. La inscripcin
hipotecaria debe tener ciertas menciones las que se replican en el reglamento. Una de estas
menciones es la fecha y la naturaleza del contrato que garantiza la hipoteca, contrato donde
estara la obligacin principal que se cauciona. Esto se opondra a garantizar obligaciones
indeterminadas. Sin embargo el art. 2433 seala que si falta esta mencin la inscripcin no
se va a anular, siempre que por medio de ella pueda venirse en conocimiento de lo que la
inscripcin se eche menos. Si la obligacin es indeterminada no se podra cumplir con esta
norma.

9.-Art. 2431. Se dice que la razn de ser de esta norma sera permitirle al
constituyente constituir ms de una hipoteca sobre un mismo inmueble. (Hipoteca podr
limitarse a determinada suma).

Mayor conocimiento a los acreedores en cuanto a sealar el monto de la obligacin

que garantizan las anteriores hipotecas, a fin de que el nuevo acreedor hipotecario calcule si

861
conforme al monto de esa deuda igual le alcanza para pagar su obligacin.

Pero esto ltimo es relativo, porque el inmueble puede ser subastado a cualquier
precio. No hay lesin enorme en las ventas forzadas.

Adems hubo requerimiento al Tribunal Constitucional para declarar

inconstitucional esta norma de las ventas forzadas, sobre que no hay lesin enorme y se
rechaz, sin perjuicio de haber un voto disidente.

Se seala que como la hipoteca permite que se limite a determinada suma, no podra
sino sta garantizar una obligacin determinada porque para hablar de un importe conocido
o presunto se debera conocer el monto de la obligacin principal.

Pero esta norma sirve como argumento contrario, interpretndolo a contrario sensu
respecto a que igual no podra hacerse esta limitacin. Y el importe presunto hara mencin
a estas obligaciones indeterminadas que garantice la hipoteca.

-.Requisitos.

1-.Consentimiento.

Siendo la hipoteca un contrato, indefectiblemente ha de necesitar de la concordante

manifestacin de voluntades del constituyente y del acreedor hipotecario. No hay hipoteca
por la sola manifestacin de voluntad del constituyente, porque faltara la voluntad del
acreedor para que se forme el consentimiento.

Cuando se celebra un contrato de hipoteca al tenor de las estipulaciones comparece

el deudor, comparece el constituyente si fuere una persona distinta del deudor y a veces se
omite la comparecencia del acreedor hipotecario aceptando la constitucin de la hipoteca.
Como esta comparecencia requiere solamente de una clusula muy breve diciendo que se
cita a comparecer al acreedor del contrato de hipoteca la que habitualmente se une un
contrato de mutuo, se puede fcilmente olvidar, por eso es importante que aparezca el
acreedor aceptando, porque si no aparece no hay consentimiento y por lo tanto no hay
hipoteca.

2-.Capacidad.

-.Se requiere (reglas generales):

a) La capacidad general para celebrar contratos, es decir, capacidad adquisitiva

(goce) y capacidad de ejercicio.

b) Capacidad de disposicin de los bienes, cuando el constituyente de la hipoteca es

una persona incapaz, ser necesario que se cumpla con todas las formalidades habilitantes:

862
 Si es un absolutamente incapaz deber actuar representado por su representante
legal; si es un relativamente incapaz actuar representado por su representante legal o
autorizado por ste. De todas maneras cuando vamos a constituir hipoteca respecto de
inmuebles que pertenecen a incapaces es necesaria la autorizacin judicial.

El art. 2414 exige una capacidad especial para celebrar el contrato de hipoteca. Se
requiere adems de capacidad negocial, una capacidad de enajenacin del constituyente,
esto porque gravar un inmueble con hipoteca es enajenar en sentido amplio, siendo un
compromiso serio para el patrimonio del deudor.

-.Observaciones:

a) Si se trata de hipotecar o prometer hipotecar un bien raz perteneciente a la

sociedad conyugal el marido necesita de la autorizacin de la mujer, art.1749.

b) Si se trata de hipotecar un bien raz propio de la mujer, el marido debe contar con
la voluntad de sta. Cabe tener presente que si bien la mujer casada en sociedad conyugal
es plenamente capaz no administra sus bienes propios, sino que esa administracin
corresponde al marido, art.1754.

c) Si la hipoteca se va a constituir a travs de mandatario, la mayora de los autores

estiman que el mandato debe otorgarse por escritura pblica, y esta debe contener
especficamente la facultad de hipotecar.

d) El titular de la patria potestad puede hipotecar bienes del hijo pero necesita
autorizacin judicial con conocimiento de causa, art. 254.

e) Respecto de los guardadores, es la misma regla, el juez autoriza por causa de

utilidad o necesidad manifiesta, art. 393.

3. Objeto.

-.Se refiere a aquellas cosas que pueden darse en hipoteca. Art. 2418.

i) Bienes races, ya sea que se tenga la plena propiedad o la nuda propiedad, ya sea
que se tenga un derecho absoluto o se trate de una propiedad fiduciaria, pero en este
ltimo caso debe notificarse al fideicomisario.

Se puede celebrar un contrato de hipoteca donde slo se pretenda hipotecar los

inmuebles por adherencia, no sobre el caso, el terreno? Se discute por la doctrina, pero
algn sector de ella lo admite cuando se construya sobre un terreno ajeno, pero ello en la
prctica no sera posible, porque no se podra practicar la inscripcin hipotecaria, porque
esta se refiere al bien inmueble.

863
 Respecto del usufructo Qu es lo que hipoteca el usufructuario? Su derecho real
de usufructo. Los frutos del inmueble no van directamente al acreedor hipotecario, sino que
cuando se ejerza la accin hipotecaria la hipoteca va a recaer sobre los frutos devengados
de esta accin. Pero esta norma tiene un problema, que es la precariedad del usufructo, es
limitado y puede extinguirse por renuncia del usufructuario.

ii) Una cuota sobre un bien. Este es el caso en que el inmueble pertenece a una
comunidad; el comunero puede hipotecar su cuota siempre que en esa comunidad exista un
inmueble. Verificada la particin la hipoteca subsiste si el inmueble se hubiere adjudicado
al constituyente pues en caso que no se le adjudicar ningn bien raz, caduca la hipoteca;
En virtud de la adjudicacin se estima que el comunero a quien se le adjudica un bien
siempre ha sido propietario de l, y el comunero a quien no se le adjudica el bien se
entiende que nunca ha tenido ningn derecho sobre el inmueble, por consiguiente este
comunero habra dado en hipoteca un bien respecto del cual nunca tuvo ningn derecho.
Sin embargo los comuneros a los que se le adjudica el bien pueden ratificar la hipoteca
constituida por otro comunero, pero deben hacerlo mediante escritura pblica y dejndose
constancia de esta aprobacin al margen de la inscripcin hipotecaria. Art. 2417.

iii) Un bien que se tenga sujeto a una condicin ya sea suspensiva o resolutoria. En
este caso la hipoteca sigue la misma suerte del derecho condicional. En consecuencia si el
constituyente enajena el bien, el adquirente lo va a recibir con esa misma hipoteca sujeta a
la misma condicin. Si se trata de una condicin resolutoria respecto de terceros se aplica el
art. 1491 del CC.

Puede hipotecarse una cosa ajena?

Art. 2414 - Art. 2418 - Art. 2498 - Art. 670. (Leer y relacionar).

El legislador no lo ha resuelto y encontramos dos opiniones:

1.- No es posible hipotecar cosas ajenas (minoritaria).

-.Argumentos:

a. Art. 2414 seala que la hipoteca debe constituirse sobre sus bienes, lo que da a
entender que el constituyente debe ser dueo.

b. El art. 2418, al sealar que la hipoteca debe constituirse sobre bienes de que se
sea propietario o usufructuario, entendindose en este ltimo caso titular del derecho de
usufructo, es decir, exige el dominio.

c. Al examinar el cdigo resulta sintomtico que cada vez que el legislador ha

autorizado la contratacin en relacin a bienes ajenos como la compraventa o el

864
arrendamiento lo ha dicho expresamente, arts. 1815 y 1916; de manera que seran normas
excepcionales pues requieren de un texto legal expreso. En consecuencia la regla general
sera que no se pueden celebrar contratos sobre cosas ajenas y como en la hipoteca no hay
una norma expresa que la autorice se entiende que se aplican las reglas generales.

2.- Es posible hipotecar sobre cosa ajena (mayoritaria).

-.Argumentos:

a) El art. 670 inc. 2, luego de definir la tradicin seala que lo que se dice del
dominio se extiende a todos los otros derechos reales, y resulta que el legislador regula la
tradicin en cosa ajena, sealando que es vlida y como ello se aplica a los dems derechos
reales, tambin se aplicara a la hipoteca.

b) El art. 2498 inc. 2, ubicado a propsito de la prescripcin, seala que pueden

ganarse por prescripcin los dems derechos reales que no se encuentren especialmente
exceptuados. Como la hipoteca no est exceptuada, debe entenderse que puede adquirirse
por prescripcin y ello solo podra darse si el constituyente no es el dueo del inmueble
hipotecario.

Ahora bien, si el constituyente no es dueo, pero es poseedor inscrito del bien

inmueble, si podr constituir la hipoteca y el acreedor hipotecario, slo va a poder adquirir
la posesin del derecho real de hipoteca pudiendo adquirirla va usucapin.

-. Situaciones especiales:

a. Hipotecas de naves.

b. Hipotecas de aeronaves.

c. Hipotecas de las minas.

d. Derecho real de aprovechamiento de aguas.

-.Breve referencia a la causa:

En materia de causa no hay nada en particular, la causa respecto de la hipoteca es la

misma que en los dems contratos de garanta. Digamos lo siguiente, si el que constituye la
hipoteca es el propio deudor entonces la causa para ello es el obtener el prstamo que se le
est otorgando. Si el que constituye la hipoteca es un tercero, si el deudor le paga, la causa
es la remuneracin, si no recibe remuneracin es una mera liberalidad.

4. Formalidades.

865
 Segn el art. 2409 la hipoteca debe constituirse por escritura pblica.

Problema: El art. 2410 seala que adems, la hipoteca debe ser inscrita en el
registro del conservador de bienes races, sin este requisito no tendr valor alguno. Frente a
esto cabe preguntarse si la inscripcin es solamente la forma de hacer la tradicin o si
es una solemnidad del contrato de hipoteca.

-.Opiniones:

1.- Alessandri seala que la inscripcin es una solemnidad del contrato hipotecario,
por lo tanto, seran dos las solemnidades del contrato de hipoteca, la escritura pblica y la
inscripcin conservatoria.

-.Argumentos.

a) El art. 2410 al sealar la expresin adems da entender que es otra solemnidad

aparte de la escritura pblica. Este argumento no es bueno, porque el art. 2411 a propsito
de los contratos de hipoteca celebrados en el extranjero respecto de bienes situados en
Chile seala que tales efectos surtirn efecto desde su inscripcin, lo que da a entender que
ese contrato ya existe y es vlido, y por esa razn se puede inscribir en Chile.

b) Art. 2419, que al referirse a la hipoteca sobre bienes futuros seala que solo
valdr desde la fecha de la inscripcin, puesto que esa hipoteca solo permite al acreedor su
inscripcin a medida que el deudor vaya adquiriendo los bienes. En consecuencia, mientras
no se practique la inscripcin el contrato de hipoteca no tiene valor.

c) Para esta postura la inscripcin de la hipoteca cumplira tres roles: Tradicin del
derecho real de hipoteca, publicidad, y solemnidad del contrato de hipoteca.

2.- Somarriva seala que la inscripcin solo es la forma de hacer la tradicin

(postura predominante). La nica solemnidad del contrato de hipoteca est constituida por
la escritura pblica (esta escritura es el perfeccionamiento del contrato).

-.Argumentos.

a) Si bien es cierto que el art. 2410 seala que la hipoteca debe adems ser inscrita,
debe entenderse en el sentido del cdigo, ya que el artculo 2407 define a la hipoteca como
un derecho real y en este sentido resulta evidente, de acuerdo al sistema adquisitivo en
nuestro pas, que para la adquisicin del derecho real el solo ttulo (escritura pblica) no
es un suficiente, sino que adems se precisa de la tradicin (inscripcin)

b) El prrafo 21 del mensaje del CC, al sealar que todo contrato puede ser
perfecto, y generar derechos y obligaciones, pero en ningn caso va a transferir ningn

866
derecho real. A partir de esto se desprende que el contrato de hipoteca puede ser perfecto
porque se otorgo por escritura pblica, pero no es suficiente para que el acreedor
hipotecario adquiera el derecho real de hipoteca, porque se requiere de la tradicin que
como en este recae sobre un inmueble se efecta mediante la inscripcin y solo en virtud de
esta se habr constituido el derecho real de hipoteca.

c) A mayor abundamiento, si ambas fueran solemnidades, sera inconcebible que se

trataren en dos normas distintas, por lo cual el art.2409 se refiere al perfeccionamiento del
contrato y el 2410 a la tradicin del derecho real de hipoteca.

d) El art.2411, que se refiere al contrato de hipoteca que se celebra en el extranjero

sin requerir inscripcin, al cual se le da validez siempre que se inscriba en Chile. Si fueran
dos las solemnidades, este contrato no tendra ningn efecto porque no se le exige la
inscripcin en el pas extranjero.

e) Segn el art. 2419, si celebro un contrato de hipoteca sobre bienes que an no

entran al patrimonio del constituyente, ese contrato es vlido, y cuando entre un inmueble
al patrimonio del constituyente el acreedor puede exigir la inscripcin del derecho real de
hipoteca, esto es, el cumplimiento del contrato de hipoteca. Sera un contrato de hipoteca
celebrado por un bien futuro. El acreedor tendra este derecho para exigir la inscripcin,
derecho que surge del contrato de hipoteca y perfeccionado por la escritura pblica.

-.Importancia de este tema.

En la prctica cuando se celebra un contrato de hipoteca se suele agregar una

clusula por la que se faculta al portador de copia autorizada para requerir las inscripciones
y subinscripciones que correspondan. Si se omite la clusula para hacer la inscripcin,
debieran concurrir el constituyente y el acreedor hipotecario al conservador de bienes races
y solicitar ambos la inscripcin, porque la tradicin es un acto jurdico. Pero:

Qu ocurrira si el constituyente se niega a ir al conservador?

Si se piensa que la inscripcin solo es la forma de hacer la tradicin el contrato est

perfecto, genera derechos y obligaciones y por lo tanto se puede exigir el cumplimiento
forzado; mas si se piensa que la inscripcin es una solemnidad del contrato hipotecario sin
la inscripcin el contrato no se ha perfeccionado, no ha producido derechos y obligaciones
y por lo tanto no puede solicitarse el cumplimiento forzado.

-.Precisiones:

1.-Algunos autores han criticado que la hipoteca sea un contrato accesorio, porque
el art. 2413 inc. 3 autoriza a que el contrato de hipoteca se celebre antes o despus del
contrato a que accede. Frente a esto la jurisprudencia ha sealado que segn el art. 1442

867
para que un contrato sea accesoria basta con que este asegurando una obligacin principal,
pero no exige que el contrato accesoria deba nacer coetneamente o con posterioridad al
contrato principal.

2.- Segn el art. 2409 inc. 2, puede otorgarse una misma escritura pblica para el
contrato de hipoteca y el contrato al cual accede.

3.- Cabe tener presente que junto al contrato de hipoteca esta la figura de la
hipoteca legal regulada en el art. 662 inciso 1 del CPC, a propsito del juicio particional;
ya que puede ocurrir que al hacerse la adjudicacin, algunos de los adjudicatarios reciban
algn bien de un valor superior a los derechos que le correspondan generndose una
diferencia denominada alcance. Si el bien adjudicado es inmueble se entiende constituida
una hipoteca por el solo ministerio de la ley para garantizar el pago de los alcances. La
regla general son las hipotecas convencionales, ste sera el caso de hipoteca legal por
antonomasia, mas Jorge Lpez Santa Mara seala que es un contrato forzoso heterodoxo.

-.Inscripcin de la hipoteca.

1.- Debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes del CBR.

2.- La inscripcin debe contener las siguientes menciones:

a) Individualizacin de las partes.

b) Individualizacin del contrato a que accede la hipoteca.

c) Individualizacin del inmueble hipotecado.

d) Suma a la que se limita la hipoteca.

e) Fecha de inscripcin y firma del conservador.

-.La especialidad de la hipoteca.

Consiste en la determinacin del inmueble objeto de la hipoteca y en la

determinacin del monto y de la naturaleza de la obligacin garantizada con la hipoteca.

a) Especialidad de la hipoteca con respecto a la finca: Lo que se busca es la

individualizacin del bien objeto del contrato de hipoteca y esto se obtiene porque de
acuerdo con el CC la inscripcin de la hipoteca debe sealar la ubicacin y los deslindes de
la finca, de esa manera se individualiza.

b) La especialidad de la hipoteca con respecto al monto y a la naturaleza: Con

respecto al monto pueden haber dos situaciones, una de ellas, que se haya establecido el

868
monto, por lo que cuando se constituye la hipoteca se seala la suma, deber estarse a este
monto; Luego, que no se haya establecido el monto, la ley sealan un lmite y este es el
duplo del valor conocido o presunto de la obligacin principal, ahora bien, si se quisiera
hacer valer por una suma mayor el constituyente podr pedir que se limite la
responsabilidad a ese monto, es decir, el duplo. Art. 2431.

Respecto de la naturaleza de la obligacin, en la inscripcin hipotecaria se deber

sealar el contrato al cual accede la hipoteca, pero esto se har cuando ello sea posible, no
es obligacin hacerlo siempre, porque se permite que se constituya una hipoteca incluso
antes de constituirse la obligacin principal, por lo que la exigencia debe razonablemente
entenderse en aquellos casos en que la obligacin es anterior o simultanea a la constitucin
de la hipoteca.

3.- De las menciones sealadas solo la ltima es esencial, es decir, que en caso de
omisin la inscripcin es nula, en cambio, la omisin de las otras menciones no anula
inscripcin siempre que pueda tomarse conocimiento de las mismas en virtud de los
contratos respectivos.

-.Hipotecas celebradas en el extranjero.

El art. 2411 reconoce valor a estos contratos para que produzcan sus efectos; bien
situado en Chile debe inscribirse en el registro del conservador de bienes races
correspondiente al territorio donde est situado el inmueble.

-.Efectos.

-.Los derechos del acreedor hipotecario.

i) En relacin al bien hipotecado. La hipoteca se extiende:

a. A la cosa hipotecada misma.

b. A los inmuebles por destinacin, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a
terceros.

c. A los aumentos o mejoras que haya experimentado la cosa, ya sea por la

naturaleza o por obra del hombre.

d. A la indemnizacin que haya pagado el asegurador, por ej.: si el inmueble se

incendi, ya que en este caso opera la subrogacin real.

e. La indemnizacin que pague el fisco en caso de expropiacin por causa de

utilidad pblica, al expropiar el fisco queda libre de gravmenes, de manera que al
consignar los fondos de la expropiacin los acreedores hipotecarios pueden hacerse parte

869
para cobrar sus crditos sobre la indemnizacin ya que tambin ha operado la subrogacin
real.

f. A las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados. Esto

no quiere decir que es el acreedor hipotecario el que cobra las rentas, sino lo que puede
hacer es embargas esas rentas para pagarse con ellas haciendo uso de su derecho
preferente.

ii) En cuanto a los derechos del acreedor hipotecario. La hipoteca concede tres
derechos:

1.- Derecho de venta.

2.- Derecho de preferencia.

3.- Derecho de persecucin.

-.Anlisis.

1.- Derecho de venta: El acreedor hipotecario con el objeto de satisfacer su crdito

est facultado para sacar a la venta el inmueble hipotecado, esto es, para proceder a la venta
forzada del mismo y poder pagarse con el producto del remate.

2.- Derecho de preferencia: La hipoteca concede al acreedor hipotecario una

preferencia de 3 clase. Art.2477. Es de carcter pblica, inscrita en el conservador, para
terceros y es renunciable.

Si hay ms de una hipoteca sobre un inmueble, hay orden de prelacin,

prefirindose el ms antiguo.

Los acreedores hipotecarios no estn obligados a esperar el resultado de la quiebra

para pagarse de sus crditos, ya que tienen el derecho para abrir un concurso particular
afianzando a los crditos de primera clase y obligndose a restituir a la masa el excedente
si hubiere alguno.

Si el producto del remate fuese insuficiente para satisfacer el crdito el saldo

insoluto es considerado como un crdito comn.

-.La posposicin de la Hipoteca.

Es una convencin en virtud de la cual un acreedor hipotecario de grado superior

acepta que su crdito se pague despus que otro crdito de grado inferior.

Esta convencin no presenta problemas de validez, porque en el fondo implica una

870
renuncia a pagarse primero por parte del acreedor hipotecario de grado superior; Requisitos
del art. 12 CC, ms:

i.- Escritura pblica.

ii.- Inscripcin de esa escritura pblica, la cual ser de fecha posterior a la

inscripcin primitiva de la hipoteca. Se inscribe en el registro de hipotecas y gravmenes.

3.- El derecho de persecucin: El acreedor hipotecario, cuenta con dos acciones

destinadas a obtener el cobro de su crdito:

1.- Una accin personal que nace de la obligacin principal, que se va a dirigir
contra el deudor personal.

2.- Una accin real, que emana del derecho real de hipoteca, y que se va a dirigir
contra la persona que tenga en su patrimonio el inmueble hipotecado.

-.Precisiones

a.- Si el inmueble hipotecado se encuentra en poder del deudor personal ambas

acciones aparecen confundidas.

b.- En ese mismo caso, la accin real toma el nombre de accin hipotecaria.

c.- Si el inmueble hipotecado se encuentra en poder de una persona que no se ha

obligado personalmente con el acreedor hipotecario, la accin real toma el nombre de
accin de desposeimiento.

d.- De lo anterior, los autores han definido el derecho de persecucin como el medio
que la ley concede al acreedor hipotecario para hacer valer y hacer efectiva la hipoteca
frente a terceros poseedores.

-.Requisitos para hacer valer la hipoteca contra terceros.

a.- Que una persona distinta del deudor tenga la cosa hipotecada en su poder, ya sea
que se trate del dueo o solamente de un poseedor.

b.- Que el dueo o poseedor de la finca hipotecada no se haya obligado

personalmente con el acreedor hipotecario ni solidaria ni subsidiariamente.

En qu caso estamos frente al tercer poseedor de la finca hipotecada?

a.- Si una persona constituye una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad para
garantizar una obligacin ajena.

871
 b.- Si una persona adquiere un inmueble que se encontraba gravado con hipoteca, es
decir, el constituyente enajena el bien hipotecado a un tercero.

-.La accin de desposeimiento.

Es el nombre que toma la accin hipotecaria cuando se hace valer en contra del
tercer poseedor de la finca hipotecada.

-.Procedimiento.

Est reglamentado en el ttulo 18 del libro III del CPC Art. 758 a 763.

a.- Esta accin debe notificarse al tercer poseedor.

b.- Una vez notificado el tercer poseedor puede adoptar tres actitudes:

i) Paga la deuda, en cuyo caso se extingue la obligacin respecto del acreedor y el

tercer poseedor se subroga en los derechos de aqul para obtener el reembolso de lo
pagado.

Se aplica el art. 1610 n3 y el 2429. Adems, el tercer poseedor conserva la finca

hipotecada.

ii) No paga la deuda: en este caso, debe hacer abandono de la finca; en cuanto a la
forma de hacer el abandono, algunos autores opinan que basta con hacer una presentacin
al tribunal sealando que se hace el abandono y que la finca se pone a disposicin del
acreedor. Otros estiman que ello no es suficiente, porque esa presentacin no produce
efectos en el conservador de bienes races, de modo que el tercer poseedor debera otorgar
una escritura pblica de abandono y acompaarla al tribunal de tal forma que el juez ordene
la cancelacin de la inscripcin y se pueda proceder al remate.

En este caso se aplica el art. 2426, podr recobrar la finca antes de la subasta,
pagando la deuda y subrogndose, si no paga perder la finca posteriormente en la subasta.

El tercero contar con una accin de reembolso si haba comprado el inmueble.

iii) No paga, no abandona la finca, transcurrido el plazo de 10 das sin que haya
pagado ni abandonado la finca, tiene lugar el desposeimiento, en cuanto a la forma de
hacerse depender del ttulo que tenga el acreedor hipotecario:

a.- Si cuenta con ttulo ejecutivo: se siguen las reglas del juicio ejecutivo, debiendo
despacharse mandamiento de desposeimiento y embargo.

b.- Si no cuenta con un ttulo ejecutivo, se siguen las reglas del juicio ordinario.

872
 -.En cuanto a los derechos del constituyente.

En principio conserva todas las facultades inherentes al dominio sobre la finca

hipotecada; Esto es, puede usar, gozar y disponer de ella, sin embargo, encuentra una
importante limitacin en cuanto a la disposicin material, ya que no puede destruir ni
deteriorar la finca hipotecada, pues, si ello llega a ocurrir el acreedor hipotecario puede
exigir:

a.- Que se renueve la hipoteca.

b.- Se otorguen otras cauciones que sean suficientes, que puede ser o una prenda,
fianza.etc. (Que se mejore la hipoteca).

c.- Exigir el pago del total de la deuda como si fuese de plazo vencido. En este caso,
estamos frente a una caducidad legal del plazo.

Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para

la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser
que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,
podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o
implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida,
condicional o indeterminada (relacin con art. 1496).

d.- Si se trata de una deuda ilquida, condicional o indeterminada, podr implorar

las providencias conservativas.

Si se ejerce la accin hipotecaria que implica un embargo del inmueble, se aplicar

el art. 1464 n 3, y por lo tanto no se podr enajenar el bien, por objeto ilcito.

Ahora bien, no siempre el ejercicio de la accin por parte del acreedor hipotecario
va a implicar un embargo del inmueble en juicio ejecutivo, ya que la accin de la
obligacin principal no necesariamente es ejecutiva, pudiendo ser una accin ordinaria.

Si el acreedor hipotecario ejerce una accin contra el inmueble que no implica

embargo porque ejerce la accin contra el constituyente que adems es deudor principal.
Se aplica el Art. 2424 y Art. 2397 en materia de prenda.

Se produce una confusin entre la accin de la obligacin principal y la accin

contra el inmueble.

En la ley general de bancos, el procedimiento no contempla el embargo del

inmueble, se deja como depositario al constituyente de la hipoteca y se pide la prohibicin
de celebrar actos o contratos.

873
 As se limitan las facultades del constituyente en ejercicio de la accin hipotecaria.

Si el inmueble hipotecado es arrendado con posterioridad al ejercicio de la accin

hipotecaria, las rentas las percibe el acreedor hipotecario segn el Art. 2422.

Puede acordarse una prohibicin de enajenar la finca hipotecada?

Hay que distinguir:

1.- Por regla general esa prohibicin no tiene ningn valor, art. 2415 CC. En la
prctica, es habitual que se establezca esta prohibicin convencional de no enajenar; frente
a esto, algunos conservadores de bienes races se niegan a inscribir y si ello ocurre el
solicitante puede reclamar ante el tribunal en lo civil, quien est facultado para resolver sin
ms trmite previo informe del conservador y ordenar a que ste inscriba.

2.- Si la prohibicin viene impuesta por la ley, es perfectamente vlida, como ocurre
con las viviendas sociales adquiridas a travs del Serviu.

Puede el constituyente gravar el bien inmueble hipotecado con otros derechos

reales limitativos del dominio?

Ej.: Hipoteco mi inmueble y luego otorgo derecho real de usufructo.

Esto se ha prestado para muchos fraudes, simulando una separacin de hecho con el
cnyuge, estableciendo como derecho de alimentos un usufructo sobre el inmueble
hipotecado en perjuicio del acreedor hipotecario.

Se discute desde la entrada en vigencia del CC, ya que an cuando este usufructo no
sea fraudulento, pone en jaque al acreedor hipotecario, constituye una merma a la garanta
hipotecaria.

-.La doctrina est dividida:

a) Lpez Santamara: seala que en principio no habra mayor inconveniente porque

al acreedor hipotecario no se le priva del ejercicio de sus acciones.

b) Andrs Cuneo: no apoya esta postura, observa un enorme menoscabo a la

garanta del acreedor hipotecario.

La jurisprudencia ha sido vacilante, sin perjuicio de que ltimamente la postura de

los fallos se ha inclinado a la postura de Cuneo.

Se seala que este usufructo seria inoponible al acreedor hipotecario y que incluso
cuando se ejerza la accin hipotecaria se debera alzar el derecho real de usufructo, an

874
cuando este sea declarado por sentencia judicial de alimentos. Pero permitindose que se
subrogue en los derechos del acreedor hipotecario.

Otro argumento de un fallo de la Corte Suprema es que no se podra por el Art.

1368 regla tercera y el Art. 1366.

Tambin se cita el Art. 2438 y el 1962 regla tercera. Se parte de la base de que al
acreedor hipotecario no le pueden afectar ni los derechos personales a que est sujeto el
inmueble hipotecado, como el arrendamiento, y ello menos podra ocurrir respecto del
derecho real de usufructo, es un argumento a fortiori. Los acreedores hipotecarios deben
respetar el arriendo si ste se ha otorgado por escritura pblica inscrita en el registro
conservador antes de la inscripcin de la hipoteca.

Art. 2427 relacionarlo con el Art. 1496.

-. Extincin de la hipoteca. Art. 2434.

-.Existen dos vas:

1.- Por va consecuencial: La hipoteca se extingue como efecto de haberse

extinguido la obligacin principal (principio de accesoriedad).

- Tener presente que si la hipoteca garantiza varias obligaciones, deben extinguirse

todas ellas.

- En materia de novacin, es lgico que la nueva obligacin no siga con las

garantas e hipotecas, salvo reserva expresa.

- Respecto de la prescripcin extintiva de la accin, tenemos el art. 2516. Si

prescribe la accin que cautela la obligacin principal, se extingue la accin de la hipoteca.

Se puede renunciar la prescripcin extintiva, y el que renuncia seria el deudor de la

obligacin principal que si adems es constituyente, renuncia a ambas prescripciones.

Pero si son dos sujetos, el deudor principal ms el tercer poseedor de la finca

hipotecada Qu pasa con la renuncia de la accin de la obligacin principal del deudor?
Afecta a la prescripcin de la accin hipotecaria del tercer poseedor? Pareciera ser que
no, por ser la renuncia un acto unilateral.

- Cuando opera cualquier modo de extincin de las obligaciones, debera suscribirse

875
una escritura pblica por el acreedor hipotecario para cancelar la hipoteca, y si ste se
niega, se le podra compeler judicialmente.

2.- Por va principal: Subsiste la obligacin principal, pero sin hipoteca.

-.Casos:

a.- Resolucin del derecho del constituyente. (2434 inc. 2) Esto porque estaba sujeto
a condicin. Art.1491 (se resolvi su derecho de propiedad o usufructo).

b.- Por la cancelacin hecha voluntariamente por escritura pblica debidamente

inscrita por parte del acreedor. (2434 Inc. 4) Es una suerte de condonacin de la hipoteca.

c.- Por expropiacin por causa de utilidad pblica, sin perjuicio de que se subroga
por el pago de la indemnizacin.

d.- Por destruccin del objeto de la hipoteca.

e.- Por la confusin entre el acreedor y el deudor.

f.- Por la purga de la hipoteca. Esta se verifica cuando otro acreedor embarga la
finca hipotecada y pretende sacarla a remate. Significa la extincin de la hipoteca como
una consecuencia de venderse la finca grabada en las condiciones que seala el art. 2428.
Se procede a vender la finca hipotecada y se han cumplido las siguientes condiciones:

a) Tratarse de una venta forzada hecha por la autoridad judicial (juicio ejecutivo).

b) Que se haya citada los acreedores hipotecarios de grado preferente.

c) Que entre la citacin de los acreedores hipotecarios y la subasta haya ocurrido el

trmino del emplazamiento (se entiende el del juicio ordinario).

Reunidos estos requisitos, el que compr la finca hipotecada en pblica subasta la

compra libre de la hipoteca Qu pasa si no se cumple con alguno de los requisitos?
Respecto de los acreedores que no asistan, la hipoteca no se va a extinguir (de acuerdo con
el art. 2428 no existe este derecho alternativo, sino que solo ocurre que la hipoteca se
extingue). El CPC ha modificado al CC en esta parte, reunindose ciertos requisitos que
prescribe el cdigo de procedimiento no se produce automticamente su extincin, sino que
los acreedores de grado preferente tiene un derecho optativo: se pagan con el dinero de la
subasta o conservan su derecho, s nada dicen se entiende que optan por conservar el dinero
de la subasta. (492 CPC)(Ya estudiado, atender a que sucede si no alcanzan a pagarse todos
los acreedores hipotecarios).

g.- Por la prrroga del plazo. Art.1649. Esto respecto de la deuda principal, a menos

876
que se acceda a la ampliacin del plazo.

h- Por el evento de la condicin resolutoria. Aqu la hipoteca se constituy bajo

condicin resolutoria, extinguiendo el derecho del acreedor hipotecario.

i.-Por el cumplimiento del plazo. Se celebra un contrato de hipoteca con un plazo

extintivo.

j.-Cuando se declara la nulidad del contrato de hipoteca.

k.-Por la consolidacin del dominio en manos del acreedor.

Si la hipoteca se extingue, dependiendo el caso, igual se mantiene la accin personal

contra el deudor.

-.Cdula N 37.

-.El Contrato de Promesa.

-.Concepto y caractersticas.

F. Fueyo Meza Barros: Es un contrato preparatorio general por el cual una

parte o ambas se obligan a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se
especifica de momento por lo menos en sus elementos esenciales estipulndose al propio
tiempo un plazo o una condicin o ambos a la vez, que fijan su futureidad y concediendo la
ley los medios judiciales para la ejecucin forzada

R. Moreno: El contrato de promesa de celebrar un contrato es una convencin,

por la cual, una de las partes o ambas se obligan a celebrar un contrato futuro y
determinado, dentro de cierto plazo o en el evento de ciertas condiciones.

-.Observaciones:

1.- En nuestro pas el contrato de promesa est regulado en un nico artculo, el

1554, en el ttulo XII del libro IV, a propsito del efecto de las obligaciones. Es criticada,
su ubicacin, redaccin e incluso lo breve de sus trminos, ya que no se encuentra regulado
en las normas que rigen los contratos en particular.

Alessandri seala que sta es una norma prohibitiva, la sana doctrina considera lo
contrario.

2.- En cuanto a su redaccin, el inc. 1 dispone no produce obligacin alguna, a

pesar de tratarse de un contrato tpico, es regulado por una norma en trminos muy
escuetos. Esto no es original, ya que en el Code el contrato de promesa tambin se regula

877
con un artculo y a propsito de la compraventa.

3.- La doctrina distingue entre contratos preparatorios generales y especiales.

a) Generales: Permiten la celebracin de cualquier otro contrato definitivo, o al

menos de mayor amplitud que aquellos que permiten los especiales. Ej.: promesa, corretaje,
mediacin, opcin (en la medida que le reconozcamos naturaleza autnoma a la opcin).

b) Especiales: Slo permiten la celebracin de determinados contratos definitivos.

Ej.: clusula compromisoria, suscripcin de acciones en una sociedad en formacin, segn
algunos autores el contrato de compraventa con pacto de retroventa.

4.- Se menciona que existen ciertas circunstancias que pueden inducir a la necesidad
de celebrar un contrato preparatorio, ya que podra darse que no se ha celebrado el contrato
definitivo porque an no se ha llegado a buen puerto en la negociacin, o porque existen
impedimentos jurdicos o econmicos que obstan la celebracin del contrato definitivo.

Ej. de impedimento jurdico: Debe obtenerse el alzamiento de un gravamen,

embargo o hipoteca; o una autorizacin judicial, o esperar la desafectacin de un bien que
pueden estar constituidos como bienes familiares o es de uno de los cnyuges (y un
impedimento econmico, como esperar algn cambio en los mercados).

-.Caractersticas:

1. Es un contrato, convencin que genera derechos y obligaciones. La obligacin

fundamental que se genera es de hacer, que consiste en la celebracin de un contrato
definitivo; no obsta a que en virtud de la autonoma privada se puedan incorporar otras
obligaciones, pero la de hacer es esencial.

2. Es un contrato preparatorio. Se discute si podemos calificarlo de esta manera, ya

que nos indicara que habran otros contratos preparatorios. Al respecto dos opiniones:

2.1. El contrato de promesa es el nico contrato preparatorio en Chile.

2.2. La relacin entre el contrato preparatorio y el de promesa es de gnero-

especie, el gnero es el preparatorio y el de promesa es la especie. En esta opinin hay que
determinar que debemos entender por contrato preparatorio:

2.2.1. Concepcin amplia: Un contrato preparatorio es todo contrato que nos lleve
a celebrar otros contratos ms adelante. De esta forma, podramos calificar al mandato
como contrato preparatorio o el contrato de sociedad.

2.2.2. Concepcin restringida: Es aquel contrato que nos lleva al otorgamiento de

un contrato definitivo, generalmente entre las mismas partes (sana doctrina).

878
 3. Es un contrato principal, subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin.
En este sentido cabe tener presente que el contrato de promesa existe con prescindencia del
contrato prometido, es decir, ambos tienen una vida independiente. El contrato de promesa
no cae por el hecho de que no se celebre el contrato definitivo, produce efectos, y si es
bilateral, tenemos la resolucin, indemnizacin por daos y cumplimiento especfico.

4. Es solemne, ya que siguiendo el nmero 1 del art.1554 debe constar por escrito,
independientemente de cul sea la naturaleza del contrato prometido.

5. Est sujeto a modalidades, ya que el nmero 3 del art. 1554 exige que contenga
un plazo o una condicin que fije la poca de celebracin del contrato prometido. La
modalidad constituye un elemento de la esencia particular de este contrato.

6. Puede ser unilateral o bilateral. Es decir, ambas partes pueden resultar obligadas
recprocamente, o bien, puede resultar obligada solamente una.

El problema ocurre con la relacin entre la bilateralidad y la unilateralidad del

contrato de promesa y el contrato definitivo, y es as como se pueden dar cuatro
situaciones:

a) Contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato definitivo unilateral.

Ambas partes estn de acuerdo en celebrar el contrato de promesa, porque si no, no habra
consentimiento. Sin embargo, slo uno de los promitentes va celebrar ms tarde un
contrato, del que surgirn obligaciones slo para una parte. Por ej. Rosa y Mara celebran
un contrato de promesa, estn de acuerdo en ello. Rosa se obliga a celebrar, ms tarde, un
contrato de comodato. Esta promesa es unilateral, porque slo se ha obligado Rosa y no se
ha obligado Mara.

En seguida, cuando se celebra el contrato de comodato, resulta obligada, solamente,

una de las partes, que es la que recibe la cosa en comodato y su obligacin es restituir la
cosa. Por consiguiente, la promesa fue unilateral, porque se oblig una sola parte y el
contrato definitivo tambin fue unilateral, porque se oblig una sola parte.

b) Contrato de promesa bilateral de celebrar un contrato definitivo bilateral. Se

celebra la promesa y, en ello, estn de acuerdo ambas partes, porque si no fuese as, no
habra consentimiento. En seguida, las dos partes se obligan a celebrar, en el futuro, un
contrato, del cual, una vez perfeccionado, van a surgir obligaciones para los dos
contratantes. Por ej. Promesa bilateral de celebrar una compraventa.

c) Contrato de promesa bilateral de celebrar un contrato definitivo unilateral. 1 y 2

celebran un contrato de promesa, en el cual estn de acuerdo, porque si no, no habra
consentimiento. Tanto 1 como 2 se obligan a celebrar, ms tarde, un contrato, y de este
contrato futuro slo van a nacer obligaciones para una sola de las partes. Por consiguiente,

879
la promesa es bilateral, porque las dos partes se obligan a celebrar un contrato futuro, pero
el contrato futuro es unilateral, porque una vez celebrado, slo genera obligaciones para
una sola de las partes.

Por ejemplo, 1 y 2 celebran un contrato de promesa de un contrato futuro de mutuo.

Celebrado el contrato de mutuo, solamente, 2 queda obligado, porque l recibi el dinero.
Por consiguiente, el contrato futuro, fue unilateral.

d) Contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato definitivo bilateral. Las

dos partes estn de acuerdo en celebrar un contrato de promesa, porque o si no, no habra
consentimiento. En esta hiptesis, una sola de las partes se obliga a celebrar, ms tarde, un
contrato. Perfeccionado este contrato definitivo, van a resultar obligadas ambas partes. Por
ej., A y Z celebran un contrato de promesa de un arrendamiento. Ahora bien, solamente A se
obliga a celebrar ese contrato de arrendamiento futuro, por eso la promesa es unilateral,
pero cuando se celebra el contrato definitivo (arrendamiento), van a resultar obligados A y
Z, porque surgen obligaciones recprocas de estos contratos definitivos.

Es la figura ms compleja, al respecto hay dos opiniones:

1. Opinin de Alessandri.

No es posible celebrar un contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato

definitivo bilateral. El ejemplo que el analiza es el contrato de promesa unilateral de
celebrar un contrato definitivo de compraventa. Dice que ac no se cumplira con la
circunstancia 2 y 4 del art. 1554.

a) La circunstancia 2 alude al contrato definitivo y no a la promesa porque se

tratara de un contrato que la ley considera ineficaz, ello porque no puede haber un contrato
de compraventa donde solo una de las partes se obliga, el vendedor se obliga a vender y la
otra parte no se obliga a comprar o viceversa. Hay que destacar que esto es una confusin
de Alessandri, entre el contrato de promesa y el definitivo.

En el contrato de promesa unilateral, la celebracin del contrato definitivo va a

depender de la parte que no resulte obligada.

b) La circunstancia 4 tampoco se cumplira, esta se relaciona a la especificidad. Y

no se cumplira porque faltara el consentimiento del beneficiario de la promesa (faltara el
consentimiento del acreedor en el contrato prometido), la parte no obligada a celebrar el
contrato definitivo. Esto tambin es una confusin de Alessandri entre el contrato de
promesa y el contrato definitivo y el consentimiento en ambos contratos. Si se celebra el
contrato definitivo igual habra consentimiento en este contrato.

c) Adems segn Alessandri, este contrato de promesa contendra una condicin

880
meramente potestativa la cual depende de la voluntad del deudor, las cuales, conforme al
art. 1478 son nulas. No hay realmente intencin de obligarse, faltara la seriedad de la
voluntad.

2. Opinin de Abeliuk.

a) No es que haya una condicin meramente potestativa que dependa de la voluntad

del deudor, sino que depende de la voluntad del acreedor e interpretando a contrario sensu
este tipo de condiciones son vlidas.

b) Respecto a la circunstancia 2 y 4 habra en Alessandri una confusin entre

contrato de promesa y contrato definitivo.

c) Nada obsta el celebrar este tipo de contratos atendiendo al art. 1545 por la
autonoma privada.

d) En derecho civil se puede hacer todo aquello que la ley no prohbe.

e) Y segn Abeliuk, a pesar de los trminos del art. 1554, estos son lo
suficientemente generales para admitir cualquier tipo de promesa.

f) El CC en algunos casos igual reconoce expresamente situaciones semejantes,

como ocurre en el art. 1823 en la venta al gusto. Pero aqu no hay realmente contrato de
promesa sino que una compraventa sujeta a condicin suspensiva. (El comprador declara
que le agrada la cosa).

g) Finalmente, en materia de legislacin minera, se acepta, expresamente por el

Cdigo la promesa unilateral de un contrato futuro bilateral, lo que revela su eficacia.

7. Es un contrato tpico ya que est regulado en la ley, no obstante su precariedad.

Art.1554. Es una norma imperativa, porque pese a su tenor literal que da a entender que es
prohibitiva establece, sin embargo, ciertos requisitos que deben cumplirse para que la
promesa sea vlida, si fuese una norma prohibitiva en ningn caso podra celebrarse este
contrato.

8. Es un contrato de aplicacin general, es decir, posibilita a la celebracin, como

regla general de cualesquiera contratos definitivos, al menos en el mbito del derecho
patrimonial.

9. Es un contrato conmutativo. En la promesa no hay una contingencia incierta de

ganancia o de perdida. Esto podr ocurrir con el contrato definitivo, pero no con el contrato
de promesa.

881
 Se puede celebrar un contrato de promesa que lleve a la celebracin de un
contrato consensual?

Este problema se produce por la circunstancia 4 del art. 1554 que se denomina
requisito de las especificaciones del contrato. Algunos dicen que se pueden celebrar
contratos de promesas de contratos definitivos reales y solemnes, de modo que slo falte la
entrega o la solemnidad.

a) Ramn Meza Barros y Barros Errzuriz:

No sera posible celebrar un contrato de promesa sobre un contrato consensual

porque no se cumplira con el requisito de la especificacin. Y entonces Cmo se va a
cumplir el contrato consensual? Este contrato se cumplira por el mutuo acuerdo, pero este
consentimiento ya estara en el contrato de promesa.

b) Ren Abeliuk

No habra ningn inconveniente para celebrar un contrato de promesa sobre un

contrato consensual y ello por el alcance que se le da a la especificidad y porque el
argumento de Meza Barros implica confundir el contrato de promesa con el contrato
definitivo consensual, son dos contratos diversos y autnomos, por ello no se requiere que
en el contrato de promesa se replique todo lo que se va a sealar en el contrato definitivo.
No se requiere replicar el consentimiento de la misma forma como se prest al celebrar la
promesa.

Todo este problema se origina por los trminos del art. 1554 inc. 1 donde por su
redaccin negativa pareciera que se debe interpretar restrictivamente.

-.Algunos argumentan a favor en el siguiente sentido:

a) Los mismos obstculos que pueden impedir en un momento celebrar un contrato

solemne o real pueden presentarse a la hora de celebrar un contrato consensual, por
ejemplo; si se quiere vender una cosa mueble que est embarazada.

b) No puede decirse que la voluntad se confunde en ambos contratos, ya que en la

promesa lo que quieren las partes es obligarse a celebrar con posterioridad otro contrato,
en cambio, la voluntad en el contrato prometido estar dirigida a producir sus propios
derechos y obligaciones.

c) Como consecuencia de lo anterior el objeto de cada contrato es distinto, en la

882
promesa surge la obligacin de celebrar a futuro otro contrato y este tendr por objeto
generar sus propias obligaciones.

d) La historia fidedigna del establecimiento de la ley, ya que en el proyecto de 1853

se sealaba que la promesa equivaldra al contrato definitivo cuando ste era consensual, de
manera que la intencin del legislador habra sido que se pueda celebrar un contrato de
promesa respecto de un contrato consensual.

-.Existen dos opiniones en orden al alcance del contrato de promesa, su aplicacin

general.

a) Alessandri: Segn este autor, el contrato de promesa es un contrato de

aplicacin restrictiva, y aun ms, es prohibitivo y slo excepcionalmente la promesa de
celebrar un contrato va a ser vlida en la medida que se cumpla con los requisitos del art.
1554 y frente a un conflicto, ante la duda, el juez debera sealar que el contrato no tiene
validez alguna.

b) Abeliuk: Sostiene que no es cierto que el contrato sea restrictivo, ni aun menos
prohibitivo, se dice que:

Segn el art. 1554 debe primar el principio de libertad contractual, y la libertad de

autoconfiguracin del contrato, la autonoma privada. No existen inconvenientes en
celebrar un contrato de promesa en la medida que se cumplan los requisitos del art.1554.
Adems en derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no prohbe.

Art. 1554 precepta que salvo se entiende que esto no escapa de la regulacin que hace
el legislador respecto de cualquier contrato en particular; slo establece sus requisitos.

-.Requisitos art. 1554..

a) Requisitos comunes a todo contrato: Esto es, consentimiento libre y espontneo,

capacidad, objeto lcito y causa lcita.

b) Requisitos en particular del contrato de promesa:

1.- Que la promesa conste por escrito.

-.Precisiones.

a) Esta es una solemnidad del contrato de promesa, de manera que su omisin est

883
sancionada con la nulidad absoluta.

b) El requisito es que la promesa conste por escrito, siendo indiferente si se trata de

una escritura pblica o privada, y ello aunque el contrato prometido deba otorgarse por
escritura pblica.

Excepciones:

-. Se presenta a propsito del contrato de seguro, ya que segn el art. 514 del
Cdigo de Comercio debe constar por escrito y la escrituracin es una solemnidad del
contrato de seguro. El art. 515 del Cdigo de Comercio seala que el seguro ajustado
verbalmente valdr como promesa, siempre que las partes hayan acordado en la cosa, el
riesgo y la prima.

-. Promesa que uno de los esposos, le hace al otro antes del matrimonio y con
motivo de la celebracin de ste: Con una mayor rigurosidad, en efecto, no basta solamente
con un instrumento privado, sino que requiere de escritura pblica en el caso de la promesa
que uno de los esposos, le hace al otro antes del matrimonio y con motivo de la celebracin
del matrimonio. Es decir, la promesa de una donacin por causa de matrimonio, requiere
escritura pblica. Art. 1787.

-. El art. 26 de la ley 19281, exige escritura pblica para los contratos de

arrendamiento con promesa de compraventa de los inmuebles que se adquieren por el
Serviu.

2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces.

-.Precisiones.

a) Este requisito exige que el contrato prometido sea vlido. Lo anterior tiene un
fundamento de carcter prctico, ya que no tendra sentido que se pudiere celebrar un
contrato de promesa sabiendo anticipadamente que no se podr celebrar el contrato
prometido.

Se discute en la doctrina el alcance de este segundo requisito, es decir, Qu tan

rigurosos debemos ser mirando este requisito en el contrato definitivo?

Los autores no han llegado a un consenso:

-.Primera postura.

El contrato definitivo ser de aquellos que la ley declara ineficaces si al momento

de celebrar la promesa celebro el contrato definitivo, y ste adoleciera de nulidad. En el

884
momento que se celebra el contrato de promesa se debera cumplir con los requisitos del
contrato definitivo, cumpliendo con los requisitos de existencia y validez.

Por ej.: El contrato de promesa sobre un bien embargado, sobre el cual aun no hay
autorizacin judicial. No podra celebrarse el contrato definitivo porque adolecera de
nulidad. Esta postura es poco prctica y segn Abeliuk lleva a que la promesa sea intil.

-.Segunda postura (ms amplia).

Solamente se van a excluir a los contratos posteriores (definitivos) que tienen una
causal de ineficacia que no es posible de ser subsanada durante el plazo de duracin del
contrato de promesa, el tiempo que va entre la celebracin del contrato de promesa y la
celebracin del contrato definitivo.

Por ej.: Art. 1796. Cnyuges no separados judicialmente no podran celebrar

contrato de promesa de compraventa. Sera un ejemplo tpico porque yo no podra subsanar
el vicio entre la celebracin del contrato de promesa y la celebracin del contrato
definitivo. Pero podra ocurrir incluso se puede fijar como poca de celebracin del
contrato definitivo la de la separacin.

-.Tercera Postura.

Complementaria a la anterior, Fueyo y Claro Solar, sealan que antes de responder

definitivamente si el contrato definitivo es eficaz o no, hay que ver cul es el requisito que
falta al acto o contrato definitivo, y se distingue por estos autores los requisitos extrnsecos
de los intrnsecos que faltan o pueden faltar al contrato definitivo al momento de celebrar el
contrato de promesa.

a) Requisitos Extrnsecos: Son las formalidades.

Pueden faltar al momento de la celebracin del contrato de promesa?

- Respecto de las solemnidades pueden claramente faltar, es subsanable con la

otorgacin de la correspondiente solemnidad.

- Respecto de las formalidades habilitantes. Pueden faltar?

Esto nos lleva a cual es la capacidad necesaria para celebrar el contrato de

promesa, como no hay regla especial se aplican las reglas generales, una capacidad normal
de ejercicio. Pero puede exigirse en el contrato definitivo una formalidad especial como lo
es la formalidad habilitante.

Este problema se presenta especialmente en materia de enajenaciones, y segn

algunos autores, en:

885
 a) El caso de un contrato de promesa de un contrato definitivo que sea ttulo
translaticio de dominio, ese contrato de promesa sera un principio de enajenacin y se
podra requerir una formalidad especial habilitante para su celebracin.

b) Pero realmente el contrato de promesa no sera un principio de enajenacin, y

no es en s mismo un ttulo translaticio de dominio. Las formalidades habilitantes son de
derecho estricto y no podran aplicarse por analoga y deben interpretarse restrictivamente
por lo que no podra exigirse para la celebracin de un contrato de promesa que verse sobre
un contrato definitivo que requiere una formalidad habilitante.

Ahora bien, no podra exigirse en el contrato de promesa la formalidad habilitante

que requiere el contrato definitivo.

Ej.: En el art. 1749 inc. 3. Se exige la formalidad del contrato definitivo en la

promesa expresamente (para este caso), por ello debera entenderse que la regla general es
que no se exige.

En consecuencia, no obstante el contrato definitivo requiera formalidad habilitante,

no se requiere que se cumpla con ella en el contrato de promesa.

b) Requisitos Intrnsecos.

b.1. Respecto al consentimiento para la celebracin del contrato definitivo. No es

necesario que en el contrato de promesa se preste el consentimiento para el contrato
definitivo y ello porque son dos contratos distintos, donde se hara inoficiosa la promesa.

b.2. Respecto al objeto y la causa, segn Fueyo y Claro Solar, tanto la existencia del
objeto y de la causa, y de la licitud de estos debera cumplirse al momento de la
celebracin del contrato de promesa. Este problema no sera subsanable en el periodo entre
que se celebra el contrato de promesa y la celebracin del contrato definitivo. Ello es la
regla general; con todo, es posible que ese problema sea subsanable en el intertanto, y la
sana doctrina es que se analice caso a caso, por ejemplo el contrato de promesa de sicario.

Desde luego se puede celebrar vlidamente un contrato de promesa de compraventa

de una cosa ajena y ello porque el contrato definitivo, o sea la compraventa sobre cosa
ajena, es completamente vlido, salvo problemas sobre la eviccin, por ejemplo.

Cul va a ser el momento idneo de promover la ineficacia del contrato de

promesa, sustentado en el hecho de que el contrato definitivo es de aquellos que la ley
declara ineficaz?

-.Depender fundamentalmente si es o no subsanable la ineficacia del contrato

definitivo.

886
 1.- Si la ineficacia es invariable en el tiempo, podr promoverse la ineficacia desde
que se celebra el contrato de promesa.

2.- Pero si la ineficacia es subsanable en el tiempo que se celebra el contrato de

promesa y en el que se debe celebrar el contrato definitivo, no podra promoverse la
ineficacia del contrato, a menos que si al momento de celebrar el contrato definitivo, aun no
se ha cumplido con el saneamiento de la ineficacia, ah se podra promover la ineficacia del
contrato.

- Esto segn la profesora Prado depende, y habra que analizar caso a caso donde si
se celebr el contrato definitivo, se buscar la nulidad tanto de la promesa como la del
contrato definitivo.

Problema. Qu ocurre con la lesin enorme?

Preguntamos esto porque la compraventa de bienes races puede rescindirse por

lesin enorme, y resulta que dando cumpliendo al art. 1554 n 4, el precio debe estar
sealado en el contrato de promesa. Si una vez celebrado este contrato las partes advierten
que puede haber lesin enorme podr tenerse la rescisin de la promesa fundada en el art.
1888 y el 1889 inc. 2. Estas normas disponen que el justo precio se refiera al tiempo del
contrato. Es al tiempo del contrato de promesa o el de compraventa?

-.Opiniones.

1.- Algunos autores han sealado que es posible demandar la rescisin del contrato
de promesa, porque la referencia del art. 1889 inc. 2 se entiende hecha al contrato que fija
el precio, que es el contrato de promesa, y si en ste se advierte que podra haber lesin
enorme en el contrato de compraventa prometido no se estara cumpliendo con el nmero 2
del art. 1554.

2.- Otros sealan que la referencia del art. 1889 inc. 2 est hecha al contrato de
compraventa, y como se trata de contratos independientes no puede demandarse la nulidad
de la promesa, en este caso adems la rescisin por causa de lesin enorme es excepcional
y por ende de derecho estricto, de manera que solo debe entenderse referida a la
compraventa y no a la promesa.

Finalmente sealan que hay una ley especial que es la 16.742 relativa a la promesa
de compraventa de terrenos provenientes de un loteo, en la que se seala que para los
efectos de la rescisin por causa de lesin enorme hay que estar al precio sealado en el
contrato de promesa.

Luego si se hizo esta referencia en una ley especial debe entenderse que la regla
general es que debe estarse al precio que se fije en definitiva en el contrato de

887
compraventa y no al precio que se seale en el contrato de promesa.

En la prctica la segunda postura tiene mayor adhesin, aunque con el segundo

requisito no se presenta muchos problemas.

3.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de

celebracin del contrato prometido.

-.Precisiones.

a) Esta norma solo permite que la poca de celebracin del contrato prometido se
establezca por un plazo o por una condicin.

b) El plazo y la condicin que son modalidades, y por regla general elementos

accidentales de un acto jurdico, son en este caso elementos esenciales particulares del
contrato.

c) As, entenderemos por poca, como aquel momento en que se verifique un hecho,
pero nada obstara a que por la libertad contractual se pacte un intervalo de tiempo para
la verificacin de un hecho.

d) Lo imprescindible es verificar si el plazo o la condicin cumplen con el rol de

determinar la poca para la celebracin del contrato.

e) El plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin

de una obligacin.

f) La condicin es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o

extincin de una obligacin.

El plazo indeterminado y la condicin indeterminada fijan la poca de celebracin

del contrato prometido?

El problema se presenta particularmente a propsito de la condicin indeterminada,

frente a esta se ha dicho:

a) Una opinin minoritaria sostiene que fija la poca de celebracin del contrato
prometido porque solo se ignora cundo va a ocurrir ese hecho.

b) Mayoritariamente se entiende que no fija la poca de celebracin del contrato

prometido, porque no solo se ignora si el hecho va a ocurrir o no, sino que adems se ignora
cundo llegar a ocurrir. (Aquellos que piensan que las condiciones no caducan y que por
lo tanto se pueden cumplir en cualquier momento, no fijara, por tanto, la poca).

888
 -.Al respecto tengamos presente que:

Algunos autores piensan que las condiciones indeterminadas deben cumplirse en 5

aos, aplicando las normas que el CC establece para el fideicomiso, en virtud de la cual se
entender por fallida toda condicin que no se cumpla dentro de los 5 aos siguientes a la
constitucin del fideicomiso.

Otros piensan que la condicin debe cumplirse dentro de 10 aos, por diversas
razones: porque cuando el CC establece condiciones, stas deben cumplirse dentro de 10
aos, por ejemplo, asignaciones testamentarias a personas que no existen pero se espera que
existan, valen siempre que lleguen a existir dentro de los 10 ao siguientes a la apertura de
la sucesin, asignaciones testamentarias en premio quien preste un servicio importante,
valen con la condicin de que llegue a existir dentro de los 10 aos siguientes a la apertura
de la sucesin, 10 aos porque es el plazo mximo para pedir la nulidad absoluta, en fin,
hay todo un sistema en el CC conforme al cual los 10 ao son el lmite para resolver las
situaciones de incertidumbre.

Si pensamos que debe cumplirse dentro de 5 aos, fija poca, porque tendr que
cumplirse y celebrarse el contrato dentro de los 5 aos y si pensamos que el plazo es de 10,
tambin fija poca.

Por tanto, el resolver si una condicin indeterminada es apta o no para fijar la poca
de celebracin del contrato prometido depende de la opinin que tengamos sobre este
problema de la caducidad de las condiciones. Si no caducan, no fijan poca, si caduca, s
fija poca.

El plazo es suspensivo o resolutorio?

Si decimos que el plazo es naturalmente suspensivo significa que solo se puede

pedir el cumplimiento una vez vencido el plazo. En cambio, si decimos que es
naturalmente resolutorio solo sera posible pedir el cumplimiento estando pendiente el
plazo, pero despus de su vencimiento se habra extinguido el derecho para pedir el
cumplimiento.

-.La jurisprudencia ha sostenido:

a.- En un comienzo, que el plazo era naturalmente resolutorio, de manera que el

contrato prometido deba celebrarse estando vigente el plazo.

b.- Con posterioridad sealo que era naturalmente suspensivo, y argument

sealando que si fuese naturalmente resolutorio se llegara al absurdo de que nunca podra
exigirse el cumplimiento de la promesa, pues por ej. si se establece el plazo de 30 das y a
los 15 el acreedor solicita el cumplimiento, el deudor dir que todava queda plazo y lo

889
mismo ocurrir transcurrido los 20 y 25 das hasta que se llegue al ltimo da del plazo con
lo que se extingue toda posibilidad de pedir el cumplimiento.

-.Comentarios.

a) El plazo puede ser suspensivo o resolutorio segn lo acuerden las partes. Siendo
el ms recomendable el plazo suspensivo y ello porque mientras est pendiente el plazo, no
es exigible la celebracin del contrato definitivo, y si se incumple, existira la posibilidad de
recurrir al art.1553.

b) Para que se entienda que el plazo es resolutorio debe quedar absolutamente claro
el contrato, no siendo suficientes las expresiones en o dentro de. Para Abeliuk sera
plazo excepcional y debe sealarse expresamente.

c) Si las partes nada han dicho se entiende que el plazo es suspensivo por las
siguientes razones:

a. El art. 1544 al definir el plazo seala que es la poca que si fija para el
cumplimiento de la obligacin, es decir, la norma define al plazo suspensivo de manera que
es a este al que se est refiriendo el art. 1554 n 3. (Relacionar con el art. 1494).

b. El argumento de la jurisprudencia.

c. La promesa tiene como caracterstica la transitoriedad, es decir, la existencia de

una poca en la que se puede cumplir espontneamente celebrando el contrato prometido. Y
si ello no ocurre vencido ese plazo se puede exigir el cumplimiento forzado.

d) Algunos autores sealan que no habra problema en agregar un plazo resolutorio

porque remarcara la transitoriedad del contrato de promesa, donde la obligacin sera
exigible hasta el vencimiento del plazo y si no se cumple en el plazo se producira una
caducidad del contrato de promesa y no se va a obtener la celebracin del contrato
definitivo, eventualmente, se daran otros efectos, pero no cumplimiento especfico.

Puede fijarse la poca de celebracin del contrato prometido mediante una

combinacin de plazo suspensivo y resolutorio?

Si es posible, pues se est fijando la poca de celebracin del contrato prometido.

Puede fijarse la poca de celebracin del contrato prometido mediante una

combinacin de un plazo y una condicin?

S, porque est fijando la poca de celebracin del contrato prometido.

890
 Qu ocurre en el caso de las condiciones resolutorias?

En general, no hay mayor debate si se fija una condicin suspensiva (sera la

idnea). La discusin comenzara en el caso de las condiciones resolutorias.

Abeliuk seala que las condiciones resolutorias no seran susceptibles de pactarse en

el contrato de promesa porque pasara lo mismo que en el contrato de promesa con plazo
resolutorio y porque en el contrato de promesa se debe fijar una futureidad para el
cumplimiento de la obligacin y la condicin resolutoria por s misma no cumplira con
sto porque la obligacin ya sera actualmente exigible, pero lo que s podra suceder, es
que sea vlida en la medida que se acompae otra modalidad a la condicin resolutoria.

Qu ocurre con las condiciones meramente potestativas que dependen de la

voluntad del acreedor Art. 1478, podran incorporarse?

1.- Segn Abeliuk hay que distinguir:

a) Si se trata de un contrato de promesa unilateral, si se incorpora una condicin

meramente potestativa que depende de la mera voluntad del acreedor, seria sta plenamente
idnea para fijar la poca. Ello porque son vlidas. Por ejemplo: el acreedor se obliga
cuando quiere y pide el cumplimiento.

b) Si se trata de un contrato de promesa bilateral el contrato no podra contener una

condicin meramente potestativa de la voluntad del acreedor, ello porque el acreedor
tambin es deudor en este contrato.

2.- Otros autores sealan que en la condicin meramente potestativa del deudor hay
que distinguir si es resolutoria o suspensiva.

Si es resolutoria sera vlida la condicin, ello porque la obligacin ya naci y es

actualmente exigible. Para esta doctrina la nica condicin meramente potestativa que no es
idnea para fijar la poca de celebracin del contrato definitivo sera la suspensiva.

4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que

solo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa, o el cumplimiento de las
solemnidades que las leyes prescriben.

Cmo se cumple este requisito?

1.- Algunos autores han entendido que el contrato de promesa debe contener todo
el contrato prometido, o sea, no solamente sus elementos esenciales sino que tambin las
modalidades que puedan presentarse, de manera que si por ejemplo se trata de una promesa
de compraventa de un bien raz que se celebra por escritura privada, esa escritura privada

891
sea prcticamente idntica a la escritura del contrato de compraventa.

2.- Otros como Abeliuk sealan, que basta con que se consignen los elementos
esenciales del contrato prometido. Ya que siguen la postura en orden a no interpretar
restrictivamente el art.1554 y darle un alcance distinto a la especificacin, que sera
explicar una cosa con pormenoridad o particularidad sin ser una reiteracin.

Por ej. en la promesa de compraventa, la cosa y el precio. Pero las modalidades

pueden quedar reservadas para la celebracin del contrato prometido.

-.Problemas del contrato de promesa

Qu ocurre con la promesa de enajenar un bien embargado?

Alessandri sostiene que esa promesa se entiende celebrada bajo la condicin

implcita de obtener el alzamiento del embargo y esta es la opinin mayoritaria. Sin
embargo, esta opinin adolece del defecto que las condiciones por regla general son
elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, se incorporan en virtud de una
clusula especial, de manera que se trata de una condicin expresa. Excepcionalmente
existen condiciones tcitas, pero para ello se necesita de un texto legal que las autorice, lo
que no ocurre en este caso.

El problema se presenta si aplicamos el art. 1554 n 2 porque si el contrato

prometido es ineficaz tambin lo ser la promesa.

Este problema pasa por saber que ocurre con el contrato prometido. Y el anlisis
que puede hacerse pasa por relacionar los arts. 1810 a propsito de la compraventa, y el art.
1464 n 3. Si se razona de esta manera se puede sostener que el art. 1464 n 3 es una
norma imperativa, porque puede enajenarse un bien embargado si el juez lo autoriza o si
el acreedor consiente en ello. Si esto es as tales bienes tambin pueden venderse y si
pueden venderse tambin pueden ser objeto de un contrato de promesa.

Puede haber contrato de promesa de cosa ajena? S, porque la venta de cosa ajena
vale.

Puede inscribirse en el conservador de bienes races el contrato de promesa? S.

En qu registro? En el registro de hipotecas y gravmenes.

Qu efectos tiene esta inscripcin? Solo genera obligaciones para las partes.

Se ha entendido que puede inscribirse, si se trata de un bien raz y se inscribe en el

registro de hipotecas y gravmenes o bien algunos han entendido que en el de prohibiciones
e interdicciones.

892
 La jurisprudencia ha sealado que esa inscripcin no produce efecto alguno,
porque de ella solo surgen derechos personales y obligaciones, no generando ningn efecto
real, de manera que el promitente vendedor puede transferir el bien a otra persona sin que
exista obstculo alguno para que est inscriba su titulo en el registro de propiedad.

Qu ocurre con la promesa de enajenar o gravar un bien raz social en un rgimen

de sociedad conyugal?

Art. 1749 inc. 3, el marido para celebrar un contrato de promesa, para la enajenacin
o gravamen de un bien raz social, necesita de la autorizacin de la mujer.

La sancin es la nulidad relativa porque se mira al estado o calidad de la persona de

la mujer.

Qu ocurre si el marido promete enajenar un bien raz propio de la mujer?

El 1754 no contempla esta hiptesis, y esta ha sido una de las grandes crticas que se
ha formulado a la ley 18802 porque tratndose de la promesa de enajenar o gravar bienes
races sociales, el art. 1759, expresamente exigi la autorizacin de la mujer, pero, para la
promesa de enajenacin o gravamen de los bienes propios de la mujer, no existe la misma
exigencia y este vaco, ha llevado a sostener que el marido puede celebrar tal contrato de
promesa y si despus la mujer no quiere celebrar el contrato prometido, se podra demandar
el cumplimiento forzado procediendo el juez en representacin de la mujer; frente a esto, se
ha sealado que ello no sera posible por las siguientes razones:

a.- Si la mujer no concurre con su voluntad a la enajenacin o gravamen de un bien

raz propio, esa enajenacin o gravamen sera ineficaz, de manera, que tambin lo sera la
promesa pues est faltando el requisito del nmero 2 del art. 1554.

b.- De razonarse de otra forma, la mujer estara siendo expropiada sin que exista una
ley expropiatoria que autorice tal expropiacin, lo que es contrario al art. 19 n 24 de la
constitucin.

-.Efectos del contrato de Promesa.

1.- Segn el inciso final del 1554, este contrato genera obligaciones de hacer, por
ello, frente al incumplimiento, es posible la aplicacin del art.1553.

Por regla general el acreedor podr optar a cualquiera de estas tres opciones ms
la indemnizacin de perjuicios por la mora.

1.1 Si el contrato es bilateral y ninguna de las partes quiere cumplir, se aplicar la

excepcin de contrato no cumplido.

893
 1.2. Si el contrato es bilateral y una de las partes ha cumplido y la otra no quiere
cumplir se podr recurrir al art. 1489, con el cumplimiento especfico, el que es plenamente
compatible con el art. 1553 y adems podr pedir la resolucin del contrato, donde sta solo
podr solicitarse cuando estemos frente a un incumplimiento esencial.

El problema se va a plantear cuando estemos frente a un incumplimiento que no sea

esencial, es decir cuando se trate del incumplimiento de otra obligacin que no sea la de
celebrar el contrato definitivo, que ser claramente una obligacin cuyo incumplimiento es
esencial.

Podra pedirse la resolucin frente al incumplimiento de otras obligaciones que no

sean la celebracin del contrato definitivo? Depende del rol que cumpla esa obligacin en
el contrato.

-.Las partes incluso pueden haber pactado una clusula penal frente al
incumplimiento del contrato, clusula que es caucin y avaluacin convencional de los
perjuicios y se podr pedir la clusula penal ms el cumplimiento dependiendo si la
clusula penal es moratoria o compensatoria.

2.- Como se trata de una obligacin de hacer tiene caractersticas particulares:

a) Se reputa mueble.

b) Como implica la celebracin de un contrato definitivo es una obligacin

indivisible.

c) Por lo general transmisible.

d) Transferible.

e) Prescriptible, respecto de esto, como no hay norma especial se aplican las reglas
generales y ser de 5 aos, el que se contar desde que la obligacin sea actualmente
exigible.

f) Renunciable.

3.- Segn el art. 532 CPC, si el hecho debido consiste en la constitucin de una
obligacin por parte del deudor, podr proceder el juez a nombre del deudor, si requerido
este por el tribunal no cumple en el plazo que se le fijare.

4.- No obstante, el contrato definitivo pudiere ser ttulo translaticio de dominio, no

constituye la promesa un principio de enajenacin, y tradicin se debe entender como
entrega ya que es la forma de perfeccionamiento de la mayora de los contratos reales en el
art.1554 n 4 (a excepcin del mutuo que requiere tradicin).

894
 5.- En virtud de la libertad contractual las partes pudieron pactar el cumplimiento de
otras obligaciones.

5.1. Las partes pudieron haber pactado el cumplimiento desde ya de ciertas

obligaciones del contrato definitivo, obligaciones que formaran parte del contrato de
promesa. Por ej. en virtud del contrato de promesa un contratante se obliga a pagar una
parte del precio definitivo. Estas obligaciones, si eventualmente el contrato definitivo no se
celebra, sern objeto de restitucin.

5.2. Se puede pactar el cumplimiento de obligaciones accesorias como el pago de

una prima o el pago de un precio.

5.3. Que se celebre el contrato de promesa en conjunto a la celebracin de otros

contratos formando un contrato mixto o complejo, por ej. el contrato de arrendamiento con
promesa de venta.

-.La Extincin del contrato de promesa.

1.- Lo normal es que se extinga cumpliendo con la celebracin del contrato

prometido.

2.- Otra forma es mediante la resolucin por incumplimiento del contrato.

3.-La caducidad del contrato de promesa, que asume la posibilidad de que se

puede pactar en el contrato un plazo extintivo en respeto de la libertad contractual, y esto
implica que el plazo resolutorio se ha cumplido y no se ha cumplido con la celebracin del
contrato prometido. Al respecto hay dos opiniones:

3.1. Siendo idneo el plazo extintivo, cumplido el plazo extintivo y no habindose

cumplido el contrato de promesa, no podra obtenerse el cumplimiento del contrato de
promesa, es decir, la celebracin del contrato definitivo, y solo podra, de conformidad al
Art. 1553, solicitarse indemnizacin de perjuicios porque el plazo implicara una renuncia
a pedir el cumplimiento especifico.

3.2. Como la regla general es que el plazo que se pacte sea suspensivo, se debe
pactar expresamente un plazo extintivo, aunque sea combinado con uno suspensivo, y si se
cumple, ello no obstara a que el acreedor podra igual solicitar el cumplimiento especfico
o la indemnizacin por dao, y el fundamento es que la remisin del Art. 1554 inciso final
al Art. 1553 es completa, no hace distincin.

La caducidad igual es discutible y depende de la posicin doctrinal que se adopte.

-.Breve referencia a la promesa de celebrar un contrato y otras instituciones

895
afines.

1) Promesa y Oferta: Algunos autores, por supuesto que sin rigor, han sostenido que
la promesa es una oferta de celebracin de un contrato.

El consentimiento se forma por dos elementos: una oferta y una aceptacin.

Por consiguiente, la sola oferta constituye solamente una etapa para formar el
consentimiento. En cambio, en la promesa se necesita que haya concurso de voluntades.

-.Diferencias entre la promesa y la oferta.

a) La oferta es una proposicin para convenir en un contrato. En cambio, la promesa

es ya un contrato, porque se form el consentimiento. A la oferta se le une la aceptacin y
ah surgi el concurso de las voluntades.

b) En la oferta, el proponente puede retractarse, puede dejar sin efecto la oferta. En

cambio, en la promesa, ninguna de las partes puede, unilateralmente, dejarla sin efecto,
porque es un contrato y, por tanto, es una ley para los contratantes.

c) Formulada la oferta y estando pendiente la aceptacin, si el ofertante fallece, la

oferta caduca. Celebrada la promesa y si una de las partes fallece, sus derechos y las
obligaciones las asumen sus herederos.

d) Hecha una oferta, si al ofertante le sobreviene una inhabilidad, la oferta tambin

caduca. Celebrado un contrato de promesa, si a una de las partes le sobreviene una causal
de incapacidad, tendrn que cumplir la promesa. Sus representantes legales tienen que
cumplir la promesa, ya que no hay caducidad.

No se puede sostener que la promesa sea una oferta. Ambas, promesa y oferta, se
encuentran en un camino destinado a lograr las ltimas consecuencias que las personas
quieren. Si una persona quiere, por ejemplo, adquirir un bien raz, la oferta del contrato de
compraventa est en el camino de llegar a adquirir el bien raz. La promesa de la
compraventa tambin est en camino de llegar a adquirir el bien raz, pero esto, solamente,
en el mbito sicolgico, ya que en lo jurdico son dos situaciones, marcadamente, diversas.

2) Promesa y contrato forzoso: Situacin excepcional en materia de contratos que

atenta contra la libertad contractual. Algunos han querido sostener que nos encontramos, en
el caso de la promesa, con una especie de contrato forzoso, pero esto no es as.

En el contrato forzoso, la obligacin de celebrar un contrato surge de la ley. En

cambio, en el contrato de promesa, la obligacin de perfeccionar una convencin futura
surge de un acuerdo de voluntades.

896
 Por consiguiente, su origen es diverso y, por tanto, son tambin, instituciones
diferentes.

3) Promesa y contrato con obligaciones pendientes: En el contrato de promesa

queda pendiente su cumplimiento y, por consiguiente, lo que queda pendiente, para cuando
se cumpla el plazo o la condicin, es la celebracin del contrato prometido.

Puede ocurrir que se celebre un contrato y que quede pendiente alguna obligacin
de este contrato, y que el cumplimiento de esa obligacin imponga la necesidad de llegar a
un acto jurdico, pero esto no significa que aqu nos vamos a encontrar con una situacin
similar a la promesa.

Ej. de la jurisprudencia: Se celebr un contrato de permutacin donde se permutaron

dos inmuebles y, en el contrato de permutacin de inmuebles se dej constancia que,
posteriormente (fijndose un plazo para ello) se iban a establecer los deslindes de cada uno
de estos inmuebles con relacin a la ribera de un ro.

Ahora bien, quedaba pendiente, por consiguiente, otorgar en una escritura pblica
en la que se sealaba los deslindes de cada predio referido a la ribera del ro y haba que
otorgar la escritura pblica, o sea, qued pendiente un acto jurdico, pero este acto jurdico,
la escritura pblica, simplemente, era la ejecucin de una obligacin derivada del contrato
de permutacin, no hubo de por medio ningn otro contrato. En cambio, en la promesa nos
encontramos que hay un contrato de por medio, los cuales son: La promesa, el contrato
prometido y el cumplimiento de las obligaciones de ese contrato prometido.

4) Promesa y el contrato de retroventa: Por el pacto de retroventa, el vendedor se

reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando al comprador la cantidad
determinada que se estableciere o, en defecto de aquella estipulacin, lo que le haya
costado la cosa.

Entonces, se sostiene que en virtud del pacto de retroventa, ser necesario celebrar,
posteriormente, un nuevo contrato de compraventa, pero con los roles, ahora, invertidos. Es
decir, en la nueva compraventa, segn se sostiene, el original vendedor va a ser comprador
y, el original comprador, va a ser vendedor. Pero en verdad, no es que en el pacto de
retroventa debamos celebrar un nuevo contrato, sino que lo que ocurre en el pacto es que
hemos celebrado una compraventa subordinaba a una condicin resolutoria que consiste
en que el vendedor, ms tarde, quiera recobrar la cosa vendida. Ahora bien, cuando el
vendedor ms tarde quiere recobrar la cosa vendida, sta vuelve al vendedor, pero vuelve
porque se ha resuelto la compraventa y no es porque se haya celebrado un nuevo contrato.

-.El Contrato de Opcin.

-.En este contrato hay dos posibilidades a considerar:

897
 -.Contrato de promesa unilateral.

-.Contrato distinto a la promesa, autnomo, preparatorio general.

El CC no regula el contrato de opcin y es la doctrina la que ha elaborado su teora.

Es aquel contrato en el cual una persona se obliga para con otra a determinada
prestacin quedando sta facultada de aceptarla o rechazarla.

Las partes del contrato son:

-. Optante: es la parte del contrato que puede decidir si acepta o no el contrato, la

prestacin que le da el concedente u optatario.

-. Concedente u Optatario: es la parte que se obliga a realizar la prestacin al

optante.

La prestacin a que se obliga el optatario debe estar determinada en el evento de

que el optante acepte el contrato y la prestacin.

En derecho comparado se establece como requisito el establecimiento de un plazo

dentro del cual el optante deba aceptar o rechazar el contrato de opcin.

-.Naturaleza Jurdica del contrato de opcin.

Se parece a la promesa unilateral es lo mismo, es una figura autnoma o es una

especificacin de un contrato de promesa unilateral?

Abeliuk seala que si su naturaleza es autnoma o es un contrato de promesa

unilateral, depende del prisma en que se mira.

-. Si se mira desde la perspectiva de que el optante tiene un plazo para aceptar o

rechazar la prestacin, sera un contrato de promesa unilateral.

-. Si se mira desde el punto de vista del optatario, ste ya se oblig, y el contrato no

ser de promesa sino que es un contrato autnomo, donde ya se oblig.

Otros autores consideran que el contrato de opcin sera un contrato sujeto a

condicin suspensiva que ser el hecho que el optante declare aceptar el contrato de
opcin, si acepta, el contrato surte efectos, si no lo hace, se entiende que el contrato nunca
existi.

898
-. Cdula N 38.

-.Responsabilidad Civil Extracontractual.

Aspectos generales sobre la responsabilidad civil extracontractual.

-.Concepto de Responsabilidad Civil.

Es la obligacin que pesa sobre una persona de reparar los daos o perjuicios
sufridos por otra a consecuencia de un hecho que le resulta imputable.

Del concepto se derivan dos clases de responsabilidad:

Responsabilidad Civil Contractual: Es la obligacin que pesa sobre el deudor de

reparar los perjuicios sufridos por el acreedor a consecuencia del incumplimiento total o
parcial del contrato, o bien, de su cumplimiento tardo.

Responsabilidad Civil Extracontractual: Es la obligacin que pesa sobre el

deudor (agente daoso) de reparar los daos sufridos por la vctima, a consecuencia de
la comisin de un hecho ilcito, esto es un delito o cuasi delito civil.

Discusin: la responsabilidad civil es una sola o en realidad existen dos clases

distintas, que seran la responsabilidad contractual y la responsabilidad extra
contractual?

1) Tesis dualista: Sostiene que en verdad existen dos clases de responsabilidad civil, la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual y entre ambas existiran
diferencias sustanciales, de manera que no cabe confundir ambos estatutos. La base de esta
diferencia radica en que la responsabilidad contractual hay un vnculo jurdico previo, el
cual no existe en carcter de previo en sede extra contractual.

2) Tesis Monista: Sostiene que la responsabilidad civil es una sola. Dentro de estas tesis
monistas, existen dos variantes:

a. Joserand sostiene que ambas clases de responsabilidad no son de naturaleza

diversa, puesto que ambas tiene un antecedente comn, cual es, la comisin de un hecho
ilcito. En efecto, en su concepto, el deudor que no cumple con una obligacin comete un
hecho ilcito de la misma forma en que lo hace quien comete un delito o un cuasidelito. Y
esto es tan efectivo que en ambos casos se necesita de culpa o dolo.

b. Planiol y Ripert sostienen que ambas clases de responsabilidad son idnticas:

899
i. En ambos casos surge la misma obligacin, cual es, la de indemnizar los daos causados.

ii. Porque ambas clases de responsabilidad se fundan en un incumplimiento. En efecto, la

responsabilidad contractual surge frente al incumplimiento del vnculo jurdico
preexistente. Y la responsabilidad extra contractual surge del incumplimiento de ese deber
genrico de no causar dao a los derechos y bienes ajenos, que sera una obligacin
estrictamente legal, cuyo incumplimiento genera la obligacin de indemnizar.

Qu estatuto de responsabilidad constituye el rgimen de derecho comn?

La importancia de ello radica en determinar qu estatuto de responsabilidad se

aplica a la infraccin de obligaciones legales y cuasicontractuales.

a) Algunos autores como Alessandri sealan que el rgimen de derecho comn es el

estatuto de responsabilidad civil contractual.

Argumentos:

1-. La responsabilidad civil contractual est regulada en el ttulo XII del Libro Cuarto, bajo
el epgrafe de los efectos de las obligaciones, sin referirse a alguna en particular.

2-. La responsabilidad civil extracontractual est regulada en el ttulo XXXV de Libro

Cuarto, bajo el epgrafe de los delitos y cuasi delitos, y por tanto debe entenderse
nicamente aplicable a ellos.

3-. En diversas disposiciones se hace referencia a que en las obligaciones legales y cuasi
contractuales se responde por culpa leve por ejemplo: El padre o madre que tiene la patria
potestad responde hasta por culpa leve en la administracin de los bienes del hijo (art. 256);
El tutor o curador responde de culpa leve en la administracin de los bienes del pupilo (art.
391); Los comuneros responden de culpa leve por los daos que se ocasionen en las cosas o
negocios comunes (art. 2308); Mientras que en otras disposiciones se extiende la
responsabilidad hasta la culpa levsima, por ejemplo: a propsito de la responsabilidad del
agente oficioso ser mayor o menor segn las circunstancias (art. 2288).

Por consiguiente la gradacin de la culpa es sintomtica de que el estatuto de

derecho comn es la responsabilidad civil contractual, porque solo en ella cabe distinguir
entre culpa grave, leve y levsima, mas en la responsabilidad extracontractual la culpa es
una sola.

900
4-. Tanto en las obligaciones legales, como en las cuasi contractuales la responsabilidad
surge por el incumplimiento de una obligacin preexistente. En el primer caso, acreedor y
deudor estn ligados por la ley y en el segundo por un hecho voluntario, lcito y no
convencional. En cambio en la responsabilidad civil extracontractual no existe tal vnculo
previo, sino que l surge precisamente con la comisin de un delito o cuasi delito civil, por
lo tanto cabe aplicar el estatuto de la responsabilidad civil contractual, porque su fisionoma
se asemeja ms a las obligaciones legales y cuasi contractuales, porque en ella la
responsabilidad tambin surge de la infraccin de una obligacin preexistente, que en este
caso nace del contrato.

b) Para otros autores, como Rodrguez Grez y Barros Bourie, sealan que el
rgimen de derecho comn es el de responsabilidad civil extracontractual. Siendo sta la
tendencia actual.

Argumentos:

1-. La responsabilidad contractual es especial porque tiene como antecedente el

contrato, de manera que a falta de convencin cabe aplicar el estatuto de responsabilidad
civil extracontractual. Por consiguiente, el contrato y las obligaciones que surgen de l son
excepcionales, mientras que los deberes de cuidado que supone la vida en sociedad son
generales y comunes.

2-. Tanto las obligaciones legales, cuasi contractuales, como en las que surgen de un
delito o cuasi delito civil, se imponen al deudor sin intervencin de su voluntad, a
diferencia de los contratos.

3-. Es cierto que la responsabilidad contractual est regulada en el ttulo XII del
libro cuarto bajo el epgrafe de los efectos de las obligaciones, pero de los artculos 1545
y siguientes no cabe duda que slo se aplica la responsabilidad civil contractual a los
contratos.

4-. Las normas que cita la doctrina contraria como ejemplos de culpa leve, no hacen
sino repetir un principio general en el derecho civil, cual es esperar que las personas se
comporten de una manera prudente y razonable, lo que tambin se exige en la
responsabilidad extracontractual, en donde segn algunos autores slo se excluye la
indemnizacin por daos de pequea entidad, suprimindose la culpa levsima.

-.Postura eclctica:

Seala que debemos diferenciar entre las obligaciones cuasicontractuales y las

obligaciones legales.

Las primeras, al presentar un contenido de voluntad se acercan ms al estatuto de la

901
responsabilidad civil contractual.

Las obligaciones legales, por otra parte, se asemejan ms a aquellas que nacen de
un delito o cuasi delito civil, se originan sin un contenido de voluntad, aplicndose as el
estatuto de responsabilidad civil extracontractual.

Sistemas o fundamentos de la responsabilidad civil extracontractual.

Existen dos grandes doctrinas que tratan de fundamentar esta clase de

responsabilidad:

1-. Teora o sistema subjetivo: Sostiene que el fundamento de la responsabilidad

civil extracontractual se encuentra en la disposicin anmica del agente daoso, esto es en
su dolo o culpa. Por consiguiente, si no concurren estos elementos, no hay obligacin de
indemnizar. La imputabilidad de su comportamiento.

-.Inconvenientes y su paliativo:

Se dice que este sistema presenta el inconveniente de que la vctima debe probar la
culpa o dolo del agente daoso, lo que resulta difcil y en muchos casos imposible, sobre
todo tratndose de personas modestas o de escasos recursos.

Frente a ello, algunos sistemas que siguen esta teora (como el nuestro) han
incorporado los siguientes paliativos:

a) Se incorporan presunciones de culpabilidad, no de responsabilidad, porque si lo

fuese, significa que en ellas estn todos los elementos del delito o cuasi delito, pero no es
as, solo se presume la negligencia del autor, mas hay que acreditar los dems elementos.
En Chile hay algunas simplemente legales, como los arts. 2320, 2322, 2323, 2326, 2328 y
el 2329; y otras de derecho que son el art. 2321 y 2327.

b) El legislador permite traspasar el riesgo a terceras personas, por ejemplo: con el

desarrollo del contrato de seguro, la entidad aseguradora debe pagar no obstante exista dolo
o culpa.

Comentarios:

a) El agente responde en virtud de una imputabilidad de su comportamiento, ha

incurrido en una accin u omisin habiendo de su parte un elemento subjetivo cual es el
dolo o la negligencia por tanto si no existe ese elemento subjetivo no existe la obligacin de

902
reparar el dao. El Cdigo Civil establece este principio en los Arts. 2314 y 2329. Los Arts.
1437 y 2284 exigen una actuacin dolosa o culpable. Por consiguiente se es responsable
porque la conducta merece un reproche.

b) La teora subjetiva se denomina as atendida las circunstancias que es necesaria

esta imputabilidad anterior, lo que no implica necesariamente que de parte del sujeto haya
habido una intencin de causar dao, ya que tambin hay responsabilidad cuando hay culpa
o negligencia.

c) La evaluacin de la conducta del agente no se hace tomando en cuenta sus

condiciones personales, es decir la evaluacin de la conducta es objetiva: se le compara con
una persona que debe tomar las precauciones normales u ordinarias, el comportamiento de
una persona prudente y razonable.

2-. Teora objetiva o de responsabilidad estricta: Sostiene que el fundamento de

la responsabilidad extracontractual, se encuentra en la mera relacin de causalidad entre el
hecho y el dao, de manera que es indiferente la disposicin anmica del agente daoso, nos
e requiere el elemento imputabilidad. En su versin pura, este sistema se basa en la teora
del riesgo creado, en cuya virtud si una persona realiza una actividad riesgosa y ese riesgo
se materializa, debe indemnizar.

Posteriormente ha habido algunas variantes:

a) La teora del riesgo provecho, cual seala que una persona debe responder si
realiza una actividad que genera un beneficio o utilidad para s o para terceros.

b) La teora del riesgo anormal, en cuya virtud una persona debe responder si realiza
una actividad que sobrepasa los estndares permitidos de la vida en comunidad.

Crticas a la teora objetiva:

1-. Incurre en el error de excluir el elemento moral de la responsabilidad civil, en

circunstancias de que ste es el elemento que hace nacer en el hombre la conciencia de por
qu debe reparar el dao.

2-. En la misma lnea, excluir el elemento moral significa volver a los tiempos
brbaros.

3-. Paraliza la iniciativa y la libertad de empresa, toda vez que el empresario sabe
que debe responder de su actividad, no obstante que se trate de una conducta lcita e
irreprochable.

903
 4-. Muchas veces el dao no tiene una sola causa, sino mltiples, lo que hace
extremadamente difcil determinar la relacin de causalidad en que su funda esta teora.

5-. Puede producir un efecto perverso, desde el punto de vista del anlisis
econmico de derecho, por cuanto el empresario puede concluir que le resulta ms barato
indemnizar a las personas que tomar medidas preventivas.

Comentarios:

a) Esta teora de la responsabilidad estricta se dice que favorece a la vctima, puesto

que no tiene que entrar a probar la culpa o el dolo, sino que basta con que acredite el hecho,
el dao y la relacin de causalidad entre el hecho y el dao.

b) Nace como consecuencia del desarrollo de la industria, las personas que trabajan
en stas van disminuyendo la cautela o cuidado, sujetos a mayores riesgos.

c) Por tanto, la razn de la responsabilidad no es la imputabilidad porque sta no se

exige, sino el siguiente:

1. La circunstancia que la persona responde es porque ha incorporado un riesgo al

desarrollo de la vida social, incorpora a la vida social la posibilidad de un dao.

2. Se dice que tambin se responde en razn del beneficio o utilidad, como esa
persona que incorpora el riesgo reporta una ventaja, es responsable de los perjuicios a
terceros.

3. Se dice que la persona tambin responde porque ella se encuentra en mejores

condiciones de distribuir el riesgo y la indemnizacin. Esto se da por los productos
defectuosos, el productor responde porque aumenta el precio del producto para responder
por la indemnizacin, soportndolo la totalidad del grupo social, entre ellos se reparte este
riesgo.

d) En materia de responsabilidad objetiva en nuestra legislacin:

1. Exista el art. 255 Cdigo del Trabajo (derogado), conforme al cual el empleador
responda por los daos que sufrieran los trabajadores. Slo no era responsable cuando el
dao provena de una fuerza mayor extraa a la labor, y tampoco cuando haba habido una
actitud dolosa del trabajador. Hay una inversin del peso de la prueba: el trabajador no
tiene que acreditar el elemento subjetivo, le corresponde al empresario (demandado)
acreditar que fue causado por un elemento extrao o por el trabajador. Para evitar un cobro
abusivo de indemnizaciones se establece que cuando hay intencionalidad no hay derecho a
indemnizacin. Esta responsabilidad hoy est desplazada a un sistema de seguros: se obliga
a las empresas a que tengan seguros, que ellos pagan la indemnizacin.

904
 -.Situacin en Chile.

Nuestro legislador ha seguido el sistema subjetivo, pues el artculo 2314, obliga a

indemnizar a aquel que ha cometido un delito o cuasi delito civil, y sabemos que un delito
es un hecho ilcito que cometido con dolo causa dao y cuasi delito un hecho ilcito que
cometido con culpa causa dao.

Lo anterior lo corrobora el art. 2329 cuando habla de malicia o negligencia. Y

tambin por ejemplo el art. 2284 en atencin a las fuentes de las obligaciones: si el hecho
es ilcito y cometido con culpa.

No obstante lo expuesto, autores piensan que el Cdigo contempla casos de

responsabilidad objetiva, como los artculos 2321 y 2327, pero la mayora de la doctrina
entiende que stos no consagran una responsabilidad objetiva, sino que una presuncin de
derecho.

-.A mayor abundamiento:

Hay algunos sistemas de responsabilidad objetiva en nuestro pas, por ejemplo: la

responsabilidad civil por los daos nucleares; la responsabilidad civil por la contaminacin
del agua por el derrame de hidrocarburos y otras sustancias nocivas.

a) Estatutos.

1. Las normas generales en materia de responsabilidad extracontractual estn en el ttulo

XXXV (35), del libro IV del Cdigo Civil, arts. 2314 y ss.

2. Adems existen estatutos especiales de responsabilidad, por ejemplo, la responsabilidad

por dao ambiental, la responsabilidad por accidentes de trnsito, la responsabilidad por la
contaminacin de las aguas por hidrocarburos (responsabilidad objetiva), la responsabilidad
por la actividad nuclear (responsabilidad objetiva).

b) Caractersticas del sistema del Cdigo.

1. Si hay culpa, hablamos de un cuasidelito civil, y si hay dolo se trata de un delito civil.

2. Esta distincin entre delitos y cuasidelitos civiles resulta inoficiosa, ya que desde un
punto de vista prctico no genera mayores consecuencias, toda vez que:

a. En ambos casos surge la obligacin de indemnizar (mismo resultado)

b. En ambos casos se debe probar la culpa o el dolo,

905
 c. El monto de la indemnizacin depende la extensin del dao y no de la
disposicin anmica del autor.

3. La tendencia actual es unificar delito y cuasidelito dentro de la nocin de hecho ilcito,

como ocurre en los Cdigos modernos.

4. Y qu pasa con las presunciones de culpabilidad? Algunos autores sostienen que en los
casos de presuncin de culpabilidad y en aquellos en los que no se puede destruir la
presuncin de culpabilidad, Andrs Bello habra recogido la teora objetiva. Pero ello no es
as, pues si bien es cierto que el resultado en materia probatoria es el mismo (no hay que
acreditar imputabilidad), lo que hizo Bello fue recoger los principios que la propia teora
clsica o subjetiva estableci para solucionar sus graves problemas probatorios.

Cuestiones finales.

a) Diferencia entre el delito y el cuasidelito. El delito civil consiste en un hecho ilcito

cometido con dolo que causa dao a un tercero. El cuasidelito civil consiste en un hecho
ilcito ejecutado con culpa que causa dao a un tercero.

Ambas figuras tienen elementos comunes:

1. En ambos hay una ilicitud, por consiguiente algo contrario al ordenamiento jurdico.

2. En ambos hay un resultado, que es que se causa un perjuicio a un tercero.

3. Ambos generan la obligacin de reparar ese perjuicio, y su monto depende de los daos
causados (y en ambos se causa dao).

Se diferencian en un elemento subjetivo: En el delito hay una intencionalidad, una

intencin positiva de causar injuria o dao a la persona de otro; en cambio, en el cuasidelito
no hay esa intencionalidad, lo que existe es una actuacin negligente o poco cuidadosa.

Una sola fuente de obligaciones: hechos ilcitos. Atendido lo anterior, los autores
propician la idea que sta constituye una sola fuente: la de los hechos ilcitos. Ya que en sus
resultados o consecuencias son similares. S los separa solo su intencionalidad, consentimos
en que sus consecuencias son exactamente iguales. Ya sea que se trate de un delito o un
cuasidelito, la obligacin que nace es la misma y consiste en reparar el dao causado. De
tal manera que el monto de la indemnizacin depende de los daos que se han cometido.

Y en mbito penal? En el mbito penal, es delito toda accin u omisin voluntaria

penada por la ley, y los autores sostienen que en la expresin voluntaria equivale a dolo. Es
cuasidelito toda accin u omisin negligente penada por la ley.

906
 El resultado es muy distinto, ya que las sanciones provenientes de un delito son
mucho ms graves que las sanciones por un cuasidelito. Ms an, hay figuras que siendo
similares estn sancionadas slo si ha habido dolo y no si ha habido culpa.

En materia de cuasidelito penal, stos solo se sancionan cuando ha afectado a una persona y
no a los bienes.

Puede un mismo hecho ser delito civil y penal? Depende de si est tipificado
penalmente y si rene los requisitos del ilcito civil. As:

a) Puede ocurrir que un mismo acontecimiento sea un delito civil y un delito penal. Se
comete un hurto o robo.

b) Puede acontecer que un hecho constituye un delito civil y no un delito penal, por
ejemplo nos encontramos con que intencionalmente se choca a otro vehculo y se le causa
dao exclusivamente al vehculo, all no hay delito penal pero hay un delito civil.

c) Puede incluso que nos encontremos frente a hechos que constituyen delitos penales y no
constituyan delitos civiles, v. gr. falsificacin de instrumentos pblicos.

b) mbito expansivo de la responsabilidad extracontractual. Cuando se

promulga el Cdigo Civil, el mbito de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil
era extremadamente reducido. Sin embargo, lenta y progresivamente esta responsabilidad
ha ido en aumento, principales causas:

I) La mayor densidad poblacional, existe mucho mayor riesgo que se causen daos unos a
otros.

II) Los adelantos de la ciencia y tcnica. As: 1. Uno de los factores es la creacin y
masificacin de los medios de transporte, por ejemplo, buses urbanos, aeronavegacin, etc.,
mayor riesgo, mayor responsabilidad. 2. El aumento de la responsabilidad mdica es una
demostracin palpable de los que estamos diciendo. 3. Una alteracin del concepto de la
culpa. Si pudiramos retrotraernos a la poca en que se dicta el Cdigo Civil, para poder
atribuir responsabilidad a una persona era necesario un grado importante de culpa. Hoy da
se les exige a los profesionales un grado mucho mayor. 4. El progreso de la idea de la
dignidad de las personas. 5. El abandono de la idea de la fatalidad, si pensamos en la poca
del Cdigo. 6. El incremento del contrato de seguro; cuando una persona est asegurada en
sus bienes o persona, deja en cierto modo de tener cuidado y acta con negligencia. 7. La
conciencia del valor. Surge la idea que algunas cosas que anteriormente parecan de poca
significacin econmica, hoy da se les ha reconocido y han adoptado un gran valor, por
ejemplo el medio ambiente.

Todo lo anterior ha provocado un aumento del mbito de la responsabilidad

907
extracontractual.

-. ELEMENTOS O REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL.

Son 6:

I-. El hecho; accin u omisin del agente daoso (conducta del agente daoso).

II-. Existencia de perjuicios (daos).

III-. Relacin de causalidad.

IV-. Antijuridicidad.

V-. Imputabilidad.

VI-. Capacidad delictual.

Desarrollo:

I-. El hecho; accin u omisin del agente daoso.

En primer lugar se requiere de una conducta del agente daoso, la cual siguiendo a
Barros Bourie, puede analizarse desde dos puntos de vista:

a) Desde una perspectiva objetiva o material: Debe tratarse de una conducta que
puede ser positiva o negativa, es decir una accin u omisin.

b) Desde una perspectiva subjetiva: Debe tratarse de una conducta voluntaria y libre
del agente daoso. No nos referimos a que haya una direccin del hecho a producir el
perjuicio, eso sera dolo. El requisito de la voluntad consiste en la determinacin o decisin
de realizar la conducta. Intencin de actuar, no de daar necesariamente.

Algunos autores como Rodrguez Grez no estn de acuerdo con esto, por cuanto la
accin u omisin del agente daoso se trata de una cuestin meramente objetiva, vale decir,
basta con que existe una conducta para dar por satisfecho este requisito, ya que la
voluntariedad de la misma no cabe analizarla aqu, sino que a propsito de la imputabilidad.

Consideracin:

908
-. La regla general ser que el dao se produzca por una accin, excepcionalmente
provendr de una omisin, y ello ocurrir cuando el agente teniendo el deber de actuar y
pudiendo hacerlo, no lo hace. Cundo se tiene el deber de actuar?, Siguiendo a Rodrguez
Grez se debe actuar en dos casos:

1-. Naturalmente cuando la ley as lo dispone, por ejemplo, la obligacin que el art.
2125 impone a las personas que por su profesin u oficio se encargan de la gestin de
negocios ajenos, estas personas estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan
o no el encargo que le encomienda una persona ausente y transcurrido un trmino
razonable, su silencio se mirar como aceptacin, pero an cuando estas personas se
excusen del encargo, deben tomar las providencias conservativas urgentes que requiere el
negocio que les encomienda.

2-. Cuando el deber de solidaridad que impone la vida en comn as lo ordena. Para
que esta situacin se configure, se necesitan de dos requisitos segn el mismo autor:

a) Cuando el sujeto a quien se atribuye responsabilidad pueda representarse el dao,

es decir pueda razonablemente preverlo.

b) Cuando la accin que deba ejecutar el agente no signifique un peligro grave para
s o para otra persona.

Lo anterior es as porque sostener que slo se debe actuar cuando la ley lo ordena
significa transformar a la sociedad en una selva, en donde el perjuicio ajeno es indiferente a
todos.

Rodrguez Grez justifica esta segunda situacin, en el art. 494 n 14 del Cdigo
Penal que establece el deber de socorro, donde aparece de manifiesto el deber genrico de
solidaridad que debe existir entre las personas.

II-. Perjuicio o dao.

-.Concepto:

En materia extracontractual se entiende por perjuicio toda prdida, disminucin,

menoscabo o detrimento, que experimenta un individuo en su persona, en su patrimonio o
bienes, o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales, a consecuencia de un hecho
ilcito.

Requisitos del perjuicio o dao:

1-. El dao debe ser cierto;

909
 2-. El dao no debe estar reparado;

3-. El dao debe afectar un inters legtimo;

4-. Cierta doctrina moderna agrega que el dao debe tener cierta entidad o
magnitud, siendo la postura clsica que todo dao debe ser indemnizado;

5-. El dao no debe ser causado por la vctima.

1-. El dao debe ser cierto:

Esto significa que el dao debe ser efectivo, real. Pero que el dao sea cierto no
implica necesariamente que deba ser actual o presente, sino que tambin puede ser futuro
(dao diferido o dao virtual), en la medida que exista una probabilidad lgica y razonable
que el dao se va a producir, por ejemplo: una persona en un hospital se realiza una
transfusin de sangre y la aguja utilizada para el procedimiento estaba contaminada con
VIH, lo ms probable es que el dao se manifestar mucho tiempo despus, tal vez varios
aos, pero no por eso ese dao deja de ser cierto, porque existe la probabilidad lgica y
razonable que ese dao se producir.

Ahora bien, puede ocurrir que en el tiempo que media entre la realizacin del hecho
y la produccin del dao sobrevengan factores o circunstancias que alteren el curso causal,
en el ejemplo, que se descubra la cura para el sida, pero no obstante ello, el dao sigue
siendo cierto, pues al momento de realizarse el hecho ilcito exista la probabilidad lgica y
razonable que el dao se iba a producir. Aunque para una opinin minoritaria, ello debe
juzgarse al momento de la interposicin de la demanda.

Por otro lado, el dao eventual, esto es el fundado en hiptesis, conjeturas,

suposiciones, sea presente o futuro no es un dao cierto, y por tanto no admite
indemnizacin, como sera el caso de los ingresos que la vctima habra recibido en el
ejercicio de una carrera que recin comenzaba a estudiar cuando le sobrevino el accidente,
o el riesgo de que llegue a adquirir cncer una persona que ha estado expuesta a
contaminacin.

Consideraciones:

1-. El dao diferido o virtual es un dao cierto, y en otras palabras podemos

definirlo como aquel que siguiendo el curso natural de los acontecimientos se producir,
salvo que sobrevenga una circunstancia excepcional o inesperada.

2-. El dao eventual no es un dao cierto, y en otras palabras podemos definirlo

como aquel que siguiendo el curso natural de los acontecimientos no se producir, salvo
que sobrevenga una circunstancia excepcional o inesperada.

910
 Referencia a la prdida de la chance:

-.Concepto: Es aquel dao que se caracteriza por ser ms que una probabilidad,
pero menos que una certeza.

Actualmente la doctrina discute si la prdida de la chance es o no un perjuicio

indemnizable, los ejemplos tpicos son los siguientes:

El caballo de carrera que no puede participar en el gran premio, porque fue

atropellado culpablemente por un tercero; o el caso del abogado que deja de interponer un
recurso privndole de la posibilidad de ganar el juicio. Aqu hay dudas de si ese caballo
hubiese ganado la carrera, o si esa parte hubiese ganado el juicio. Pero si le sumamos a ello
otras circunstancias, como por ejemplo que el caballo era el favorito, o que las pruebas
favorecan a la parte podra configurarse la llamada prdida de la chance.

-.Consideraciones:

a) Como se aprecia en los ejemplos, la prdida de la chance puede tener lugar tanto
en sede extracontractual, como en sede contractual.

b) Los autores sealan que en materia de certidumbre del dao, se pueden distinguir
tres tipos o clases.

Primero, se encuentra el dao emergente, que es el dao ms cierto de todos porque

efectivamente se produce. En un nivel intermedio se encuentra el lucro cesante, en donde
existe total certeza de que el dao se producir. Y en un nivel inferior se encuentra la
prdida de la chance, en donde existe una alta probabilidad, una probabilidad calificada, de
que la oportunidad se materializar, razn por la cual, en estricto rigor lo que se indemniza
no es el dao, sino la prdida de la oportunidad en s misma.

Comentario:

La prdida de la chance tiene gran importancia en materia de responsabilidad

mdica, por ejemplo existe un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaso confirmado
por la Corte Suprema el ao 2011, en que se resolvi que haba una prdida de la chance
indemnizable.

Se trataba del caso en que un mdico incurri en un error de diagnstico, pues no

detect un melanoma maligno que afectaba a su paciente. Esta persona estuvo varios aos
con un tratamiento inadecuado y sufriendo fuertes dolores hasta que finalmente falleci. La
Corte resolvi que si bien esa muerte no era imputable al error de diagnstico, s

911
configuraba una prdida de la chance que el mdico deba indemnizar, por cuanto ese
diagnstico deficiente priv a la paciente de la oportunidad de tener una vida ms digna y
duradera.

Referencia al dao contingente.

Concepto: Es aquel dao que an no se ha producido pero que se teme

profundamente que se produzca. Cul es la consecuencia que genera este dao? El dao
contingente no se ha producido an y con ello no es un dao cierto, no siendo susceptible
de ser reparado porque no es un dao cierto.

En el art. 2333 CC no hay una accin de responsabilidad civil sino que hay una
accin cautelar para que se adopte las medidas para que el dao no se produzca.

El art. 2333 hace un distingo:

a) Hace referencia a una accin popular, donde no es necesario acreditar un inters

especfico para ejercerla, ya que amenaza a personas indeterminadas.

b) Hace referencia a una accin que solo la pueden ejercer determinadas personas.

Art 932 y 948 CC en materia de acciones posesorias

Se debe relacionar el art. 2333 con el art. 932 CC.

2-. El dao no debe encontrarse reparado.

En materia de responsabilidad extracontractual civil, la indemnizacin no tiene un

sentido sancionador. La indemnizacin slo busca reparar el menoscabo en el patrimonio
de la vctima, y para que sea procedente la indemnizacin es indispensable que permanezca
ese menoscabo. Por tanto, cuando el perjuicio ya ha sido reparado por otra va, ha
desaparecido, no procediendo otra indemnizacin; de lo contrario habra enriquecimiento
sin causa y la indemnizacin dejara de ser reparatoria sino una fuente de lucro.

Si la vctima ha recibido otras prestaciones tendientes a reparar el dao sufrido por

el delito o cuasi delito civil (el hecho ilcito), como por ejemplo:

a) Las derivadas de un seguro, pierde su derecho a ser indemnizada por el agente

daoso, por la sencilla razn de que un mismo dao no puede ser reparado dos veces.

912
 b) cuando sean dos o ms personas responsables del hecho ilcito, ya que en
principio responden solidariamente, pudiendo ser obligado cada uno al pago total de la
indemnizacin, por tanto, si uno de los responsables ya pag, la vctima no podra pretender
exigir al otro responsable. Art. 2317 CC.

En todo caso, si la indemnizacin que ha recibido es parcial, tiene derecho a

demandar al autor del dao por la diferencia.

3-. El dao debe afectar un inters legtimo.

Para algunos autores, como Moreno, se afecta un inters legtimo cada vez que se
lesiona un derecho subjetivo (el conjunto de facultades que la ley confiere a los individuos,
el derecho objetivo sera el ordenamiento mismo), con o sin contenido econmico. Para
otros autores como Enrique Barros y Rodrguez Grez, se afecta un inters legtimo cada vez
que se lesiona un inters amparado por el ordenamiento jurdico, sea o no un derecho
subjetivo.

Este requisito est estrechamente vinculado con lo relativo a la titularidad de la

accin indemnizatoria, porque solo sern titulares de ella las personas que se hayan visto
afectadas en un derecho o inters legtimo, como consecuencia del hecho ilcito. El que
pretenda una reparacin de un dao, es el que efectivamente lo padece, por regla general
cubre a los herederos que representan a la vctima, puede demandar ella el dao que sufri
o el que ocupa el lugar jurdico de la vctima.

Observaciones:

Cuando se habla de dao personal, no obsta para estos efectos hacer una distincin
entre tipos de vctimas, la ms importante clasificacin es la que distingue entre vctima
directa y por repercusin.

a) Vctimas directas: Persona en contra de la cual se lleva a cabo un delito o

cuasi delito, surgiendo la responsabilidad civil, se dirige entonces para obtener reparacin
al agente por la accin u omisin.

b) Vctimas por repercusin: Todas aquellas personas que por el hecho de

depender de la vctima o tener relacin con ella padecen de un dao, debido a la accin u
omisin provocada por el agente a la vctima directa perjudicada con un dao por un ilcito
civil.

Por el solo hecho de tener una estrecha relacin con la vctima directa o por
depender de ella, estos terceros sufren dao.

Esta vctima por repercusin demanda por su propio dao, ac el dao sigue siendo

913
personal.

Ejemplo: Se atropella a un nio de 15 aos y este queda invlido.

-.Vctima directa: el nio demanda, se produce un dao material en su persona.

-.Vctima por repercusin: demanda el padre, por el dao patrimonial, por los gastos
en que incurre, etc. dao emergente, lucro cesante e incluso dao moral.

Por lo tanto, el hecho de que el dao sea personal, no obsta para que demande las
vctimas, tanto directa como por repercusin.

-.Comentario:

Este requisito (inters legtimo) lo incorpor la jurisprudencia francesa, en un fallo

de 1937 que posteriormente fue reiterado, con la finalidad de excluir al concubino de la
legitimacin activa de la accin indemnizatoria en caso de que su conviviente hubiera
fallecido a consecuencia del hecho ilcito. Se argumentaba que el concubino no tena un
inters legtimo, por cuanto se trataba de una situacin extralegal en que los propios
participantes se haban colocado y por ello se aplicaba el principio de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo. Se agreg adems que si los concubinos no podan
reclamarse derechos entre s, con mayor razn no podan hacerlo respecto de terceros. Qu
ocurre en Chile con el concubinato en esta materia?

a) Algunos autores como Alessandri sostenan que el concubino no tena legitimidad

activa, por cuanto estara invocando su propia inmoralidad, y el respeto por la moral y las
buenas costumbres constituyen un lmite a los intereses legtimos que reconoce el derecho
civil.

b) La opinin mayoritaria moderna seala que el concubino tiene legitimacin

activa, por cuanto el concubinato es una situacin de hecho que produce efectos jurdicos.

Por ejemplo: La legislacin laboral le reconoce al concubino la calidad de

beneficiario del seguro social de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales al
conviviente que ha tenido hijos con el trabajador muerto; El Cdigo Procesal Penal le
reconoce la calidad de vctima al conviviente a falta de ascendientes, cnyuge, e hijos, art.
108 CPP.

De estas circunstancias, puede deducirse que el conviviente tiene un inters legtimo

en la vida y salud del otro, a condicin de como lo ha establecido la jurisprudencia, haya
una cierta estabilidad en el tiempo, una reciprocidad patrimonial y de auxilio, y si los hay,
hijos criados en comn, todo lo cual permite demostrar la seriedad de la relacin.

914
 4-. Que el dao tenga cierta entidad o magnitud.

En materia de responsabilidad extracontractual rige el principio general de que todo

dao debe ser reparado (arts. 2314 y 2329) es decir, la reparacin debe ser completa.
Reparar un dao implica restituir las cosas al estado en que se encontraban, como si el dao
nunca se hubiera producido. De aqu fluyen dos consecuencias:

a) El monto de la indemnizacin no debe ser mayor ni menor que el dao producido.

b) El monto de la indemnizacin depende de la extensin del dao y no del dolo o culpa del
agente daoso.

Sin embargo algunos autores como Barros Bourie plantean el principio de la

tolerancia del dao nfimo, que se alza como un lmite al principio de la reparacin
integral. En este sentido no todo dao debe ser reparado, sino slo aquellos con cierta
entidad o magnitud, debiendo en consecuencia la vctima soportar los daos nfimos o
insignificantes. Lo anterior es una natural consecuencia del hecho de vivir en sociedad,
pues todas las personas necesitan un espacio mnimo en el cual actuar sin sentirse que estn
expuestas a cometer un hecho ilcito.

Algunos autores sealan que lo anterior se manifiesta en la figura del deducible en

el contrato de seguro, que es aquella porcin del dao que debe soportar el asegurado.

-.Extensin del dao que se indemniza.

Aqu rige el principio de la reparacin integral del dao con las dos consecuencias
anteriormente sealadas, teniendo presente el principio de la tolerancia del dao nfimo.

Daos que se indemnizan.

En sede extracontractual, indiscutiblemente se indemniza todo dao, es decir tanto

el dao patrimonial, como el extrapatrimonial, siempre que sea una consecuencia
necesaria y directa del hecho ilcito.

Por consiguiente, se incluye el dao emergente; el lucro cesante; el dao moral; los
perjuicios directos previstos e imprevistos1, pero jams se indemnizan los perjuicios
indirectos, y ello no porque tenga aplicacin el artculo 1558, que opera slo en materia
contractual, sino por la sencilla razn de que no son una consecuencia necesaria y directa

1
Para algunos autores los perjuicios directos previstos e imprevistos no tienen aplicacin en el mbito
extracontractual, porque no hay vinculacin previa entre la vctima y el autor, no existiendo posibilidad de
precaver posible daos.

915
del hecho ilcito, faltando de este modo la relacin de causalidad2.

Dao patrimonial.

-.Concepto:

Es aquel que importa una prdida, disminucin, detrimento o menoscabo de un

derecho subjetivo, con contenido econmico directo.

Subclasificacin:

Dao Emergente; Lucro Cesante.

1-. Dao Emergente: Es la prdida efectiva que experimenta el patrimonio de la

vctima a consecuencia del hecho ilcito.

2-. Lucro Cesante: Es la no obtencin de la utilidad que legtimamente hubiese

percibido la vctima de no mediar el hecho ilcito.

Dao Moral o extrapatrimonial.

Es aquel que importa una prdida, disminucin, detrimento o menoscabo de un

derecho subjetivo, sin contenido econmico directo.

La jurisprudencia a entendido el dao moral en sentido amplio, de modo que se

incluye la afectacin de bienes jurdicos como la vida, el honor, la salud, etc., y ms
concretamente sentimientos, como angustia, dolores, pesares, mortificaciones, que
experimenta una persona en su sensibilidad fsica o espiritual (Pretium Doloris).

Tipos de Dao moral: Ramn Domnguez A. distingue ms de 40 tipos de dao

moral.

a) Dao a la personalidad: Se incluyen dao a la imagen, reputacin, a la intimidad,

al nombre, a la libertad civil, etc.

b) Daos corporales: Comprende el perjuicio fisiolgico y biolgico.

c) Daos morales propiamente tales: Se incluyen, perjuicio esttico, el perjuicio de

agrado, el perjuicio sexual, el perjuicio de contaminacin del virus del sida, perjuicio de
privacin de las alegras y de una vida normal.

2
Algunos autores reconocen en el carcter directo del dao un requisito independiente.

916
 d) Perjuicios de afecto: Comprenden el dao por la muerte o heridas al cnyuge y
parientes.

e) Dao al medio ambiente.

f) Otras categoras de dao: Como los que se derivan de recibir una falsa noticia, la
derivacin de la violacin de un derecho ajeno, etc.

Crtica a la clasificacin:

Enrique Barros seala que la clasificacin anterior tiene un alto grado de

artificialidad, por cuanto los daos extrapatrimoniales no admiten distinciones muy ntidas,
por ejemplo, una persona sufre una herida en un accidente, esa herida puede dejar una
cicatriz (perjuicio esttico), lo que puede provocar dificultades para encontrar una pareja
(perjuicio sexual), y para formar una familia (perjuicio de afecto familiar), adems de los
sufrimientos fsicos y el deterioro del autoestima (pretium doloris).

Como se aprecia, es posible que con estas distinciones un mismo dao sea reparado
dos o ms veces, el autor aconseja no incurrir en tantas distinciones, sino ms bien en una
categora genrica de perjuicios, que presenta una caracterstica comn, cual es la perdida
de ventajas en la vida.

-.Reparacin o indemnizacin del dao moral en sede extracontractual.

Respecto de los perjuicios patrimoniales, no se discute su indemnizacin. Sin

embargo en una poca se discuti la necesidad de indemnizar el dao moral en esta sede.

1. Se dijo que no se indemnizaba:

a. Porque la indemnizacin de perjuicios tiene por objeto reemplazar o sustituir el

bien que ha sido lesionado por el hecho ilcito. Si se destruye el auto de la vctima, se pagan
por ejemplo $5 millones que reemplazan ese auto en el patrimonio de la vctima. Pero
cmo reemplazamos, por ejemplo, la vida de un hijo? El dao extrapatrimonial no es
susceptible de un reemplazo, el bien perdido es irreemplazable.

b. Se dijo que no es posible valorar adecuadamente el monto de un dao moral y por

consiguiente de su indemnizacin.

c. Se agrega la dificultad de probar los perjuicios morales.

2. Actualmente es indiscutida la indemnizacin el dao moral en sede

extracontractual. Veremos dos categoras de argumentos:

a. Respuestas a los argumentos que niegan la indemnizacin:

917
 1. Es cierto que la indemnizacin del dao moral no puede ser compensatoria o
tener funcin de reemplazo. Pero resulta que tiene aqu una funcin diversa: mitigacin del
dolor o satisfactoria. Se paga una suma de dinero no para remplazar lo irremplazable, sino
para permitir una satisfaccin que morigere al afectado. No es compensatoria, es
satisfactiva.

Si en virtud de un hecho ilcito muere una persona, no hay forma alguna de reparar
ese dolor en sus familiares, por ejemplo a sus padres, pero si ese hijo tena una especial
preocupacin por determinada actividad, el dinero les permitir a sus padres continuar esa
actividad en memoria de su hijo.

2. Es cierto que no se puede medir el valor del dao moral, su valor en dinero, pero
es preferible medirlo mal que no medirlo.

3. Es verdad la dificultad probatoria, pero en algunos casos tambin es muy difcil

probar un dao material o patrimonial, y la sola dificultad de prueba no puede excluir la
reparacin del dao moral.

En cuanto a la prueba:

a. Es probable que no sea posible utilizar medios probatorios directos para

acreditarlo, pero podemos acudir a pruebas indirectas, por ejemplo, presunciones judiciales.

b. No tiene asidero la idea que el dao moral no necesita prueba, particularmente si

hay parentesco entre la vctima y el actor; el parentesco entre ellos no es eximente de
prueba. No hay disposicin que altere el principio de que quien quiere acreditar la
existencia de una obligacin tiene la carga de probarla; se debe probar que ha existido un
dao, y como dijimos, se hace de manera indirecta por presunciones judiciales y de acuerdo
al mrito del proceso. Y enseguida, una mayor flexibilidad en la apreciacin de la prueba.

Por qu decimos que el parentesco no es eximente de prueba? Respondemos con

otras preguntas: Habr siempre cario entre padres e hijos o entre cnyuges? Puede que no
siempre haya cario, pero lo normal es la existencia de ese afecto, y siempre debe haber
una preferencia por inclinarse sobre la normalidad de las cosas.

b. Argumentos a favor de la indemnizacin del dao moral en nuestro derecho.

La indemnizacin del dao moral ha sido aceptada con antigedad. En los primeros 20 aos
del siglo XX ya la jurisprudencia lo ha aceptado en materia extracontractual. En lo positivo
se esgrimen las siguientes razones:

1. Principalmente se cita el art. 2329, que obliga a indemnizar todo dao, por
consiguiente material y moral.

918
 2. El art. 2331 CC interpretado a contrario sensu. Dispone que si se atenta contra el
honor de una persona, slo ser indemnizable el dao que constituya un lucro cesante o
dao emergente apreciable en dinero. Por tanto, tratndose de exclusivamente de estos
atentados, slo se indemniza el dao apreciable en dinero que constituya lucro cesante o
dao emergente, y es una situacin excepcional porque esta norma es especial; por tanto, en
los dems casos se indemniza todo dao.

3. La CPR 1980 en su art. 19 n 7 letra I) dispone expresamente la reparacin del

dao moral; el problema es que se necesita sentencia judicial de la CS que declare
manifiestamente arbitraria o injusta la sentencia que conden a la vctima de este dao. Se
requiere de una sentencia que haga esta declaracin, y sin ello no se puede obtener una
indemnizacin por el dao moral.

Subclasificacin del dao moral: puro y con repercusin econmica.

-. Dao moral puro: Ocurre toda vez que se afecta a un derecho extrapatrimonial y
ello no tiene ninguna repercusin econmica. Por ej. si una persona pierde una de sus
manos y es una persona que se deleita interpretando piezas en el piano, esa persona sufre un
dao extrapatrimonial porque solamente no va a tener la satisfaccin de interpretar a sus
autores favoritos.

-. Dao moral patrimonial: Sucede cuando se afecta un derecho extrapatrimonial

pero de ello deriva adems una repercusin econmica. Por ej. si esa misma persona es un
artista profesional, adems de tener un dao de orden extrapatrimonial va a tener un dao
con repercusin econmica porque esa persona se ganaba la vida interpretando piezas de
piano.

Al respecto, por ej. hay solo dao moral cuando en virtud del hecho de otra persona
pierde la vida un hijo, pero ese hijo era enfermo y no tena aptitud alguna para l ganarse la
vida; en este caso los padres no sufren ninguna repercusin de orden econmica, aun ms,
los padres ahora tendrn un ahorro porque ya no tendrn que comprarle medicamentos a ese
hijo. Sin embargo, el dolor de perder a un hijo es algo que no se puede discutir.

En cambio, si ese hijo era quien entregaba lo necesario para que subsistieran los
padres, habr un dao moral, pero adems una repercusin econmica, porque desde ese
momento los padres no contarn con el aporte econmico de su hijo.

Es realmente la anterior una subclasificacin del dao moral? Los autores sealan
que s. Con todo, una postura doctrinaria piensa que no es as, y que nos encontramos frente
a un hecho que produce dos tipos de dao: uno patrimonial y otro extrapatrimonial,
procediendo las dos indemnizaciones. En el caso del pianista se le priva de un derecho
subjetivo patrimonial y otro no patrimonial, por lo que pensamos que esta clasificacin no

919
tiene sentido.

5-. El dao no debe ser causado por la vctima.

Este requisito no presenta mayores problemas, se refiere a que no debe ser auto
inferido, sino que debe ser causado por terceros, sin embargo este requisito tiene un
elemento a considerar, el art. 2330.

Esta regla se dirige al juez y es de apreciacin del dao, contemplando una

compensacin de culpas, entre el agente daoso y la vctima.

El estudio de este requisito ser tratado a propsito de la relacin de causalidad.

-.Prueba del dao Consideraciones:

1. El dao debe ser acreditado.

2. La persona que demanda (vctima) est sosteniendo la existencia de la obligacin de

reparar, y quien alega la existencia de una obligacin tiene la carga de probarla, debiendo
acreditar los elementos que dan lugar a esta reparacin.

3. La prueba del dao en el mbito de lo extracontractual no excluye o limita a la prueba

testimonial, aunque exceda de 2 UTM. La limitacin es a propsito de los actos y contratos,
de las manifestaciones de voluntad destinadas a producir consecuencias jurdicas. Aqu se
trata de hechos.

Dao moral en las personas jurdicas.

Puede o no padecer una persona jurdica un dao moral igual que las personas
naturales? No hay inconveniente aparentemente en cuanto al dao material.

Alessandri Rodrguez: inicialmente se entenda el dao moral como precio del

dolor, afliccin, de esa forma la persona jurdica no poda padecerlo porque no tiene
espiritualidad, es una abstraccin o ficcin.

Enrique Barros: En el sistema del Common Law, la regla general es que el dao
moral en las personas jurdicas se acoge en la medida que tenga repercusiones econmicas.

920
Qu es lo que implica? Todos los casos que se plantean se relacionan con el desprestigio,
nombre, responsabilidad, honorabilidad de la persona jurdica, implica una prdida de
confianza, eventualmente se cancelan contratos por ese hecho, implica un dao de carcter
material, generalmente lucro cesante y dao futuro por los casos que se presentan dando la
sensacin que en el tema no es dao moral propiamente tal sino ms bien un dao material.
Actualmente la doctrina lo discute.

Problema de Transmisibilidad o Intransmisibilidad del dao moral.

El legitimado activo para demandar por responsabilidad civil, es la vctima directa,

la vctima por repercusin, los herederos, cesionarios, se trata de una accin patrimonial por
tanto es transmisible, renunciable, prescriptible y transferible.

Qu pasa si la vctima padece dao moral y fallece y no alcanza a presentar la

demanda? Los herederos pueden demandar por dao moral, en calidad de herederos del
causante y no como vctima por repercusin?

Dos doctrinas:

1.- Favorable a la transmisibilidad del dao moral:

Hay que distinguir a su vez:

a) Transmisibilidad relativa: Hay que determinar en qu momento se produce la
muerte de la vctima, se dan dos posibilidades:

Si fallece producto del ilcito y no alcanz a demandar por dao moral, pero alcanz a
sobrevivir un poco, se transmite su derecho a demandar, ya que se alcanz a radicar en su
patrimonio el derecho a demandar. Esto siguiendo las normas sucesorales.

Si hay una muerte instantnea como consecuencia del ilcito y no alcanza a sobrevivir, no
alcanzara a padecer el dao moral, y por ello no es susceptible de ser indemnizado, por ello
no habra tal derecho a demandar que transmitir.
b) Transmisibilidad absoluta: Rodrguez Grez, Hernn Corral.

Siguiendo las normas sucesorales, se tratara de un derecho que se incorpora en la

vctima y que se transmite.

921
No existe la muerte instantnea, siempre se sobrevive un instante al menos y es en ese
momento donde se radica en el patrimonio el derecho a demandar y eso se transmite.

2.-Intransmisibilidad absoluta del dao moral, Ramn Domnguez guila.

Se esgrimen distintos argumentos:

a) Hay que preguntarse en qu consiste el dao moral, en ltimo trmino es una

lesin a derechos de la personalidad, personalsimos de la vctima, sea cual sea la tipologa,
y de esa forma al fallecer la vctima, fallece su titular as se extinguen por ello no puede
hablarse de transmisibilidad.

b) El rol de la reparacin del dao moral, es dejar a la vctima en el estado en que se

encontraba anteriormente al sufrir el dao o de carcter satisfactiva en orden a que la
vctima tenga los medios para superar el dao que padece, as no sera posible demandar a
una reparacin que no mira a los herederos del dao moral, por ello si fallece la vctima los
herederos pueden tener el carcter de vctimas por repercusin, y puede demandar por un
dao moral propio por el fallecimiento de la vctima que le afecta de tal o cual manera.

III-. Relacin de causalidad.

Debe haber una relacin de causa y efecto, una unin indisoluble, entre el hecho
imputable y el dao causado. En otros trminos, el dao debe ser una consecuencia directa
del hecho ilcito, de manera que solo se indemnizan los perjuicios directos.

En sede extracontractual no hay una norma como el art. 1558 que expresamente
exija que el dao sea consecuencia del hecho ilcito, pero este requisito se extrae de
diversas disposiciones, como los arts. 1437 ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o dao, 2314 que ha inferido dao y 2329 Todo dao que pueda imputarse en
los que se exige este nexo causal entre el hecho y el dao.

Se parte de la base que no basta la relacin fsica o material entre el hecho y el dao,
sino que se requiere un factor de atribucin que al agente lo haga responder. La respuesta a
la pregunta del factor de atribucin es la causalidad jurdica.

El problema se produce ante la concurrencia de varios factores que generan un

resultado daoso, esto es, una multiplicidad de causas. Por ejemplo: Un hombre maneja
ebrio en un da lluvioso, y cruza al medio de la calle una persona y la atropella, la vctima

922
se desangra y es hemoflico, la ambulancia se demora 40 minutos en llegar y al llegar al
hospital es atendido por un paramdico y no por un doctor, y fallece.

Los autores definen a la causa como aquellos acontecimientos que contienen la

posibilidad objetiva de producir el resultado daoso, aplicando un criterio de
previsibilidad o razonabilidad. Un hecho es causa si al momento de producir el dao el
autor estaba en condiciones de prever el dao, teniendo en cuenta el curso normal de las
cosas.

Quin repara ntegramente estos daos?

La causalidad fsica, hay factores que producen este accidente del ejemplo, la lluvia, la
ebriedad, la hemofilia de la vctima, etc. Se encuentran elementos que convergen al
resultado daoso, el problema es quien responde.

nicamente el conductor que tom? El servicio de salud por que la ambulancia lleg
tarde o porque no lo atendi un mdico?

-.Teoras que solucionan el problema de las causas.

Segn Hernn Corral, estas teoras pueden reducirse a dos grandes grupos de teoras.

a) Teora de la equivalencia de las condiciones (es ms fcil de aplicarse).

b) Teora de la causa adecuada o eficiente.

Teora de la equivalencia de las condiciones

Primero hay que identificar qu condiciones o factores operan y producen el

resultado daoso, por una supresin mental entendemos cuales son las condiciones, vamos
suprimiendo una a una y si uno suprime un factor y el resultado no se produce o lo hace de
menor manera es una condicin, y si no tiene incidencia en el resultado eso no es una
condicin y lo sacamos, despus de la identificacin se entiende que las condiciones son
igualmente aptas para producir ntegramente el resultado daoso y as son equivalentes. Se
busca en el ilcito y si dentro de ste encontramos que hubo una persona con un
comportamiento doloso o culposo ese agente responde de todo el dao, porque son todas
equivalentes y con el mismo grado de incidencia, si son ms de una persona son igualmente
responsables, no es relevante la predisposicin de la vctima. No hay norma que nos d
solucin legal. La doctrina mayoritariamente acoge esta teora argumentando en base al art.
2317 que nos dice que siendo varios los responsables de un delito o cuasidelito, todos
ellos responden solidariamente.

La ventaja de esta teora es que es pro-vctima, es ms fcil acreditar que responde

923
porque son equivalentes y es sencilla de aplicar.

Teora de la causa adecuada o eficiente.

Es responsable el autor del hecho ilcito que constituy la causa determinante del
dao producido, haciendo responsable a quien incurri en el hecho causal ms grave.

En cuanto al dao que debe ser reparado algunos autores afirman que el agente
responde ntegramente, otros en cambio sealan que slo es responsable del dao que l
produjo y no ms all de eso.

Observacin:

No hay que descartar la teora de la equivalencia de las condiciones y su posible

relacin con la teora de la causa adecuada, pues aquella sirve para descartar factores que
no inciden en el resultado daoso, por la hipottica supresin mental y luego de
identificarlas hay que preguntarse por los criterios normativos o jurdicos que se tienen que
aplicar para que el agente responda del dao y respecto de qu dao se va a reparar.

-.Predisposicin.

Situacin especial en que se encuentra una vctima que la hace ms dbil frente a
una circunstancia adversa.

Una persona sufre un accidente porque cuando va a subir al bus el conductor del
mismo negligentemente parte antes que el pasajero se hubiese subido, cayendo y sufriendo
un accidente que normalmente sera slo una herida, pero esta persona tiene vasos capilares
excepcionalmente finos, provocando una hemorragia su muerte.

Solucin. El conductor debe responder del resultado que normalmente se hubiese

producido, porque la circunstancia de llevar a la muerte a la vctima es por predisposicin
de ella, que no le permite soportar el resultado como otra persona lo hubiese hecho.

-.Mal ya producido. Ejemplo: Un matrimonio discute, l le levanta la mano, ella lo

amenaza, l se siente totalmente defraudado por la falta de comprensin de su mujer y en su
ofuscacin aprovecha de poner veneno en el plato de sopa de ella. Ella a su vez va a su
dormitorio y toma veneno de efecto inmediato, luego vuelve a la mesa, l le dice que
termine la cena y ella alcanza a probar un poco de la sopa con veneno. La muerte fue por el
veneno que ella tomo en su pieza.

924
 Responde el marido? No, no hay causalidad. El mal ya estaba producido, faltando
un elemento de la responsabilidad extracontractual.

Causales de interrupcin o eliminacin del nexo causal.

Nos lleva a que se puede exonerar la responsabilidad civil o atenuarla frente a

ciertas circunstancias que intervinieron en el nexo causal.

Segn Hernn Corral y Barros las causales son:

1-. Culpa de la vctima y hecho de la vctima.

2-. Pluralidad de responsables.

3-. Fuerza mayor (tratada en cdula de responsabilidad civil contractual).

1- Culpa de la vctima o hecho de la vctima.

Tiene como efecto liberar total o parcialmente la relacin de causalidad, opera como
causal de exoneracin. El art. 2330 consagra la compensacin de culpas, y si bien la norma
seala que si la vctima se ha expuesto imprudentemente al riesgo la estimacin del dao se
reduce, se ha ampliado esto (o invertido la regla general) y se entiende que no procede la
indemnizacin si la culpa es exclusiva de la vctima).

Para que opere como una exoneracin del nexo causal Es necesario que haya
existido culpa de la vctima? La vctima debe ser capaz? S.

Algunos autores sealan que las personas enumeradas en el art. 2319 CC son
incapaces de culpa, razn por la cual el demandado no podra alegar su culpa para justificar
el dao. Se da el siguiente ejemplo al respecto: si una persona entrega un arma cargada a un
demente, con la cual se hiere ste ltimo, no puede invocar la imprudencia del loco; porque
su culpa (de aqullas) consiste precisamente en haber dejado el arma a disposicin de un
insensato. Si no hay culpa, mal podra sta compensarse, y menos todava excluir la
responsabilidad del demandado.

-.Comentario.

Alguna doctrina estudia el caso del salvador. Salvador es la persona que por
razones de altruismo o nobleza asumen graves riesgos para liberar a otros de un peligro
inminente y grave, resultando daadas. Desde luego hay aqu una aceptacin expresa del

925
dao, pero unnimemente se ha entendido que dicha aceptacin no puede asimilarse en
caso alguno a un acto culposo, ya que aquella accin queda integrada al propsito generoso
y loable que anima al salvador. Por consiguiente no hay culpa en su actuar, y el demando
debe reparar ntegramente los perjuicios.

Sin embargo, algunos autores estiman que si el salvador ha actuado con torpeza, y
bien actuare sabiendo de antemano que no puede conseguir un fin til, el dao quedara
sujeto a reduccin, pues aqu no ha habido beneficio alguno, sino slo buenas intenciones.

2- Pluralidad de responsables.

Hay que distinguir dos hiptesis,

a) Art. 2317: Un mismo delito o cuasidelito civil que se haya cometido por dos o ms
personas, no hay pluralidad de causas en el mismo ilcito y respecto de ese mismo
delito se da la solidaridad legal pasiva.

Ejemplo: Una banda roba y golpea a una persona.

Excepciones: Art.2323 y 2328: Casos de responsabilidad conjunta o mancomunada.

Si es arrojada una cosa de la parte superior de un edificio y se causa un dao

responde todos los que habitan en la misma parte del edificio y es a prorrata.

b) En una intervencin causal de negligencias mltiples, se da un resultado daoso

por negligencia de distintas personas.

Todos influyen, cada uno comete distintos ilcitos que inciden en el resultado
daoso, cada uno responde del resultado daoso que caus, no de todo, se aplica la teora
de la causa adecuada (adoptando una postura respecto al dao por el cual se responde).

IV.- La antijuridicidad.

Es la contradiccin entre una determinada conducta y el ordenamiento jurdico

considerado en su integridad. Este requisito supone, por consiguiente, que la conducta del
autor del dao sea contraria a derecho.

Es un requisito de la responsabilidad extracontractual? La exigencia de este

requisito en la doctrina no ha sido para nada pacfica, ya que hay algunos que consideran
este elemento subsumido en la imputabilidad y otros en cambio como un requisito

926
autnomo.

1-. Rodrguez Grez plantea que podemos hablar de antijuridicidad como requisito de
la responsabilidad, por lo dispuesto en el art. 2329, agregando adems otras hiptesis, lo
que l denomina anti juridicidad formal.

Distingue entre anti juridicidad formal y anti juridicidad material:

Anti juridicidad Formal: Contravenir una norma legal expresa. Son aquellos casos en que
la ley expresamente define la condicin de la que se sigue la responsabilidad, por ejemplo,
los arts. 631, 692, 926, 934, 1285,1286, 1287, 1336, 1768 CC. En este caso, segn el autor,
el dolo o culpa se presume por el slo hecho de ejecutarse la conducta descrita en la ley.

Anti juridicidad Material: Contravenir el ordenamiento jurdico general, o las

buenas costumbres o el orden pblico, en donde se quebranta el deber jurdico general de
no causar dao.

La antijuridicidad material estara dada por el art. 2329. Rodrguez Grez

confecciona su teora de la antijuricidad basndose en este artculo, el cual comienza
sealando que por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser reparado por sta

Del tenor literal el autor concluye que lo que esta norma seala es que, por regla
general, es contrario a derecho todo acto doloso o culpable, pero no excluye que, por
excepcin, haya actos dolosos o culposos que no generen responsabilidad; y actos lcitos
que, sin haber culpa o dolo del agente, generen responsabilidad.

Como ejemplo de lo primero, se citan las causales de justificacin. Como ejemplo

de lo segundo, se citan los casos de responsabilidad objetiva.

De ah que, a juicio del autor, no cabe duda que la antijuricidad es un elemento del ilcito
civil, an cuando ella est fundada por regla general en el dolo o culpa (antijuricidad
material) o en una norma que expresamente defina la condicin de la que se sigue la
responsabilidad (antijuricidad formal), sin perjuicio de que ella da cabida a la
responsabilidad objetiva y a las causales de justificacin.

Por qu se puede diferenciar entre estas dos infracciones?

927
 En el derecho de la responsabilidad civil extracontractual no se describen conductas
expresamente sino que se basa en normas generales, pero a veces el legislador requiere
tipificar expresamente la conducta, donde a veces el legislador requiere concretizar este
principio general de no causar dao a nadie. Algunos casos son del CC, art 2423, 631, 926,
934, 1287, 130, 188, 1768 y 1792-2.

Y no solo en el CC se puede encontrar esta conducta antijurdica concreta, como por

ejemplo la descripcin genrica que constituye violencia intrafamiliar, antes que constituya,
o la descripcin de acoso sexual del contrato.

Hay normas que han producido problemas de competencia en la jurisprudencia, arts.

926 y 934. Si se compara la conducta de los arts. 926 y 934 con los arts. 2314 o 2329, es
una conducta ms concreta.

-.Corral y Grez destacan el tema del abuso del Derecho, de alguna manera en este
tambin habra ilicitud.

Por qu habra ilicitud?

R. Grez seala que el abuso del derecho estara confirmado en el art. 2314, el cual
implicara un comportamiento antijurdico y con ello acredita un requisito autnomo de la
antijuridicidad.

-.Contra la postura de la antijuridicidad autnoma de Grez y Corral, se encuentra la

postura liderada por Enrique Barros.

Enrique Barros, la antijuridicidad es un comportamiento de carcter culpable. En

materia civil, no es ms que un hecho culpable que causa dao. Y por tanto la culpa civil no
se distingue de la antijuridicidad.

Si bien un comportamiento que causa dao es ilcito, no hay fundamento alguno en

Chile para que la antijuridicidad se de cmo un elemento autnomo de la responsabilidad
extracontractual, sobre todo autnoma del elemento culpa. Ellos consideran que la
antijuridicidad estara subsumida en la culpa.

-.Causales de Justificacin:

Independientemente de la postura a la que se adscriba, ambas tienen en comn que

frente a la concurrencia de una causal de justificacin no nace responsabilidad
extracontractual.

Si adscribimos a la postura de Grez, lo que haran estas causales sera excluir la

antijuridicidad. Si por el contrario adscribimos a la postura de Barros, la causal elimina la

928
culpa (postura tradicional).

Esta enumeracin no es taxativa, porque el ttulo XXXV no tiene una norma que
diga que tales son las causales, y con ello no se reconocen expresamente, pero se deducen
de normas positivas.

1. Actos ordenados o autorizados por el Derecho.

Los autores distinguen ac varias hiptesis:

a) En el ejercicio de potestades discrecionales en el mbito de lo pblico o de lo

privado.

Ej. Directores S.A. que toman decisin para la empresa de manera discrecional,
pero con ello causan dao a la empresa

Deberan responder extracontractualmente? La regla general es que no, porque

estn autorizados por el Derecho.

b) En el ejercicio de derechos subjetivos, en el sentido estricto del derecho subjetivo.

Como regla general no se responde por el ejercicio de un derecho subjetivo, pero
esto es una regla discutible, pues hay que ver el tema del abuso del derecho.

c) Aquellas conductas que se desarrollan, pero que son tenidas como correctas porque
son comnmente as calificadas.

Esto se lleva ms bien a ciertos mbitos, sobre todo en el mbito de la profesin

mdica.

Siempre un mdico responde extracontractualmente o podra operar esta causal?

Esto nos lleva a la lex artis, si el comportamiento del mdico se lleva de acuerdo a
la lex artis no responde extracontractualmente. Ac lo que se comete es un error de
conducta pero sta es tenida como correcta, ello por que la profesin mdica no es infalible.

Lex artis: Es aquella en que una persona se comporta de acuerdo a los cnones,
principios y tcnicas que son referidas a su profesin u oficio.

Ej. Medico anestesilogo que cumple con su lex artis porque se le pidi al paciente
todos los exmenes para ver si era tolerable a la anestesia; se le inyecta la anestesia
correctamente, pero el paciente reacciona alrgicamente y fallece.

929
 2. La obediencia debida

La justificacin consiste en que un sujeto lleva a cabo un comportamiento que caus

dao, pero lo hizo por una orden de una autoridad competente.

Esto no significa que esta causal opere automticamente sino que opera en casos
extremos. Por ejemplo, no operara como causal si la orden que da la autoridad competente
es manifiestamente contraria a Derecho.

Si la orden no es manifiestamente contraria a Derecho, nos tenderemos que

preguntar si hay necesidad o no de obedecer, y siendo la respuesta de que s hay necesidad
de obedecer, se configura la causal.

La situacin se torna compleja cuando hablamos de situaciones donde el

subordinado necesariamente debe actuar frente a determinadas rdenes, existiendo una
normativa donde se le obliga a actuar. Con ello, el subordinado debe representarle la
ilicitud al superior y si ste insiste, ah acto pero me eximo de responsabilidad
extracontractual.

3. Estado de Necesidad

Opera en una manera similar al mbito penal, y al mbito contractual.

Se prefiere al bien jurdico de mayor valor, sacrificando al bien jurdico de menor

valor, esto ante una colisin de derechos.

Este estado de necesidad no obsta a la posibilidad del titular del bien jurdico
sacrificado de ejercer una accin restitutoria, la que tendra como fundamento el
enriquecimiento sin causa.

4. Legtima Defensa

Se parte de la base que l que se ampara en esta casual no debe responder civilmente
por los daos causados.

5. Quinta Causal.

Ac hay 3 figuras: a) Consentimiento de la vctima; b) Asuncin de los riesgos; c)

Aceptacin de los riesgos. Se estudian en conjunto porque tienen una estructura parecida,
pero son figuras distintas.

a) Consentimiento de la Vctima.

Segn Barros, cuando la vctima voluntariamente acepta el riesgo, supone que lo

930
que hace es celebrar un acto jurdico donde este tercero que le puede ocasionar dao queda
exonerado de responsabilidad, la vctima acepta y adems seala que no responde por el
dao. Este consentimiento de la vctima implicara un acto de disposicin. Se parece a las
clausulas exonerativas de responsabilidad civil, se puede manifestar en un acto jurdico
unilateral o bilateral.

La validez de este consentimiento depender del contenido que tenga, ser vlido en
la medida que no implique daos a bienes indisponibles (ej. integridad fsica y psquica de
la persona) y tampoco una condonacin del dolo futuro.

b) Aceptacin de los Riesgos.

Esto es distinto a la figura anterior porque no hay celebracin de ningn acto

jurdico, mas s hay una voluntad especfica de la vctima en orden a no hacer responsable
al tercero por los daos que podra padecer. Lo relevante es que esta causal puede recaer
tanto sobre bienes disponibles e indisponibles.

La doctrina nacional y extranjera considera que a pesar de que se trate de bienes

indisponibles, no se le puede exigir el mismo grado de cuidado respecto a si mismo que con
respecto a terceros.

Podra postularse que cuando hay aceptacin y habiendo bienes indisponibles puede
operar como causal.

Ej. Vctima enferma de cncer avanzado. Hay un centro de investigacin que indaga
sobre una nueva cura, la cual se encuentra en estado experimental. La vctima se ofrece
para experimentar con esta droga, siendo que puede curarla, aumentarle el grado de cncer
e incluso producirle la muerte.

Ac no se firma nada, hay una aceptacin voluntaria de los riesgos porque se sabe
que con esa droga no se asegura un resultado concreto.

Si fallece la vctima, sus parientes podran demandar al centro de investigacin

porque falleci de manera ms rpida?

La defensa del centro de investigacin ser decir que ac hay una aceptacin
voluntaria de los riesgos. Con ello se puede decir que opera como causal de justificacin.

c) Asuncin de los Riegos.

Ac ocurre que tenemos a una persona que lleva a cabo una determinada actividad
que en s misma puede ser riesgosa, no obstante ello voluntariamente la lleva a cabo. Ac la
vctima se expresa y asume que puede correr ciertos riesgos. Aqu no hay voluntad

931
especfica.

Ej. Practicar deporte medianamente peligroso como el rugby. Se asume los riesgos
como parte de las reglas del juego.

Se discute si esta figura opera o no como causal de justificacin cuando hay un

tercero que causa dao pero fuera de las reglas del juego.

Primera opinin: Se dice que opera como causal en la medida que cumpla con las
reglas del juego.

Segunda opinin: Es decir que la asuncin de los riesgos es ms amplia, y se

explica diciendo que los terceros pueden que respeten las reglas del juego como puede que
no. El que los terceros no respeten las reglas del juego, ello estara dentro de las reglas del
juego y yo asumo esto, operando con ello como causal de justificacin.

Para P. Prado la causal de asuncin de los riesgos elimina la culpa. Hay que ver si
hay malicia o no del que rompi las reglas del juego, malicia que tiene que ver con causales
externas al juego y con ello no operaria como causal de justificacin.

V-. Imputabilidad.

Corresponde al juicio de reproche que se formula al autor del hecho ilcito por qu
se formula? Porque el autor del hecho ilcito estaba en condiciones de actuar de una manera
distinta para no causar dao, pero no obstante ello, por dolo o culpa suya, comete el hecho
ilcito. Es el juicio de reproche que se formula al autor porque, pudiendo obrar de otra
manera para no daar, causa igualmente perjuicios dado que hay dolo o culpa en su actuar.

Nuestro sistema de responsabilidad civil corresponde a un sistema subjetivo, de

manera que los factores de atribucin de responsabilidad son el dolo y la culpa, y solo
excepcionalmente se han establecido casos de responsabilidad objetiva o estricta.

1-. Dolo:

En sede extracontractual para que haya dolo basta la sola intencin de producir un
dao a otra persona, a diferencia de lo que ocurre en los otros mbitos del dolo en los que la
sola intencin no es suficiente sino que se precisa de una maquinacin. La razn de ello
radica en que la maquinacin corresponde a una accin u omisin que realiza una persona

932
ya sea para engaar a otra, o bien, para eludir el cumplimiento de una obligacin.

Si esto es as, la nocin de dolo es compleja, ya que precisa de una actuacin

(maquinacin) acompaada de una intencin (fraudulenta). En cambio, en sede
extracontractual estos dos elementos aparecen separados: por un lado est el hecho ilcito,
que vendra siendo la actuacin voluntaria y libre, y el dolo, que vendra siendo la intencin
de daar en esa actuacin.

Partimos de la definicin legal de dolo del art.44 (Es la intencin positiva de

inferir injuria a la persona o propiedad de otro), la pregunta es la significacin de ese
animus nocendi, la intencin positiva que implica, el primer cuestionamiento se genera por
el alcance del dolo eventual, en donde me represento el resultado daoso y lo acepto como
probable.

Hay dos posturas:

a) R. Grez: No hay inconveniente que el dolo eventual est contenido en el art. 44,
se puede configurar un ilcito civil con dolo directo o eventual, la intencin positiva es
buscar un resultado daoso y representarte como probable la consecuencia.

Para que haya dolo basta que el sujeto se represente el resultado lesivo y lo haya
querido al menos como probable porque si lo asumo es como si lo estuviera queriendo.

b) E. Barros: Es una pregunta inoficiosa, irrelevante porque toda vez que la culpa en
sede extracontractual es amplia, incluye la culpa con representacin y si es difcil distinguir
la culpa con representacin y dolo eventual, las hiptesis se incorporan en materia de culpa
con representacin, el distingo es terico, es difcil llegar a la prctica.

El dolo se aprecia en concreto, mira al hechor y sus circunstancias, es decir, de

manera subjetiva. Mas la culpa se aprecia en abstracto.

Quines responden del dolo? Art.2316.

El agente o hechor, herederos y terceros civilmente responsables, adems otro,

aquel que recibe el provecho del dolo ajeno sin ser cmplice en l, pero no ntegramente
sino slo hasta el monto del provecho que recibe. No es una persona parte del delito civil,
coautora o cmplice, no tuvo vinculacin no lo caus ni fragu, no tuvo conocimiento pero
obtuvo provecho de l.

Este ltimo para algunos sera un caso de responsabilidad objetiva o estricta, an

cuando no tenga conocimiento ni nada. No repara ntegramente sino un monto de lo que

933
obtuvo, por ello ms que una accin de reparacin o indemnizacin, es restitutoria, porque
hay un enriquecimiento injusto, se enriquece por el delito civil que otro cometi,
injustamente y por ello debo restituir.

2-. Culpa.

Concepto:

Culpa extracontractual es la falta de la debida diligencia o cuidado en la

ejecucin de un hecho.

Alessandri la define como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
prudentes emplean en sus negocios propios.

Se puede vincular con el artculo 44?

Recordemos que en sede contractual la culpa es la falta de la debida diligencia,

teniendo adems presente que es en la responsabilidad civil contractual donde se puede
aplicar la triparticin de la culpa, pero en el ttulo XXXV no hay ninguna referencia al
grado de culpa por el que se responde, entonces se aplica o no la triparticin de la culpa?
Hay dos opiniones:

a) Arturo Alessandri: Considera que como en la responsabilidad extracontractual no

hay obligacin preexistente, la regla sera que todos debemos responder en sede
extracontractual por todo grado de culpa, por lo que no se aplica la triparticin.

Entonces frente al ms mnimo descuido, falta de prudencia, vamos a tener que

responder, lo que equivaldra que vamos a tener que responder ante la ms mnima
imprudencia. Se responder hasta la culpa levsima.

b) Meza Barros: No est de acuerdo y seala que en rigor, el grado de culpa en que se
debe responder es hasta la culpa leve y fundamenta con el propio art. 44, ello
porque al hablar culpa sin otra calificacin, se entiende referida a la culpa leve.

Adems esta norma esta en el ttulo preliminar del CC por lo que se deber aplicar a
todo el CC.

Hay normas en el ttulo XXXV que pareciera ser que tambin nos llevan al grado de
la culpa leve.

Ej. Art. 2323 CC, el buen padre de familia, equivale al grado de la culpa leve.

934
 Podra exigirse un mayor grado de cuidado a las personas, del que se exige
normalmente entre las personas vinculadas contractualmente? No, porque lo que se exige
es el cuidado que emplean las personas en sus actuaciones normales.

-.Postura contempornea en la doctrina nacional.

No identifica el grado de culpa a priori con la culpa leve y adems tampoco

comparte la postura de Alessandri.

Esta postura la afirma Barros, Corral y Rodrguez Grez.

Estos autores s estn de acuerdo en exigir como estndar de cuidado en sede

extracontractual, el de una persona prudente y razonable, pero ello de conformidad a las
circunstancias en que obr el agente o hechor. Se debe elaborar un prototipo de este hombre
y adaptarlo a las circunstancias en que obr el agente o hechor.

La culpa se aprecia en abstracto, con lo que se debe comparar la conducta y

circunstancias en que actu el agente, con este prototipo adaptado a las circunstancias.

El sistema de responsabilidad civil extracontractual basado en la culpa es bastante

criticado, con ello hay que probar la culpa, se critica que es extremadamente difcil probar
la culpa para la vctima. La culpa se aprecia in abstracto.

Rgimen probatorio de la culpa

En sede extracontractual la culpa del autor debe probarse (al igual como ocurre
con el dolo), a diferencia de lo que ocurre en sede contractual, donde el incumplimiento del
deudor se presume culpable. Sin embargo, recordemos que en materia de responsabilidad
civil extracontractual el CC contempla ciertas presunciones de culpabilidad (Se analizan a
continuacin).

VI-. Capacidad extracontractual.

En el mbito de la responsabilidad civil extracontractual el legislador es menos

riguroso que en la responsabilidad contractual, ya que aquella lo que se busca es saber si
una persona puede distinguir lo correcto y lo incorrecto, en cambio en sta se requiere de
una mayor habilidad para resolver sobre la celebracin de un acto o contrato.

Por regla general, son capaces de delito o cuasidelito todas las personas que la ley
no declara incapaces, an cuando no exista una norma anloga al art. 1446.

Son incapaces extracontractualmente (art. 2319):

935
 1. Los dementes.
2. Los infantes.
3. Los mayores de siete aos y menores de diecisis que obren sin discernimiento.

1. Los dementes.

Esto es, las personas que han sufrido un grave o serio trastorno en sus capacidades
mentales y que se encuentran privadas de razn por cualquier causa, en un sentido amplio.
En esto hay una coincidencia con el mbito contractual, pues el art. 1447 declara que es
absolutamente incapaz el demente.

No se necesita que el demente est sometido a interdiccin, sino el hecho de estar

privado de razn.

Barros afirma que la interdiccin no permite concluir que el sujeto es demente para
efectos de capacidad extracontractual, pues si puede distinguir lo bueno de lo malo es
plenamente capaz, por tanto, se exige un menor nivel de discernimiento.

2. Los infantes.

Es decir, todo aquel que no ha cumplido siete aos (art. 26).

Es distinta a la edad en materia de incapacidad contractual y de capacidad penal; ac

el Cdigo es ms exigente por el tipo de consecuencias que se asumen.

3. Los mayores de siete aos y menores de diecisis que obren sin

discernimiento.

La declaracin de discernimiento la hace el juez civil.

Resolver si una persona actu o no con discernimiento significa determinar si sta

estaba consciente o no del hecho que ejecut y de sus consecuencias; en otras palabras, si
poda distinguir entre el bien o el mal, pudiendo calificar l su comportamiento. Pero la
experiencia demuestra que los tribunales atienden a la capacidad de que esa persona de
reformarse; cuando existe esta factibilidad, lo declara sin discernimiento, y si no existe esta
posibilidad, lo declaran con discernimiento.

Conforme a lo anterior, la plena capacidad extracontractual se adquiere a los 16

936
aos.

Quin responde por los hechos ilcitos de los incapaces?

Por estas personas responder aquella que los tenga bajo su dependencia o cuidado,
esto es, el guardin del incapaz. l responde de su propia culpa, y la vctima tendr que
probar la negligencia del guardin.

En realidad el guardin del incapaz va a responder de su propia negligencia, porque

el hecho realizado por el incapaz ha sido posible ya que el guardin no despleg el cuidado
necesario para impedir su ejecucin, y en este caso ser necesario probar la negligencia del
guardador.

Observaciones:

a) El guardin no responde siempre, sino en la medida en que se pruebe negligencia,

aqu debe probarse la culpa por parte de la vctima para hacerlo a l responsable, pero tiene
una excepcin, que se contempla en el art. 2321. Por lo tanto se presume la culpa de los
padres, cuando el hecho que causa dao se debe a que le han proporcionado mala educacin
o hbitos viciosos que le han dejado adquirir.

b) El guardin no puede repetir en contra del incapaz, precisamente porque ste

carece de capacidad. Con todo, esta solucin puede llevar a resultados injustos, por
ejemplo, si el guardin carece de recursos econmicos que s tiene el incapaz. Es por esta
razn que algunas legislaciones modernas establecen que si la vctima no obtiene alguna
reparacin de parte del guardin, el juez puede condenar al incapaz a indemnizar el dao,
atendidas las circunstancias y sus facultades econmicas.

c) La situacin de estas personas incapaces, por las cuales responde aquel bajo cuyo
cuidado se encuentran, es muy diferente de la responsabilidad por el hecho de un tercero.
En el caso del guardin, ste responde por su propia negligencia, siendo una
responsabilidad directa de l, no pudiendo repetir en contra del incapaz.

937
 Situaciones especiales:

1. Responsabilidad del ebrio: Segn el art. 2318 el ebrio es responsable del dao
causado por su delito o cuasidelito. l responde por el hecho voluntario de haberse puesto
en estado de ebriedad. Pero se ha entendido que no es responsable si cay en estado de
embriaguez de manera fortuita o si fue vctima de un engao, o si la embriaguez fue
forzada, pues ac la responsabilidad recae sobre la persona que causo la embriaguez.

2. Responsabilidad del hipnotizado: Se ha entendido que por regla general no es

responsable porque habra actuado privado de razn, de manera que la responsabilidad
recae sobre el hipnotizador, a menos que se haya dejado hipnotizar voluntariamente.

3. Responsabilidad de personas que han ingerido sustancias sicotrpicas: Se ha

entendido que se aplican las mismas reglas que para el ebrio.

4. Responsabilidad de personas jurdicas: stas no tienen responsabilidad penal,

pero s responden civilmente, tanto contractual como extracontractualmente.

Se parte de la base que existe un centro de decisin de la organizacin (gerente,

junta directiva, o asamblea), siendo evidente que puede responder extracontractualmente,
por la accin u omisin que causa daos cuando son adoptadas por el centro de decisin.

Puede tratarse de una responsabilidad por el hecho propio, o por el hecho de sus
dependientes, ac sera un tercero civilmente responsable por el hecho de sus
dependientes.

1.- Responde por el hecho propio. Dos hiptesis:

a) Por el hecho de sus representantes y rganos que comprometen el patrimonio de

la persona jurdica.

b) Si no se puede identificar quien es el que actu, se caus dao, la persona jurdica

938
igual responde, aunque no se puede determinar quien fue la persona natural que actu en
nombre de la persona jurdica. Esto es culpa difusa o culpa organizacional.

2.- Responde tambin por el hecho de sus dependientes:

Es decir, por personas que estn bajo la supervisin de la persona jurdica. Por un
hecho que causa dao, responde tambin la persona jurdica por el hecho ajeno, como un
tercero civilmente responsable, esta es la tendencia hoy, lo que lleva a que se pueda
demandar a empresas o servicios pblicos, es superior el patrimonio de las personas
jurdicas, por ello es conveniente hacerlo.

-. Cdula N 39.

Presunciones de culpabilidad: responsabilidad directa (por hecho propio) e

indirecta (por hecho ajeno y de las cosas):

Dificultad de prueba y origen de las presunciones de culpa. La prueba es una

cuestin ardua. En la responsabilidad extracontractual el problema del sistema subjetiva
radica en la dificultad de probar el elemento dolo culpa. Debe probarse el factor de
atribucin, pero es difcil. Y ms difcil es si cuando hay esta responsabilidad, la vctima
tiene menos recursos econmicos para reclamar la indemnizacin, a diferencia del autor
que puede ser un gran empresario. De aqu surge la responsabilidad por el hecho ajeno.

Frente a la dificultad anterior, el CC establece ciertas presunciones de

culpabilidad. Remarcamos que se presume la culpa y no la responsabilidad, porque si as
lo fuera, nada habra que acreditar. Por consiguiente, habr que probar los dems elementos
del delito o cuasidelito civil; la ley lo que presume es uno de esos elementos, la
imputabilidad, y particularmente la culpa.

Presunciones de culpabilidad o Responsabilidad directa e indirecta. Reiteramos que

en principio la culpa debe probarse y sta es un requisito fundamental para que haya
responsabilidad extracontractual, en consideracin a nuestro sistema subjetivo de

939
responsabilidad civil; sin embargo esta prueba no siempre es fcil porque se trata de
acreditar un elemento subjetivo, personal e ntimo del autor del hecho ilcito, cual es su
disposicin anmica. Frente a esto el legislador ha establecido presunciones de culpa.

Tradicionalmente se ensea que son:

a.- Presunciones de culpabilidad por el hecho propio. Pero ya veremos que en rigor
el CC no establece presuncin de culpa por el hecho propio.

b.- Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno.

c.- Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas.

Actualmente se habla de:

a.- responsabilidad por el hecho propio, o simple.

b.- responsabilidad por el hecho ajeno, o compleja.

c.- responsabilidad por el hecho de las cosas.

a. Responsabilidad por el hecho propio (o responsabilidad directa).

Denominacin. Se denomina responsabilidad simple (se responde de hechos

propios) en oposicin a la responsabilidad compleja (se responde de hechos ajenos o de las
cosas), pero es una denominacin obsoleta; actualmente se le llama responsabilidad directa.

Regla general. Las personas responden solamente por sus propios hechos, artculos
2314 y 2329.

Naturaleza o alcance del inciso 2 del artculo 2329: Presunciones de

culpabilidad por hecho propio o meros ejemplos de culpa? Opiniones:

940
 a) Para Meza Barros son ejemplos de responsabilidad. Seala que son ejemplos
demostrativos de la responsabilidad extracontractual. La importancia de esto es que en todo
caso la culpa debe probarse, el artculo sera una mera reiteracin del art. 2314.

b) Alessandri sostiene que el art. 2329 consagra una suerte de presuncin general de
culpa por el hecho propio, de manera tal que la culpa del agente no solo se consagrara en
estos tres numerales sino que estos estaran a va de ejemplo, ello porque este artculo
contempla una presuncin general de culpa.

Esta culpa se va a presumir cuando el dao proviene de un hecho que, por su

naturaleza o por las circunstancias en que se ha realizado, es susceptible de ser atribuido a
dolo o culpa del agente. Otros autores sealan que son casos de presuncin de culpabilidad
por el hecho propio (o son casos demostrativos de culpabilidad que dispensan de su
prueba). Argumentos:

1. La ubicacin del art. 2329, porque los artculos anteriores (2320 a 2328)
establecen casos de presunciones de culpabilidad (por hecho ajeno y de las cosas), de
manera que en el art. 2329 concluyen las presunciones, y seran presunciones de
culpabilidad por hecho propio.

2. La redaccin del art. 2329. El inciso 1 dice por regla general, todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia, por consiguiente la regla general es probar la
imputacin, lo que implica probar el dolo o culpa. Pero el inciso 2 dice son
especialmente obligados, lo que lleva a concluir que los casos se apartan de la norma
anterior, concluyendo que no habra que probar la imputacin, pues sta se presume.

3. Si se admite que slo son ejemplos de responsabilidad extracontractual, la norma

estara repitiendo lo dispuesto en el art. 2314, de manera que sera una norma intil,
debiendo descartarse esa interpretacin.

4. Los casos que seala este inciso son demostrativos por s mismos de culpa, y
encierran un principio: se presume la culpabilidad de una persona que realiza una labor o
ejecuta un hecho que objetivamente (normalmente) puede producir dao (hay riesgo), sin
tomar las medidas necesarias para evitarlo.

c) Son realmente presunciones de culpa por hecho propio? R. Moreno analiza los
casos del art. 2329 inc. 2.

1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. Nos da la impresin de que

941
aqu no hay presuncin de culpabilidad, porque se necesita probar la imprudencia, lo que
significa probar la culpa.

2. El que remueve las losas de una acequia o caera en una calle, sin tomar las
precauciones para que no se accidenten los transentes. Comentarios:

a. La hiptesis es:

1. Una persona que remueve las losas de una acequia o caera.

2. Dicha acequia o caera est en una calle o camino, no en recinto privado.

3. Esta persona no toma las providencias necesarias para evitar que caigan a esa
acequia o caera los transentes de esa calle, sea de da o de noche.

b. En este caso hay que probar que el agente removi las lozas, y hay que probar
que no tom las providencias necesarias para evitar que cayeran los transentes, por lo que
hay que probar la falta de cuidado, es decir, hay que probar la culpa.

3. El encargado de la construccin o reparacin de un acueducto o puente que

atraviesa un camino y lo mantiene en estado de causar dao a los que transitan por l.

a. El responsable es el que tiene la obligacin de construir o reparar un acueducto o

un puente que atraviesa un camino, y no ha tomado las providencias necesarias para evitar
daos a los que transitan por l.

b. Tenemos que probar precisamente que el encargado de la reparacin no tom las

providencias necesarias para evitar el dao, debiendo probar su falta de cuidado, por tanto,
probar su culpa o negligencia.

Respuesta: En los tres casos no hay ninguna presuncin, porque se debe probar la
imprudencia o falta de cuidado.

d) Postura de Enrique Barros: Sigue un poco en la lnea de Alessandri, pero adems

toma en especial consideracin la tendencia jurisprudencial chilena y la experiencia del
derecho comparado, toma la experiencia de donde se acoge la regla de res ipsa loquitur

Habra dos casos en que la culpa se presume:

a) Cuando atendidas las circunstancias existe peligrosidad desproporcionada de la
accin. Ac se evala la conducta del agente.
b) En la aplicacin del res ipsa loquitur (dejar que las cosas hablen por s mismas). Es
decir se presumir la culpa cuando del solo hecho del accidente exista un indicio

942
 prima facie de que el que realiz la actividad, lo hizo sin cuidado. Esta regla se
aplica en la medida que la cosa o actividad haya estado bajo el control de
demandado.

b. Responsabilidad indirecta: por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.

Responsabilidad por el hecho ajeno, de terceros o compleja:

1. Ampliacin de responsabilidad. La regla general es la responsabilidad por hecho

propio. Sin embargo, el art. 2320 ampla esto y dispone que las personas somos
responsables no slo de nuestros hechos, sino adems del hecho de otras personas, que son
aquellas que estn bajo nuestro cuidado (y tuvieren adems capacidad delictual). Pues bien,
por los hechos ilcitos de estas ltimas personas, se presume la culpa de quien ejerce el
cuidado de ellas. Aqu est la presuncin.

2. Fundamento. Por qu sta s es una presuncin de culpa? El fundamento de esta

responsabilidad indirecta se encuentra en la culpa in vigilando. Si una persona tiene a otra
bajo su cuidado, control, direccin o dependencia, o la haya elegido mal, tiene que
vigilarla; por tanto, si el dependiente comete un hecho ilcito y causa un dao, la primera
persona, que se denomina tercero civilmente responsable habra incurrido en culpa in
vigilando por no haber tomado las medidas necesarias para evitar la comisin del hecho
ilcito por su subordinado.

Y hay aqu una presuncin de culpabilidad en ese sentido: se presume la culpa in

vigilando del tercero civilmente responsable. Por lo anterior algunos creen incorrecto hablar
de responsabilidad por el hecho ajeno, ya que en rigor el tercero civilmente responsable
est respondiendo de su propia culpa, la culpa in vigilando, que se presume.

Por lo dems, es una presuncin simplemente legal. Ya volveremos sobre esto.

3. Regla o contenido de esta responsabilidad por hecho ajeno. Toda persona es

responsable no slo de sus propias acciones, sino tambin del hecho de aquellos que
estuvieren bajo su cuidado. Arts. 2320 inc. 1. Los casos de los dems incisos del art. 2320
y los de los arts. 2321 y 2322 son aplicaciones de esta regla.

4. Nomenclatura:

a. Tercero civilmente responsable. Es una persona que no ha cometido un hecho

943
ilcito, o en otras palabras, no tiene responsabilidad extracontractual por hecho propio, pero
la ley presume su culpa porque una persona que est bajo su cuidado y que tiene capacidad
extracontractual ha cometido un hecho ilcito imputable a l y que genera dao. No es el
autor del hecho, pero la ley presume su culpabilidad por estar al cuidado del autor. Y la
culpa que se presume es culpa in vigilando o negligencia en evitar la comisin del hecho.

b. Subordinado o dependiente. l es el autor del hecho. Y como veremos que debe

ser capaz de delito o cuasidelito civil, tiene responsabilidad extracontractual. Pero adems
esta responsabilidad hace presumir culpa in vigilando del tercero civilmente responsable
(La palabra tercero puede inducir a equvoco. Depende del punto de vista:

a. Si nos enfocamos en el resultado de esta responsabilidad, un sujeto cuya culpa se

presume puede llegar a responder por el hecho (ilcito civil) de un tercero, que es su
subordinado o dependiente.

b. Si nos enfocamos en la dinmica de esta responsabilidad, vemos que un sujeto comete un

delito o cuasidelito civil, por el cual puede llegar a responder un tercero, cuya culpa se
presume, y que es quien ha asumido el cuidado del autor y se denomina tercero civilmente
responsable).

5. Requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno.

a) Relacin de subordinacin o dependencia entre el tercero civilmente responsable

y el autor del hecho ilcito. La persona que comete el hecho ilcito debe ser un subordinado
o un dependiente de la persona que resulta responsable. Al revs, el tercero civilmente
responsable debe tener bajo su cuidado o dependencia al autor del dao y adems debe
estar investido de cierta autoridad sobre el autor. Hoy el vnculo de dependencia puede ser
de derecho pblico o privado. Este vnculo puede tener cualquier fuente, como por ejemplo
contrato de trabajo, origen en un hecho, como cuando un grupo de exploradores se pierde y
uno asume el mando.

Prueba de este requisito. La vctima debe probar esa relacin de dependencia, y

actualmente se dice que el dependiente de mi dependiente es dependiente mo; ello
significa que en ciertos mbitos, por ejemplo la subcontratacin, el primer contratante
responde no slo de los hechos del contratista, sino tambin de los hechos del
subcontratista.

b) Capacidad delictual o cuasidelictual civil de ambos. Es decir, tanto el autor del

hecho ilcito como el tercero civilmente responsable deben tener capacidad
extracontractual.

944
 I.- Qu pasa si el autor del delito o cuasidelito es incapaz? Comentarios:

1. No hay hecho ilcito. El autor no ha cometido ningn hecho ilcito, porque uno de
los requisitos de la responsabilidad extracontractual es la capacidad delictual, que ac no
existe.

2. El guardin no responde del hecho ajeno sino de su propia culpa. En

consecuencia, no estamos en la hiptesis de responsabilidad por hecho ajeno (art. 2320)
sino en la del art. 2319, en que la responsabilidad por el hecho del incapaz es de su
guardin, pero siempre que pueda acreditarse culpa o negligencia del guardin. El guardin
responde no de un hecho ajeno, sino de su propia culpa (en evitar el hecho).

3. No hay accin de reembolso contra el incapaz. En el caso del art. 2320 se

concede accin de reembolso al tercero civilmente responsable en contra del autor del
hecho ilcito, accin que no existe si dicho autor es incapaz. El guardin no podra repetir
contra el incapaz (ste no es autor de ningn hecho ilcito).

Paralelo de la responsabilidad del guardin con la responsabilidad por hecho

ajeno. En esta ltima el tercero tambin es responsable de su propia culpa (culpa in
vigilando). Pero la diferencia con la situacin del guardin respecto del incapaz es que:

a. Hay capacidad delictual del autor del hecho; por lo mismo, el tercero civilmente
responsable tiene accin de reembolso contra el subordinado. No as el guardin contra el
incapaz.

b. Se presume la culpa de quien ejerce el cuidado de ese autor, es decir, se presume

la culpa del tercero civilmente responsable.

II.- Qu pasa si el tercero civilmente responsable es incapaz? Por ser incapaz de

delito o cuasidelito, no responde de sus propios hechos; luego, con mayor razn no lo
podemos hacer responsable de hechos ajenos.

En consecuencia, si el tercero que pretendemos hacer responsable es incapaz, no

puede ser sujeto pasivo de la accin indemnizatoria. Recordemos que quien alega la
incapacidad es quien tiene que probarla. La regla general es la capacidad.

945
 c) Responsabilidad extracontractual del subordinado o dependiente. R. Moreno dice
que este requisito consiste en un hecho ilcito del subordinado o dependiente; por su parte,
M. Opazo dice que este requisito consiste en la prueba de la culpa del subordinado, porque
la que se presume es la culpa in vigilando, o sea la culpa del tercero civilmente responsable.
En rigor debe haber un hecho ilcito imputable al subordinado o dependiente, y que haya
causado directamente perjuicios, todo lo cual habr que probar, junto con los dems
requisitos de esta responsabilidad por hecho ajeno (relacin de dependencia y capacidad),
para que pueda presumirse la culpa del tercero de quien depende el autor del hecho.

Prueba de estos elementos. Se trata de una presuncin, por lo que hay que probar el
hecho base o los elementos que dan lugar a esta responsabilidad, ya vistos. En general:

1. Hay que probar la relacin de subordinacin o dependencia, con aplicacin del

principio de que el dependiente de mi dependiente es tambin dependiente mo, lo que
tiene relevancia en materia de subcontratacin.

2. Hay que probar la responsabilidad del subordinado o dependiente: que cometi el

hecho ilcito, que lo cometi con culpa o dolo, que caus perjuicios, que esos perjuicios son
consecuencia directa de su hecho. El factor subjetivo de atribucin de responsabilidad,
culpa o dolo, debe probarse respecto del autor (subordinado), pues lo que se presume es la
culpa in vigilando del tercero civilmente responsable.

En cuanto a la capacidad, la regla es que toda persona es capaz, por lo que quien
alega la circunstancia de incapacidad deber probarla.

Acreditados los requisitos de la responsabilidad por hecho ajeno, tiene lugar la

presuncin de culpa del tercero civilmente responsable. Y se presume su culpa; no se
presume su responsabilidad sino un elemento de ella, que es la culpa.

6. Caractersticas o efectos de la responsabilidad por hecho ajeno:

I. La responsabilidad de autor y tercero no se excluyen.

II. Se configura presuncin de culpa contra el tercero.

I) La responsabilidad del tercero no excluye la responsabilidad del subordinado o

dependiente. Hay, por tanto, una doble responsabilidad o dos responsabilidades paralelas.

946
 Por qu?

a. Porque normalmente el subordinado o dependiente carece de bienes para

responder por los perjuicios que caus; por ello, y como una seguridad para la vctima, la
ley hace responsable al tercero.

b. Por otro lado, el propio art. 2322 seala en su inc. 2 que el amo puede exonerarse
de responsabilidad, en cuyo caso toda la responsabilidad recae sobre el criado o
dependiente. Vemos claramente diferenciadas ambas responsabilidades.

-.Consecuencias de esta doble responsabilidad:

a. La vctima puede optar. Atendido lo anterior, la vctima podr demandar al

tercero, pero tambin puede demandar a quien realiz el hecho ilcito, en el supuesto que
ste tuviese bienes para responder. Cabe sealar que generalmente se demandar al tercero
civilmente responsable (alegando culpa in vigilando), porque normalmente ste cuenta con
un patrimonio sobre el cual hacer efectiva la indemnizacin.

b. Reembolso del tercero contra el autor del hecho, art. 2325. Si el tercero
civilmente responsable paga la indemnizacin a la vctima, dicho tercero tiene una accin
de reembolso en contra de quien cometi el hecho ilcito. Empero no hay reembolso en dos
casos:

1. Si el autor del hecho ilcito lo hizo por orden del tercero responsable.

2. Si el autor del hecho ilcito es incapaz; aunque en rigor en este caso no hay ni
siquiera responsabilidad indirecta.

c. Dos efectos negativos:

1. Por lo ya visto, la doble responsabilidad no implica que la vctima pueda

acumular ambas indemnizaciones, porque habra un doble pago.

2. La vctima tampoco puede acumular responsabilidad indirecta proveniente de

distintas causales (por ejemplo, si el padre del autor es adems el director del colegio; el
tercero responsable lo sera como padre y como director del colegio).

II) Configura una presuncin de culpabilidad del tercero. Ya vimos que acreditada
la responsabilidad extracontractual del autor del hecho, se presume la culpa de quien tiene
al autor bajo su cuidado. Y se presume la culpa del tercero en el sentido que no tom las

947
medidas necesarias para evitar que su subordinado o dependiente cometiera el hecho ilcito.

Naturaleza de esta presuncin de culpa in vigilando:

1. Simplemente legal. En principio es simplemente legal. Esto significa que el

tercero podr liberarse de ella acreditando, en general, que no pudo evitar la comisin del
hecho ilcito por parte de su subordinado. En efecto, el inc. final del art. 2320 seala que
cesar la obligacin de estas personas si con la autoridad, y el cuidado, que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no habran podido impedir el hecho.

2. Excepcin: de derecho. Excepcionalmente, el Cdigo establece presunciones de

derecho de culpabilidad. Esto es lo que pasa en el art. 2321, al sealar que los padres sern
siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que
provengan de su mala educacin o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir. Se
atribuye al vocablo siempre el carcter de presuncin de derecho. En este caso, la vctima
debe probar los actos constitutivos de la mala educacin, o de los hbitos viciosos.

7. Casos de terceros civilmente responsables.

a. El padre y a falta de este la madre, responden por los hechos de sus hijos
menores que habiten en la misma casa. Art. 2320.

Se precisa:

1. Este caso requiere que la filiacin se encuentre legalmente determinada, siendo

indiferente si se trata de una filiacin matrimonial o extramatrimonial, y ello porque esta
responsabilidad es una consecuencia de la autoridad paterna, que es el conjunto de derechos
y deberes que la ley confiere al padre, a la madre o a ambos, sobre la persona de sus hijos,
lo que requiere de filiacin determinada.

2. Aunque la ley no lo dice expresamente, debe entenderse que se trata del hijo
menor de 18 aos y mayor de 16, o bien del mayor de 7 aos y menor de 16 que ha actuado
con discernimiento, pues de lo contrario no se aplica el art. 2320, sino que el art. 2319, pues
se tratara de una persona incapaz de delito o cuasidelito.

3. Se requiere que vivan en la misma casa:

a. Por consiguiente, si el hijo est estudiando en un lugar distinto, aunque sea

948
menor, el padre no responde (o no se va a presumir su culpa), pues no est condiciones de
impedir que el hijo cometa hechos ilcitos, por mucho cuidado que adopte precauciones.

b. El menor debe vivir en la misma casa. Pero el hecho ilcito puede ser cometido
dentro o fuera de la casa.

4. El CC dice que a falta del padre, el tercero responsable es la madre, pero no

indica cundo se entiende que falta el padre. Los autores propician que se debe aplicar lo
que el legislador establece en el asenso para el matrimonio. Y por tanto, el padre falta
cuando hay un impedimento fsico o moral.

Situacin del adoptado. Qu ocurre con los hechos ilcitos que realiza un adoptado
siendo menor? Actualmente la adopcin tiene efecto filiativo, por lo que el adoptado pasa a
tener la calidad de hijo frente a su adoptante, de manera que ste es responsable en los
trminos del art. 2320.

El tercero civilmente responsable en otras formas de adopcin.

a. La adopcin de la ley 7.613 no produca efecto filiativo, no haba una vinculacin

de parentesco filial.

b. La adopcin plena establece un efecto filiativo, el adoptado pasa a ser hijo

(legtimo, en esa poca). El adoptado de la adopcin plena era hijo, por tanto, sus hechos
constitutivos de delito o cuasidelito eran de responsabilidad de los adoptantes, en los
mismos trminos que si hubiesen sido padres biolgicos.

c. La adopcin simple no produca efecto filiativo; produca escasos efectos.

d. La adopcin actual de la ley 19.620, al igual que la plena de la ley 18.703, tambin
produce efecto filiativo. El adoptado es hijo, pierde toda vinculacin de su familia
biolgica, con la excepcin de constituir impedimento para el matrimonio. Y por tanto sus
hechos, en tanto tiene la calidad de hijo, son de responsabilidad del adoptante en los
trminos del art. 2320.

b. El tutor o curador es responsable de los actos de su pupilo mientras est bajo

su dependencia o cuidado. Art. 2320.

949
Precisiones:

1. No se necesita que vivan en la misma casa; slo que el pupilo est bajo su
dependencia o cuidado. No se exige que el pupilo viva en la misma casa que el guardador;
pero s se exige que cuando ocurre el hecho ilcito el pupilo se encuentre bajo la
dependencia o cuidado de su guardador.

2. Clases de guardadores responsables:

a. Si el pupilo es impber, se le nombra un tutor.

b. Si el pupilo es pber, se le nombra un curador. Pero el curador responsable es el

curador general, porque es ste quien tiene a su cargo la persona y patrimonio del pupilo.
No son responsables bajo esta norma otros curadores, por ejemplo, curadores especiales,
curador ad litem (por ejemplo, no es responsable el curador adjunto, que slo tiene a su
cargo la gestin de uno o ms negocios determinados).

c. Los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de sus discpulos mientras estn
bajo su cuidado.

Precisiones:

1. Director o rector; no profesores. El Cdigo hace responsable a los jefes de los

colegios o escuelas, es decir, al director, un decano o al rector.

2. Clases de colegio y escuela. Puede tratarse de un establecimiento de enseanza

bsica, media o universitaria.

3. Edad de los discpulos. En concordancia con lo anterior, no se requiere que los

discpulos sean menores de edad, pueden incluso ser mayores.

4. Hecho cometido por el discpulo mientras estn bajo dependencia del rector. Es
necesario que el hecho ilcito sea cometido mientras se encontraban bajo la dependencia o
cuidado del director o rector del colegio o escuela.

Qu ocurre si un curso de un colegio realiza, por ejemplo, un paseo de fin de ao

y en ese paseo se comete un hecho ilcito? Responde el director? Habr que distinguir:

a. Si el paseo es una actividad organizada por el colegio o escuela, es responsable.

b. Si es una actividad organizada solamente por los estudiantes, el director no

responde por lo que ocurra.

950
 d. Los artesanos y empresarios responden del hecho de sus aprendices o
dependientes mientras estn bajo su cuidado. Desglosamos:

1. Los artesanos responden del hecho de sus aprendices bajo su cuidado.

2. Los empresarios responden del hecho de sus dependientes bajo su cuidado. Los
dependientes son las personas que trabajan bajo la subordinacin del empresario.

Deben cometer el hecho ilcito estando bajo el cuidado de ste. Se ha justificado la

responsabilidad del empresario, ms que por la culpa in vigilando, por la denominada
culpa in eligendo, es decir, en la eleccin de sus trabajadores no habra observado la
adecuada diligencia (no habra elegido al personal calificado para el desempeo del trabajo
de que se trate).

e. Los amos son responsables de la conducta de sus criados o dependientes en el

ejercicio de sus respectivas funciones, y aunque el hecho ilcito no se haya ejecutado a su
vista. Art. 2322. La nomenclatura del CC es de 1855, y se refiere a aquellas personas que
realizan trabajos al interior de una casa, por ejemplo, una asesora del hogar, un jardinero,
etc. (Moreno tambin agrega bajo su dependencia, junto con el ejercicio de sus
respectivas funciones).

Consideraciones sobre estos casos:

1. Responsabilidad del artesano, empresario y amo. Tratndose de la

responsabilidad que tienen los artesanos, el empresario o que tiene el empleador domstico
(amo), se trata de aquellos hechos que han sido realizados cuando los autores se
encuentran bajo su dependencia.

2. Liberacin de esta presuncin:

a. Estas personas, terceros civilmente responsables, pueden desvirtuar la presuncin

de culpa probando que con la autoridad y cuidado que sus respectivas calidades involucran,
no pudieron evitar la realizacin del hecho.

b. Tratndose de la responsabilidad de los amos por los hechos de sus criados y

sirvientes, para liberarse de la presuncin de culpa tienen que acreditar que el criado hizo
un ejercicio irregular de sus funciones, y que no estuvo dentro de las posibilidades del amo
evitar el hecho ilcito.

951
 Problemas:

1. Qu ocurre si en una casa hay varios sirvientes y las funciones estn

distribuidas? La determinacin del hecho ilcito corresponde a la rbita de funciones de
cada uno de los sirvientes, por tanto l responde de esas funciones (el hecho ilcito lo debe
cometer en ejercicio de sus funciones). Si no hay distribucin de atribuciones, pueden
surgir problemas para determinar si el sirviente acta o no dentro de stas.

2. Qu ocurre cuando un menor que al mismo tiempo es sirviente comete un hecho

ilcito? Quin es el tercero responsable? Pensamos que habr que ver el mbito, campo o
circunstancia en las cuales se cometi el hecho ilcito. Si es dentro del ejercicio de sus
funciones como sirviente, la responsabilidad ser del amo, y en caso contrario ser del
padre. Concretamente hay que estar a si se encuentra ejerciendo o no su funcin.

3. Qu ocurre cuando el amo le presta su sirviente a otra persona, y este

sirviente comete un hecho ilcito? (Moreno). Quin responde? Si se facilita al
sirviente por un tiempo relativamente largo, se entiende que la responsabilidad es de la
persona a quien se le ha prestado el sirviente; l lo tiene bajo su dependencia. Si va a
ayudar a una casa que no es de su empleador por un periodo no prolongado, en principio la
responsabilidad es de su empleador, a menos que ste haya hecho traspaso de sus facultades
de mando a la persona a quien le facilit su trabajador.

Carcter del art. 2320. Esta disposicin no es taxativa, segn se desprende del
empleo de la expresin as, que da a entender que se trata de una enunciacin ejemplar.
Adems el propio Cdigo reconoce otro caso de responsabilidad indirecta en el art. 2322.

Responsabilidad por el hecho de las cosas Responsabilidad indirecta (3):

Tambin se trata de presunciones de culpabilidad, en este caso por el hecho de las

cosas. Se presume legalmente la culpa en los siguientes casos. Una persona responde por el
hecho de las cosas atendido a que reporta de ellas un beneficio o una utilidad. Barros seala
que la diferencia con la presuncin por el hecho propio o ajeno, es que en aquellas hay una
presuncin bastante genrica, mientras que en el hecho de las cosas son sumamente
concretas, especficas y detalladas.

1. Dao causado por la ruina de un edificio art. 2323. Precisiones:

952
 a. Quin es el responsable y bajo qu requisitos? El dueo del edificio es
responsable de los daos causados por la ruina de ese edificio, pero es necesario que la
ruina se deba a una omisin del propietario:

1. Que el propietario no haya hecho las mejoras necesarias u obras indispensables

para su mantencin.

2. O que haya faltado de otra forma al cuidado de un buen padre de familia.

Excepcin, caso fortuito. Si el edificio se derrumba por caso fortuito, no hay

responsabilidad porque falta el elemento de la responsabilidad.

b. Qu ocurre si el edificio pertenece a varios en comunidad? Los codueos

responden en proporcin o a prorrata de sus cuotas (cada uno en proporcin a su parte); es
decir, la obligacin de indemnizar ser simplemente conjunta, lo que es excepcional en
materia de responsabilidad extracontractual (art. 2317).

c. Qu se entiende por edificio? Un concepto amplio; comprende toda

construccin afincada en la tierra de un inmueble. Se ha entendido tambin que un puente
cabe dentro del concepto de edificio.

d. Con respecto a la ruina:

1. Su concepto corresponde a su uso natural y obvio (mal estado).

2. La ruina no necesariamente debe ser total; puede ser parcial y si causa dao surge
igualmente esta responsabilidad.

3. Si la ruina del edificio proviene de un vicio en la construccin se aplican las

reglas especiales del art. 2003 N 3 del CC y de la Ley general de Urbanismo y
construcciones, art. 2324. Es una norma ubicada en el contrato de arrendamiento para
confeccionar una obra material, es un contrato de construccin a suma alzada. La regla
tercera regula quien responde del dao que provoca el edificio si se debe a un vicio de
construccin. Por lo tanto si hay dao a un tercero por vicio de construccin, durante cinco
aos responde el empresario o constructor. Se entiende que los daos se ocasionan por
defecto de construccin, materiales o del suelo. Pasados los cinco aos responde el dueo
del edificio.

953
 e. Requisito de la vctima del dao si es vecino del edificio: denuncia de obra
ruinosa. Si la vctima es un vecino, la ley exige que ste haya presentado y notificado al
dueo la denuncia de obra ruinosa (querella posesoria, art. 934). Qu sucede si no lo ha
hecho?

1. Moreno dice que tambin incurre en culpa y no se le presume la responsabilidad

al propietario del edificio.

2. Opazo dice que si el vecino no la ha interpuesto, no tiene derecho a ser

indemnizado, porque la ley entiende que con esa omisin contribuy a ocasionar el dao.

f. Qu ocurre si el edificio cae producto de su ruina?

1. Si notificada la denuncia de obra ruinosa, cae el edificio como consecuencia de su

mal estado, el dueo deber indemnizar todos los perjuicios causados a los vecinos. No
escapa a la regla que hemos visto: el dueo es responsable de los daos por la ruina del
edificio.

2. A menos que pruebe que el edificio cay por un caso fortuito, que de todas
formas habra hecho caer el edificio aunque se hubiesen realizados las reparaciones
necesarias.

2. Dao causado por lo que se arroja o cae desde la parte superior de un edificio,
art.2328:

a. Quin es el responsable?:

-Segn P. Prado:

La regla general es que el que responde sobre este dao, es aquel que arroj o al que
se le cay la cosa. Aqu no hay presuncin de culpa y habra que probar.

En la situacin excepcional en que no se tenga conocimiento o no se pueda determinar la

persona que arroj la cosa, o que se le cay, hay una presuncin de culpa y responden todas
aquellas personas que habitan la misma parte del edificio. R. Moreno dice que es al revs:
responden todos quienes habitan esa parte (y de forma simplemente conjunta), a menos que
pueda determinarse quin fue la persona por cuyo dolo o culpa se arroj o cay el objeto. Y
es lo ms razonable para evitar falta de legitimacin pasiva en la accin que se interponga.

b. Accin preventiva. El inc. 2 del art. 2328 concede una accin popular preventiva

954
en caso que una cosa amenace cada.

3. Dao causado por un animal. Ideas:

a. El Cdigo contempla dos hiptesis:

1. La regla general del art. 2326, que contempla una presuncin simplemente legal.

2. El art. 2327, que contempla una presuncin de derecho.

b. El dueo de un animal responde del dao que ste causa, aun despus de haberse
soltado o extraviado. Sin embargo, si logra probar que el dao, soltura o extravo no fue
causado por culpa o descuido del dueo o de la persona destinada al cuidado del animal,
entonces no tiene lugar la presuncin de responsabilidad. Lo que se dice del dueo se
extiende a toda persona que obtiene un servicio del animal.

c. Si el dueo presta el animal a otra persona, en principio el responsable es la

persona a quien prest el animal. Pero si el hecho del animal proviene de un defecto suyo
que el dueo conoca o pudo conocer con mediana diligencia, y no se lo comunica a la
persona a quien se lo presta, el responsable es el dueo del animal.

d. Todo dao causado por un animal fiero del que no se reporta beneficio para la
guarda de un predio debe ser indemnizado. No existe la posibilidad de evitar la presuncin
alegando que no pudo evitar el perjuicio causado por el animal. Por consiguiente, si se
reporta un beneficio, no hay presuncin de culpabilidad.

e. Cuando hablamos de estas presunciones de culpa nos referimos a hechos de los

animales ejecutados espontneamente, porque si una persona utiliza el animal y lo dirige
para causar el dao, l es sin duda responsable y en tal caso el animal no acta como tal,
sino que es un instrumento o arma que utiliza el dueo para provocar el perjuicio, que debe
ser indemnizado.

Acciones en materia de responsabilidad civil extracontractual:

1. Accin de indemnizacin de perjuicios (vctima)

955
 2. Accin de reembolso (tercero civilmente responsable)

3. Ciertas acciones preventivas.

I) Accin de indemnizacin de perjuicios.

a) Caractersticas generales.

1. Accin personal, pues nace de un derecho personal o crdito cuyo titular es la vctima.
Este crdito del cual emana la accin tiene por objeto que se le repare el perjuicio y nace en
su patrimonio como consecuencia del delito o cuasidelito y el dao que le causa.

2. Accin patrimonial, tiene un contenido econmico o patrimonial directo. Busca reparar

en el patrimonio de la vctima el dao causado, sobre todo si es un dao material.

3. Accin transferible y transmisible, por regla general, consecuencia de que sea

patrimonial.

4. Es renunciable, pero slo una vez que se ha producido el dao. Tambin consecuencia
de su carcter patrimonial.

5. Es prescriptible, segn el art. 2332 prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la

perpetracin del acto.

b) Aspectos procesales.

1. Sujeto activo o legitimacin activa.

Para determinar los titulares hay que distinguir segn la clase de dao una vez que
se produce ste en virtud del hecho ilcito: en las cosas o en las personas (con todo hay una
accin preventiva establecida en el art. 2333 cuando amenaza de dao contingente).

a. Dao en las cosas. Tratndose del dao en las cosas, son titulares, art. 2315:

1. El dueo.

2. El poseedor.

3. Todo titular de un derecho real distinto del dominio cuyo ejercicio se vea

956
perjudicado por el hecho ilcito, por ejemplo, usufructuario, usuario, habitador. Esta
enunciacin la hace la ley pero no es taxativa, ya que se ha entendido que tambin es titular
de la accin el acreedor hipotecario en cuanto el hecho ilcito perjudica su derecho real de
hipoteca.

3. Los herederos de los titulares anteriores.

4. El mero tenedor de la cosa daada, pero slo en ausencia del dueo. El CC dice
el titular de un derecho personal de goce. Tener muy presente que en este ltimo caso la
titularidad procede slo en ausencia del dueo, por ejemplo, un arrendatario puede pedir la
indemnizacin en ausencia del dueo y para proteger su derecho.

b. Dao en las personas. Entendemos por dao a las personas la lesin de un

derecho subjetivo como el derecho a la honra, a la privacidad, etc., pero tambin una lesin
a la persona misma de la vctima, como su muerte o lesiones provocadas por el hecho
ilcito.

Son titulares de la accin:

1.- La vctima directa

2.- Sus herederos

3.- Las vctimas indirectas (sufren un perjuicio por repercusin)

1. La vctima directa. Qu sucede si la vctima fallece? Se distingue

tradicionalmente:

a. La persona fallece como una consecuencia inmediata del hecho ilcito. Por
consiguiente, no alcanz a adquirir el derecho a la reparacin, en consecuencia, nada
trasmite a sus herederos.

b. La persona fallece como una consecuencia del hecho ilcito, pero no de

inmediato, sino que trascurre un tiempo entre el hecho ilcito y el deceso, y esto significa
que la vctima alcanz a adquirir el derecho a la indemnizacin, y al ser patrimonial, lo
trasmite a sus herederos.

2. Los herederos. Precisamos:

957
 a. Legitimacin por dos vas: De acuerdo a lo anterior, los herederos pueden tener
legitimacin activa por dos vas:

1. Como herederos de la indemnizacin que alcanz a adquirir su causante.

2. Por el dao que han experimentado ellos mismos, por perder a un ser querido.

Esta posibilidad de reclamar por dos vas distintas una reparacin puede conducir a un
lucro, o sea a obtener una suma que exceda a lo que prudentemente debera configurar la
reparacin del dao. El tribunal debe actuar con excesiva cautela.

b. Slo dao patrimonial como herederos: En tanto herederos de la vctima, slo

son titulares para reclamar el dao patrimonial sufrido por la vctima, no el dao moral.
Respecto ste la accin, pese a ser patrimonial, se dice que es personalsima. El dao moral
ajeno no se reclama.

c. Dao moral pero como vctimas indirectas. Sin perjuicio de lo anterior, los
herederos pueden ser tambin vctimas indirectas, por haber sufrido un dao por rebote, y
en tal caso demandarn la indemnizacin no como herederos sino como vctimas indirectas
y ello les permitir demandar dao moral. Esto se aplica fundamentalmente tratndose de la
muerte de la vctima, cuestin que ya vimos.

d. Orden. La CS ha fallado que la titularidad de la accin indemnizatoria, tanto en

su calidad de herederos como en calidad de vctimas indirectas, est vinculada a las reglas
sobre sucesin intestada.

3. Las vctimas indirectas. Son las que experimentan un dao por rebote o
repercusin. Y dao por rebote es el que afecta a una persona en razn del dao que ha
sufrido directamente la vctima (directa). Por ejemplo:

1. A una persona se le causan graves lesiones a su cuerpo, ella es la vctima, pero

tambin tienen un perjuicio por rebote o repercusin los familiares de la vctima que se
conduelen con ella por su dao directo.

2. El heredero de la vctima directa, puesto que ha sufrido un dao por rebote a

consecuencia del dao directo que provoc la muerte de su causante.

Otra clase de titular: la vctima del dolo que no alcanza a viciar el consentimiento,
algunos autores sealan que cuando el dolo no vicia el consentimiento por faltar alguno de
los requisitos del art. 1458, pero s autoriza a demandar la indemnizacin de perjuicios en

958
los trminos de la misma disposicin, esa accin indemnizatoria debe ejercerse en
conformidad a las normas de la responsabilidad extracontractual, fundado el art. 2316 inc.
2.

2. Sujeto pasivo. Son responsables las siguientes personas:

a. El autor del hecho ilcito.

b. Los herederos del autor. A diferencia de la responsabilidad penal, la civil

extracontractual no se extingue con la muerte del autor (concepto civil de autor).

c. El tercero civilmente responsable. Arts. 2320 y siguientes.

d. Los herederos del tercero civilmente responsable.

e. El que sin ser cmplice, se aprovecha del dolo ajeno. No es autor ni cmplice
pero ha reportado un beneficio del dolo ajeno y Moreno dice que se asimila al encubridor.

Responsabilidad limitada de este ltimo. El que se aprovecha del dolo ajeno sin ser
cmplice, slo es responsable hasta concurrencia del beneficio que ha reportado. Art.
2316 inc. 2. Salvo este ltimo caso, en los dems los sujetos pasivos responden de la
totalidad del dao.

Recordemos sobre este mismo inciso, que Opazo dice que la vctima del dolo que
no rene los requisitos para viciar el consentimiento pero s para reclamar indemnizacin
de perjuicios (art. 1458), debe ejercer esta accin segn las normas de la responsabilidad
extracontractual.

Forma en que responden:

a. En cuanto a la extensin:

1. La regla es que responden de todo dao material y moral, pero que sean
consecuencia directa del delito o cuasidelito.

2. Excepcionalmente la reparacin es limitada respecto del que se aprovecha del

dolo ajeno sin ser cmplice, pues responde slo hasta el provecho obtenido.

959
 b. En cuanto a si hay pluralidad de hechores:

1. La regla general es la solidaridad. Art. 2317. Si hay varios responsables de un

delito o cuasidelito civil, responden solidariamente de los perjuicios causados. Requisitos:

a. Unidad de hecho ilcito, es decir, un solo delito o cuasidelito.

b. Pluralidad de responsables.

2. Excepciones: No hay solidaridad en los siguientes casos:

a. Daos causados por la ruina de un edificio que pertenece a varias personas en

comunidad. Responden de forma simplemente conjunta en proporcin a sus cuotas sobre el
dominio del edificio.

b. Daos causados por una cosa que cae desde lo alto de un edificio. Si se puede
determinar al responsable, l es el nico que responde (en rigor ac no hay excepcin a la
regla de que el autor responde ntegramente), pero si no se puede determinar, los
responsables son todos quienes habitan esa parte alta y responden de forma simplemente
conjunta.

Qu alcance tiene el inc. 2 del art. 2317?

-Opiniones:

a. Segn algunos, se limita a repetir lo dispuesto en el inc. 1.

b. Segn otros, la interpretacin anterior no tiene sentido. Dicen que como este
inciso menciona al fraude o dolo, sin hacer mencin a delitos y cuasidelitos, sera
aplicable a casos de responsabilidad contractual en los que existe un incumplimiento por
dos o ms codeudores, habiendo dolo de parte de todos ellos.

3. Objeto pedido. Es la reparacin del dao causado por el delito o cuasidelito civil,
reparacin que normalmente es en dinero.

Recordemos tambin que la reparacin del dao moral es satisfactiva, no

compensatoria, no se puede reemplazar el dao moral causado.

4. Causa de pedir. Segn Moreno es el dolo o la culpa en la ejecucin de un hecho, hecho

960
ilcito imputable.

c) Extincin de la accin de indemnizacin de perjuicios. Se extingue segn las

reglas generales sobre modos de extinguir las obligaciones. Sin embargo, existen ciertos
modos que presentan algunas particularidades:

1. Renuncia. La accin indemnizatoria puede renunciarse porque mira al slo

inters de la vctima, aunque el hecho ilcito constituya tanto un delito penal como un delito
civil.

Pero hay limitaciones:

a. Si el ilcito civil adems constituye delito penal de accin pblica, la renuncia

slo se refiere a la accin civil, mas no a la accin penal en esta clase de delitos.

b. No puede ser anticipada. La renuncia vale slo cuando los hechos ilcitos ya han
ocurrido.

2. Transaccin. Este contrato slo extingue la accin civil. No se puede transigir

sobre la accin penal si el hecho ilcito civil constituye tambin un delito de accin penal
pblica.

Cabe tener presente que la transaccin, como es un contrato, slo produce efectos
respecto de quienes celebraron ese contrato. Esto es importante porque puede haber varias
vctimas y/o hechores, pero el contrato, por ejemplo, lo celebran slo algunos de ellos.

3. Prescripcin. Las acciones del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil
prescriben en 4 aos contados desde la ejecucin del acto y no se suspende, es una
prescripcin de corto tiempo.

Problema sobre el cmputo de este plazo. El cmputo de este cuadrienio ha dado

lugar a una discusin. Cuando el CC dice que se cuenta desde la ejecucin del acto, se
sostiene que este plazo se cuenta desde el momento en que tuvo lugar el hecho ilcito. Art.
2332.

La dificultad surge cuando el dao, un elemento de esta responsabilidad, se produce

o manifiesta con posterioridad a la ejecucin del hecho ilcito. Se ha sostenido que no es
posible que se cuenten los cuatro aos desde el momento que se realiz el hecho ilcito,
sino que es necesario contarlos desde el momento que se produjo el perjuicio.

961
 Por qu desde el momento en que se produjo el dao? Porque uno de los
elementos de la accin de reparacin lo constituye el dao, el cual debe ser real y efectivo
pero no necesariamente actual; luego, cuando hay dao y estn los dems elementos, surge
la responsabilidad y por tanto surge esta accin, y desde el momento del dao se cuenta su
prescripcin.

a. Jurisprudencia: falta el dao y al impedido no le corre plazo. El plazo se cuenta

desde que se produce el dao. Este tema se present con ocasin de la construccin de un
condominio en Reaca; durante los 4 aos posteriores no se evidenci ningn problema de
construccin, sin embargo transcurridos esos 4 aos tuvo lugar el terremoto de 1985, como
consecuencia del cual el condominio qued en psimas condiciones, inhabitable y se
demostr que esos defectos provenan de vicios en la construccin, es decir, si hubiese sido
construido con la debida diligencia el terremoto no habra destruido el edificio. Se discuti
la prescripcin y los tribunales acogieron la tesis de que la accin no estaba prescrita,
argumentando:

1. Mientras no se produzca el dao, falta uno de los requisitos para que proceda la
accin indemnizatoria, por lo que no hay nada que indemnizar. Por tanto, el plazo deba
computarse desde que se manifiesta el dao (se estara extinguiendo la responsabilidad
antes de generarse).

2. Lo anterior es corroborado por el principio de que al impedido no le corre

plazo; en este caso los dueos del condominio no tenan cmo saber que exista un vicio
en la construccin, y como estaban impedidos de conocer ese vicio, no poda correr en su
contra el plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria

b. Comentarios:

1. A favor del cmputo desde que se produce el dao:

a. Andrs Bello haba establecido plazos diferentes para la prescripcin de la accin, segn
se tuviera conocimiento o no del dao o dolo. Si se tena conocimiento, haba un plazo de 3
aos. Si no, de 5 aos. Pero esta idea no pas al texto definitivo, donde se establece un
trmino medio y plazo nico de 4 aos.

Segn Opazo constituye la tendencia moderna en cuanto a fijar un plazo de

prescripcin contado desde que se manifiesta el dao.

b. Este plazo que se cuenta desde que se manifiesta el dao (el plazo lo sabemos, es
de 4 aos, pero el momento de su cmputo no), tiene un lmite en su cmputo, 10 aos
desde la perpetracin del acto, pues un plazo superior:

962
 1. Hara diluir la relacin de causalidad.

2. No otorgara certeza jurdica.

c. Si el plazo se cuenta desde el hecho ilcito y no desde el dao, puede ocurrir que
la accin indemnizatoria se extinga antes de nacer. Ello cuando el dao se manifiesta
despus de 4 aos.

2. A favor del cmputo desde que se ejecuta el hecho:

a. Si bien no es normal que una obligacin se extinga antes de nacer, ello no es

imposible. Al estudiar el contrato de compraventa vimos el pacto comisorio, cuya accin
prescribe en el plazo estipulado siempre que no pase de 4 aos, contados desde celebracin
del contrato. Puede estipularse un plazo, por ejemplo, de 5 aos para pagar el precio, y
cuando se cumplan esos 5 aos y observemos que hay incumplimiento, nacer la accin
resolutoria del pacto comisorio, pero esa accin nacera prescrita, porque prescribi antes,
al cumplirse 4 aos (o en el plazo convencional menor), desde la celebracin de la venta.

b. Si el plazo parte desde que sucede el perjuicio, podramos quedar sometidos a

incertidumbre, sobre todo si el perjuicio de un hecho ilcito se produce despus de 10 aos
desde la ejecucin del hecho. Es decir, despus de 10 aos, cuando haya dao, se
comenzaran a contar los 4 aos de prescripcin, lo que no cuadra con el objetivo de la
prescripcin.

Por ejemplo, a unos recin nacidos, dentro del plan de vacunacin, por un error se
les inyect una vacuna equivocada. Existi el temor de que trascurrido un tiempo impreciso
estas personas desarrollaran alguna afeccin o enfermedad, y no se poda predecir si lo
haran o no, y si as fuera, cundo podra ocurrir. La nica certeza es el hecho de la
vacunacin equivocada. Imaginemos que el dao se produce a los 20 aos, recin ah
empezara a correr la prescripcin, poniendo trmino a todos los fundamentos de este
instituto.

d) Tribunal competente. Juez de letras en lo civil, y excepcionalmente los

tribunales penales si se cumplen los requisitos del CPP.

II) Accin de reembolso.

El tercero civilmente responsable que es condenado a pagar la indemnizacin

cuenta con una accin de reembolso contra el hechor.

963
 Requisitos. El derecho a reembolso del tercero procede reunindose los requisitos
del art. 2325, esto es:

a) Que el autor del hecho ilcito (subordinado) no haya actuado obedeciendo una
orden del tercero civilmente responsable.

b) Que el autor del hecho ilcito sea capaz en los trminos del art. 2319. Si es
incapaz no hay responsabilidad de l, salvo la responsabilidad directa de su guardin.

c) Agregamos como requisito que el tercero, ahora, haya sido condenado a pagar la
indemnizacin (porque la vctima logr probar los elementos de la responsabilidad por
hecho ajeno), y que el tercero haya efectivamente pagado la indemnizacin.

Naturaleza de esta accin de reembolso o indemnizatoria? Segn algunos, este

art. 2325 no contempla una accin de reembolso, sino que va ms all del simple
reembolso: es una indemnizacin, porque el texto dice indemnizacin, de manera que el
tercero civilmente responsable no slo tiene derecho a que se le reembolse lo que pag,
sino que adems a que se le indemnice todo otro perjuicio que hubiere sufrido, por ejemplo:
las costas del juicio.

III) Accin preventiva (Accin popular por amenaza de dao contingente).

Moreno la opone a las acciones a posteriori, que son las que hemos visto, sobre todo la
indemnizatoria, que operan una vez producido el dao. En cambio, en esta accin
preventiva se trata de evitar o advertir la amenaza de un dao contingente.

Consagracin y objeto. El art. 2333 la establece sealando que Por regla general,
se concede accin () en todos los casos de dao contingente que por imprudencia o
negligencia de alguien amenace a las personas.

Titulares.

a) Si amenaza a personas indeterminadas, es una accin popular y puede impetrarla

cualquier persona.

b) Si amenaza a personas determinadas, solo ellas son titulares de la accin.

Efecto. Si al tribunal le parece fundada, el actor recupera las costas (ser

indemnizado de todas las costas de la accin), sin perjuicio de la remuneracin () que
conceda la ley en casos determinados. Art. 2334.

964
 Tribunal competente. Hay que distinguir:

1) Es el tribunal de letras en lo civil el que debe conocer de la accin

indemnizatoria.

2) Sin embrago, hay acciones civiles que pueden ser de competencia de tribunales
penales:

a. La accin restitutoria del tercero civilmente responsable.

b. La propia accin indemnizatoria, cumplindose los requisitos que establece el

Cdigo Procesal Penal.

Comentario respecto de la accin en general:

La forma de la reparacin. La ley no establece una forma especfica en que debe

efectuarse la reparacin, sino que slo exige que todo dao sea reparado:

a) Que sea en especie, esto es, si el demandado realiza las conductas necesarias para
eliminar los efectos nocivos del hecho ilcito. Por ejemplo, tratndose de imputaciones
injuriosas, puede solicitarse la publicacin de un aviso en un diario de circulacin nacional,
desmintiendo las imputaciones injuriosas.

b) Que sea en equivalente, es decir, la vctima puede optar por otra forma de
reparacin, por ejemplo, con una suma de dinero en el evento que no sea posible hacer
desaparecer los efectos nocivos del hecho ilcito.

Cmulo u opcin de responsabilidades.

Puede ocurrir que un mismo acontecimiento genere responsabilidad contractual y

extracontractual. Por ejemplo: En el contrato de transporte, si por una actuacin negligente
del porteador causa dao, no se cumple el contrato de transporte y adems genera
responsabilidad extracontractual.

Frente a lo anterior, puede la vctima-acreedor desligarse del estatuto de

responsabilidad contractual y pedir indemnizacin en sede extracontractual? Esto es lo
que se conoce como cmulo de responsabilidades, pero no es as; es simplemente una
opcin de responsabilidades. Y concretamente es una opcin del acreedor-vctima entre

965
permanecer en el estatuto contractual o reclamar la indemnizacin en sede extracontractual.

Qu razones tendra para optar por una u otra?

a) A favor del estatuto de responsabilidad contractual. La culpa se presume por

haber incurrido en el hecho que la configura (incumplimiento); por tanto no tiene que
probar la culpa, basta probar el incumplimiento. En cambio, en sede extracontractual tiene
que acreditar los factores de imputabilidad.

b) A favor del estatuto de responsabilidad extracontractual. Le puede convenir

porque:

1. En sede extracontractual, no se discute la procedencia de la indemnizacin del

dao moral, que s se discute en el mbito contractual.

2. Habiendo pluralidad de responsables en sede extracontractual, la regla general es

que lo son solidariamente, lo que facilita el cobro de la indemnizacin. En cambio, en sede
contractual la regla general es que las obligaciones sean simplemente conjuntas.

3. Extracontractualmente puede tener mayor indemnizacin, ya que se deben

indemnizar todos los perjuicios directos. En cambio, en sede contractual en principio slo
se reparan los perjuicios directos previstos.

Situacin en Chile. Doctrina y jurisprudencia rechazan la opcin de

responsabilidades por el principio de la fuerza obligatoria del contrato: el contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y los obliga todo el estatuto
contractual, incluyendo el rgimen de responsabilidad.

Excepciones:

a) Cuando el hecho ilcito civil constituye tambin un ilcito penal y asimismo un

incumplimiento contractual, por ejemplo, mero tenedor que indebidamente retiene la cosa,
ya que configura el delito de apropiacin indebida.

b) Si las partes lo han convenido expresamente, en virtud del principio de la

autonoma de la voluntad.

Cuestin prctica. No sera posible entablar de manera conjunta en una demanda

las dos acciones, pero no hay inconveniente para que se demande la responsabilidad
contractual y subsidiariamente la responsabilidad extracontractual. Esto es una opcin de
responsabilidades.

966
 Cmulo de indemnizaciones.

Planteamiento. Este problema s que es el de una acumulacin. Consiste en

determinar si es posible sumar a la indemnizacin de perjuicios otras prestaciones a que
estn sujetos terceros en relacin al mismo hecho. Por ejemplo, hay un delito o cuasidelito
civil y el dao que causa est cubierto por un seguro; puede la vctima pedir la
indemnizacin del seguro y adems pedir otra indemnizacin al autor del hecho?

Requisitos para que se genere el cmulo de indemnizaciones:

a) Que terceros, adems del autor, estn obligados a pagar determinadas

prestaciones a la vctima y que estn destinadas a reparar el perjuicio causado.

b) Que esas prestaciones sean del mismo valor de la indemnizacin.

Soluciones:

a) Hay que saber qu implica cada solucin:

1. Si las indemnizaciones no fueran acumulables, significa que estara respondiendo

una sola de las personas. Y si la compaa aseguradora pag la indemnizacin, el autor del
hecho ilcito ha tenido un enriquecimiento sin causa.

2. Pero si fueran acumulables, significa que la vctima ahora tendra un

enriquecimiento sin causa.

b) En nuestro ordenamiento no hay una solucin general, sino slo aisladas.

1. Tratndose del seguro sobre las cosas, este contrato es meramente indemnizatorio
y no puede significar un enriquecimiento a la vctima; por ello la compaa puede exigir a
la vctima que le ceda la accin contra el autor.

2. En materia de responsabilidad por accidentes que se causan a terceros, se

establece que es posible cobrar la indemnizacin al autor del dao y tambin hacer valer el
seguro, pero lo que se paga por concepto de seguro se descuenta de la indemnizacin que se
le puede cobrar al autor del dao.

967
 Principio: Segn M. Opazo, en nuestro pas se ha entendido que no procede el
cmulo porque habra una doble indemnizacin y sta pasara a ser fuente de lucro; pero
para ello es necesario que se renan los requisitos vistos, porque:

1. Si la suma pagada es inferior, la vctima puede demandar el saldo,

2. O bien, si las prestaciones de terceros proceden en virtud de otras circunstancias,

por ejemplo, si se trata de un seguro de vida y el asegurado muere por un hecho ilcito, nada
obsta a que las vctimas por repercusin demanden el dao moral que han experimentado
(la indemnizacin del seguro es por la muerte, no por el hecho ilcito que caus el dao por
rebote; adems, no es el dao moral el que cubre el seguro, pues no es lo mismo que con un
seguro de auto, donde la reparacin del accidente tambin repara el hecho ilcito).

mbitos Fronterizos de la Responsabilidad Civil Contractual y

Extracontractual.

Con esto nos referimos a aquellas situaciones en que se podran aplicar ambos
estatutos.
1) Celebro un contrato y luego se declara la nulidad del mismo, generndose un tipo de
dao, frente al dao ocasionado por la nulidad se rige por la responsabilidad
extracontractual porque ya no hay contrato, ya que se declar la nulidad del mismo. Por
ejemplo, artculo 1455.
2) Responsabilidad Civil Precontractual: Parte de la base que se pueden producir daos
antes que se celebre el contrato (por ejemplo, ruptura de las negociaciones o de las
tratativas preliminares), es lo que se conoce como responsabilidad civil in contraendo,
Barros postula que en la etapa precontractual es aplicable el estatuto de la
responsabilidad extracontractual, debido a que no hay contrato.

Paralelo entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual.

1) Origen.

a) La responsabilidad contractual encuentra su origen en un incumplimiento contractual, es

decir la responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo.

b) En cambio la responsabilidad extracontractual encuentra su origen en un delito o

cuasidelito civil, es decir, el vnculo jurdico nace como consecuencia del hecho ilcito, el
cual previamente no exista.

968
2) Prueba de la culpa.

a) En la responsabilidad contractual, la culpa se presume a partir del incumplimiento. El

sistema es:

1. El incumplimiento del deudor se presume culpable.

2. Los extremos se deben probar:

a. La liberacin de la responsabilidad por caso fortuito o actuacin diligente.

b. La ampliacin de los perjuicios indemnizables por dolo, teniendo que probar el

dolo.

b) En cambio en la responsabilidad extra contractual, la culpa debe probarse. El cdigo en

el Titulo XXXV no contiene ninguna disposicin que exija que deba acreditarse la culpa,
pero ocurre que la culpa es un elemento del cuasidelito, y cuando la vctima reclama la
indemnizacin, est exigiendo el cumplimiento de una obligacin, cuyos elementos le
incumbe probar (incumbe probar las obligaciones a quien alega su existencia), por tanto,
debe acreditar la concurrencia de todos los elementos, y uno de ellos es la culpa.

3) Gradacin de la culpa.

a) En la responsabilidad contractual, existe una gradacin de la culpa en el art. 44, ya que

esta disposicin distingue entre culpa grave, culpa leve y culpa levsima.

b) En cambio, en la responsabilidad extracontractual no existe tal distingo tripartito de la

culpa, solamente se habla de culpa. Art. 2329.

4) Capacidad. Es diversa en materia contractual (menos amplia) y extracontractual (ms

amplia):

a) En la responsabilidad contractual la capacidad es menos amplia, ya que a falta de normas

especiales se aplican las reglas generales sobre capacidad en los actos jurdicos. En
definitiva, en materia contractual la plena capacidad se adquiere a los 18 aos.

b) En cambio, en la responsabilidad extracontractual la capacidad es ms amplia, por

cuanto se dice que la capacidad extracontractual se traduce a saber distinguir entre los
bueno y lo malo. En definitiva, parte a los 16 aos, y si el agente ha actuado con
discernimiento comienza desde alcanzado los 7 aos.

Recordemos que en materia penal se ha puesto trmino al discernimiento.

5) Mora.

969
a) En la responsabilidad contractual, la mora es un requisito de la indemnizacin de
perjuicios, tratndose de las obligaciones positivas.

b) En cambio, en materia extracontractual la mora no tiene aplicacin porque no existe

ningn vnculo jurdico previo cuyo incumplimiento cause perjuicio a un acreedor.

6) Pluralidad de sujetos (forma en que responden).

a) En sede contractual, habiendo varios deudores, la regla general es que la obligacin es

simplemente conjunta, y la solidaridad es excepcional.

b) En cambio en sede extra contractual, habiendo pluralidad de hechores, la regla general es

que son solidariamente responsables. Art. 2317. Un ejemplo de solidaridad legal3.

7) Prescripcin: plazo y cmputo.

a) En materia contractual, por regla general las acciones prescriben al cabo de 5 aos,
contados desde que la obligacin se hizo actualmente exigible.

b) En cambio, en sede extra contractual las acciones prescriben en 4 aos, contados desde
la perpetracin o comisin del hecho.

8) Extensin de la reparacin patrimonial.

a) En sede contractual, por regla general se debe indemnizar el dao patrimonial, y en

particular, los perjuicios directos y previstos. Slo excepcionalmente se indemnizan
adems:

1. Los perjuicios directos imprevistos, y esto ocurre cuando hay dolo o culpa grave.

2. Los perjuicios indirectos, convencionalmente.

b) En cambio, en sede extracontractual se debe indemnizar todo dao.

9) Reparacin del dao moral.

a) En sede contractual se discute la indemnizacin del dao moral, pero es dable aceptarla.

3
Sin embargo, en el art. 2323 hay una excepcin. El dueo de un edificio que amenaza ruina es responsable
extracontractualmente de los daos que dicha ruina cause a terceros, siempre que haya culpa (leve, porque se
le pide actuar como buen padre de familia). Pues bien, si el edificio pertenece a dos o ms personas
proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio. En el art. 2328 hay
otra.

970
b) En cambio en sede extracontractual no se discute la indemnizacin del dao
extrapatrimonial.

10) Inadmisibilidad de la prueba testimonial.

a) En sede contractual tienen aplicacin las reglas sobre inadmisibilidad de la prueba

testimonial de los arts. 1708 y 1709, porque se debe probar la existencia de una obligacin
contractual, lo que supone probar la existencia de un acto o contrato.

b) En cambio, en sede extracontractual no rigen estas reglas, porque se debe probar un

hecho y no un acto o contrato, adems desde un punto de vista prctico, sera imposible
pre-constituir una prueba escrita.

11) Compensacin de culpas.

a) En sede contractual no procede esta figura.

b) En cambio, en sede extracontractual aparece regulada en el art. 23304.

-.Cdula N 40.

-.El Matrimonio.

-.Concepto de Matrimonio.

No existe un concepto legal de matrimonio, pero si existe un concepto legal de

contrato de matrimonio.

No obstante lo anterior, podemos sealar que Ulpiano define al matrimonio como

la unin del hombre y la mujer que implica comunidad absoluta de existencia.

4
La compensacin de culpas que conlleva la regla contemplada en el art. 2330 del Cdigo Civil y que
permite reducir la apreciacin del dao si el que lo ha sufrido "se expuso a l imprudentemente", exige para su
aplicacin, necesaria y lgicamente, la existencia de una negligencia o imprudencia del afectado que lo
exponga y, por ende, aminore la responsabilidad del deudor, por cuanto aqulla debi influir o provocar la
conducta daosa del ltimo (Corte Suprema). Sin embargo, habra algo similar en materia contractual: la
excepcin de inejecucin, que supone una conducta negligente de los contratantes pues ninguno ha cumplido
lo pactado (y el incumplimiento contractual se presume negligente), que en este caso los libera de la mora y
consecuentemente de responsabilidad contractual, pues la mora es requisito de sta.

971
 Portalis a su vez lo define como una sociedad del hombre y de la mujer, que se
unen para perpetuar su especie, para ayudarse y socorrerse mutuamente, a soportar el
peso de la vida y participar de su comn destino.

El art. 102 del CC dice que el matrimonio Es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente

-.Elementos del concepto:

1) Es un contrato:

En cuanto contrato, al legislador le interesa como se presta el consentimiento, el

cual debe ser libre y espontneo.

-.Para la doctrina el concepto se divide en dos partes:

a) Consentimiento propiamente tal (libre y espontaneo).

b) Consentimiento matrimonial: los contrayentes manifiestan el consentimiento con

conocimiento y una conciencia cabal de todas las consecuencias, pues se va a formar una
comunidad de vida entre ellos.

2) Es un contrato solemne.

La solemnidad en la mayora de los contratos tiene por finalidad resguardar el libre

y espontneo consentimiento de los contrayentes. Hablamos de un contrato
extremadamente formal, pero la nica solemnidad que tiene es la presencia de testigos
hbiles, el resto de las formalidades no tienen el carcter de solemnidad (art. 1682). En este
sentido la presencia de testigos hbiles acarrea un captulo de nulidad, mas la inobservancia
de la celebracin del matrimonio ante oficial del registro civil, al ser un requisito de
existencia traera consigo una causal de inexistencia jurdica. Es importante desde el punto
de vista de los matrimonios celebrados en el extranjero, pues igualmente deben ser
solemnes.

3) Debe celebrarse entre un hombre y una mujer. Esto genera dos consecuencias:

- En Chile rige la monogamia, no hay poligamia, art 5 LMC, no pueden contraer

matrimonio personas con un vnculo matrimonial no disuelto.

- Diferencia de sexo, art 80 LMC. Esto es importante desde el punto de vista del
matrimonio celebrado en el extranjero, pues hay Estados en que se permite el matrimonio
entre personas del mismo sexo (El art. 80 es una norma de conflicto, determina la ley
aplicable al matrimonio).

972
 4) Es una unin, La idea de unidad, es la idea de comunidad de vida, de consorcio
que se manifiesta en el art 5 n 3.

5) Actual e indisolublemente, Que sea actual quiere decir que el matrimonio no

admite modalidades, esta es una caracterstica propia de los actos de familia, es puro y
simple, no puede haber matrimonio subordinado a una condicin o plazo suspensivo, ni
modalidades resolutorias; Indisoluble se refiere a la indisolubilidad del vnculo
matrimonial, remarca el carcter de por toda la vida.

6) Por toda la vida.

Segn algunos autores, esta frase reitera la indisolubilidad, as opina F. Fueyo.

Otros opinan que esta frase no reitera la indisolubilidad sino que refleja el origen histrico
de la definicin del art. 102, ya que tiene su primera influencia en las partidas, como
segunda influencia el proyecto de Cdigo Civil de Garca Goyena y como una tercera
influencia, el digesto y las instituciones de Justiniano; todos ellos tenan presente la idea de
una comn unin entre los cnyuges, esa es la idea que tomo Bello y no tiene que ver con
un tema cronolgico sino que con una cuestin sustantiva, hay dos vidas que se unen, con
todo su ser.

7) Fines del matrimonio.

Hasta antes de la 19.947 la doctrina estimaba que era la parte menos relevante de la
definicin, porque podan alcanzarse o no y no por ello dejaba de ser matrimonio.

-. Vivir juntos: Actualmente marido y mujer determinan el lugar donde se encuentre

el hogar comn (antes lo determinaba el marido). Segn el art. 133: los cnyuges
tienen el derecho y el deber de vivir juntos, de vivir en un hogar comn, y solo
excepcionalmente podr no cumplirse esta finalidad.

-. Procreacin: Se estima que el matrimonio es la manera que ha adoptado el

derecho para que dentro de su estructura se produzca la perpetuacin de la especie
humana.

-. Auxiliarse mutuamente: Comprende el auxilio econmico, que se concreta

especficamente en un deber de socorro, de contenido pecuniario, tambin se
extiende a las atenciones y ayuda de otro carcter, incluso de carcter moral
personal, que marido y mujer se deben mutuamente prestar (se dice que el deber de
socorro se cumple con el bolsillo y el auxilio mutuo con el corazn).

-.Naturaleza Jurdica del Matrimonio.

973
 En esta materia existen cuatro doctrinas. Pero adems debe agregarse que a la
entrada en vigencia del cdigo, el matrimonio se rega por el derecho cannico, por eso
destaca su aspecto religioso sacramental, ya que pas a ser un sacramento desde el concilio
tridentino, decretum tradencis.

1) El matrimonio es un contrato: Se parte de la base que esencialmente el

matrimonio es un acto jurdico bilateral destinado a producir derechos y obligaciones entre
ambas partes.

Qu clase de contrato es? Algunos dicen que es un contrato de derecho natural y

por consiguiente anterior a la formacin de los Estados y a la existencia del derecho
positivo; Otros dicen que es un contrato de derecho pblico, as muchas de sus normas son
inderogables por los particulares (porque hay un inters jurdico prevaleciente).

Finalmente se dice que es un contrato de derecho privado con modalidades propias,

quienes sostienen esto, fundamentalmente lo hacen para concluir que se le puede poner
trmino como a todos los contratos. Y si los contratos se pueden terminar incluso por la
voluntad de los contratantes, lo mismo aplicara al contrato de matrimonio.

2) El matrimonio es una institucin: Con posterioridad a reconocerse su carcter

de contrato civil, se le ha reconocido como una institucin jurdica y social, constituye un
estado de vida, cuya reglamentacin est prescrita por el legislador por la importancia que
tiene como base de la sociedad, y por lo mismo sus normas no son derogables por las
partes, y tienen el carcter de permanentes.

3) Teora eclctica o de acto jurdico complejo (Mayoritaria): Hoy se considera

que el matrimonio tiene un aspecto contractual, que se denota en el momento de la
celebracin (su gnesis), porque efectivamente es un acuerdo de voluntades. Tambin tiene
un aspecto institucional que tambin se manifiesta durante la vigencia y en sus
consecuencias, de ah que el matrimonio no se puede dejar sin efecto por el solo acuerdo de
los cnyuges.

4) Teora del acto de Estado (menos aceptada): El matrimonio es un acto del

Estado, es ste quien casa a los contrayentes, y el consentimiento?, el consentimiento solo
es un factor necesario para que se produzca la consecuencia de que case a los contrayentes.

(Respecto al anlisis comparativo entre el contrato de matrimonio con los dems contratos
patrimoniales, queda a criterio de cada egresado su realizacin, pues no aparece como pregunta expresa del
cedulario).

-.La indisolubilidad del matrimonio.

Se destaca, pues no era un elemento complejo hasta antes de la ley 19947.

974
 Desde la LMC se habla de causales de terminacin, se destaca como un avance. Lo
cual es mucho ms omnicomprensivo que la palabra disolucin porque reconoce como
causal al divorcio que produce efectos hacia lo futuro, mostrarse de acuerdo con que hubo
un matrimonio perfectamente vlido.

Ahora, lo que ocurre es que la admisibilidad del divorcio vincular en Chile trajo
varios debates, pues presento un problema con la indisolubilidad matrimonial.

Hay desarmona entre el art. 102 y el divorcio? Pueden hacerse compatibles

ambas ideas?

-.Hay varias posturas doctrinarias, destacaremos cuatro de ellas:

1) La del criterio cronolgico.

Segn la cual, la norma posterior deroga la anterior en la parte incompatible, por

tanto, la parte de la indisolubilidad del 102 habra sido derogada tcitamente por las
normas contenidas en los arts. 42, 53 y siguientes en materia de divorcio de la LMC.

Hernn Corral dice que esta postura no sera correcta pues es contradictoria con la
historia fidedigna de la LMC. Durante su tramitacin de discuti la posibilidad de derogar o
modificar el art. 102, lo cual consta en actas. Pero debido a varias razones se dej
exactamente igual, porque se dijo que no por admitir el divorcio vincular se terminara la
indisolubilidad.

2) Criterio de la especialidad.

Parte de la base de que el art. 102 es una norma de carcter general y las normas
del divorcio son especiales, por lo tanto, la regla general es la indisolubilidad. Las normas
del divorcio seran especiales y se deben interpretar restrictivamente.

Esto nos llevara al problema de que no cualquier matrimonio podra terminar por
divorcio, mas si vemos la LMC, solo basta cumplir con los requisitos que sta seala para
divorciarse.

3) Criterio hermenutico.

Parte de la doctrina (Javier Barrientos) distingue entre una indisolubilidad intrnseca

y otra extrnseca.

El matrimonio sera intrnsecamente indisoluble (art. 102), pero extrnsecamente

disoluble segn las causales de divorcio, art. 42 y siguientes de la LMC.

975
 Cuando los contrayentes manifiestan su consentimiento, lo hacen para celebrar un
matrimonio indisoluble, pero el matrimonio no puede terminar por ese consentimiento de
los contrayentes, por tanto es indisoluble intrnsecamente.

Que s sea disoluble extrnsecamente, significa que una autoridad; la judicial,

puede ponerle fin al matrimonio.

Hernn Corral critica esta postura de Barrientos, diciendo que ella implica darle
escasa importancia a la indisolubilidad del art. 102.

4) Criterio de Hernn Corral.

Dice que la indisolubilidad del art. 102 es mucho ms importante, es ms que una
norma programtica, tan importante es que estima que hay dos modelos de matrimonio:

1. El modelo consagrado en el art. 102, como un compromiso para toda la vida.

2. El consagrado en la LMC, como mera convivencia.

En el Congreso se discuti a propsito de la tramitacin de la LMC, establecer dos

modelos de matrimonio, pero se record la experiencia de Uruguay, donde se aleg la
inconstitucionalidad de la norma que no permita el divorcio a quienes optaban por el
modelo indisoluble.

Pero la postura de Corral no apunta a eso, sino que ms bien son dos concepciones
distintas. El dice que si se le da ms relevancia al modelo del art. 102, esto permite resolver
una serie de problemas prcticos que pueden presentarse, como por ej. que un cnyuge
demande el divorcio por cese de convivencia y el otro demande reconvencionalmente la
separacin judicial, el dice que el juez debera hacer primar la unin matrimonial y declarar
la separacin.

-.Reglamentacin del matrimonio.

La LMC regula los requisitos del matrimonio, su celebracin, la irregularidad

matrimonial y el trmino del matrimonio. Adems contiene normas de derecho
internacional privado.

Los efectos del matrimonio estn regulados por el cdigo, especialmente y en forma
complementaria por otras leyes. mbitos:

1. En relacin a los cnyuges.

- .En el orden personal.

976
 - .En el orden patrimonial, regmenes matrimoniales.

2. En relacin a los hijos.

La filiacin est en su grueso regulada por el CC, as como tambin en alguna

medida por leyes especiales, como la de adopcin.

-.El contenido de la ley de matrimonio civil nmero 19.947.

I. Principios de la ley.

La ley 19947 incorpora principios, algunos de los cuales ya estaban en nuestro

ordenamiento, otros aun cuando no estaban incorporados expresamente se deducan de
ciertas normas y finalmente agrega nuevos con un grado de originalidad.

-.Un tema discutido es cul es el rol que cumplen los principios:

1. Se les da el carcter de meras normas programticas, y si bien son aplicables

frente a la infraccin de principios, no hay sancin posterior.

2. Jorge Barahona, dice que los principios son normas imperativas y por tanto para
el juez son obligatorias, debiendo aplicarlas al fallar.

1) Principio de matrimonialidad.

Implica favorecer el vnculo matrimonial, tiene su acogida en el art. 1, en el art. 3

inc. 2 de la LMC y es coherente con la indisolubilidad matrimonial del art. 102 del CC.

Debemos decir que tal como dispone el art. 3, este principio rige slo de una unin
que cumple con todos los requisitos de existencia y validez.

Tal es as, que si por ej. en un determinado juicio se demanda nulidad matrimonial y
hay una demanda reconvencional de separacin judicial del matrimonio, debe conocerse
primero la demanda de nulidad matrimonial..

2) Principio del ius connubi.

Principio que presenta la novedad de estar reconocido en el art. 2 de la LMC.

No cabe duda que el principio del ius connubi se enmarca dentro de la libertad
contractual, tradicionalmente se sealaba que la nomenclatura que adopta la libertad
contractual en este tema es el ius connubi.

La doctrina entiende que este derecho - ius connubi- tiene dos dimensiones, una
positiva y una negativa.

977
 -.Dimensin positiva, todas las personas que cumplen los requisitos que seala la
ley, tienen derecho a contraer matrimonio. As, hay ciertas manifestaciones de esta
dimensin positiva:

-. Inc. 2 del art. 2, en cuanto se admite una accin de carcter popular para que
cualquier persona pueda acudir a los tribunales frente a alguna situacin especfica que
afecte este derecho.

Dentro de la normativa de la LMC se han visto otras manifestaciones algo ms

concretas:

-. Reglas especficas en materia de capacidad para contraer matrimonio del art. 5 n

5 LMC: ocurre que hasta antes de la entrada en vigencia de la ley, en relacin a las
incapacidades absolutas, dentro de ellas estaban los sordomudos que no podan darse a
entender por escrito, ahora la incapacidad dice relacin con la imposibilidad de darse a
entender claramente por cualquier medio. Hoy pueden contraer matrimonio, situacin que
es muy puntual, pero relevante de igual forma.

-. Posibilidad que tiene una persona de determinada etnia indgena a contraer

matrimonio celebrado en su propia lengua (Art. 13 n 1).

-.Dimensin negativa: derecho a no contraer matrimonio, supone la libertad

positiva de permanecer soltero. El ius connubi apunta a que nadie puede ser obligado a
contraer matrimonio.

-.Manifestaciones:

- La promesa de esponsales no produce obligacin alguna, art. 98 CC.

- Inexistencia matrimonial por ausencia de consentimiento.

- Derecho a solicitar nulidad matrimonial.

El art. 2 trajo un problema adicional. Si decimos que hay ius connubi, la pregunta
que surge es qu pasa con las personas que quieren contraer matrimonio con personas de
su mismo sexo? Con su prohibicin, se va contra el principio del ius connubi?

3) Principios del inters superior del nio y del cnyuge ms dbil.

a) Inters superior del nio: Es una novedad que se incorpor con la ley 19.585, y
art. 3 LMC.

Se enmarca en la aplicacin de la Convencin de los derecho del nio, en cuyo

marco se cre la doctrina de la proteccin integral de la infancia, lo cual va reflejando

978
una serie de derechos, como el derecho a proteccin especial; derecho a condiciones de
vida que permitan su desarrollo integral.

Esta doctrina, de la proteccin integral de la infancia, reconoce al nio como un

sujeto de derecho en formacin y por eso en muchas materias la ley obliga a or al menor y
cada vez se le da ms aplicacin a nivel jurisprudencial.

Por ejemplo, en Chile no hay norma que consagre el cuidado compartido, en

Argentina ocurra lo mismo, hasta que la jurisprudencia lo acept y lo aplic producto de la
aplicacin de la convencin.

b) Cnyuge ms dbil. Tiene reconocimiento positivo en el art. 3. Parte de la base

de que la judicatura debe tener presente la situacin en que ste se encuentre.

Si bien se refleja en la institucin de la compensacin econmica, tampoco es un

principio novedoso. Se manifiesta en materia de derecho sucesorio, y en el derecho de
alimentos.

-.Requisitos del Matrimonio.

I. Requisitos de existencia:

En esta materia se encuentra el primer antecedente de la inexistencia jurdica,

probablemente ello se debi a una razn histrica. Al discutirse el art. 146 del Code,
Napolen distingui entre matrimonio nulo y matrimonio inexistente. (Luego fue tratado
por Zacharie) Entonces, se plante la pregunta sobre qu pasa con las personas de igual
sexo. Y se dijo que como no exista una norma que declarara la nulidad de ese matrimonio,
era perfectamente vlido, pero dado que pugnaba con la idea y naturaleza del matrimonio,
se entendi que entonces no exista. Extendindose as, a los actos jurdicos patrimoniales.

-.Diferencias entre la inexistencia y la nulidad Matrimonial.

a. Si nos encontramos con un matrimonio inexistente, ese matrimonio no va a

producir efecto alguno.

En cambio, si nos encontramos con un matrimonio que adolece de una causal de

nulidad, en ciertas hiptesis, ese matrimonio podr producir incluso los mismos efectos que
un matrimonio vlido, y nos encontraremos ah con un matrimonio putativo y en esa
hiptesis el cnyuge que celebr este matrimonio putativo de buena fe y justa causa de
error se ver favorecido con las misma consecuencias, como si hubiese celebrado un
matrimonio vlido.

979
 b. Si se trata de un matrimonio inexistente ste no puede sanearse por el transcurso
del tiempo, en cambio, si el matrimonio es nulo, no obstante algunas excepciones, la accin
de nulidad matrimonial prescribe, o sea, se sanea con el tiempo.

La misma conclusin se aplic respecto del consentimiento (art. 2 y 18 inciso

segundo LMC).

En materia de nulidad de matrimonio adems de taxativas son especficas. Solo es

posible declarar nulo un matrimonio cuando se d la causal especficamente consagrada por
la ley (a diferencia de la nulidad patrimonial en que sus causales son taxativas y genricas).

-.Concepto.

Son aquellos sin los cuales el matrimonio no nace a la vida jurdica. Se trata de
requisitos o elementos por cuya ausencia no puede concebirse que haya matrimonio, y
son:

1) Diferencia de sexo entre los contrayentes: Art 102 CC y Art 80 LMC.

La concepcin tradicional del matrimonio, a nivel de derecho comparado es que

slo hay matrimonio entre personas de distinto sexo. Si el matrimonio tiene como finalidad
especial la procreacin, tal objetivo solo puede cumplirse cuando se celebra entre un
hombre y una mujer. Es un elemento de la esencia del matrimonio.

Se discute qu debe entenderse por diferencia de sexo, si es de tipo formal externo

(operacin, cambio de nombre y de sexo) o intrnseca (diferencia cromosmica). Se
entendi que es una diferencia intrnseca, pero hoy no esta tan claro.

2) Consentimiento de los contrayentes: Art 2 y 18 inc. 2 LMC.

En nuestra legislacin, el consentimiento debe ser explcito, as el oficial del

registro civil preguntar a los contrayentes si aceptan recibirse el uno al otro como marido y
mujer y solo en ese momento los declara como tales.

Se analiza con mayor detencin entendindose que por la forma en que se regula, se
requiere una suerte de dos dimensiones del consentimiento:

-. Consentimiento normal para todo acto jurdico.

-. Consentimiento matrimonial. Que se preste la voluntad al matrimonio y a todas

sus consecuencias y efectos. All se entiende la idea de los cursos de preparacin del
matrimonio. Y dentro de esas consecuencias esta la comunidad de vida.

980
 -.El consentimiento lo pueden prestar personalmente o a travs de un mandatario
art. 103.

-.Consentimiento prestado a travs de un mandatario:

El mandato para contraer matrimonio presenta ciertas peculiaridades. En efecto:

1. Es un contrato solemne: porque debe constar por escritura pblica.

2. Especial: porque debe darse solo para contraer matrimonio

3. Determinado: porque se tiene que especificar el nombre, apellido, profesin y

domicilio del mandante, del mandatario y de la persona con quien se va a celebrar el
matrimonio

Cundo habra ausencia de consentimiento?

-.En caso de fuerza fsica, que impida formar el consentimiento.

-.En caso de error esencial (en la naturaleza del acto que se celebra o ejecuta).

-.Simulacin matrimonial (Barrientos). Puede ser simulacin matrimonial absoluta o

relativa y acordada o consensuada y unilateral (reserva mental).

Puede traer aparejada inexistencia, nulidad o puede no tener efectos.

Respecto de las razones por las que se produce la simulacin, se encuentra el

defraudar a la ley. Barrientos dice que hay casos de simulacin en que el efecto es la
inexistencia del matrimonio por ausencia del consentimiento (cuando la simulacin es total
y consensuada). Pero si la simulacin es total y unilateral habra una causal de nulidad
matrimonial y podra dar lugar a un error como vicio de la voluntad (especficamente en las
cualidades del contrayente) y si la simulacin es parcial, considera que es inocua.

Hernn Corral considera que incluso en la simulacin parcial podra estarse en

presencia de inexistencia. Considera que cualquier caso de simulacin implicara
inexistencia, porque considera que se estn incorporando modalidades al matrimonio y ste
no las admite. En el caso de simulacin parcial en que se modificara algn derecho del
matrimonio, estos son irrenunciables.

3) Presencia del oficial del Registro Civil (art. 17 LMC) y si se celebra ante
entidad religiosa, se requiere la inscripcin matrimonial en el registro civil ante el oficial de
registro civil por los cnyuges (art. 19).

981
 Hoy da el matrimonio hay que celebrarlo ante el oficial de registro civil que
intervino en las etapas de manifestacin e informacin del matrimonio, pero para las etapas
de manifestacin e informacin hay libertad de los contrayentes.

Este funcionario pblico acta como ministro de fe.

Si el matrimonio se celebra ante entidad religiosa con personalidad jurdica de

derecho pblico, el requisito es la inscripcin matrimonial, previa ratificacin del
consentimiento ante el oficial del registro civil.

En el matrimonio contrado ante oficial de registro civil el requisito es la presencia

del mismo.

-.La ausencia de cualquiera de estos requisitos de existencia genera inexistencia.

II. Requisitos de Validez:

Son aquellos respecto de los cuales el matrimonio nace a la vida jurdica, pero
cuya omisin produce la nulidad del matrimonio, por consiguiente existe un matrimonio,
pero adolece de un motivo o captulo de nulidad matrimonial.

Se elimin como causal la competencia del oficial del registro civil (lo era en
relacin al domicilio o residencia de los contrayentes).

Generaba un problema jurdico, cuando se demandaba la nulidad fundada en la

incompetencia del oficial, haba que acreditar la incompetencia mediante testigos, en
circunstancias que al celebrar el matrimonio, haba testigos que aseguraban que el
matrimonio era vlido, entonces existan declaraciones contradictorias.

-.Requisitos de validez:

I. Consentimiento libre y espontneo:

Antes de la LMC, la antigua ley contemplaba reglas especiales sobre vicios de la

voluntad.

Los vicios eran el error en la persona del contrayente, la fuerza (en los trminos del
cdigo) y el rapto de la mujer (cuando el matrimonio se produce estando raptada, un tipo
especial de fuerza).

Hubo una modificacin importante en un tipo de error.

-.Se descartan como vicios el dolo y la lesin:

982
 a) El dolo. El legislador, cualquiera sea el rgimen jurdico en materia de materia
de matrimonio, busca la permanencia de esta institucin; en nuestro pas no slo se busca la
permanencia, sino que se busca la indisolubilidad del vnculo matrimonial. Por ello se
descarta, por lo menos en Chile siguiendo la doctrina francesa, la posibilidad de que el dolo
vicie el consentimiento. En materia de matrimonio, engaa el que puede.

b) La lesin. Se excluye, porque la lesin es un vicio que slo puede presentarse

en los contratos patrimoniales y el matrimonio no obstante tener una gran incidencia en el
mbito patrimonial de los cnyuges, no es en rigor un contrato patrimonial, sino que es un
contrato del derecho de familia, personal.

-.Segn el art. 8, falta el consentimiento libre y espontaneo si hay:

a) Error en la identidad de la persona del otro contrayente.

Si no tuviramos esta norma particular y aplicramos el rgimen comn de nulidad

del Cdigo Civil, llegaramos a una conclusin similar, por aplicacin del art. 1455.

Qu debemos entender por identidad de la persona del otro contrayente?

La mayora de la doctrina deca que era un error en la persona fsica. Uno de los
contrayentes cree que se casa con Mara y en realidad se est casando con Juana. Se suele
pensar que esto no es propio de la realidad jurdica y que es imposible que se d en la
prctica, pero puede ocurrir en el caso de gemelos univitelinos (un vulo que es fecundado
por dos espermatozoides) que son casi iguales, tambin puede darse en el caso del
matrimonio que se celebra por mandatario y tambin puede acontecer el error cuando a un
mismo mandatario ambas partes le otorgan poder para celebrar matrimonio (este sera un
caso de auto contratacin) Se entiende que este error en la persona fsica vicia el
consentimiento.

Claro Solar y Fueyo, decan que adems tambin poda ser un error en la identidad
social de la persona, su posicin (minoritaria).

Respecto de las cualidades personales del otro contrayente. (Se cree que se est
casando con una persona honrada y en verdad es largo su prontuario judicial). Se estima
que este error no vicia el consentimiento.

Con la ley vigente, claramente hace referencia a la identidad de la persona fsica.

b) Se introdujo otro error como vicio.

Error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.

983
 Es similar al cdigo espaol. Tambin hay influencia del derecho cannico donde se
configura un error doloso (el otro contrayente origin el error), pero nuestra ley es ms
amplia porque no exige que el error se haya generado por el otro contrayente, lo importante
es que se padeci el error.

No puede ser cualquier error, est limitado por el efecto, debe haber sido
determinante para prestar el consentimiento, atendida la naturaleza y los fines del
matrimonio (objetiviza la causal). Debe recaer en una cualidad personal del otro, de
cualquier naturaleza.

El profesor Corral seala que debe ser una cualidad inherente a la personalidad del
cnyuge y suficientemente grave para ser objeto determinante para consentir el matrimonio,
no transitoria ni patrimonial.

c) Fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada
por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para
contraer el vnculo.

Con ello se ampla el origen de la fuerza, incluyndose casos de reproche social.

Segn fuerza derivada de una circunstancia externa (por ej. adolecente embarazada).

Fuerza que rena los requisitos de los art 1456 y 1457, es decir:

Debe ser una fuerza grave, real, debe ser una fuerza injusta o ilcita, debe ser una
fuerza determinante y debe ser una fuerza que produzca un temor actual. Que sea
determinante adems lo reitera la nueva ley de matrimonio civil.

Esta fuerza puede provenir de una persona y como no hay ningn distingo:

1. puede ser de la contraparte o,

2. puede ser una fuerza que provenga de un tercero y esto responde adems a las
ideas generales en materia de fuerza, porque recordemos en el acto jurdico la fuerza vicia
el consentimiento cualquiera sea el autor de la fuerza.

3. y puede provenir de un hecho externo, por tanto puede producirse por un

acontecimiento que puede ser de la naturaleza y no por un acontecimiento proveniente de
una persona.

Esta fuerza puede provenir de una persona o de un acontecimiento externo

Qu ocurre si la fuerza proviene de una circunstancia interna de la propia vctima

de la fuerza?

984
 Qu sucede si una persona contrae matrimonio sin que nadie le haya ejercido una
coaccin fsica o psicolgica, sin que se produzca ningn acontecimiento externo, y a esa
persona le entra un pavor por la soledad, y por razn de ese temor por la soledad, por el
aislamiento decide contraer matrimonio. De acuerdo con la ley ah no habra un vicio del
consentimiento.

Si se ejerce en uno de los contrayentes del matrimonio temor reverencial, es decir,

el solo temor de desagradar a personas a quien se debe sumisin y respeto, no hay vicios
del consentimiento.

El temor reverencial no vicia el consentimiento porque no tienen la gravedad que se

exige en la fuerza.

La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona
de sano juicio tomando en cuenta su edad sexo y condicin

El legislador chileno ha combinado dos elementos, un elemento objetivo y un

elemento subjetivo para configurar la gravedad de la fuerza.

Elemento objetivo: Persona de sano juicio, es decir, un hombre prudente.

Elemento subjetivo: Lo que ocurre efectivamente con la vctima de la fuerza,

tomndose en cuenta su edad, su sexo y su condicin.

Hay una presuncin de fuerza: Se mira como una fuerza de este gnero todo acto
que infunda a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

II. Capacidad matrimonial.

Es distinta de la capacidad negocial y prevalecen las normas de la LMC sobre otras

normas.

La regla general en materia de capacidad es el art. 4 de la LMC, es decir todas las

personas son capaces de contraer matrimonio, excepto aquellos que la ley declara
incapaces, o mejor dicho, las que padecen de un impedimento, pues en esta materia en rigor
corresponde hablar de impedimentos, los que suponen una causal de incapacidad.

Tradicionalmente se distingua entre impedimentos dirimentes e impedientes.

Actualmente se denominan impedimentos (relativos y absolutos) y prohibiciones
respectivamente

985
 Destacando que slo los impedimentos dirimentes son los que producen la nulidad
del matrimonio. Mientras que las prohibiciones no tienen esa consecuencia, si el
matrimonio se celebra la sancin no es la nulidad.

Impedimentos: Son aquellos que constituyen una causal de nulidad en el

matrimonio en el cual se presentan.

R. Moreno: Son obstculos establecidos por el legislador para que una persona
pueda contraer matrimonio con cualquiera otra, o para que pueda contraer matrimonio
con determinada otra.

Prohibiciones: Son aquellos que tienen una sancin distinta de la nulidad del
matrimonio en el que se presentan.

-.Impedimentos (dirimentes) Absolutos.

Son aquellos que no permiten que la persona afectada pueda contraer matrimonio
con ninguna otra persona. Art. 5 LMC.

a) Vnculo matrimonial no disuelto.

Lo corrobora el art. 49 de la LMC. Si el primer matrimonio no es vlido, no se

configura el impedimento respecto del segundo, por eso el tribunal tiene que analizar
previamente la validez del primero.

Excluye la posibilidad de que una persona que se encuentra casada pueda contraer
matrimonio con otra, se caracteriza por la uniparidad, por lo que se excluye la poliandria
(una mujer y muchos varones) y la poligamia (un varn y muchas mujeres).

La regla general es que la nulidad podr ser impetrada por cualquiera de los
contrayentes y no hay plazo sino hasta la muerte de alguno de los cnyuges. En forma
excepcional la ley permite que por esta causa, otras personas pueden impetrar la nulidad: la
accin tambin corresponde al cnyuge anterior o a sus herederos, y el art. 48 letra d,
establece que se puede ejercer en el plazo de 1 ao despus de la muerte de uno de los
cnyuges.

Hay muchas personas que pueden tener inters en que se declare la nulidad del
segundo matrimonio, por ej. el cnyuge del matrimonio anterior, sobre todo por un tema
patrimonial.

Se produce un problema con el plazo porque si no se pide dentro de ste, la accin

de nulidad ser rechazada, entonces tendramos dos matrimonios sern validos.

986
 2) Los menores de 16 aos.

Antes se exiga 14 aos de edad, en el caso de los varones y 12 en las mujeres.

Es una manifestacin del inters de la ley porque se preste el consentimiento

matrimonial (por eso se subi la edad).

Art. 4 nmero 2. Los mayores de 16 aos pueden contraer matrimonio llevando a

cabo el trmite del ascenso, no obstante su incumplimiento (el ascenso) no acarrea la
nulidad del matrimonio.

3) Dos causales:

a) Los que se hallaren privados del uso de razn.

Evoca a la antigua causal de demencia, pero ac lo importante es el efecto y no la

causa, pues debe haber estado privado de razn por cualquier motivo, como puede ser un
demente, oligofrnico, o alguien en un estado de alcoholismo o drogadiccin.

Los autores discuten si se aplica o no las normas del CC con respecto a la

presuncin de demencia cuando se trata de una persona sometida a interdiccin. Una
persona es demente por el solo hecho de estar privada de la razn y puede estar o no
sometido a interdiccin. Si se est sometido a interdiccin, todos los actos que ejecute
despus de la interdiccin adolecen de nulidad absoluta, aunque se alegue que lo ejecut en
un intervalo lcido.

Algunos autores sostienen que esta presuncin de demencia respecto del privado de
la razn interdicto se aplica tambin en el matrimonio. Otros dicen que no, que solo se
aplica a los actos jurdicos patrimoniales y no para los actos jurdicos de familia.

b) Los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente

diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio.

Permite o puede incorporar hiptesis que no se dan en la primera causal. No basta

con una anomala squica, sino que es importante la consecuencia que genera, la
imposibilidad de formar la comunidad de vida.

Aqu podramos incluir por ejemplo los trastornos psico sexuales.

Carecen de relevancia los intervalos lcidos por entenderse que el matrimonio se

celebr de todas maneras privado de la razn.

987
 Moreno piensa que innecesariamente la ley dice que debe ser fehacientemente
diagnosticada. Dice que es ineficiente porque es un problema de prueba.

4) Los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

Hay quienes consideran que es subsumible en el numeral anterior (o al revs) y si

bien hay casos en que puede darse as, en realidad el sentido de las causales es distinto.

ste apunta a la falta de madurez, a la inmadurez emocional para poder entender

qu es el matrimonio.

Carlos Salinas ha sealado que puede proceder por deficiencias en las facultades
volitivas, intelectivas y afectivas.

En relacin a las facultades intelectuales esto reconducira a los dbiles mentales

(no alcanza a configurarse la causal del nmero 3).

En relacin a las facultades afectivas aqu estara presente el tema de la inmadurez.

En relacin a las facultades volitivas, cuando el contrayente carece de libertad

suficiente para decidir lo que est haciendo.

Ejemplo: Una adolescente que contrae matrimonio por estar embarazada (volitiva).

5) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.

Entre el respeto al consentimiento y el respeto al ius connubi el legislador prefiri

el respeto al consentimiento.

-.Impedimentos (dirimentes) Relativos.

Art. 6 y 7 LMC.

Son aquellos que no permiten que una persona vlidamente pueda casarse con
otra u otras, pero s puede hacerlo con las personas no comprendidas dentro del
impedimento (no pueden contraer matrimonio con determinadas personas).

1) Impedimento de Parentesco. Art. 6.

No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por

consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.

988
 Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin, se establecen por las
leyes especiales que la regulan.

En la antigua ley haba una impropiedad lxica al decir los colaterales hasta el 2
grado inclusive, porque la lnea colateral empieza en el 2 grado, no hay primer. Hoy la ley
dice en el 2 grado inclusive.

-.Razones de este impedimento por causa de parentesco.

Atentara contra la moral el hecho que personas tan ntimas o estrechamente

vinculadas contraigan matrimonio entre s, transgredira el orden de las familias

En cuanto al parentesco por consanguinidad hay una razn eugensica. El CC y la

ley corresponden a 1857 y 1884, poca en la que se pensaba que si tenan relaciones
personas unidas por vnculos de consanguinidad su descendencia iba a adolecer de
enfermedades degenerativas. Hoy es claro que esto no es as, lo que acontece es que ciertas
enfermedades transmiten la predisposicin de ciertos rasgos.

En materia de adopcin rige el art 37 de la Ley 19.620, sta constituye filiacin

adoptiva, por lo que el adoptado no puede contraer matrimonio con los adoptantes. La ley
seala que el impedimento se mantiene con su familia biolgica, aunque desaparece todo
otro vnculo jurdico.

-.Parientes que no pueden contraer matrimonio entre s:

a. Los ascendientes y descendientes por consanguinidad. Se aplica a toda la lnea

recta, por tanto, no se puede casar padre e hija, abuela y nieta, etc. En toda la lnea recta.

b. Tampoco puede contraer matrimonio los ascendientes y descendientes por

afinidad. Por consiguiente el yerno viudo no se puede casar con la suegra, porque estn en
lnea recta por afinidad.

c. No pueden contraer matrimonio los parientes por consanguinidad en la lnea

transversal u oblicua en el segundo grado, este segundo grado corresponde a los hermanos,
o sea, los hermanos no pueden contraer matrimonio. To y sobrina pueden contraer
matrimonio porque estn en el 3 grado, los primos tambin porque estn en 4 grado. En la
lnea transversal solo se aplica a los parientes por consanguinidad, no al parentesco por
afinidad, por tanto los cuados pueden contraer matrimonio. (En este caso si hay un lmite
en cuanto al grado de parentesco.)

Celebrado el matrimonio entre estas personas este adolece de una causal de nulidad.

989
 2) Impedimento de Homicidio. Art. 7.

El cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el imputado contra

quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con
quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.

No se requiere, para que se configure el impedimento, que el cnyuge sobreviviente

haya participado en el homicidio, ni se necesita que haya tenido conocimiento de que la
persona con quien se quiere casar asesin a su marido o mujer.

-.Fundamentos.

Aparece de evidente inmoralidad que una persona contraiga matrimonio con quien
mat a su marido o a su mujer.

Junto con evitar que el amante incentive a la persona con quien tiene relaciones
sentimentales a matar al marido o a la mujer para as poder contraer matrimonio entre ellos.

-.Impotencia.

La antigua ley contemplaba como impedimento absoluto la impotencia perpetua e

incurable, pero hoy se elimin.

Se distingua entre impotencia en el sentido amplio, como para realizar el acto

sexual o procrear. Y en sentido estricto, como falta de aptitud para realizar el acto sexual
(coeundi) o infertilidad (generandi).

No estaba claro a qu tipo se refera, y se consideraba que solo era la couendi.

Adems la ley deca perpetua e incurable, pero tanto la couendi como la generandi pueden
curarse y no ser perpetuas, por lo que no se justificaba mantener esta causal.

Segn el profesor Barrientos, hoy dependiendo de las circunstancias puede

configurarse una nulidad matrimonial, por la va del art. 5 nmero 3 segunda parte,
particularmente la couendi. La otra alternativa, que podra aplicarse para ambos tipos, es
entender que se trata de un error en una cualidad personal del contrayente, pero debe estar
presente a la celebracin del matrimonio, art. 8 nmero 2.

-.Las Prohibiciones.

Recin desde la ley 19.947 se reconoce la denominacin prohibiciones, pero

siempre han estado tratadas en el CC (como impedimentos impedientes).

Son aquellos tramites o reglas que deben cumplirse para contraer matrimonio,
cuya inobservancia no acarrea la nulidad matrimonial, pero si genera otros efectos.

990
 -.Estas son:

1) Ascenso para contraer matrimonio (Moreno lo trata como Disenso).

El CC en el art. 105 reconoce este trmite para todas aquellas personas que
cumpliendo los requisitos para contraer matrimonio que seala la ley, son menores de edad.

Lo requiere el menor de 18 y mayor de 16 aos.

No se habla de consentimiento, tampoco de autorizacin, porque ella constituye una

formalidad habilitante, y el asenso no es una formalidad habilitante por dos razones:

-.El efecto que se produce ante su inobservancia no afecta la validez del

matrimonio, como s lo hace una formalidad habilitante.

-.Por regla general, el llamado a otorgar la autorizacin es el representante legal, en

cambio el ascenso no necesariamente va a corresponder al representante legal.

Quines otorgan el ascenso?

Depende del tipo de filiacin del hijo que quiere contraer matrimonio.

a) Hijo de filiacin determinada respecto de ambos progenitores. Los llamados a

otorgar el ascenso, son ambos padres (sea matrimonial o no matrimonial).

b) Filiacin determinada respecto de ambos progenitores, o slo respecto de uno,

pero falta un progenitor. El otro progenitor dar el ascenso.

Se entiende que falta por haber fallecido, por estar fuera del pas y no se espera su
pronto regreso, por estar demente, por ignorarse su residencia. Tambin se entender faltar
el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposicin (art. 109).

Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la patria

potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para
intervenir en la educacin de sus hijos (art. 110).

c) Si faltan ambos progenitores (o solo falta aquel respecto del cual tena
determinada la filiacin) corresponder que se otorgue el ascenso por el ascendiente de
grado ms prximo.

Qu ocurre si no se ponen de acuerdo, es decir, hay igualdad de votos? El art. 107

dice que se prefiere el voto favorable al matrimonio (ius connubi en su dimensin positiva).

991
 Qu ocurre si no hay ascendientes a los cuales se pueda recurrir?

Regir el Art. 111, la ley llama al curador general, si es que lo tiene, o al propio
oficial del registro civil si no tuviere curador, que debe intervenir en la celebracin del
matrimonio.

Hay una diferencia entre el ascenso que pueda otorgar los padres (ascendentes)
art.112. En el caso de ellos se califica este ascenso como un derecho absoluto, porque se
puede ejercer sin justificacin y no configura abuso del derecho.

En cambio el ascenso otorgado por el curador y el oficial, se diferencia en que si

disiente debe fundarse en alguna de las causales del art. 113, lo cual debe comunicarse por
escrito al juez de letras de la comuna, fundamentalmente porque el menor puede reclamar
por el disenso (art. 112) para que se califiquen las razones.

-.Forma de prestar el ascenso:

Puede otorgarse antes del matrimonio por escrito ante el oficial del registro civil, o
puede otorgarse verbalmente en el momento del matrimonio.

-.Consecuencias del matrimonio sin ascenso.

No afecta la validez del matrimonio.

Segn el art. 114, hay consecuencias de naturaleza sucesoral.

-. El menor podr ser desheredado, no solo por aquel ascendiente que debe otorgar
el ascenso, sino por todos los ascendientes.

-. Si alguno de stos fallece sin haber otorgado testamento, el menor va a perder la

mitad de la porcin que le corresponde en la herencia.

-. Tambin da lugar a la posibilidad de revocar donaciones, que se hubieren hecho

antes del matrimonio del menor. Solo se aplica respecto de aquel ascendiente del cual se
requera el ascenso.

Pero esta falta de ascenso no priva del derecho de alimentos.

-.Situacin de los hijos adoptivos con respecto al asenso y al disenso.

a) La legislacin actualmente vigente, Ley 19.620, tiene eficacia filiativa por

consiguiente el adoptado pasa a ser hijo del o los adoptantes y por lo tanto se le aplican las
mismas reglas vistas anteriormente.

992
 b) La ley 7613, que contempla la adopcin comn u ordinaria, est derogada, pero a
aquellos que fueron adoptados con esa ley se les sigue aplicando estas normas y en tal
hiptesis le corresponde asentir en el matrimonio del menor de edad al adoptante. La ley
7613 no se refiere a lo que le ocurre si falta el adoptante, pero en este tipo de adopcin el
adoptado no pierde sus vnculos con la familia biolgica, por consiguiente, si falta el
adoptante se deber recurrir a la familia biolgica y tratarlo como un hijo, aplicando las
reglas anteriormente analizadas.

c) Adopcin simple de la ley 18703, le corresponde asentir al adoptante; si lo

hubiese adoptado un matrimonio el asenso le corresponde, en primer lugar al marido y a
falta de ste a la mujer.

d) Adopcin plena, ley 18703. Tambin tiene efecto filiativo, por lo que se aplican
las normas del hijo, al adoptado.

Qu ocurre con la sancin?

a) Adopcin ley 19620. Se aplican las mismas sanciones que se le aplican en el caso
del hijo, porque esta adopcin tiene eficacia filiativa.

b) Adopcin ley 7613, el adoptado de esta ley no es legitimario, por consiguiente,

no puede ser desheredado.

c) Adopcin simple. Se aplican las normas de la ley 7613.

d) Adopcin plena, ley 18703, tiene eficacia filiativa.

2) Tramite de guardas, o prohibicin de guardas. Art. 116.

Un menor de edad, mayor de 16, quiere contraer matrimonio (cumple los dems
requisitos) y sus bienes estn administrados por un curador con tenencia de bienes (no
podra ser un tutor, porque este corresponde a los impber).

Este menor quiere contraer matrimonio con el curador o con un descendiente de l.

Se supone que no se ha otorgado el ascenso por las personas que corresponde,

porque de lo contrario no se requerira este trmite. As el impedimento termina si no
obstante que la cuenta no ha sido aprobada, consiente en el matrimonio del menor un
ascendiente a quien le corresponde otorgar el asenso. Porque se entiende que si el
ascendiente otorga el asenso es porque ha analizado la cuenta del curador es correcta y no
se trata de encubrir una administracin maliciosa.

993
 Para que se pueda contraer matrimonio se requiere de la aprobacin de la cuenta de
la administracin del curador, con audiencia del defensor de menores.

Si no se cumple con este trmite se produce una sancin directamente para el

curador. ste perder toda remuneracin por el cargo que efectu en el ejercicio de
guardas. Se quiere evitar que tutor, curador o alguno de sus descendientes contraiga
matrimonio con su pupilo para encubrir una administracin maliciosa que hubiese realizado
el guardador, con respecto a los bienes de la persona que est administrando.

3) Trmite de las segundas nupcias.

Dos situaciones con dos finalidades:

-. Proteger o cautelar los intereses econmicos de los hijos.

-.Evitar una confusin de paternidad.

a) El primer trmite, est en los arts. 124 y 125.

Cautela los intereses de hijos de precedente matrimonio. Se pone en la hiptesis de

un padre o madre que administra los bienes de los hijos de precedente matrimonio y que
quiere volver a casarse.

Le ley exige que para contraer matrimonio se requiere realizar un inventario

solemne en que conste los bienes de los hijos que el padre o madre est administrando. Esto
en principio.

Tambin se requiere del trmite cuando los hijos no tienen bien alguno, o cuando
estos no son administrados por quien quiere contraer matrimonio (art. 125).

La diferencia es que en el primer caso para que se pueda confeccionar el inventario

solemne se requiere del nombramiento de un curador especial.

En el segundo caso tambin se requiere el nombramiento de un curador que declare

que ese padre o madre no administra bienes de sus hijos.

Se produce un problema entre lo que exigen el art. 124 y 125 con el art. 126.

En el art. 124 se requiere inventario solemne y en el 125 se requiere declaracin del

curador.

Pero el art. 126 seala que lo que exige el oficial del registro civil es un certificado
de nombramiento del curador.

994
 Entonces Qu es lo que se exige para cumplir el trmite y evitar las sanciones?

Hay una opinin que dice que hay que estarse a la finalidad del trmite que es
proteger los intereses del hijo y eso no se logra con solo exigir el certificado de
nombramiento, por lo que es necesario el inventario o la declaracin.

Otra opinin dice que se debe exigir el certificado de nombramiento de curador,

pues se atiene al tenor literal de la norma.

-.Sancin por incumplimiento de este trmite.

Art. 127 sanciona la omisin del inventario solemne que se hubiere dejado de hacer
en tiempo oportuno.

No hay claridad en relacin al tiempo oportuno, segn algunos es al momento

del matrimonio. Otros creen que es anterior a la confusin patrimonial.

La sancin es de naturaleza sucesoria para el padre o madre que se casa sin llevar
a cabo este trmite. Pierde el derecho a suceder al hijo como legitimario y como heredero
abintestato.

b) El otro trmite de las segundas nupcias est consagrado en el art. 128.

Se da la hiptesis de que una mujer viuda, divorciada o anulada quiera contraer

matrimonio. Tiene dos alternativas:

-.Si muestra seales de preez, deber esperar hasta el parto.

-.Si no la muestra, deber esperar 270 das subsiguientes a la disolucin.

Se exige porque se puede producir una confusin de paternidad.

Esto porque existe una presuncin de paternidad matrimonial, en base a la cual se

presume que es padre el marido, respecto de los hijos nacidos o concebidos dentro del
matrimonio (esta es una presuncin simplemente legal).

La presuncin se extiende a los hijos nacidos hasta 300 das despus de la

disolucin.

Entonces, si la mujer se casa en ese estado, sin cumplir el trmite, el recin nacido
tendr dos padres probables.

-.Las sanciones las establece el art. 130.

995
 El tribunal debe determinar quin es el padre mediante pruebas periciales
biolgicas.

La sancin es para la mujer, la que ser solidariamente responsable con su nuevo

marido de los daos que la confusin haya aparejado.

III. Formalidades legales.

No todas las formalidades de la celebracin del matrimonio constituyen requisitos

de validez del mismo, slo la contemplada en el art 45 de la ley, esto es la presencia de dos
testigos hbiles (solemnidad - P. Prado).

Por su parte el profesor Moreno seala que las formalidades legales que constituyen
un requisito de validez son dos:

a) La intervencin del oficial del registro civil: Si estamos hablando de un

matrimonio civil consiste en la actuacin que ante l se realiza de celebracin del
matrimonio (en estricto rigor es causal de inexistencia, no de nulidad).

Esta intervencin, cuando hablamos de un matrimonio religioso, se est cumpliendo

a propsito de ratificar ante el oficial del registro civil el matrimonio antes celebrado.

b) La concurrencia de, a lo menos, dos testigos hbiles: Los dos testigos son
indispensables se trate de un matrimonio civil o de un matrimonio religioso. Ahora bien, en
la antigua ley de matrimonio civil el requisito lo constitua la competencia del oficial del
registro civil (en estricto rigor es la nica solemnidad, su sancin en la nulidad).

-.Matrimonios celebrados en Chile.

1) Intervencin de Oficial del Registro Civil.

-.Se distingue entre:

a) Formalidades previas a la celebracin del matrimonio:

-. Manifestacin: Es la noticia o comunicacin que dan los contrayentes al oficial

del registro civil de su intencin de contraer matrimonio.

Puede hacerse ante cualquier oficial, la forma en que se presta puede ser por escrito,
debe contener las menciones establecidas por ley (art. 9), estas son: nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos
dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo
matrimonio anterior, el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren

996
conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener
incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.

Tambin puede llevarse a cabo en forma verbal, entonces el oficial debe levantar
acta con todas las menciones, debiendo ser firmada por ste, por los interesados y
autorizada por dos testigos.

Las personas pertenecientes a una etnia indgena, podrn solicitar que la

manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de ste se efecten en su
lengua materna.

En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma

castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin,
informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada
para interpretar la lengua del o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas.

En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de

quien conozca el lenguaje de seas.

El Oficial de Registro Civil ante el cual se lleva a cabo, debe proporcionar

informacin suficiente sobre: las finalidades del matrimonio y los derechos y deberes
recprocos; regmenes matrimoniales; prevenirlos respecto de la necesidad que el
consentimiento sea libre y espontaneo; y comunicarles la existencia de cursos de
preparacin para el matrimonio. Art. 10 y 11.

La ausencia de cualquiera de estas formalidades (manifestacin, acta y deber del

oficial) no trae como efecto la nulidad del matrimonio. A lo ms podra generar
responsabilidades administrativas para el oficial.

-.Informacin: Comprobacin por medio de dos testigos (que los contrayentes

presentan), de que stos no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio, art. 44. Se relaciona con los arts. 14 y 15.

No son requisitos de validez, por lo que su ausencia no constituye captulo de

nulidad matrimonial. Pero si han transcurrido ms de 90 das desde que se realizaron hay
que repetirlas.

Se hace la informacin inmediatamente a continuacin de la manifestacin.

b) Formalidades coetneas a la celebracin del matrimonio.

-. poca de la celebracin: Art. 15. Dentro de los 90 das siguientes a la

informacin, de lo contrario se tendr que volver a realizar este trmite.

997
 -. Presencia del oficial que intervino en las formalidades previas (art. 17).

-. Lugar en el cual el matrimonio debe realizarse: En la oficina del oficial del

registro civil o en donde sealen los contrayentes, dentro del territorio jurisdiccional del
oficial (art. 17).

-. Ceremonia: El oficial lee la informacin y luego repetir la prevencin del Art.

10 (consentimiento), luego lee los Art. 131, 132 y 134 donde se consagran los deberes entre
los cnyuges y luego les pregunta si consienten en recibirse el uno al otro como marido y
mujer. Frente a la respuesta afirmativa el oficial los declara casados en nombre de la ley.

Qu ocurre si nos encontramos con un matrimonio en que se ha omitido alguna

formalidad en la manifestacin o de la informacin o de la celebracin?

No habr sancin alguna, sin embargo, no es posible omitir la pregunta que el

oficial le hace a los contrayentes de si desean recibirse el uno a otro y tampoco se puede
omitir la respuesta.

Es indispensable que haya un s de los contrayentes. No se puede omitir, porque

esto es el consentimiento y si no hubiese sera una apariencia de matrimonio, porque sera
un matrimonio inexistente. Arts. 9 a 19 Ley 19.947.

-. Presencia de dos testigos hbiles (requisito de validez), estos pueden ser

parientes o extraos.

c) Formalidades Posteriores.

No son requisitos de existencia ni requisitos de validez.

-. El oficial les pregunta si tienen hijos comunes anteriores del matrimonio para
dar lugar al reconocimiento si fuere necesario (art 37 y 38 de la Ley de registro
civil). Operara como reconocimiento cuando haya un hijo sin filiacin determinada
respecto de uno o de ambos padres. Porque si tena su filiacin determinada
respecto de ambos, ocurrir que en virtud del matrimonio esa filiacin se
matrimonializa.

-. El oficial tambin preguntar por el rgimen patrimonial, sealando las

posibilidades que existen, se trata de una capitulacin matrimonial pactada por
quienes ya son cnyuges, si acuerdan el rgimen de separacin total o de
participacin en los gananciales. De alguna manera se extienden las solemnidades
del matrimonio a la capitulacin (art. 38 ley de registro civil). Si nada dicen se
aplicara el rgimen de sociedad conyugal.

998
 -. Art. 19 Ley de Registro Civil. Se levantar acta de todo lo obrado y se deja
constancia de la capitulacin matrimonial que se pacto. Luego se firma por el
oficial, testigos y contrayentes. Y luego procede el oficial a inscribir el
matrimonio en el registro de matrimonios.

Si no se levanta el acta o no se inscribe el matrimonio, no afecta la validez, pero s

produce problemas de prueba del estado civil. Para ello hay que tomar en consideracin lo
dispuesto en los arts. 305, 309 y 310.

Si falta la partida de matrimonio, puede suplirse por otros documentos autnticos,

por declaraciones de testigos que hayan presenciado el matrimonio. En defecto de estas
pruebas se recurre a la notoria posesin del estado civil que se compone de nombre, trata y
fama, segn el art. 310.

2) Matrimonios celebrados ante ministro de culto. Art. 20 LMC.

En el derecho comparado hay varios sistemas:

-. Solo dar validez al matrimonio celebrado ante una autoridad administrativa.

-. Solo dar validez al matrimonio celebrado ante una entidad religiosa como ocurre
en pases rabes.

-. Dar validez a ambos (esto ocurre en algunos estado de EE.UU).

En el ao 1884 se dictan las leyes laicas, leyes sobre matrimonio civil, sobre
registro civil y cementerios laicos. Estas leyes entran a regir en 1885. Se establece que el
nico matrimonio que produca efectos civiles es el matrimonio que se celebra de acuerdo
esta ley, el matrimonio debe celebrarse ante un funcionario pblico, que es el oficial del
registro civil, que es el ministro de fe. Por consiguiente, el matrimonio celebrado ante un
ministro de fe sacerdote, de la iglesia catlica u otra religin, careca de todo valor.

Cuando se discuti la nueva ley, se plante adoptar el tercer sistema. Pero, por
diversos motivos se instaur un sistema bastante peculiar, que no es puro y es solo un
intento por reconocer los matrimonios celebrados ante entidad religiosa.

La entidad religiosa debe tener personalidad jurdica de derecho pblico.

La ley dice que se debe ratificar el consentimiento prestado ante ministro de

culto, entonces qu pasa si el matrimonio no se celebr ante ministro de culto, aunque la
entidad tenga personalidad jurdica.

La mayora de la doctrina dice que esa hiptesis no cabe dentro del art. 20, debe
necesariamente ser un ministro de culto.

999
 Los ritos de la religin carecen de relevancia civil, todo ello se entrega a la religin
respectiva. Lo que si se requiere es la presencia de dos testigos hbiles. Y ello debemos
vincularlo con el art. 40 bis de la Ley de Registro Civil.

El ministro debe levantar un acta con todas las menciones que esa ley establece, es
decir, identificacin de la entidad, del ministro, de los contrayentes, de los testigos y su
testimonio, de los padres, de los cnyuges anteriores; e indicar el lugar y fecha de
celebracin.

Se critica el hecho de que este acto tenga tantos requisitos porque prcticamente se
le obliga a actuar como un oficial de registro civil al ministro de culto.

Con posterioridad a la celebracin, los contrayentes deben concurrir ante cualquier

oficial del registro civil, acompaando el acta y tendrn que ratificar el consentimiento, en
un plazo de 8 das.

Se contempla la posibilidad de que el matrimonio se realice por medio de

mandatario, si la entidad lo permite, pero luego debe ratificarse el consentimiento y se
produce un problema, pues el consentimiento solo se puede ratificar personalmente,
entonces se dice que eso va en desmedro del matrimonio celebrado ante entidad religiosa.

Carmen Domnguez dice que el inciso segundo no impedira que la ratificacin se

lleve a cabo mediante mandatario, porque si se puede contraer matrimonio por mandatarios,
con mayor razn se puede ratificar as. Dice que el art. 15 inciso segundo se refiere a como
se determina la naturaleza del poder de quien lo requiere, es decir, la forma en que debe
otorgarse el mandato.

Se genera otro problema de tcnica jurdica, ya que se dice que si el art. 20 otorga
eficacia civil al matrimonio religioso, no se entiende que se tenga que ratificar el
consentimiento. En primer lugar, porque la ratificacin alude a una forma de sanear un acto
que adolece de un vicio de nulidad y en segundo lugar, porque si la ratificacin se entiende
como una confirmacin, se dara 2 veces el consentimiento a un mismo acto.

Respecto del plazo de los 8 das, son 8 das corridos, un periodo bastante corto,
considerando que el registro no atiende todos los das. La ley no seala que ocurre si el
consentimiento se ratifica despus.

El matrimonio solo produce efectos desde la inscripcin en el registro civil, previa

ratificacin. Ello tambin genera problemas como que durante el plazo uno de los cnyuges
puede fallecer o pueda negarse a ratificar.

1000
 La doctrina seala que si bien los efectos solo son desde la inscripcin, luego se
retrotraen al momento en que se celebr ante el ministro de culto (Corral) pero la mayora
considera que los efectos son solo hacia el futuro.

-.Matrimonio en artculo de muerte.

Art. 41 Ley Registro Civil y art. 17 LMC.

Este matrimonio tiene la particularidad de poner en el tapete que la muerte puede

producir ciertos efectos. Efectos ante la inminencia de muerte.

Este matrimonio se celebra ante el peligro eminente del fallecimiento de uno de los
contrayentes, puede ser ante cualquier Oficial de Registro Civil y slo ante algn oficial de
dicho registro, y en cualquier lugar.

Ciertas modificaciones a las reglas vistas, hay una morigeracin de la excesiva

rigurosidad en torno a las formalidades.

De acuerdo al art. 17 se puede celebrar sin cumplir con la manifestacin e

informacin, ni cursos preparatorios. El art. 19 dice que se debe especificar en el acta el
cnyuge afectado y el peligro que exista.

El art. 41 Ley registro Civil, es menos exigente con el oficial, pues deber
consignarse las circunstancias en que se celebr.

Una vez celebrado produce los mismos efectos que cualquier matrimonio.

La inminencia de la muerte va a quedar entregado a la percepcin que el oficial del registro

civil tenga. Pero como habla de inminencia, debe ser un peligro inmediato, por ejemplo,
alguien que est grave despus de un accidente de trnsito. Ahora, la ley habla de que uno
de los cnyuges se encuentre en peligro de fallecer, pero es obvio que con mayor razn
cuando ambos se encuentren el peligro inminente de fallecer.

II. Matrimonios celebrados en el extranjero.

Art. 80 LMC: Establece la regla general de que rige la ley del lugar en que se
celebra.

Pero para que tenga validez en Chile debe cumplir ciertos requisitos:

-.Debe ser entre un hombre y una mujer.

-.Que no se hayan contravenido los impedimentos.

1001
 -.La voluntad no debe estar viciada, de acuerdo a la ley chilena.

Es importante que el matrimonio siempre deba cumplir con los requisitos de forma
y de fondo que establezca la ley del lugar de su celebracin, pero igualmente debe ser
solemne, pues en Chile no tendra valor un matrimonio consensual.

Cumpliendo todos los requisitos, los efectos son los mismos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno. Con una excepcin, en el art. 135 inciso segundo en
relacin al rgimen patrimonial, pues se entienden separados de bienes, a menos que al
inscribirse en el Registro Civil de Santiago pacten otro rgimen.

Se discute si esta norma es aplicable solo para los extranjeros que se casan en el
extranjero o para todos.

La postura Tradicional dice que si el matrimonio es entre chilenos se entendern

casados bajo rgimen de sociedad conyugal. Ello atendido el art. 15 del cdigo, por el
estatuto personal.

La postura Moderna considera que esta norma es aplicable a todo matrimonio.

-.Derechos y Deberes de los Cnyuges.

Corresponden a los efectos del matrimonio en relacin con la persona de los

cnyuges.

a. Hay efectos de orden personal entre los cnyuges, hay derechos y deberes
recprocos entre marido y mujer: procrear, auxiliarse mutuamente, vivir juntos, respeto, etc.

b. Hay efectos con relacin a los hijos que nazcan dentro del matrimonio,
cual es la filiacin.

c. Hay efectos en el orden econmico, y es lo que configura los regmenes

matrimoniales.

En funcin a los fines consagrados en el art. 102, el legislador configura derechos

y deberes recprocos de los cnyuges, los cuales aparecen como efectos del matrimonio.

Es mejor hablar de deberes y prerrogativas, pues tienen un marcado carcter moral.

Moreno - Efectos personales entre los cnyuges: Relaciones y derechos entre los
cnyuges constituidas por un conjunto de facultades y de deberes de marcado contenido
tico, que surgen recprocamente entre marido y mujer como una consecuencia del
matrimonio.

1002
 Antes se deca su infraccin no aparejaba sanciones directas, pero hoy eso no es tan
cierto.

-.Caractersticas:

1) Tiene un marcado contenido tico, lo que significa que de alguna manera el

cumplimiento de estos deberes quedan entregados al honor y conciencia del individuo.

Lo anterior no significa que no tengan un carcter imperativo, porque se deben

cumplir, pero su cumplimiento no puede ser exactamente igual al cumplimiento de
otros tipo de deberes y justamente uno de los problemas que surgen a propsito de
estas relaciones es su sancin ante una infraccin, en efecto, veremos que uno de
estos es la convivencia, ahora bien, si uno de los cnyuges, la mujer por ejemplo, no
desea vivir en el hogar comn Cmo hacemos efectivo el derecho del marido para
que su mujer viva con l en el hogar comn? Recurrimos a la fuerza pblica?, se
ha sostenido, pero si recurrimos a la fuerza pblica y un representante de la
autoridad lleva a la mujer de vuelta al hogar comn, bastar que ste se aleje para
que la mujer abandone el hogar nuevamente.
2) Son bilaterales: Es decir, hay una mutualidad, afectan al marido y a la mujer,
esto ocurre a partir de la ley 18802, porque antes de esta ley haba deberes que eran
bilaterales, pero tambin haban deberes que eran individuales, por ej. la mujer le deba
obediencia al marido, no as el marido a la mujer, un deber individual del marido era
otorgar proteccin, la mujer deba seguir al marido donde quiera que fuera su residencia
(potestad marital), no as el marido, pero el marido a su vez tena el derecho individual
de recibirla en su casa, hoy da todos los deberes son recprocos y por consiguiente
inciden en ambos.
3) Son de orden pblico: No pueden ser objeto de una modificacin o de una
eliminacin, como consecuencia de lo anterior no se pueden renunciar, no se pueden
someter a una transaccin, ni a una conciliacin, ni a un compromiso.
4) Imponen un deber de hacer, es decir, de ejecutar o prestar ayuda, por
consiguiente no se cumple con una sola omisin.

-.Estn tratados en los arts. 131 a 134, a saber:

1) Deber de Fidelidad.

Conforme al art. 131 del CC, los cnyuges deben guardarse fe en todas las
circunstancias de la vida.

La mayora consideraba que esto era de naturaleza sexual, y la razn de ello es lo

que establece el actual art. 132 (introducido por la Ley nmero 19.335), que contempla el
adulterio como una grave infraccin al deber de fidelidad y que da origen a las sanciones

1003
que prev la ley. El mismo precepto, en su inciso 2, define el adulterio, dndole un
contenido sexual y bastante restringido.

Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el
varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.

Actualmente la tendencia es dar un alcance ms amplio, entendindolo como un

deber de lealtad. Respecto de su naturaleza sexual, no solo se infringe al yacer con otra
persona, sino tambin con otras conductas.

El incumplimiento de este deber ocasiona:

-.Separacin judicial del matrimonio por causa imputable (art. 26).

-.Divorcio, tanto por la causal genrica como por la especfica (art. 54).

-.Separacin judicial de bienes (art. 155, lo demanda la mujer).

-. El cnyuge culpable de adulterio deber restituir las donaciones que por causa de
matrimonio le hubiere hecho el cnyuge inocente.

La infraccin al deber de fidelidad tambin puede incidir en la procedencia y monto

de la compensacin econmica, segn se estudiar.

En el caso de la separacin judicial, hay algunas limitaciones:

-. No puede invocarse el adulterio si existe previa separacin de hecho consentida

por ambos cnyuges.

-. La accin corresponde solo al cnyuge que no dio lugar a la separacin.

Las consecuencias de la separacin judicial culpable son:

-. El cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al cnyuge
culpable (art. 172).

-. Se altera el derecho de los cnyuges a sucederse entre s.

-. El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr
derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial
consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.

2) Deber de socorro.

1004
 Tiene una connotacin patrimonial o econmica que implica mantener al otro
cnyuge y a la familia en la medida en que las condiciones econmicas lo permitan.

Ello justifica que en una situacin de irregularidad matrimonial se haga exigible el

derecho de alimentos, pero no se agota en este derecho (se vincula con el art. 321).

Se ha discutido mucho con respecto a la naturaleza del deber de socorro.

-. Es lo mismo que las prestaciones alimenticias,

-. Otros dicen lo contrario y sealan que el deber de socorro se produce durante la

vida armnica del matrimonio y el deber de alimentos surge en caso de ruptura de esa
armona.

Se agrega que el deber de socorro se cumple diariamente en cambio, la prestacin

alimenticia se cumple peridicamente, el deber de socorro tiene su fundamentacin en el
matrimonio y el deber de alimentos en la necesidad de un cnyuge para subvenir a los
gastos de mantencin

Tambin va a depender del rgimen de bienes, el cmo se concreta el deber.

a) En el caso de la sociedad conyugal constituye un rubro o partida del haber

absoluto, pasivo definitivo de la sociedad.

b) En los otros regmenes, surge ntegramente la aplicacin del art. 134, es decir
como no hay patrimonio comn cada uno debe contribuir a la mantencin de la familia, de
acuerdo a sus facultades.

c) En el caso de los cnyuges separados judicialmente, ambos deben proveer a las

necesidades de la familia comn, en proporcin a sus facultades. Tener presente que
el cnyuge que dio motivo a la separacin de los cnyuges tiene derecho tambin a
que el otro lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin, pero para
fijarlo el juez tomar en consideracin la conducta del alimentario antes del juicio,
durante al juicio y con posterioridad al juicio Art. 175. (Alusin de Moreno, pero
precaver, ya que la norma habla de alimentario).

d) Cnyuges separados de hecho, pueden regular sus relaciones mutuas de comn

acuerdo, a falta de ste cualquiera puede solicitar al juez que en el procedimiento se
pronuncie sobre ello.

La jurisprudencia ha declarado que se deben alimentos al cnyuge aun cuando

exista separacin de hecho y que no es admisible, por ejemplo, la excepcin del marido
aduciendo la negativa de la mujer a vivir con l, pues en tal hiptesis, no hay injuria atroz,

1005
y por ende no hay causal que haga cesar por completo el derecho a alimentos. Adems, si la
LMC deja en claro que la sentencia de separacin judicial no suspende el deber de socorro,
con mayor razn tal obligacin subsiste si se trata slo de una separacin de hecho.

e) Mujer que hizo abandono del hogar comn.

Tambin se discuti ante nuestros tribunales si poda demandar alimentos la mujer

que no haba abandonado el hogar, considerando que no haba en tal caso un escenario que
justificara el incumplimiento del deber de socorro y la emergencia de la obligacin
alimenticia en subsidio del primero. La tendencia en nuestra jurisprudencia fue exigir que
los cnyuges se encontraren separados de hecho. Por otra parte, tambin se negaron
alimentos al cnyuge que haba abandonado el hogar comn sin una causa justificada.

Ambas soluciones fueron criticadas por una parte de nuestra doctrina, especialmente
porque de alguna manera condenaban a la mujer a permanecer contra su voluntad en el
hogar comn, retenida por el poder econmico del marido.

En verdad, tales criterios jurisprudenciales no se apoyaban en el texto expreso de la

ley, de manera que no debieran considerarse para desestimar la demanda de alimentos.

-.Sanciones ante el incumplimiento del deber:

a) La mujer si el marido es el infractor del deber de socorro culpablemente puede pedir

la separacin judicial de bienes.
b) El cnyuge no infractor al deber de socorro podr pedir la separacin judicial de los
cnyuges.
c) Se podr pedir tambin el divorcio, se configuran causales que por su reiteracin y
gravedad han hecho intolerable la vida en comn.

-.Los alimentos y el matrimonio putativo.

Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no

extingue el eventual crdito que uno de los ex presuntos cnyuges hubiere tenido en contra
del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el art. 51 de la
LMC, que dispone: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial
del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge
que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.

Ahora bien, si hay nulidad del matrimonio, termina el deber de socorro y tampoco
hay deber de alimentos, porque ya no son cnyuges, art. 321. Lo mismo ocurrir en el caso
de divorcio porque aqu nos encontramos con que no hay matrimonio.

1006
 3) Deber de ayuda mutua.

Es la obligacin en que se encuentran los cnyuges de prestarse recprocamente las

atenciones personales que fueran necesarias en todas las circunstancias de la vida y que
no correspondan al suministro de medios econmicos indispensables para vivir.

Se trata de cuidados constante, personales que los cnyuges se deben

recprocamente. Art. 131 CC.

La extensin de este deber a todas las circunstancias de la vida a llevado a pensar

que ello podra incidir en la posibilidad de limitar una accin de divorcio como una forma
de proteger al cnyuge ms dbil cuando se encuentra en una situacin de desamparo, en
cuanto la accin aparece como el medio utilizado por el otro para liberarse de este deber.
Ello se relaciona con la existencia de clausulas de dureza, lo que se discuti durante la
tramitacin de la ley.

-.Consecuencias del incumplimiento del deber de ayuda mutua:

-. Causal de separacin judicial por causa imputable.

-. Causal de divorcio por causa imputable.

-. Causal de separacin judicial de bienes, en caso de que el marido, por culpa, no

cumple.

4) Deber de proteccin.

Despus de la reforma introducida al art. 131 por la Ley nmero 18.802, este es un
deber recproco entre los cnyuges (antes recaa slo sobre el marido).

Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotacin

econmica) y al deber de ayuda mutua (de connotacin moral o afectiva), el deber de
proteccin recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro
frente a una eventual agresin de terceros.

Tiene diversas manifestaciones, como el llamado preferente que se hace al cnyuge

para que ejerza la curadura respecto del otro, as como la institucin del 2509 inc. final, la
suspensin de la prescripcin entre los cnyuges, el legislador con esto cautela la paz
familiar, evitando disputas en el matrimonio.

El incumplimiento de esta obligacin habilita para intentar la accin de divorcio o la

de separacin judicial, tanto del matrimonio como de bienes.

5) Deber de vivir en el hogar comn.

1007
 A veces de le denomina de convivencia y cohabitacin. Antes era solo un deber de
la mujer, hoy es recproco.

Establecido en el art. 133, los cnyuges deben vivir en el hogar comn, salvo que
alguno de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocar al juez
calificar las razones graves que se invoquen.

En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley nmero 20.066,
sobre Violencia Intrafamiliar. As, el art. 5 dispone que Ser constitutivo de violencia
intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga
o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor; por su parte, el art. 7 establece que
Cuando exista una situacin de riesgo inminente para una o ms personas de sufrir un
maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando ste no se haya llevado a cabo,
el tribunal, con el slo mrito de la denuncia, deber adoptar las medidas de proteccin o
cautelares que correspondan.

-.Consecuencias del incumplimiento:

a) Es causal de separacin judicial del matrimonio.

Cualquiera de los cnyuges puede pedir al tribunal que se declare la separacin por
esta causa.

b) Es causal de divorcio, lo cual tanto como causal genrica como por el numeral 2
del art. 54.

c) Es causal de separacin judicial de bienes, art. 155 inciso tercero. Ausencia

injustificada del marido por ms de un ao, lo que conllevara problemas en la
administracin de bienes, por lo cual se justifica la separacin judicial de bienes.

Cmo resolvemos si la mujer decide abandonar el hogar comn? A nivel

comparado se han propuesto diversas soluciones:

a) Se ha sostenido que se puede hacer cumplir este deber mediante el auxilio de la

fuerza pblica, ello puede resultar inslito.

b) Se ha propuesto la idea de la aplicacin de una multa por cada da en que el

cnyuge incumpla el deber de vivir en el hogar comn

c) Si la mujer abandona el hogar comn, el marido podra negarle el derecho a

alimentos, pero lo anterior significa aplicar en algn sentido las normas de obligaciones en
general, que no son aplicables en materia de matrimonio. Sera como la mora purga la

1008
mora. Se lleg a la conviccin de que no era posible negarle el derecho de alimentos a la
mujer cuando ella abandona el hogar comn.

6) Deber de cohabitacin.

Es el dbito conyugal (relaciones de ndole sexual), que emana del deber de vivir
juntos. Adems atiende a que uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreacin.

La LMC se refiere a l solo una vez en el art. 33, al tratar los efectos de la
separacin judicial; indica que ella deja subsistente todos los derechos y obligaciones
personales que existen entre los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con vida separada de ambos, tales como la cohabitacin y fidelidad que se
suspenden.

La ley no contempla sanciones directas frente al incumplimiento de este deber.

Sin embargo pueden vislumbrarse ciertas consecuencias, ya que podra dar lugar a
la causal genrica de divorcio, aunque tambin se podra dar lugar a la causal de conducta
homosexual. Eventualmente podra darse una causal de nulidad.

En el art. 1792 hay una eventual referencia a una sancin, pues seala que si se
disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrn revocarse las donaciones que por
causa de matrimonio se le hayan hecho, en los trminos del artculo 1790. Tambin podra
considerarse como una causal de separacin judicial propiamente tal, o como causal de
separacin de bienes.

7) Deber de respeto recproco.

Creado por la Ley nmero 18.802, que agreg este deber en el art. 131. Los
cnyuges deben darse entre s un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre
todo cuando los une un vnculo afectivo tan determinante como aqul que supone el
matrimonio. Se trata de una mayor consideracin entre los cnyuges que aquella que
normalmente deberemos guardar todos los miembros de la sociedad.

Con este deber se busca evitar cualquier acto de agresin fsica o squica de un
cnyuge al otro.

La infraccin de este deber puede originar el divorcio, tanto por la causal genrica
como por la especfica del n 1, y tambin es una causal de separacin judicial por causa
imputable. Adems es causal de separacin judicial de bienes.

1009
 Sin perjuicio de que puede generar otras consecuencias como un caso de violencia
intrafamiliar.

8) Deber de suministrar los auxilios en las acciones y defensas judiciales.

Algunos no lo consideran un deber si no una obligacin. Se encuentra en el art. 136.

Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad
conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no
tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.

Conclusiones:

a) Si uno de los cnyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o de

demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga, tiene derecho
a solicitar al otro de los cnyuges que le suministre lo necesario para sostener su accin o
defensa, cualesquiera fuere el rgimen del matrimonio.

b) Si la mujer litiga en contra de su marido por ejemplo al demandarle el pago de

una pensin alimenticia- el ltimo estar obligado a suministrarle expensas para la litis, si
el rgimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos que el marido
probare que su mujer tiene bienes suficientes que integren el patrimonio reservado (artculo
150) o alguno de los patrimonios especiales que sta administra con independencia del
marido (artculos 166 y 167).

c) A contrario sensu, si fuere el marido casado en sociedad conyugal quien demanda

a su mujer por alimentos, no puede exigirle a sta litis expensas, y de igual forma, si los
cnyuges estuvieren casados en rgimen de separacin total de bienes o de participacin en
los gananciales, el cnyuge demandante carece del derecho para reclamar que el cnyuge
demandado lo provea de expensas para la litis.

-.Ineficacia del Matrimonio.

Hay una sancin para el matrimonio que no ha cumplido con los elementos o
requisitos de existencia y/o validez.

La nueva LMC mantiene la distincin entre requisitos de existencia y de validez,

por lo tanto la omisin de uno genera la inexistencia matrimonial y la ausencia del otro
genera las nulidad del matrimonio; por consiguiente si queremos saber cules son las
causales de inexistencia, nos bastar con recordar los requisitos del matrimonio y la
ausencia de estos requisitos dar lugar a un matrimonio inexistente.

1010
 -.Inexistencia del Matrimonio.

Hay que recordar los requisitos:

-.Diferencia de sexo entre los contrayentes

-.Consentimiento

-.Intervencin de un oficial del registro civil (tiene que serlo en la celebracin del
matrimonio o bien en la ratificacin que deben hacer los contrayentes respecto del
matrimonio religioso)

La ausencia de estos requisitos acarrea la inexistencia jurdica del matrimonio.

-.Caractersticas:

1) La inexistencia de un matrimonio opera de pleno derecho, nos encontramos

frente a un problema estructural de ese matrimonio, le falta un elemento esencial para que
pueda surgir a la vida del derecho, atendido lo anterior sin necesidad de una resolucin
judicial ese matrimonio no se ha perfeccionado, lo que se puede discutir es si se renen o
no los requisitos, pero la justicia no declara la inexistencia sino que solo constata que en ese
matrimonio no se reunieron todos los requisitos.

2) La inexistencia es imprescriptible, por consiguiente cualquiera sea el tiempo que

hay concurrido entre ese matrimonio frustrado, no se puede alegar que la accin esta
extinguida.

3) La inexistencia puede ser alegada por todo el que tenga inters en ello.

4) La inexistencia no produce ninguna consecuencia jurdica.

-.La Nulidad del Matrimonio.

-.Causales de nulidad del matrimonio:

Se denominan tambin captulos de nulidad.

Se encuentran establecidos taxativamente en los artculos 44 y 45 de la LMC, y

deben presentarse al momento de la celebracin. Si el matrimonio es ante ministro de
culto, los vicios deben presentarse al ratificar el consentimiento ante el oficial del registro
civil.

-.Estos captulos son:

1011
 a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna las incapacidades sealadas en los
artculos 5, 6 y 7 de la ley;

b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos

expresados en el artculo 8 de la ley;

c) Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el nmero de testigos hbiles

determinado en el artculo 17, es decir, falta o inhabilidad de los testigos.

-.Moreno indica que las causales son:

1) Existencia de un impedimento dirimente.

2) Falta de libre y espontaneo consentimiento.

3) Inobservancia de las formalidades legales.

-.Titulares de la accin de nulidad.

Estn sealados en el art. 46 de la LMC. La titularidad de la accin de nulidad del

matrimonio corresponde: A cualquiera de los presuntos cnyuges (es la regla general).

Excepciones a esta regla:

a) A cualesquiera de los cnyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad

est fundada en el nmero 2 del art. 5, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran
menores de diecisis aos. Sin embargo, alcanzados los diecisis aos solo podr ser por
parte de ambos contrayentes, por lo que la accin se radicar nicamente en l o los que
contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;

b) Cuando se funde en el vicio del art. 8, corresponde exclusivamente al cnyuge

que hubiere sufrido el error o la fuerza;

c) A los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio

celebrado en artculo de muerte; considerando que el cnyuge sobreviviente es tambin
heredero;

d) Tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, cuando la accin de nulidad se

funda en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto;

e) A cualquiera persona, en el inters de la moral o de la ley, cuando la declaracin

de nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 de la
ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los

1012
impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco y el de homicidio. Se trata por
ende de una accin popular.

Establece el art. 46 que el cnyuge menor de edad y el cnyuge interdicto por

disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad. Se trata de una
excepcin a las reglas generales, que impiden actuar por s mismos a los incapaces
relativos, a menos que hubieren sido previamente autorizados. Nada impide, como agrega
el precepto, que los mencionados incapaces relativos acten tambin por medio de sus
representantes.

-.Situacin relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

El artculo 49 de la LMC dispone que en el caso de haberse deducido la accin de

nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deber resolverse primero si el
matrimonio precedente es vlido o es nulo, si se adujere su nulidad.

La regla es lgica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habra bigamia,

siendo el segundo matrimonio vlido.

Hay una sentencia del ao 1993, que no se ha repetido, que razona de la siguiente
manera, si se trata de un juicio de nulidad matrimonial fundado en vnculo matrimonial no
disuelto, no podr prosperar la accin de nulidad, si durante la tramitacin del juicio
respectivo se disuelve el matrimonio por sentencia de nulidad matrimonial del primer
matrimonio. Probablemente se hubiera razonado de forma distinta si el primer matrimonio
se hubiera disuelto por una causal distinta, por ejemplo la muerte.

-.Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio.

El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda
reconvencional. Esta ltima podra deducirse por el cnyuge demandado por divorcio, caso
en el cual el juez deber fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio supone un
matrimonio vlidamente celebrado (artculo 91).

-.Extincin de la accin de nulidad de matrimonio.

Esto se relaciona con el art. 47 en cuanto, se extingue si fallecen ambos cnyuges,

pues solo se podr intentar mientras estos vivan, salvo en dos casos, esto es cuando el
matrimonio es en artculo de muerte y en los casos que existe un vnculo matrimonial no
disuelto

En relacin con la prescripcin extintiva, distingue la ley entre la regla general y los
casos excepcionales:

1013
 Regla general: la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo
(artculo 48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepcin al
principio en virtud del cual no hay accin transcurrido que sean diez aos, contados desde
la fecha de la celebracin del contrato (art. 1683 del Cdigo Civil).

Excepciones: prescribir la accin, en los siguientes casos, art. 48:

i) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del art.

5 de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de diecisis aos),
la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para
contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad;

ii) En los casos previstos en el art. 8 de la ley (esto es, en los casos de error o
fuerza), la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que
hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;

iii) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin

de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge
enfermo;

iv) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no

disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los
cnyuges; aqu, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece
un bgamo y no se deduce la accin de nulidad en el plazo indicado, las dos cnyuges sern
reconocidas como tales y todos los hijos tendrn filiacin matrimonial, pues el segundo
matrimonio ser irrevocablemente vlido. Todos concurrirn por ende, con igualdad de
derechos, a la sucesin del causante.

v) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir

en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio.

En verdad, puede seguir afirmndose, como lo haca nuestra doctrina, que siendo
tantas las excepciones que establecen plazos de prescripcin de la accin de nulidad, la
regla general acerca de la imprescriptibilidad no sera tal, quedando circunscrita a los
siguientes casos:

a) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 1 del art.

5 (vale decir, vnculo matrimonial no disuelto), salvo que uno de los cnyuges fallezca,
pues en tal caso, s prescribir la accin, conforme a lo expresado;

b) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 3 del art.

5 (esto es, los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o

1014
anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio);

c) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 4 del art.

5 (o sea, los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio);

d) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 5 del art.

5 (vale decir, los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas);

e) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el art. 6 (infraccin

al impedimento de parentesco);

f) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el art. 7 (infraccin

al impedimento de homicidio).

-.Efectos de la nulidad de matrimonio.

Precisiones:

1) Los cnyuges vivieron en concubinato.

2) No se form la sociedad conyugal, sino que hubo una comunidad.

3) Nunca existieron los derechos, deberes y obligaciones legales inherentes al

matrimonio.

4) No se gener el parentesco por afinidad.

5) En caso de haberse contrado un segundo matrimonio, este sera vlido.

a) Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos.

-.Entre los presuntos cnyuges: La nulidad produce sus efectos desde la fecha en
que quede ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial (artculo 50, inciso 1).

Se trata del efecto natural de toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el art.
1687, inciso 1, que establece: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado.

Se alude a los presuntos cnyuges, puesto que si se declar la nulidad, entonces

nunca hubo matrimonio, y por ende, tampoco cnyuges.

1015
 -.Respecto de terceros: La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del
matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no
ser oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique (artculo 50, inciso
2).

Esta disposicin, debemos relacionarla con el inciso 1 del art. 8 de la Ley de

Registro Civil, que dispone: Las sentencias judiciales y los instrumentos que, en
conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrn
hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin o subinscripcin que
corresponda.

-.Excepciones a que una vez declarada opera con efecto retroactivo.

Estn tratadas en el art. 51 y se refieren al matrimonio putativo y la filiacin

1) Matrimonio nulo putativo.

Dispone este precepto en su inciso 1: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o

ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.

Esta figura no es una novedad de la ley, ya que siempre estuvo en el art. 122.

Se denomina as por los requisitos que deben cumplirse. Es un reconocimiento a la

teora de la apariencia como principio.

Para que nos encontremos ante esta figura, deben cumplirse los siguientes
requisitos:

-. Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un
ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurdica de
derecho pblico, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;

-. Que al menos uno de los presuntos cnyuges lo haya celebrado de buena fe, o
sea, con la conviccin de que era vlido y con justa causa de error (por ejemplo, si
los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo saba).

Respecto de la buena fe, haba una discusin en orden a que se refera, estaba claro
que era una buena subjetiva, pues haba una conviccin de que el matrimonio es vlido, la
duda era si la buena fe implicaba admitir la presuncin simplemente legal de buena fe o si
es que haba que probarla, y la doctrina deca que se presuma, lo cual hoy se establece en
forma expresa.

1016
 El art. 52 de la LMC establece que se presume que los cnyuges han contrado
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y as se declare en la sentencia.

Respecto de la justa causa de error que se opone a un error burdo, lo que se discute
es si solo es un error de hecho o puede ser de derecho, no es algo que se haya resuelto y se
dice que depende las circunstancias, apunta que se contrajo matrimonio sin saber que haba
un vicio de nulidad.

Tambin exista un debate sobre si era necesario o no pedir la declaracin de

putatividad. Hoy la ley la presume, porque como se indic se presume la buena fe y la justa
causa de error.

Este matrimonio produce los mismos efectos que uno valido, sin embargo deja de
producirlos cuando falta la buena fe de ambos, es decir cuando uno demanda y el otro es
notificado.

El inciso 2 del art. 51 agrega que si slo uno de los presuntos cnyuges hubiere
contrado el matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:

Podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que
hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

2) Situacin de los hijos habidos durante el matrimonio declarado nulo.

El ltimo inciso del art. 51 de la LMC, establece que la nulidad no afectar la

filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de
error por parte de ninguno de los cnyuges. Por ende, los hijos conservan su filiacin
matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurdicamente, se entienda no haber existido jams.

Estamos ante lo que se ha denominado matrimonio nulo calificado, esto es, el

matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce sin embargo un efecto:
confiere filiacin matrimonial a los hijos.

Debemos destacar que la proteccin a los hijos, en cuanto a conferirles filiacin

matrimonial, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es ahora ms amplia, que
lo que aconteca bajo el imperio del antiguo artculo 122 del Cdigo Civil.

Ahora, dado que el art. 51, ltimo inciso, no hace distingo alguno, debemos concluir
que los hijos nacidos de cualquier matrimonio declarado nulo, sea simplemente nulo, y con
mayor razn si fuere putativo, tendrn filiacin matrimonial.

-. Breves caractersticas de la nulidad matrimonial.

1017
 1) Sus causales son especficas: Se acostumbra a decir que las causales solo estn
establecidas por ley, pero esto es obvio, no hay nulidad sin una causa legal, lo
distinto est que en materia de nulidad patrimonial hay causales pero genricas.
Ej. Nulidad del Art. 1682 omisin de requisitos o formalidades que las leyes
prescriben para la celebracin de un acto o contrato en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato. En la nulidad matrimonial no hay causales genricas, sino que
todas ellas son especficas.
2) La ley de matrimonio civil cuando reglamenta la nulidad nos advierte que no
hay otras causales de nulidad sino que las que ella va a enumerar, pero
podemos ver que eso no es as, de acuerdo con la ley 7613 de adopcin ordinaria,
es nulo el matrimonio entre adoptante o adoptado o de viudo o viuda de adoptante,
esta ley esta derogada, significa hoy en da puede o no contraer matrimonio el
adoptante o adoptado o el de viudo o viuda de adoptante?
3) La nulidad matrimonial en lo que se refiere a las acciones, no puede ser saneadas
por la ratificacin.
4) En principio la nulidad matrimonial solo puede hacerse valer durante la vida de
ambos cnyuges.

5) El juicio se tramita de conformidad a las reglas del procedimiento ordinario ante los
tribunales de familia de los arts. 55 y siguientes de la Ley 19.968.
6) Como materia, la nulidad de matrimonio no puede ser sometida a arbitraje por
cuanto se est discutiendo el estado civil.

-.Relacin de la nulidad matrimonial con la nulidad patrimonial.

a) Tal como la nulidad en materia patrimonial, la del matrimonio debe ser declarada
judicialmente (art. 42 nmero 3 de la LMC).

b) Respecto de los efectos de la nulidad matrimonial, se aplica el efecto natural de

toda nulidad judicialmente declarada, previsto en el artculo 1687, inciso 1, del Cdigo
Civil, que establece: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado. Ambas con efecto
retroactivo.

c) A diferencia de la nulidad patrimonial, sta no admite el distingo entre nulidad

absoluta y relativa, sino que solo hay captulos o causales de nulidad.

Con todo, cabe advertir que algunos autores, entre ellos Claro Solar, hacen el
distingo, fundndose en que hay causales de nulidad que por estar establecidas en funcin
del inters privado, slo pueden ser hechas valer por los cnyuges. Tales seran el error y la
fuerza, que se diferencian de las dems causales que pueden ser invocadas por cualquier
interesado.

1018
 Moreno indica que: El que exista o no el distingo, carece de inters, porque en los
puntos en que era importante la LMC le ha dado a esos puntos una reglamentacin especial.
Seala tambin que los autores no se han percatado que existe un punto de inters y es
aquel que constituye una causal de indignidad para alegar la nulidad absoluta, recuerden
que no puede hacerlo el que celebro el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba, pareciera ser que esta causal de indignidad no se aplica al matrimonio
por el caso de bigamia el cnyuge a quien se le imputa la bigamia puede alegar la nulidad
de primer matrimonio y significa que el primero es vlido.

d) A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede

declarar de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el art. 91 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que tras la interposicin de una solicitud de divorcio, en
cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio
podra estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los
cnyuges, sin emitir opinin).

e) De acuerdo con la regla general del artculo 3 del Cdigo Civil, las sentencias
no tienen fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto
relativo, afectando slo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se
altera con la sentencia que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga
omnes modificando lo dispuesto en el art. 1690 del Cdigo Civil, que respecto de las
sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del art.
3 del Cdigo Civil (recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias, es caracterstico
del Derecho de Familia; en tal sentido, artculo 315, del cual se desprende que las
sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen
efecto absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de quienes intervinieron en
el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea).

f) Respecto de la posibilidad de aplicar el principio de nemo auditur. Se dice que si

el contrayente conoca o deba conocer el vicio, no puede impetrar la nulidad del
matrimonio.

Esto siempre se plante en la doctrina, incluso con la ley de 1884, se planteaba

incluso como una forma de terminar con las nulidades fraudulentas, pero como no haba
divorcio, se hizo odos sordos. Hoy da que se supone que la nulidad no es fraudulenta, se
ha vuelto a discutir. Una opinin considera que solo es aplicable a la nulidad patrimonial
que tiene su propia reglamentacin, adems que solo se consagra en el 1683. Otros
consideran que es un principio de carcter general y que adems se manifiesta en la
doctrina de los actos propios, entonces el art. 1683 contempla un principio general que es
aplicable a la LMC aunque ella no lo establezca expresamente.

1019
-.Cdula N 41.

-. Crisis y ruptura matrimonial.

La irregularidad matrimonial.

Presenta dos modalidades, cuales son, la separacin de hecho y la separacin

judicial. En ninguna hay disolucin del vnculo.

Finalidades:

a) Respecto de la separacin de hecho, la particularidad que tiene es que marca el

inicio del cese efectivo de la convivencia y es por tanto, una antesala al divorcio (la forma
de regularla no es una novedad).

b) Respecto de la separacin judicial, corresponde a lo que era el divorcio no

vincular. En principio se dijo que tena por finalidad ser una alternativa al divorcio, sin
embargo, tambin est presente la idea de que es una antesala a ste.

Permite a los cnyuges un espacio de reflexin, tanto para recomponer el vnculo

como para reflexionar si llegan o no al divorcio.

Est presente el principio de matrimonialidad pero a la larga se tiende al divorcio.

La separacin de los cnyuges es la ruptura de la convivencia matrimonial, que no

afecta el vnculo y que requiere de la adaptacin del rgimen jurdico del matrimonio, de la
autoridad paterna y de la patria potestad en su caso, a la nueva situacin que enfrentan los
cnyuges.

-.Separacin de hecho.

Es aquella situacin fctica de ruptura de la convivencia matrimonial, acordada

por ambos cnyuges o impuesta por uno de ellos y que no ha sido decretada por el rgano
jurisdiccional.

La separacin de hecho est regulada en los arts. 21 y siguientes de la LMC.

-.Hiptesis o clases de separacin de hecho:

a) De comn acuerdo o bilateral: Es aquella acordada por ambos cnyuges.

1020
 Se reconoce la facultad de los cnyuges para regular de mutuo acuerdo tanto sus
relaciones personales como respecto de sus hijos (es una manifestacin de la
contractualizacin del derecho de familia). Es regulado en el art 21 de la LMC, que seala:

Si los cnyuges se separan de hecho, podrn de comn acuerdo regular sus

relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deben y las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio.

En todo caso, si hubiera hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos,
el rgimen aplicable a los alimentos, el cuidado personal, y la relacin directa y regular
que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviera bajo su cuidado

Estos acuerdos debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carcter de irrenunciables.

Entonces, las materias que debe contener el acuerdo son: (acuerdo completo y
suficiente).

a. Respecto de los cnyuges: Alimentos y rgimen de bienes.

b. Respecto de los hijos: Alimentos, cuidado personal, relacin directa y regular.

El acuerdo debe constar en alguno de los instrumentos que indica el art. 22, por lo
que es solemne, estos son:

-. Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario.

-. Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o

-. Transaccin aprobada judicialmente.

Uno de los aspectos importantes de este acuerdo conyugal, es que adems de

cumplir con las funciones que le son propias, servir para otorgar fecha cierta al cese de
la convivencia conyugal, siempre y cuando cumpla con los requisitos y formalidades
prescritas por el legislador, lo cual es relevante a la hora de demandar el divorcio, ya que
los plazos exigidos para solicitarlo, se cuentan desde esta fecha cierta y esta por regla
general corresponde a la fecha del instrumento respectivo.

Sin embargo si se requiere una inscripcin o subinscripcin o anotacin en un

registro pblico, la fecha ser la de la inscripcin y no la del instrumento. Por ej.
tratndose de acuerdos referidos al cuidado de los hijos (art. 225) y al ejercicio de la patria
potestad (art. 224), requieren subinscripcin.

1021
 De hecho hay autores como Carmen Domnguez, sealan que la nica utilidad de
esta norma del art. 21 es otorgar fecha cierta al cese de convivencia para posibilitar un
divorcio posterior, ya que nunca ha existido impedimento legal alguno para que los
cnyuges regulen mediante acuerdo estas materias, sin embargo, si es que ahora no lo
hacen, no existe fecha cierta de cese de convivencia.

Pero esto tiene una excepcin en el art. 2 transitorio, ya que independiente de la

fecha del matrimonio, los que hayan contrado matrimonio bajo la vigencia de la LMC, solo
tienen esta va para probar la fecha del cese efectivo, mas los matrimonios celebrados con
anterioridad pueden valerse de otros medios, por ej. testigos.

La declaracin de nulidad de una o ms clausulas no afecta el mrito del acuerdo

para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia (seria una nulidad parcial).

En principio no existe intervencin judicial para evaluar el acuerdo, entonces podra

algn cnyuge tratar de impugnar el acuerdo debido a una mala negociacin y requerir la
intervencin judicial.

Pareciera ser que no corresponde (si se funda en una mala negociacin). Podra
llegarse a impugnar, pero de acuerdo a reglas generales, por ej. en el caso de los alimentos,
pero por el cambio de las circunstancias de alimentante o alimentario, tambin se puede
pedir que se revise el rgimen de relacin con el hijo, fundado en el inters superior de ste.
Es una manifestacin de la contractualizacin, en que se hace primar la autonoma privada.

b) Separacin de hecho en ausencia de acuerdo o unilateral:

-.Se identifican dos hiptesis:

1) Art. 23 en relacin al art. 25 inciso primero. A falta de acuerdo, se interpone una

demanda en el tribunal competente, en que se regulan las relaciones mutuas y para con los
hijos, su notificacin da fecha cierta del cese de la convivencia.

A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento

judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se
deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio;
o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa
y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se
extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los
hijos.

Est presente la economa procesal y tambin que sea un solo juez el que conozca
todas las materias relacionadas con esta situacin.

1022
 De acuerdo al art. 25 en este caso, la notificacin de la demanda le da fecha cierta al
cese de la convivencia.

2) Art. 25 inciso segundo. Es una suerte de repudio unilateral.

Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los

cnyuges, cuando habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del art.
22 o dejando constancia de dicha intencin ante el Juzgado correspondiente, se notifique al
otro cnyuge.

Esta causal se conoce como: Notificacin de la voluntad unilateral de poner

trmino a la convivencia. Se trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer
personalmente, debiendo la notificacin practicarse de acuerdo a las reglas generales.

-.Efectos de la separacin de hecho.

1) Sobre todo en las hiptesis del art. 21 y 22 se podrn regular las relaciones
mutuas de los cnyuges y respecto de los hijos.

2) Fija la fecha del cese efectivo de la convivencia.

3) Constituye una causal de separacin judicial, art. 27, cuando ha cesado la

convivencia cualquiera de los cnyuges puede solicitar la declaracin de separacin judicial
y en este caso se habla de separacin sin culpa.

4) Si la separacin de hecho fue consentida por ambos cnyuges no puede

solicitarse la separacin judicial invocando el adulterio (art. 26). Lo cual se ha criticado
porque siguen siendo cnyuges y por tanto sigue vigente el deber de fidelidad.

Adems no toda separacin de hecho suspende este deber, sino solo la consentida.

5) Se dice que como causal de divorcio, si hay separacin de hecho, no podra

invocarse el abandono del hogar.

6) No se excluye la presuncin de paternidad.

7) Se excluye el deber de fidelidad (se critica). Sealando que es solo cuando ha

sido consentida por ambos cnyuges. En consecuencia, tratndose de la separacin
unilateral el deber de fidelidad subsiste.

8) Modifica el ejercicio del cuidado personal. Por ley 20.680 de 2013 se modifica el
Cdigo Civil en esta materia. Se establece el cuidado personal compartido, sin tener la
madre el carcter de preferente a la hora de su ejercicio. Puede ser regulado en virtud de

1023
acuerdo de los padres y falta de acuerdo, los hijos continuarn bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien estn conviviendo.

En todo caso, cuando las circunstancias lo requieran y el inters superior del hijo lo
haga conveniente, el juez puede confiar el cuidado personal al otro de los padres.

9) Modifica el ejercicio de la patria potestad. La regla general es que la patria

potestad la ejercer el padre, pero pueden acordar que se ejercer conjuntamente. Mas si los
padres viven separados, el ejercicio de la patria potestad corresponde a aquel de los padres
que tuviere el cuidado personal.

-.Separacin Judicial Personal. Art 26 LMC.

Regulacin: Prrafo 2, Captulo III, artculos 26 a 41 LMC.

Es aquella ruptura de la convivencia matrimonial que obedece a alguna de las

causales prescritas en la ley y que ha sido decretada por el rgano jurisdiccional a
instancia de uno o de ambos cnyuges, a travs de esta separacin los cnyuges obtienen
el pleno reconocimiento de su ruptura y alcanzan los mximos efectos que el ordenamiento
otorga a la separacin conyugal.

-.Comentarios:

Esta clase de separacin, desde el punto de vista jurdico, es la ms importante,

atendida a la mayor cantidad de efectos que el ordenamiento de reconoce.

Se seala que esta separacin corresponde al antiguo divorcio no vincular, se

requiere de una sentencia que la declare, a diferencia de la separacin de hecho. Adems se
mantiene el vnculo matrimonial.

-.Hiptesis o causales de separacin judicial.

1) Separacin por culpa o falta imputable a uno de los cnyuges.

Es tratada en el art. 26 LMC.

Conforme a esta norma, la separacin judicial podr ser:

Demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre
que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
en comn.

1024
 Presenta la idea de la culpabilidad e inocencia, pues hay un cnyuge que cometi
una falta imputable respecto del otro o respecto de los hijos, de manera que se torna
intolerable la vida en comn.

Este artculo contempla una causal genrica, idntica a la causal genrica para
demandar el divorcio culpable.

Debemos tener presente que la demanda solo se puede entablar por el cnyuge
inocente, respecto de la causal que se invoca.

-.El juez deber evaluar el cumplimiento de todos los requisitos:

a) Respecto de la falta imputable: Est presente la idea de culpa o del dolo.

Podra darse el caso de que la falta no sea imputable, y esa es la evaluacin que
debe hacer el tribunal. Por ej. la mujer demanda la separacin judicial, pues el marido lleva
dos aos en el extranjero, pero este se encuentra all estudiando, por lo que podra decirse
que no hay falta imputable.

Podra aplicarse la culpa contractual? De proceder, se presumira, por lo que se

discute.

b) Esta falta debe tener una cierta entidad, pues debe constituir una infraccin o
violacin grave de los deberes que existen entre los cnyuges o respecto de los hijos, por
tanto, no toda infraccin da lugar a la separacin.

c) Finalmente, es necesario que esta infraccin grave, imputable a uno de los

cnyuges, se produzca y se acredite un efecto, cual es que se torne intolerable la vida en
comn.

Para efectos de determinar el cumplimiento de esta causal, podra tomarse en cuenta

la conducta del cnyuge demandante.

Cabe tener presente que no puede invocarse el adulterio como una de estas causales,
cuando existe previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.

2) Separacin judicial por cese de la convivencia.

Est tratada en el art 27 inc. primero LMC.

Procede a instancia de cualquiera de los cnyuges por el solo hecho de haber cesado
la convivencia.

1025
 La ley solo exige un cese de convivencia, y no un cese efectivo, por lo que se seala
que se produce una autogeneracin de la causal.

Ello se critica tomando en consideracin los efectos de la separacin judicial. Se ha

dicho que se podran aplicar por analoga las normas de la separacin de hecho, pero no hay
argumentos para sostenerlo.

Adems tampoco se exige un plazo de cese de la convivencia para que pueda

demandarse la separacin judicial, por lo que se debe entender que se puede solicitar en
cualquier momento.

3) Separacin judicial por solicitud conjunta de ambos cnyuges, de comn acuerdo

o bilateral.

Art 27 inc. segundo LMC.

Es aquella solicitada por ambos cnyuges, debiendo cumplir los requisitos indicados
en la ley.

-.Requisitos:

a) Que se demande en forma conjunta.

b) Que se acompae un acuerdo regulador de relaciones mutuas y con los hijos,

completo y suficiente.

-.El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias contempladas
por el legislador en el art. 21, esto es:

-.Alimentos entre cnyuges

-.Rgimen de bienes del matrimonio.

-.Alimentos en favor de los hijos.

-.Cuidado personal.

-.Relacin directa y regular con los hijos.

-.El acuerdo ser suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas hacia el futuro entre los cnyuges cuya separacin se solicita.

La profesora Carmen Domnguez seala en relacin a la disposicin del art. 27

LMC, en cuanto a la exigencia del acuerdo regulador completo y suficiente, que si bien se

1026
trata de una norma que parece exigente, y por tanto justa en la defensa del cnyuge ms
dbil y los hijos, esto es slo en apariencia, en consideracin a los siguientes argumentos:

Se trata de una norma meramente programtica (mera formulacin de buenas

intenciones), en efecto se trata de procurar lo que plantea de entrada varias dudas, por
ejemplo: en qu consiste ese aminoramiento?, en qu puede traducirse? Inc. Final art. 27.

-.Accin de Separacin Judicial.

Caractersticas.

-. Irrenunciable.

-. Personalsima, solo puede ser ejercida por los cnyuges.

-. Imprescriptible: Existe un lmite temporal indirecto para solicitar la separacin

judicial por culpa, en especial en la primera hiptesis. As, si se pretende fundar la demanda
en hechos que ocurrieron hace 20 aos, quiere decir que la vida en comn no se torno
intolerable, salvo que recin se haya tomado conocimiento de ello.

-. Titularidad: Por regla general corresponde a cualquiera de los cnyuges.

Excepcin: Se presenta a propsito de la separacin por culpa, ya que solo es titular

el cnyuge inocente. Art. 26 inc. 3 En este caso la accin de separacin corresponde
nicamente al cnyuge que no hubiese dado lugar a la causal.

-.Adopcin de medidas cautelares. El art. 30 seala que cuando los cnyuges se

encontraren casados en sociedad conyugal cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la
adopcin de medidas provisorias para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar
de cada uno de los miembros que la integran.

Este derecho se entiende sin perjuicio de la posibilidad de demandar alimentos o la

declaracin de bienes familiar en conformidad a las reglas generales.

Si bien, producto de la separacin se va a disolver la sociedad conyugal, mientras

aun se est tramitando ello no ha ocurrido, por eso se establece esta posibilidad, por el
temor de que en el intertanto ocurran situaciones que afecten a la familia comn.

Por regla general se utilizan las medidas precautorias, pero no se est limitado a
ellas. El problema es determinar sobre que se adopta la medida, es decir, que se entiende
por patrimonio familiar. Se dice que no son los bienes familiares, porque no los denomina
as.

1027
 Algunos autores dicen que es el patrimonio social, sin embargo tampoco se le llama
as. Otra alternativa es que el legislador quiso dar un alcance ms amplio, y se refiere a
bienes que tienen por finalidad el beneficio de la familia, por ej. el inmueble, sea quien sea
el dueo o quien lo administre.

-.Acumulacin de acciones. La separacin podr pedirse tambin en el

procedimiento relativo a alimentos, declaracin de bien familiar, materias vinculadas al
rgimen de bien del matrimonio, por ej. un juicio de separacin judicial de bienes, del
cuidado personal, de la regulacin de la relacin directa y regular con los hijos o de
violencia intrafamiliar.

Estas materias de conocimiento conjunto se sujetarn al procedimiento establecido

para el juicio en que se susciten. En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar
separadamente los puntos a que se refiera cada uno de las materias sometidas a su decisin.

-.Atribuciones del juez.

1) La sentencia que declara la separacin debe pronunciarse sobre cada una de las
materias que contempla el art. 21, a menos que no procediere pronunciarse sobre ellas o si
ya se encontraren reguladas, lo que se indicar expresamente. Para todo ello deber tener
presente el criterio de suficiencia del art. 27. Se seala que la sentencia de de separacin
judicial da fecha cierta al cese de la convivencia.

No necesariamente se habr presentado el acuerdo regulador, depende de la

hiptesis, pero si se present, el tribunal debe revisar dicho acuerdo, aplicando los mismos
criterios, y est facultado para subsanar las deficiencias o modificar el acuerdo propuesto
por las partes si le pareciere insuficiente o incompleto.

2) Adems el tribunal debe liquidar el rgimen patrimonial del matrimonio si las

partes lo hubieren solicitado o si hubieren rendido la prueba necesaria para tal efecto (en
caso de haber existido sociedad conyugal).

Existe la duda de si solo se refiere a la sociedad conyugal, pues en la participacin

en los gananciales no existe tcnicamente liquidacin.

Esta norma constituye una excepcin al art. 27 n1 del COT, que seala que la
liquidacin de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, y debe ser hecha por un
rbitro de derecho de acuerdo a las reglas generales de la particin.

Se produce un problema, primero porque se ha prestado para abusos, ya que el

legislador al establecer esta posibilidad pens en sociedades que estaban formadas por un
inmueble y los muebles que lo guarnecen, pero no para patrimonios ms grandes.

1028
 Adems de ello ocurre que para liquidar la sociedad es necesario que sta se
encuentre disuelta, y ello solo ocurre con la sentencia firme, por lo que antes no se podra
liquidar, adems es necesario saber si la mujer acepta o no los gananciales y ello solo puede
hacer por medio de una capitulacin o despus de disuelta la sociedad.

-.Efectos de la separacin judicial.

1) Desde cundo se producen sus efectos? Debemos distinguir:

-. Entre las partes: Desde que la sentencia queda ejecutoriada.

-. Respecto de terceros: Desde que la sentencia se subinscribe al margen de la

inscripcin matrimonial, fecha a partir de la cual los cnyuges adquieren la calidad de
separados, lo que no los habilita para volver a contraer matrimonio.

-. Discusin respecto de si los cnyuges pierden o no su condicin de casados.

Troncoso Larronde seala que si el legislador, al tratar la reanudacin de la vida en

comn, seala que se restablece el estado civil de casados, es porque con la separacin lo
perdieron siendo reemplazado por otro, el de separados.

Ramos Pazos seala que si bien en principio atendiendo el tenor de la norma citada
por Troncoso podra llegarse a la conclusin por l indicada; esto en su opinin no es as,
ya que los cnyuges separados judicialmente mantienen el estado civil de casados. Se basa
para esta conclusin en la disposicin del art. 42 de la LMC que al sealar las causas de
terminacin del matrimonio no contempla la sentencia que declara la separacin judicial.

2) En cuanto a los efectos propiamente tales. Hay que distinguir:

a) Efectos en cuanto a la persona de los cnyuges:

-.Los cnyuges adquieren la calidad de separados, lo que no los habilita para volver
a contraer matrimonio (arts. 32 y 38). Siguen con el estado civil de casados.

Se produce un problema entre estas normas y el art. 305 del CC, ya que de acuerdo
al tenor literal uno podra tener el estado civil de separado judicialmente, pero resulta que
en virtud de un mismo hecho solo se puede tener un estado civil, casado, soltero,
divorciado o viudo. Esto se tom en cuenta cuando se modifico el art. 32 pero no en el 38
ni en el 305. Por lo que sera solo una calidad especial, no un estado civil.

-. Deja subsistente los derechos y obligaciones personales, salvo aquellos que sean
incompatibles con la vida separada como el de cohabitacin y el de fidelidad que se
suspenden.

1029
 Respecto del deber de cohabitacin, es una consecuencia del derecho de vivir juntos
y es una de las pocas normas que se refiere a l.

Respecto del deber de fidelidad, si se entiende solo con una naturaleza sexual, se
comprende por qu se suspende, pero hoy se le da un alcance ms amplio y como deber de
guardarse fe, no se suspendera.

-. No se altera el derecho de alimentos, empero lo establecido en el art. 175.

El cnyuge inocente tiene derecho de alimentos en conformidad a las reglas

generales. El cnyuge culpable tambin tiene derecho de alimentos, pero el art. 175
establece que es solo lo necesario para su modesta sustentacin, adems el juez regular la
contribucin tomando en consideracin la conducta del alimentario antes, durante y
despus del juicio respectivo. (Evoca a la antigua clasificacin de los alimentos entre
congruos y necesarios).

El juez est facultado para moderar el rigor de las normas precedentes en caso de
que la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido la separacin judicial fuere
atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que la solicit (art. 177).

-. No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su

marido.

-. El cnyuge culpable pierde el beneficio de competencia a que podra tener

derecho, art. 1626 n 2.

-.Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en

proporcin a sus facultades, debiendo el juez hacer esta regulacin en caso que sea
necesario.

2) Efectos en cuanto los bienes.

-. Opera la disolucin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en

los gananciales, generndose una hiptesis de separacin legal total de bienes, no es el juez
quien la decreta sino que es la ley la que entiende que se produce la separacin.

Esto sin perjuicio de lo que dispone el art. 147, que se refiere a la posibilidad de
constituir prudencialmente un derecho de usufructo, uso o habitacin a favor del cnyuge
no propietario sobre los bienes familiares.

-. Los cnyuges administran sus bienes con absoluta independencia uno del otro,
incluso tienen una mayor capacidad que los separado totalmente de bienes. El mayor
ejemplo de esto es que pueden celebrar entre s el contrato de compraventa y permutacin,

1030
art. 1796 CC. Si bien se justifica en caso de una separacin por culpa, trae el riesgo que en
caso de una separacin de mutuo acuerdo es posible que los cnyuges se coludan y decidan
separarse judicialmente para celebrar este tipo de contratos y defraudar a terceros.

-. El cnyuge inocente puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio
haya hecho al culpable, es decir, a aquel que por su culpa dio lugar a la separacin judicial
(todas las donaciones entre cnyuges son revocables, pero las que se hicieron antes son
irrevocables y a ellas se refiere el art. 172).

Los casos a que se refiere son adulterio, sevicia atroz (acto de crueldad) y atentados
contra la vida del otro cnyuge y otros delitos de igual gravedad.

Cabe tener presente que el juez est facultado para moderar el rigor de esta
disposicin si la conducta del cnyuge culpable estuviese atenuada por la conducta del
cnyuge inocente. Tambin es aplicable la disposicin que modera el rigor de esta sancin
en caso de que exista alguna circunstancia grave en la conducta del cnyuge que la solicit.

-. El derecho de los cnyuges de sucederse entre s no se suspende, sin embargo el

cnyuge culpable se hace indigno de suceder al cnyuge inocente y adems pierde su
calidad de legitimario (art. 994 y 1182).

-.Ambos cnyuges deben proveer lo necesario para la familia comn (art. 178).

3) Efecto en cuanto a los hijos.

-. Cuidado Personal: Por ley 20.680 de 2013 se modifica el Cdigo Civil en esta
materia. Se establece el cuidado personal compartido, sin tener la madre el carcter de
preferente a la hora de su ejercicio. ste puede ser regulado en virtud de acuerdo de los
padres y falta de acuerdo, los hijos continuarn bajo el cuidado personal del padre o madre
con quien estn conviviendo.

En todo caso, cuando las circunstancias lo requieran y el inters superior del hijo lo
haga conveniente, el juez puede confiar el cuidado personal al otro de los padres, como en
caso de maltratos u otros descuidos, mas no puede confiarlo al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo el cuidado del otro padre
pudiendo hacerlo.

Este acuerdo puede revocarse cumpliendo con las mismas solemnidades.

Mientras la inscripcin no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolucin ser inoponible a terceros. Podr el juez en caso de inhabilidad fsica o moral de
ambos padres, podr confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas

1031
competentes. En la eleccin de estas personas preferir a los consanguneos de grado ms
prximo y sobre todo a los ascendientes.

-. En materia de patria potestad corresponder su ejercicio a aquel de los padres

que tenga el cuidado personal del hijo. Sin embargo, por acuerdo de los padres o por
resolucin judicial fundada en el inters del hijo se podr atribuir la patria potestad al otro
padre, art. 245.

-. En cuanto a la filiacin ya determinada esta no se altera por la separacin judicial.

Subsisten los deberes y responsabilidades de los padres hacia los hijos, debiendo el juez
adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera
representar para los hijos la separacin de los padres.

-. Tratndose de los hijos concebidos durante la separacin, esto es los que nacen
despus de los 300 das contados desde que la sentencia queda firme, no gozan de la
presuncin de paternidad del art. 184. No obstante ello, puede ser inscrito como hijo de los
cnyuges si concurre el consentimiento de ambos. En consecuencia la paternidad se
determina por el reconocimiento.

-.Reanudacin de la Vida en Comn.

(El estado civil no se restablece porque nunca se perdi).

Concepto:

Es una convencin que tiene por objeto poner fin a la situacin de separacin en
la que se encuentran los cnyuges.

Precisiones:

1) Por la naturaleza misma del matrimonio se ha sealado que resulta fundamental

el acuerdo de ambos cnyuges, siendo insuficiente la voluntad unilateral de uno de ellos.

2) En cuanto a la capacidad, pese a que la ley no contiene normas especiales se

entiende que el mayor de 16 aos y menor de 18, as como el disipador interdicto tienen
capacidad, porque si pueden celebrar el matrimonio con mayor razn pueden reanudar la
vida en comn.

3) En cuanto a la forma la ley no contempla exigencias especiales de manera que

podr ser en forma expresa o tcita.

-.Puede producirse en dos momentos, pero es necesario que sea con nimo de
permanencia.

1032
 -. Mientras se est tramitando el juicio de separacin, en cuyo caso bastar que los
cnyuges dejen constancia de este hecho en el expediente, solicitando al tribunal el archivo
de los antecedentes, poniendo fin al procedimiento.

-.Una vez que ya se ha dictado la sentencia que declara la separacin judicial, en

cuyo caso, si se trata de una separacin por culpa se debe obtener la dictacin de una
nueva sentencia que revoque la sentencia anterior que declar la separacin judicial. Esto
debe ser solicitado por ambos cnyuges, y para que sea oponible a terceros debe ser
subinscrita al margen de la respectiva su inscripcin matrimonial (separacin por culpa).

Si la separacin se produjo por la solicitud de uno o ambos cnyuges motivada por

el cese de convivencia, para que sea oponible a terceros, bastar que manifiesten su
voluntad en un acta extendida ante oficial de registro civil y se subinscriba al margen de la
inscripcin matrimonial. Corresponder al oficial del registro civil informar esta
circunstancia al tribunal correspondiente, remitindole el respectivo documento el cual se
incorporar a los antecedentes del juicio de separacin.

-.Efectos de la reanudacin de la vida en comn:

-. Pone trmino al estado de separacin, as como al procedimiento destinado a

declararla e incluso a la separacin ya declarada, siempre y cuando se haga con nimo de
permanencia. Tratndose de la separacin ya declarada la reanudacin de la vida en
comn restablece el estado civil de casados, que nunca se perdi.

-. La reanudacin de la vida en comn no hace revivir la sociedad conyugal ni el

rgimen de participacin en los gananciales, sin perjuicio que este ltimo rgimen pueda
pactarse en la forma prescrita por el art. 1723.

-. La reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan solicitar

nuevamente la separacin, pero siempre que se funde en antecedentes posteriores a la
reconciliacin.

-.Terminacin del matrimonio.

-.Segn el art. 42, el matrimonio termina:

-.Por muerte de uno de los cnyuges.

-.Por muerte presunta.

-.Por sentencia firme de nulidad.

-.Por sentencia firme de divorcio.

1033
 Antiguamente deca que el matrimonio se disolva, pero la palabra trmino es ms
omnicomprensiva, la palabra disuelve no es tan adecuada para los casos de muerte, pero si
era adecuada para la nulidad porque el vnculo si se disuelve, mas el matrimonio termina
porque se puede disolver y por las otras causas permite reconocer que existe el matrimonio,
en cambio en la disolucin es como si nunca hubiera existido.

-.El Divorcio.

Antecedentes:

La palabra divorcio viene del latn divorquium, que significa separacin.

Est reglamentado en los arts. 53 al 60 de la LMC.

Concepto:

Es la terminacin absoluta y definitiva de un matrimonio vlidamente celebrado,

que se dispone por una sentencia judicial ejecutoriada que acoge la demanda formulada en
una causa legal.

La sentencia firme y ejecutoriada de divorcio pone trmino al matrimonio.

El divorcio debe ser declarado por sentencia judicial, es decir, siempre debe
solicitarse al juez, quien si procede deber decretarlo. Confirmando esta idea el art. 83 inc.
3 LMC, al referirse al divorcio decretado en el extranjero, categricamente dice que en
ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin
judicial.

Los efectos del divorcio se producen desde que queda firme y ejecutoriada la
sentencia, esto es as respecto de las partes, pero para adquirir el estado civil de divorciado
ser necesario que esa sentencia se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin de
matrimonio y solo a partir de ese momento esa persona podr contraer un nuevo
matrimonio. Respecto de terceros y para que la sentencia le sea oponible se requiere de
subinscripcin (art. 59 de la LMC).

Sistemas de Divorcio.

1. En cuanto a las razones del divorcio, se distingue:

a) Sistema Clsico: se razona sobre la idea de culpa, hay un cnyuge inocente que
demanda el divorcio al otro cnyuge culpable.

1034
 b) Sistema Objetivo: se razona sobre la base de que el matrimonio dej de ser
funcional por lo que se requiere, para obtener el divorcio, el consentimiento de los
cnyuges.

c) Sistema consensual: la nica razn para obtener el divorcio es el mutuo acuerdo

de los cnyuges.

2. En cuanto a los efectos:

a) Divorcio no vincular: no pone fin al matrimonio.

b) Divorcio vincular: pone fin al matrimonio y es la regla general en los derechos

occidentales.

3. En cuanto a la forma de obtenerlo:

a) Sistema Judicial: Mediante una decisin de un juez.

b) Sistema consensual: Basta el acuerdo de los cnyuges.

c) Sistema administrativo: Mediante la intervencin de un rgano administrativo.

En Chile rige un sistema de divorcio vincular con intervencin judicial, y con

respecto a las causales, se trata de un sistema mixto, pues combina el sistema objetivo y el
clsico ya que acoge la idea del cese efectivo de la convivencia.

Respecto de la retroactividad de la ley, el art. 2 transitorio seala que en materia de

divorcio, la ley alcanza a los matrimonios celebrados antes de su entrada en vigencia.

Tipos o causales de Divorcio.

1. Divorcio Sancin.

Acoge el sistema clsico. Contempla una causal genrica ms causales especficas.

Tal vez habra sido ms recomendable solo una causal genrica, porque las
especificas no son taxativas, aparentemente su rol es ser demostrativas de la causal
genrica, el problema es que por la forma en que algunas se redactan se podra entrar en
contradiccin con la misma causal genrica.

a) Causal Genrica.

Est contemplada en el art. 54 y consiste en una falta imputable al otro, siempre

que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el

1035
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.

Por lo tanto, supone la concurrencia copulativa de tres elementos:

-. Falta imputable del cnyuge demandado, es decir, por lo menos a ttulo de culpa,
y puede ser un comportamiento positivo o negativo. Si se leen los hechos que seala el art.
54 puede resultar dudoso que exista falta imputable en los casos de conducta homosexual,
de alcoholismo, de drogadiccin.

-. Gravedad: basta con un comportamiento que pueda ser lo suficientemente grave,

por lo que no es necesario reiteracin. Se seala que el legislador no ha sealado cuando la
infraccin es grave, de manera es una cuestin que deber ponderar el juez, tomando en
consideracin el deber que el impone la ley de tratar de preservar y recomponer la vida en
comn de la unin matrimonio vlidamente contrada cuando est se vea amenazada,
dificultada o quebrantada.

Si se observan los hechos que tipificaran a modo de ejemplo la causal y que se

seala en los numerales 1 al 6 del art. 54 vemos muy claro esto del incumplimiento grave en
los casos 1 y 6. Los nmeros 2, 3 y 5 reiteran la exigencia de la gravedad. El nmero 4 nada
agrega en cuanto a la gravedad, por lo que habra que entender que la conducta
homosexual por s misma no implica una violacin grave de los deberes conyugales y
filiales, ya que la norma habla de conducta homosexual.

-. Imputable: Alude al sistema clsico y se puede entender en dos sentidos, como

factor objetivo de atribucin o como culpa entendindose como relacin de causalidad
(sana doctrina, sistema de culpa procede la presuncin de culpa?).

-.Efecto: Que se torne intolerable la vida en comn.

b) Causales Especficas.

Las causales especficas no son taxativas, el inc. 3 del art. 54 dice: se incurre en
dicha causal entre otros casos cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos.

Algunas de estas causales son criminolgicas, otras son culposas y otras son
eugensicas, por lo menos as las ha clasificado la doctrina.

-. Causal n1 del art. 54 de la LMC, esto es, atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los
hijos; esta causal responde a aquellas que se califican como criminolgicas. Implica un
atentado al deber de respeto y proteccin.

1036
 Cumple con el requisito de gravedad de la conducta en relacin con la causal
genrica.

-.Comprende dos hechos:

-. Atentado contra la vida del cnyuge o de alguno de los hijos.

-. Malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de

alguno de los hijos.

En cuanto al atentado contra la vida del cnyuge o de alguno de los hijos, habra
que entender que no se requiere de condena judicial previa en lo penal, porque la condena
es constitutiva de otra causal, la que figura en el n 3, ese atentado pude haberse
consumado o haber quedado en tentativa o de delito frustrado. Es indiferente que se acte
como autor, cmplice o encubridor.

No exige reiteracin, sin embargo si se exige tratndose de los malos tratos.

En cuanto a los malos tratos, pueden ser de obra o de palabra, deben ser graves,
pueden atentar contra la integridad fsica o la integridad psquica.

-. Causal del n 2. Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,

socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar
comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio.

Nuevamente se exige reiteracin, entonces si hay solo una transgresin tambin hay
que irse por la va de la causal genrica.

En cuanto al abandono, es incumplimiento del deber de convivencia, pero tambin

se exige reiteracin.

Si hay separacin judicial no se podra alegar el adulterio.

-. Causal del n 3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes

o simples delitos contra el orden de la familia y contra la moralidad pblica o contra las
personas previstas en el libro II ttulos VI y VII del cdigo penal, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal.

Responde a una causal criminolgica. Se requiere condena por sentencia firme.

Quedan excluidas las condenas por faltas, solo crmenes o simples delitos contra el
orden de la familia y contra la moralidad pblica (aborto, abandono de menores y de
personas desvalidas, violacin, incesto, ultrajes pblicos a las buenas costumbres),
crmenes y simples delitos contra las personas (homicidio, infanticidio, lesiones, injurias y

1037
calumnias, etc.), pero solo cuando la condena involucre una grave ruptura de la armona
conyugal.

-. Causal del n 4. La conducta homosexual.

Existe discusin por la forma de la redaccin, lo que da lugar a la causal no es el ser

homosexual, sino que es necesaria una conducta exterior y objetiva.

La conducta podr manifestarse en una relacin sexual, como tambin por ejemplo,
en el travestismo, o de muchas otras formas. Pero se discute concretamente de que
conducta debe tratarse, tomando en cuenta el efecto que debe producirse.

No hay adulterio en persona que yace con otra del mismo sexo, pero habra que
entender que por lo mismo habra una trasgresin grave al deber de fidelidad.

Tambin da lugar a cuestionamientos el que sea una causal de divorcio culpable,

porque se dira que se es culpable por tener una conducta. Hay quienes dicen que si se
contrajo matrimonio sabiendo del homosexualismo si implicara una culpabilidad.

Es la nica causal que no exige reiteracin.

Se observan tres situaciones:

a. Existencia de la homosexualidad al momento de contraerse el matrimonio y

conducta homosexual basada en esa homosexualidad. En este caso habra un vicio de
nulidad de ese matrimonio.

b. Homosexualidad posterior a la celebracin del matrimonio y conducta

homosexual basada en esa homosexualidad. No habra vicio de nulidad, pero de todas
formas se estara infringiendo los deberes de fidelidad, respeto y convivencia entre los
cnyuges, de manera que no sera necesario acudir a est causal especifica.

c. Conducta homosexual no basada en una homosexualidad. No habra vicio de

nulidad, pero habra infraccin a los mismos deberes, de manera que no es necesario
recurrir a esta causal especfica para demandar el divorcio.

-. Causal n 5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave

para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos.

Se dice que es una causal eugensica.

Genera cuestionamientos, pues se trata de enfermedades por lo que es complejo que

est presente la idea de culpa, adems se ha sealado que si se permite solicitar el divorcio
por esta causa, el mismo cnyuge no estara cumpliendo su deber de proteccin con el otro.

1038
 Pero lo importante y a lo que mir el legislador, es al efecto que produce y quizs
tambin a que en el inicio de la enfermedad puede haber culpa.

-. Causal del n 6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Es una causal criminolgica.

No se trata de una tentativa penal, sino que ms bien un intento de prostituir sin
necesidad de sentencia judicial que declare que hubo tentativa de prostitucin.

Es una tentativa para dedicarse al comercio sexual; En lo referente a los hijos, estos
pueden ser comunes o no, porque la ley no ha distinguido.

Si se decreta el divorcio en virtud del art. 54 el juez poda denegar la compensacin

econmica que habra correspondido al cnyuge que dio origen a la causal, o bien podra
disminuir prudencialmente su monto (art. 56).

2. Divorcio por cese de la convivencia.

Qu alcance tiene las expresiones cese efectivo?

Algunos autores han entendido que no debe existir ninguna vinculacin entre los
cnyuges, es decir, la separacin debe ser real y total. Para otros se trata de una separacin
afectiva, es decir, cuando ya no existe la afectio conyugali, de manera que puede existir una
separacin efectiva aunque los cnyuges compartan la misma casa, pero si no existe la
afectio conyugali, la separacin ser efectiva.

-.Se contemplan dos hiptesis en el art. 55.

a) Solicitud en forma conjunta por haber cesado la convivencia durante ms de un

ao.

-.Requisitos:

-. Solicitud conjunta. Destacamos que la causal de divorcio es el cese de la

convivencia por un plazo superior a un ao y no el mutuo acuerdo (o resciliacin) de los
cnyuges, cual solamente cumple el papel de servir de requisito para el ejercicio de la
accin.

-. Cese de la convivencia por ms de un ao, plazo ininterrumpido. (La

reanudacin de la vida en comn, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de
este plazo).

1039
 -. Presentacin de un acuerdo regulador de las relaciones mutuas y respecto de los
hijos, que sea completo y suficiente (de acuerdo a lo visto anteriormente). El juez puede
evaluarlo, completarlo, modificarlo, dejarlo sin efecto.

La prueba del cese efectivo se hace a travs de cualquier medio de prueba si es

anterior a la LMC, y si se trata de un matrimonio posterior se debe probar por la va del
art 22 y 25 de la LMC (separacin de hecho y separacin judicial).

b) Si la convivencia ha cesado por ms de 3 aos, basta la solicitud unilateral.

(Divorcio unilateral, sin culpa o divorcio remedio).

No es necesario presentar acuerdo regulador. En el procedimiento se regularn las

relaciones mutuas, aunque durante l se podra llegar a un acuerdo.

-. La reanudacin de la vida en comn, con nimo de permanencia, interrumpe el

cmputo de este plazo.

Frente a la demanda puede suceder que la parte demandada le pida al juez que
verifique que el demandante no ha dado cumplimiento en forma reiterada a su obligacin
de alimentos respecto de l (cnyuge demandado), pudiendo hacerlo Por esta va se podra
denegar el divorcio.

En el derecho comparado existe la clausula de dureza, en que el juez, al conocer

el divorcio se da cuenta que declararlo dejara al otro cnyuge en una situacin de
desmedro, entonces se puede rechazar la demanda.

En Chile, se evalu la posibilidad de incorporarla y finalmente no se acogi, pero se

dispuso algo parecido que no mira al futuro, sino al pasado, es una suerte de sancin.

Respecto de la forma de evaluar la hiptesis, los tribunales han sido restrictivos al

interpretar, es decir, han entendido que es necesario que hayan alimentos establecidos por
una transaccin aprobada o sentencia judicial, y en cuanto a la reiteracin tambin es
bastante exigente y adems se ha requerido que el alimentario haya solicitado la
aplicacin de apremios por el incumplimiento.

-.La Accin de Divorcio.

Arts. 56, 57 y 58 LMC.

-.Caractersticas:

a) Es una accin irrenunciable. (Algunos autores han sostenido que esta disposicin
que establece la irrenunciabilidad sera inconstitucional, atentando contra la libertad y las
familias basadas en el matrimonio).

1040
 b) Es una accin imprescriptible, lo que es relativo respecto de un matrimonio que
reclama divorcio culpable, en cuanto al efecto que debe generarse (tornarse intolerable la
vida en comn).

c) La legitimacin activa solo corresponde a los cnyuges. La nica limitacin es el

divorcio por culpa, ya que quien debe demandar es el cnyuge inocente.

d) La accin a pesar de ser personal puede actuarse representadamente. Si el

cnyuge es menor de edad o interdicto por disipacin, puede actuar personalmente o por su
representante.

-.Efectos del Divorcio.

1. Momento en que se producen sus efectos, se distingue. Art. 59 LMC:

-. Respecto de los cnyuges, el divorcio surte efectos desde que queda ejecutoriada
la sentencia.

-. Respecto de terceros, es necesario dar publicidad mediante la sub inscripcin de

la sentencia, al margen de la inscripcin matrimonial.

2. Respecto de los efectos que se producen, Art. 60 LMC.

El divorcio pone fin a todos los efectos del matrimonio respecto de los cnyuges:

-. Pone fin al rgimen patrimonial.

-. Pone fin a los efectos personales, es decir, deberes, prerrogativas, derechos, etc.

-. Respecto de los hijos rige el art. 53, es decir, no afecta en nada la filiacin
matrimonial.

Los efectos del divorcio entre los cnyuges no operan retroactivamente, porque el
matrimonio no se disolvi. Adems los cnyuges recuperan el ius connubi (desaparece el
impedimento dirimente del vnculo matrimonial no disuelto).

Se terminan las limitaciones en cuanto a los actos y contratos, como compraventas,

donaciones irrevocables.

No se puede demandar de alimentos y desaparecen los derechos sucesorios, sin

perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 de Captulo VII de la LMC.

-.Considerar:

1041
 Emancipacin legal de los hijos: el hijo menor de 18 aos se emancipa por el
matrimonio, pero, si con posterioridad se divorcia siendo todava menor de edad no vuelve
a estar sujeto a patria potestad. (Tener presente que la emancipacin no transforma el
menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayora de edad. Por
consiguiente, producida la emancipacin, ser necesario designarle un curador que lo
represente y administre sus bienes, art. 273 CC).

-.Divorcios declarados en el extranjero.

Art. 83 y 84 de la LMC.

Se requiere cumplir con el trmite del exequtur.

Debe tratarse de un divorcio declarado por resolucin judicial, no vale el divorcio

consensual.

Tampoco se reconocer la sentencia obtenida en pas extranjero en fraude de la ley,

esto es, si se trata de disminuir los plazos legales.

-.Nulidad y Divorcio.

Aqu tenemos art. 91 de la LMC

Si se ha interpuesto solicitud de divorcio en cualquier momento en que el juez

advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afecto en su origen por un
vicio de validez se lo har saber a los cnyuges sin emitir opinin.

Si en la Audiencia (dos fundamentales, audiencia preparatoria y audiencia de

juicio) o dentro de los 30 das siguientes, algunos de los cnyuges solicita la declaracin de
nulidad el procedimiento comprender ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva
se pronunciara primero sobre la accin de nulidad.

-.Tribunal competente para conocer el juicio de divorcio.

Art 87 de la LMC: Ser competente para conocer de las acciones de separacin,

nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del
demandado.

-.Muerte natural y muerte presunta.

Siempre han puesto fin al matrimonio, incluso antes de la ley de 1884.

1042
 Se debe a que el matrimonio es un contrato intuito personae, y la regla general es
que los contratos del derecho de familia terminen por la muerte natural de una de las partes.

Si el matrimonio termina por muerte natural existe algn efecto posterior?

La doctrina identifica un efecto, en el art. 140 del Cdigo Sanitario, que contempla
la obligacin de sepultacin del cadver, obligacin que recae ya sea en el cnyuge
sobreviviente o en alguno de los parientes ms prximos, en la medida que puedan costear
estos gastos de la sepultacin.

Se preguntan los autores por la naturaleza jurdica de esta obligacin. La mayora

opina que es una obligacin de carcter legal, la fuente no es el contrato de matrimonio, la
ley es la fuente directa. Otra opinin, considera que esta obligacin, cuando recae en el
cnyuge sobreviviente, sera una manifestacin del deber de fidelidad que existe entre los
cnyuges.

Respecto a la muerte presunta, nunca por s sola ha trado como consecuencia el

trmino de matrimonio. La ley de 1884, estableca que el matrimonio terminaba con la
declaracin de la muerte ms el transcurso de ciertos plazos, lo cual hoy se mantiene, con
la diferencia de que se uniforman los plazos para el trmino del matrimonio con los plazos
para que se obtenga la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.

Uno de esos plazos, antiguamente requerido (de 15 aos) no era concordante con los
plazos para la posesin definitiva (que eran 10 aos). Entonces lo que hizo la LMC fue
uniformar dichos trminos. Art. 43 LMC.

La primera hiptesis (del artculo 43) que puede presentarse y que es la regla
general, es que transcurridos 10 aos contados desde la fecha de las ltimas noticias, fijada
en la sentencia que declara la muerte presunta, el matrimonio termina (al cabo de esos 10
aos). Es ac donde tenamos la antigua discordancia.

Una segunda hiptesis, es que el matrimonio termina con la declaracin de muerte

presunta, transcurridos 5 aos contados desde las ltimas noticias, si se prueba que han
transcurrido ms de 70 aos desde el nacimiento del desaparecido (a la fecha de las ltimas
noticias deben haber transcurrido los 70 aos).

La tercera hiptesis, consiste en que tambin se contarn 5 aos desde las ltimas
noticias, cuando estemos en la hiptesis de la herida grave de guerra (art. 81 n 7).

Finalmente, en los casos de los nmeros 8 (prdida de nave o aeronave) y 9 (caso de

sismo o catstrofe) del art. 81, se requiere la declaracin de la muerte presunta, pero se
cuenta el plazo de un ao, desde el da presuntivo de la muerte.

1043
 -.Compensacin econmica.

En el Captulo VII estn las reglas comunes a la separacin, nulidad y divorcio. Con
todo, la compensacin econmica no es aplicable a la separacin judicial. Ello se debe a
que no se justifica, pues los cnyuges mantienen el vnculo y como tal, el cnyuge
necesitado tiene derecho de alimentos (este argumento oscurece la naturaleza de la
institucin porque as pareciera tener una naturaleza alimenticia).

La doctrina ha dicho que es el derecho del cnyuge, que ha consecuencia de

haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, no
pudo desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en menor medida de que lo que
poda y quera, a que se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.

El principal problema de la compensacin econmica es su naturaleza jurdica,

pues si se mira el art. 62, da criterios para determinar su cuanta y tambin para determinar
la existencia del menoscabo, entonces el problema es que si uno se queda nicamente con
el art.61 hay slo una mirada al pasado, pero el art. 62, para determinar el menoscabo lo
hace tambin mirando hacia el futuro.

-.Naturaleza Jurdica de la Compensacin Econmica.

El profesor Pizarro en principio afirma que podra tener un carcter alimenticio,

atendiendo a las siguientes razones:

Se toma en cuenta la situacin econmica del cnyuge beneficiario, o sea, el

cnyuge ms dbil. Por lo tanto, no es suficiente que el cnyuge pruebe que se dedic a la
crianza de los hijos o a las labores propias del hogar.

Cuando se fija el pago de la compensacin econmica en cuotas reajustables, se

considerar alimentos para su cumplimiento (art. 66, inciso 2 de la LMC).

Sin embargo, la doctrina considera que no tiene esta naturaleza, pues as se seal
expresamente en la comisin y en la historia fidedigna de la ley. Adems se dice que no
pueden ser alimentos porque esos se fundamentan en el deber de socorro y este ya no existe
si se termino el matrimonio. Sin embargo este argumento no es del todo correcto ya que
hay casos en que el alimento se otorga a personas con las que no se tiene relacin de
parentesco ni de matrimonio, como el donante de donacin cuantiosa, adems que una
persona puede darles alimentos a quien quiera.

Un grupo en la doctrina considera que tiene una naturaleza reparatoria, ya que la

norma habla de menoscabo, entendindose como sinnimo de perjuicio.

1044
 Susan Turner parte de la base de que hay derecho a que se repare el menoscabo que
se deriva del trmino del matrimonio.

Hernn Corral lo asimila a una privacin legal de derechos por el trmino del
matrimonio, siendo similar a lo que ocurre en la expropiacin, se traduce en una privacin
del estatuto matrimonial, y ella debe ser compensada.

Ramn Domnguez sigue esta postura, y segn l lo que hay que reparar es el costo
de oportunidad laboral, ese sera el menoscabo, una suerte de lucro cesante.

Pizarro seala que su fundamento estara en la reparacin del enriquecimiento

injusto o sin causa, considerando que si uno de los cnyuges logr una situacin econmica
ms expectable que el otro, en parte no despreciable, ello se debi al apoyo que recibi del
cnyuge ms dbil.

Con todo, tampoco sera indemnizatoria la naturaleza de la compensacin, para el

profesor Pizarro porque usualmente la indemnizacin de perjuicios se fija de acuerdo a la
extensin del dao, prescindiendo la ley, por regla general, de la buena o mala fe del autor
del dao. Sin embargo, en la LMC, se atiende a dicha buena o mala fe del cnyuge deudor.

Un segundo grupo de autores le otorga una naturaleza asistencial, es la postura de

Javier Barrientos.

Una tercera postura sostenida por Eduardo Court, dice que su naturaleza vara segn
las circunstancias, puede ser reparatoria, asistencial e incluso alimenticia.

As, podra sostenerse que la compensacin constituye una verdadera

indemnizacin de perjuicios fundada en el enriquecimiento sin causa, en especial, si se
otorga tomando en cuenta la duracin de la vida en comn de los cnyuges. En cambio, si
la compensacin se concede nicamente en atencin a la edad, estado de salud y situacin
previsional del cnyuge, tendra ms bien un carcter asistencial. Por ltimo, si se otorga
atendiendo a la mala situacin patrimonial del cnyuge beneficiario o a su baja calificacin
profesional o a sus pocas posibilidades de acceder al mercado laboral, la compensacin
tendra un marcado carcter alimenticio, similar al que la doctrina predicaba de la antigua
porcin conyugal.

Una cuarta postura, de lvaro Vidal dice que la naturaleza es sui generis,
especialsima, mirando hacia adelante, fundado en el principio de proteccin al cnyuge
ms dbil, y la debilidad se manifiesta hacia el futuro.

Por ltimo, Jos Luis Guerrero sostiene que a veces hay que mirar hacia atrs y
otras veces al futuro, en definitiva tendra una naturaleza asistencial y segn l, se
sustentara en la modificacin a la ley de la renta.

1045
 -.Naturaleza Jurdica en el Derecho comparado.

En el derecho comparado, como sealan Barrientos y Novales, se observa que la

institucin tuvo inicialmente un carcter alimenticio y a la vez indemnizatorio, entendida
como la prolongacin del deber de socorro y como reparacin al cnyuge inocente del
divorcio, cuando ste se produca por falta atribuible al otro cnyuge (antiguo artculo 301
del Cdigo Civil francs, modificado en el ao 1975). A partir de la Ley nmero 75-617 del
11 de julio de 1975, que modific el artculo 301 del Cdigo Civil galo, desaparece la
concepcin de una pensin alimenticia y la consiguiente prolongacin del deber de socorro,
debilitndose tambin o desapareciendo el fundamento indemnizatorio. A partir de la citada
reforma, se declara explcitamente que el divorcio pone fin al deber de socorro (salvo
cuando se fundaba en la ruptura de la vida en comn), sin perjuicio que uno de los
cnyuges poda estar obligado a dar al otro una prestacin destinada a compensar, en
cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las
condiciones de vida respectivas. Ahora, se trata de asegurar el restablecimiento del
equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida de los cnyuges. Un criterio semejante ha
mantenido y reafirmado la Ley 439 de 26 de mayo de 2004, en vigencia desde el 1 de enero
de 2005, y que fij el actual tenor del artculo 301 del Cdigo Civil francs.

Idntico criterio se observa en el derecho espaol. El artculo 97 del Cdigo Civil

dispone: El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca desequilibrio econmico
en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin
judicial. As las cosas, Barrientos y Novales concluyen que Bien se ve que esta
pensin no tiene el carcter de una indemnizacin para el cnyuge inocente de la ruptura de
la comunidad de vida o del divorcio, ni tampoco se trata de una pensin que tenga el
carcter de alimentos en caso de necesidad, sino que simplemente su fundamento y
naturaleza estn determinados por la necesidad de restablecer un desequilibrio econmico
producido entre la situacin existente al momento de contraer matrimonio y el de la
ruptura, en consideracin con la posicin del otro cnyuge.

La discusin en torno a la naturaleza jurdica de la compensacin econmica, tuvo

incluso una arista tributaria: el SII concluy que si la compensacin era decretada por el
juez, se trataba entonces de indemnizacin por dao moral, y como tal, estaba exenta de
pagar impuesto a la renta; si por el contrario, era acordada por los cnyuges, deba tributar.
Se fundaba esta conclusin en lo dispuesto en el nmero 1 del artculo 17 de la Ley de la
Renta, que indica en su parte inicial: Artculo 17.- No constituye renta: 1.- La
indemnizacin de cualquier dao emergente y el dao moral, siempre que la indemnizacin
por ste ltimo haya sido establecida por sentencia ejecutoriada.

Para resolver esta situacin, que inhiba el mecanismo del acuerdo conyugal y
propiciaba pleitos, se promulg la Ley nmero 20.239, publicada en el Diario Oficial de

1046
fecha 8 de febrero de 2008, que liber del pago de impuesto a la renta a las compensaciones
econmicas originadas al trmino del matrimonio. La Ley incorpor un nmero 31 al
artculo 17 de la Ley de la Renta, que dice: No constituye renta: () 31.- Las
compensaciones econmicas convenidas por los cnyuges en escritura pblica, acta de
avenimiento o transaccin y aquellas decretadas por sentencia judicial. Expresamente, se
dio efecto retroactivo a la ley, fijndose su vigencia a partir del momento en que a su vez
entr en vigencia la nueva LMC, es decir, el 18 de noviembre de 2004.

-.Los profesores R. Moreno y M. Opazo sealan que:

La doctrina no est conteste en el fundamento de esta institucin y seala lo

siguiente:

i) Desequilibrio econmico entre los cnyuges, causado directa o indirectamente

por el matrimonio.

Si producto del matrimonio alguno de los cnyuges se encuentra en una situacin de

desequilibrio al momento de su terminacin el ordenamiento jurdico debe intervenir
recomponiendo ese desequilibrio estableciendo una prestacin a favor del ex cnyuge que
se encuentra en una situacin desmejorada. Para estos efectos el juez debe ponderar el
desequilibrio econmico en los siguientes mbitos.

a. En relacin al momento que se contrajo el matrimonio.

b. En relacin a la posicin que se tena durante la vigencia del matrimonio.

c. En relacin a la situacin en que quedan los cnyuges al momento de terminarse

el matrimonio.

ii) Carencia o insuficiente de alguno de cnyuges de los medios para asegurar su

vida separada.

Para esta opinin la procedencia de la compensacin econmica responde a razones

estrictamente objetivas.

iii) Trabajos realizados por uno de los cnyuges en pro de la familia comn.

El fundamento radica que durante la vigencia del matrimonio es que uno de los
cnyuges realiz trabajos no remunerados que en principio debera haber asumido el otro
de los cnyuges, de manera que tiene el derecho al termino del matrimonio que el otro
cnyuge le compense el valor de esos trabajos, o a lo menos le reembolse la parte en que
debi haber contribuido.

1047
 Esta opinin ha sido criticada, en cuando a que no precisa la naturaleza de esos
trabajos, por cuanto se tratara de labores propias de la mujer y que por lo tanto no
debieran ser compensados.

iv) Es una indemnizacin por los daos econmicos causados durante el

matrimonio.

En esta teora encontramos diversas variantes:

1.- Se trata de los daos causados por el hecho ilcito de alguno de los cnyuges.

Ha sido criticada, porque la compensacin econmica no sera la institucin idnea

para reclamar la indemnizacin de tales perjuicios; sino que debiera quedar regulada por las
reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual.

2.- La compensacin econmica constituye una especie de lucro cesante, esto

aparece de manifiesto en cuanto corresponde a lo que el cnyuge dej de percibir por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn.

3.- Se indemniza el costo de oportunidad laboral. Terminado al matrimonio el

cnyuge que sufre el menoscabo se encuentra en una situacin desventajosa a la hora de
incorporarse al mercado laboral ya sea por su edad, por su falta de experiencia, de
preparacin, carencia de estudios, capacitacin, etc. Dao o costo que debe ser compensado
por el otro cnyuge que si tuvo todas esas oportunidades.

v) Es una indemnizacin por los daos causados durante el matrimonio o con

ocasin de su terminacin.

En relacin a esta teora, se discute tanto la procedencia de una accin

indemnizatoria como el mecanismo para reclamar la indemnizacin de perjuicios, as:

a.- Algunos autores sealan que debiera ser un captulo especial o (rubro especial)
dentro de la compensacin econmica.

b.- Otros, estiman que debiera aplicarse las reglas generales en materia de
responsabilidad extracontractual.

c.- Otros tantos estiman que debiera crearse un estatuto especial de responsabilidad
civil en sede matrimonial.

-.Cuando procede.

Cabe advertir que a pesar de contemplarse dentro de las reglas comunes aplicables a
la separacin, a la nulidad y al divorcio, no se aplicar a la primera, sino solamente a las

1048
dos ltimas. Se explica lo anterior, porque tratndose de la separacin, sea de hecho o
judicial, subsiste el deber recproco de socorro entre los cnyuges.

La circunstancia de no ser procedente la compensacin econmica tratndose de la

separacin judicial, ha sido criticada. Barrientos y Novales hacen presente que supuesta la
naturaleza, esencialmente resarcitoria del desequilibrio econmico y no alimenticia o
asistencial de la compensacin econmica, no parece coherente haber negado su
procedencia en casos de separacin judicial (recordando estos autores, de paso, que en el
derecho espaol la compensacin tambin opera en caso de separacin judicial, segn se
desprende del tenor del citado art. 97 del Cdigo Civil espaol). Ms an, visualizan estos
autores las siguientes consecuencias de no haber establecido la compensacin en sede de
separacin judicial:

-. Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separacin judicial, se

optara por el divorcio por razones meramente econmicas);

-. Contrara el propsito de reglar la separacin judicial como alternativa al divorcio

(por la misma razn expuesta en el punto anterior);

-. Eventual establecimiento de una discriminacin arbitraria (pues un cnyuge

separado puede hallarse exactamente en la misma situacin que uno anulado o divorciado
en relacin con el menoscabo econmico experimentado por haberse dedicado al cuidado
de los hijos o a las labores del hogar comn).

De conformidad al art. 61 de la LMC, si, como consecuencia de haberse dedicado al

cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor
medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por
esta causa.

Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensacin
econmica:

-.Haberse dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos.

-.Haberse dedicado uno de los cnyuges a las labores propias del hogar comn.

-.Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:

-. Que el cnyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio;

1049
 -. Que el cnyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarroll una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que poda y
quera. Gravitar ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el grado de
instruccin o educacin formal del cnyuge ms dbil.

Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensacin

econmica, la existencia de hijos comunes de los cnyuges.

En un matrimonio sin hijos, la mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado a las
labores propias del hogar comn, caso en el cual, de darse alguna de las consecuencias
enunciadas. Tendr derecho a exigir la compensacin.

-.Rubros para fijar la compensacin.

Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo

econmico y la cuanta de la compensacin.

El art. 62, inciso 1 de la LMC, ordena considerar especialmente:

-. La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges.

Ntese que una cosa es la duracin del matrimonio, y otra, que no necesariamente
coincidir con la primera, es la duracin de la convivencia de los cnyuges. En tal sentido,
como seala el profesor Carlos Lpez Daz, Un vnculo matrimonial ms largo amerita
un mayor monto de compensacin, siempre y cuando tambin haya habido una vida en
comn correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con largos aos de
vnculo pero que estn separados de hecho.

Si los cnyuges se separaron de hecho o judicialmente, y el cese de la convivencia

tiene fecha cierta, el juez debe considerarlo como un factor a ponderar para admitir la
compensacin o cuantificar su monto. Como es lgico suponer, a mayor duracin del
matrimonio, o a mayor duracin de la vida en comn, mayores posibilidades de obtener la
compensacin econmica; en cambio, si el matrimonio hubiere durado corto tiempo, o si la
vida en comn no se extendi por un tiempo significativo, es probable que el juez la
deniegue o fije un monto modesto. En relacin a la referencia que hace la ley a la duracin
de la vida en comn de los cnyuges, Rodrguez Grez ha sealado que debiera considerarse
el tiempo durante el cual los cnyuges convivieron antes de contraer matrimonio,
asegurando as una interpretacin de la norma que atienda al principio de proteccin del
cnyuge ms dbil. Otra interpretacin, indica Rodrguez, conduce a una doble
injusticia, ya que durante la separacin es casi seguro que uno de los cnyuges ha debido
quedar a cargo de los hijos y del hogar comn, facilitando al otro cnyuge sus actividades
laborales o lucrativas.

1050
 De aceptarse lo postulado por Rodrguez, estaramos ante un nuevo efecto jurdico
del concubinato, aunque en este caso, seguido del matrimonio.

-.La situacin patrimonial de ambos.

Cabe indicar que no parece haber incompatibilidad entre la compensacin

econmica, y los gananciales a que podra tener derecho el cnyuge acreedor si hubo
sociedad conyugal o participacin en los gananciales; pero lo razonable sera que el juez
considere las sumas que se paguen por tales conceptos, para fijar a su vez la compensacin
econmica. En tal sentido, se afirma, con razn, que la finalidad de la indemnizacin
reparatoria es compensar los desequilibrios patrimoniales entre los cnyuges ocasionados
por el matrimonio y su disolucin, desequilibrios que el rgimen de sociedad conyugal y el
de participacin en los gananciales, solucionan a priori, en forma satisfactoria.

Con todo, la historia de la ley demuestra que los gananciales obtenidos en alguno de
esos regmenes, son perfectamente compatibles con la compensacin econmica

-. La buena o mala fe del cnyuge que reclama la compensacin (el juez resuelve).

-. La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario.

Se puede estimar que a mayor edad del cnyuge ms dbil, mayores posibilidades
de obtener la compensacin econmica. La ley, entonces, no slo considera lo que ocurri
durante el matrimonio, sino lo que puede acaecer con el cnyuge ms dbil, cuando expire
el matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son
requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un cnyuge
joven pero con problemas de discapacidad fsica o mental.

-.Situacin del beneficiario en materia de beneficios previsionales y de salud;

-. Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral (no

basta con alegar que el cnyuge ms dbil tiene una profesin, para descartar la
compensacin econmica en su favor, porque si el cnyuge estuvo muchos aos alejado de
su profesin, la reinsercin laboral puede ser muy difcil); y

-. La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro

cnyuge.

Respecto este punto:

1.- Que si un cnyuge se dedic a colaborar en las actividades lucrativas del otro, es
de presumir que por esa razn no desarroll su propia actividad econmica o lucrativa,
pensando que esa colaboracin ceda en beneficio de la familia comn.

1051
 2.- No obstante lo anterior, cabe tener presente el deber de ayuda mutua que existe
entre los cnyuges. De manera, que este factor se debe considerar en la medida en que
exceda del deber de ayuda mutua entre los cnyuges.

-.Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley slo indica que ellos
deben considerarse especialmente, lo que no excluye que el juez pueda ponderar otros
aspectos que estime pertinentes.

-.Otros aspectos de la compensacin.

1) Caso en el cual el juez puede denegar la compensacin econmica o sta puede

rebajarse.

El inc. 2 del art. 62 LMC, dispone que si se decretare el divorcio en virtud del art.
54, esto es, cuando se estableci a consecuencia de una falta imputable a uno de los
cnyuges, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al
cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su valor.

Ntese, en todo caso, que la ley dice que el juez podr denegar la compensacin
(...) o disminuir prudencialmente su valor, no que deber hacerlo. Se trata por ende de una
facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto.

A propsito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al juez para acoger o
denegar la compensacin econmica o disminuir prudencialmente su valor, el profesor
Carlos Pizarro estima que nos acercamos al dao moral, en cuanto a la determinacin de
la compensacin. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las sentencias exhiban criterios
dispares, para casos que sin embargo presentan similitudes.

2) Fijacin de la compensacin econmica.

La fijacin de la compensacin puede ser de comn acuerdo por los cnyuges

(manifestacin de la contractualizacin del derecho de familia), para ello es necesario que:

-. Sean mayores de edad.

-. El acuerdo deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales

se sometern a la aprobacin del tribunal (se trata de un caso de homologacin judicial o
revisin a posteriori de la legalidad de un acto).

A falta de acuerdo de los cnyuges (art. 64 LMC): corresponder al juez

determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto. Dos
posibilidades:

1052
 -. Que la compensacin econmica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de
divorcio, lo que usualmente ocurrir;

-. Si la compensacin econmica no se solicitare en la demanda, el juez informar a

los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria;

Pedida la compensacin en la demanda, en escrito complementario de la demanda o

en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin
econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o
nulidad (art. 64, inc. 3).

Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay slo tres oportunidades
para solicitar la compensacin econmica, a falta de acuerdo de los cnyuges:

-. En la demanda de nulidad o divorcio.

-. En un escrito que la ample, o

-. En la demanda reconvencional.

Por ende, si no se solicit la compensacin en dichas oportunidades procesales, se

debe entender precluido o caducado el derecho del cnyuge ms dbil. La misma opinin
sustenta Rodrguez Grez, afirmando que el derecho a reclamar la compensacin econmica
es un derecho sui generis que es consecuencia directa e inmediata del divorcio o la
nulidad del matrimonio y que debe reclamarse con ocasin de la accin deducida y no
despus de decretado una u otra cosa. Agrega el autor que si el derecho subsistiera
despus de la tramitacin del juicio de divorcio, se vulneraran los arts. 60, 50 y 64, inciso
3 de la LMC. El art. 60, puesto que tal precepto seala que el divorcio pone fin a las
obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existencia del matrimonio; el art. 50, pues dispone que se retrotrae a las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial; y el art. 64, inciso 3,
que se refiere a la obligacin impuesta al juez de pronunciarse slo si esta reparacin es
pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin.
Concluye Rodrguez que lo anteriormente expuesto, nos hace concluir que estamos ante
un derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la
oportunidad procesal consagrada en la ley.

3) Forma de pago de la compensacin. Art. 65.

En la sentencia, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para lo

cual podr establecer las siguientes modalidades:

1053
 -. Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de
dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez
fijar seguridades para su pago

Por ende, el juez podr ordenar la constitucin de una caucin, por parte del
cnyuge deudor, o disponer que el empleador del cnyuge deudor retenga el monto a pagar,
deducindolo de la remuneracin del obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica,
creemos posible que se establezca por el juez una clusula de aceleracin del crdito, en el
evento que el deudor no pagare una o ms de las cuotas en que se hubiere dividido el
servicio de la deuda);

-. Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de

bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor.

La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge

propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que
el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

Consideramos que la vigencia de estos derechos, debe guardar proporcin con el

monto de la compensacin econmica (as, por ej. si se hubiere fijado por concepto de
compensacin la suma de $ 5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de
propiedad del cnyuge deudor por el cual podra pagarse una renta mensual de $ 250.000.-,
lo razonable sera establecer que tal usufructo se prolongar por veinte meses).

-. El cnyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la

compensacin mediante alguna de las dos modalidades sealadas, podr solicitar al juez
que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, el juez tomar en
consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable (art. 66, inc. 1 de la LMC).

El hecho de aludir la ley al caso en que el cnyuge deudor de la compensacin

econmica carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer
la compensacin en cuestin, que al momento de reclamarse, el cnyuge afectado por el
pago, disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma Rodrguez Grez,
los mayores beneficios obtenidos por el cnyuge deudor en el matrimonio en relacin al
cnyuge pobre, pueden haber sido derrochados, o transferidos a terceros o simplemente
perdidos durante el proceso de separacin legal.

-. Con la ley de la reforma previsional (20.255) de 2008, el art. 80 permite adoptar

una cuarta modalidad de pago, consistente en el traspaso de no ms del 50% de los fondos
acumulados durante el matrimonio en la cuenta de capitalizacin individual del cnyuge

1054
deudor y que va a una cuenta del beneficiario y si no tiene se abrir una para el efecto. No
involucra la cuenta de APV.

La superintendencia de AFP, dispuso por medio de una circular como se efectuar

el traspaso (circular n 1503).

4) Nos parece negativo que la ley no haya acotado el plazo mximo dentro del cual
debiera pagarse la compensacin econmica. La facultad discrecional conferida al juez,
contrasta con lo que ocurre en el rgimen de participacin en los gananciales, en el cual,
conforme al art. 1792-21, inc. 2 CC, el juez, a peticin del cnyuge deudor, podr fijar un
plazo de hasta un ao, contado desde que quede firme la resolucin judicial que liquida el
crdito.

5) Dispone el inc. 2 del art. 66 que la cuota respectiva se considerar alimentos

para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para
su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia. Entendemos, por lo tanto,
que se pueden presentar dos situaciones:

Si el cnyuge deudor no hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de

la deuda, sta se considerar alimentos, y en consecuencia, el acreedor podr recurrir a los
apremios previstos en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias; por cierto, lo anterior no significa que los montos adeudados correspondan
efectivamente a alimentos, de manera que el deudor no puede solicitar en el futuro que
se revise por el juez el monto de lo adeudado, alegando que su situacin econmica es ms
desmedrada, como s podra ocurrir tratndose de una pensin de alimentos. En otros
trminos, la compensacin se mira como alimentos pero slo en lo que respecta a lograr
su pago, compulsivamente si fuere necesario.

Si el cnyuge deudor hubiere ofrecido garantas del efectivo y oportuno pago de la

deuda, y stas se hubieren constituido por ejemplo, una hipoteca-, la deuda se regir, en
cuanto a su cumplimiento, por las normas generales aplicables a toda obligacin.

Como estar fijada en la sentencia, el acreedor dispondr, en todo caso, de un ttulo

ejecutivo.

6) En nuestra opinin, la ley debi establecer, adems, el carcter de crdito

preferente de esta acreencia, para evitar que frente a la concurrencia de otros acreedores, el
cnyuge acreedor no pueda obtener el pago de la compensacin. Si bien es cierto tendr tal
carcter de crdito preferente si se constituye una hipoteca o una prenda, no acontecer lo
mismo cuando no hubieren garantas. Podra haberse establecido una solucin similar a la
del crdito de participacin en los gananciales y a la del crdito de la mujer sobre los bienes

1055
del marido, en el caso de la sociedad conyugal, ambos crditos con preferencia de cuarta
clase (art. 2481 nmero 3 CC).

Con todo, tambin es cierto que el CC tampoco otorga el carcter de crdito

preferente a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, lo que quiz explique
que el crdito nacido a consecuencia de la compensacin econmica, no ostente un carcter
de crdito preferente.

7) Prescripcin de la accin para exigir el pago de la compensacin econmica.

Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiramos concluir que la accin
prescribir conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco aos,
contados desde que la obligacin se hizo exigible, tratndose de la accin para demandar en
juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artculo 2515 del Cdigo Civil).

8) En cuanto al momento en que la obligacin se hiciere exigible, distinguimos:

-. Si la compensacin se determin por los cnyuges de comn acuerdo: se hace

exigible la obligacin al aprobarse el acuerdo de los cnyuges por el tribunal o desde que
venci el plazo estipulado para el pago de la acreencia;

-. Si la compensacin se determin por el juez, a falta de acuerdo de los cnyuges:

se hace exigible la obligacin al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde que
venci el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.

9) Fijacin anticipada de la compensacin econmica y posibilidad de renunciar a

ella. Considera el profesor Pizarro que la compensacin econmica podra fijarse por
anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, pero en el entendido
que tal acuerdo debe quedar sujeto a la revisin del juez, pues ste debe velar por la
efectiva proteccin al cnyuge ms dbil. Aunque el punto nos parece dudoso, en la
prctica la estipulacin no sera vinculante para el juez.

Cree tambin el profesor Pizarro que la compensacin econmica es renunciable.

Aunque el autor no se explay acerca de este punto, debemos entender que la
renunciabilidad podra operar cuando se demanda el divorcio o la nulidad, pudiendo ser
expresa o tcita (esta ltima se producira cuando el cnyuge interesado, dej pasar las
oportunidades procesales que tena para alegarla). Una solucin de esta ndole, responde al
mismo principio establecido en el art. 1792-20 del CC, respecto al crdito de participacin
en los gananciales.

10) Compatibilidad entre la compensacin econmica y otras indemnizaciones.

Se ha planteado por Rodrguez Grez la eventual compatibilidad que existira entre

la obtencin de la compensacin econmica, y la indemnizacin de perjuicios por daos

1056
morales, que alegue uno de los ex presuntos cnyuges o ex cnyuges, cuando el
matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en ste ltimo caso, se hubiere
decretado por falta grave de uno de los cnyuges o por abandono del hogar comn, si la
causal fuere el cese de la convivencia.

A juicio de Rodrguez, no hay duda que es procedente reclamar tal indemnizacin

de perjuicios, considerando el criterio actual de la jurisprudencia, en orden a aceptar que el
dao moral indemnizable provenga de un incumplimiento contractual. As, tratndose de
la nulidad del matrimonio, sera una causal que justifique reclamar el pago de tal
indemnizacin, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cnyuges de un trastorno o
anomala psquica que fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente
que se tena una cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue
determinante para otorgar el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber
omitido la circunstancia de existir un vnculo matrimonial no disuelto.

A su vez, en el caso del divorcio, sera una causal que fundamente exigir la
indemnizacin, por ej. los malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica
del cnyuge, o a alguno de los hijos; o la transgresin reiterada de los deberes de
convivencia, socorro, fidelidad, etc.

-.Fallecimiento del deudor o del acreedor.

Considerando que no tiene un carcter estrictamente alimenticio, y que la ley nada

estableci en cuanto a restringir la enajenabilidad o transmisin del crdito, podramos
concluir que es perfectamente posible que se transmita.

Podra estimarse, sin embargo, que con esta conclusin, no se garantiza la

persistencia en el tiempo (por el plazo en que se dividi el pago) del principio de la
proteccin al cnyuge ms dbil, pero no es menos cierto que cada vez que la ley consagra
un derecho personalsimo, lo seala de manera expresa, como ocurre precisamente a
propsito de los alimentos. Por lo dems, esto s ocurre con el crdito de participacin en
los gananciales, segn se desprende de lo preceptuado en el art. 1792-20 del CC, que,
interpretado a contrario sensu, deja en claro que terminado el rgimen, el crdito puede ser
objeto de convenciones, incluyendo la cesin del mismo a cualquier ttulo. Lo mismo
ocurre con la transmisin, si fallece el cnyuge ms pobre. Sus herederos tendrn derecho a
cobrarlo.

Como advierte el profesor Carlos Pizarro, puede darse una situacin curiosa o al
menos poco grata: si fallece el deudor de la compensacin econmica que se estaba
pagando en cuotas reajustables, sus herederos deben afrontar el pago del saldo adeudado,
pudiendo estar entre ellos, el nuevo cnyuge del deudor, quien debe entonces solucionar

1057
esta deuda en favor del primer cnyuge (si hubo divorcio) o ex presunto cnyuge (si hubo
nulidad).

Abusando quiz de la irona, podramos considerar conveniente que la persona que

pretenda contraer matrimonio con un divorciado o divorciada o con quien obtuvo la nulidad
de su matrimonio, le exija a su futuro cnyuge que le presente un certificado en el que
conste que no adeuda compensacin econmica alguna.

En todo caso, los herederos del cnyuge deudor, podrn, de acuerdo a las reglas
generales, aceptar la herencia con beneficio de inventario, limitando de esta manera su
responsabilidad, slo al valor total de lo que reciban del causante, con lo que,
eventualmente, una parte de la obligacin de pagar la compensacin, podra quedar en
definitiva incumplida. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una indicacin en el
Senado, durante la discusin de la ley, en orden a que los herederos del deudor deban
pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de
inventario. La indicacin fue rechazada, en el entendido que se trata de una deuda
hereditaria como cualquiera otra. Por ende, se transmite a los herederos, sin perjuicio de
que stos, invocando el beneficio de inventario, puedan limitar su responsabilidad.

-.Cdula N 42.
-.Regmenes Patrimoniales.

Nomenclatura de los regmenes matrimoniales.

En el estudio de esta materia, R. Moreno indica que la expresin utilizada no es la

ms adecuada, podramos entender que se refiere a temas para contraer matrimonio, como
los sistemas existentes de matrimonio, civil, religioso, etc.
En estricto rigor deberamos llamar a esta temtica rgimen patrimonial del
matrimonio, o rgimen de bienes o pecuniario del matrimonio.
Nos podemos preguntar si est bien que exista una materia propia sobre los bienes
en el matrimonio.

Acaso no ser suficiente resolver sobre la administracin, usufructo y dominio

de los bienes del matrimonio segn las reglas de los bienes?: lo que es del marido dispone
l, le pertenece a l y l hace el usufructo, y lo mismo en cuanto a la mujer; las obligaciones
que contrae el marido o mujer las responde cada uno con sus bienes. Se podr decir que no
es lo mismo, por la relacin especial que existe entre marido y mujer, pero tambin podra
pensarse que para eso existe el pago con competencia, en cuya virtud ninguno de los
cnyuges pueda pedir ms que lo que el otro buenamente pueda pagar. Y los hijos? para

1058
eso est la normativa de los alimentos, estos deben ser mantenidos, educados, etc., por los
padres de acuerdo a las facultades econmicas de cada uno.

Planiol dijo que el rgimen de separacin total de bienes, en el fondo, es como la

ausencia de un rgimen, y es verdad, porque en un rgimen de separacin total pasa lo que
hemos dicho. Ms tarde, Planiol, dice que de todas maneras, siempre ser necesario un
rgimen de bienes en el matrimonio.

Regmenes Matrimoniales.

I-. Concepto:
Es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones de orden
pecuniario entre los cnyuges y de stos respecto de terceros.

a. Es una normativa de derecho.

b. Se refiere a vinculaciones de orden econmico.
c. Mira a las que existen entre marido y mujer.
d. Tambin respecto de terceros.
e. Lo relativo a cmo se mantiene la familia comn.

A quin le interesa saber sobre el rgimen de matrimonio?

a. Los cnyuges: para que marido y mujer sepan qu va a ocurrir con los bienes
que tienen ellos cuando contraigan matrimonio, con los bienes que adquieran durante la
vigencia del matrimonio, qu suceder con esos bienes cuando se disuelva el rgimen, qu
ocurrir con las deudas, las que tiene antes del matrimonio, las que contraigan despus del
matrimonio, y quin responder de ellas una vez disuelto el rgimen.

b. Le interesa a los descendientes, particularmente a los hijos, para saber quin o

quines tienen el deber de financiar su mantencin, su educacin y su establecimiento.

c. Les interesa a los terceros, a los dems, para poder conocer con qu requisitos
y con qu formalidades deben contratar con cada cnyuge. No vaya a ocurrir que si no lo
hace cuidadosamente ese contrato vaya a ser nulo, y no se van a poder ejercer los derecho
que nacen de ese contrato.

II. Clasificaciones de los regmenes matrimoniales:

Hay que distinguir dos conceptos, partiendo la base de que los regmenes varan de
pas en pas, pueden ser puros e hbridos.

1059
 Los regmenes puros son los modelos tericos bsicos, generalmente elaborados por
la doctrina.

Los hbridos se presentan cuando el rgimen puro ingresa a un ordenamiento

jurdico positivo, ya que siempre hay modificaciones a stos.

-.Dos puntos de vista:

1 Segn su origen o fuente - 2 Segn su contenido.

-.1 Clasificacin segn su origen o fuente: Los regmenes son:

1. Legales: los establecidos por ley.

-.Pueden asumir dos formas:

a. Supletorios: Cuando se aplica en el silencio de las partes, es decir, la ley

presume la voluntad de la partes y las somete al rgimen legal.

b. Obligatorios: Cuando las partes no lo pueden reemplazar por ningn otro.

2. Convencionales: aquellos acordados por las partes.

-.Pueden asumir dos formas:

a. De amplia admisibilidad: Las partes pueden acordar cualquier rgimen de bienes,

siempre que no vaya contra la ley, las buenas costumbres, la moral y el orden pblico.

b. De admisibilidad relativa: Pueden acordar un rgimen de bienes distinto del

legal, pero solo dentro de lo que el legislador contempla.

Qu ha ocurrido en Chile respecto a esta clasificacin?

Bajo la sola vigencia del CC tenamos un rgimen legal obligatorio, constituido por la
sociedad conyugal.

-.Legal porque lo estableca la ley, el CC.

-.Obligatorio, porque las partes no lo podan cambiar.

Poda existir un rgimen de separacin total de bienes, pero no por acuerdo de las
partes.

1060
 1. Poda tener lugar en virtud de una sentencia judicial, como una sancin para el
marido que administraba mal o fraudulentamente los bienes, o que se encontraba en
situacin de insolvencia.

2. Tambin poda haber una separacin total de bienes, pero por mandato de la ley, en
el caso en que se declaraba la muerte presunta de uno de los cnyuges, y concedida la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido, el matrimonio no se disolva, se
mantena, pero ahora no bajo sociedad conyugal, sino separados totalmente de bienes.

-.Situacin en la actualidad.

-.Quien contrae matrimonio dentro de nuestro pas: se considera casado en sociedad

conyugal, a menos que decida un rgimen de separacin total o de participacin en los
gananciales.

La sociedad conyugal es un rgimen legal supletorio, se aplica en silencio de las

partes. Las partes pueden acordar un rgimen distinto, y esto lo pueden hacer en tres
oportunidades:

a. Antes del matrimonio, cuando solo son esposos, en las llamadas capitulaciones
matrimoniales.

b. En el acto mismo de celebracin del matrimonio

c. Durante la vigencia del matrimonio

-.Para quienes contraen matrimonio fuera de Chile: el rgimen legal supletorio es

separacin total de bienes, pero lo pueden cambiar por sociedad conyugal o por
participacin en los gananciales, y esto tienen que hacerlo, si optan por cambiarlo, en una
sola oportunidad: al momento de inscribir su matrimonio en el registro civil, en la primea
circunscripcin de la comuna de Santiago. El momento es en el acto mismo (lo importante
es el lugar, no la nacionalidad de quienes contraen matrimonio), art 135 inc. 2.

Estar bien la expresin por el hecho del matrimonio? se corrigi en el art. 1718,
porque no basta contraer matrimonio, sino contraer matrimonio y no pactar un rgimen
distinto.

2 Clasificacin atendido su contenido.

Hay distintos regmenes.
a. Rgimen de unidad.
b. Regmenes de separacin.
c. Regmenes de comunidad.

1061
 d. Rgimen de participacin en los ganaciales.

e. Rgimen de patrimonio familiar (P. Prado).

a. Rgimen de unidad: Se produce una absorcin personal y patrimonial de la

mujer por parte del marido. Por tanto, pecuniariamente solo existe el marido, jurdicamente
solo existe el marido, el marido ha absorbido la personalidad y el patrimonio de la mujer.
(Existi hasta 1882 en Inglaterra).

b. Regmenes de separacin: No incluiremos la separacin parcial de bienes,

porque en estricto rigor ste no es un rgimen autnomo, sino que exige un rgimen de
comunidad y de esa comunidad apartamos ciertos bienes en beneficio de la mujer que
puede administrar y disponer de ellos.

Los regmenes de separacin pueden ser:

b.i. Separacin total de bienes: Es el rgimen ms autntico de separacin. Hay

dos patrimonios que tienen una absoluta existencia paralela, el patrimonio del marido
y la mujer.

El patrimonio del marido, lo administra el marido, lo que ese patrimonio produce es

del marido, las obligaciones que contrae el marido se responden con ese patrimonio.
Administra, usufructa y dispone el marido. Lo mismo ocurre con la mujer respecto su
patrimonio (existe en 32 de los estados de EEUU).

b.ii. Rgimen dotal: hay separacin de bienes entre marido y mujer.

Cada uno administra lo suyo, pero la mujer aporta ciertos bienes para ayudar a
solventar los gastos de los cnyuges y de la familia en comn, y estos bienes se llaman la
dote, bienes dotales.

Los bienes que constituyen la dote, la mujer los puede aportar de dos maneras:

A. Solo en usufructo, por lo tanto, disuelto el rgimen, el marido tiene que

devolverlo. Para darle seguridad a la mujer sobre esta devolucin, se contempla una
hipoteca legal sobre esos bienes, por el solo ministerio de la ley los bienes quedarn
hipotecados a favor de la mujer.

B. Aportarlos en dominio, y disuelto el rgimen, no hay devolucin y, obviamente,

no hay hipoteca legal.

1062
 La mujer tambin reserva otros bienes que no ha aportado al patrimonio, y sobre
ellos ejerce en plenitud como una separacin total de bienes. Estos bienes se llaman
bienes parafernales.

b.iii. Rgimen de comunidad (de administracin): Por qu dentro de los

regmenes de separacin analizaremos ste?

La razn es que en este rgimen hay dos patrimonios, el del marido y el de la mujer.
El dominio de cada uno de stos le corresponde a cada uno, hay una separacin total, pero
la administracin de ambos patrimonios le corresponde al marido. Hay una comunidad de
administracin.

P. Prado agrega que hay un grupo de bienes reservados que la mujer puede
administrar y son: Los que adquiere con el producto de su trabajo; los que fueron as
identificados en las capitulaciones matrimoniales; y lo que un tercero le deja con la
condicin que no los administre el marido.

Existi en Alemania, hasta 1852, se declar inconstitucional por dos motivos:

a. Porque estableca una desigualdad entre marido y mujer, atentando contra la C

que consagra la igualdad.

b. Porque afectaba a uno de los elementos esenciales del dominio: la

administracin. La mujer no administraba sus bienes, e iba en contra de la C
Poltica.

c. Regmenes de comunidad.

Los caracteriza precisamente el que existe un patrimonio que es comn al marido y

a la mujer; dicha comunidad es administrada por el marido y se disuelve cuando termina
el matrimonio, dividindose los bienes entre los cnyuges.

Segn la extensin de la comunidad de estos bienes, el rgimen puede asumir

distintas variantes:

c.i. Comunidad universal: Se caracteriza porque todos los bienes son comunes
(ingresan al patrimonio comn), los que tienen los cnyuges al momento de generarse el
rgimen, los que adquieran durante la vigencia el rgimen, sean bienes muebles o
inmuebles los adquieran a ttulo oneroso o gratuito.

1063
 Es la forma ms drstica de comunidad, y habitualmente implica una incapacidad de
la mujer.

c.ii. Comunidades restringidas: Significa que no todos los bienes son comunes,
sino que este carcter se restringe a ciertas categoras de bienes. Junto este patrimonio
comn, existen patrimonios personales de cada cnyuge.

As podemos encontrar:

1. Comunidad restringida de muebles: slo son comunes los bienes muebles,

pertenezcan a los contrayentes antes del rgimen, o los hayan adquirido durante el
rgimen. Sean muebles adquiridos a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. La sola
circunstancia de ser muebles determina su destino, son comunes. Quedan fuera los
bienes races.
2. Comunidad restringida de adquisiciones a ttulo oneroso (P. Prado la denomina
como comunidad restringida de gananciales): son comunes todos los bienes que se
adquieran durante la vigencia del rgimen en virtud del esfuerzo personal de los
cnyuges o en virtud de un ttulo que signifique una contraprestacin, un ttulo
oneroso.

Por tanto, no ingresan a la comunidad los bienes que tiene los contrayentes al
iniciarse el rgimen, tampoco lo hacen los bienes adquiridos a ttulo gratuito, por
ejemplo por una donacin entre vivos o de una sucesin por causa de muerte, pero
los adquiridos a ttulo oneroso ingresan todos, sean muebles o inmuebles. Es el
sistema de Espaa.

3. Comunidad restringida de muebles y de adquisiciones a ttulo oneroso (P. Prado

la denomina comunidad restringida de muebles y gananciales): es una mixtura
de los dos regmenes anteriores. Ingresan a la comunidad todos los bienes muebles,
por ser muebles, los tengan los contrayentes antes del rgimen, o los que adquieran
durante la vigencia del rgimen.

Ingresan adems los bienes adquiridos a ttulo oneroso, es decir, adquiridos por el
esfuerzo personal de los contrayentes, durante el rgimen o en virtud de un ttulo
oneroso. Ingresan los inmuebles adquiridos durante el rgimen a ttulo oneroso.

4. Comunidad de bienes futuros: solo interesan a la comunidad los bienes adquiridos

durante el rgimen, no los que tienen antes los contrayentes. Pueden ser muebles o
inmuebles, a ttulo oneroso o gratuito. Sistema de la URSS antes de la divisin.

d. Rgimen de participacin en los gananciales.

1064
 d.1 Rgimen de comunidad (modalidad) diferida.

Durante la vigencia del rgimen, nos encontramos con un sistema de separacin de

bienes, bienes del marido y bienes de la mujer. Dominio, administracin y disposicin le
corresponde al respectivo propietario.

Disuelto el rgimen se forma una comunidad con todos los bienes del marido y de la
mujer. En esa comunidad participan ambos cnyuges en un porcentaje de 50 % cada uno.
Se dice que es una comunidad efmera, porque solo se forma para poder compartir los
bienes de ambos cnyuges entre s.

d.2 Rgimen de modalidad crediticia.

Es decir, hay una separacin de bienes en todo momento, durante el rgimen y una vez
disuelto el rgimen, pero ambos cnyuges comparten las utilidades que hubiesen obtenido.

La titularidad y administracin de los bienes le corresponde a cada cnyuge, y en

cuanto al destino no se forma una comunidad sino que hay un crdito, se comparan el nivel
de ganancia y para el que obtuvo menos, se forma un crdito respecto del otro.

No se forma una comunidad, pero se comparten los gananciales.

Cmo se hace?

Respecto de cada cnyuge se realiza un clculo de gananciales, se hace una

comparacin entre el patrimonio originario, y el patrimonio final que tiene cada cnyuge
cuando termina el rgimen. Ejemplo: Supongamos que el marido tena un patrimonio
originario de 10 millones de pesos y luego tiene un patrimonio final de 15 millones. Sus
gananciales son 5 millones de pesos. Supongamos que la mujer tena un patrimonio
originario de 3 millones y ulteriormente un patrimonio final de 4 millones. Ella tiene
gananciales de 1 milln. Luego cotejamos los gananciales de ambos cnyuges. Opera una
compensacin, los gananciales se compensan hasta la suma menor, se compensan hasta 1
milln (cada uno guarda un milln de pesos) y quedan 4 millones, y esos 4 millones se
dividen por mitades. Al final ambos cnyuges llegan una misma suma por concepto de
gananciales. En efecto, la mujer tena 1 milln, el marido tena 5 millones. Hemos
compensado, nos quedan 4 millones a repartir, dos a la mujer (ella ya tiene un milln aparte
de estos dos) y dos millones al marido, entonces queda con 3 millones la mujer y el marido
se queda con otros 3 tambin.

Moreno tambin lo denomina como rgimen de balance o de equilibrio en los

gananciales, porque eso es lo que busca, distribuir equilibradamente los gananciales.

1065
 Si un cnyuge no tiene gananciales y el otro s, se divide entre ambos los gananciales
del nico cnyuge que obtuvo gananciales.

Si un cnyuge obtuvo gananciales por un monto mayor que su marido o mujer, se

divide entre los dos.

Si un cnyuge tiene prdidas, este solo soporta sus prdidas, el otro cnyuge no le
ayuda a soportar las prdidas.

Este rgimen de balance es el vigente en nuestro pas.

e. Rgimen de patrimonio familiar o homestead (P. Prado).

La doctrina tambin lo denomina rgimen primario de la familia. Es un rgimen

compatible o complementario con los otros.

Supone que hay un conjunto de bienes que adscriben a la finalidad de resguardar el

beneficio y bienestar de la familia.

Se dice que frente a estos bienes familiares los bienes seran inembargables, para su
enajenacin se requiere el acuerdo de los cnyuges y, en algunos casos, se establece que no
pueden desafectarse hasta que el ltimo hijo cumpla la mayora de edad.

Esta era la idea de los bienes familiares de Ley 19.335, pero stos nada tienen que
ver con la institucin del patrimonio familiar.

-.Ventajas y desventajas de los sistemas.

-.Separacin total de bienes.

Ventaja: tiene la ventaja de su simplicidad, cada cnyuge es dueo, administrador,

usufructuario y dispone de sus bienes, no se entrecruzan las relaciones jurdicas de un
patrimonio con el otro. Las obligaciones de cada cnyuge se pagan en su patrimonio, los
gastos de la familia comn la soportan segn sus capacidades econmicas,
proporcionalmente. Ambos cnyuges son plenamente capaces, la mujer no requiere
ninguna autorizacin del marido para celebrar actos o contratos. Igualdad jurdica.

Inconveniente: al terminar el rgimen cada cnyuge conserva lo que ha adquirido, y si

uno de los cnyuges no ha desempeado un trabajo remunerado, nada conserva.

1066
 Si marido y mujer han tenido trabajo remunerado, segn las estadsticas, la
remuneracin de la mujer, a igual trabajo, es menor que el marido. Y los socilogos
advierten que las mujeres invierten en cosas menos perdurables, tratan de resolver las
situaciones inmediatas, y generalmente es el marido quien hace inversiones permanentes.
Hoy en da, la compensacin econmica resuelve este problema

-.Regmenes de comunidad.

Ventaja: Cualquiera sea la situacin de los cnyuges al terminar el rgimen, hayan

trabajado o no ambos remuneradamente, se van a repartir los gananciales por partes iguales.

Inconveniente: la administracin de los bienes le corresponde al marido y es frecuente

que en estos regmenes la mujer adolezca de incapacidad relativa. As ocurri en nuestro
pas hasta 1989.

-. Rgimen de participacin en los gananciales.

Ventajas: se dice que tiene todas las bondades de la comunidad y que no tiene ninguno
de sus inconvenientes:

a. Tiene de bueno lo de la separacin total, porque eso ocurre durante toda la vigencia
del rgimen.

b. Tiene la bondad de la comunidad porque al terminar el rgimen se reparten los

gananciales, ya sea porque se forma una comunidad real o porque hay un equilibrio o
balance de gananciales.

No tiene el inconveniente de la separacin, en el sentido de que al final cada cnyuge se

estara llevando lo que hubiese invertido.

No tiene el conveniente del rgimen de comunidad, porque los bienes no son

administrados por uno solo de los cnyuges.

Esto es a nivel de derecho comparado. Veremos lo que ocurre en Chile en los regmenes
matrimoniales atendido su contenido.

-.Regmenes del matrimonio celebrado en Chile:

Puede estar regido por cualquiera de estos tres regmenes.

A. Si las partes nada dicen en contrario, el matrimonio estar sujeto a un rgimen de

sociedad conyugal. Art. 1718 CC.

1067
 B. Si quieren adoptar alguno de los otros dos regmenes, tienen que convenirlo, y para
eso tienen tres oportunidades: Art. 1792-1; Art. 1723 CC.

1 Antes de la celebracin del matrimonio.

2 En el acto mismo de celebracin del matrimonio.

3 Durante la vigencia del matrimonio, reemplazando un rgimen anterior.

-.Regmenes del matrimonio celebrado fuera de Chile:

Puede estar regido por cualquiera de estos tres regmenes.

A. Si las partes nada dicen en contrario, el matrimonio est sujeto al rgimen de

separacin total de bienes.

B. Pero pueden acordar una sociedad conyugal o participacin en los gananciales, pero
para ello tienen una sola oportunidad: al momento de inscribir en Chile el matrimonio
celebrado fuera de Chile. Se inscribe en la primera circunscripcin de la comuna de
Santiago, y en ese momento deben acordar un rgimen distinto. Art. 135 CC.

Breve tratamiento del Rgimen de Participacin en los Gananciales:

Como punto de partida podemos destacar que el rgimen de participacin en los

gananciales constituye una forma eclctica entre la sociedad conyugal y el de separacin
total de bienes, viniendo a conciliar de algn modo los inconvenientes y ventajas que
presentan ambos regmenes. En efecto, la sociedad conyugal tiene como inconveniente que
todos los bienes son administrados por el marido, no obstante la plena capacidad de la
mujer. Pero tiene la virtud que, al momento de liquidarse la sociedad conyugal, los
gananciales son en principio divididos por mitades entre marido y mujer, de modo que en
definitiva la gestin del marido beneficia a ambos cnyuges. El rgimen de separacin total
de bienes, por su parte, tiene la ventaja de que cada cnyuge administra, goza y dispone de
sus propios bienes con plena independencia, pero presente la desventaja que al momento de
la terminacin del rgimen, cada cnyuge conserva su patrimonio, lo que puede dar lugar a
marcadas inequidades.

El rgimen de participacin en los gananciales, rene las ventajas de ambos

regmenes y excluye los inconvenientes de uno y otro, pues durante la vigencia del
matrimonio marido y mujer actan como si estuvieran separados totalmente de bienes, de
modo que cada uno administra y dispone libremente de sus bienes; pero terminado el
rgimen, ambos cnyuges reparten los gananciales que hubieran obtenido.

Concepto:

1068
 Es el rgimen de bienes que reconoce a cada cnyuge el dominio, administracin
uso y goce de sus respectivos bienes, y a cuyo trmino se produce una compensacin en los
gananciales obtenidos por ambos, teniendo el cnyuge que no logr gananciales o cuyo
monto es inferior a los de su marido o mujer, un crdito equivalente al 50% del total o del
exceso de ellos, respectivamente.

Regulacin:

Se encuentra regulado en el Ttulo XXII-A del Libro IV del Cdigo Civil, desde el
art. 1792-1 al art. 1792-27, incorporado a nuestra legislacin por la ley 19.335 de 1994.

Caractersticas:

1.- Es un rgimen convencional, por cuanto requiere del acuerdo de voluntades de

ambos cnyuges, tanto para quienes contraen matrimonio en Chile como para quienes lo
hacen el extranjero.

Para determinar la oportunidad en que se puede convenir este rgimen hay que
distinguir:

1.- Respecto de quienes contraen matrimonio en Chile, pueden pactar este rgimen:

a) En las capitulaciones prematrimoniales, es decir, en las que celebran los esposos

antes del matrimonio.

b) En las capitulaciones coetneas al matrimonio, vale decir, en las que celebran los
contrayentes al momento del matrimonio.

c) En el pacto del art. 1723 CC, esto es, las que acuerdan los cnyuges durante la
vigencia del matrimonio. En este caso, los cnyuges o remplazarn la sociedad conyugal
por el rgimen de participacin en los gananciales, o bien reemplazarn el rgimen de
separacin total de bienes por el de participacin en los gananciales.

2.- Respecto de quienes contraen matrimonio en el extranjero, slo pueden pactar

este rgimen en una oportunidad, cual es al momento de inscribir su matrimonio en el
Registro de la primera seccin de la comuna de Santiago. Se discute si despus se puede
ejercer el art. 1723.

2.- Es un rgimen opcional, porque es alternativo a la sociedad conyugal o a la

separacin total de bienes. En efecto, para quienes contraen matrimonio en Chile, pueden
convenir reemplazar el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes,
ya por el rgimen de participacin en los gananciales. Y para quienes contraen matrimonio

1069
en el extranjero, pueden convenir sustituir el rgimen de separacin total de bienes, por el
de participacin en los gananciales o por el de la sociedad conyugal.

3.- Es un rgimen de participacin en los gananciales que sigue la variante

crediticia.

En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades:

1) el sistema de comunidad real; 2) el sistema crediticio o de equilibrio o balance en los
gananciales.

1) El sistema de comunidad real. En este caso, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene
su propio patrimonio, que administra con libertad. A su terminacin, se forma entre los
cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad
respecto de los gananciales obtenidos, los que se divide entre ellos por parte iguales.

2) El sistema crediticio. En este caso, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad, pero producida su extincin, el cnyuge que ha
adquirido menos gananciales o que no obtuvo gananciales, tiene un crdito de participacin
contra el otro cnyuge (por la mitad del exceso, en el primer caso, y por la mitad de los
gananciales, en el segundo), con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a
ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn momento. Este es el sistema
que sigue nuestro CC.

Comentario:

El sistema de comunidad real presenta la ventaja de que cada cnyuge goza de un

derecho real, desde que pasa a ser codueo de la totalidad de los bienes; pero tiene el
inconveniente de que, mientras no se liquida el rgimen, los cnyuges, o los herederos de
uno y el cnyuge sobreviviente, en su caso, deben realizarse de consuno los actos de
disposicin y algunos de administracin.

La variante crediticia, por su parte, presenta la ventaja de que en todo momento,

incluso despus de terminado el rgimen, los cnyuges actan como si estuvieran
totalmente separados de bienes, sus patrimonios nunca se juntan, de modo que cada uno
administra el suyo libremente. El inconveniente se traduce en que el cnyuge que no
obtuvo gananciales o que tuvo menos, slo goza de un crdito (de un derecho personal) y
no de un derecho real. Sin embargo, los que defienden este sistema, como Carlos Pea,
sealan que desde el punto de vista constitucional, tanto los derechos reales como los
derechos personales estn igualmente garantizados. En efecto, el cnyuge que no obtuvo u
obtuvo menos gananciales, tiene un derecho de dominio sobre su crdito, y por tanto, est
igualmente amparado por el art. 19 n 24 CPR. As entonces, desde el punto de vista de los

1070
cnyuges, y frente a terceros, la situacin del comunero o acreedor es exactamente la
misma.

-.De las Convenciones Matrimoniales.

La sociedad conyugal, respecto de matrimonios celebrados en Chile, constituye la

regla general, rgimen legal y supletorio.

Los diversos regmenes que se pueden acordar, son el rgimen de separacin total
de bienes y el rgimen de participacin en los gananciales, y el instrumento idneo para
acordar un rgimen de este tipo lo constituyen las convenciones matrimoniales

El CC no define lo que se entiende por convenciones matrimoniales, sino que da un

concepto de una categora de ellas, a saber, las capitulaciones matrimoniales.

I. Conceptos.

-.Concepto de capitulaciones matrimoniales:

Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales, las

convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebracin.

Si decimos que el CC define las capitulaciones matrimoniales y stas constituyen

una categora de convenciones matrimoniales, podemos concluir que las convenciones son
ms amplias que las capitulaciones.

Dicho de otra manera: Las convenciones constituyen el gnero y las capitulaciones

constituyen una especie.

-.Concepto de convenciones matrimoniales:

Tomando el art. 1715, dndole la mayor amplitud a la que no hemos referido,

podemos definir a las convenciones matrimoniales como:

Los acuerdos de carcter patrimonial que celebren los esposos, los contrayentes
o los cnyuges, antes del matrimonio, en el acto mismo o durante la vigencia del
matrimonio.

Atendido lo anterior podemos hacer las siguientes observaciones:

a. Nos encontramos frente a convenciones, es decir, a actos jurdicos bilaterales, y por

tanto, le son aplicables todas las normas de esta categora de actos jurdicos.

1071
 La regla que establece el CC sobre las convenciones matrimoniales solamente van a
modificar a ese estatuto general de los actos jurdicos bilaterales, de manera que
todo lo que sabemos sobre la formacin del consentimiento, capacidad, etc., es
aplicable solo en cuanto no haya modificaciones.

b. Estas convenciones son de carcter econmico o patrimonial, por consiguiente, si

nos encontramos con una convencin matrimonial en la que se establecen
estipulaciones respecto al cuidado de los hijos, por ejemplo, esa no es una
convencin matrimonial porque no tiene carcter econmico, podr estar contenida
dentro de una convencin matrimonial, pero esa estipulacin por carecer de carcter
econmico no es una convencin matrimonial.

c. Se pueden celebrar en tres oportunidades:

1. antes del matrimonio y la celebran los esposos.
2. en el acto mismo del matrimonio que la celebran los contrayentes.
3. durante la vigencia del matrimonio para reemplazar un rgimen econmico
diferente, y esa la celebran los cnyuges.

II. Clases de convenciones matrimoniales.

1. Atendido al momento en que se celebran la Convenciones Matrimoniales.

stas pueden ser:

A. Convenciones matrimoniales anteriores al matrimonio. Estas se llaman

capitulaciones matrimoniales. Como se celebran antes del matrimonio se llamarn
capitulaciones prematrimoniales. (No olvidar que al matrimonio se llega
capitulado).

B. Hay convenciones matrimoniales que se celebran en el acto mismo del

matrimonio: estas tambin son capitulaciones matrimoniales y como se celebran
junto al matrimonio las llamaremos capitulaciones matrimoniales coetneas.

C. Hay unas que se celebran durante la vigencia del matrimonio que no son
capitulaciones y que constituyen el pacto de separacin total de bienes o el pacto
de participacin de los gananciales.

1072
 -.Desarrollo.

A. Capitulaciones prematrimoniales:

Variantes respecto al estatuto jurdico de las convenciones en general.

-.Capacidad.

Hay reglas especiales. Art. 1721.

a) Si ambos esposos fueren mayores de edad y no adolecen de otra causal de

incapacidad, ellos libremente celebran las capitulaciones prematrimoniales.

b) Si alguno de los esposos fuere menor de edad, para celebrar estas capitulaciones
prematrimoniales necesita de la autorizacin de la persona o personas llamadas a asentir en
el matrimonio (obra personalmente, pero autorizado).

Esta autorizacin no es del representante legal sino de la persona o personas llamadas a

otorgar el asenso para el matrimonio (pueden coincidir).

Puede pactar todas las clusulas que desee, como si fuese mayor de edad, a menos que
se trate de una estipulacin trascendente.

c) Si esta persona menor de edad va a acordar alguna estipulacin trascendente va a

requerir adems autorizacin de la justicia y son estipulaciones trascendentes, Art. 1721
CC:

-.La enajenacin de bienes races.

-.El gravamen de bienes races con hipotecas, censos y servidumbres.

-.La renuncia de los gananciales.

d) Si se trata de alguna persona que estuviere sometido a una curadura por una
causa diferente de la menor edad, para celebrar estas capitulaciones prematrimoniales
necesita de la autorizacin de su representante legal.

Ahora bien, la nica hiptesis de una persona sometida a una curadura por causa
distinta a la de menor de edad es la de una persona que est declarada interdicta por
disipacin, porque si fuese una persona sometida a interdiccin por demencia no podra
contraer matrimonio porque ste constituye un impedimento dirimente absoluto. Art. 1721
inc. 2.

1073
 Seala el citado artculo:

y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. Qu implica

esto? Implica que si se va a acordar estipulaciones trascendentes ser necesario adems
contar con una autorizacin judicial.

-.Objeto.

Qu se puede acordar en estas capitulaciones prematrimoniales?

De las tres categoras de convenciones matrimoniales, la que permite una mayor

amplitud en cuanto al mbito en lo que se puede convenir son las capitulaciones
prematrimoniales. Partiendo de la base de que se tratan de estipulaciones de carcter
econmico, el art. 1717 contempla el marco de estas capitulaciones.

(Las capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio estn restringidas por el

inc. 2 del art. 1715.)

Por consiguiente, podemos sealar que hay:

A. estipulaciones permitidas y

B. estipulaciones prohibidas.

A. Estipulaciones permitidas:

-.Se puede convenir:

a. Un rgimen de bienes distinto de la sociedad conyugal, por ejemplo, separacin

total de bienes o participacin en los gananciales.

b. Una modificacin al rgimen de la sociedad conyugal, conviniendo que la mujer

administre libremente una cierta suma de dinero o de otros bienes o una pensin
peridica, en este caso nos encontraremos con una separacin parcial de bienes,
porque hemos sustrado del patrimonio comn o social ciertos bienes en beneficio
de la administracin libre por parte de la mujer. Art. 1720 inc.2.

Recordar que la separacin parcial de bienes no es un rgimen autnomo en

el mbito de las convenciones matrimoniales, sino que es una variante de la
sociedad conyugal.

c. La mujer puede renunciar a los gananciales, art. 1719. Que la mujer renuncie a los
gananciales no implica que no vaya a haber sociedad conyugal, la habr. Los frutos

1074
 y productos de la mujer (como hay sociedad conyugal) incrementarn el haber
absoluto de la misma, por mandato del art. 1725 n 2.

Como hay sociedad conyugal, ser necesario a su disolucin liquidarla, pero

aqu habr menos trmites, porque no habr una divisin del activo ni tampoco una
asignacin de los pasivos, porque todo el activo va a ser del marido y toda la
responsabilidad del pasivo ser del marido.

d. Se pueden excluir muebles de la comunin. Los muebles que tienen los esposos al
momento en que surge la sociedad conyugal van al haber relativo de la sociedad,
pero no hay inconveniente que en estas capitulaciones prematrimoniales se excluyan
muebles de la comunin, y en tal caso, constituye una partida del haber propio del
respectivo cnyuge, adems ser necesario individualizar dichos bienes muebles
excluidos de la comunin. Art. 1725 nmero 4.

e. Pueden referirse a las donaciones por causa de matrimonio, reglamentadas en los

arts. 1786 y siguientes (tambin pueden otorgarse donaciones irrevocables, pero
slo para que tengan efecto antes del matrimonio, pues las que se hagan durante el
mismo siempre sern revocables).

f. Enumeracin de los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio o de las deudas
que tiene cada cual.

g. Pueden hacer ingresar a la sociedad conyugal bienes races de su dominio.

Cualquiera de los cnyuges puede aportar inmuebles a la sociedad conyugal para
que sta le restituya su valor en dinero o en especie, a eleccin de cualquiera de
ellos (es decir, ingresan al haber relativo o aparente).

h. Pueden destinarse valores propios para comprar, durante el matrimonio, con dichos
valores, bienes races o muebles que no entrarn a formar parte del haber de la
sociedad conyugal (art. 1727 nmero 2). Lo anterior, con el fin de realizar, vigente
la sociedad conyugal, una subrogacin real.

i. Se puede acordar tambin que los gastos de la educacin de descendientes comunes,

que en principio les corresponden afrontarlos a la sociedad, los vayan a subvenir
solamente el marido o solamente la mujer o ambos.

1075
 Respecto del pasivo social, esto se debe acreditar de un modo autntico y un modo
autntico lo constituye precisamente las capitulaciones prematrimoniales.

La enumeracin anterior no es taxativa, pero debemos recordar que el contenido de

las capitulaciones matrimoniales est limitado por su propia naturaleza.

B. Estipulaciones prohibidas:

Hay estipulaciones prohibidas segn establece el art. 1717:

a. Estipulaciones prohibidas por ser contraria a las buenas costumbres: Los

autores sealan como ejemplo aquella en que se autoriza a la mujer para que el marido
regente un garito (boliche o tienda) clandestino.

b. Estipulaciones prohibidas por ser contraria a las leyes: no se puede acordar

que la mujer renuncie a tener un patrimonio reservado del art. 150, no se puede acordar que
la mujer renuncie a pedir la separacin judicial de bienes, no se puede renunciar al derecho
a pedir la declaracin de un bien familiar.

c. Estipulaciones prohibidas por ir en contra de los derechos y obligaciones que

la ley establecen a un cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, por
ejemplo, no se podra renunciar al derecho a pedir alimento, tampoco se podra renunciar al
derecho de ambos cnyuges para exigir recprocamente el financiar la mantencin,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes, deber de fidelidad, socorro, etc.

d. Estipulacin relativa a la vigencia de la sociedad conyugal. Art 1721 inc. 3.

-.Causa.

No hay modificaciones tratndose de estas convenciones.

-.Solemnidades.

Las capitulaciones prematrimoniales son solemnes, de tal manera que solo sern
eficaces si el consentimiento se ha manifestado cumpliendo con las solemnidades legales
que son dos:

a. Escritura pblica. Por consiguiente, necesariamente deben estar contenidas en una

Escritura Pblica.
b. Subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial.

1076
 -.Oportunidad para subinscripcin de las capitulaciones prematrimoniales.

Hay que subinscribirla:

a. En el acto mismo del matrimonio, o

b. dentro de los 30 das siguientes a la celebracin del matrimonio. El plazo se

cuenta desde el momento en que se produce la celebracin del matrimonio.

Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo
valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del
matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en
los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que esos pactos
consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno.

Caractersticas de este plazo de 30 das (contados desde la celebracin del

matrimonio):

a. Es un plazo legal.
b. Es un plazo extintivo, de tal manera que si no se practica dentro de este lapso no
produce valor alguno.
c. Es un plazo de das corridos porque est en el CC y solo los plazos del CPC son de
das hbiles.

-.Reflexin con respecto a estas capitulaciones.

Celebrado el matrimonio hay un plazo para subinscribir, otorgada la escritura de

capitulacin prematrimonial no hay un plazo para celebrar el matrimonio. Por consiguiente,
se podra celebrar la escritura de capitulaciones prematrimoniales en un momento dado y el
matrimonio celebrarse 3 aos ms tarde y solo cuando celebremos el matrimonio
comenzarn a correr los 30 das para subinscribir.

Ser eficaz una capitulacin prematrimonial demasiado anterior a la fecha de

celebracin del matrimonio?

Para resolver acerca de la eficacia de capitulaciones prematrimoniales largamente

anteladas con respecto al matrimonio ser preciso tener un criterio para decidir si estas son
o no vlidas. Al respecto digamos:

La sola extensin del plazo entre la escritura de capitulaciones prematrimoniales y

el matrimonio no infecciona de invalidez a estas capitulaciones prematrimoniales, pero si

1077
durante ese largo lapso hubiera habido interferencias respecto al proyecto matrimonial se
puede concluir que esas capitulaciones tan anteriores son ineficaces.

El criterio de nuestro concepto es que si el matrimonio constituye la culminacin

de un mismo proyecto de vida del cual participaba la escritura de capitulaciones
prematrimoniales, ese matrimonio es eficaz para darle valor a stas, pero si ese matrimonio
no es la culminacin de un mismo proyecto de vida, estimamos que estn disociadas las
capitulaciones con el matrimonio, y por consiguiente, las capitulaciones no seran eficaces.

-.Ejemplos.

Pedro y Mara son novios y el tiempo trascurre, Mara recurre al consejo de su

madre y la madre le dice que trate de asegurar algo mientras tanto, y por tanto Pedro y
Mara celebran un contrato de capitulaciones prematrimoniales. 3 aos ms tarde celebran
el matrimonio, no hubo interferencia en este lapso, ellos siguieron novios y siguieron
acariciando este sueo romntico de una familia comn.

Jorge y Beatriz son novios, celebran una convencin prematrimonial, trascurrido 1

ao, Jorge (nadie puede dirigir sus sentimientos) se enamora de otra persona distinta de
Beatriz, y por consiguiente hay un parntesis, cuando Jorge est enamorado de una persona
distinta de Beatriz, Beatriz se siente autorizada tambin para enamorar a un varn distinto
de Jorge y cada uno tiene su pequeo episodio romntico, pero pasan los das, cada uno va
conociendo a su nueva pareja y llegan a la conclusin que en definitiva Jorge y Beatriz
estn hechos el uno para el otro, y en un encuentro fortuito, se declaran que efectivamente
los episodios de parntesis en su idilio han sido simplemente espordicos y no serios, por lo
que resuelven contraer rpidamente matrimonio. Les sirven las capitulaciones
prematrimoniales? En nuestro concepto no, porque este matrimonio no es la continuacin
no interrumpida de un mismo proyecto matrimonial, sino que hubo en el intertanto una
mediacin de ese proyecto, y por consiguiente, a pesar de que se celebra el matrimonio 2
aos ms tarde, en nuestro concepto esas capitulaciones pre matrimoniales no son idneas y
por consiguiente habr que celebrar estas capitulaciones prematrimoniales nuevamente.

B. Capitulaciones matrimoniales coetneas al matrimonio.

-.Objeto.

En estas capitulaciones coetneas a la celebracin del matrimonio, el mbito de

aplicacin es muy reducido, solo se puede convenir un rgimen distinto al de sociedad
conyugal, es decir, solo se puede acordar separacin total de bienes o participacin de los
gananciales.

-.Solemnidades.

1078
 Son solemnes, y la solemnidad consiste en que quede constancia de este acuerdo
en la inscripcin matrimonial.

La celebracin del matrimonio tiene una serie de formalidades y en ese momento no

hay ocasin para acordar estipulaciones ms complicadas o de mayor extensin, lo nico
que se puede decir es nos casamos bajo rgimen de separacin de bienes o nos casamos
bajo rgimen de participacin en los gananciales.

Es indispensable que conste en la inscripcin y esa es la nica solemnidad.

Art. 1715 inc. 2. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en
los gananciales.

Art. 1716. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo
anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no
tendrn valor alguno.

C. Pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales,

art. 1723.

Recordemos que se trata de una convencin matrimonial, pero no de una

capitulacin matrimonial porque estas son anteriores o coetneas al matrimonio.

Normas particulares respecto a este pacto, reglamentado en el art. 1723

-.Capacidad.

Es menester que los cnyuges sean capaces, el CC parte diciendo que sean mayores
de edad en el art 1723, por consiguiente, no lo pueden celebrar los menores ni siquiera con
la intervencin otra persona que pudiera complementar su capacidad imperfecta.

-.Objeto.

A. Se puede convenir:

a. La sustitucin de un rgimen de sociedad conyugal por un rgimen de separacin

total de bienes.
b. La sustitucin de un rgimen de sociedad conyugal por un rgimen de participacin
en los gananciales.
c. La sustitucin de un rgimen de separacin total de bienes por participacin en los
gananciales.
d. La sustitucin de un rgimen de participacin de los gananciales por separacin
total de bienes.

1079
 B. No se puede convenir: Reemplazar por sociedad conyugal un rgimen de
separacin total de bienes o de participacin en los gananciales, por consiguiente, la idea
del CC es esta: si se ha iniciado un matrimonio en un rgimen distinto a la de sociedad
conyugal no se puede ir a una sociedad conyugal.

Esto implica un contrasentido. El rgimen de sociedad conyugal es un rgimen

supletorio, por consiguiente, se entiende que es el rgimen que en principio las partes
habran acordado y los regmenes supletorios son aquellos que responden de mejor manera
a la idiosincrasia de los imperados, por consiguiente, debera haber el mayor nmero de
facilidades para tener este rgimen, pero el sistema no es as, en definitiva el legislador no
quiere que haya un predominio de la sociedad conyugal.

Se puede acordar adems:

1. La liquidacin de la Sociedad Conyugal.

Partiendo de la base que nos encontramos con un quiebre de la sociedad y que este
pacto tiene por objeto reemplazarla por separacin total de bienes o participacin en los
gananciales. Este pacto disuelve la sociedad y por consiguiente es necesario liquidarla y la
liquidacin se podr hacer en la misma escritura en que se contiene este pacto. El legislador
tuvo que decirlo expresamente porque nos encontramos aqu frente a una anomala.

En efecto, la sociedad conyugal que estamos remplazando solo se va a disolver una vez
que est inscrita la escritura pblica que contiene el pacto, y aqu estamos liquidando en la
misma escritura antes de la subinscripcin, esa sociedad conyugal que, por consiguiente,
estamos liquidando no est jurdicamente disuelta. Por eso el legislador tuvo que admitirlo
expresamente en el art. 1723.

Enseguida, si el rgimen que estamos reemplazando es el rgimen de participacin en

los gananciales podemos tambin en esta escritura pblica determinar el crdito por
concepto de gananciales.

La determinacin del crdito de gananciales cuando estamos ponindole trmino al

rgimen lo podemos hacer en la misma escritura que contiene el pacto que estamos
analizando. Art. 1723 inc. 3.

En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte

participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la
sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros
pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes
ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.

2. Otros pactos lcitos entre los cnyuges.

1080
 Por consiguiente, es perfectamente posible que entre marido y mujer se convengan
otras estipulaciones, siempre que stas estn permitidas por la ley para ser celebradas entre
los cnyuges. As las cosas, ests convenciones pueden crear derechos y obligaciones a los
contrayentes, participando de una naturaleza contractual. En otras ocasiones, slo sern
convenciones, especialmente cuando se limitan a meras declaraciones.

-.Solemnidades.

Este pacto es solemne y las solemnidades son dos:

-. Escritura pblica.

-. Subinscripcin de la escritura pblica al margen de la inscripcin

matrimonial.

Atencin: Estamos extendiendo la escritura pblica cuando el matrimonio ya est

inscrito, porque estamos reemplazando el rgimen de bienes.

-.Caractersticas del plazo.

El plazo es de 30 das contados desde el otorgamiento de la escritura pblica que

contiene este pacto.

Este plazo es:

a. Legal
b. De das corridos.
c. Extintivo. Perentorio, sino se practica la inscripcin dentro del plazo no tendr
valor.

-.Caractersticas de este pacto del art. 1723.

1. Es irrevocable. Por consiguiente, no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad
de los cnyuges.
2. Es puro y simple. De tal manera que no admite modalidades, no admite condicin,
plazo, modo ni gravamen alguno.
3. Este pacto no puede afectar los derechos vlidamente constituidos en favor de
terceros. Art. 1723 inc. 2.

Qu significa que no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente adquiridos

por terceros?

1081
 Los autores han dicho una gran variedad de cosas respecto de esta frase. Al respecto:

a. Desde luego esto no puede significar que los cnyuges no puedan disponer de
sus bienes, porque esto implicara petrificar el patrimonio de los cnyuges y por
consiguiente, un atentado a la libre circulacin de los bienes.
b. Creemos que fundamentalmente la norma est dirigida a proteger a los
acreedores, porque se podra recurrir a un cambio de rgimen matrimonial para
eludir las responsabilidades con respecto a las deudas sociales.

Por ejemplo, se podra pactar una separacin total de bienes adjudicando en la

liquidacin los elementos ms valiosos del patrimonio social a la mujer y asumiendo el
marido la responsabilidad por las deudas, de esta manera los acreedores se encontraran con
un deudor prcticamente insolvente.

Ahora, si as fuese, los acreedores cuentan con la accin pauliana o revocatoria,

porque si en perjuicio de los acreedores, fraudulentamente se hubiese convenido en un
pacto de este tipo se podr dejar sin efecto con la finalidad que los bienes vuelvan al
patrimonio que fraudulentamente salieron.

Si no hubo fraude, sino que simplemente hubo una simulacin, entones se podr
entablar la accin de simulacin y tambin se podr entablar, si la simulacin fuera
absoluta, una accin de inexistencia o de nulidad absoluta por falta de un consentimiento
real, porque estamos ante un acto simulado.

-.Cuestin.

Partamos de la base que nos encontramos con un matrimonio bajo el rgimen de

sociedad conyugal y que durante la vigencia del matrimonio las partes celebran un pacto
reemplazndolo por separacin total de bienes, esto es perfectamente legtimo porque
hemos reemplazado a la sociedad por un rgimen de separacin total podran las partes
celebrar un nuevo acuerdo reemplazado el rgimen de separacin total de bienes por el
rgimen de participacin en los gananciales?

Francisco Merino fue el primero que sostuvo que s, y posteriormente esta idea ha
sido ratificada por Pablo Rodrguez. Nos dicen que es perfectamente posible el nuevo
reemplazo del rgimen.

Pensamos que lo anterior no est permitido, sino que est prohibido implcitamente
en el art. 1723. Hemos visto que este pacto es irrevocable, de manera que cuando
celebramos el primer pacto reemplazando a la sociedad conyugal por separacin total de
bienes, hemos concluido toda otra posibilidad de un nuevo acuerdo, porque para un nuevo
acuerdo sera indispensable dejar sin efecto el pacto anterior, y el CC nos dice que esto es
irrevocable.

1082
 La idea de Francisco Merino y Pablo Rodrguez descansa en que cuando se cre el
rgimen de participacin en los gananciales, se debi modificar tambin el art. 1723, pero
mientras no haya una modificacin se mantiene en todo su rigor el carcter irrevocable del
pacto, y mientras no haya modificacin tenemos que entender que solamente se puede
reemplazar un rgimen de bienes una sola vez.

Sancin por la falta de subinscripcin de las convenciones matrimoniales al

margen de la inscripcin del matrimonio.

Nos referimos a los tres tipos de convenciones matrimoniales, es decir, tanto a las
capitulaciones prematrimoniales, las capitulaciones coetneas al matrimonio y las del pacto
del art. 1723, todas requieren subinscripcin.

Normalmente la subinscripcin constituye una formalidad de publicidad, es decir, se

hace para que los terceros tomen conocimiento de la celebracin de un acto o contrato en
cuyo perfeccionamiento no han intervenido, de manera que mientras no se practica esa
formalidad ese acto jurdico es inoponible.

Sin embargo, la situacin que se produce en estos tres casos es distinta, porque si no
se practica la subinscripcin, no tendr valor la convencin matrimonial respecto de
terceros y tampoco respecto de las propias partes.

Art. 1716. Y solo valdr entre las partes y respecto de terceros, por consiguiente,
es indispensable subinscribirlas para que tenga valor entre las partes y respecto de terceros.

Art. 1723. Para que tenga valor respecto de las partes y terceros es necesario la
subinscripcin.

Art. 1716. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo
anterior, bastar que esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no
tendrn valor alguno.

Cul es el caso del inc. 2 del art. 1715?

Las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio

Art. 1715 inc. 2 En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en
los gananciales.

Por consiguiente, respecto de las tres es indispensable la subinscripcin al margen

de la inscripcin matrimonial para que tengan efecto entre las partes y respecto de terceros.

1083
 Nos encontramos tericamente frente a una formalidad por va de publicidad que
produce un efecto distinto al que corresponde a estas formalidades cuando hay una
omisin, no solo no produce efecto respecto de terceros sino que tampoco produce efecto
entre las partes.

Moreno seala la circunstancia que una formalidad pueda tener una funcin hbrida,
tanto como solemnidad, de manera que su omisin acarrea la ineficacia entre las partes, y
como formalidad por va de publicidad, de manera que su omisin importa la
inoponibilidad, esto es lo que ocurre en los casos recin sealados.

-.De los Bienes Familiares.

La idea de que los ordenamientos jurdicos positivos de cada pas contemplen un

sistema de seguridad para lo que constituye la residencia principal de la familia, ha tomado
auge en el ltimo siglo.

Cundo lo recoge el legislador chileno?

La ley 19.335 consagra esta institucin, ms tarde, utilizando algunos artculos que
haban sido derogados del CC, se incorporan a este mismo cuerpo legal nuevas
disposiciones. Se regula en el Prrafo II del Ttulo VI del libro primero, arts. 141 a 149.

-.Fundamento de los bienes familiares.

La institucin de los bienes familiares encuentra su principal fundamento en la

intencin de asegurar a la familia matrimonial un lugar donde los integrantes de la misma
puedan vivir y desarrollarse. As mismo, busca constituirse como un mecanismo para dar
cumplimiento a las llamadas cargas de matrimonio, razn por la cual es compatible con
los tres regmenes econmicos matrimoniales que hoy en da reconoce nuestra legislacin.

-.Concepto:

El CC no define a los bienes familiares, pero a partir de las normas que lo regulan se
puede decir que son aquellos bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno o de
ambos cnyuges, que en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la
adecuada subsistencia de la familia, restringindose los derechos que sobre ellos
corresponden a su titular, sea por una resolucin judicial, sea por un acto unilateral de
uno de los cnyuges.

-.Caractersticas de los bienes familiares en nuestro ordenamiento.

1. Constituye una institucin de carcter general.

1084
 Con ello se quiere decir que se aplica a todos los regmenes matrimoniales, o sea,
procede en un matrimonio bajo rgimen de sociedad conyugal, o bajo separacin total de
bienes, o bajo participacin en los gananciales.

Esta institucin adquiere mayor relevancia en los regmenes de participacin en los

gananciales y en el de separacin total de bienes.

2. El sistema nuestro es un sistema que en principio requiere de una declaracin

judicial.

El proyecto enviado por el ejecutivo era distinto en el mensaje y su articulado, pues

exista la posibilidad que hubiera una declaracin voluntaria de la calidad de familiar de un
bien, mas se pens que como la declaracin de un bien familiar importa una limitacin a la
facultad del dominio, esto poda ser inconstitucional, y ante el temor de la
inconstitucionalidad del sistema, se recurri a establecer la necesidad de una declaracin
judicial.

Ahora bien, pensamos que ese temor era infundado, porque una de las limitaciones
del dominio es todo lo referente a la seguridad y resguardo de la familia y porque el que lo
declare la justicia no va a sanear la situacin de inconstitucionalidad de la ley con respecto
al marco que constituye la CPR.

En principio la declaracin es judicial, porque respecto de una categora de bienes la

declaracin es una declaracin voluntaria hecha por escritura pblica.

3. La institucin de los bienes familiares es de orden pblico.

Hay un inters social comprometido por sobre el inters de los particulares, y por
consiguiente es irrenunciable, por tanto cualquier estipulacin en un sentido diverso carece
de validez. Art. 149.

4. Se trata de bienes corporales o incorporales (derechos en sociedades de

personas o acciones en sociedades de capital) que permiten o favorecen la convivencia
del grupo familiar.

5. La afectacin es revocable por acuerdo de los cnyuges. De no haberlo, la

desafectacin slo proceder por resolucin judicial, cuando se acredite que los bienes
ya no cumplen la finalidad que permiti la afectacin.

6. La calidad de bien familiar presupone la existencia de vnculo matrimonial,

pero subsiste despus de la disolucin del matrimonio, mientras el bien no sea
expresamente desafectado.

1085
 7. La calidad de bien familiar no altera el derecho de dominio, pero restringe o
limita las facultades de administracin y disposicin.

8. La afectacin como familiar de un bien no supone su inembargabilidad e

inejecucin, pero restringe la accin de los acreedores, pudiendo stos ser obligados a
ejecutar primero sus crditos en otros bienes del deudor.

Qu bienes pueden ser declarados familiares? Art. 141CC.

1-. Los inmuebles de propiedad de uno o ambos cnyuges que sirvan de

residencia principal de la familia.

2-. Los muebles que guarnecen en dichos bienes races.

3-. Los derechos y acciones de que sean titular los cnyuges relativos a una
sociedad que sea duea de un bien raz que constituya la residencia principal
de la familia de ese socio.

-.Anlisis de los requisitos de cada uno de estos captulos de bienes que pueden ser
declarados familiares.

1. Inmuebles de propiedad de los cnyuges que sean residencia principal de la

familia.

Requisitos:
a. Debe tratarse de un bien raz. Debe ser un bien raz habitable, por consiguiente,
no podra serlo un inmueble eriazo y decimos obviamente porque tiene que ser
residencia de la familia.

Comentarios:

-. Debe tratarse de un inmueble por naturaleza, se ha entendido por parte de la

doctrina que la finalidad de la institucin se cumple declarando bien familiar la
construccin habitada por la familia y el terreno donde ella se levanta.

-. Debe tratarse de un solo inmueble.

b. Este bien raz debe pertenecer a los cnyuges, en tal sentido, porque puede ser un
bien que pertenezca en comn al marido y a la mujer, puede ser un bien solamente

1086
 perteneciente al marido y puede ser un bien perteneciente exclusivamente a la
mujer, y tratndose de un bien perteneciente a la mujer puede ser un bien propio,
pero tambin puede ser un bien de esos patrimonios satlites que tiene la mujer, es
decir, un bien del patrimonio del art. 150, 166 y 167.

Esta propiedad puede ser una propiedad absoluta o una propiedad fiduciaria,
recordar que la propiedad fiduciaria es aquella que est expuesta a perderse por el
hecho de verificarse una condicin.

No puede ser una nuda propiedad, necesariamente debe ser una propiedad plena,
porque si fuera una nuda significara que un tercero tendra las facultades de uso y
goce y aqu ocurre que esto le corresponde a la familia.

Hernn Corral descarta que pueda declararse como bien familiar un inmueble
respecto del cual uno o ambos cnyuges sean titulares de una cuota en el dominio,
siendo copropietario a la vez, un tercero.

c. Que constituya la residencia principal de la familia. Esta es una cuestin de

hecho que le corresponde resolver a los jueces de la causa, porque puede ocurrir una
dificultad cuando haya ms de un bien raz y habr que determinarse cul es el bien
raz que constituya la residencia principal de la familia (ej. un bien raz que
constituya una propiedad de veraneo, de descanso).

Comentarios:

i) Caso dentro del marco de la Ley sobre violencia intrafamiliar, en que la mujer,
con sus hijos, abandon el inmueble que serva de hogar a la familia y que pertenece
al marido Podra en tal caso pedir la afectacin de la vivienda abandonada, como
familiar? Ramos Pazos seala que la mujer no puede demandar que esa vivienda sea
declarada bien familiar, ya que la ley exige para que proceda tal declaracin que la
vivienda est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse la
demanda correspondiente. El artculo 141 del Cdigo emplea la forma verbal sirva
(de residencia principal de la familia) y no que sirvi o servir. Con todo, bien
podra estimarse que el alejamiento de la mujer del hogar domstico por tiempo que
no aparece definido, no le quita al hogar domstico su carcter de tal, su condicin
de residencia principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada de la
fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la proteccin patrimonial
familiar- que cre la Ley 19.335.

1087
 ii) No dice la ley qu se entiende por familia. Del contexto de las normas se
desprende que supone el matrimonio, aunque no necesariamente la existencia de
hijos. Problema: Marido y mujer viven separados, cada uno de ellos con alguno de
los hijos, cul de los dos inmuebles sirve de residencia principal para la familia?
No habiendo ley que resuelva al punto, el juez debe integrar esta laguna legal,
recurriendo en ltimo trmino a la equidad (art. 170 nmero 5 CPC).

2. Bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia.

Pueden ser declarados bienes familiares los bienes muebles que guarnecen en la
residencia principal de la familia. Nuestro CC no ha dicho a que se extiende esta idea de los
bienes muebles, pero pensamos que la solucin tenemos que encontrarla en aquella
expresin del CC el ajuar de una casa contemplad en el art. 574 inc. final.

Por consiguiente, deberamos comprender solo lo que constituye el ajuar de una casa.

Comentarios:

i) El Cdigo no lo seala pero se entiende que al menos uno de los cnyuges ha de ser
propietario del bien mueble (corporal o por naturaleza). De lo contrario no podra aplicarse
a stos el art. 142, mismo criterio de los bienes inmuebles

ii) La ley no exige que la afectacin de los bienes muebles sea conjunta con la del
inmueble y viceversa. La afectacin puede ser parcial.

iii) Corral seala que deben precisarse de forma especfica los bienes muebles, sin
expresiones generales, tales como el mobiliario o los muebles. Otros autores sealan
que la ley no exige la presentacin de un inventario de los bienes.

3. Derechos o acciones de que sean titulares los cnyuges en una sociedad que sea
duea de un bien raz que constituye la residencia principal de la familia de ese
socio.

La familia tiene su residencia principal en un bien raz, este bien raz no pertenece a
ninguno de los cnyuges, sino que pertenece a una sociedad, como el bien raz no pertenece
a ninguno de los cnyuges, sino que a un tercero, que es la sociedad, no podramos
declararlo bien familiar porque estaramos afectando a un bien de un extrao.

1088
 Entonces lo que pertenece a los cnyuges, conjunta o individualmente, son los derechos
o acciones en la sociedad y esos derechos o acciones de la sociedad podramos declararlos
familiares.

Cuando el CC habla de derechos se refiere a una sociedad de personas sea mercantil o

civil, y cuando el CC habla de acciones se refiere a una sociedad de capital.

Quin puede pedir la declaracin de un bien familiar?

La declaracin de un bien como familiar la puede pedir:

a) El cnyuge no propietario de un bien, probablemente esto ser lo habitual. En

algunos manuales se lee que la puede pedir el propietario y excluye a los dems,
pero a Moreno no le parece cierto.
b) El cnyuge propietario, porque si bien es verdad que le importa limitaciones para l,
no es menos cierto que esta institucin busca no solo el inters de los cnyuges sino
que de toda la familia.
c) Ambos cnyuges de consuno, es decir, el cnyuge dueo del bien que se va a
declarar familiar y su marido o mujer.

Declaracin de un bien como familiar.

-.Su procedimiento.

Tratndose de la declaracin de un bien familiar inmueble o de los muebles que los

guarnece, importa una declaracin judicial tramitada segn el procedimiento de los
juzgados de familia.

En cambio, tratndose de la declaracin de familiar de derechos y acciones que tenga

alguno de los cnyuges en una sociedad que sea duea de un bien raz que sirva de
residencia principal de la familia de un cnyuge, la declaracin es voluntaria, no es judicial.

Atendido lo anterior distinguiremos si se trata de declarar familiar un bien raz como

residencia principal de la familia o bienes muebles que lo guarnecen que estn sometidos a
un procedimiento judicial, o si se trata de declarar familiar derechos y acciones de los
cnyuges en una sociedad.

1 Declaracin de bien familiar de un inmueble que constituye residencia principal

de la familia y/o de los muebles que lo guarnecen.

1089
 Advertencia: tratndose de bienes muebles se puede pedir la declaracin de ellos
conjuntamente con la declaracin del bien raz como un bien familiar, pero no hay ningn
inconveniente para pedirlas de una manera independiente.

Supongamos que la residencia principal de la familia se encuentra en un bien raz que

no pertenece a ninguno de los cnyuges, ejemplo, un bien raz tomado en arrendamiento.

En tal caso, no es factible pedir la declaracin de familiar de este bien raz porque no
pertenece a los cnyuges, pero se podr pedir que se declaren familiares esos bienes
muebles que guarnecen en esa residencia principal, bienes que s pertenece a los cnyuges.

Presentada la demanda, solicitando la declaracin de un bien raz o los muebles que lo

guarnecen como familiares, el tribunal de familia citar a una audiencia de preparacin, si
no hubiere oposicin a la declaracin de bien familiar y el tribunal estimare que hay
antecedentes suficientes, proceder a declarar familiar el bien referido.

Por el contrario, presentada la demanda de un bien, para que sea declarado familiar, si
hubiere oposicin por parte del cnyuge propietario de ese bien o el tribunal estimare que
faltan antecedentes para resolver, citar a una audiencia de juicio. Culminada la tramitacin
habr una sentencia, si se acoge la demanda, se declarar el bien como familiar, si no se
acoge, simplemente se procede a rechazar la demanda.

2 Declarar familiar derechos o acciones que uno de los cnyuges posea en una
sociedad que sea duea de un bien raz que sirva de residencia principal a la familia
de ese cnyuge.

La declaracin aqu no es judicial, sino que por cualquiera de los cnyuges mediante
una escritura pblica, algunos autores la denominan afectacin por declaracin unilateral
solemne. Esta escritura se debe anotar al margen de la inscripcin de la sociedad, en el
registro de comercio, siempre que se trate de sociedades que requieran inscripcin en el
registro de comercio. Art. 146 inciso 3.

Si as no fuere, obviamente, no es posible proceder a ninguna anotacin. Si se trata de

una S.A. esta declaracin por escritura pblica, se practica en lo que se refiere a su
inscripcin en el registro de accionistas que debe llevar toda S.A.

Desde qu momento se produce la afectacin de un bien como familiar?

Hay que distinguir dos etapas:

1. Afectacin provisoria
2. Afectacin permanente

1090
1. Afectacin provisoria.

De acuerdo al Cdigo, por la sola circunstancia de presentarse la demanda de

declaracin de un bien familiar, este se entiende constituido como tal.

Si bien es verdad que el Cdigo dice por la sola presentacin de la demanda,

razonablemente debemos entender que por lo menos esa demanda deber ser notificada al
cnyuge propietario del bien que se declara como familiar, en el evento que el demandante
sea su marido o mujer.

En la primera providencia recada en la demanda, el juez ordenar notificar al

Conservador de Bienes Races para que al margen de la inscripcin respectiva, se tome nota
de esta circunstancia. Aunque el Cdigo no lo seala, es obvio que se refiere a la
inscripcin del bien raz en el registro de propiedad del conservador respectivo. El juez
oficiar al conservador para que se practique esta anotacin.

Respecto de los bienes inmuebles, el art. 141, inciso 3, ordena al juez disponer, en
su primera resolucin, que se anote la circunstancia de la afectacin provisoria al margen
de la inscripcin respectiva. Se trata, por ende, de una subinscripcin. Nada se dispone
sobre los inmuebles no inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este ltimo caso
no se exigira la anotacin, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de una
solemnidad; para otros, como Hernn Corral, sera necesario inscribir previamente el
inmueble).

Desde el punto de vista de una ortodoxia procesal, podemos criticar esto, porque los
jueces no hacen notificaciones y aqu se pide que el juez notifique al conservador mediante
el oficio respectivo. El conservador, en cumplimiento del oficio de referencia, tomar nota
en la inscripcin de dominio del referido bien raz.

2. Afectacin permanente.

La declaracin de un bien familiar de inmueble o mueble que lo guarnecen, se realiza

mediante una actuacin judicial. Ahora bien, si la sentencia acoge la demanda genera una
afectacin permanente de ese bien en la calidad de bien familiar.

El Cdigo no se refiere a este punto, no seala, por ejemplo (pero pensamos que as
debe hacerse) que de esa sentencia se debe tomar nota al margen de la inscripcin de
dominio del referido bien raz, porque nos parece natural que en el sistema registral del

1091
inmueble se refleje la realidad del proceso judicial en que se declar ese bien como
familiar.

Si la sentencia fuere negativa respecto de la demanda, creemos, que se deber cancelar

esa anotacin (provisoria) que se hizo en el registro de propiedad, porque ya hay una
sentencia definitiva que no est dando lugar a la demanda. A contrario sensu, se entiende
que la sentencia firme que d lugar a la demanda debera ordenar la sustitucin de la
anotacin provisoria por una definitiva.

Tratndose de la declaracin de familiar de derechos o acciones, la afectacin se

produce desde que se tome nota de la escritura pblica, en la inscripcin de la sociedad en
el registro de comercio o del registro de accionistas segn anteriormente hemos sealado.

En la tramitacin judicial para que se declare familiar un bien raz o los muebles que lo
guarnecen, se goza de privilegio de pobreza. Por tanto, no solo la tramitacin ante el
juzgado de familia, sino que tambin las dems actuaciones, por ejemplo, las anotaciones
en el registro del Conservador de Bienes Races, estn exentas de pago de derechos.

Efectos de la declaracin de un bien como familiar.

Distinguir:

1. Tratndose de un bien raz residencia principal de la familia y/o de los muebles

que los guarnecen, la declaracin de bien familiar importa una restriccin de los derechos
que el cnyuge propietario de esos bienes ostenta.

En efecto, hay ciertos actos o contratos que no puede realizar por s solo, y en tal
sentido, surge una especie de coadministracin del cnyuge dueo con su marido o mujer.

Qu actos o contratos no puede realizar el cnyuge propietario?

a. No puede voluntariamente enajenar el bien familiar.

b. No puede gravar el bien familiar.
c. No puede prometer enajenar el bien familiar.
d. No puede prometer gravar el bien familiar.
e. No puede celebrar contrato de arrendamiento o de comodato u otro contrato que le
conceda a terceros derechos personales de uso y goce respecto del bien familiar.

Recordar que el cnyuge domine no puede celebrar estos actos o contratos, pero hay
una especie de coadministracin, por consiguiente, podr hacerlo contando con la
autorizacin o voluntad del cnyuge no dueo.

1092
 Cmo manifiesta su voluntad el cnyuge no dueo?

Puede hacerlo:

a. Personalmente

b. A travs de un mandatario.

a. La autorizacin personal puede ser expresa o tcita.

Expresa: es la que se formula mediante un instrumento o mediante una escritura

pblica, si el acto o contrato que se va a celebrar requiere de escritura pblica.

Por tanto, si el acto o contrato es dar en arrendamiento el bien, como el arrendamiento

no requiere de escritura pblica, la autorizacin podr constar simplemente por instrumento
privado.

Tcita: consiste en la intervencin directa y expresa del cnyuge no propietario de

cualquier modo en el acto o contrato. La autorizacin debe ser especfica y pensamos
que tratndose de bienes familiares siempre ser especfica, porque se va a referir a un
determinado bien, precisamente aquel que ha sido declarado familiar.

Pero puede tambin manifestar su voluntad el cnyuge no propietario a travs de un

mandatario, ese mandato debe ser especial, por consiguiente, excluimos los poderes
generales, debiendo constar por escrito o por escritura pblica, si el acto o contrato que se
va a celebrar requiere de escritura pblica. Art. 141, 142 y 146.

2. Tratndose de la declaracin familiar de derechos o acciones, las limitaciones del

cnyuge que tiene derechos o acciones en esa sociedad comprende dos aspectos:

a. Por si solo no podr disponer de sus derechos o acciones, por tanto, no podra
enajenar estos derechos o acciones, sino que ser menester que lo haga con la
autorizacin del cnyuge no accionista.

El Cdigo no dice esto, pero en la historia fidedigna del establecimiento de la ley se

remite al art. 165, as qued constancia, adems es una consecuencia obvia, porque
si el cnyuge pudiera transferir los derechos y acciones, simplemente la declaracin
de estos como bienes familiares estara reducido a la absoluta ineficacia.

b. El cnyuge accionista deber contar con la autorizacin del cnyuge no

accionista para ejecutar cualquier acto o contrato que diga relacin con el bien raz,

1093
 que perteneciendo a la sociedad, sirve de residencia principal a la familia del
accionista.

Por ejemplo, pensemos que de acuerdo al contrato de sociedad, para poder hipotecar
un bien raz se necesita contar con la voluntad de todos los socios. Ahora bien,
declarado familiar el derecho o accin, cuando se quiera hipotecar ese bien raz que
sirve de residencia principal de la familia y se requiera de la voluntad de todos los
socios, este socio adems, deber contar con la voluntad de su marido o mujer.

Autorizacin supletoria.

Hemos visto que el cnyuge no propietario o no titular de derechos y acciones, debe

manifestar su voluntad para que se puedan realizar los actos y contratos anteriormente
referidos.

Qu ocurre si este cnyuge est impedido de manifestar su voluntad o si ese

cnyuge se niega injustificadamente a consentir en la declaracin del acto o contrato?

En tal hiptesis, el cnyuge dueo de los bienes o titular de los derechos y acciones
puede recurrir a la justicia.

Si la razn por la cual se recurre a la justicia es la negativa injustificada del cnyuge

no propietario o no titular de los derechos y acciones, se proceder con audiencia de ste y
el juez resolver.

Ahora bien, solo se va a estimar que la negativa es justificada, cuando se funde en el

inters de la familia, por tanto, el nico motivo que tiene el cnyuge no propietario es que
la celebracin del acto o contrato afectara al inters familiar.

Los autores remarcan la idea que debe tratarse de un inters de orden econmico,
consideramos que debe tratarse de un inters de orden jurdico, y ese inters puede
formularse en razones econmicas, como tambin en razones de otra ndole, por ejemplo
ticas o morales.

La idea que subyace en esto, es que en el Derecho Civil, particularmente en el

Derecho de Familia, se tiende a una proteccin mayor que a los intereses exclusivamente
pecuniarios.

Sancin.

1094
 Qu ocurre si el cnyuge propietario o titular de derechos y acciones celebra
actos o contratos para el cual necesitaba de la autorizacin del otro cnyuge, sin tener la
participacin del otro cnyuge o sin contar con la autorizaron judicial supletoria?

El acto o contrato que celebre el cnyuge propietario o titular de derechos y

acciones adolece de nulidad relativa. Art. 143.

Quin puede pedir la declaracin de nulidad?

El cnyuge no propietario cuya voluntad era necesaria y no se obtuvo.

El Cdigo nada ms dice sobre el particular, no habla de plazo, ni desde cundo se

computa, pero creemos que tenemos que aplicar las normas generales de la nulidad relativa,
por tanto, el plazo es de 4 aos y se cuenta desde la celebracin del acto o contrato cuya
nulidad se impetra.

Algunos autores sostienen que debera aplicarse una regla que existe a propsito del
rgimen de participacin de los gananciales, cual seala que se debera contar el plazo
desde que el cnyuge no propietario tuvo conocimiento de la celebracin del acto o
contrato.

No participamos de esta idea, porque esta norma es especial para el rgimen de

participacin de los gananciales, y porque la regla en materia de nulidad est contenida en
el Cdigo, cuando analizamos la nulidad relativa, cuyo plazo es de cuatro aos contados de
la celebracin del acto o contrato.

Declarado nulo el acto o contrato, tendr que haber restituciones entre el cnyuge
propietario y el tercero con quien celebr el acto o contrato, para los efectos de las
restituciones, tratndose de un bien raz el que haba sido declarado familiar, el tercero ser
considerado como un poseedor de mala fe.

El cdigo nada dice cuando el acto o contrato no se refiere a un bien raz, sino que
se refiere a cosas muebles, pero entendemos que aqu tenemos que aplicar las reglas
generales, a ese tercero se le presumir la buena fe, porque lo normal es que se acte de
buena fe, a menos que se acredite su mala fe y sta va consistir en que se celebr el acto o
contrato sabiendo que ese bien al que se refiere la relacin jurdica era un bien familiar.

La presuncin de mala fe, tratndose de bienes races, se justifica plenamente,

porque recordemos que en la inscripcin de dominio del bien raz hay una nota de que el
bien es familiar, por consiguiente, el tercero tuvo la posibilidad de recurrir a la inscripcin
de dominio y saber si el bien era o no familiar. Esta presuncin de mala fe es una
presuncin de derecho. Art. 144 - 145.

1095
 -.Actuacin fraudulenta.

Si el cnyuge que obtuvo la declaracin de un bien como familiar hubiera actuado

fraudulentamente, deber indemnizar los perjuicios que cause. Los autores se preguntan
qu significa fraudulentamente, obviamente se trata de una actuacin dolosa. Art. 141
inciso final.

A quin le puede causar perjuicios?

Le puede causar perjuicios a los acreedores, porque declarado un bien como familiar
si los acreedores del cnyuge dueo de ese bien o titular de derechos y acciones, lo
embargan, se goza del beneficio de excusin, de tal manera que este cnyuge dueo del
bien que ha sido embargado, podr exigir que antes de hacer efectivo el crdito en ese bien
se persiga la responsabilidad en otros bienes suyos.

-.Bien familiar y garanta general de acreedores.

Sabemos que una persona responde con todos sus bienes embargables, ahora, la
declaracin familiar de un bien no lo hace inembargable, ese bien es embargable.

Tiene si la modalidad recin sealada, es decir, embargado un bien como familiar se

puede alegar el beneficio de excusin para que primero se persiga el crdito en otros
bienes y despus en el bien familiar. Por eso es que el Cdigo seala que decretado el
embargo sobre el bien familiar se debe notificar de ste al cnyuge no dueo para que haga
valer el beneficio de excusin. Art. 147 y 148 cc.

A quin protege la declaracin un bien familiar?

a) A la familia: particularmente a los cnyuges no propietarios y a los hijos.

b) A los hijos: pero estos no pueden pedir la declaracin de un bien como familiar.
Sin embargo, esta proteccin de los hijos est reflejada en la situacin recin sealada,
durante el matrimonio el juez puede declarar un derecho de usufructo, de uso o habitacin
en favor del cnyuge no propietario y para hacerlo consultar, entre otros tpicos, el inters
de los hijos.

-.Desafectacin de los bienes familiares.

Es posible poner trmino a la calidad de familiar de un bien, por eso es que cuando
hablamos de la afectacin hemos debido llamarla afectacin permanente y no definitiva,
como la llaman los manuales. La desafectacin puede ser:

1096
 a) Desafectacin Convencional por acuerdo de los cnyuges: El cnyuge no
propietario y el cnyuge propietario de comn acuerdo resuelven poner trmino a la
calidad de familiar de un bien, esto necesita:
1.- Escritura pblica.
2.- Anotacin de esa escritura pblica al margen de la inscripcin de dominio o de
la inscripcin de la sociedad en la que el cnyuge tena derechos o de la inscripcin
en el registro de accionistas, esto ltimo cuando se trata de una S.A. Art. 145 inc. 1.

La ley no exige solemnidad alguna para la desafectacin convencional de los bienes

muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades propietarias del inmueble
que sirve de residencia principal de la familia. Sin embargo, Claudia Schmidt considera que
en el caso de la desafectacin de los derechos o acciones en sociedades, deben cumplirse
las mismas formalidades que para los inmuebles.

b) Desafectacin Judicial: El cnyuge propietario, estando el matrimonio vigente,

recurre a la justicia para que se declare la desafectacin del bien, para ello ser
necesario que invoque una causal y stas pueden ser:

1.- Que el bien ya no cumple la finalidad para la cual se estableci su afectacin

como familiar, es decir, el bien ya no es la residencia principal de la familia, si es
que se trata de un bien raz o los bienes muebles ya no guarnecen en la residencia
principal de la familia.

2.- El hecho que se haya puesto termino al matrimonio por muerte natural de uno de
los cnyuges. La ley se pone en el caso de que el fallecido sea el cnyuge
propietario, caso en el cual, sus causa habientes estarn interesados en solicitar la
desafectacin (la ley nada dice cuando muere el cnyuge no propietario, mas es
evidente que el cnyuge suprstite estar interesado en la desafectacin.

3.- Porque hay una sentencia judicial que declar la nulidad del matrimonio

4.- Porque en virtud de una sentencia judicial se decret el divorcio.

Remarcamos que la sola circunstancia de que concurran estos fundamentos para

desafectar el bien familiar no opera ipso iure, por lo que es necesario tener la autorizacin
de la justicia para declarar desafectado el bien que hasta ese momento tena la calidad de
familiar.

c) Desafectacin por el solo ministerio de la ley: Cuando se enajene totalmente un

bien familiar, prestndose la pertinente autorizacin por el cnyuge no propietario (artculo
142) o por la justicia en subsidio (artculo 144).

1097
 d) Desafectacin legal por enajenacin

Aunque la ley no se pone en el caso, si se enajena totalmente el bien familiar, con

la pertinente autorizacin del cnyuge no propietario o de la justicia en subsidio, resulta
evidente que el bien perder ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una
declaracin en tal sentido. La enajenacin puede ser voluntaria o forzosa.

-.Establecimientos del derecho de usufructo, uso y habitacin respecto de un

bien familiar.

Nos encontramos con un bien que tiene la categora de familiar y durante la

vigencia del matrimonio el tribunal puede declarar respecto de ese bien y a favor del
cnyuge no propietario un derecho de usufructo, uso o habitacin. Ahora, para establecer
estos derechos el juez tomar en consideracin la situacin de los hijos, recordemos que los
hijos no pueden pedir que se declare un bien familiar, pero aqu se considera la situacin de
los stos y tambin la situacin patrimonial de los cnyuges, el juez atendida las
circunstancias podr establecer distintas modalidades respecto de estos derechos de
usufructo, uso y habitacin, por ejemplo, podr fijar un plazo de vigencia o una
contraprestacin de carcter econmico imponindosela al cnyuge no propietario a favor
del cnyuge propietario. Art. 141.

-.Observacin: Art. 147.

La norma seala que la resolucin que establece estos derechos servir de ttulo.

Qu significa esto?

Nos encontramos frente a derechos de usufructo, uso y habitacin. Los derechos y

de uso y habitacin son derechos que no se pueden transferir, por consiguiente respecto de
ellos no se necesita ningn ttulo, respecto del usufructo s puede transferirse, por lo tanto
respecto de ste est bien la expresin ttulo, por lo tanto Qu significado tiene el ttulo
respecto de los derechos de uso y habitacin?

Podemos decir que cuando se constituye el derecho de uso y habitacin es necesario

desprender del dominio las facultades de uso y de habitacin, y esta separacin de las
facultades es a lo que se est refiriendo el Cdigo cuando dice que servir de ttulo la
resolucin judicial que imponga el usufructo, uso y habitacin.

-.Observacin: Art. 148.

El bien familiar no es inembargable, ahora bien, para proteger los derechos del
cnyuge no propietario, la ley establece un derecho de excusin, de manera que cuando se
quiere vender un bien familiar para con el producto pagarle a los acreedores, el cnyuge no

1098
propietario puede hacer valer el derecho de excusin, es decir puede exigir que antes de
perseguir el crdito en ese bien, se persiga en otros bienes del cnyuge no propietario. Para
que el cnyuge no propietario pueda invocar este derecho de excusin el Cdigo exige que
se notifique al cnyuge no propietario, de manera que tenga conocimiento de que se est
persiguiendo el bien familiar.

-.Art. 149. Es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de

este prrafo.

-.Derecho de Adjudicacin Preferente. Art 1337 N 10 CC. (Art. 1337, reglas de

la distribucin de bienes en la particin hereditaria.)

Consiste este derecho en permitir al cnyuge sobreviviente exigir, al tiempo de la

divisin de haber comn, que su cuota hereditaria, a cualquier ttulo que la tenga, es decir
como legitimario, como asignatario de mejora o de libre disposicin, se le entere con
preferencia, mediante la adjudicacin en propiedad individual del inmueble en que resida
y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, incluyendo en dicho el inmueble el
mobiliario que lo guarnece si era parte del patrimonio del causante, es decir, siempre que
ese mobiliario sea parte del haber relicto que forma la comunidad hereditaria.

Su fundamento descansa en la idea de brindar proteccin a la familia, ms

especficamente a los deberes propios del matrimonio. Observamos que tanto este derecho,
como la declaracin de bienes familiares, pretenden el mismo objetivo. Por una parte, la
declaracin de los bienes familiares protege al cnyuge y familia durante el matrimonio, y
por otra, el derecho de adjudicacin preferente protege, al cnyuge suprstite, al trmino
del mismo por la muerte del marido o mujer.

Con todo, no es requisito para que el cnyuge sobreviviente haga valer el derecho
preferente de adjudicacin, que los bienes sobre los cuales recaiga este derecho hayan sido
instituidos previamente como bienes familiares. Asimismo, es irrelevante el rgimen
matrimonial que hayan tenido los cnyuges.

Como podra suceder que el valor del inmueble y su mobiliario supere el monto de
los derechos que como heredero corresponden al cnyuge sobreviviente, ste puede optar a
que, sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya a su favor
derechos de habitacin sobre el inmueble o de uso sobre el mobiliario, con carcter de
gratuitos y vitalicios.

Esta atribucin preferencial, trata de asegurar al cnyuge sobreviviente y slo a

l, el mantenimiento de las condiciones de vida que, hasta el fallecimiento de su marido o
mujer tena. tica y moralmente se justifica considerando que en el fenmeno sucesoral,

1099
cuando fallece el causante, su cnyuge sobreviviente de avanzada edad no est en
condiciones de alterar sus formas de vida, para quien abandonar la casa donde ha vivido y
alterar sus costumbres es un modo de comenzar a morir a su vez.

Por otra parte, se ve enfrentado a las presiones de los otros sucesores, aunque sean
sus hijos, para dividir el as hereditario. Esta es una forma digna de respetar su integridad
psquica (art. 19 N 1). Se protege tambin al cnyuge sobreviviente de las posibles
consecuencias que podran acarrearle la igualdad de filiacin en cuanto con l puede
impedir que un hijo adulterino o extramatrimonial pretenda concurrir a la divisin de lo que
fue el hogar de la familia matrimonial.

Este derecho implica la ms importante alteracin al principio de la unidad

sucesoral, porque mediante la facultad conferida al cnyuge sobreviviente, se sustrae un
bien a las reglas generales de la particin que ordenan un mismo sistema legal para todos
los bienes, imponiendo la divisin de ellos de acuerdo a un criterio de igualdad (quebranta
el principio de igualdad, quedando el cnyuge sobreviviente como un sper heredero) no
slo en valor, sino tambin y en cuanto sea posible, en cuanto a la naturaleza de los bienes
que han de componer cada lote. Recordar que el art. 1337 N7 en particular contiene ese
principio en materia de particin y que aqu se ha alterado, se excluye a ese bien de la
formacin de los lotes que se adjudican a los dems.

Art. 1337 N 10 de la propiedad en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, as como el mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto. La ltima precisin est dems, si los bienes son de
terceros, stos los reclamarn, y ni ahora ni antes el cnyuge sobreviviente u otro
comunero ha podido pretender derecho sobre ellos. Si pertenecen al propio cnyuge
sobreviviente, ste no puede pretender ms derecho sobre lo que ya es suyo.

Se excluyen de ella residencias secundarias que haya tenido la familia del

causante. Para quienes tienen otra casa familiar, como la de veraneo, sta puede ser tan
importante o querida para el cnyuge sobreviviente como la principal, bien pudo drsele un
derecho a eleccin, pero en el texto comentado toda casa que no sea la principal queda
excluida.

La ley exige que el cnyuge sobreviviente resida en el inmueble cuya atribucin

solicita, que tenga su efectiva residencia al tiempo que ejercita el derecho.

Menos claro es el requisito de que sea o haya sido la residencia la vivienda

principal de la familia, por qu se emplean alternativamente el tiempo verbal presente y
uno pasado? Una explicacin es que la ley hace referencia a dos situaciones posibles:
residiendo el cnyuge sobreviviente en el inmueble cuya atribucin preferencial se solicita,
vive all junto sus hijos y otros miembros que componen la familia; pero tambin puede ser

1100
que ya no viva all sino el cnyuge sobreviviente, porque los hijos y otros familiares
abandonaron el hogar comn. Sin embargo, sea ahora, al tiempo en que se ejercita el
derecho o lo haya sido antes, es preciso que all haya vivido la familia.

Puede traer como consecuencia que se posterguen los derechos de los dems
herederos, porque por regla general (en los hechos) solo hay un inmueble, cual ser
adjudicado, ms los muebles que lo guarnecen.

Qu sucede con un matrimonio que no tuvo hijos?

Si bien la disposicin parece slo referirse a inmuebles en que viva o haya vivido
una familia en el sentido de un grupo social compuesto por padres e hijos, nos parece
evidente que tal no puede ser la idea de los legisladores considerando la finalidad de la
institucin en examen.

Respecto de los cnyuges separados de hecho, es frecuente que despus de la

separacin, uno de ellos siga viviendo en lo que fue la casa familiar, as las cosas subsiste
este derecho a favor del cnyuge sobreviviente que sigui viviendo en aquel inmueble? La
expresin de la ley, referida tanto al inmueble que sea, como al que haya sido la vivienda
principal de la familia, permite mantener el derecho de atribucin preferencial a ese
cnyuge y ms an si permaneciera con lo hijos.

En lo que concierne a las calidades que debe tener el beneficiado, la ley exige dos
condiciones: debe tratarse slo del cnyuge sobreviviente y, adems, respecto de sus
derechos como heredero del de cujus. Ningn otro comunero, aunque se trate de un hijo
matrimonial, puede pretender a l. El derecho por lo dems es intransferible e
intransmisible, reforzando su carcter de personalsimo. Agregamos que el derecho de
adjudicacin preferente del hogar comn es un derecho absoluto, en el cual no existe
necesidad de tener que justificarlo, no estando sujeto al control del abuso del derecho.

Debe tratarse de un cnyuge que concurra a la particin hereditaria, es decir, que

tenga vocacin como heredero, desde que se trata aqu de una modalidad de la divisin del
haber comn. Por ello no puede pretender a la atribucin preferencial el cnyuge
sobreviviente por sus derechos sobre los gananciales en la comunidad que sigue a la
extincin de la sociedad conyugal, por mucho que sta se deba a la disolucin del
matrimonio por muerte del otro cnyuge. Tampoco tiene derecho a l, el cnyuge
sobreviviente por los derechos que pudiere tener en la sucesin en tanto legatario. As, en el
caso en que el testador hubiere asignado a su cnyuge legados con carga a la cuarta de libre
disposicin o a la de mejora, ellos no permiten, como es lgico, una atribucin preferente,
desde que el legado o se refiere a un bien determinado o atribuye un crdito al beneficiado
y no confiere jams la calidad de comunero en la particin.

1101
 La ley slo pide que el cnyuge sobreviviente ejerza el derecho con cargo a su cuota
hereditaria, siendo indiferente su calidad de testada o ab instestato. (De ser as, no habra
inconveniente en que el cnyuge sobreviviente, en la liquidacin de la sociedad conyugal,
no se quiera adjudicar por concepto de su mitad de gananciales ninguno de estos bienes).

Existe otra postura cual seala que no habra ninguna dificultad en orden a que si los
cnyuges estn casados en sociedad conyugal, no obstante lo que dispone el art. 1337 regla
dcima, stos puedan ejercer el derecho de adjudicacin preferente en la liquidacin de la
sociedad.

El argumento ms relevante es el que dispone el art. 1776, segn el cual la divisin

de los bienes se sujeta a las reglas de la particin de los bienes hereditarios.

La ley no exige que el cnyuge sobreviviente permanezca en estado de viudedad.

Del mismo modo, no requiere la ley que el cnyuge sobreviviente, una vez conseguida la
atribucin preferencial, siga viviendo en el bien que reclam y si se le atribuye en
propiedad que lo conserve en su patrimonio, pues siendo dueo tendr los atributos plenos
del dominio. En cuanto al derecho de habitacin se trata, ste queda limitado a las
necesidades del habitador, y lo mismo se aplica al uso (art. 815 cc), de modo que si deja de
habitar en el inmueble, habr que entender que sus necesidades han terminado y. por lo
mismo, el derecho de habitacin que, como se sabe, bajo mltiples aspectos tiene las
mismas caractersticas que un derecho de alimentos.

Situaciones de ejercicio del derecho de adjudicacin preferente:

Si el monto de los derechos del cnyuge sobreviviente en cuanto heredero en la

sucesin del causante es de valor superior o al menos igual al que tenga el inmueble que era
el hogar familiar, incluyendo sus muebles, aqul podr exigir que esos derechos le sean
enterados parcial o totalmente con dicho bien. Este quedar as sustrado a la divisin del
haber sucesoral y deber entregarse directamente a dicho cnyuge. Por su parte, ste slo
seguir actuando en la particin en cuanto sus derechos, siendo superiores al valor de ese
bien, deban ser enterados, en el faltante, con otros bienes del as hereditario.

Pero si el valor de los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente es inferior al

del hogar comn y su mobiliario, la ley seala que el cnyuge podr pedir que sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitacin y uso, segn la naturaleza de las cosas con carcter de gratuitos y vitalicios.
Aqu la ley no es clara, porque su texto admite varias posibilidades. As, podra entenderse
que las alternativas ofrecidas son dos: o bien hay una atribucin en propiedad plena, o bien
hay una en derechos de habitacin y uso si el valor del hogar comn y sus muebles es
superior al de los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente y as stos se entenderan
cubiertos en su valor por esos derechos reales, que tendran igual dimensin cuantitativa

1102
que los referidos derechos hereditarios. Pero tambin es posible entender la regla de un
modo ms favorable al cnyuge beneficiario: si sus derechos hereditarios son de valor
inferior al inmueble que forma el hogar comn y sus muebles, l podr pedir que se le
adjudiquen en propiedad plena, sea el inmueble, sean los muebles, segn si el valor de sus
derechos hereditarios alcanza a uno u otros y que aquel de esos bienes que no se le
adjudique en propiedad permanezca bajo su habitacin o uso, segn el caso. Habra as la
posibilidad de una atribucin preferencial mixta. Por ende, este derecho sera an ms
favorable para el cnyuge suprstite, llegando a darle ms de lo que el valor de sus
derechos le permitira.

Respecto a la habitacin o uso, los bienes habrn de conservarse en especie para ser
restituidos una vez que se consoliden con la propiedad nuda, habr de exigirse inventario,
aunque no caucin (arts. 811 y siguientes). A su vez la ley seala que la resolucin que
constituya este derecho deber inscribirse en el Conservador de Bienes Races y mientras
no se practique no ser oponible a terceros. La ley, con todo, no ha precisado a qu terceros
se refiere y como estos sern las ms de las veces acreedores, es preciso observar que
pueden existir acreedores hereditarios o de los propios herederos que tengan constituidas
las hipotecas sobre el inmueble referido y anterior a la inscripcin del derecho de
habitacin. Por mucho que la atribucin preferente en forma de derecho real tienda a
favorecer al cnyuge sobreviviente, no podr entenderse en desmedro de los derechos de
esos acreedores anteriores a la constitucin del derecho de habitacin. El alcance restrictivo
que se ha dado al art. 2415 en la jurisprudencia respecto a la constitucin de derechos reales
limitados posteriores a la hipoteca, debe aplicarse en este caso.

-.Cdula N 43.

-.Sociedad Conyugal.

Advertencia: dada la extensin de la cdula en estudio, abreviaremos el nombre de

la institucin sociedad conyugal por SC.

El Cdigo reglamenta la SC en el libro IV, que se refiere a las obligaciones en

general y a los contratos. La circunstancia de estar contenida esta materia en el libro IV, es
porque en esa poca se sostena que la sociedad conyugal era un contrato presunto entre
los contrayentes.

I. Concepto

1103
 Alessandri: Es aquella sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el
hecho del matrimonio.

Es aquel rgimen legal supletorio y de comunidad de bienes, que tiene lugar a

falta de pacto en contrario, en los matrimonios celebrados en Chile y de carcter
convencional en los matrimonios celebrados en el extranjero.

Desglose del concepto.

a. Es un rgimen de comunidad de bienes.

b. Es un rgimen supletorio si el matrimonio se celebra en Chile.

c. Es un rgimen convencional si se celebra fuera de Chile (lo importante es el lugar

donde se celebra el matrimonio, no la nacionalidad de los contrayentes).

Se trata de una comunidad restringida, lo que significa que no van a ingresar al

patrimonio comn todos los bienes de los cnyuges.

Dentro de las variantes de la comunidad restringida, sta es una comunidad

restringida de adquisiciones a ttulo onerosos, es decir, de gananciales.

En efecto, los dos grandes rubros ms importantes del haber social son:

-.El producto del trabajo de los cnyuges y

-.Las adquisiciones a ttulo oneroso durante el rgimen de sociedad. Art. 1725 n 5.

Equvocamente se sostuvo que el rgimen chileno era de muebles y de gananciales

(Comunidad restringida de muebles y de adquisiciones a ttulo oneroso o comunidad
restringida de muebles y gananciales), porque ingresan al haber social los muebles que
tienen los contrayentes al momento del matrimonio, y porque van tambin los muebles
adquiridos a ttulo gratuito. Mas no es menos cierto que la sociedad le queda debiendo al
cnyuge aportante esos bienes. stos se incorporan a la sociedad, pero no la enriquecen,
porque hay que pagarle el valor de esos bienes (recompensa) al cnyuge al momento de
disolver la sociedad (de esta manera slo sera una comunidad restringida de bienes a ttulo
oneroso, no de muebles, porque los adquiridos con anterioridad al matrimonio y los que
ingresan a ttulo gratuito generan recompensa).

Cuando se habla de SC, se le puede dar dos alcances, nos podemos referir a ella
como comunidad restringida en los gananciales, y tambin se puede hablar de SC de una
forma ms restrictiva, a saber del patrimonio social dentro del sistema de este rgimen.

1104
 La SC, es compatible con la separacin parcial de bienes, que origina la doctrina de
los patrimonios satlites, pero no es compatible con la participacin en los gananciales.

II. Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal.

La doctrina internacional ha discutido su naturaleza, veremos las principales:

1. Doctrina de la personalidad jurdica: Delvincour parece haber sido el primero

que afirm que la sociedad conyugal era una sociedad, y por tanto, una persona jurdica
distinta de quienes eran sus socios.

Ms tarde, Duranton dijo que si los bienes de la sociedad no son estrictamente

bienes del marido ni de la mujer, significa que responden a un inters distinto de los
cnyuges, y el titular de ese inters distinto es la sociedad conyugal, estando personificada
jurdicamente hablando.

Se indic que la finalidad de estos bienes era solventar los gastos del matrimonio y
de la familia en comn.

2. Doctrina de la copropiedad: (Planiol) sostienen que la sociedad conyugal no es

sino una copropiedad en que los bienes pertenecen tanto al marido como a la mujer, y no
pertenecen a un ente jurdico.

3. Doctrina del patrimonio de afectacin: Argumentan de la siguiente forma: los

bienes de la sociedad conyugal son unos del matrimonio, otros del marido y otros bienes de
la mujer, por tanto, no pertenecen a una entidad diferente. Lo que ocurre es que estos bienes
del marido y de la mujer tienen una determinada finalidad. Estn destinados a solventar los
gastos del matrimonio y de la familia en comn.

Qu pasa con nuestra sociedad conyugal?

1. El art. 1750 CC: el marido es dueo de los haberes sociales, por tanto estos
bienes se confunden con los bienes del marido.

2. La mujer por s sola no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales art. 1752.

3. Nota de A. Bello al proyecto de cdigo de 1853. Se ha eliminado toda referencia

a un derecho de la mujer sobre los bienes sociales. Se trata de una ficcin que no conduce a
nada positivo.

-.Por tanto:

No podemos pensar que la sociedad conyugal sea una sociedad con una
personalidad jurdica distinta.

1105
 No podemos pensar en una copropiedad, porque esto supone el reconocimiento de
un dominio tanto del marido como de la mujer, y sabemos que la mujer no tiene ningn
dominio o facultad respecto de los bienes comunes. Adems en la comunidad se distingue
entre el derecho de los comuneros respecto de los bienes comunes y respecto de su cuota,
en la SC no. Arts. 1750, 1752, 1749 (mujer sin derechos sobre bienes comunes). Tambin
en la SC la adjudicacin se hace por partes iguales, no en relacin a la cuota.

Tampoco podemos sostener que sea un patrimonio de afectacin, porque exige que
algunos bienes sean del marido y otros de la mujer y sabemos que todos son del marido, la
mujer no tiene ningn derecho.

Por eso es que los autores expresan que la sociedad conyugal es una institucin sui
generis, con una naturaleza jurdica propia.

III. Diferencias entre la SC y la Sociedad colectiva civil.

Nuestro Cdigo reglamenta un tipo de sociedad civil, que es la Sociedad colectiva

civil. Los otros tipos de sociedad estn reglamentados en el Ccom y en leyes especiales.

1) - La Sociedad o compaa como contrato, art. 2053 CC.

- En nuestro pas la SC normalmente surge de la ley.

2) - La Scc forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente

considerados (2053 inc. 2).

- La SC no es una persona jurdica distinta, sus bienes son del marido. Para
Moreno, la SC es como la santsima trinidad: tres personas distintas (marido, mujer y
sociedad) y un solo dios (el marido).

3) - La Scc puede estar formada por cualquier nmero de personas.

- La SC solo por dos personas.

4) - En la Scc es indiferente el sexo de los socios.

- El SC uno tiene que ser hombre y el otro mujer.

5) - En la Scc no se requiere vnculo de otro tipo entre los socios.

- En la SC deben ser cnyuges.

6) - No puede haber sociedad colectiva civil sin aportes de todos los socios.

1106
 - Puede existir SC aunque aporte solo uno de los socios, incluso puede haberla sin
ningn aporte.

7) - En la Scc todos los socios deben soportar las eventuales prdidas

- En la sociedad conyugal puede ocurrir que la mujer no responda en absoluto de las

prdidas, y esto ser cuando renuncie a los gananciales.

8) - No hay Scc sin aportes. Y estos aportes deben dirigirse a una sociedad que no
puede ser a ttulo universal, art. 2056 CC.

- La SC es una sociedad a ttulo universal.

9) - La Scc la administran los propios socios, personalmente o a travs de un

mandatario que ellos nombran, que puede ser incluso un tercero.

- La SC la administra el marido. Y no podra el marido nombrar a un tercero para

que administre la sociedad.

10) - La Scc puede continuar si fallece uno de los socios siempre que queden dos o
ms, y tambin puede continuar entre los socios sobrevivientes y la sucesin del socio
fallecido.

- La SC termina cuando muere un socio, y no se puede acordar que contine con la

sucesin del fallecido. La sociedad conyugal es un rgimen de bienes del matrimonio,
muerto un socio se disuelve el matrimonio, si no hay matrimonio no puede haber rgimen
de un matrimonio que no existe.

11) La Scc puede estar supeditada a un plazo, la SC no.

Recordemos que es una sociedad restringida, por tanto, como no es una comunidad
universal, no todos los bienes son sociales. Hay bienes sociales y otros que no lo son.

iv. Patrimonios en la Sociedad Conyugal.

En una sociedad conyugal puede haber los siguientes patrimonios:

1. El patrimonio de la sociedad: el patrimonio comn.

2. El haber propio de cada cnyuge: haber propio del marido y de la mujer.

Por ej. Aquel formado por los bienes que cada cnyuge ha adquirido por sucesin
por causa de muerte, al morir por ejemplo, sus padres.

1107
 3. El patrimonio reservado de la mujer casada: si se trata de una mujer trabajadora:
signado como el patrimonio del 150.

4. Patrimonio del 166: si a la mujer se le hace una liberalidad: un herencia,

legado o donacin con la indicacin precisa de que el marido no administre ese patrimonio,
nace este patrimonio, del art. 166.

5. Patrimonio(s) del 167: Pueden haber varios patrimonios: si en las

capitulaciones prematrimoniales los esposos acordaron que la mujer administre
separadamente ciertos bienes. Nos encontramos con el patrimonio del 167 o los
patrimonios del art. 167, pueden ser uno o varios.

V. Estructura del patrimonio.

Como todo patrimonio tiene un activo y un pasivo.

A. Patrimonio activo: Haber.

Patrimonio social: su activo est compuesto por todos aquellos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal cuyo dominio sta adquiere y que se divide en un haber absoluto y
en un haber relativo.

Haber absoluto: Es aquel que est compuesto por todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal sin cargo de recompensa (sin generar derecho a
recompensa).

Cuando un bien entra a este haber absoluto, no tiene mayores consecuencias futuras.

Haber Relativo: Es aquel que est compuesto por todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal con cargo de recompensa (genera derecho a recompensa).

Algunos manuales dicen que los que ingresan al haber absoluto lo hacen de manera
definitiva, pero eso es poco preciso, porque todos los bienes que ingresan a la sociedad, sea
al haber absoluto o relativo, lo hacen de manera definitiva e irrevocable.

La diferencia radica en que aquellos bienes que ingresan al haber absoluto no

generan un crdito a favor del cnyuge, aportante o adquirente, en cambio, en el haber
relativo s se genera un crdito, este crdito se llama recompensa, y estos bienes ingresan
de un modo absoluto e irrevocable, demostracin de ello es:

a) Los acreedores sociales pueden perseguir para el pago de sus crditos tanto los
bienes del haber absoluto como del haber relativo Por qu? Porque el deudor es la
sociedad conyugal, y responde con estos bienes ya que le pertenecen.

1108
 b) La prdida de un bien, sea del haber absoluto o relativo, lo soporta la sociedad
conyugal Por qu? Porque las cosas perecen para su dueo.

c) Los deterioros de estos bienes los soporta la sociedad conyugal.

Excepcionalmente si la prdida o deterioro es por dolo o culpa grave de uno de los
cnyuges, entonces ste ser responsable por ese dolo o culpa grave.

d) Los frutos y productos de los bienes de la sociedad conyugal van tambin a la

sociedad conyugal Por qu? Porque las cosas producen para su dueo.

B. Pasivo: Como todo patrimonio el social tiene un pasivo, tiene dos formas:

Pasivo Absoluto: Est compuesto por todas aquellas deudas a cuyo pago est
obligada la sociedad conyugal sin derecho a recompensa, no tiene crdito en contra del
cnyuge que gener la deuda (la SC est obligada a soportar la deuda, no hay mayores
consecuencias futuras).

Pasivo Relativo: Est compuesto por todas aquellas deudas a cuyo pago est
obligada la sociedad conyugal con derecho a recompensa. La sociedad conyugal paga la
deuda, pero tiene un crdito en contra del cnyuge que gener la obligacin, que debe ser
reembolsado (la SC no est obligada a soportar la deuda).

-.Ahora bien:

El haber absoluto enriquece efectivamente a la sociedad conyugal, porque se hace

duea del bien y no tiene que hacer ningn desembolso.

El pasivo absoluto grava definitivamente a la sociedad conyugal, porque paga la

deuda y no tiene derecho a recuperarse.

El haber relativo de la sociedad conyugal no enriquece a la sociedad conyugal,

porque si bien es verdad que el bien ingresa a su activo, no es menos cierto que queda
debiendo su valor, por consiguiente ingresa el bien, lo incorpora a su activo, pero al mismo
tiempo en el pasivo debe anotar que debe el valor de ese bien.

El pasivo relativo no empobrece definitivamente a la sociedad conyugal, porque

sta hace el pago de la deuda, pero se recupera porque el cnyuge debe restituir el
desembolso.

vi. Partidas de la Sociedad Conyugal. Haber absoluto.

1) Art. 1725 n 1: Producto del trabajo.

1109
 2) Art. 1725 n 2: Frutos y productos de los bienes sociales y los propios de los
cnyuges.

3) Art. 1725 n5: Adquisiciones a ttulo oneroso.

4) Art. 1730: Minas denunciadas por uno de los cnyuges o ambos.

5) Art. 1731: El tesoro a contrario sensu de lo que dice el Art. 1731 (Los casos que
ste contempla generan recompensa, por consiguiente van al haber relativo por lo tanto van
al haber absoluto los casos que no contempla el art. 1731).

1 Partida de la SC: Producto del trabajo.

Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados

durante el matrimonio

Salario es un estipendio fijo con que se retribuyen los servicios personales.

Emolumento ser todo gaje o utilidad que corresponda a un oficio o empleo.

-.Requisitos:

a) Que se trate del producto del trabajo.

EL CC, en tal sentido, es amplsimo y comprende por consiguiente toda clase de

remuneraciones que se perciban como una contraprestacin por el trabajo que se realiza.

Puede ser un sueldo, un sobresueldo, gratificacin, participacin, pueden ser los

honorarios de un profesional, las utilidades de un comerciante, lo que recibe el artfice o
artesano etc.

b) Trabajo realizado por un cnyuge.

Puede ser de la ms variada ndole, se refiere a toda clase de empleos u oficios.

c) Que el trabajo se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.

El n 1 exige que se devengue en el matrimonio, pero hay aqu una imprecisin, ya

que, puede haber matrimonios sin sociedad conyugal, por lo tanto el requisito es que se
devengue durante la vigencia de la sociedad conyugal.

El producto del trabajo entra al haber absoluto ya que la norma habla de sociedad
conyugal a secas, por lo que no genera recompensa.

1110
 Qu ocurre si parte del trabajo se realiza antes de formarse la sociedad y parte
durante su vigencia?

-.Los autores hacen un distingo:

a. Si el trabajo es divisible: Aquella parte de la remuneracin que corresponde al

trabajo realizado antes de la sociedad conyugal no va a ingresar a la sociedad conyugal, por
lo menos no por este captulo y aquella parte de la remuneracin que corresponde al trabajo
realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal, esa va a ingresar al haber absoluto.

b. Si el trabajo es indivisible: Debe estarse al momento en que se concluye el

trabajo. Como ejemplo de un trabajo indivisible una obra de arte, una partitura musical, una
novela, etc., argumentan que se debe estar al momento en que se concluye la obra porque
antes es un proyecto.

R. Moreno controvierte esta teora, porque es cierto que respecto de una obra de arte
es ms difcil hacer las separaciones, pero respecto de otros trabajos tambin es difcil
separarlos, por ejemplo durante la defensa de un juicio. Si antes de la sociedad conyugal
defiende en primera instancia, la segunda durante la sociedad y la tercera, una casacin en
el fondo se podr dividir en tres partes el trabajo? Si es difcil dimitir en una obra de arte,
ese solo argumento es deficiente para decir que se debe estar al momento de terminar la
obra de arte, y por ltimo si antes de la sociedad hace el 99% y durante la sociedad termina
al 1% estar bien sealar que forma parte de la sociedad conyugal? Y luego es verdad
que una obra inconclusa no es una obra de arte? , pensamos que esto es insostenible.

P. Prado distingue:

a) Que el trabajo se haya desarrollado durante la vigencia de la SC, de manera que si

el trabajo, por ej., se desarroll antes de la SC, no entrara al haber absoluto si no que al
haber relativo y generara recompensa (se paga antes de la SC). Si el trabajo se desarroll y
termin antes y se paga durante, entra al haber relativo. Si se trabaja despus de disuelta la
SC no hay problema.

El problema se da si el trabajo se comienza a desarrollar antes del matrimonio y

termina durante la SC y durante sta se recibe la remuneracin. Dos casos:

1) Si el trabajo admite cmoda divisin, el trabajo hecho antes del matrimonio entra
al haber relativo y el resto entrara al haber absoluto

2) Si el trabajo no admite cmoda divisin, la jurisprudencia admite que se debe

tener en consideracin el momento en que el trabajo ha finalizado, por ej. Una escultura.

1111
 3) Rodrguez Grez (minoritaria): Indica que la palabra devengado, tiene un alcanze
tcnico jurdico, por lo que lo importante sera el momento en que el pago de la prestacin
se haya hecho exigible econmicamente.

Por tanto, si el trabajo se hizo antes del matrimonio, pero la prestacin se hizo
exigible durante la SC, el dinero entrara al haber absoluto.

Si el trabajo se hace durante el matrimonio, pero la prestacin se hace exigible

despus de disuelto el mismo, ese dinero ser exclusivo del cnyuge, evitando el problema
de la divisin.

Qu ocurre con las donaciones remuneratorias?

Arts. 1433,1725n1, 1738.

Donaciones remuneratorias: Son aquellas que expresamente se hicieron en

remuneracin de sacrificios especficos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse.

Se necesita:

i. Que se haya prestado un servicio especfico, es decir, debe individualizarse el

servicio que se prest.

ii. Que se haya prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal.

iii. Que los servicios sean de aquellos que suelen pagarse (habitualmente se
remunera, aquellos que dan accin).

El CC dice de los que suelen pagarse, en el lenguaje cotidiano el vocablo suele, se

refiere a de vez en cuando, pero suele significa todo los contrario, qu es lo inslito? Lo
infrecuente, si borramos el prefijo in, se transforma en frecuente, lo solito es lo frecuente, y
suelen viene de solito, que suele pagarse (lo que habitualmente se paga). Art. 1433 (es
requisito que debe constar por escrito, sea escritura pblica por ej. si es un bien raz o
privada si un bien mueble).

Ej. Un ingeniero amigo suyo le pide que haga un estudio de ttulos de un inmueble
que quiere comprarse, usted hace todo el estudio que corresponde y se lo lleva a su amigo
ste le pregunta Cunto te debo? Usted le dice, nada que no se pueda pagar con este
apretn de manos, cuando usted llega a su casa en la tarde se encuentra con que tiene un
regalo, sa es una donacin remuneratoria.

Entonces, se dice que si la donacin es pura (equivalente al valor del trabajo) y

adems da accin contra la persona servida (en caso de que no se pagara el servicio),
ingresar al haber absoluto, porque representa el producto del trabajo.

1112
 Pero tambin puede ocurrir que la donacin no sea pura, y que el valor de lo donado
sea superior al valor del servicio, y lo que se dona puede ser mueble o inmueble.

-.Cabe diferenciar:

Si se trata de un bien raz, este inmueble ingresara al haber absoluto (aumentando

el haber social) en la parte que equivale a la prestacin realizada (el trabajo), y en el
exceso se aplicaran las reglas generales de ingreso, siendo una liberalidad, quedara para su
patrimonio propio. Art. 1738.

Si lo donado es un mueble, este ingresa al patrimonio social (haber absoluto)

generando recompensa al cnyuge por el exceso donado (el exceso sobre el valor del
servicio al haber relativo).

Tambin se aplican las reglas generales ante la ausencia de un requisito.

Una postura muy minoritaria, de doa Ins Pardo de Carvallo seala que en
bsqueda de una mejor adecuacin de las normas, la regla de los bienes races debera ser la
siguiente:

Tratndose de bienes inmuebles, ste entrara al patrimonio propio del cnyuge (ya
que ste adquiere a travs de una donacin) y el aumento del valor o exceso, entrara como
recompensa al haber social por el monto de los servicios.

Qu ocurre con el desahucio a que tienen derecho ciertos trabajadores?

Rodrguez Grez dice que si se hace exigible durante la vigencia de la SC, debera
entrar al haber absoluto.

Segn la doctrina mayoritaria, si el contrato estaba vigente durante el matrimonio y

se recibe el dinero despus del matrimonio, el desahucio entrara al haber absoluto.

Qu ocurre con las pensiones y jubilaciones de retiro?

Se dice que representa el producto del trabajo y que lo sustituye, por lo tanto debera
entrar al haber absoluto.

Qu ocurre con la indemnizacin que recibe el cnyuge por accidentes de

trabajo?

Si al trabajador se le paga pensin de invalidez, esta debera entrar al haber

absoluto. Pero por la va del art. 69 de la ley sobre accidentes del trabajo, el trabajador
podra demandar al empleador, por indemnizacin de perjuicios por los daos producidos.
Una opinin seala que si esta indemnizacin solo se dirige a reparar la incapacidad del

1113
trabajador, debera entrar al haber absoluto; pero si la indemnizacin se dirige a reparar el
dao moral o el dao por incapacidad permanente producido por el accidente, este dinero
debera entrar al haber relativo, pues no estara representando el producto del trabajo.

Qu ocurre con los dineros ganador por juegos lcitos?

Ramos pazos seala que deberan entrar al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Qu ocurre con la propiedad intelectual?

Si el cnyuge recibe dinero por esta propiedad se debe distinguir: Respecto al

derecho mismo, como es una creacin donde hay derecho de propiedad, ste debera entrar
al patrimonio propio del cnyuge; pero en cuanto a las consecuencias jurdicas, stas
deberan entrar al haber absoluto.

-.La regla del producto del trabajo que entra a la sociedad conyugal, tiene una gran
excepcin en el art. 150, patrimonio reservado de la mujer, separacin parcial legal de
bienes.

2 partida de la SC: Frutos y Productos de los bienes sociales o de los bienes

propios de los cnyuges.

Art. 1725 n 2.

-. Requisitos.

a) Que se trate de frutos, productos, rditos etc.

El CC es amplsimo, por consiguiente podemos sealar que son en general los

productos, es decir, todo lo que una cosa da o sale de ella.

Pueden ser:

-.Frutos naturales, que son aquellos que produce la naturaleza ayudada o no de la

industria humana.

-.Frutos civiles (rditos, intereses, pensiones) es lo que una persona recibe como
retribucin por haberle conseguido a otra el uso y goce de la cosa.

b) Que estos frutos se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Recordemos que los frutos naturales se perciben desde que son separados de la cosa
que los produce y los frutos civiles se devengan da por da.

1114
 c) Que provengan de los bienes sociales o de los bienes propios de alguno de los
cnyuges.

A qu ttulo la sociedad adquiere estos frutos, rditos, lucros etc.?

Si proviene de los bienes sociales es a travs de la accesin (o facultad de goce,

estudiado a propsito del dominio).

En seguida, si proviene de los bienes propios del marido, podramos decir que los
adquiere la sociedad conyugal producto de la accesin, porque el art. 1750 dice que los
bienes se confunden con los de marido.

Si son bienes propios de la mujer, a qu ttulo lo adquiere la sociedad? Se ha

dicho que los adquiere porque el marido tiene como administrador de la sociedad un
derecho real de usufructo sobre los bienes propios de la mujer.

Nuestro cdigo en el art. 810 se refiere a estos usufructos legales, al que tiene el
padre o madre sobre los bienes del hijo sometido a patria potestad y el que tiene el marido
sobre los bienes propios de la mujer.

Este artculo promete que esto se va a reglar en la materia de la patria potestad y de

la sociedad conyugal, sin embargo, Andrs Bello solo cumpli el 50% porque no
reglament el usufructo del marido sobre los bienes propios de la mujer, sino que solo lo
referido al usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo bajo patria potestad.

Es en verdad el marido titular del derecho real de usufructo sobre los bienes
propios de la mujer?

Al parecer no, porque si as fuera tendra que hacer:

1.- Un inventario solemne de los bienes dados en usufructo, ya que llega un

momento en que tiene que devolver estos bienes y debera hacer un inventario.

2.- Rendicin de una garanta de restitucin de tales bienes, porque ambas

formalidades se exigen a los usufructuarios y en verdad el marido no hace inventario ni
rinde caucin.

3.- Si el marido fuera usufructuario de los bienes propios de la mujer cuando ste,
administrando los bienes propios los enajenara, estara enajenando solamente la nuda
propiedad y ocurre que cuando el marido enajena, enajena la propiedad plena, no la nuda.

Todo lo anterior parece afirmar que verdaderamente no hay un derecho de

usufructo, entonces se llega a la conclusin de que tcnicamente el marido tiene un derecho
real de goce sobre los bienes propios de los cnyuges.

1115
 El ttulo y el modo es la ley, concretamente el art. 1725 n 2 que como sabemos la
ley no est incluida en la enumeracin del art. 588 pero la jurisprudencia sostiene que sta
es ttulo y modo al mismo tiempo.

Su inembargabilidad.

El art. 2466 inc. final CC seala que son inembargables los usufructos legales de
padre o madre sobre los bienes del hijo y del marido sobre los bienes propios de la mujer.

Un deudor responde con sus bienes. Puede ocurrir que una persona que debe tenga
entre sus bienes cosas que no son de su dominio, por lo que no se podran embargar estas
cosas que no pertenecen al deudor. Sin embargo, este puede tener un derecho real sobre
ellas, y este derecho s es embargable, salvo que se trate de derechos establecidos por ley y
como el que tiene el marido proviene de la ley, ste derecho es inembargable.

Sin embargo, estos bienes van al haber absoluto de la sociedad conyugal y se ha

dicho que estos pueden ser embargables, qu sentido prctico de inembargabilidad es sta
si los productos son embargables? Ante tal cuestin tres juristas se disputan la solucin a la
controversia.

a) Leopoldo Urrutia: Se trata de una inembargabilidad excepcional, por consiguiente

en principio seran embargables y excepcionalmente inembargables.

Por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales, entonces esos frutos son
inembargables, por qu? Porque si la mujer renuncia los gananciales, esos frutos en
definitiva pertenecen al marido. Sin embargo, el art. 2466 no hace este distingo, los declara
abiertamente inembargables.

b) Carlos Aguirre Vargas: Tenemos que separar el derecho real de usufructo de los
frutos y productos. Lo inembargable es el derecho real de usufructo, pero los frutos son
embargables.

Si nos quedamos con la letra de la ley esto es correcto, sin embargo, tenemos que ir
a lo sustantivo de la norma qu sentido tendra declarar inembargable el derecho real de
usufructo si lo nico significativo son los frutos y productos y estos son embargables? Por
consiguiente, no nos parece adecuado.

c) Jos clemente Fabres: Hay una inembargabilidad limitada o restringida. Los

frutos y productos son inembargables en la medida que sean necesarios para solventar las
cargas del matrimonio y de la familia.

En verdad hace una distincin que el CC no realiza, pero sustantivamente su tesis

tiene un fundamento en nuestra legislacin vigente.

1116
 En efecto, de acuerdo con la legislacin de quiebra, si el marido es declarado en
quiebra, l pierde la administracin de sus bienes, se produce un fenmeno que se llama el
desasimiento, la administracin de los bienes la toma el sndico de quiebra, el fallido pierde
la administracin de sus bienes, pero no pierde la administracin de los bienes propios de la
mujer, los sigue administrando pero con la asistencia del sndico.

El sndico que representa a los acreedores tiene que hacer todo lo posible para que
vaya la mayor cantidad de bienes a la masa concursable, porque es sta la que vamos a
vender; el sndico tiene que preocuparse que vayan a la masa todos los bienes, pero una vez
deducidos los gastos que correspondan a cargas legales o convencionales, y entre las cargas
legales estn los gastos de mantencin de los cnyuges y la familia comn.

-.Comentario.

Por regla general todos los frutos de los bienes sociales o de los cnyuges entran al
haber absoluto del haber social, sin generar derecho a recompensa. Con todo existen
excepciones, a saber:

a) Los frutos de la mujer casada que emanan de bienes del patrimonio del art. 150,
por lo que los frutos de estos bienes del patrimonio reservado, se mantienen en l y lo
aumentan.

b) Los frutos de aquellos bienes que forman parte del patrimonio del artculo 166.

c) Los bienes que forman parte del patrimonio de la mujer del artculo 167.

d) Art. 1724, cual ser explicado ms adelante.

3 Partida de la SC: Adquisiciones a ttulo oneroso.

Art. 1725 N5.

El Cdigo insiste en la referencia al matrimonio siendo que tiene que hacerlo a la

SC y no al matrimonio.

-.Requisitos:

a) Que se trate de una adquisicin hecha por cualquiera de los cnyuges.

Por tanto, puede la adquisicin hacerla el marido, la mujer o ambos conjuntamente.

Esta adquisicin se puede referir tanto a cosas muebles como inmuebles, y tanto respecto
de uno como de otro pueden ser cosas corporales o incorporales.

b) La adquisicin debe ser a ttulo oneroso.

1117
 Es decir, el cnyuge adquiere el bien pero tiene que realizar una contraprestacin,
por ejemplo, una compraventa, una permutacin, etc. Quedan por consiguiente excluidas
las adquisiciones a ttulo gratuito. Lo que se adquiere a ttulo gratuito, en virtud de una
donacin, herencia o legado no estar incorporado a esta partida.

c) La adquisicin tiene que hacerse durante la vigencia de la sociedad conyugal.

El proceso adquisitivo de los bienes se produce con la concurrencia de dos

elementos: ttulo y modo.

El ttulo no genera la adquisicin del derecho de que se trata, sino que solo da
origen a un crdito y, posteriormente, cuando se cumple con ese crdito, cuando se paga, se
recurre a la tradicin y este modo es el que hace al adquirente dueo.

Por tanto, en estricto rigor lo que debera operar durante la vigencia de la SC es el

modo. Si el modo se produce durante la vigencia de la SC esa adquisicin opera durante la
vigencia de este rgimen.

Sin embargo, el CC no respeta sus propios principios y se va a estar no al modo,

sino que al momento en que tiene lugar el ttulo y, excepcionalmente en el caso en que tiene
lugar un pre-ttulo, que se analizar ms adelante.

De tal suerte que si antes que haya SC se celebra un contrato traslaticio de dominio
y durante la vigencia de la SC se hace la tradicin, ese bien no se entender adquirido en la
SC, sino que con anterioridad, porque el ttulo ha operado antes.

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se

haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a
ella.

-.Situacin cuando se cuenta con un pre-ttulo.

Cuando el ttulo que precede a la adquisicin precede a la SC. Esa adquisicin no es

durante la SC, sino que es anterior (la regla antes vista).

De manera excepcional no se atiende al ttulo, sino que al pre-ttulo, o sea, nos

encontramos que en la SC opera el ttulo y modo, opera la compraventa y la tradicin, por
ejemplo, empero no se va a entender adquirido durante la SC si antes de esto ha ocurrido
un pre-ttulo.

-.Requisitos (si no los cumple, se entender adquirido durante la SC):

1. Antes de la existencia de la SC uno de los contrayentes celebra un contrato de

promesa de un contrato que ser traslaticio de dominio.

1118
 2. En este contrato el contrayente es prometiente adquirente, por ejemplo,
promitente comprador.

3. Este contrato de promesa debe constar por instrumento pblico o por instrumento
privado de aquellos que segn el art. 1703 tienen fecha cierta respecto de terceros.

Recordemos que el contrato de promesa no necesita de instrumento pblico, sino

que la promesa solo exige que conste por escrito, por lo que es suficiente un instrumento
privado para celebrar la promesa.

Pero aqu se exige un instrumento pblico o por instrumento privado de aquellos

que segn el art. 1703 tienen fecha cierta respecto de terceros.

Esto porque podra ocurrir que nos encontrramos con un bien que ha sido adquirido
durante la vigencia de la SC, y por consiguiente ingres al haber absoluto de la misma, y
con el objeto de defraudar a los acreedores sociales adelantaran un contrato de promesa, o
sea, se construye un contrato de promesa con una fecha anterior a la SC y de tal forma que
ese bien no ingresara a la SC y no podr ser embargado por los acreedores.

Para evitar esta colusin que perjudica a los acreedores sociales, el CC exige que
esa promesa conste por instrumento pblico o bien por instrumento privado que tenga fecha
cierta respecto de terceros. Esta innovacin se debe a la ley 18.802, del ao 89 que agreg
el n 7 al art. 1736.

El CC se remite expresamente a los casos del art. 1703. Se trata de instrumentos

privados respectos de los cuales ha ocurrido un acontecimiento que impide celebrarlo, por
ejemplo por la muerte de uno de los que contrata, o porque ese instrumento privado se ha
presentado en un juicio o porque se ha inventariado o porque un ministro de fe ha tomado
conocimiento de l.

Hay un caso ms de instrumento privado que tiene fecha cierta, que est en el COT
y eso ocurre cuando se protocoliza un instrumento privado. La protocolizacin es la
agregacin de un documento al final del registro del notario a peticin de quien lo necesita.
Si hoy da agregamos un instrumento privado al final del registro del notario obviamente
que desde hoy da tomar fecha cierta.

Qu ocurre si este contrato de promesa consta en un instrumento privado

protocolizado ante notario? Reunir el requisito del art. 1736 N7?

Puede haber dos respuestas.

i. Podramos decir que no, podramos argumentar que la situacin del n 7 es

excepcional y que por consiguiente se debe interpretar restrictivamente y solo se aplica

1119
cuando se renen los requisitos que esa norma seala y se aplica el art. 1703 y no se remite
al COT.

ii. Podramos decir que s, en cuanto a lo que ocurre con las normas de excepcin es
que no admiten una aplicacin analgica, pero permiten una interpretacin extensiva, y en
verdad entre una aplicacin analgica y extensiva hay una diferencia fundamental.

Cuando aplicamos analgicamente una norma, el caso no est realmente

contemplado por el legislador, o sea, el legislador no tuvo voluntad de incorporarlo. Por
consiguiente, en la aplicacin analgica no hubo voluntad del legislador de contemplar el
caso.

En cambio, en la extensiva s tuvo la voluntad de incluir el caso, lo que pas fue que
la expresin formal del artculo fue ms limitado a la voluntad del legislador.

Por consiguiente, cuando interpretamos extensivamente una norma estamos

aplicando la real voluntad del legislador, que en una expresin gramatical no qued
incluida, pero s en su voluntad.

Qu hizo el legislador en el ao 1989? Quiso evitar que hubiese un fraude para

terceros y cuando se tiene seguridad de que ese fraude no puede ocurrir se cumple el
requisito que estamos analizando. Ahora bien, cuando protocolizamos un documento, no se
puede defraudar, porque no se puede alterar la fecha cierta, que es el momento en que se
hace la protocolizacin, por lo que con una interpretacin extensiva s se puede cumplir con
el requisito que contempla el art. 1703.

4. Cumplimiento del contrato de promesa que se haba celebrado antes de la SC:

durante la SC se perfecciona el contrato prometido y durante la SC se hace la tradicin de
la cosa que el cnyuge est adquiriendo.

En este caso tanto el ttulo como el modo opera durante la SC. El pre-ttulo ha
ocurrido antes de la SC y como el pre ttulo es anterior a la sociedad, el legislador concluye
que ese bien no se ha adquirido durante la vigencia de la SC y por consiguiente, el bien no
ingresa al haber de la SC. Art. 1736 N7.

-.Consideraciones:

1-. El profesor Moreno trata el artculo 1736 a propsito de la primera partida del
haber propio de cada cnyuge (1 partida: Inmuebles pertenecientes a los contrayentes al
momento de formarse la sociedad conyugal), que se analizar ms adelante. En algunos
manuales es examinado a propsito del acpite referente al pre-ttulo ya que su encabezado
consagrara el principio general en esta materia.

1120
 2-. Se entiende que la enumeracin del art. 1736 no es taxativa. Esto se entiende as
ya que su inciso segundo prescribe Por consiguiente, ocupando la frase a modo de
ejemplo (Por ejemplo). Tambin el encabezado de la norma consagra principio en
cuanto a la relacin ttulo-modo en materia de SC.

3-. El art. 1736 razona sobre bienes races, ya que de acuerdo a las reglas de la SC,
los bienes muebles adquiridos con anterioridad a la misma ingresan a la sociedad pero al
haber relativo. As las cosas, podemos sealar que tanto los bienes inmuebles como los
muebles adquiridos antes de la SC no ingresan al haber absoluto, quedando los primeros en
el patrimonio propio de cada cnyuge y los segundos en el haber relativo generando
recompensa para el cnyuge aportante.

4-. Art. 1736 inc. penltimo: Si la adquisicin se hace con bienes propios del
cnyuge y con bienes sociales, ingresarn estos bienes al haber propio del cnyuge,
generndose una recompensa a favor de la sociedad (el cnyuge le debe a la sociedad).

-.Excepciones:

Van haber casos en que se adquiere un bien a ttulo oneroso y no se va a incorporar

al haber absoluto de la SC.

Tales casos son:

1) Si la adquisicin la hace la mujer en el ejercicio de su patrimonio reservado del

art. 150, o del art. 166, o del art 167.

2) En el evento de que haya una subrogacin. Situacin que analizaremos ms

adelante.

3) Ciertos bienes que se entienden como muebles, pero que son derechos
personalsimos, y permaneceran en el patrimonio del cnyuge, estara en el patrimonio
propio de ste, son inherentes a la persona. Esto es discutible porque depende si tiene o no
contenido patrimonial ese derecho, por ejemplo un ttulo profesional.

4) Respecto de los inmuebles, ciertos derechos personalsimos, por ejemplo el

derecho de habitacin, esto segn Ins Pardo. Segn la autora este derecho que se
adquiere a ttulo oneroso debera permanecer en el patrimonio propio del cnyuge, pero si
se producen desembolsos habr derecho a recompensa.

5) En el caso del art. 1728 y del art. 1729. Analizaremos estos dos casos.

a) Situacin contemplada en el art. 1728:

1121
 Uno de los cnyuges es dueo de un inmueble. Ese inmueble es un bien propio del
cnyuge. Durante la vigencia de la SC el cnyuge adquiere un inmueble contiguo y lo
adquiere a ttulo oneroso. Como se trata de una adquisicin a ttulo oneroso debera
ingresar al haber absoluto de la SC, pero ello no es as.

El CC resuelve que en ese caso se forma una comunidad, de manera que el

inmueble que perteneca al cnyuge y el inmueble que ste adquiri a ttulo oneroso pasan
a formar un solo todo y respecto de esa totalidad son dueos el cnyuge y la sociedad
conyugal. En qu porcentaje? En la proporcin de los valores de los respectivos bienes
races al momento de la incorporacin.

La opcin del CC no responde a ningn principio, es una solucin puramente

pragmtica para evitar que hubiera una mayor complejidad con respecto al dominio de
estos bienes.

Ahora bien, Moreno seala que la adquisicin que hizo el cnyuge debe ser a ttulo
oneroso (a cualquier ttulo que lo haga comunicable) y as lo contempla el CC, el ttulo
que lo hace comn es el ttulo oneroso segn lo que vimos, 1725 N5.

La situacin fctica es que en el terreno que perteneca al cnyuge y en el terreno

que ste adquiri se construya un edificio y separarlo sera un grave perjuicio, o en el
terreno que tena el cnyuge y el que adquiere ahora se forme una sola heredad, por
ejemplo si se construyera una cancha de golf que debe tener hoyos y si se separa se
destruye la cancha.

Determinar si la separacin de los inmuebles genera un grave dao o no es una

cuestin de hecho que lo determinar el tribunal de la causa.

b) Situacin del art. 1729:

El caso que contempla este artculo es que uno de los cnyuges es dueo de un bien
o de una cosa que posee en comunidad con un tercero, y durante la vigencia de la sociedad
conyugal el cnyuge, a ttulo oneroso, adquiere la cuota que tena el tercero y, por
consiguiente, el cnyuge pasa a ser dueo de la totalidad de ese bien o de esa cosa.

Lo que l adquiere durante la vigencia de la SC a ttulo oneroso es la cuota de un

tercero, por tanto, por aplicacin del art. 1725 n 5 esa cuota debera pertenecer a la SC,
pero no, de nuevo se forma una sola comunidad respecto de la totalidad de esa cosa, y en
esa comunidad participa el cnyuge con la SC.

Advierte que el art. 1729 habla de una cosa y no habla de finca, bien raz o heredad.
Los autores concluyen que debe tratarse de un bien raz, pero R. Moreno no le parece
razonable:

1122
 a. Porque el art. 1729 en ningn momento se refiere a que se trate de un bien raz.

b. Porque es sintomtico que en el caso anterior se haya referido a una heredad,

finca y aqu no lo haya hecho.

c. Porque los autores sostienen que no hay bienes muebles que pertenezcan al haber
propio de un cnyuge, porque todos los muebles ingresaran a la SC (art. 1725 n 4). Pero
esto no es cierto, porque el CC contempla expresamente la posibilidad que en las
capitulaciones pre matrimniale se acuerde que ciertos bienes muebles queden excluidos.
Por consiguiente, es posible que haya bienes que no vayan a la comunidad.

4 Partida de la SC: Las minas.

Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se incorporan al haber
de la SC, y como el CC no establece que surja una recompensa debemos concluir que stas
ingresan al haber absoluto social. Art. 1730.

Si no existiera el art. 1730 llegaramos a la misma conclusin por dos vas:

a. Para denunciar una mina hay que buscarla y por tanto encontrarla, por
consiguiente, la denuncia de una mina es el resultado de un trabajo, entonces sera el
producto del trabajo de uno de los cnyuges.

b. Buscar minas, descubrirlas, implica normalmente un esfuerzo de orden

patrimonial y econmico. Esto implica que es el resultado de una adquisicin a ttulo
oneroso, porque tuvo que hacer gastos para descubrirla y en tal caso ingresara al haber
absoluto por el 5 del art. 1725.

-.Excepciones.

Si la mujer tuviera una profesin u oficio separado de los de su marido, el buscar

minas en este caso, las minas que ella denuncie se van a incorporar al haber o patrimonio
reservado del art. 150 y por consiguiente, no irn al haber absoluto de la SC.

5 Partida de la SC: El tesoro a contrario sensu del art. 1731.

La ocupacin es un modo de adquirir. El CC contempla como una forma de

ocupacin el descubrimiento de un tesoro.

Se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por
el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueo.

-.Los requisitos de un tesoro son:

1123
 a) Que se trate de monedas, joyas u otros efectos preciosos.

b) Que haya respecto de ellos una labor de artesana, o sea, elaborado por el hombre.
Un brillante en bruto no es un tesoro.

c) Que hayan estado largo tiempo sepultados o escondidos.

d) Que no haya memoria o indicio de su dueo, porque si lo hubiera ese tesoro no

sera tal y los bienes que lo integran debera entregrselo a su dueo.

-.Forma de dividir el tesoro.

-.Distinguir:

a. Descubierto en terreno propio: 100% pertenece al dueo. 50% a ttulo de

descubridor, 50% a ttulo de dueo del suelo.

b. Descubierto en terreno ajeno: Subdistinguir:

i. El descubrimiento fue fortuito o bien se descubri, pero se buscaba ese tesoro con
permiso del dueo del suelo. El tesoro se divide 50% para el descubridor, 50% para el
dueo del suelo.

ii. El descubrimiento no fue fortuito, se buscaba, pero no se tena permiso del

dueo. 100% del tesoro corresponde al dueo del suelo.

Qu parte del tesoro va a la SC?

La parte que corresponde al dueo del suelo cuando ste (el suelo) pertenece a la
SC.

Esta conclusin es a contrario sensu del art. 1731, porque en los casos de este
artculo se genera una recompensa, por tanto, ah no va al haber absoluto, sino que al
relativo. Art. 625, art. 626, art. 1731.

-.Del Haber Relativo de la Sociedad Conyugal.

I. Concepto.

Es aquel que est compuesto por todos aquellos bienes que ingresan a la
comunidad, pero generando una recompensa en favor del cnyuge aportante .

Los bienes que ingresan al haber relativo ingresan en la misma calidad jurdica que
los bienes que ingresan al haber absoluto, es decir, los bienes pasan a formar parte de la SC,
y sta pasa a ser duea, y lo es de manera definitiva e irrevocable, y como es duea la

1124
prdida o deterioro de estos bienes lo sufre la SC, y los frutos de los bienes pasan a la SC,
estos bienes pueden ser embargados por los acreedores sociales.

La situacin es bsicamente igual a lo que acontece con los bienes que ingresan al
haber absoluto.

II. Partidas.

1. Muebles aportados.

2. Muebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la SC.

3. El tesoro en los casos del art. 1731.

1 Partida: Muebles aportados.

Comprende a todos los muebles. Comprende al dinero, otras especies fungibles y

otras especies muebles distintas al dinero.

Art. 1725 n 3 y 4: juntando ambas normas es un concepto amplio.

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l

adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;

4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges

aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.

Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies
muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales;

Habla de especies muebles y no de muebles, o de bienes muebles.

Si el CC hablara de bienes muebles tendramos que aplicar la norma interpretativa

del art. 574, conforme a la cual la palabra mueble sin otro calificativo se refiere solo a los
muebles del art 567, es decir, a los muebles por naturaleza.

Pero como el Cdigo aqu no habla de bienes muebles, sino que de especies
muebles se ha podido concluir que trata de un concepto omnicomprensivo de todos los
muebles. Art. 574, art. 567.

-.Requisitos:

1125
 a) Que se trate de bienes muebles que ya hemos sealado en un sentido amplio.

Pueden ser bienes muebles corporales o incorporales. Si son incorporales pueden ser
derechos personales o reales.

Pueden ser muebles que se tengan en una propiedad individual o una cuota en una
propiedad colectiva, etc.

b) Que hayan sido adquiridos por el cnyuge antes de la conformacin de la SC. Es

indiferente a qu ttulo el cnyuge ha adquirido estos muebles, lo importante es que cuando
se form la sociedad conyugal, l era propietario de dichos bienes.

2 Partida: Muebles adquiridos a ttulo gratuito, durante la sociedad conyugal.

-.Requisitos:

a) Que se trate de especies muebles, por consiguiente, se entiende en forma amplia,

de acuerdo a lo visto en la primera partida.

b) Que hayan sido adquiridos a ttulo gratuito. Si estos bienes fueran adquiridos a
ttulo oneroso no estaran en el haber relativo, sino que en el haber absoluto de la sociedad
conyugal, por mandato del Art. 1725 N 5.

Sin salirnos del art 1725 N5, podemos concluir lo que acabamos de decir, pero el
CC, ahora, por una modificacin de la Ley 18.802, lo establece de manera explcita en los
arts. 1726 y 1732.

El art. 1726 parte refirindose a la adquisicin a ttulo gratuito de los inmuebles que
no van al haber social. En el inciso segundo seala que si son muebles ingresan al haber
social, generando una recompensa, por consiguiente, van al haber relativo.

El art. 1732 parte refirindose a los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito, que no
incrementan el haber social, pero si son muebles ingresan al haber social generando una
recompensa.

Es probable que hayamos pensado que estas 2 normas son similares porque ambas
partes refirindose a los bienes races y agregan que si son adquiridos a ttulo gratuito no
ingresan al haber social y si son muebles ingresan generando una recompensa.

Es verdad que las dos disposiciones dicen las tres cosas que hemos sealado pero
hay una diferencia entre estas normas.

El art. 1726 se refiere al caso en que se hubiera hecho una donacin

simultneamente a ambos cnyuges, la circunstancia de que la donacin, la herencia o el

1126
legado se le haga a ambos cnyuge no altera el resultado, de todas maneras ese bien no va
al haber social sino que se incorpora proporcionalmente al haber propio de cada cnyuge.
Si en la liberalidad no se dice otra cosa corresponder proporcionalmente, un 50% al haber
de cada uno. (Esta norma fue agregada por Bello sin conocimiento del poder legislativo).

El art. 1732 lo que tiene de distinto es que si se hace una liberalidad de un bien raz
a un cnyuge pero en consideracin al otro cnyuge, tampoco se altera al resultado, ese
bien raz se incorpora al haber propio del cnyuge donatario o asignatario.

Si la suegra le dona un bien raz a la nuera, en consideracin a su hijo, ella (la nuera)
se hace duea del bien raz. La circunstancia de que sea en consideracin del mismo
cnyuge no altera el destino de ese bien raz, que es el haber propio del donatario.

3 Partida: El Tesoro en los casos del Art 1731.

Hemos visto que el tesoro enriquece el haber absoluto de la sociedad conyugal en

los casos no contemplados en el art. 1731.(El dueo del suelo es la SC porque el inmueble
es social).

Ahora veremos los casos del art. 1731 en que el tesoro es un bien social, pero
generando una recompensa, es decir incorporndose al haber relativo.

-.Hiptesis.

a) tratndose de la parte del tesoro que le corresponde al descubridor en su carcter

de tal.

b) tratndose de la parte del tesoro que le corresponde al dueo del suelo cuando el
tesoro fue encontrado en un inmueble de propiedad del cnyuge.

En ambos hiptesis va al haber relativo de la sociedad conyugal, se incorpora a la

sociedad, pero genera una recompensa.

-.Una Partida discutible.

Hasta el ao 1989 en que se dicta la ley 18.802, el Art. 1725 tena un N 6 que
contemplada otra partida que inclua los inmuebles que la mujer aportaba al matrimonio
avaluados para que se devolviera su valor o la especie al disolverse la sociedad conyugal.

Era ms difcil enajenar o gravar para la mujer si perteneca al haber propio y por
eso lo aportaba.

El aporte que la mujer hacia era de un inmueble apreciado, al que se le daba un

valor, llegada la disolucin de la sociedad conyugal se le devolva un valor o el inmueble.

1127
 La ley 18.802 deroga este N 6 del art. 1725 puede hoy da en las capitulaciones
prematrimoniales inmuebles apreciado para que se le devuelva su valor o la especie?

Algunos autores dicen que no y que esto solo estaba permitido hasta el ao 1989 y
si se derog ya no existe esta posibilidad.

Otros autores dicen que s es posible, por lo siguientes argumentos.

a) El N 6 del art 1725, se derog, porque era superfluo, era innecesario que
existiera, porque en las capitulaciones prematrimoniales se pueden adoptar todas las
estipulaciones de orden econmico siempre que no fueran contrarias a la ley y a las buenas
costumbres y que no vayan en detrimento de los derecho y obligaciones prescriben a los
cnyuges, respecto del otro y de los descendientes comunes. Por consiguiente, hay un
marco para las capitulaciones prematrimoniales que seala el art. 1717 y por tanto, esta
estipulacin no es contraria a la ley ni a las buenas costumbres por consiguiente est en el
mbito de lo permitido.

b) Hoy en da esta partida no tiene la importancia que tenia con anterioridad. Si la

mujer aportaba inmuebles apreciados nos encontrbamos con que el marido podra
gestionar con mayor facilidad los bienes races, porque no necesitaba autorizacin judicial,
pero hoy en da si el marido quiere enajenar o gravar los bienes races de la mujer no
necesita autorizacin judicial, sino que basta con la voluntad de la mujer y por lo tanto ya
no tiene la importancia que tena antes de esta ley.

Pensamos que la derogacin del N 6 no implica que no se pueda establecer una

clusula para entregar bien apreciado para que se le devuelva su especie o valor.

-.Hasta aqu, hemos visto el haber social.

-.Haber propio de cada cnyuge.

El sistema chileno es de una comunidad restringida y no todos los bienes van al

haber comn, sino que hay bienes que se quedan en el haber propio de cada cnyuge.

I. Concepto.

Es aquel que est compuesto por todos aquellos bienes cuyo dominio pertenece
respectivamente al marido o a la mujer, y tratndose de esta ltima, no forman parte de
sus patrimonios reservados o especiales.

II. Caractersticas.

1128
 1. El dominio le corresponde al dueo. Por consiguiente, los bienes propios de la
mujer son de ella y los bienes propios del marido, son del marido.

El usufructo de estos bienes le corresponde a la sociedad conyugal en virtud del

derecho real de goce que la sociedad conyugal tiene, con la finalidad de solventar los gastos
de la familia. El n 2 del art. 1725 seala De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses
y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio.

2. La administracin de estos bienes le compete al marido. El marido administra sus

bienes propios en virtud de su libertad dominical, como dueo, y administra los bienes
propios de la mujer como jefe de la sociedad conyugal. Art. 1749.

3. La prdida o el deterioro de un bien propio de cada cnyuge la soporta su dueo.

Con todo, si esta prdida o deterioro acaece por dolo o culpa grave del marido o mujer ste
o sta deber pagar la respectiva indemnizacin.

4. Tratndose de los bienes propios e la mujer no deben pertenecer al patrimonio

reservado o especial del art. 150, 166 y 167.

III. Partidas.

1. Inmuebles pertenecientes a los contrayentes al formarse la sociedad conyugal.

2. Inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad

conyugal.

3. Inmuebles debidamente subrogados.

4. Muebles excluidos de la comunin.

5. Frutos de una liberalidad hecha a un cnyuge con la condicin de que no

pertenezcan a la sociedad conyugal.

6. Recompensas del respectivo cnyuge.

7. Aumentos y mejoras que experimenten los bienes propios del cnyuge (puede ser
mueble o inmueble).

1 partida: Inmuebles pertenecientes a los contrayentes al momento de

formarse la sociedad conyugal.

-.Requisitos.

1129
 a) Que se trate de bien raz.

El concepto de bien raz tambin es amplio, por consiguiente cualquier especie de

bien inmueble queda comprendido en esta partida.

Puede ser un bien raz respecto del cual se tenga un derecho de dominio (lo normal)
y tambin puede ser bien raz respecto a los que se tiene un derecho real distinto al
dominio, como el uso, habitacin, servidumbre, etc., puede ser una propiedad plena o nuda
o desnuda porque el usufructo pertenezca a otra persona, puede ser absoluta, fiduciaria,
puede ser un derecho exclusivo (soy el nico dueo) puede ser una cuota proindiviso en una
cosa comn, etc.

b) Deben pertenecer al contrayente al momento en que se forma la sociedad

conyugal.

Aqu el principio es que atendemos al ttulo y no al modo, por tanto, lo que tiene
que acontecer antes de que se forme la sociedad conyugal es el ttulo, no importa que el
modo opere durante la vigencia de la SC. Estamos al ttulo y no al modo.

En el caso que el ttulo sea la consecuencia de un contrato de promesa estaremos al

pre-ttulo y no al ttulo, es decir, si antes de la sociedad conyugal el marido celebra un
contrato de promesa de compraventa y durante la sociedad conyugal se extiende la escritura
de compraventa y se inscribe a su nombre. Ttulo y modo naci en la sociedad conyugal
pero ese bien raz no estar en la SC, atendemos al pre-ttulo que est antes de la sociedad
conyugal. Art. 1736.

-.Por consiguiente. Art. 1736:

1. No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a

ttulo de seor antes de ella (poseedor), aunque la prescripcin o transaccin con que las
haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;

2. Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio
se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal;

3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de
un contrato, o por haberse revocado una donacin;

4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los

cnyuges la posesin pacfica;

5. Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con

la propiedad que pertenece al mismo cnyuge; los frutos solos pertenecern a la sociedad;

1130
 6. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a
los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus.

7. Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en

virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella,
siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703.

Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la

recompensa respectiva.

Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber
de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa.

-. El CC seala siete nmeros que son consecuencia del principio recin sealado.

-.Se refieren a la hiptesis:

1. de una prescripcin adquisitiva,

2. de una transaccin,

3. del saneamiento,

4. de la resolucin o de la nulidad por el cual salieron bienes,

5. haber terminado un ttulo litigioso y haberse transformado en pacfico y

6. en la consolidacin en el caso de un usufructo.

-.Analizaremos cada uno.

-.Art. 1736 N1.

Contempla dos situaciones: de la prescripcin y transaccin.

Situacin de la prescripcin adquisitiva;

a. Qu ocurri antes de la sociedad conyugal? La posesin. Antes de la sociedad

conyugal se inici la posesin.

b. Qu ocurri durante la vigencia de la sociedad conyugal? Durante la sociedad

conyugal culmin el proceso de prescripcin (transcurri el tiempo), si nos atuviramos al
modo de adquirir, concluiramos que el bien se adquiri durante la sociedad conyugal, pero

1131
como atendemos al ttulo, o sea, al fundamento que es la posesin y tal se inicio antes, ese
bien se entiende adquirido con anterioridad a la formacin de la sociedad conyugal.

Situacin de la transaccin:

La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un

litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

Es un equivalente jurisdiccional de una sentencia, y tiene valor de sentencia judicial

de ltima instancia.

Con respecto a la transaccin, dos hiptesis.

a. Uno de los cnyuges, antes de que se forme la sociedad conyugal, adquiere un

bien, pero ms tarde se controvierte la titularidad de este bien y para evitar ir a un juicio o
terminar un juicio ya iniciado transige y se le reconoce a ese cnyuge el dominio de ese
bien.

En este caso la transaccin se limita a reconocer un derecho preexistente y como

est reconociendo un derecho preexistente la adquisicin de ese derecho ocurri cuando el
cnyuge adquiri ese bien con ese ttulo que ms tarde fue controvertido. En tal sentido
opera con efecto retroactivo, es un ttulo declarativo que se limita a reconocer un derecho
ya existente y este derecho se inicio cuando el cnyuge celebro el contrato que ms tarde se
discuti y que fue antes de la formacin de la sociedad conyugal.

b. Puede acontecer una situacin diversa, el cnyuge antes de la formacin de la

sociedad conyugal, adquiere un bien, ms tarde se controvierte la titularidad de ese bien y
con el tercero, con quien tiene la contienda, celebra una transaccin. En virtud de esta
transaccin el cnyuge le reconoce el derecho al tercero y como compensacin el tercero le
transfiere otra cosa respecto de la cual no haba habido ninguna discusin (concesiones
recprocas), en este caso la transaccin no es declarativa sino que es translaticia, porque es
la transaccin el ttulo que nos habilita para adquirir el dominio (Art. 703).

-.Art.1736 N2.

a. Qu ocurri antes de la sociedad conyugal? Se adquiri un bien con un ttulo

vicioso.

b. Qu ocurre, durante la sociedad conyugal? Durante la sociedad conyugal se

sanea el vicio.

Ej. Se ratifica el ttulo vicioso.

-.1736 N3.

1132
 a. Qu ocurri antes de la sociedad conyugal? Antes salieron bienes del
patrimonio del cnyuge. Por ejemplo, vendi un bien.

b. Qu ocurri durante la sociedad? Se declar nulo ese contrato y por

consiguiente ese bien volvi al patrimonio del cnyuge. No opera por efecto de la
declaracin de nulidad sino que fueron celebrados antes de la SC. Generalmente no se
requieren desembolsos, pero si son necesarios estos generarn recompensa para la sociedad.

-.1736 N 4.

a. Qu ocurri antes de la sociedad conyugal? Se adquiri un bien litigioso.

b. Qu ocurri durante de la sociedad conyugal? Ese bien dej de ser litigioso y

por consiguiente, adquiri, titularidad pacfica.

-.1736 N 5.

a. Qu ocurri antes de sociedad conyugal? El cnyuge adquiri la nuda propiedad

de un bien.

b. Qu ocurri durante la sociedad conyugal? Termin el usufructo, se consolid

el usufructo con la nuda propiedad y de esa manera el cnyuge pas a ser propietario pleno.
Ese bien se adquiri cuando el cnyuge adquiri la nuda propiedad.

Aqu surge un problema, La consolidacin se produce cuando el usufructo termina

naturalmente, es decir por el vencimiento del plazo, porque el usufructo siempre un plazo
determinado o por toda la vida del usufructuario, vencido el plazo termina el usufructo, esto
es la consolidacin.

Qu ocurre si termina por una consolidacin distinta?

Algunos autores sostienen que solamente se aplica al caso en que el usufructo

termina naturalmente. Otros sostienen que se aplican cualquiera sea la causal de trmino del
usufructo.

-.1736 N 6.

a. Qu ocurri antes de la sociedad conyugal? El cnyuge prest dinero.

b. Qu ocurri durante la sociedad conyugal? Le devuelven el dinero que prest.

El ttulo en virtud de que presta el dinero ocurri antes de la sociedad conyugal.

Los intereses de ese prstamo de dinero devengados antes de la sociedad conyugal

tambin pertenecen exclusivamente al cnyuge.

1133
 Los intereses devengados durante a la vigencia de la sociedad conyugal pertenecen
a la sociedad y van al haber absoluto por mandato del art. 1725 n 5.

-.1736 N7.

Se refiere al caso del pre-ttulo. Tanto el modo como el ttulo operaron durante la
vigencia de la sociedad conyugal.

Una cosa es que estos bienes no ingresen a la sociedad conyugal (razonamos sobre
bienes inmuebles), porque el ttulo es anterior a la sociedad conyugal, no ingresan por este
captulo, mas los bienes muebles pueden ingresar por otro captulo. Por ejemplo, si los
adquiri antes de la sociedad conyugal, ingresarn por el captulo uno del haber relativo
(muebles aportados).

2 Partida. Inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la

sociedad conyugal.

-.Requisitos.

a) Debe tratarse de bienes races. Aqu el profesor se remite a lo que dijo en el caso
de los inmuebles pertenecientes a los contrayentes al formarse la sociedad conyugal.

b) Debe ser adquirido a ttulo gratuito, es decir, en virtud de una donacin, herencia
o legado.

Si se adquiriera a ttulo oneroso, ese inmueble ira al haber absoluto de la sociedad

conyugal por mandato del artculo 1725 N5.

Los artculos 1726 y 1732 contemplan esta partida.

c) Debe ser adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Debe atenderse

no al modo, sino al ttulo y, excepcionalmente, al pre-ttulo.

3 Partida. Inmuebles debidamente subrogados.

Se trata de un bien propio que, durante la vigencia de la sociedad conyugal, es

enajenado; y con ese bien o con el producto de ese bien propio, se adquiere un bien raz a
ttulo oneroso.

En principio se trata de un bien que deba ir al haber absoluto, pero en virtud de una
ficcin se entiende que ocupa el mismo lugar del bien transferido.

El estudio de esta partida se realizar ms adelante.

1134
 4 Partida. Muebles excluidos de la comunin.

Los bienes muebles que tienen los contrayentes al momento en que surge la
sociedad conyugal ingresan al haber relativo (por aplicacin del art. 1725 n 3 y 4).

Ahora bien, puede suceder que se excluyan bienes de la comunin; en ese caso
forman parte del haber propio de cada cnyuge.

-.Requisitos.

a) Debe tratarse de bienes muebles. Aplicacin amplia al igual que en las otras
partidas.

b) Que en las capitulaciones prematrimoniales se excluyan de la comunin. Las

capitulaciones prematrimoniales necesitan de escritura pblica y subinscripcin al margen
de la inscripcin matrimonial.

c) Que se especifique. Por consiguiente hay que sealizar e individualizar los bienes
muebles excluidos de la comunin. No es posible una exclusin colectiva de bienes
muebles.

Por consiguiente, si en las capitulaciones prematrimoniales la mujer aporta

cincuenta millones de pesos, diez mil acciones de una S.A., pero seala que todos los
dems bienes quedan excluidos de la comunin, estara, pues lo que deba especificar es lo
que excluye, no lo que aporta y, en seguida, cuando sealiza lo que excluye debe ser
individualizado y no una exclusin colectiva de bienes. Art 1725 n4 inc. 2.

Art. 1725 N4 Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera

parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales.

5 Partida: Frutos de una liberalidad que se hace a uno de los cnyuges con la
condicin expresa de que no pertenezcan a la sociedad conyugal. Esto fue incorporado
por la ley 18.802.

-.Requisitos.

a) Que a uno de los cnyuges se le haga una liberalidad.

b) Que esa liberalidad quede sujeta a una condicin precisa: que sus frutos no
pertenezcan a la sociedad conyugal.

c) Que esta liberalidad no corresponda a la legtima rigorosa del cnyuge donatario,

porque si as fuera, la estara sometido a una condicin y la legtima rigorosa no es
susceptible de condicin, plazo o gravamen alguno. Art. 1724 - art. 1192.

1135
 Algunos autores comentaban que respecto de esta partida se creaba un patrimonio
especial, pero el Cdigo es claro y no hace mencin a patrimonio especial, por
consiguiente, hay que respetar lo que dice, se considera una partida.

-.Comentario:

Art. 1724. Se trata de que a cualquiera de los cnyuges se les hace una donacin,
herencia o legado, con la condicin de que los frutos de las cosas donadas, legadas o
heredadas no pertenezcan a la sociedad conyugal. Se asimila al art. 166, donde se separan
estos bienes formando un patrimonio distinto. Se diferencia en que la donacin, herencia o
legado puede hacerse en este caso a cualquiera de los cnyuges, y la condicin es que los
frutos no entren a la SC. Dnde entran los frutos? Segn Rodrguez Grez, si es a la mujer
habra que hacer un alcance a la norma parecido al art. 166, pero el art. 1724 no crea otro
patrimonio distinto, por lo que los frutos deberan aumentar el patrimonio del cnyuge.

Dnde entran los bienes fructferos?: Una postura seala que habra que aplicar las
reglas generales del ingreso. El problema es que se da un inconveniente prctico ya que
habra que tener cuidado en que el marido no enajene este bien mueble, ello porque si lo
enajena no se cumplira la voluntad del tercero. Pero segn Rodrguez Grez, esto introduce
una prohibicin al marido que no ha estado seala en ninguna norma.

6 Partida: Recompensas de cada cnyuge.

El sistema chileno es un sistema de comunidad restringida, lo que implica la

existencia de varios patrimonios, entre los cuales hay relaciones jurdicas que hacen surgir
derechos o nacer obligaciones. Lo anterior significa que es muy factible que un patrimonio
le est debiendo algo a otro.

I. Concepto de recompensas.

Son los crditos que el marido, la mujer y la sociedad conyugal se pueden

reclamar recprocamente en el proceso de liquidacin de la comunidad.

II. Fundamento.

Por qu existen las recompensas? Si no existieran habra un enriquecimiento sin

causa. En efecto, si con dinero del marido mejoramos un bien propio de la mujer, el
patrimonio de la mujer se ha visto enriquecido sin causa, y el patrimonio del marido se ha
empobrecido sin motivo jurdico. Por todo esto es que existen las recompensas.

Las recompensas, es decir, los crditos que tiene cada cnyuge, constituyen un
elemento del activo del haber propio de cada cnyuge.

1136
 7 Partida: Muebles o inmuebles: Aumentos y mejoras.

-.Requisitos.

a) Que se trate de bienes propios de cada cnyuge.

b) Que ese bien experimente un aumento o una mejora.

c) Que el aumento o mejora forme un solo todo con la propiedad.

-.Comentario:

Si un inmueble de uno de los cnyuges sufre un aumento por razones naturales o

por la mano del hombre e ingresan al patrimonio del cnyuge, esto independiente de que
sea un aumento que implique un gasto, sin perjuicio de que si hubo desembolsos por la SC,
se generar recompensa a favor de sta.

-.Anlisis de la 3 Partida: inmuebles debidamente subrogados.

I. Concepto de subrogacin.

Es la sustitucin de una persona o de una cosa por otra que pasa a ocupar la
misma situacin jurdica que tena la primera.

II. Tipos de subrogacin.

La subrogacin puede ser:

A. Subrogacin personal, el caso ms importante conocido por nosotros es el pago

con subrogacin.

B. Subrogacin real. Hay varios casos: por ejemplo si se debe una especie o cuerpo
cierto y esta perece por dolo, culpa grave o durante la mora del deudor, esa especie o
cuerpo cierto se subroga en el precio de la cosa ms la indemnizacin de perjuicios. Art.
1672.

En seguida, en el contrato de seguro, si la cosa asegurada perece porque se produce

un siniestro, entonces la indemnizacin reemplaza la cosa asegurada, si estaba dada en
prenda, el acreedor prendario puede hacer valer su derecho en la indemnizacin, lo mismo
ocurre con el acreedor hipotecario. Tambin ocurre con la expropiacin.

Pero el caso ms importante lo constituye la subrogacin en los bienes propios del

cnyuge, que es la sustitucin de un inmueble o de valores propios de un cnyuge que son

1137
enajenados por un bien raz adquirido con esos valores o con el producto de los mismos o
del inmueble propio.

Concepto de la subrogacin en los bienes propios de cada cnyuge:

Es la sustitucin de un inmueble o de valores propios de algunos de los cnyuges

por otro inmueble, adquirido con el producto de la enajenacin de los primeros o bien con
esos valores, durante la vigencia de la sociedad conyugal, habiendo nimo de subrogar y
concurriendo los dems requisitos legales.

-.Clases:

-.La doctrina distingue dos clases de este tipo de subrogacin:

-.Subrogacin de inmueble a inmueble: Puede asumir dos formas, por compraventa

o por permuta.

Por compraventa, uno de los cnyuges en dueo de un inmueble y durante la

vigencia de la SC lo vende y, en seguida, con el producto de esa enajenacin compra otro
inmueble; cumplindose los requisitos legales opera la subrogacin.

Por permuta, uno de los cnyuges es dueo de un inmueble y durante la vigencia de

la SC lo permuta por otro inmueble. Concurriendo los requisitos legales opera la
subrogacin.

-. Subrogacin de inmueble a valores: Uno de los cnyuges es dueo de valores,

destinados a la subrogacin en las capitulaciones prematrimoniales o en las donaciones por
causa de matrimonio, y durante la vigencia de la SC, con esos valores adquiere un
inmueble.

III. Razn.- Por qu el legislador recurre a una situacin de ficcin?

1 Razn jurdica: Porque si vendemos un bien propio del cnyuge y con su precio
compramos un bien raz, ste por mandato del art. 1725 n 5 ira al patrimonio absoluto, por
consiguiente ocurre que el cnyuge que enajen el bien propio lo pierde, porque el bien que
adquiri no va a su patrimonio.

2 Razn de orden econmico: Atendido lo anterior, es fcil concluir que los

cnyuges no estarn dispuestos a enajenar sus bienes propios, y de esta manera
inmovilizamos un elemento del activo de sus patrimonios, lo que atenta contra la libre
circulacin de los bienes.

IV. Requisitos.

1138
 Enunciacin:

1 Preexistencia de un bien propio.

2 Enajenacin y adquisicin de un inmueble,

3 Ttulo oneroso.

4 nimo de subrogar.

5 Relativa equivalencia o proporcionalidad de los valores.

6 Voluntad de la mujer, si opera en sus bienes propios.

Advertencia: Los autores distinguen dos clases de subrogacin: la subrogacin de

valores por un inmueble y la subrogacin de un inmueble por otro inmueble, y dentro de
esto hacen varios distingos, Moreno no incurre en ellos.

-.Anlisis de los requisitos.

Requisito 1: Preexistencia de un bien propio.

Nos encontramos con un bien que pertenece al haber propio del cnyuge (si se trata
de un inmueble de la mujer, no procede respecto de su patrimonio reservado o de su
patrimonio especial).

Este bien propio puede estar constituido:

a. Por un bien raz

b. O por valores.

En seguida, si son valores, se puede tratar de dinero, acciones, bonos, cuotas en

fondo de ahorro, etc.

Tratndose de valores, es menester que est destinado a una subrogacin ya sea en

una donacin por causa de matrimonio o en las capitulaciones prematrimoniales. Art. 1727
n 2.

-.Por consiguiente hay dos posibilidades:

Posibilidad 1: Uno de los esposos le hace una donacin al otro esposo con ocasin
del matrimonio futuro, o bien, un tercero hace una donacin a uno de los esposos o a uno de

1139
los cnyuges y en esta donacin se deja constancia de que estos valores estn destinados a
la subrogacin.

Posibilidad 2: Otra posibilidad es que se aparten ciertos valores con el objeto

preciso de que ms tarde tenga lugar la subrogacin. Esto se hace en las capitulaciones
prematrimoniales.

Requisito 2: Enajenacin y adquisicin de un inmueble.

a. Enajenamos el bien propio, es decir, enajenamos el inmueble propio o los valores

propios.

b. Y, enseguida, adquirimos un bien raz.

R. Moreno recalca que lo que se enajena puede ser inmueble o valores, pero lo que
se adquiere debe ser indefectiblemente un bien raz.

Pablo Rodriguez Grez, en una solitaria opinin seala que el art. 1727 n 1 hace
expresa mencin a los bienes inmuebles, mas no su nmero segundo, ya que al observar el
art. 1727 n2 advertimos que ste se refiere a cosas y stas se deben entender en su
sentido natural y obvio incluyendo as a los bienes muebles.

Requisito 3: Ttulo oneroso.

a. La enajenacin y adquisicin lo son a ttulo oneroso, y ms an, los nicos ttulos

idneos son: La venta y la permutacin.

b. En seguida, si el bien propio son valores, el nico ttulo posible es la venta. Con
todo, una opinin minoritaria de Somarriva, alejada del tenor literal del 1727 n2
(compradas), postula lo contrario, entendiendo que es posible la permuta, aduciendo el
adagio en donde existe la misma razn, existe la misma disposicin.

El Cdigo esto ltimo no lo dice directamente, pero la norma descansa sobre esta
idea, segn advierten los autores; y, en seguida Moreno agrega otros argumentos:

1. Lo que dice el art. 1727 n2 (las cosas compradas con valores propios de los
cnyuges); y en seguida;

2. Los valores no constituyen una especie o cuerpo cierto, y la permutacin es un

contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto, de
manera que el nico ttulo posible es el de venta y el de compra.

1140
 Requisito 4: nimo de subrogar.

Es indispensable que quede constancia el propsito de que el bien raz va a subrogar

el bien propio que se haya enajenado.

Si vendemos el inmueble propio, debe quedar constancia en la escritura de venta

(algo as como con el producto de esta venta se adquirir un bien raz destinado a
subrogar).

Si compramos, tambin debe constar en la escritura (se satisface con la venta

obtenida de tal bien raz).

Si permutamos, en esa nica escritura deber dejar constancia.

Ahora bien, tratndose de valores, se dejar constancia de este nimo y, adems, que
estos valores estn destinados a la subrogacin, en las capitulaciones prematrimoniales o en
la donacin por causa de matrimonio. Art. 1733 incisos primero y segundo.

Requisito 5: Relativa (equivalencia o) proporcionalidad de los valores.

A. Tenemos que entender que no sera posible aceptar vender un bien propio en 10
millones, que comprramos uno de 100 y que ese ocupara el lugar del bien de 10 millones.

De esa manera, estaramos probablemente- defraudando a terceros, a los

acreedores sociales, que han entregado al cnyuge un bien por 100 millones y el cnyuge se
ha desprendido de uno de 10, por consiguiente, el patrimonio social se ve disminuido en 90
millones.

Ahora bien, si cotejamos el valor del bien propio enajenado y del que se va a
adquirir, podemos distinguir tres situaciones:

1. Los valores son similares: 50 millones y 50 millones, no hay problema.

2. El valor del bien propio enajenado es superior al inmueble que se adquiri.

Vendemos en 80 millones y compramos uno en 50; la sociedad conyugal queda debiendo
30 millones al cnyuge.

3. El valor del bien propio enajenado es inferior al bien propio que se adquiri.
Vendemos el inmueble en 25 millones y compramos uno en 45; el cnyuge le queda
debiendo a la sociedad conyugal 20 millones.

B. En seguida, para que haya subrogacin no puede haber una diferencia de valores
grave, la ley exige una relativa proporcionalidad.

1141
 Este requisito no se rene, o dicho de otra manera, falta la relativa proporcionalidad
que exige el legislador cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal, excede
a la mitad del precio de la finca que se adquiere.

-.El mecanismo es el siguiente:

1. Tomamos el precio de la finca que se adquiere. Es un bien raz que cost 100
millones.

2. Esa cantidad la dividimos por dos, y el resultado es el lmite; si excede de ese

lmite no hay subrogacin.

Por consiguiente, tomamos los 100 millones y lo dividimos por dos: 50 millones. Si
la diferencia a favor o en contra de la sociedad conyugal es 50 millones o menos, hay
subrogacin. Si es de 50.1, no hay subrogacin. Art. 1733 inciso 6.

Requisito 6: Voluntad de la mujer, si opera en sus bienes propios.

Si la subrogacin va a operar en los bienes propios de la mujer, ser necesaria la

voluntad de ella, porque se trata de bienes propios, ella es duea de sus bienes.

Antes de la ley 18.802 se requera de la autorizacin del juez, hoy el Cdigo habla
de autorizacin de la mujer, pero el profesor nos dice que se requiere de su autorizacin
cuando los bienes son de la sociedad conyugal, aqu no porque se trata de bienes propios de
la mujer.

Art 1733 inc. final, La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige
adems la autorizacin de sta.

-.Cuando no se renen los requisitos qu sucede?

a) El precio del bien propio que se enajena, va al haber relativo de la sociedad

conyugal.

b) El inmueble que se adquiere, y que ha sido adquirido a ttulo oneroso durante la

sociedad conyugal se incorpora al haber absoluto.

c) Si el requisito que falta es el no cumplirse con la relativa proporcionalidad de los

valores de los bienes, el cnyuge cuyo bien propio fue enajenado, conserva el derecho para
adquirir ms tarde el inmueble que s rena estos requisitos: en ese caso, s ocupar el
lugar del bien enajenado. (Art.1733 inciso 6).

1142
 -.Caractersticas de esta subrogacin.

1. Es una excepcin al art. 1725 n 5. Estamos adquiriendo un bien raz a ttulo

oneroso que no va a incorporarse al haber absoluto, ni siquiera se incorporar al haber
social.

2. El bien propio que se enajena puede ser un bien propio o valores.

3. El bien que se adquiere ser siempre un bien raz.

-.Una partida que ha desaparecido.

Antes de la ley 18.802 en el haber propio del cnyuge haba otra partida: los
vestidos y muebles de uso personal necesarios de la mujer. Inciso final art. 1739.

-.Efectos.

Reunidos los requisitos anteriores, se producen las siguientes consecuencias:

1. El inmueble que se ha adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de la SC no

ingresa al haber absoluto de la misma, como correspondera segn el n 5 del art. 1725,
sino que en virtud de esta sustitucin que implica la subrogacin real, este bien pasa a ser
del haber propio del cnyuge respectivo (es excepcional). A su vez solo es posible que
opere mediante dos ttulos: la compraventa y la permutacin, y en caso de valores propios
de los cnyuges solo en virtud de la compraventa.

2. Si el bien que se enajen tuviera un valor superior al bien que se adquiri

significa que la SC le queda debiendo esa diferencia al cnyuge propietario del bien
enajenado.

3. Si la situacin fuese la inversa, es decir, el valor del bien que se enajen fuera
inferior al valor de la finca que se adquiere, es el cnyuge dueo el que le queda debiendo
esa diferencia a la SC.

-.Observaciones finales.

Hemos visto que esta subrogacin puede operar teniendo como ttulo la venta de un
bien propio y la compra de la finca, pero tambin puede operar por la permutacin, es decir,
que cambiemos un bien propio del cnyuge por otro inmueble.

Cuando as acontezca se aplican las mismas reglas sealadas, y en tal caso al

cnyuge propietario se le tendr como vendedor respecto del inmueble propio que enajena

1143
y como comprador respecto del inmueble que ahora adquiere en virtud de la permutacin.
Art. 1733.

Los valores destinados a la subrogacin, pueden provenir de un legado?

-.Dos posturas:

1-. Para algunos autores como Alessandri y Ramos Pazos ello no es posible, por
cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, debe interpretarse
restrictivamente. El art. 1727 n 2 habla expresamente de donaciones y por tanto debe
entenderse referida nicamente a ella y no a los legados.

2- Para otros como R. Grez y Somarriva ello si es posible, puesto que cuando el
legislador habl de donaciones quiso referirse a las adquisiciones a ttulo gratuito y los
legados se comprenden dentro de ellas. (Interpretacin extensiva).

Puede primeramente adquirirse el inmueble y luego enajenarse el bien propio?

Subrogacin por anticipacin o antelacin.

1-.Para algunos como Alessandri y Ramos Pazos no es posible, siendo la

subrogacin una situacin excepcional debe interpretarse restrictivamente.

2-. Para otros como R.Grez y Somarrivva, si es posible siguiendo a la doctrina

francesa la cual s admite la subrogacin por antelacin, llegando a la misma relacin (el
orden de los resultados no alterara el producto).

-.Fin de los activos de los patrimonios en un rgimen de SC.

-.Pasivos de la sociedad conyugal.

1. Introduccin.

Cada uno de estos activos constituye una faz de sus respectivos patrimonios, los que
por consiguiente, tienen tambin un pasivo. El problema de los pasivos de la SC pasa por
ser una materia compleja.

La presentacin del tema puede hacerse formulndonos dos preguntas:

I. Qu bienes responden de las obligaciones?

II. Qu bien soporta en definitiva el pago de una deuda ya satisfecha?

I. Qu bienes responden de las obligaciones?

1144
 Los bienes de la sociedad, bienes propios del marido, bienes propios de la mujer?
Esta cuestin nos merece las siguientes consignaciones:

a) Nos encontramos lo que se conoce como la obligacin a las deudas, que es la

determinacin de los bienes sobre los cuales los acreedores pueden hacer efectivos sus
crditos.

b) Este tpico implica una mirada del problema desde el punto de vista de los
terceros, o sea, los acreedores, son ellos los que se estn preguntando qu bien pueden
embargar.

c) Este asunto es el primero que se suscita temporal y jurdicamente.

II. Qu bien soporta, en definitiva, el pago de una deuda ya satisfecha?

a) La cuestin que se acaba de enunciar se conoce como la contribucin a las

deudas, que se puede definir como la determinacin del patrimonio que grava en
definitiva una obligacin ya satisfecha.

b) Esta es una mirada de la cuestin desde el punto de vista de los cnyuges, si sta
la soportar el patrimonio social.

c) Jurdica y temporalmente es posterior a la cuestin de la obligacin a la deuda,

porque ac ya tenemos satisfecha la obligacin, tenemos pagada la deuda, hay que hacer un
ajuste interno entre los diversos patrimonios de la sociedad conyugal.

2. Clasificaciones de las deudas.

Para analizar esta cuestin vamos a clasificar a las deudas en:

1) Deudas sociales.

2) Deudas personales o propias del marido.

3) Deudas personales o propias de la mujer.

Las vamos a clasificar teniendo presente las dos preguntas que nos formulamos, o
sea, desde el punto de vista de la obligacin a las deudas y desde el punto de vista de la
contribucin a las deudas.

-.Desde el punto de vista de la obligacin de la deuda.

La obligacin a las deudas: es la determinacin de los bienes sobre los cuales los
acreedores pueden hacer efectivos sus crditos.

1145
 Advertimos que parece sencillo el que pensemos que una obligacin es social,
desde el punto de vista que analizamos, cuando el pago de ella debe hacerlo la SC y que por
consiguiente los acreedores puedan perseguir la satisfaccin de sus crditos en los bienes de
la sociedad, pero no podemos olvidar que el CC establece que durante la vigencia de la SC
los bien sociales y los bienes del marido se confunden prcticamente, constituyendo un solo
patrimonio. Es en razn de este art. 1750 que las deudas sociales no solo las podemos
cobrar o perseguir en los bien sociales sino tambin en los bien propios del marido.

A. Deudas sociales: Son aquellas de cuyo pago responden los bienes de la sociedad
y los bien propios del marido. Esto ltimo en conformidad al art. 1750.

B. Deudas personales o propias del marido: Son aquellas cuyo pago solo se puede
perseguir en los bien propios del marido.

C. Deudas personales o propios de la mujer: Son aquellas cuyo pago solo se puede
perseguir en los bien propios de la mujer.

-.Desde el punto de vista de la contribucin de las deudas.

Qu bienes responden por una deuda ya efectuada, satisfecha.

A. Deudas sociales: Son aquellas cuyo pago solo grava en definitiva a los bien de la
SC.

B. Deudas personales o propias del marido: Son aquellas cuyo pago solo grava en
forma definitiva los bienes propios del marido.

C. Deudas personales o propias de la mujer: Son aquellas cuyo pago solo grava en
definitiva los bienes propios de la mujer.

Por consiguiente, tenemos tres pasivos:

1. El pasivo social.

2. El pasivo propio o personal de marido.

3. El pasivo propio o personal de la mujer

1. Pasivo Social.

EL pasivo social, al igual que el activo social, asume dos formas: Pasivo absoluto y
pasivo relativo.

1146
 A. Pasivo absoluto: Es aquel que est compuesto por aquellas deudas a cuyo pago es
obligada la SC, sin derecho a recompensa.

Por consiguiente, la SC paga con sus bien y no tiene la posibilidad de reembolsarse

de lo que ha pagado.

B. Pasivo relativo: Es aquel que est compuesto por aquellas deudas a cuyo pago es
obligada la SC, pero con derecho a recompensa en contra del cnyuge que dio origen a la
obligacin.

Por consiguiente, la SC satisface la deuda, pero no la grava de manera definitiva,

porque ella se reembolsa en contra del cnyuge que origin la obligacin.

a). Pasivo Absoluto.

Es aquel que est compuesto por aquellas deudas a cuyo pago es obligada la SC,
sin derecho a recompensa.

De qu tipo de obligaciones estamos hablando?

-.Son obligaciones sociales desde el punto de vista de la obligacin. La sociedad

est obligada a pagarlas.

-.Y estamos hablando de obligaciones sociales desde el punto de vista de la

contribucin. La SC soporta definitivamente el pago de esa deuda.

-.Partidas:

1. Art. 1740 n 1;

2. Art. 1740 n 2 inc. 1;

3. Art. 1740 n 2 inc. 2;

4. Art. 1740 n 4;

5. Art. 1740 n 5;

6. Art. 1740 inc. final.

Excluimos el n 3 del art. 1740, porque genera una recompensa y por consiguiente
este rubro constituye el pasivo relativo de la SC.

Estudio particular de cada una de las partidas del pasivo absoluto.

1147
 1 Partida: Pensiones e Intereses. Art. 1740 n .1

-.Requisitos de la partida.

a. Que se trate de pensiones e intereses. Se comprende aqu no el pago de la deuda,

sta genera las pensiones e intereses, lo que comprende son los intereses o las pensiones
que esas deudas devenguen. Intereses (no amortizaciones de capital) o pensiones (en un
sentido amplio) que corran contra la SC o contra cualquiera de los cnyuges.

b. Que esas pensiones o intereses se devenguen durante la vigencia de la SC. Por

consiguiente, las pensiones o intereses devengados antes de la SC quedan fuera.

c. Nos dijo que aqu se trata de las pensiones e intereses y no las deudas, la deuda
misma que genera la pensin o inters puede ser una deuda social o una deuda de
cualquiera de los cnyuges.

Por ejemplo, antes que se formara la SC uno de los cnyuges obtiene un prstamo y
queda debiendo el capital. El pago de capital no est aqu, pero los intereses de la deuda
(capital) que contrajo ese contrayente, lo va a pagar la SC y no tiene derecho a recompensa.
Si la deuda es social entendemos inmediato que la SC pague los intereses, pero si la deuda
es de uno de los cnyuges, en principio no entendemos por qu la sociedad deba pagar esas
pensiones o esos intereses.

La razn es que la idea del legislador radica en pensar que estas pensiones e
intereses de una obligacin que tenga el cnyuge se deben satisfacer con los frutos y
productos de los bienes de ese cnyuge deudor, y recordemos que los frutos y productos de
los bienes de los cnyuges van al haber absoluto de la SC.

Por consiguiente, la SC es la que se beneficia haciendo suyo los frutos y productos

de los bienes propios de cada cnyuge.

Como una compensacin, la SC debe satisfacer sin derecho a recompensa, los

intereses que devenguen las deudas que tienen los cnyuges.

2 Partida: Obligaciones contradas por el marido o por la mujer en ciertos

casos durante la vigencia de la SC. Art. 1740 n 2.

-.Requisitos de esta partida.

a. Que se trate de obligaciones contradas por el marido o por la mujer en ciertos

casos. El marido es el administrador de la SC, de manera que las obligaciones que contrae
gestionando la SC obviamente debe soportarla la SC y hacerlo de una manera definitiva.

1148
 Tambin estimamos que quedan incluida aqu las obligaciones que contrae la mujer
en virtud de un mandato general o especial del marido, porque lo que ejecuta el mandatario
se entiende ejecutado por el mandante y la posibilidad de que el marido le otorgue un poder
especial a la mujer esta expresado en el art. 1751.

Esta norma no solo contempla que el marido le entregue un mandato general o

especial a la mujer sino que refirindose exactamente a las obligaciones que ella contraiga
en el ejercicio del mandato, son deudas del marido y que debe responder la SC.

Tambin pensamos que quedan incluidas en esta partida las obligaciones que
contrae la mujer en ciertas hiptesis contempladas por el CC.

As, si la mujer hace compras al fiado de objetos naturalmente destinados al

consumo de la familia, la mujer por esta deuda obliga a los bien sociales y a los bien del
marido (sin perjuicio que obligue tambin otros) y si obliga los bienes del marido, es una
deuda social. Art. 137 inc. 2.

Tambin incluimos en este nmero las obligaciones que contrae la mujer cuando
frente a un impedimento del marido que no sea de larga o indefinida duracin, la mujer
pida autorizacin judicial para actuar ella y en ese caso va a obligar tambin los bien
sociales y los bienes del marido. 138 inc. 2.

b. La deuda tiene que ser contrada durante la vigencia de la SC.

c. No debe tratarse de una deuda personal de los cnyuges, porque si es una deuda
personal de los cnyuges desde el punto de vista de la contribucin significa que solo puede
hacerse efectiva en el haber propio del respectivo cnyuge y a ste lo grava de manera
definitiva.

Por consiguiente, si la mujer fuese condenada al pago de una indemnizacin de

perjuicios o de una multa de trnsito esa es una obligacin personal de ella.

-.Se debe analizar la frase o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia
en subsidio:

Antes de 1989, ao en que la mujer adquiere una plena capacidad jurdica, la frase
era impecable.

En efecto, la mujer era una persona relativamente incapaz y para actuar deba
hacerlo a travs de su representante legal o con la autorizacin del representante legal que
era el marido. Por consiguiente, la mujer actuaba autorizada por el marido. En el evento de
una negativa injustificada del marido o de un impedimento del marido la mujer recurra a la
justicia y sta le otorgaba la autorizacin.

1149
 Pero hoy en que la mujer casada en SC es una persona completamente capaz, esta
frase solo crea dificultades, uno podra pensar que cuando habla de la mujer que acta
autorizada por el marido se estara refiriendo respecto a una mujer a la cual su marido le
otorga un mandato pero esto no es as y si as fuera a qu se refiere que haya una
autorizaron de la justicia?

Vimos hace poco que la mujer puede recurrir a la justicia para que la autorice en
caso de impedimento que no sea larga o indefinida duracin pero esto fue despus de la
modificacin, de tal forma que cuando se mantuvo esta norma no se estaba pensando en
esta situacin.

Entonces, nos parece que la solucin es pensar que el legislador de 1989 descuid el
art. 1740 y se olvid modificarlo, porque atendida la calidad de persona plenamente capaz
de la mujer, esta frase, en el sentido que puede ser autorizada por el marido o por la justicia,
carece de todo sustento jurdico tcnico. Aqu hay una falta de acuciosidad del legislador.

3 Partida: Deudas generadas por contratos accesorios. Art. 1740 n 2 inc. 2.

-.Consideraciones:

1) Lasto significa pagar una deuda con derecho a reembolso y aqu el marido paga
la deuda de un tercero, pero como l no es el deudor definitivo tiene derecho que el tercero
le reembolse lo que le ha pagado (la sociedad se grava de manera definitiva -pasivo
absoluto- y esta norma se enmarca desde el punto de vista del marido, no de la sociedad, no
es una recompensa social).

2) Misma limitacin anterior, que no sean deudas personales de los cnyuges.

3) Para analizar en profundidad esta partida hay que distinguir tres situaciones:

-.a) El marido constituye una fianza, prenda o hipoteca para caucionar una
obligacin social.

-.b) El marido constituye fianza, prenda o hipoteca para caucionar una obligacin
personal del marido o de la mujer.

-.c) El marido constituye fianza, prenda o hipoteca para caucionar una obligacin de
tercero.

Respecto de a), indiscutiblemente las deudas que provienen de estos contratos

accesorios ingresan al pasivo absoluto de la SC, ello por aplicacin del principio que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, la deuda es social.

1150
 Respecto de b), en aplicacin del mismo principio la obligacin que surge del
contrato accesorio ingresa al pasivo relativo de la SC (deuda personal de cada cnyuge).

Respecto de c), el tema est regulado expresamente en el art. 1749 inc. 5, segn el
cual para que el marido pueda constituir estas cauciones, requiere la autorizacin expresa
de la mujer y en subsidio de la justicia y si ello no ocurre el marido slo obliga sus bienes
propios. As, para saber el destino de las obligaciones que surgen de estos contratos
accesorios hay que distinguir:

Primero, si el marido constituye estas cauciones con la autorizacin de la mujer o de

la justicia en subsidio, ingresan al pasivo absoluto de la SC, entendiendo que lo hara en
virtud del art. 1740 n 2 inc. primero.

En caso contrario, solo obliga sus bienes propios, configurndose la nica partida
del pasivo personal del marido. Siendo la nica excepcin al art.1750.

4 Partida. Reparaciones usufructuarias. Art. 1740 n 4.

-.Requisitos de la partida.

a. Debe tratarse de cargas o reparaciones usufructuarias.

El CC no ha sealado lo que se entiende por cargas o reparaciones usufructuarias en

esta parte, pero s lo ha dicho en el usufructo.

En materia de usufructo podemos distinguir:

-. Las cargas o reparaciones usufructuarias y

-. Las refracciones u obras mayores.

-.Cargas o reparaciones usufructuarias: son aquellas que le corresponden solventar

al usufructuario, o sea, al titular del derecho de usufructo.

Son de cargo del usufructuario las reparaciones y cargas que miran a la ordinaria
conservacin y utilidad de los bienes.

El CC da varios ejemplos como el pago de contribuciones peridicas; por el

contrario las obras o refracciones mayores (arreglos mayores, en periodos de tiempo
prolongados) debe soportarlas el nudo propietario. Arts. 795- 796- 797- 798.

b. Tiene que tratarse de cargas o reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o

de los bienes propios de cada cnyuge. Que la sociedad conyugal deba solventar estas

1151
cargas respecto de los bienes sociales es explicable, el dueo debe preocuparse de ella, pero
por qu de los bienes propios de cada cnyuge?

Porque el producto y los frutos de los bienes propios de cada cnyuge los hace suyo
la sociedad, por ello sta debe solventar estas cargas o reparaciones.

5 Partida. Los gastos de mantencin de los cnyuges. Mantencin, educacin y

establecimiento de los descendientes comunes. 1740 N5.

a-. Mantenciones de los cnyuges.

Es claro que la SC tiene hacerse cargo de la mantencin de los cnyuges, en este

rubro de la mantencin se contempla:

1. La alimentacin.

2. El vestuario.

3. La habitacin.

4. Los gastos incurridos para la conservacin y recuperacin de la salud.

5. Los gastos de perfeccionamiento y distraccin intelectual y moral. (Moreno los

incluye de hace algn tiempo con la esperanza que esto prospere).

b.- Educacin y establecimiento de los descendientes comunes. En este grupo se

comprende:

1-. La educacin: le corresponde a la SC sin derecho a recompensa, la educacin de

los descendientes comunes.

En la educacin se incluye la educacin bsica, media y enseguida la obtencin de

un oficio o de una profesin universitaria, esto dependiendo de la fuerza del patrimonio
social.

-.Expensas ordinarias y extraordinarias en materia de educacin.

a-. Expensas ordinarias: cuando corresponda a los gastos normales de la educacin.

b-. Expensas extraordinarias: por ejemplo en el caso de perfeccionamiento como un

magster, diplomado, doctorado.

Si el hijo tiene bienes propios, entonces, las expensas extraordinarias las soporta el
hijo y la SC solo las ordinarias, por el contrario, si el hijo no tiene bienes propios le

1152
corresponder a la SC tambin solventar las expensas extraordinarias. Cuando hablamos de
hijos son los descendientes del marido y de la mujer, o sea comunes.

-.Establecimiento: Consiste de dotar a una persona de los medios necesarios para

que tenga una independencia econmica.

As por ejemplo si el hijo es profesional, la SC ha solventados los gastos de

educacin incluso la universitaria, y el establecimiento consistira en instalarle su estudio
profesional, tambin se incluyen los gastos que se incurran para el casamiento de un
descendiente comn.

-.Excepciones.

Todo los anterior es siempre que los cnyuges, en las capitulaciones pre
matrimoniales o en otro documento autntico no hayan convenido que estos gastos de
educacin, mantencin y establecimiento y casamiento los solvente uno de los cnyuges o
ambos.

Esto debe estar acordado en las capitulaciones pre matrimoniales o en otro

documento autntico. Los autores discuten qu se entiende por esto:

a. Algunos entienden que es un instrumento pblico, porque el CC los hace

sinnimos con instrumento autntico.

b. Para la opinin mayoritaria sera un documento indubitable aunque no fuera un

instrumento pblico.

-.Otras cargas de familia: Las del n 5 evidentemente consisten cargas de familia,

pero el CC tambin hace soportar a la SC otras cargas de familia, como sera por ejemplo la
mantencin de un ascendiente o descendiente que no sean ascendientes o descendientes
comunes de ambos cnyuges, sino que solamente de uno de ellos y a quieren por ley les
debe alimento.

Por ejemplo, el marido tiene hijos de un matrimonio anterior o fuera del

matrimonio, por ley les debe alimento, estara incluido las expensas de mantenimiento
dentro de esta partida.

6 y ltima partida. 1740 inicio final.

1153
 Se trata de que se haya acordado en las capitulaciones prematrimoniales, que la
mujer dispondr libremente de una suma de dinero o de una determinada pensin peridica
y, en tal caso, esta suma de dinero o la determinada pensin peridica, debe solventarla la
SC, a menos que el marido se haya comprometido a hacer l la erogacin de la referida
cantidad.

b). Pasivo Relativo de la sociedad conyugal.

Es aquel compuesto por aquellas obligaciones a que est obligada la SC, pero con
derecho a recompensa.

Una sola partida del art. 1740 n 3, obligaciones personales de los cnyuges.

Ahora bien, se trata de deudas personales desde el punto de vista de la contribucin,

es decir, que la soporta definitivamente el cnyuge que gener la obligacin y son sociales
desde el punto de vista de la obligacin, porque la sociedad est obligada a pagarla.

Es decir, la sociedad debe pagar la obligacin pero no de manera definitiva, porque

tiene recompensa por el marido o mujer que gnero la recompensa.

-.Por ejemplo:

1. Indemnizacin a que fuere condenado el marido o mujer para reparar los daos
causados por un delito o cuasidelito civil del cual el cnyuge es responsable.

2. Multas impuestas a uno de los cnyuges por alguna infraccin legal o

reglamentaria.

3. Deudas hereditarias o testamentarias en el caso que uno de los cnyuges fuere

heredero. El heredero tiene que responder de las deudas hereditarias y testamentarias, paga
la SC y repite sobre el cnyuge heredero.

4. Obligaciones de un cnyuge contradas antes de la formacin de la SC, etc.

-.Recordar que:

i.- Los intereses que devengan esas obligaciones durante la SC los paga la SC sin
derecho a recompensas, pero;

ii.- La deuda misma contrada por el cnyuge, esa la paga la SC, pero con derecho a
recompensa.

1154
 -.Pasivo personal de la mujer y el pasivo personal del marido.

2-. Pasivo personal de la mujer.

Son aquellas deudas propias de la mujer, personales tanto desde el punto de vista
de la obligacin como del punto de vista de la contribucin.

Implica que solo se pueden perseguir en los bienes propios de la mujer y que van a
gravar a la mujer.

-.Esto puede ocurrir:

a. Si la mujer ha administrado extraordinariamente la SC, se constituye avalista,

codeudora solidaria o garantiza de cualquier otra manera obligaciones de terceros sin contar
con la autorizacin de la justicia. En ese caso la mujer solo obliga sus bienes propios. Art.
1759 inc. 6.

Hay un error de orden gramatical cuando dice si la mujer se constituye aval la

expresin correcta es avalista porque la institucin es el aval.

b. Tambin nos encontraramos con una partida del pasivo propio de la mujer, si
habindose negado el marido a realizar un acto o contrato respecto de un bien propio de la
mujer, esta recurriera a la justicia y la justicia la autoriza para celebrar dicho acto o
contrato.

En ese caso en principio no se obligan los bienes sociales ni los bienes propios del
marido. Art. 138 bis.

3. Pasivo personal propio del Marido.

Se trata de aquellas obligaciones cuyo pago solo puede perseguirse en los bienes
propios del marido y que en definitiva gravan solo a este patrimonio.

Hasta el ao 1989 no se conceba que una obligacin del marido no pudiera hacerse
efectiva en el haber social segn lo que prescribe el art. 1750, porque los bienes del marido
se confunden con los de la sociedad.

Sin embargo, en la ley 18.802 hay una hiptesis en que el marido solo obliga en sus
bienes propios no pudiendo perseguirse la deuda en los bienes de la sociedad conyugal y
gravndose el marido de manera definitiva, y tal caso sucede si el marido se constituye en
avalista, fiador o codeudor solidario y cauciona de cualquier forma obligaciones de tercero.
En tal caso obliga slo a sus bienes.

1155
 Art. 1749 inc. 6. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u
otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo
obligar sus bienes propios.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitar la autorizacin de la mujer.

-.Advertencias: Art. 161. Art. 138 bis.

1) Cuando se refiere a obligaciones propias de la mujer, sealando que solo pueden

perseguirse en sus bienes propios y que lo gravan de manera definitiva, al leer la norma
tombamos conocimiento que adems se podra hacer valer en los patrimonios reservados
o especiales; esto ocurre no como consecuencia de la naturaleza de la obligacin, sino que
por la circunstancia de que en el concepto de Moreno el legislador del ao 1989 quiso
construir, con respecto de los bienes de la mujer, una especie de unidad financiera.

Por tanto, el que pueda perseguirse tambin en estos patrimonios satlites es

consecuencia de la idea del legislador y no de la naturaleza intrnseca de la obligacin.

2) Hemos visto obligaciones que solo se pueden perseguir en determinados bienes,

pero que tambin se pueden perseguir en otros patrimonios.

Por ejemplo, la mujer que es autorizada por la justicia para celebrar un acto o
contrato respecto de bienes propios ante la negativa injustificada del marido, solo obliga sus
bienes propios y no los sociales ni del marido. Sin embargo, se podrn obligar los bienes
sociales y del marido si de ese acto o contrato que celebra la mujer la sociedad o el marido
hubiere reportado una utilidad, comprendindose en esa utilidad la de la familia comn, en
la medida que el marido, en este caso por ley estuviese obligado a solventar los gastos de la
familia comn.

Esta posibilidad de reembolsarse, en algn sentido y de gravar otro patrimonio,

tampoco es consecuencia de la naturaleza de la obligacin, sino que es una proteccin del
enriquecimiento sin causa.

-.Regmenes Probatorios.

Hemos visto los haberes de la SC, el del marido y de la mujer. Hemos visto los
pasivos de la SC, del marido y de la mujer Qu ocurre en materia de prueba?

-.Prueba de los Activos.

Se presume que toda suma de dinero, de otras cosas fungibles y de especies

corporales o incorporales que existen en poder de cualquiera de los cnyuges durante la

1156
vigencia de la SC o durante la disolucin de sta, son comunes. Art. 1739. Presuncin
simplemente legal.

Aunque la nomenclatura est ms cerca de los muebles, para Moreno, la presuncin

se aplica tanto a bienes muebles como inmuebles, el Cdigo no hace distincin.

Por lo tanto, cuando nos encontremos con un bien raz que est inscrito en el
Conservador de Bienes Races a nombre del marido o de la mujer, se presume que
pertenece a la SC.

-.Excepciones:

Lo anterior es efectivo a menos que:

a) Aparezca lo contrario. Esto significa que nos encontramos con una situacin tan
obvia y evidente que no requiera de prueba y que derechamente se debe concluir que no es
un bien social, sino que pertenece al marido o mujer.

b) Se pruebe lo contrario, o sea, se pruebe que ese bien no es de la SC porque

pertenece al patrimonio del marido o mujer.

-.Reglas especiales del CC en materia de prueba.

i. No sirve como medio probatorio la afirmacin de uno de los cnyuges de que un

determinado bien es suyo, como tampoco la afirmacin de que se le debe un bien.

Esta persona se estara creando su propia prueba este bien es mo.

ii. Tampoco sirve la confesin del otro cnyuge en el sentido que se le debe un bien
a su marido o mujer. El CC excluye la confesin, porque atendido el vnculo de marido y
mujer que la ley supone normalmente armoniosos, se podran coludir para defraudar a los
terceros.

iii. Tampoco sirven las declaraciones que hagan ambos cnyuges, aunque las
formulen bajo juramento.

Si un cnyuge confesara que se le debe algo a su marido o mujer, ya sabemos que

no sirve como medio probatorio idneo, pero se va a considerar como una donacin
revocable que con la muerte del cnyuge confesante se va a transforma en donacin
irrevocable.

Aunque no est en el art 1739 recodemos que aqu no se aplica limitaciones a la

prueba testimonial con respecto de cosas que valgan ms de 2 UTM y no se aplica porque

1157
aqu no estamos probando un acto o contrato, sino que estamos probando un hecho, el
hecho de ser dueo de un bien.

-.Proteccin a favor de los terceros.

La ley 18802 ha incorporado al art. 1739 una medida de proteccin en favor de

quienes contraten con el marido o mujer en un rgimen de SC.

La proteccin consiste en que los terceros quedarn en resguardo de toda

reclamacin que podra hacer el otro cnyuge que no contrat, sosteniendo que ese bien es
suyo o de la SC.

-.Condiciones

a. Que se trate de cosa mueble, por consiguiente se excluyen los inmuebles.

b. Que el tercero haya adquirido este bien a uno de los cnyuges mediante un ttulo
oneroso, por ejemplo una compraventa, permutacin. No se comprenden las adquisiciones a
ttulo gratuito.

c. Que el cnyuge le haya hecho la entrega o tradicin del mueble al tercero.

d. Que el tercero le haya recibido la cosa entregada o tradida de buena fe. Esto
supone la conviccin de parte del tercero que ha contratado con el cnyuge respecto de un
bien que le pertenece al cnyuge.

-.La buena fe se presume. Razones:

Qu ocurre con la prueba de la buena fe? El CC nada dice sobre el particular, pero
creemos que la buena fe se presume, por dos razones:

1) Lo normal es que las personas acten de buena fe, y lo normal no se debe

acreditar, sino que se presume.

Porque el CC establece una hiptesis en la cual no se presume la buena fe, lo que

significa, que fuera de esa hiptesis la buena fe se presume.

Cundo no se presume la buena fe?

Cuando el bien de que se trata apareciere inscrito a nombre de otro cnyuge en un

registro abierto al pblico. Por ejemplo: si el tercero compr el bien al marido, pero el bien
figura en el registro abierto al pblico a nombre de la mujer, no se presume la buena fe. En
este caso no se presume, a contrario sensu, en los dems casos s se presume.

1158
 El CC no se refiere a un registro pblico sino que se refiere a un registro abierto al
pblico.

Desde luego si el registro es pblico rene el carcter de estar abierto al pblico o

sea a disposicin al pblico, pero tambin hay registros privados abiertos al pblico, por
ejemplo, el registro de accionistas que puede llevar una sociedad annima.

Antes del ao 1989 durante el periodo que va de la disolucin de la SC a la

liquidacin, si uno de los cnyuges adquira un bien, se entenda que ese bien adquirido a
ttulo oneroso haba sido pagado con dineros comunes, porque en verdad la SC haba
terminado pero an no se haba liquidado, por consiguiente, exista una comunidad. El CC
no lo contemplaba pero la doctrina y la jurisprudencia lo haban sostenido.

En el mundo financiero haba una dificultad, porque cualquier operacin que se

quisiera hacer respecto de ese bien necesitaba la concurrencia de los dos cnyuges, se
entenda que era un bien de los cnyuges, y si alguno de los cnyuges falleca era menester
que concurrieran todos los descendientes del cnyuge. Esto en algn sentido dificultaba la
realizacin de operaciones financieras.

Entonces en 1989, buscando la actividad del mercado, se incorpora este ltimo

inciso al art. 1739 y la alusin es: el bien adquirido del periodo que iba de la disolucin de
la SC a la liquidacin de la misma pertenece al cnyuge que la ha adquirido a ttulo
oneroso, por consiguiente, su dominio es exclusivamente de l y no es comn.

Sin embargo, se presume que el pago se solvent con dineros comunes y por lo
mismo, el otro cnyuge tiene derecho a una recompensa. (El inc. final del art. 1739
menciona a la sociedad, cuando debera referirse a la comunidad o derechamente al otro
cnyuge).

Excepciones: No se aplica lo anterior cuando el cnyuge adquirente pruebe que ese

bien lo ha adquirido con bienes propios, o como un resultado de su solo esfuerzo personal.

-.Prueba de los pasivos.

No tenemos en el Cdigo, respecto de los pasivos, una norma similar al art. 1739,
sin embargo, los autores han concluido que se presume que las deudas son sociales y surge
esto de una aplicacin del art. 1778, norma que dispone que el marido responde de todas
las deudas, pero tiene derecho a repetir en contra de la mujer por la mitad de ella.

Por consiguiente, si en definitiva cada cnyuge va a soportar el 50% de la deuda, es

porque se presume que tienen el carcter de comunes o sociales.

-.Consideracin:

1159
 En materia probatoria, la Profesora Prado analiza adems el art. 1737. Se trata de
bienes que durante la vigencia de la sociedad no estaban en poder de los cnyuges, ya sea
porque no se tena noticia de ellos o porque se ha embargado injustamente su adquisicin o
goce. Esta norma tiene importancia despus de disuelta y antes de liquidada la sociedad. La
ley presume que se trata de bienes que debieron adquirirse durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Por ejemplo: Un paquete de acciones que deveng dividendos que no se
haban cobrado y se cobran antes de liquidar; la ley entiende que se adquirieron durante la
sociedad. Su aplicacin le corresponde al Juez partidor o de familia, pudiendo haber
disputas.

-.Las Recompensas.

I. Concepto.

Recompensas: Son los crditos que la sociedad, el marido y la mujer se deben

recprocamente al momento de la liquidacin de la comunidad.

Para P. Prado: Son todos aquellos crditos e indemnizaciones pecuniarias que los
patrimonios del marido, de la mujer, o de la sociedad se deben entre s.

II. Fundamentos y objetivos de las recompensas.

-.El sistema de recompensa persigue:

a. Evitar distorsiones en el rgimen de sociedad conyugal. El CC establece un

sistema graduado para mantener el equilibrio dentro de la SC, justamente para ratificar ese
equilibrio se contemplan las recompensas. Tambin protege los intereses de la mujer frente
a la administracin del marido.

b. Evitar un enriquecimiento sin causa. Si con cargo de un patrimonio beneficiamos

otro patrimonio y no hubiera derecho de recompensa, se producir un enriquecimiento de
uno de los patrimonios y una disminucin del otro patrimonio sin fundamento jurdico.

c. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones entre s. Si en el inmueble de la

mujer con dineros del marido construimos un edificio y no hubiere un crdito del marido en
contra de la mujer por el valor invertido, el marido estara donando esas sumas a la mujer y
por consiguiente, habra all una donacin entre vivos lo que al CC no le satisface.

III. Clases de recompensas.

1. Recompensas que la sociedad conyugal le debe a los cnyuges.

2. Recompensas que los cnyuges le deben a la sociedad conyugal.

1160
 3. Recompensas que marido y mujer se deben entre s.

-.Caractersticas:

a) Son reajustables. Art. 1734. Debern tener el mismo valor adquisitivo entre el
momento en que se origin y el momento en que se pag. Igual se critica esta norma, ya
que no se lleg a un reajuste a toda costa, sino que la reajustabilidad se hace en la medida
de lo posible, y se hace por el juez partidor de acuerdo a la equidad natural, por lo que no es
llegar y aplicar el ndice de reajustabilidad. Este es el problema de los jueces de familia.

b) Son renunciables. Se discute cuando lo son, dos opiniones:

i) Slo se pueden renunciar despus de disuelta la SC porque antes de sta las

recompensas no son exigibles, as, no se puede renunciar a derechos que an no se tienen.

ii) Ramos Pazos seala que podran renunciarse va capitulacin prematrimonial.

Lo que s es seguro, de acuerdo a Alessandri, es que durante la SC no se puede

renunciar a las recompensas, pudiendo hacerlo cuando sta se encuentre devengada.

c) Las recompensas gozarn de una suerte de preferencia, como contrapartida de la

administracin del marido, art. 1773.

-.1. Recompensas que la sociedad conyugal le debe a los cnyuges.

El deudor es la sociedad conyugal y el acreedor es el marido o la mujer. Tiene lugar

toda vez que el patrimonio social se ha visto enriquecido a expensas del haber del marido o
de la mujer.

-.As acontece por ejemplo:

a) Con todo los bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal. La
sociedad conyugal hace suyo estos bienes, pero le queda debiendo su valor al cnyuge
aportante o adquirente.

b) Con dinero de uno de los cnyuges se hacen mejoras en un bien social.

c) Con dinero de uno de los cnyuges solventamos la defensa jurdica de un bien

social.

1161
 Por ejemplo, un tercero entabla una accin reivindicatoria respecto de un bien que
pertenece a la sociedad, ser necesario oponerse a la demanda y dentro de lo posible
triunfar, el valor de todo ello, incluyendo los honorarios del abogado, se paga con dinero de
uno de los cnyuges.

-.2. Recompensas que los cnyuges deben a la sociedad conyugal.

Aqu el deudor es el marido o mujer y el acreedor es la sociedad conyugal.

Tiene lugar toda vez que el patrimonio del marido o de la mujer obtiene un
incremento a expensas del patrimonio social.

Acontece cuando:

a) Con dinero de la sociedad pagamos una deuda del marido o de la mujer.

b) Con dinero de la sociedad solventamos mejoras en un bien de uno de los

cnyuges.

c) Con dinero de la sociedad financiamos la defensa jurdica de un bien de uno de

los cnyuges.

d) Con dineros sociales pagamos una multa impuesta al marido o a la mujer.

e) Con dineros sociales pagamos la indemnizacin por dao causado por un

cnyuge ocasionado por un delito o cuasidelito civil.

f) Con bienes sociales pagamos deudas hereditarias o testamentarias que

correspondan a uno de los cnyuges como herederos de un tercero.

-.3. Recompensas que se deben los cnyuges entre s.

El deudor es el marido o la mujer y el acreedor la mujer o el marido.

Tiene lugar toda vez que el patrimonio de uno de los cnyuges se ha enriquecido a
expensas del haber de su marido o mujer.

-.Acontece cuando:

a) Con dineros de un cnyuge hacemos inversiones en un bien del otro.

b) Con dinero de un cnyuge financiamos la defensa jurdica de un bien que

pertenece al marido o a la mujer.

1162
 c) Por dolo o culpa grave de un cnyuge se destruye o se deteriora un bien que
pertenece al otro cnyuge, etc.

IV. Cundo se pagan las recompensas?

Se pagan en el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal.

Tener claro la diferencia entre la disolucin y liquidacin

Disolucin de la sociedad conyugal: Es simplemente el trmino de la sociedad

conyugal. Concluida la sociedad conyugal se forma una comunidad en la que participan
ambos cnyuges y si alguno de ellos hubiese fallecido participa el cnyuge sobreviviente y
los herederos del cnyuge fallecido.

Posteriormente hay que ponerle trmino a esta comunidad mediante un proceso

jurdico y contable, que se realiza adjudicndole bienes a cada uno de los partcipes en
proporcin a su cuota en esa comunidad. Esto ltimo es la liquidacin.

V Cmo se pagan las recompensas?

Se pagan en dinero. Lo establece expresamente la ley 18.802.

Antes del ao 1989 no haba una norma que as lo estableciera, pero todos haban
concluido que se deban pagar en dinero.

Mas lo anterior no impide que mediante un acuerdo de las partes, se paguen en

bienes distintos del dinero, caso en que estaramos aplicando una dacin en pago.

Como es una obligacin de dinero, surge el problema acerca de la aplicacin del

principio nominalista o valorista.

Antes de la ley 18.802 el CC estableca en el art. 1725 a propsito del dinero

aportado por los cnyuges, que la sociedad le quedaba debiendo la misma suma, por
consiguiente, no caba duda que no se proceda a la reajustabilidad, porque se devolva la
misma suma. Si hubiese dicho que la sociedad quedaba debiendo el mismo valor, se podra
haber interpretado en el sentido de una reajustabilidad de la cantidad entregada por los
cnyuges. Los tribunales fueron reacios a aceptar la reajustabilidad. Algunos jueces rbitros
s que la aceptaban antes de 1989.

A partir de la ley 18802 las recompensas se pagan reajustadas, procurando que la

cantidad tenga el mismo poder adquisitivo que al momento que se hizo la inversin, para
ello el juez (juez partidor) deber aplicar el principio de la equidad natural.

1163
 El juez partidor normalmente es un rbitro de derecho y aqu nos encontramos con
un rbitro de derecho resolviendo conforme a la equidad natural. Art. 1734.

Concluimos con la parte esttica u orgnica de la sociedad conyugal (composicin,

activos, pasivos,)

Veremos ahora la gestin, la parte dinmica de la sociedad conyugal.

-.La Administracin de la Sociedad Conyugal.

Cuando hablamos de administracin de la sociedad conyugal nos referimos a un

concepto amplio, que excede solo de los actos jurdicos de conservacin y produccin de
los bienes.

Cuando estudiamos las clases de actos jurdicos, se dijo que haban actos de
disposicin y de administracin.

-.Actos de administracin: tiene por finalidad la conservacin o incremento de un

patrimonio.

-.Actos de disposicin: los que importan una enajenacin o la aplicacin de un

gravamen.

Cuando nos referimos a la administracin de la sociedad conyugal estamos

conteniendo en ello, tanto la conservacin, el incremento como la disposicin de los bienes.

-.Clases de administracin de la sociedad conyugal.

I. Administracin ordinaria: es la que le corresponde al marido como jefe de la

sociedad conyugal. Art. 1749 inc.1

II. Administracin extraordinaria: es la que le corresponde al curador del marido o

de sus bienes.

III. Administracin especial o accidental. Es aquella que ejerce la mujer frente a un

impedimento de no larga e indefinida duracin al tenor del art. 138. Se dice que sera una
administracin ordinaria de la mujer.

Caractersticas de las administracin de la SC

1. La ejerce el marido como jefe de la SC y como dueo frente a terceros, art. 1750.
A la luz de las restricciones para su administracin se dice que es un coadministrador.

1164
 2. Le pertenece al marido de pleno derecho desde el momento en que se inicia la
SC.

3. La ejerce el marido en la medida que sea plenamente capaz, si no lo es, se ejerce

la administracin extraordinaria.

4. Se extiende por toda la vigencia de la SC.

5. El marido no es obligado a rendir cuenta de su gestin.

6. A pesar de no rendir cuenta, s responde por delitos y cuasidelitos que haya

cometido en la vigencia de su administracin social.

7. Una administracin deficiente del marido puede acarrear el trmino de la

sociedad a travs de la separacin judicial.

I. La administracin ordinaria de la sociedad conyugal.

1. Concepto:

Es aquella que le corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal.

El CC dice que el marido administra ordinariamente la sociedad conyugal como jefe

de ella, se refiere no solamente a la sociedad conyugal como un rgimen de bienes, sino que
tambin se refiere a esa comunidad de personas y de bienes que constituye la unin
conyugal, si no fuera as, no podramos entender porqu el marido administra los bienes
propios de la mujer, si solo se refera a la sociedad conyugal como el rgimen de bienes,
solo se podra justificar la administracin de los bienes comunes, no de los propios de la
mujer. Pero como lo entendemos como la unin de personas y de bienes, podemos concluir
que administra el marido tanto los bienes sociales como los propios de la mujer.

-.La administracin comprende:

-.El marido administra:

1. Los bienes sociales.

2. Los bienes propios de la mujer.

3. Obviamente tambin el marido administra sus bienes, pero ello en virtud de su

potestad dominical, es decir, como dueo de sus bienes.

1165
 La ley 18802 del ao 1989, extiende las limitaciones del marido, ste va a tener que
contar con la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio para un importante
nmero de actos y contratos y no solo los que contempl la ley 10.271.

I. Limitaciones del marido para administrar la sociedad conyugal.

La situacin de hoy da es que el marido administra con cierta amplitud la SC,

sujeto empero a dos tipos de limitaciones:

1) Las establecidas en las capitulaciones prematrimoniales. Al respecto, da la

impresin que la nica limitacin u obligacin que puede el marido asumir en las
capitulaciones prematrimoniales, es el deber de entregarle una suma de dinero o una
pensin peridica a la mujer o entregarle ciertos bienes, para que ella los administre.

Pensamos que no hay otra obligacin posible, porque cualquier otra obligacin o
limitacin que se conviniera ira en contra de los derechos y obligaciones que la ley
prescribe a un cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, y ello est
prohibido. Art. 1717.

2) Las contempladas en la ley.

El marido administra con cierta amplitud los bienes sociales, sujeto empero a las
limitaciones legales.

-.Veamos lo que sucede en tres tpicos:

a. Administracin de los bienes sociales muebles.

b. Respecto de inmuebles.

c. Caucin por obligaciones de terceros.

a. Administracin de los bienes sociales muebles.

El marido administra con libertad los bienes muebles sociales, plenas facultades.

El Cdigo establece que si la mujer casada en sociedad conyugal fuera socia de una
sociedad civil o comercial, los derechos los ejercer el marido. Esto se explica porque se
trata de cosas muebles, y los muebles van al haber de la sociedad conyugal.

Sin embargo, si la mujer fuera designada por sus consocios para administrar la
sociedad, estas facultades no las va a ejercer el marido porque esto deriva del hecho de
haber sido designada como mandataria de la sociedad para administrarla.

1166
 La regla anterior est hoy en el art.1749, la incorpor la Ley N 18.802. Esta norma
estaba en el ttulo de la sociedad, pero se traslad a las normas de la sociedad conyugal.

Excepcin: Si la mujer es socia de una sociedad y lo es porque ejerce una profesin

u oficio, comercio o industria separada del marido, al pertenecer esto al patrimonio del
artculo 150, los derechos los ejerce ella, en ese patrimonio no interviene el marido.

-.Limitaciones:

1) El marido no puede por s solo disponer, a ttulo gratuito, de los bienes muebles
sociales.

Por consiguiente, no los puede donar, para ello es necesaria la autorizacin de la

mujer. El marido no puede, sin autorizacin de la mujer, disponer a ttulo gratuito ni de los
bienes muebles ni de los inmuebles sociales (en seguida, la mujer tampoco); a menos que
se trate de una donacin de poca monta atendida la fuerza econmica del patrimonio social,
por ejemplo, una propina. Art. 1735 en relacin a los artculos 1742 y 1749 inciso 4.

Si acta sin autorizacin, la mujer puede: solicitar la nulidad relativa del acto, art.
1757; o solicitar el pago de la respectiva recompensa.

2) El marido no puede enajenar ni prometer enajenar los derechos hereditarios que

se le hayan deferido a la mujer. Ahora bien, la ley 18.802 incorpora esta norma conforme a
la cual el marido no puede enajenar ni prometer enajenar los derechos hereditarios que se le
hayan deferido a la mujer, y en nuestro concepto, sta es una ratificacin a la tesis de
Leopoldo Urrutia, al tener el derecho real de herencia una naturaleza hbrida, no es ni
mueble ni inmueble.

3) El marido no va a poder caucionar con derecho real de prenda ningn bien

social para garantizar una obligacin respecto de un tercero, a menos que cuente con la
autorizacin de la mujer. Art. 1749 inc. 5 (Sin autorizacin, cauciona sus bienes propios).

b. Administracin respecto de los bienes inmuebles.

Respecto de los bienes inmuebles, el marido tiene mayores limitaciones, as:

1) No puede enajenar voluntariamente.

2) Tampoco puede gravarlos voluntariamente.

3) No puede prometer enajenar los bienes races sociales.

4) No puede prometer gravar los bienes races sociales.

1167
 5) No puede dar en arrendamiento un bien raz social por largo tiempo. Es por
largo tiempo un plazo que dura ms de cinco aos, tratndose de un inmueble urbano; ms
de ocho aos, tratndose de inmuebles rsticos.

6) No puede entregar en mera tenencia un bien raz social por largo tiempo.

En estos plazos de 5 y 8 aos se comprenden las prrrogas que se pudieren convenir

entre el tercero arrendatario y el marido arrendador.

Antes de la Ley 10.271 del ao 1952, no estaba incluida la prrroga. Con la ley
18.802 qued claro que se comprendan las prrrogas en los casos de clusula de prrroga
automtica.

Cmo puede el marido realizar estos actos o contratos que hemos incluidos en las
limitaciones?

-.Puede hacerlo con la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio.

1. Autorizacin de la mujer.

-.La mujer puede autorizar de dos maneras directas:

a) Personalmente.

b) A travs de un mandatario.

a) Personalmente.

La mujer lo hace ella misma. La autorizacin personal puede ser expresa o tcita.

Autorizacin expresa: la que otorga por escrito.

Si el acto o contrato para el cual la mujer autoriza al marido necesita de escritura

pblica, la autorizacin tambin debe constar en escritura pblica.

Si el acto o contrato para el cual la mujer autoriza al marido no requiere de escritura

pblica, bastar con que la autorizacin de ella la otorgue por escrito.

Si el acto o contrato por el que la mujer autoriza al marido es meramente consensual

(o sea que no necesita escritura pblica o privada), la autorizacin de la mujer debe constar
por escrito.

Atendido lo anterior, si la mujer autoriza a vender un bien raz social, como la venta
de un bien raz se hace por escritura pblica, la autorizacin tambin debe ser por escritura
pblica.

1168
 Si la mujer autoriza al marido para celebrar un contrato de promesa, la promesa
como puede constar en escritura privada bastar la autorizacin de la mujer por escrito, por
consiguiente, bastar un instrumento privado.

Si la mujer autoriza al marido para un contrato de arrendamiento, no necesitar

escritura pblica ni privada, pero ser necesario que la otorgue por escrito.

Autorizacin tcita: consiste en que la mujer interviene directa y expresamente, de

cualquier modo, en el acto o contrato.

Por tanto, el marido est celebrando uno de estos actos o contratos para el cual
requiere autorizacin de la mujer y la mujer tambin comparece: ella est autorizando
tcitamente. Bastar la intervencin de la mujer en el acto o contrato de cualquier modo.

La razn es que antes de la ley 18.802 en que no exista la frase de cualquier

modo los autores discutan cmo debera ser la intervencin.

b) Autorizacin por mandatario.

La autorizacin de la mujer no escapa a la regla general en materia de acto jurdico.

Este mandato debe ser un mandato especial.

En el Cdigo hay dos categoras de mandato desde este punto de vista: general y
especial.

En este caso, la mujer tiene que otorgar un mandato especial para que el
apoderado manifieste la autorizacin para que el marido celebre el acto o contrato.

Este mandato adems debe constar por escrito (recordando que, en principio, el
mandato es consensual pero aqu debe constar por escrito) si el acto o contrato requiere de
escritura pblica el mandato tambin debe estar revestido de esta solemnidad y estar
contenido en una escritura pblica.

-.Consideracin, art. 1749 inc. 7:

La autorizacin de la mujer debe ser especfica. La necesidad de que la autorizacin

de la mujer sea especfica la incorpora la ley 18.802 y quiso poner trmino a un problema
que haba surgido con anterioridad.

Antes de la ley se discuta si era posible que la mujer otorgara autorizaciones

incluso generales e indeterminadas, por ejemplo, autorizar al marido para celebrara
cualquier acto jurdico de cualquiera de los bienes de la sociedad conyugal; para ponerle
trmino a esta discusin la ley 18802 dice que la autorizacin debe ser especfica, con lo
cual el problema es ms complicado de lo que ocurra antes.

1169
 Qu significa especfica?

Al respecto pensamos que podra haber tres respuestas diferentes.

1. Opinin en un sentido estricto. La autorizacin es especfica si la mujer determina

el bien raz respecto del cual el marido va a celebrar el acto o contrato.

En seguida, determina el acto o contrato que va a celebrar y tambin determina las

condiciones de ese acto o contrato.

Por ejemplo, la mujer autoriza al marido a vender el bien raz de Libertad nmero
210 en 20 millones de pesos, y esta venta ser en contado.

En este caso la autorizacin es especfica porque est precisado el inmueble, las

condiciones y el contrato que va a celebrar.

2. Opinin en sentido inverso. La mujer otorga una autorizacin amplia pero

solamente con alguna limitacin.

Por ejemplo, la mujer determina el bien raz que ser objeto del acto o contrato,
pero no las condiciones en que se va a realizar; o bien la mujer determina el acto o contrato,
pero no el bien raz que ser objeto de esa relacin jurdica. Esto es lo ms amplio.

3. Situacin intermedia. La mujer determina el bien raz y determina el contrato,

pero no las condiciones de este ltimo.

Por ejemplo, la mujer autoriza al marido para vender la propiedad de Libertad

nmero 210, pero no seala el precio ni las condiciones de pago.

Ahora bien, si aceptamos la primera opinin no cabe duda que estaramos

cumpliendo con el mayor rigor, pero tambin estaramos obstaculizando las relaciones. Si
aceptamos la segunda opinin, en algn sentido quedamos entregados a lo que el marido
resuelva: la intervencin de la mujer es mnima.

Pensamos que la ms adecuada es la opinin intermedia.

c. Caucin por obligaciones de terceros.

El marido no puede constituirse avalista, fiador ni codeudor solidario ni caucionar

de cualquiera otra manera obligaciones de terceros.

1179
 Para que el marido pueda hacerlo, requiere de la autorizacin de la mujer y sta se
va a otorgar en los mismos trminos ya analizados.

Esta norma la incorpora la ley 18.802, porque hasta esa poca el marido no poda
enajenar ni gravar los bienes races sociales sin autorizacin de la mujer, pero nada impeda
que el marido se constituyera avalista, codeudor o fiador solidario de obligaciones ajenas y
pasaba que si el tercero no pagaba el acreedor, haca efectiva la responsabilidad de quien lo
haba caucionado, en ese caso la responsabilidad del marido; y como el marido era
responsable, se embargaban los bienes sociales y perfectamente se podra embargar un bien
raz social. Embargado el bien raz social, si el marido no extenda la escritura de venta,
porque no tena la autorizacin de la mujer, se segua el juicio y la escritura la extenda el
juez y sin la autorizacin de la mujer se gravaba el bien raz. En 1989 hubo una crisis
econmica en que los deudores no pagaban y las instituciones financieras hicieron efectiva
la garanta de los avales y as se perdieron los bienes races sociales sin autorizacin de la
mujer, y por eso esta ley 18.802 hace necesaria la autorizacin de la mujer.

Comprende cualquier tipo de garanta de obligaciones ajenas, o sea que no son ni

del marido ni de la sociedad ni de la mujer.

El Cdigo Civil incurre en un error gramatical: la persona que se constituye en aval,

no es aval: es avalista. La institucin es el aval, el que la constituye es avalista.

-.Obligaciones que contrae el marido caucionando deudas de terceros;

Un Problema: Si el marido enajena bienes races sociales sin autorizacin de la

mujer nos vamos a encontrar con que la sancin es la nulidad relativa. Art. 1757.

Si el marido, por consiguiente, grava bienes races sociales sin autorizacin de la

mujer no cumple con el art. 1749 y la sancin es la nulidad es relativa. Pero hemos visto,
que el marido no puede caucionar obligaciones de terceros sin autorizacin de la mujer y si
lo hace solo obliga sus bienes propios.

Qu ocurre si el marido constituye una hipoteca sobre un inmueble social para

garantizar obligaciones de terceros?

Si esa hipoteca fuera para garantizar obligaciones de la sociedad conyugal o de

algunos de los cnyuges, la sancin sera nulidad relativa, pero en este caso est
caucionando obligaciones de terceros y segn veamos el CC dispone que cuando cauciona
deudas de terceros sin autorizacin de la mujer, solo obliga a sus bienes propios.

Cul es la sancin, nulidad de la hipoteca o solo obliga sus bienes propios?

1171
 Pablo Rodrguez dice que solo afecta a sus bienes propios y la razn sera el
principio de la especialidad, porque la norma es especial y sta es la aplicable.

Sin duda, que frente a una norma especial sta debe prevalecer sobre la regla
general pero obviamente esto debe ser posible y pensamos que la propuesta de Pablo
Rodrguez es jurdicamente imposible. En efecto, nos dice que el marido solo obliga a sus
bienes propios.

Y si el marido no tiene bienes races cual responder por la hipoteca? Y si tiene

bienes races propios cmo vamos a trasladar el gravamen que constituy sobre un
inmueble social, a un inmueble propio del marido?

Nos parece que no queda otra solucin que sostener que aqu que la sancin es
nulidad relativa. La solucin de Pablo Rodrguez es impracticable, imposible.

-.Autorizacin judicial supletoria (medio indirecto de autorizacin).

El marido puede recurrir a la justicia para que sta le otorgue una autorizacin,
casos:

a) Negativa de la mujer, o

b) Impedimento de la mujer.

a) Autorizacin judicial supletoria por negativa de la mujer.

-.Requisitos:

1- Negativa de la mujer.

2- Injustificada.

1- Negativa de la mujer: la mujer rehsa a autorizar al marido para celebrar un acto

o contrato de un bien social necesitndose la autorizacin de ella. Simplemente se niega.

2- Injustificada: o sea, la mujer no tiene un argumento razonable para negarse a

otorgar la autorizacin. Si no fuese necesaria que la autorizacin fuese justificada la mujer
tendra un derecho a veto, bastara con que no autorizara y el marido estara impedido de
celebrar el acto o contrato.

Determinar si la mujer tiene o no razn frente a una negativa suya es una cuestin
de hecho que tienen que resolver en cada caso los tribunales de justicia. Para ello el marido
recurre a la justicia, se cita a la mujer a una audiencia, sta da las razones de su negativa y
el juez resolver.

1172
 b) Autorizacin judicial supletoria por impedimento de la mujer.

La mujer no est en condiciones de otorgar la autorizacin que exige el legislador.

-.Requisitos.

1. Impedimento de la mujer. Por ejemplo, la mujer es menor de edad o tiene otro

impedimento.

2. Que de la demora se siga perjuicio.

El CC no dice perjuicio para quin, pero se entiende que es un perjuicio para la SC.
La jurisprudencia ha resuelto que si el impedimento de la mujer fuese la menor edad, basta
con la concurrencia de este antecedente y no es necesario que de la demora se persiga un
perjuicio.

-.Caso en que la justicia no puede otorgar autorizacin.

Si la negativa de la mujer es respecto de una disposicin de un bien social a ttulo

gratuito, basta con su negativa y en ese caso la justicia no puede otorgar una autorizacin,
porque ah simplemente se refiere a un acto que constituye una disminucin del patrimonio
social.

Si la mujer se niega autorizar una donacin, el marido no puede obtener una

autorizacin judicial supletoria. Art. 1749.

-.Sancin si falta la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio.

-.Regla General-

La sancin es la nulidad relativa del acto o contrato. Esto se explica fcilmente,

porque se ha omitido una formalidad exigida atendida la calidad de la persona que celebra
el acto o contrato y esto se sanciona con la nulidad relativa

-.Excepciones:

a. Sin embargo, si el marido sin autorizacin de la mujer o de la justicia da en

arrendamiento bienes races urbanos por ms de 5 aos o rsticos por ms de 8 aos, o bien
los entrega en mera tenencia por ms de 5 o por ms de 8 aos, la sancin es la
inoponibilidad del contrato de arrendamiento o del otro contrato en cuanto exceda de los 5
u 8 aos.

1173
 Por consiguiente, solo es eficaz el contrato de arrendamiento hasta 5 aos si el bien
raz es urbano y hasta 8 si es rstico y en el resto le es inoponible a la mujer y a sus
herederos.

b. Si el marido se constituye en avalista, fiador o codeudor solidario, de

obligaciones de terceros sin autorizacin de la mujer o de la justicia, la sancin es que solo
obligar a sus bienes propios.

-.Plazo para hacer valer las acciones.

Tenemos dos acciones:

1. Accin de nulidad relativa (regla general).

2. Accin de inoponibilidad (casos de excepcin).

Estas acciones tienen un plazo de 4 aos contados desde la disolucin de la

sociedad conyugal o desde que ha expirado la incapacidad de la mujer o de sus herederos.

Entendemos que cuando el CC habla de la incapacidad de la mujer se refiere a una

incapacidad no relacionada con la calidad de la persona casada en sociedad, porque desde
1989 la mujer no es incapaz, sino que se refiere a otro tipo de incapacidad como si fuese
menor de edad, o encontraba ausente o si estaba demente, sin perjuicio de que la demencia
es una situacin permanente, segn los expertos mdicos.

Con todo hay un plazo mximo para hacer valer estas acciones de 10 aos contados
desde la celebracin del acto o contrato sin haber obtenido la autorizacin de la mujer o de
la justicia.

Si la mujer o algunos de sus herederos hubieran cedido sus derechos tambin sern
titulares los cesionarios, porque estos sern los que en ese momento ostentan la calidad de
sujeto activo de la respectiva accin.

-.Facultades del marido con respecto a los bienes propios de la mujer.

El art. 1749 nos advierte que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal
administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, no considerndose dueo.

-.Justificacin de esta administracin.

1174
 Hasta el ao 1989, lo que acabamos de escuchar estaba en el Art. 1749 y se
explicaba porque siendo la mujer una persona relativamente incapaz, sus bienes deban ser
administrados por su representante legal, que era el marido. Desaparecida la incapacidad de
la mujer y no siendo el marido su representante por qu sigue administrando los bienes
propios de la mujer? Durante la tramitacin de la que sera ms tarde la Ley 18.802, se
haba incorporado una norma que estableca que la mujer le otorgaba un mandato tcito
para que el marido administrara sus bienes. Sin embargo, esta norma que justificada la
administracin del marido con respecto a los bienes propios de la mujer, desapareci de la
tramitacin del proyecto.

Los autores sealan, sin convencernos, que la razn por la cual el marido administra
los bienes propios de la mujer radica en la circunstancia de que el marido debe velar,
porque se incrementen los bienes sociales y la manera que el marido tiene para incrementar
el patrimonio social con los frutos y productos de los bienes de la mujer es administrando
los bienes de la mujer. Esta justificacin, sin duda, es una justificacin totalmente negativa
con respecto a la mujer, porque si la aceptamos tendramos que concluir que la mujer no
est en condiciones de hacer producir sus bienes y frente a esta incapacidad desde el punto
de vista econmico hay que entregar la administracin al marido.

En verdad, la administracin de los bienes propios de la mujer por el marido carece

de todo fundamento como tambin carece de todo fundamento que la mujer tenga un
patrimonio reservado del Art.150.

Por qu el marido administra los bienes propios de la mujer? Porque l es jefe de

la sociedad conyugal y as lo manda el Art. 1749 CC.

II. Facultades del marido administrando los bienes propios de la mujer.

-.Distinguiremos:

a. En materia de particin

b. Con respecto a bienes muebles

c. Con respecto a bienes inmuebles.

a. En materia de particin.

Si la mujer es comunera, para poner trmino a esta indivisin se requiere un proceso

de particin. La particin puede hacerse de comn acuerdo por las partes, mediante un
juicio particional; y si es una comunidad hereditaria la particin tambin puede hacerla el
causante en su testamento o por otro acto entre vivos.

1175
 Si se va a proceder a hacer valer la accin de particin por el marido con respecto a
bienes en los que tiene participacin la mujer, se necesita de la autorizacin de la mujer o
de la justicia en subsidio.

Por consiguiente, para iniciar la particin, es decir, para hacer valer la accin de
particin, el marido necesita de la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio. Art.
1322.

Naturalmente que esto se refiere a una particin que se hace mediante un juicio
particional, porque hablamos del ejercicio de la accin de particin. Provocar la particin es
hacer valer la accin de particin.

Para nombrar a un partidor, es decir el tribunal que va a conocer de un juicio

particional, el marido necesita de la autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio.
Art. 1326.

Se ha sostenido con nfasis que la autorizacin de la mujer o de la justicia en

subsidio es para nombrar al partidor y tambin para iniciar la particin, pero si estamos ante
una particin ya iniciada el marido no necesitara autorizacin de la mujer o de la justicia.

Moreno piensa que esto que era as, hasta que se incorpora al CC el art. 138 bis,
porque ste se pone en la hiptesis de intervenir en la particin, y para eso si el marido no
quiere intervenir en la particin, la mujer puede recurrir a la justicia para que sta la
autorice a ella.

b. Respecto de bienes muebles.

En materia de bienes muebles el marido tiene facultades amplias, pero para

enajenar o gravarlos va a necesitar autorizacin de la mujer cuando se trate de muebles
que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especies. Art. 1755 (el art. habla de
consentimiento).

Recordemos: Los bienes muebles que tiene la mujer y los que tiene el marido
cuando se forma la sociedad conyugal se aportan a la sociedad conyugal y van al haber
relativo de ella, por consiguiente, esos bienes no se devuelven en especie, sino que los hace
suyo la sociedad conyugal. Los bienes muebles que la mujer adquiere durante la sociedad
conyugal a ttulo gratuito tambin van al haber relativo, son sociales por consiguiente, no se
devuelven. Los bienes muebles que adquiere la mujer a ttulo oneroso durante la sociedad
conyugal van al haber absoluto (Art 1725 N5) y tampoco se devuelven.

Qu bienes muebles son aquellos que el marido est obligado a restituir en

especies?

1176
 a. El marido est obligado a restituir en especies los bienes muebles de la mujer
excluidos de la comunin. Es decir, cuando se celebran las capitulaciones prematrimoniales
los cnyuges acuerdan que ciertos bienes muebles que hay que identificar no van a ser
comunes, sino que los administrara la mujer. Estos bienes los administra la mujer, pero una
vez disuelta la sociedad conyugal jurdicamente el marido debe devolvrselos a ella y por
tanto estos bienes excluidos de la comunin son a los que se refiere el art. 1755.

b. Bienes muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en especies, estos
seran aquellos bienes muebles que la mujer aporta a la sociedad conyugal apreciados para
que al disolverse la sociedad conyugal se le devuelva su valor o se le devuelvan las
especies. Recordemos que haba una partida en el Art. 1725 N 6 que se refera a la
posibilidad de que la mujer aportara bienes races apreciados, pero sta se derog y ahora se
discute si puede o haber aporte de bienes races apreciados. Esta sera la situacin, pero
respecto de bienes muebles.

Supongamos que se acuerda que la decisin va a ser de la mujer, entonces el marido

puede estar obligado a restituir en especie, porque la mujer decide que se le devuelva el
marido, estar obligado a restituir o si decide la mujer a pagar el precio. Por ello es que
puede estar obligado.

Observacin:

En cuanto a los bienes muebles debemos relacionar el art. 1225 con el art. 1411
inciso final, as, para que el marido acepte o repudie una asignacin deferida a la mujer
requiere del consentimiento de sta.

c. Bienes inmuebles.

1.- El marido necesita de la voluntad de la mujer para gravar o enajenar bienes

races propios de ella. Art. 1754.

2.- Se necesita de la voluntad de la mujer para dar en arrendamiento por ms de 5 u

8 aos bienes races propios de la mujer. Art. 1756.

Por consiguiente, con la voluntad de la mujer s que puede dar en arrendamiento por
ms de 5 u 8 aos.

3. Tambin se requiere de la voluntad de la mujer para dar en mera tenencia bienes

races urbanos por ms de 5 aos y rurales por ms de 8 aos.

1177
 Qu ocurre con la promesa de gravar o enajenar bienes races propios de la
mujer?

Cuando estudiamos la facultad del marido respecto de lo bienes races sociales

veamos que el marido para prometer gravar o enajenar bienes races sociales necesitaba
autorizacin de la mujer. El CC no hace referencia con respecto a la facultad del marido
para prometer gravar o enajenar bienes races propios de la mujer.

Puede el marido prometer gravar o enajenar bienes races propios de la mujer?

-.No tenemos solucin legislativa. Dos respuestas: Argumentos.

a) El marido s puede hacerlo. Los requisitos y formalidades son de derecho estricto

y el legislador no ha exigido la voluntad de la mujer para los contratos de promesa de
gravar o enajenar respecto de los bienes propios de ella. A propsito del contrato de
promesa, tampoco se exige que si se refiere a bienes propios de la mujer el marido tenga
que contar con la voluntad de sta para la eficacia del contrato de promesa.

b) No, el marido por s solo no puede prometer gravar o enajenar bienes propios de
la mujer.

-.Razones:

1. Si el marido para prometer gravar o enajenar bienes races sociales en que la

mujer no tiene durante la vigencia de la sociedad conyugal ningn derecho necesita de la
autorizacin de la mujer, con mayor razn lo requiere cuando la mujer tenga propiedad
sobre esos bienes.

2. Si el marido pudiera celebrar un contrato de promesa de enajenacin o de

gravamen sobre un inmueble propio de la mujer, sin la voluntad de ella, en definitiva,
podra ocurrir que se enajenara o se gravara ese bien raz al margen de la intervencin de la
mujer.

En efecto, el marido sin la voluntad de la mujer celebra un contrato de promesa de

venta, llegado el momento de extender la escritura de venta el promitente comprador la
hace extender, requiere al marido para que firme ste y su mujer, el marido firma la
escritura pero la mujer se rehsa a firmarla.

Entonces, el promitente comprador recurre a la justicia pidiendo el cumplimiento

forzado del contrato de promesa, dentro del juicio ejecutivo tendr que extenderse la
escritura definitiva del contrato y si el marido o la mujer no firma, firmar en su
representacin el juez. Aqu tenemos una escritura de venta en que no ha intervenido la

1178
mujer, todo como consecuencia de un contrato de promesa que se estim eficaz sin la
intervencin de la voluntad de la mujer.

Cmo expresa su voluntad la mujer?

Tenemos variantes, el sistema no es uniforme:

a) Tratndose de la enajenacin o gravamen de cosas muebles a que se refiere el art.

1755 la norma no seala la manera en cmo tiene que otorgarse la voluntad de la mujer.

Por consiguiente se aplican los principios del acto jurdico:

1. De modo expreso (cuando la formule de una forma directa y explcita), o

2. De modo tcito (cuando ejecute cualquier acto que signifique indudablemente su

voluntad de otorgar su asenso).

b) Tratndose de la enajenacin o gravamen de bienes races, del art. 1754 la norma

contempla la forma en que debe hacerlo la mujer. Puede hacerlo:

1. Personalmente, pero mediante escritura pblica. Esta ser una autorizacin

expresa, cualquier acto que sea, debe contar por escritura pblica esta autorizacin expresa.

2. Tcitamente, si interviene directa e inmediatamente de cualquier modo en el acto

o contrato. Esta autorizacin debe ser especfica.

3. A travs de un mandatario, este mandato debe ser especial y adems otorgado por
escritura pblica.

c) Respecto del arrendamiento de bienes races por ms de 5 u 8 aos o de su

entrega en mera tenencia. Aqu el CC se remite al art. 1749, es decir, a las mismas formas
que se contemplaban para que la mujer autorizara respecto a los bienes races sociales.
Art. 1756.

Puede el marido obtener una autorizacin subsidiaria en el caso de negativa o

impedimento de la mujer?

a. Enajenacin o gravmenes de bienes muebles.

Art. 1755. En este caso puede haber autorizacin subsidiaria, pero solo en caso de
impedimento de la mujer. Esto se explica porque son bienes de ella y si ella no los quiere
enajenar o gravar no se puede ir al juez.

b. Enajenacin o gravmenes de bienes races.

1179
 Art. 1754. Solo en el caso de impedimento de la mujer, no de negativa.

c. Arrendamiento o entrega en mera tenencia por ms de 5 u 8 aos.

Se remite al inciso 8 del art. 1749. Se remite a las normas respecto a los bienes de
la sociedad conyugal. Por tanto, el marido podra pedir una autorizacin judicial subsidiaria
tanto en el caso de impedimento de la mujer como en el caso de una negativa injustificada.

Fundamento: aqu no se estn enajenando los bienes races de la mujer, sino que
solo se estn dando en arrendamiento o mera tenencia.

III. Administracin de los bienes del marido.

El marido administra sus bienes propios y los administra en su carcter de titular de

derecho sobre esos bienes, es decir, en ejercicio de su potestad dominical (podra verse
restringido por la declaracin de un bien como familiar).

Normalmente, no se incluye la referencia de la administracin de los bienes del

marido por esta misma circunstancia, pero Moreno prefiere considerarla desde un punto de
vista de equilibrio para que se vean todos los patrimonios dentro de la administracin, y
porque no es exactamente igual la administracin que el marido hace de sus bienes propios
que la que le correspondera si estos no formaran parte de los haberes dentro del rgimen de
sociedad conyugal.

-.As:

a. Los frutos y productos de los bienes propios del marido ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, contrariando de esta manera al principio de que las cosas
producen para su dueo.

b. Cuando el marido administra la sociedad conyugal no solamente obliga a los

bienes sociales, sino que tambin obliga sus bienes propios, no obstante que no siempre las
obligaciones que pueden afectar los bienes propios del marido sern personales de l.

-.Intervencin de la mujer durante la administracin ordinaria de la sociedad

conyugal:

Le corresponde esta administracin al marido, no obstante, la mujer puede tener

alguna intervencin en el sentido que ella puede obligar a los bienes sociales y a los bienes
propios del marido.

-.As acontecer:

1180
 1. Si la mujer acta en virtud de un mandato general o especial del marido. En
estricto rigor no deberamos incluir este caso porque si la mujer acta como mandataria del
marido es un acto que hace el marido. Atendida la teora de la representacin, lo que
ejecuta el apoderado se entiende que lo ejecuta el mandante. Pero para tener una visin
global es que los seala.

2. La mujer puede comprar al fiado cosas muebles destinadas al consumo ordinario

de la familia. Se trata de especies que por su naturaleza se entregan al consumo ordinario de
la familia y aqu la mujer obliga a los bienes sociales y los propios del marido.

3. En el caso de un impedimento que no sea de larga ni de indefinida duracin y que

de la demora se persiga un perjuicio la mujer puede hacerse autorizar por la justicia, y los
actos que realice bajo esta autorizacin obligar a los bienes sociales y los del marido como
si el marido los hubiese realizado.

4. Si el marido dentro de cuya administracin ordinaria se compete la

administracin de los bienes propios de la mujer, rehusare injustificadamente celebrar un
acto o contrato respecto de un bien propio de ella, la mujer puede recurrir a la justicia para
que sta la autorice y cuando ello suceda la mujer va a obligar sus bienes propios, va a
obligar los bienes del haber reservado o especiales y tambin del marido y la sociedad si
estos reportaren una utilidad.

Art. 137, art. 138 inc. 2 y art. 138 bis.

Qu sucede si la mujer fuera de estos casos que hemos sealado, celebra actos o
contratos?

La regla est en el inc. 1 del art. 137. Significa que la mujer solamente obliga los
bienes de sus patrimonios reservados especiales que son los del art. 150, 166 y 167.

El art. 1754 inc. final se refiere a la enajenacin o gravamen de los bienes propios
de la mujer celebrado por el marido con la voluntad de la mujer. Nos advierte que fuera de
los casos que veamos (arts. 138, 138bis y 137), la mujer no va a obligar los bienes sociales
ni obligar los bienes del marido.

Qu ocurre si la mujer, fuera de los casos que le est permitido procede a gravar,
enajenar, entregar en arrendamiento o en mera tenencia bienes propios?

El art. 1757 nos dice que la sancin por no haberse cumplido los requisitos o
formalidades de los artculos anteriores es la nulidad relativa, o la inoponibilidad en el
caso del arrendamiento o de la entrega o mera tenencia por ms de 5 u 8 aos.

1181
 Ser esa la sancin? La nulidad relativa del acto o contrato? El art. 1757 nos
dice que si no cumplimos con el art. 1754 la sancin es la nulidad relativa o inoponibilidad.

Moreno indica que la sancin no es la nulidad relativa ni la inoponibilidad sino que

nos parece que la sancin es la nulidad absoluta porque segn el inciso final del art. 1754,
le queda prohibido a la mujer celebrar esos actos o contratos anteriormente sealados, por
consiguiente nos parece que sta una norma especial y se aplica con preferencia al art.
1757, es una prohibicin y en los actos prohibidos hay objeto ilcito, por consiguiente la
sancin es la nulidad absoluta.

Para precisar que la mujer interviene en la administracin de la sociedad conyugal

en ciertos casos obligando a los bienes sociales y bienes propios del marido nos hemos
referido fundamentalmente a los casos de los art. 137 y 138, pero puede ocurrir que la
mujer no solo obligue a los bienes sociales y propios del marido sino tambin obligue a los
bienes de ella y que obligue a los bienes de los patrimonios especiales o reservados.

Sin embargo, pensamos que la consecuencia que tambin se obliguen los bienes de
ella y de sus patrimonios especiales o reservados no deriva de la naturaleza de la gestin
que realiza la mujer, sino que deriva, en nuestro concepto, del propsito del legislador de la
ley 18.802 de generar una especie de unidad patrimonial con todos los bienes de la mujer.

Puede ocurrir que directamente de una actuacin del marido, dentro de sus
facultades, o de la mujer en los casos de excepcin que se le estn permitido, resulten
obligados determinados patrimonios, pero que tambin se obliguen otros patrimonios.

Sin embargo, la obligacin de estos otros patrimonios tampoco deriva de la

naturaleza de la gestin obligacional, sino que es una consecuencia de un principio del
beneficio de la utilidad. En efecto, otros patrimonios pueden resultar respondiendo de
obligaciones, porque estos otros patrimonios reportaron a su titular un beneficio o utilidad
comprendiendo en esto el beneficio de la familia comn en la medida que por ley ese
cnyuge haya debido proveer a la mantencin de esa familia comn.

Eso ocurre, por ejemplo, en el caso del art. 138 bis, el marido se niega a celebrar un
acto jurdico un respecto un bien propio la mujer, la mujer tiene autorizacin judicial, la
mujer obliga sus bienes propios, obliga su patrimonio reservado segn hemos visto pero
puede obligar los bienes del marido y de la sociedad conyugal en la medida en que estos
hubiesen reportado un beneficio incluyendo en ese beneficio a la familia comn, etc.

Lo anterior es por aplicacin de otros principios y por ello que se extiende no

solamente a los casos a un rgimen de sociedad sino tambin a uno que es totalmente
opuesto como es el de separacin total de bienes. Art. 161.

1182
 II. Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.

1. Concepto.

Es aquella administracin que ejerce la mujer o un tercero en razn de haber sido

nombrado curador del marido debido a que ste tiene una imposibilidad para administrar
los bienes de la sociedad conyugal.

Con sta se busca alejar el peligro de pensar que la administracin extraordinaria es

una que le corresponde a otra persona.

Caractersticas:

a) Se ejerce por el curador del marido, que puede ser la mujer o un tercero.

b) Como todo curador debe rendir cuenta de su administracin.

c) El marido responde de su administracin de la culpa grave o dolo, el curador

responde de la culpa leve.

d) La razn por la que se designa curador es porque el marido padece de un

impedimento de larga e indefinida duracin.

2. Cundo tiene lugar la administrar extraordinaria?

Cuando hay que nombrarle al marido un curador o bien hay que nombrarle curador
a los bienes del marido.

3. Cundo hay que nombrarle un curador al marido?

-.Se debe nombrar un curador al marido:

1. Si el marido es menor de edad.

2. Cuando el marido fuera una persona demente, o sordomudo que no puede darse a
entender claramente o es una persona prodiga.

4. Cundo se debe nombrar curador a los bienes del marido?

Cuando el maridado est ausente y se renen los dems requisitos legales.

5. Cul es la calidad de este curador?

1183
 Si le nombramos curador al marido, se trata de un curador general que debe
preocuparse de la persona del marido que por consiguiente no puede competentemente
hacer valer sus derechos (el marido) y tambin debe preocuparse de los bienes del marido.

Por el contrario, si le nombrando un curador a los bienes del marido este ser un
curador de bienes que se preocupar solamente del patrimonio y no de la persona del
marido, porque obviamente el marido est ausente y no se podra preocupar de una persona
que no se encuentra.

6. A quin se le nombra curador del marido o de sus bienes?

En principio tiene preferencia la mujer, dentro de las normas de la curadura est en

primer lugar de la mujer. Pero puede acontecer que tengamos que nombrar como curador
no a la mujer, sino que a un tercero y esto ocurrira:

a. Si la mujer fuera menor de edad o le afectara una causal de inhabilidad, como por
ejemplo demente, sordomuda que no se pueda dar a entender claramente.

b. En caso de que el marido sea un prodigo, porque si la causal del nombramiento

del curador es la prodigalidad del marido no puede ser designada para ese cargo la mujer.
Originalmente la idea del CC era que la mujer no poda ser nombrada curadora del marido
porque este era un remedio peor que la enfermedad, porque si el marido era prodigo con
mayor rapidez se iba gastar patrimonio siendo la administradora la mujer, pero en el fondo
haba un temor del legislador de que el marido influyera en la mujer y ambos tomaran el
camino de la prodigalidad.

Hoy en da no se puede nombrar al otro cnyuge cuando hay causa de prodigalidad

sea del marido o de la mujer, art. 503. Hoy ningn cnyuge puede ser nombrado curador de
su marido o mujer en el caso de la prodigalidad hay excepciones que no estudiaremos.

c. Si la mujer rehsa aceptar el cargo de curadora.

7. Cules son las atribuciones que tiene el administrador extraordinario de la SC?

Vamos a distinguir segn el curador del marido o de sus bienes sea:

a. La mujer, o

b. Un tercero.

a. Casos en que la curadura la ejerce la mujer.

Qu facultades tiene?

1184
 La mujer curadora del marido administra con las mismas atribuciones que el
marido, por tanto, administra con cierta amplitud los bienes.

En cuanto a los bienes sociales:

Hay algunas limitaciones, as la mujer no puede:

1. Disponer a ttulo gratuito de las cosas muebles a menos que sea una donacin de
poca monta atendida la fuerza del patrimonio social. Art. 1735.

2. La mujer no puede gravar voluntariamente los bienes races sociales.

3. No puede prometer gravar los bienes races sociales.

4. No puede enajenar los bienes races sociales.

5. No puede prometer enajenar los bienes races sociales.

6. No puede darlos en arrendamiento por largo tiempo, es decir, por ms de 5 aos

si son urbanos o por ms de 8 si fuese rstico.

7. No puede dar por mera tenencia por ms de 5 u 8 aos segn si el inmueble sea
urbano o rstico.

8. No puede constituirse avalista, fiadora ni codeudora solidaria ni garantizar de

cualquier otra forma obligaciones respecto de terceros.

-.Respecto de los bienes propios de la mujer.

La mujer tiene una mayor amplitud de la que tena el marido administrando

ordinariamente la SC. sta es al mismo tiempo la mujer y el marido, se renen las 2
calidades, en efecto, ella es la mujer por s y como curadora del marido ella tambin
rene las atribuciones del marido. Por consiguiente, en aquellos casos en que el marido
necesitaba de la autorizacin de la mujer para realizar ciertos actos o contratos la mujer no
necesita autorizacin de nadie porque ella es la mujer y el marido simultneamente.

-.Respecto de los bienes propios del marido.

La mujer es curadora del marido y tiene los atributos propios de un curador

general. Si la mujer fuera nombrada curadora de los bienes del marido tiene las facultades
propias de un curador de bienes.

b-. Casos en que el curador del marido fuese un tercero:

Este tercero tendr las mismas atribuciones que un curador general.

1185
 c-. Casos en que el curador de los bienes del marido fuese un tercero:

Tendr las mismas atribuciones que un curador de bienes.

Cmo puede la mujer, curadora del marido, realizar vlidamente los actos o
contratos que sealamos anteriormente estaba impedida de efectuar?

No va a ser contando con la autorizacin del marido, porque ese marido est
impedido o ausente, entonces, para hacerlo vlidamente se necesita de una autorizacin
judicial.

Si la mujer celebra actos o contratos dentro de la administracin extraordinaria de la

SC y en aquellos casos en que requiera autorizacin judicial ha obtenido dicha autorizacin,
los efectos son que va obligar a los bienes sociales, va a obligar a los bienes propios del
marido a menos que se probare que estos actos o contratos han sido en provecho exclusivo
de la mujer.

-.Nombramiento de un curador de bienes.

Decamos que si el marido est ausente se le nombra un curador de bienes y para

que esto ocurra se necesita:

a. Ausencia del marido. La idea del CC, en este punto, es que el marido se encuentre
fuera del territorio de la repblica.

b. Que el marido haya dejado de estar en contacto con los suyos, no haya
correspondencia.

c. Que se ignore la residencia del marido.

d. Que el marido no haya dejado un mandatario general. Por consiguiente, el marido

o no ha dejado apoderado o solo ha dejado apoderado especial. Si ha dejado un apoderado
general entones no procede el nombramiento de un curador de sus bienes porque ya hay
una persona encargada de sus bienes dejado por el marido.

-.Sancin.

Si la mujer realiza estos actos o contratos para los cuales necesitan de una
autorizacin judicial y no ha obtenido la autorizacin la sancin o las sanciones son los
siguientes:

Regla general: nulidad relativa del acto o contrato.

-.Excepciones:

1186
 a. Si el contrato que celebr es de arrendamiento o de entrega de un inmueble en
mera tenencia por ms de 5 u 8 aos siendo urbano o rstico, es inoponible ese contrato a lo
que excede de los 5 u 8 aos. En estos plazos de 5 u 8 aos estn comprendidas las
prrrogas que se pudieren acordar en ese contrato de arrendamiento o mera tenencia.

b. Si el acto que realiza la mujer es el de avalar, afianzar o caucionar de cualquiera

otra forma obligaciones de terceros sin contar con la autorizacin judicial, la sancin es que
la mujer solo obliga sus bienes y no obliga los bienes sociales ni los bienes propios del
marido.

c. Si la mujer obtiene autorizacin judicial para dar en arrendamiento o en mera

tenencia inmuebles por ms de 5 u 8 aos, necesita acreditar utilidad en ese contrato y de
ese modo la justicia le otorgara la autorizacin.

-.Trmino de la administracin extraordinaria.

Cesa la administracin extraordinaria cuando termina la causal que motiv el

nombramiento de un curador para el marido o para los bienes del marido. Por consiguiente:

a. Si el marido era menor de edad, alcanz la mayora de edad.

b. Si haba cado en demencia u otra causal de inhabilidad y recupera la razn.

c. Si es rehabilitado de una disipacin.

d. Si el marido ausente aparece (regresa al hogar).

Arts. 1759, 1760,1761, 1762 y 1763.

-.Aspectos procesales de la accin de nulidad y de inoponibilidad.

Si la mujer celebra actos o contratos que no estn permitidos a menos que lo haga
por autorizacin de la justicia y no obstante la autorizacin judicial hay una accin de
nulidad relativa o de inoponibilidad.

a) Sujetos activos: son titulares de estas acciones el marido, si hubiere fallecido ste
sus herederos y si hubiera hecho cesin, sus cesionarios. Art. 1759 inc. 4.

b) Ambas acciones (recisin e inoponibilidad) prescriben en el caso de 4 aos

contados desde que ha terminado la causal de la administracin extraordinaria.

c) El plazo anterior se suspende a favor de los incapaces pero por un trmino de no

ms de 10 aos contados desde la celebracin del acto o contrato cuya nulidad o
inoponibilidad se alega.

1187
 Veamos que tiene preferencia la mujer para ser nombrada curadora del marido o de
sus bienes. Si ella rehsa aceptar el cargo se deber nombrar a un tercero y en tal sentido es
que la mujer queda sometida un tanto a la administracin que va hacer el tercero. Si la
mujer tampoco quiere aceptar la sujecin al tercero puede pedir la separacin judicial de
bienes, de ese modo termina la SC y la mujer no ha limitado su capacidad. Art. 1762.

-.Mecanismos compensatorios.

El marido en principio tiene la administracin de la SC, administracin que es la

ordinaria y en la idea original del CC el marido tena facultades omnmodas (santsima
trinidad, marido, mujer y SC y el nico con facultades es el marido) y el legislador para
establecer cierto equilibrio consagr algunas facultades o derechos en favor de la mujer,
posteriormente al limitarse la atribuciones del marido se han reforzado los atributos que se
le conceden a la mujer.

-.Son:

1. Hoy aunque sea excepcionalmente, la mujer durante la administracin ordinaria

que hace el marido puede ejecutar ciertos actos o contratos obligando ciertos bienes
sociales y del marido. Por ejemplo, los bienes que compra al fiado de artculos para la
familia, o tambin en el evento de que se trate de un impedimento que no sea de larga
duracin en que la justicia autoriza a la mujer a actuar sin la autorizacin del marido.

2. El marido necesita para un nmero importante de actos, y los ms trascendentes,

de la autorizacin de la mujer. Tratndose de los bienes sociales.

3. De igual manera respecto de los bienes propios de la mujer, el marido para actos
importantes, requiere contar con la autorizacin de la mujer.

4. La mujer puede renunciar a los gananciales y si renuncia a los gananciales ella no

va a tener ninguna responsabilidad por las obligaciones que contraiga el marido. En verdad
la mujer no va a llevar gananciales pero paralelamente no va a responder por ninguna deuda
de la sociedad. Por consiguiente, la administracin que el marido hace le es irrelevante, si el
marido administra mal, no importa, porque l soportar totalmente el pasivo de esa
administracin.

5. La mujer en necesidad de renunciar de las gananciales goza del beneficio de

emolumento, conforme al cual, ella no va responder de las obligaciones sociales sino hasta
el monto de lo que reciba por concepto de gananciales.

1188
 De manera de que lo peor que le puede ocurrir a la mujer es que no retenga nada,
porque tiene derechos a gananciales, por ejemplo, por 20 millones de pesos y cualquiera
que sea el monto de las deudas ella responder solo hasta los 20 millones de pesos. Si la
mujer tiene este lmite de no responder ms all de lo que recibe por concepto de
gananciales Qu importancia tiene renunciar a las gananciales? Si la mujer renuncia a los
gananciales y tiene patrimonio del art. 150 ella conserva exclusivamente para s su
patrimonio del art. 150.

El marido no participa de este patrimonio, por consiguiente, para decidir si renuncia

o no a los gananciales la mujer tendr que hacer un clculo de cul es el posible monto que
llevara por concepto de gananciales y lo coteja con su patrimonio del art. 150. Si lo que le
corresponda por concepto de gananciales es inferior al patrimonio del art. 150 renuncia a
los gananciales, pero si lo que le corresponde por concepto de gananciales es superior al
patrimonio del art. 150 le conviene aceptar los gananciales.

6. La mujer tiene una preferencia para retirar sus bienes propios y para que se le
paguen las recompensas que le correspondan. Aqu el CC ha llevado a nivel de norma un
propio de urbanidad las mujeres primero.

7. Si los bienes sociales fueren insuficiente para pagarle a la mujer lo que se le debe,
habr que pagarle con los bienes del marido, el marido responder con el dficit de sus
bienes y con toda la razn porque l ha administrado los bienes de la sociedad, sufre las
consecuencias.

8. Hemos visto que si el marido realizara actos o contratos sin la autorizacin de la

mujer o de la justicia habiendo la tenido la mujer, sus herederos o cesionarios tienen una
accin de nulidad relativa o de inoponibilidad.

9. Los autores sostienen que la mujer no podra ejercer la accin de nulidad absoluta
respecto de acto o contratos celebrados por el marido, y nos dicen que no puede hacerlo
porque el CC en el art. 1752 seala que la mujer durante la vigencia de la SC no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales.

Por consiguiente, concluyen que la mujer no tiene inters en la declaracin de la

nulidad y en conformidad con el art. 1683, para ejercer la accin de nulidad absoluta se va a
necesitar tener un inters. Moreno cree que esto no es as, en el fondo la mujer tiene
crditos en contra del marido provenientes de la recompensa que se le deben pagar y por
tanto en su calidad est interesada en la declaracin de nulidad de ciertos actos o contratos.
Si los dems acreedores tienen inters y pueden pedir la declaracin de nulidad no
avizoramos cmo no se le puede reconocer la misma calidad de la mujer que ser acreedora
cuando se liquide la SC.

1189
 10. La mujer tiene una preferencia sobre los bienes del marido para hacer valer sus
crditos, ya procedan de recompensas, o ya procedan de una administracin fraudulenta del
marido. Esta preferencia es de cuarta clase.

Son 10 puntos que pretenden establecer un equilibrio.

Consideracin:

Algunos autores ven en el art. 138 una administracin especial o accidental de la

mujer tratndose de un impedimento de no larga e indefinida duracin, la norma es escueta,
as otros autores sealan que se enmarcara dentro de la administracin ordinaria.

-.Contratacin entre cnyuges.

Con motivo del matrimonio se pierde la libertad para celebrar actos o contratos?

La contratacin entre cnyuges en derecho comparado

A nivel de derecho comparado hay tres sistemas. En algunos pases se prohbe la

contratacin entre cnyuges, en otros pases est permitido salvo los casos expresamente
exceptuados, y algunos guardan silencio, no se prohbe pero tampoco hay disposicin que
se acepte.

-.Situacin en Chile.

Tres situaciones:

1. Hay contratos que el cdigo de modo expreso o implcito acepta.

2. Hay contratos que el cdigo de modo expreso o implcito prohbe.

3. En el resto guarda silencio.

1. Contratos que el CC de manera implcita o explcita permite.

a. El contrato de mandato. El mandato es un contrato de confianza y por

consiguiente es natural que pueda el marido o mujer otorgarse poderes y el CC lo acepta.
En el art. 1751.

b. El contrato de hipoteca. Contrato de cauciones: el art 155 del CC establece las

causales para que la mujer pueda pedir la separacin total de bienes. Esta opcin de
separacin judicial de bienes le compete exclusivamente a la mujer y es como veamos uno
de los puntos de compensacin respecto de las facultades administradoras del marido
dentro de la gestin ordinaria de la sociedad conyugal. Sin embargo, respecto de cierta

1190
causal, el marido se puede oponer a la separacin judicial de bienes y para ello debe rendir,
para garantizar los derechos de la mujer fianzas o hipotecas que garanticen
competentemente los derechos o intereses de la mujer.

Por tanto, el Cdigo est ah estableciendo de una manera implcita la posibilidad de

que marido y mujer celebren contratos de garanta. Especficamente se refiere a la fianza y
a la hipoteca. Tenemos que descartar la fianza porque cuando nos encontramos en una
caucin de este tipo el fiador siempre es una tercera persona. Tratndose de la hipoteca,
puede haber un contrato entre marido y mujer, porque la hipoteca la puede constituir el
marido gravando a favor de la mujer un inmueble del dominio del marido, pero tambin la
puede constituir un tercero. Cuando la hipoteca la constituye el marido hay ah un contrato
entre marido y mujer.

2.- Contratos que el CC explcita o implcitamente prohbe:

a. Compraventa: Es nulo el contrato de compraventa celebrado entre cnyuges, no

es posible, cualquiera sea el rgimen de bienes en que se encuentren casados.

Excepcionalmente es posible un contrato de CV entre marido y mujer cuando los

cnyuges se encuentren separados judicialmente, nos estamos refiriendo a una separacin
de las personas de los cnyuges, no a una separacin judicial de bienes.

Cuando el legislador establece que es nulo el contrato de compraventa celebrado

entre cnyuges, lo que quiere es evitar que los cnyuges se coludan en perjuicio de los
terceros, particularmente frente a los acreedores. Para que exista una separacin judicial de
los cnyuges es menester que concurra una causa legal, y las causales legales de separacin
de los cnyuges son muy graves, que suponen un estado de enemistad entre marido y
mujer.

Atendido lo anterior el marido no va a celebrar un contrato simulado o fingido de

compraventa con su mujer, porque como existe una causal de enemistad entre ellos, bien
pudiera ocurrir que ms tarde la mujer no reconociera que esa compraventa fue una venta
simulada y por tanto estara perdiendo el bien que hubiera enajenado por el contrato. En
seguida, por causa de la enemistad entre los cnyuges la mujer no se va a prestar para
ayudar al marido con el objeto de perjudicar a los terceros. Nos encontramos aqu frente a
una situacin muy singular en que la enemistad es una garanta para evitar soluciones y
por eso el cdigo la permite cuando marido y mujer se encuentran separados
judicialmente. Art 1796

b. Contrato de permutacin: Lo mismo ocurre con el contrato de permutacin,

porque se aplica a la permutacin las normas de la compraventa, y las causales de

1191
incapacidad para celebrar contratos de compraventa son tambin causales de incapacidad
para celebrar un contrato de permutacin.

c. Contrato de promesa de compraventa o de permutacin: De un modo implcito el

legislador no permite entre cnyuges que no se encuentren separados judicialmente un
contrato de promesa de contrato o promesa de permutacin. Implcito porque cuando el CC
establece los requisitos del contrato de promesa en el nmero 2 del 1554 exige que el
contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces.

d. Contrato de donacin entre vivos: situacin especial: Sin constituir una

invalidez, por consiguiente, sin que haya all una prohibicin, tambin presenta una
situacin especial el contrato de donacin entre vivos.

La ley no acepta la donacin entre vivos entre marido y mujer, no acepta un

contrato de donaciones irrevocables entre los cnyuges.

Ahora, si de hecho hay un contrato de donaciones entre vivos entre marido y mujer,
ese contrato no adolece de nulidad, por tanto, no hay una prohibicin, sino que se genera
una conversin del contrato, ese contrato no vale como un contrato de donaciones
irrevocables sino que la ley lo transforma en un contrato de donacin revocable.

3.- Contratos respecto de los cuales no hay un pronunciamiento del legislador.

Los autores se dividen sobre lo que ocurre con el resto de los contratos:

a.- Algunos dicen que en todos los contratos que no estn prohibidos entre marido y
mujer estn permitidos. Parten de la idea de que nos encontramos en materia contractual, en
que rige el principio de la autonoma de la voluntad. Y la autonoma de la voluntad nos
permite en el mbito de lo contractual celebrar todo tipo de contratos, siempre que no estn
prohibidos, y por consiguiente, estos no estn prohibidos

b.- Otros, por el contrario, sostienen la idea de que el legislador cuando ha ido
prohibiendo ciertos contratos, ha construido mediante soluciones casusticas un principio,
que es el principio de la prohibicin.

Nos parece que ambas tesis discurren contra mecanismos legislativos de

interpretacin a la ley. Creemos que para llegar a la conclusin esto no es lo ms aceptado,
sino lo que hay que hacer es analizar cada tipo de contrato.

-.Anlisis de cada caso.

1192
 1) Contrato de arrendamiento: Pensemos que un marido toma en arrendamiento un
bien propio de la mujer y, por consiguiente, se celebra un contrato de arrendamiento en que
la mujer es arrendadora y el marido arrendatario.

En verdad no hay ningn inters en esta relacin jurdica, porque como el marido
administra los bienes de la mujer, por tanto, tiene el uso y goce de la cosa, por consiguiente,
no necesita recurrir a un contrato para usar y gozar de estos bienes propios de la mujer, es
decir, respecto del marido no hay inters. Respecto de la mujer, el marido tiene que pagarle
un precio y si el precio es peridico una renta a la mujer, en compensacin del contrato de
arrendamiento. El marido va a pagar con dineros que son de la SC que l administra, y
recordemos que los bienes del marido se confunden con los bienes sociales, durante la
vigencia de la SC, por consiguiente, el marido no har un desembolso de dinero propio,
sino que sacar de la SC, y esos dineros son cosas muebles que se generan durante la
vigencia de la SC ,y por consiguiente, van a ir al haber de la SC, de manera que el marido
saca dinero, se lo entrega a la mujer y como es producto de la mujer volver a la SC, por
tanto, la mujer no tiene inters, porque su patrimonio personal no se ve en absoluto
aumentado.

2) Contrato de comodato: En el comodato tampoco existe inters, porque el marido

administrando la sociedad conyugal, puede hacer uso de las cosas que le pertenecen al
haber propio de la mujer, por consiguiente, no requiere buscar un ttulo distinto que el de
administrador.

3) Contrato de sociedad: Se encuentra en la misma lnea que el contrato de mandato,

en el sentido que es un contrato de confianza y por tanto una razn jurdica idnea para que
lo celebre marido y mujer. En nuestro concepto, marido y mujer pueden celebrar un
contrato de sociedad, la mujer hoy en da es una persona completamente capaz, y por tanto,
no hay razn para no celebrar un contrato de sociedad con su marido.

El problema surgir cuando la mujer tenga que hacer el aporte. La mujer para
enterar el aporte al que se oblig en virtud de la convencin social no puede hacerlo ella,
porque ella no administra sus bienes y para cumplir necesariamente tendr que recurrir al
marido para que ste entere el aporte al capital comn de la sociedad. Claro que si la mujer
tuviera un patrimonio satlite y en la gestin de estos patrimonios ella celebra un contrato
de sociedad no tendra problema para enterar ese aporte porque esos patrimonios los
administra libremente la mujer.

Es posible que marido y mujer celebren un contrato de sociedad?

Decimos que s, pero hay autores sealan que no, sosteniendo que un contrato de
sociedad entre cnyuges se podra desvirtuar el sistema de la SC.

1193
 Por consiguiente, cuando el rgimen de bienes entre marido y mujer es sociedad
conyugal, no sera posible que hubiera entre ellos un contrato de sociedad civil o comercial.

La razn es la siguiente, por ley le corresponde al marido la administracin de la

SC, esa es la administracin ordinaria, si marido y mujer celebraran un contrato de sociedad
entre ellos y acordaran aportar a la sociedad civil o comercial, la mayor parte de los bienes
de la sociedad conyugal estaramos traspasando al acervo de la sociedad civil o comercial el
patrimonio de la sociedad conyugal.

La sociedad colectiva que es la que reglamenta el CC, al igual que la SRL es

administrada por los socios de comn acuerdo, o bien a travs de un mandatario y ese
mandatario puede ser uno de los socios o un tercero. Supongamos que se celebra un
contrato social entre marido y mujer y se acuerda que la administracin de esta sociedad le
corresponde a la mujer.

Recordemos hemos traspasado a esta sociedad civil o comercial la mayor parte del
patrimonio de la SC y la sociedad civil o comercial la va a administrar la mujer. Conclusin
la mujer est administrando la SC, y por tanto, est contraviniendo la norma de orden
pblico, porque dice que esa administracin le corresponde al marido.

Podra ser incluso ms grave, pensemos que marido y mujer convienen que la
sociedad la administrara un tercero y si hemos traspasado al caudal de la sociedad la mayor
parte del patrimonio de la SC, la conclusin es que sera un tercero el que estara
administrando la SC.

Ahora bien, los Departamentos Legales de las Instituciones Financieras,

normalmente no aceptan una sociedad entre cnyuges a menos que la mujer tenga un
patrimonio reservado o especial y que lo haga dentro de la gestin de ese patrimonio (Hoy
la doctrina lo discute).

-.Diferencias entre la administracin ordinaria y extraordinaria.

1. Su titular.

a. Administrador ordinario es el marido.

b. Administrador extraordinario es la mujer.

2. a. Le compete al marido administrar ordinariamente la sociedad conyugal en su

calidad de jefe de la sociedad conyugal, es decir, en su carcter de marido.

No ocurre lo mismo con la administracin extraordinaria que le corresponde a la

mujer.

1194
 b. La mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal, no en su calidad
de cnyuge, sino que la administra porque ella es curadora del marido o de los bienes del
marido.

3. a. La administracin ordinaria surge normalmente junto con el matrimonio.

Normalmente porque por excepcin si el matrimonio se celebra fuera de Chile la SC va
surgir cuando los cnyuges inscriban su matrimonio ya celebrado fuera de Chile en nuestro
pas y acuerden la SC. Puede haber un matrimonio que se celebre dentro de nuestras
fronteras y en tal caso la sociedad conyugal surge junto con el matrimonio. No puede haber
una sociedad conyugal posterior al matrimonio, porque eso significara iniciar un
matrimonio con rgimen distinto y reemplazarlo por sociedad conyugal y eso el CC no lo
permite.

El CC solo permite que la sociedad conyugal sea reemplazada por un rgimen

distinto o que el rgimen de separacin total de bienes sea reemplazado por un rgimen de
participacin en los gananciales, o que el rgimen de participacin en los gananciales sea
reemplazado por un rgimen de separacin total. Pero no es posible partir con un rgimen
diverso y despus reemplazarlo por un rgimen de sociedad conyugal.

b. En cambio la administracin extraordinaria se produce durante la vigencia del

matrimonio. Se ha celebrado un matrimonio el rgimen es la sociedad conyugal; administra
el marido y durante la pervivencia del matrimonio, el marido se hace incapaz o bien se
ausenta y es necesario nombrar un curador al marido, o a sus bienes y ah asume este
curador la administracin de la SC.

4. a. Como administrador ordinario de la SC el marido no es responsable de esa

administracin. Todos los autores lo dicen y en un sentido es cierto, pero Moreno piensa
que dentro del proceso de liquidacin de la SC de alguna manera el marido est rindiendo
cuenta de su administracin, y por tanto, hay ah una forma de responsabilidad.

b. En cambio en la administracin extraordinaria, como el que administra es el

curador del marido o de sus bienes, tiene responsabilidad propia por administracin de
bienes ajenos.

-.Vigencia temporal de la Sociedad Conyugal

a. Su inicio.

La SC comienza con el matrimonio, por consiguiente, no se puede acordar que

comience con posterioridad al matrimonio y tampoco se puede acordar que comience antes
de que se inicie el matrimonio.

b. Su trmino.

1195
 La SC puede terminar desde luego por la terminacin del matrimonio, no se puede
convenir que la SC tenga vigencia ms all del matrimonio y esto es obvio, si la SC es un
rgimen de bienes matrimonial, presupuesto elemental es que exista matrimonio.

La sociedad puede s terminar antes de que termine el matrimonio y esto ocurrir

cuando supervive el matrimonio, pero ahora en un rgimen de separacin total de bienes o
participacin en los gananciales y ello por una convencin entre los cnyuges o por un
imperativo legal. Art. 1721 inc. 3.

-.Trmino y liquidacin.

Hemos visto que la SC termina. Este fenmeno de expiracin de la sociedad

conyugal se denomina la disolucin de la sociedad conyugal.

No podemos confundir el trmino de la SC con la liquidacin de la sociedad

conyugal. Disuelta la SC surge un patrimonio comn, que no es de la SC, porque ya no
existe y ese patrimonio comn es lo que queda sujeto a una liquidacin. Por consiguiente,
liquidacin de la SC es el trmino de este rgimen de bienes.

-.Liquidacin de la SC: Es el conjunto de medidas y trmites contables y jurdicos

que tienen por objeto poner trmino a la comunidad y que consiste en que los cnyuges
retiren sus bienes propios, se liquiden las recompensas y se distribuyan el activo y pasivo
comn.

-.De la disolucin de la sociedad conyugal.

Disolucin de la SC: Es la expiracin de este rgimen de bienes.

Causales de disolucin de la sociedad conyugal.

1) Las causales de disolucin de la SC estn taxativamente enunciadas en el art.

1764 CC. Por consiguiente, no hay ms causales que stas.

2) Estas causales admiten una clasificacin en dos categoras que llamaremos

causales directas y causales indirectas:

a. Causales directas: son aquellas que ponen trmino a la SC, pero el matrimonio
subsiste bajo un rgimen distinto.

b. Causales indirectas: aquellas que ponen trmino a la SC como una consecuencia

de la disolucin del matrimonio. Ya no hay matrimonio, no hay SC.

1196
 Los autores llaman a las causales directas causales por va principal y a las que
hemos llamado causales indirectas causales por va de consecuencia. Moreno se ha
apartado de esto.

-.Causales Art. 1764:

I-. Por la disolucin del matrimonio

a. Muerte natural de uno de los cnyuges.

b. Divorcio.

II-. Presuncin de muerte.

III-. a. Sentencia que declara la separacin judicial de los cnyuges.

b. Sentencia que declara la separacin judicial de bienes.

IV-. Pacto de separacin total de bienes.

V-. Pacto de participacin en los gananciales.

VI-. Nulidad del matrimonio.

-.Desarrollo:

I. Muerte natural de uno de los cnyuges y el Divorcio. Art. 42 LMC.

El CC en el art. 1764 contempla como causales de la disolucin de la sociedad

conyugal la disolucin del matrimonio. Lo que ocurre es que en verdad este n 1
contempla dos causales: la muerte natural y el divorcio porque las otras causales de
disolucin del matrimonio estn contemplada en los dems nmeros del art. 1764.

Por consiguiente, a pesar de que el CC se refiere a todas las causales de disolucin

del matrimonio queda reducido a estos dos porque las otras causales de disolucin estn en
nmeros distintos.

I-. a. Muerte natural de uno de los cnyuges: Es obvio que al fallecer uno de los
cnyuges el matrimonio termine y por tanto termine la SC. Esta causal es una causal
indirecta, porque la sociedad conyugal termina como un derivado de que el matrimonio ya
se ha disuelto.

I-. b. El divorcio: Tenemos actualmente un divorcio vincular, por consiguiente,

dictada la sentencia que declara el divorcio, el matrimonio termina y por tanto tambin
termina la sociedad conyugal.

1197
 La SC se disuelve produciendo efecto entre los cnyuges desde el momento en que
queda firme la sentencia judicial que declar el divorcio. Produce efectos respecto de
terceros desde que la sentencia se subinscribe en el registro.

II. Presuncin de muerte.

El CC se refiere a la disolucin de la SC cuando se concede la posesin provisoria

de los bienes del desaparecido. El proceso de declaracin de muerte presunta tiene tres
etapas. En la segunda etapa, otorgada la posesin se disuelve la SC pero no se disuelve el
matrimonio, por tanto, el matrimonio contina pero ahora bajo un rgimen de separacin de
bienes. Art 84 del CC y art. 43 LMC.

Normalmente el proceso por el cual resulta tiene las tres etapas sealadas pero en
algunos casos de excepcin no existe la etapa de posesin provisoria, sino que se concede
de inmediato la posesin definitiva. En esta hiptesis la sociedad conyugal se disolver
cuando se conceda la posesin definitiva.

Esta causal es directa porque pone trmino a la SC, pero no afecta al matrimonio
que subsiste bajo un rgimen de separacin total de bienes.

En los casos de muerte presunta en que se conceda directamente el decreto de

posesin definitiva de los bienes del desaparecido, la SC terminar por la va
consecuencial, ya que un efecto de dicho decreto definitivo es ponerle trmino al
matrimonio, llegndose a tal conclusin a partir de lo que precepta el art. 90 y 91 CC.

Alessandri seala que la sociedad se disuelve en virtud del decreto, pero la fecha de
disolucin debe basarse en la que se ha fijado como da presuntivo de muerte, segn una
remisin al art. 85 CC. Segn el art. 84 es el decreto que pone fin a la SC, mas el art. 94
seala que el decreto (provisorio o definitivo) se puede rescindir (rescisin, no nulidad
relativa, la fuerza de los hechos hace necesario que se dejen sin efecto) por ciertas causales,
en especial cuando aparece el desaparecido. Qu ocurre si el desaparecido aparece antes
de disolverse el matrimonio? Rodrguez Grez dice que la SC no revive, pues su disolucin
es irrevocable e irremediable, Alessandri, en cambio, seala que s es posible rescindir el
decreto ya que no es una nueva SC, sino la misma condicionada a que apareciera el
desaparecido.

III. Sentencia judicial que declara la separacin de los cnyuges y Sentencia

judicial que declara la separacin total de bienes

III-. a. Sentencia judicial que declara la separacin de los cnyuges: Nos

encontramos con una sentencia judicial que afecta a una de las relaciones personales de
marido y mujer, que es la convivencia entre ambos. En virtud de esta sentencia, los
cnyuges estarn separados, pero el matrimonio se mantiene.

1198
 Es sin duda un matrimonio muy debilitado porque marido y mujer no van a vivir
juntos y si el rgimen es la SC sta se disuelve. La sentencia de separacin judicial de los
cnyuges (referido a las personas de los cnyuges) produce efectos entre marido y mujer
desde que queda firme, respecto de terceros, cuando se subinscriba en el registro. Es una
causal directa porque disuelve el rgimen, pero subsiste el matrimonio.

III-. b. Sentencia judicial que declara la separacin total de bienes: Aqu la mujer ha
recurrido a la justicia invocando una causal para pedir la separacin judicial de bienes,
separacin que siempre es total.

Por consiguiente, si la sentencia acoge la demanda de la mujer, se producir el

trmino de la SC y el advenimiento de un rgimen de separacin total de bienes. Produce
efectos entre los cnyuges una vez firme y desde la subinscripcin de la sentencia respecto
de terceros.

Es una causal directa porque termina la SC pero el matrimonio subsiste.

IV-. Declaracin de nulidad del matrimonio. Art. 1764 n 4

Produce el efecto de nulidad del matrimonio entre los cnyuges desde que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara, y entre los terceros desde que se inscribe al margen
de la inscripcin matrimonial.

Dentro del matrimonio nulo nos encontramos con una forma especial, que es el
matrimonio putativo. Si el matrimonio putativo fue celebrado de buena fe y con justa causa
de error por ambos cnyuges, va a producir los mismo efectos que el vlido con relacin a
los dos cnyuges, y por tanto, si no ha pactado un rgimen de bienes diferente, entre ellos
ha habido SC, y se produce la disolucin de la SC.

En cambio, si en el matrimonio putativo solo hubo buena fe y justa causa de error de

uno de ellos, se producir solo respecto de ese cnyuge los mismos efectos jurdicos que el
matrimonio vlido, y si no se pact un rgimen diferente, tendramos que concluir que ha
habido entre ellos SC.

Sin embargo, no es as. Ser el cnyuge que actu de buena fe y justa causa de error
el que decidir si los bienes comunes se van a liquidar de acuerdo con las normas de la SC
o de acuerdo con las normas del cuasicontrato de comunidad. La decisin de cul ser el
estatuto aplicable a la liquidacin de esos bienes depender de quien celebr el matrimonio
de buena fe y con justa causa de error.

Esta causal afecta indirectamente a la SC, porque lo que ocurre afecta al matrimonio
y como consecuencia de ellos afecta a la SC.

1199
 V. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes,
segn la ley respectiva y el artculo 1723.

a. Participacin en los gananciales: nos encontramos con un rgimen de SC, y

durante su vigencia los cnyuges acuerdan reemplazarlo por un sistema de participacin en
los gananciales.

b. Separacin total de bienes: se sustituye una SC por un rgimen de separacin

total de bienes.

Ambas causales son causales directas de disolucin de la SC, porque ponen trmino
a la SC, pero no al matrimonio, ste subsiste bajo un rgimen distinto. Art. 1723.

Para poder reemplazar la SC, estando vigente el matrimonio, por un rgimen

distinto, se requiere celebrar una convencin, que se conoce como pacto de separacin total
de bienes o de participacin en los gananciales.

-.Requisitos.

1. Deben ser cnyuges mayores de edad.

2. Debe celebrarse por escritura pblica.

3. La escritura debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial en un

plazo de 30 das.

Este pacto producir efectos entre las partes y respecto de terceros solo una vez
practicada la inscripcin al margen de la inscripcin matrimonial.

No hay ms causales, el art.1764 es taxativo.

-.Efectos de la disolucin de la Sociedad Conyugal.

Disuelta la SC, se producen una serie de consecuencias jurdicas:

1 Terminan ciertas restriccin que afectaban a los cnyuges.

2 Se puede proceder a la renuncia de los gananciales.

3 Se forma una comunidad.

4 Se fijan el activo y pasivo comunes.

5 Se procede a la liquidacin de la SC.

1200
 -.1 Terminan ciertas restricciones que afectaban a los cnyuges.

Por ejemplo:

a. No pueden celebrar un contrato de compraventa entre ellos.

b. Tampoco permutacin.

c. Ni un contrato de promesa de compraventa o de permutacin.

d. Se produce una conversin de las donaciones irrevocables.

Si la SC termina por causas indirectas significa que el matrimonio se ha disuelto, ya

no sern cnyuges, por tanto no les van a afectar estas limitaciones a quienes fueron marido
y mujer. Podrn celebrar entre s los contratos antedichos, y otorgarse donaciones
irrevocables.

Lo anterior ocurre, segn dijimos cuando nos encontramos con una disolucin por
causas indirectas, pero tambin sucede en caso de una causa directa, por ejemplo, si una
causa de disolucin fuese la separacin personal de los cnyuges, tambin se pone trmino
a estas restricciones. No ser posible, con todo, que haya un contrato de donaciones entre
vivos entre ellos; veamos que la nulidad de los otros casos no se aplica cuando los
cnyuges estn separados judicialmente, porque este estado supone una enemistad entre
ellos, y aleja el que se quiera coludir para defraudar a terceros. Art. 1796.

2 Se puede proceder a la renuncia de los gananciales.

El tpico es quin puede renunciar a los gananciales?

a. La mujer.

b. Si sta ha fallecido, los herederos.

Puede renunciar el marido?

-.Las opiniones estn divididas:

a. Algunos dicen que el marido no puede hacerlo, que esta facultad se le concede a
la mujer como una compensacin a las facultades amplias que tiene el marido
administrando la SC.

b. Otros dicen que no est prohibido, y que puede hacerlo, sin embargo, el asunto
carece de importancia, porque aunque renuncie, el marido tiene que responder por las
deudas de la SC, y no disfruta de la ventaja que otorga la renuncia a los gananciales. l ha

1201
administrado la SC, y no puede mediante este arbitrio no tener responsabilidad en algo que
a l le ha correspondido.

-.Oportunidad para renunciar a los gananciales.

a. Antes del matrimonio, en las capitulaciones prematrimoniales.

Aqu solo pude renunciar la mujer, porque si la mujer hubiese fallecido antes del
matrimonio, no habr rgimen de bienes.

-.Capacidad de renunciar a los gananciales en esta ocasin.

i. Si fuese mayor de edad y sin otra incapacidad: puede hacerlo con toda libertad.

ii. Si fuere menor de edad: para renunciar va a necesitar la autorizacin de la

persona o personas llamadas a asentir en el matrimonio. Nos encontramos aqu con una
mujer que ha cumplido 16 aos, pero no ha cumplido 18, y es menester contar con el
asenso, normalmente de sus padres o ascendientes. No (precisamente) con su representante
legal, porque no siempre coinciden. Cuestin que vimos en razn del impedimento
impediente.

iii. Pero si la mujer quiere celebrar lo que denominados estipulaciones

trascendentes, adems requiere de una autorizacin judicial.

Estipulaciones trascendentes son: enajenar bienes races, gravarlos con hipotecas,

censos y servidumbre y renunciar a los gananciales. Art. 1721.

iv. Si la mujer estuviere sometida a interdiccin por una causa distinta de la menor
edad, va a necesitar para celebrar estas capitulaciones la autorizacin de su representante
legal.

Atencin: de qu interdiccin estamos hablando? No de la menor edad, tampoco

de la demencia, si no, no podra contraer matrimonio. Se referira a una persona sometida a
interdiccin por prodigalidad. Para esto va a necesitar de la autorizacin de su
representante legal, y en lo dems se procede como en el caso del menor. Art.1721 inc. 2.

Qu significa y en lo dems?

Necesita de la autorizacin de su representante legal, que es su curador. En esto se

diferencia con el menor. En qu, entonces, se identifica con la situacin del menor,
aplicndole las mismas reglas? Entendemos que se va establecer una estipulacin
trascendente, va a requerir la autorizacin judicial, y sabemos que la renuncia a los
gananciales es una estipulacin trascendente. Tendramos que concluir tambin que ser

1202
necesaria la autorizacin de la persona o las personas llamadas a asentir en el matrimonio,
porque se le hacen aplicables las mismas reglas que el menor. Art. 1721 completo.

Como esta renuncia a los gananciales est contenida en las capitulaciones

prematrimoniales, para que esta capitulaciones produzcan efecto se necesita que se
subinscriba al margen de la inscripcin matrimonial en el acto del matrimonio o dentro de
los 30 das siguientes.

b. Una vez disuelta la sociedad conyugal.

Quin puede? La mujer y si hubiese fallecido, sus herederos.

-.Capacidad de renunciar a los gananciales en esta ocasin.

Para renunciar a los gananciales una vez disuelta la SC es necesario que la mujer sea
mayor de edad o que los herederos sean mayores de edad y que no les afecte otra causal de
incapacidad, y si no lo fueren necesitan contar con de la aprobacin de la justicia. Art.
1781.

Atencin: antes hablbamos de autorizacin, y ahora hablamos de aprobacin.

La autorizacin es previa a la celebracin de la convencin, la aprobacin en posterior.

Hay un plazo para que una vez disuelta la SC se renuncie a los gananciales? No.
Sin embargo, si hubiese entrado al haber de la mujer cualquier bien a ttulo de gananciales,
ya no puede proceder a la renuncia. Por otra parte, se presume que la mujer acepta los
gananciales, a menos que se acredite lo contrario.

Esta renuncia no est sometida a formalidades, pero obviamente que es conveniente

que conste por escrito, porque tratndose de un acto jurdico, le afectan las limitaciones a la
prueba testimonial de los arts. 1708 y 1709. Por tanto, no se podr acreditar la renuncia si
excediere su valor a ms de 2 UTM. Es conveniente que conste por escrito, pero ms
conveniente es que conste por escritura pblica.

Sabemos que la mujer goza del beneficio de emolumento, en virtud del cual no
responde de las deudas sociales sino hasta la concurrencia de lo que ella reciba por
beneficio de gananciales. Pero la mujer tendr que probar que le estn pidiendo ms de lo
que recibi por gananciales, y esta prueba debe hacerla mediante instrumentos autnticos, y
la escritura que cumple el rol de instrumento autntico para probar qu recibi por
gananciales, o que no recibi nada, porque renunci a los gananciales, como en este caso.

La mujer o sus herederos renuncian a sus gananciales y esta renuncia es indivisible,

o sea, la mujer tiene que renunciar o aceptar los gananciales, no puede renunciar a una
cuota de gananciales y aceptar una parte. Sin embargo, si la mujer ha fallecido y deja varios

1203
herederos, la indivisibilidad referida se aplica a cada heredero, o sea, el heredero respecto
de su cuota tiene que aceptar o renunciar a los gananciales, pero otro heredero puede asumir
una actitud distinta. Por ejemplo, si una mujer deja dos hijos como herederos, uno puede
aceptar y el otro puede renunciar a los gananciales, porque la indivisibilidad de los
gananciales tratndose de los herederos lo es respecto de su cuota.

Esta renuncia es irrevocable, por tanto, no puede dejarse sin efecto una vez
pronunciada. Que sea irrevocable significa que no se puede dejar sin efecto por el que
abdic de los gananciales, pero no significa que no pueda quedar sin efecto por concurrir
alguna causal de ineficacia.

-.Caractersticas de la renuncia de los gananciales.

a) Es un acto jurdico unilateral: Una vez formulada la renuncia, sta se perfecciona

sin necesidad de aceptacin del marido.

Desde el punto de vista de las formalidades, la renuncia antes del matrimonio es

solemne, porque debe hacerse en las capitaciones matrimoniales. Se requiere, por tanto,
escritura pblica, subinscripcin de esa escritura al margen de la inscripcin matrimonial, al
momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes a la celebracin del
matrimonio. La renuncia que se hace una vez disuelta la sociedad conyugal es consensual,
pero no cabe duda que es conveniente hacerla por escrito, porque nos encontramos frente a
un acto jurdico y, por consiguiente, le afectan las limitaciones a la prueba testimonial de
los Arts. 1708 y 1709.

Es recomendable hacerla por escrito, puede ser un instrumento privado, pero ms

recomendable todava es hacerlo mediante una escritura pblica, porque si se hace por
instrumento privado solo se podr hacer valer respecto a quienes lo hayan firmado y
adems para que tenga valor probatorio, debe ser reconocido o mandado a tener por
reconocido. En cambio, si se hace mediante una escritura pblica tendr valor probatorio de
instrumento pblico y por consiguiente se podr hacer valer incluso respecto de terceros en
los trminos de la eficacia probatoria de los instrumentos pblicos.

b) Es irrevocable: Perfeccionada la renuncia no se puede dejar sin efecto, esto no

significa que no pueda haber una situacin de ineficacia y que por consiguiente se declare
la invalidez o nulidad de la misma.

Porque se puede declarar nula una renuncia a los gananciales?

El CC contempla algunas causales, otras surgen de la aplicacin de la teora de los

actos jurdicos y de reglas generales del CC, por tanto se puede dejar nula la renuncia de los
gananciales:

1204
 i. Por un justificable error acerca del real estado de los negocios sociales. La mujer o
herederos son vctimas de un error y por eso renuncian a los gananciales.

Este error debe cumplir las siguientes caractersticas:

1. Error de hecho (error de derecho no vicia la voluntad).

2. Error justificable, por consiguiente, un error en el que razonablemente pudo

incurrir la mujer o los herederos. Se excluye as, un error craso porque habra una falta de
diligencia.

3. El error debe incidir en el verdadero estado de los negocios sociales. La mujer o

los herederos piensan que la situacin de los negocios sociales es negativa y por
consiguiente renuncian a los gananciales, pero ms tarde se percatan que la situacin de los
negocios es floreciente y por consiguiente piden que se declare nula la renuncia.

ii. Engao. El CC habla aqu de engao, pero debemos entender que se refiere al
dolo, o sea, en virtud de una maquinacin fraudulenta han renunciado la mujer o los
herederos.

iii. Fuerza, por aplicacin de las reglas generales, si ha habido fuerza en los
trminos que hace que sta vicie la voluntad.

iv. Podr haber una nulidad si la ha formulado la mujer o los herederos habiendo
entre ellos personas incapaces y que no se han cumplido con las formalidades legales.
Veamos que la mujer o los herederos si son menores de edad necesitan la autorizacin
judicial, si no hay autorizacin judicial se podr pedir la nulidad.

La accin para pedir la nulidad de la renuncia a los gananciales, prescribe en 4 aos.

c) Indivisible: Por consiguiente, la mujer y si ha fallecido, sus herederos, tienen que

aceptar o renunciar a los gananciales, no puede la mujer aceptar un porcentaje y renunciar
al resto. Si la mujer ha fallecido y ha dejado varios herederos esta indivisibilidad se refiere
a la cuota que le corresponde a cada heredero, es decir, si hay varios herederos cada
heredero de un modo autnomo podr aceptar o renunciar, pero un heredero con relacin a
su cuota no puede aceptar un porcentaje de su cuota y renunciar al porcentaje restante.

d) Es un acto puro y simple: A pesar de que no est en el Cdigo, dentro de los arts.
1781 a 1785, la doctrina aplica por analoga las normas de la sucesin, especialmente el art.
1227.

1205
 -.Efectos de la renuncia de los gananciales.

1. Si la mujer renuncia a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, esto

no significa que no habr sociedad conyugal en el matrimonio, si existir, pero algunos
aspectos sern distintos. As la mujer no va a llevar nada de los gananciales ni tampoco
responder por las deudas sociales, pero como de todas maneras hay sociedad conyugal, los
frutos de los bienes propios de la mujer se incorporan al haber absoluto de la sociedad
conyugal.

2. En la liquidacin de la sociedad conyugal, cuando hay renuncia a los gananciales,

van a haber menos operaciones porque no va a haber distribucin de gananciales y
tampoco va a asumir la mujer parte alguna de las deudas sociales.

3. Hechas estas advertencias, si la mujer renuncia a los gananciales, y lo mismo

ocurre con sus herederos, no llevan nada por concepto de gananciales.

4. Tampoco responden por las deudas sociales (mujer y herederos).

5. El patrimonio social se confunde con el patrimonio del marido.

6. Como se confunde el patrimonio de la SC con el patrimonio del marido, no tendr

lugar las recompensas entre sociedad conyugal y marido porque se ha producido una
confusin, es decir, una misma persona pasa a tener la calidad de acreedor y deudor.

7. Si la mujer tena el patrimonio del art. 150 ella conserva ntegramente este
patrimonio, por tanto no lo comparte con el marido. Probablemente sta es la mayor ventaja
que surge para la mujer y los herederos que deriva de la renuncia de los gananciales porque
la limitacin de la responsabilidad de la mujer por las deudas sociales, la tiene sin
necesidad de renunciar a los gananciales, la mujer no va a responder ms all de lo que
recibe por concepto de gananciales.

Si la mujer recibe 20 millones y le tocara responder por 30 millones, solo

responder por 20, en virtud del beneficio de emolumento. La gran ventaja es que la mujer
retiene ntegramente su patrimonio del Art. 150.

8. Art. 1784. No obstante la renuncia a los gananciales la mujer igual conserva el

derecho a las recompensas y a las indemnizaciones.

9. La renuncia a los gananciales opera con efecto retroactivo.

-.Oportunidad para renunciar a los gananciales.

Hemos visto que se puede renunciar a los gananciales;

1206
 -.Antes de la sociedad conyugal en las capitulaciones patrimoniales, y

-.Despus en la disolucin de la sociedad conyugal.

La ley no ha fijado plazo para renunciar a los gananciales, una vez disuelta la
sociedad conyugal. Primeramente la ley presume que la mujer o los herederos aceptan los
gananciales, y la mujer ya no puede renunciar a los gananciales si ha entrado en su
patrimonio cualquier bien social a ttulo de gananciales, de manera que no hay plazo para
renunciar a stos, pero si entra un bien a ttulo de gananciales ya no puede proceder a la
renuncia. Por consiguiente, de manera indirecta existe un lmite para renunciar a los
gananciales.

Art. 1781; Art. 1782; Art. 1783; Art. 1784; Art. 1785.

3 Se forma una comunidad.

Disuelta la sociedad conyugal nos queda un caudal de bienes y con ste se forma
una comunidad participan en ella el marido y la mujer y si uno de estos ha fallecido el
cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto.

Desde ese momento este caudal no estar regido por la sociedad conyugal, sino que
por las normas de la comunidad ordinaria, o sea, del cuasicontrato de la comunidad (porque
se origina en un hecho), por tanto, la administracin de estos bienes queda sujeta a dos
ideas bsicas:

a. Para realizar actos de disposicin o de gravamen ser necesario que intervengan

de consuno todos los partcipes de la comunidad.

b. Individualmente cada comunero solo podr realizar actos de mera administracin,

es decir, actos de conservacin o incremento de la comunidad. Art. 2305 y 2081.

4 Se fijan el activo y el pasivo de la comunidad.

a. Recordemos que todas las especies, los bienes que se encuentren en poder de
cualquiera de los cnyuges al momento de disolverse la sociedad conyugal, se presumen
bienes comunes. Por consiguiente, una vez disuelta la sociedad conyugal, queda fijado el
activo de la sociedad conyugal trasformada ahora en una comunidad ordinaria.

Cualquier adquisicin que haga uno de los cnyuges incrementar sus propios
bienes y no los comunes, si la adquisicin la hace a ttulo oneroso se presume que ha sido
financiada con bienes sociales pero no ingresan a la sociedad conyugal, pero esto no hace
comunes esos bienes, solo generan una recompensa a favor de la sociedad conyugal (El inc.

1207
final del art. 1739 se refiere a la sociedad, cuando debera referirse a la comunidad o
derechamente al otro cnyuge).

b. Desde el punto de vista de las obligaciones, queda fijado el pasivo al momento

en que se disolvi la sociedad conyugal. Por tanto, cualquier obligacin que contraiga
cualquiera de los cnyuges afecta sus bienes y no a los bienes comunes.

5 Se procede a la liquidacin de la sociedad conyugal.

No hay que confundir liquidacin con disolucin. La ltima significa el trmino de

la sociedad conyugal, en cambio, la primera corresponde a un complejo de operaciones
contables y jurdicas que tienen por objeto poner fin a la comunidad, mediante el retiro que
hacen los cnyuges de sus bienes propios, mediante la liquidacin de las recompensas e
indemnizaciones y, mediante la distribucin del activo y el pasivo.

-.Liquidacin de la Sociedad Conyugal.

Advertencia: Una de las causales de disolucin de la SC es la muerte de uno de los

cnyuges, se disuelve el matrimonio y por consiguiente se disuelve la sociedad conyugal.
Nos encontramos aqu ante un matrimonio cuyo rgimen era sociedad conyugal y tiene que
proceder a una doble liquidacin.

-.En efecto:

a. Ser necesario liquidar la comunidad derivada de la sociedad conyugal disuelta.

b. Una vez liquidada la sociedad conyugal proceder la particin de la herencia que

deja el cnyuge previamente muerto.

Por tanto si tenemos un acervo de 200 millones, debemos liquidar esa sociedad
conyugal dividiendo en partes iguales, 100 millones para cada uno y ahora estos 100
millones del cnyuge premuerto, debemos liquidarlo mediante la particin por causa de
muerte.

Si el cnyuge premuerto hubiere designado un partidor para sus bienes, hay que
tener presente que ese partidor no tiene jurisdiccin para proceder a la liquidacin de la
sociedad conyugal, ese partidor solo tiene facultades para liquidar la herencia que deja el
cnyuge premuerto.

La razn es elemental, porque ese partidor ha sido nombrado solo por uno de los
cnyuges que es el que muri, sin embargo no particip en el nombramiento el cnyuge
sobreviviente. Puede ocurrir que ms tarde el cnyuge sobreviviente nombre al mismo

1208
partidor para liquidar la sociedad conyugal, pero si ello no es as, este partidor solo tendr
facultades en la particin de la herencia, mas no en la liquidacin de la sociedad conyugal.

-.Concepto:

Somarriva la define como: Aquel conjunto de operaciones jurdico-contables que

tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por
la mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad deba a los
cnyuges y las que stos deban a la sociedad, y reglamentar el pasivo de la SC.

-.Oportunidad para la liquidacin la sociedad conyugal.

-.Extremos:

a) No se puede liquidar una sociedad conyugal antes de que sta se encuentre

disuelta.

Mientras no exista una comunidad no podemos liquidar la comunidad y para que

haya comunidad tiene que disolverse la SC, por tanto, no es posible que hagamos la
liquidacin de una sociedad conyugal cuando aun no est ejecutoriada una sentencia que
declare un divorcio o una nulidad del matrimonio, esta sera una liquidacin extempornea
por antelacin.

b) Disuelta la sociedad conyugal, el cdigo no ha sealado un plazo para proceder a

la liquidacin de la misma.

El CC seala inmediatamente despus de disuelta la sociedad conyugal, se

proceder a la faccin de inventario y la tasacin de bienes que son los primeros trmites
de la liquidacin, pero no seala un plazo fijo. Art. 1765.

Por consiguiente es un plazo indeterminado o indefinido. Sin embargo es prudente

proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal lo ms pronto posible despus de la
disolucin, porque si as no ocurre, los actos de disposicin debern ser realizados por
todos los copartcipes de la comunidad.

-.Reglamentacin.

La liquidacin de la sociedad conyugal debe ajustarse a las siguientes normas:

a. A las que el CC contempla a propsito de los arts. 1765 y siguientes, que son
normas especiales aplicables solo a la liquidacin de la sociedad conyugal.

b. En lo dems el CC se remite a la particin de bienes tratndose de una comunidad

hereditaria (Libro Tercero del CC sobre particin de bienes sucesorios).

1209
 c. El CC a propsito del inventario y tasacin de los bienes respecto de una
particin de comunidad hereditaria se remite a las normas de tutores y curadores Art 382 y
siguientes. Art. 1253.

d. El CPC ha reglamentado la confeccin de los inventarios solemnes y ha hecho

algunas modificaciones con respecto a la tasacin de los bienes.

Cmo se hace la particin, la liquidacin de una sociedad conyugal?

a. Por los copartcipes de comunes acuerdo.

b. Mediante un juicio particional.

-.a. Por los copartcipes de comn acuerdo.

Para que los miembros de la comunidad derivada de la SC liquiden la comunidad, se

necesita:

1. Que no haya cuestiones previas que resolver. Por consiguiente, se precisa que los
copartcipes estn concordes en cul es la cuota que tiene cada uno en la comunidad y
cules son los bienes que forman la misma, si no hubiese acuerdo en este punto es
necesario que previamente lo resuelva la justicia ordinaria.

2. Que estn de acuerdo en la forma de hacer la particin.

3. Que se otorgue por escritura pblica.

-.b. Mediante un juicio particional.

i. Esta es materia de arbitraje forzoso, no puede ser conocida por la justicia

ordinaria.

ii. Normalmente se trata de un rbitro de derecho que tendr en principio la

profesin de abogado.

En sntesis un juicio particional, se desarrolla mediante audiencias verbales, el

partidor tiene que ser asistido por un ministro de fe y ste en la particin necesariamente
tiene que ser un notario o el secretario de un juzgado o de una corte. No puede ser un
ministro de fe en un juicio particional, un receptor, que s puede serlo en otros arbitrajes.

El partidor lo nombran los comuneros de comn de acuerdo y a falta de acuerdo

entre ellos lo nombra el juez.

1210
 El partidor es libre de aceptar o no el cargo, pero si lo acepta debe jurar
desempearlo lealmente y en el menor tiempo posible, contar en principio con un plazo de
2 aos a partir de la aceptacin del cargo.

-.Etapas de la liquidacin de la sociedad conyugal.

1) Faccin de inventario y tasacin de bienes.

2) Formacin del acervo bruto.

3) Formacin del acervo lquido.

4) Distribucin del activo y pasivo de la comunidad.

1. Faccin de inventario y tasacin de bienes. Art. 1765.

Si tenemos que hacer una serie de operaciones contables, es obvio que,

preliminarmente, tenemos que conocer cules son los bienes que forman la comunidad y el
valor de estos bienes. A esto contribuye esta etapa.

I. Concepto de inventario: Es una enumeracin y descripcin de los bienes y

obligaciones de una persona. En este caso de la comunidad derivada de la sociedad
conyugal.

-.Clases de inventario.

El inventario puede ser simple o solemne.

A. Inventario solemne: Es aquel que se confecciona previa orden de un juez por un

ministro de fe y reunindose las dems exigencias del CPC.

Por tanto, para que haya un inventario solemne debe ordenarlo la justicia ordinaria.
El mismo tribunal va a designar al ministro de fe que confecciona el inventario y despus se
deben cumplir con otras exigencias del CPC, como publicaciones, etc.

El inventario solemne es un instrumento pblico, porque est autorizado ante

competente funcionario con las solemnidades legales y tiene el valor probatorio de un
instrumento pblico.

B. Inventario simple: Es aquel que se realiza sin previa orden del tribunal, sin
intervencin de ministro de fe y sin ninguna formalidad, excepto el que conste por escrito.

1211
 El inventario simple es un instrumento privado que solo tendr valor probatorio
respecto de quienes lo hayan suscrito y aprobado, y siempre que haya sido reconocido o se
haya mandado a tener por reconocido.

-.Contenido del inventario: Art. 382.

Debe contener:

1. Una individualizacin de las especies o cuerpos ciertos que forman parte de la

comunidad derivada de la disuelta sociedad conyugal.

Por consiguiente, tratndose de cuerpos ciertos hay que especificarlos

(individualizarlos) Ej. Automvil de tal marca, tal descripcin, etc.

2. Tratndose de otras cosas genricas hay que indicar, el gnero, la cantidad y la

calidad de estas cosas.

3. Deben incluirse los ttulos.

4. Deben colacionarse los documentos, ttulos de crditos y escrituras y solamente

se pueden omitir aquellos que sean de poca importancia o de poca utilidad o que por
motivos morales se tengan que destruir.

5. Se deben sealar las obligaciones de la sociedad conyugal.

Qu ocurre si omitimos indicar en el inventario alguno o algunos bienes?

-.Depende:

1. Si la omisin ha sido involuntaria simplemente se complementa, de la misma

manera como se ha confeccionado el inventario que estamos adicionando.

2. Si dolosamente se ha omitido la inclusin de un bien, el que ha incurrido en esta

actitud dolosa tendr las siguientes sanciones (Art. 1768):

a. Pierde todo derecho en la especie omitida.

b. Debe restituirlas dobladas.

c. Tendr la sancin penal si se configura un delito de esta clase.

En cuanto a la restitucin doblada, los autores discuten qu es lo que se tiene que el

deber doblar.

1212
 Algunos piensan que se debe doblar la especie omitida, por consiguiente, devuelve
la especie y adems paga el 100% de su valor.

Otros piensan que lo que se debe doblar es la cuota que se tena en la especie,
porque es eso lo que se pierde y por consiguiente eso es lo que se tiene que doblar.

Art. 1765; Art. 1766; Art. 1767.

En principio las partes, los copartcipes, pueden elegir que el inventario sea simple
o solemne, pero si entre los participes hubiere menores, dementes o afectados por otra
causal de incapacidad ser necesario que el inventario sea solemne.

Si no se ha hecho inventario solemne no hay nulidad, sino que el CC dice que el

responsable de ello deber indemnizar los perjuicios que cause por esta omisin y que se
debe proceder a su legalizacin, es decir, se debe proceder a confeccionar el inventario
solemne como debi hacerse.

Qu ocurre si no se hace ningn inventario?

Algunos autores han escrito que esto no genera ninguna ineficacia de la liquidacin
de la sociedad conyugal ser posible calcular los bienes de las sociedad conyugal,
calcular lo que le corresponde a cada uno de los partcipes si no se sabe cules son los
bienes, ni cunto valen? Moreno lo considera imposible.

II. La tasacin de los bienes.

Si vamos a hacer clculos de orden contable, es indispensable que les demos un

valor a los bienes que forman parte de la comunidad derivada de una SC disuelta. En esto
consiste la tasacin de bienes. Artculo 1765 en relacin con el 1335 (sucesin por causa
de muerte), cual se remite al 657 del CPC).

Concepto:

Es la determinacin del valor de los bienes que se le asignan dentro del proceso
de liquidacin de la sociedad conyugal.

-.Clases de tasacin:

1. Privada

2. Mediante peritos

1213
 1. Tasacin privada: es la que hacen los interesados de comn acuerdo, es decir, la
hacen ambos cnyuges, y si hubiese fallecido uno de ellos, el cnyuge sobreviviente y los
herederos del cnyuge muerto.

Es fundamental que todos los partcipes en el proceso de liquidacin de la sociedad

conyugal convengan en esa tasacin.

2. Tasacin mediante peritos: si no hay acuerdo entre las partes para asignarle valor
a los bienes, hay que acudir a un perito. En principio, no hay inconveniente en que la
tasacin sea privada, pero si entre los partcipes de la comunidad hubiese menores de edad,
dementes u otras personas que se encuentren en una situacin de inhabilidad jurdica, es
necesario hacer la tasacin mediante peritos.

-.Modificacin del CPC.

El CPC ha modificado lo anterior, y en virtud de su reforma es posible que incluso

habiendo incapaces pueda hacerse una tasacin privada, o sea, de comn acuerdo por los
partcipes, y esto acontecer en tres situaciones:

a. Cuando solo se trate de tasar bienes muebles.

b. Cuando se haya hecho la tasacin de comn acuerdo, pero se hayan agregado

antecedentes que justifiquen la tasacin hecha por los partcipes.

El CPC exige antecedentes, es necesario que se agregue ms de un antecedente

justificativo de la tasacin que las partes hicieron de comn acuerdo, debido a lo riguroso
de las entidades financieras y departamentos legales.

Lo frecuente es que como se trata aqu ya de bienes races, que uno de los
antecedentes sea el avalo que se efecta para efectos del pago de contribucin de bienes
races, pero Moreno reitera que esto no es suficiente, porque es solo uno.

c. Es posible una tasacin privada incluyendo bienes races, cuando la tasacin solo
tenga por objeto fijar el mnimo para una subasta, con la admisin de postores extraos. O
sea, dentro del juicio particional, se acuerda vender un bien raz, pero sta no ser una venta
privada solo entre los partcipes, sino que pueden intervenir postores extraos.

En ese caso, si se acuerda fijar un valor mnimo para que en la subasta no pueda ser
enajenado el inmueble por un valor menor a ese, esa tasacin se puede realizar de comn
acuerdo entre las partes, pero siempre que sea con admisin de postores extraos.

La idea es la siguiente: si van a venir a la venta del inmueble personas de afuera de

la participacin, no hay peligro en que la tasacin sea baja, porque en ese caso, mediante el

1214
sistema de las posturas, se va a elevar el precio de venta al que corresponda a la realidad. Es
una vieja idea consagrada en el derecho romano: las cosas valen lo que se da por ellas.

Estos casos de excepcin explicados, se aplican incluso habiendo incapaces, porque

la intervencin, ya sea de los antecedentes que justifican la tasacin del bienes races o la
intervencin de terceros, constituye una garanta de que no se van a perjudicar los legtimos
intereses de los incapaces.

-.Valor de la tasacin.

1. Si la tasacin es privada, solo va a tener valor respecto de quienes la hubiesen

realizado, o de quien la hubiere aprobado con posterioridad, no tiene efecto entre terceros.

2. En cambio, si la tasacin es mediante peritos, nos encontramos con una operacin

que es de orden judicial, y va a tener valor incluso respecto de terceros.

Tal como dijimos respecto del inventario, si la mujer quiere invocar el beneficio de
emolumento, para limitar su responsabilidad por deudas sociales hasta el monto de lo que
recibe por concepto de gananciales, tiene que acreditar el exceso de lo que se le est
pidiendo, y tiene que hacerlo mediante documentos que tengan valor autntico, y uno de
ellos puede ser la tasacin, por eso es importante que la tasacin sea realizada mediante
peritos.

2 Formacin del acervo bruto.

Tenemos que formar el acervo bruto, es decir, el acervo de todos los bienes que al
momento de disolverse la sociedad conyugal, se encontraren en poder de cualquiera de los
cnyuges. Vamos a incluir todos los bienes, por eso se le llama acervo bruto, se le llama
tambin acervo comn, y se le llama asimismo cuerpo total de bienes.

Cules bienes?

Todos los bienes de los cuales la sociedad era responsable o de los cuales
usufructuaba. Por tanto el acervo bruto se forma con las siguientes partidas de bienes:

a. Los bienes del haber absoluto de la sociedad conyugal. Se comprenden los bienes
y los frutos que estuviesen pendientes al momento de la disolucin.

b. Los bienes del haber relativo de la sociedad conyugal. Se comprenden los bienes
y adems los frutos que estuvieren pendientes al momento de la disolucin de la sociedad
conyugal.

c. Los bienes propios de cada cnyuge, porque decamos que se incluyen los bienes
de los cuales usufructuaba la sociedad conyugal y los frutos de los bienes propios de cada

1215
cnyuge van al haber absoluto de la sociedad conyugal, por consiguiente sta usufructuaba
de estos bienes. En estricto rigor no hay usufructo sino que derecho real de goce.

d. Si no hubiera habido renuncia de los gananciales, se debe agregar los bienes del
patrimonio del art. 150, si la mujer tuviere este patrimonio. Se comprenden aqu tanto los
bienes propios de este patrimonio reservado como los frutos pendientes al momento de la
disolucin de la sociedad conyugal.

e. Si hubiere patrimonio del art. 166 se colacionan en el acervo bruto los frutos y
las adquisiciones de este patrimonio. No se colacionan los bienes que constituyen el
patrimonio propiamente tal. Este patrimonio surge cuando a la mujer casada en sociedad
conyugal, se le hace una liberalidad, es decir, se le hace una donacin o se le deja una
herencia o legado con la condicin precisa que el marido no administre estos bienes.

Estos bienes que son objeto de la liberalidad no se incorporan al acervo bruto, solo
se incorporan los frutos y adquisiciones y ello, porque el art. 166 se remite al art.150 pero
solo respecto de frutos y adquisiciones, tenemos que concluir que van al acervo bruto solo
los frutos y adquisiciones del patrimonio del art. 166.

f. Patrimonio del art. 167. En las capitulaciones prematrimoniales se puede

convenir que la mujer administre separadamente una cierta cantidad de bienes.

Nos encontramos aqu frente a una separacin parcial que como sabemos no es un
rgimen autnomo, sino que es un modalidad dentro del rgimen de sociedad conyugal.

En efecto, del rgimen social, separamos ciertos bienes y se los entregamos a la

administracin de la mujer, estos bienes quedan sujetos al rgimen de los bienes del art.
166 y por tanto van a ir al acervo bruto los frutos y las adquisiciones y no los bienes
propios que fueron separados para la administracin de la mujer. Estos bienes que forman
el acervo bruto son los que colacionamos en el inventario, son los que tasamos en la etapa
anterior. Art. 167.

3 Formacin del acervo lquido. Art. 1770.

La formacin del acervo lquido se realiza a travs de tres operaciones:

a) Retiro de los bienes propios.

b) Liquidacin de las recompensas y otras indemnizaciones.

c) Deduccin del pasivo comn.

a) Retiro de los bienes propios.

1216
 Los bienes propios pertenecen al marido, los que son de l y a la mujer los que son
de ella. Ambos haberes propios son administrados por el marido, pero tengamos claro que
el dominio le corresponde al respectivo cnyuge. Por consiguiente, el marido no ha perdido
con la sociedad conyugal, el dominio de sus bienes propios y la mujer no ha perdido con la
sociedad conyugal la propiedad de sus bienes propios. Por eso es que el CC emplea una
palabra que no tiene un significado jurdico, sacar, sino que tiene un significado
puramente material, en verdad cada cnyuge retira, aparta fsicamente, sus bienes propios.

En qu momento se retira los bienes propios?

Tan pronto sea posible, una vez realizado el inventario y la tasacin de bienes. As
lo seala el Cdigo, art. 1770 inc. 2.

Cmo se retiran los bienes propios?

Los bienes se retiran en el estado en que se encuentran. Art. 1771.

Como le corresponde a un dueo, es decir, con los aumentos y mejoras que haya
experimentado el bien propio siempre que formen un solo todo. Si estos aumentos
provienen de obra de la naturaleza, el cnyuge nada tiene que reembolsar pero si estos
aumentos provienen de obra del hombre y fueron financiados por la sociedad conyugal el
cnyuge propietario debe el valor de dicho aumentos.

Los bienes propios los retira soportando las perdidas y deterioros que el bien
hubiere sufrido, a menos que ese deterioro o prdida se deba a dolo o culpa grave del otro
cnyuge, porque si as fuera, el cnyuge autor del dolo o culpa grave debe indemnizar a su
marido o mujer.

Quin retira primero sus bienes propios? Art.1773.

Primero los retira la mujer

Qu ocurre si los bienes sociales no fueran suficientes para darle cumplimiento a

esta partida de los bienes propios de la mujer?

Se le pagar con bienes del marido. El marido estaba administrando estos bienes
propios de la mujer; la insuficiencia es por consiguiente de su responsabilidad.

b) Liquidacin de las recompensan y las otras indemnizaciones.

Sabemos que las recompensas son los crditos que la sociedad, el marido y la mujer
se deben recprocamente y que se hacen valer en el proceso de liquidacin de la sociedad
conyugal.

1217
 Ahora bien, puede ocurrir que la sociedad conyugal tenga el derecho a recompensas
en contra de los cnyuges por un monto o valor mayor que la recompensa que tiene los
cnyuges en contra de la sociedad.

Hay en esta hiptesis, un saldo a favor de la sociedad, su crdito es superior al que

tienen los cnyuges, entonces, este crdito mayor que tiene la sociedad conyugal tenemos
que colacionarlo en el activo, en cambio, si la situacin fuera la inversa y la sociedad
conyugal le debiere recompensan por un monto inferior al que tiene los cnyuges, los
cnyuges tienen un crdito en contra de la sociedad conyugal y este crdito de los cnyuges
en contra de la sociedad conyugal tenemos que incluirlos en el pasivo de la sociedad
conyugal, ella es la que est debiendo.

El CC dice que los cnyuges retirarn sus precios, saldos y recompensas. El CC

emplea una triple nomenclatura no obstante lo cual, Moreno piensa que todos son
recompensas, porque todos son crditos. Art. 1770. Esta restitucin se refiere a los bienes
propios de cada cnyuge, que la sociedad detentaba slo para percibir sus frutos. En
consecuencia, esta restitucin, como lo ha resuelto la jurisprudencia, no constituye
adjudicacin.

A qu se refiere el CC cuando habla de precios, saldos y recompensas?

Cuando habla de precios se refiere al hecho que se haya vendido un bien propio de
un cnyuge sin que haya operado una subrogacin, entonces, ese precio de venta de un bien
propio del marido o de la mujer va al haber relativo de la sociedad conyugal y genera una
recompensa.

Saldos, el CC se refiere a la hiptesis de que se haya vendido un bien propio, y que

haya habido una subrogacin adquirindose un nuevo bien raz, pero que el bien propio que
se vendi, se enajen por un valor mayor al que cost la finca que se adquiere, entonces
hay un saldo en beneficio o a favor del cnyuge.

Recompensas, en general en la que podamos incluir la indemnizacin por dao

causado, por ejemplo, en un bien propio de alguno de los cnyuges cuando esto provenga
por dolo o culpa grave.

Cundo se hacen efectivos el retiro de los precios, saldos y recompensas?

Dentro del ao contado desde de la faccin de inventario o tasacin de bienes. Este

plazo se puede ampliar o se puede restringir cuando haya para ello motivo fundado,
cuestin que tendr que resolver el juez, que es un rbitro de derecho, es decir, es el
partidor.

Con qu bienes se paga estos captulos? Art. 1773.

1218
 Se pagan con dinero, si el dinero es insuficiente se recurre a los bienes muebles y si
estos tambin los fueren, se recurre a los bien inmuebles.

Ahora bien, el cnyuge acreedor puede perfectamente exigir que se le pague en

dinero y habr que vender bienes y en ese caso se vendern primero los muebles y despus
los inmuebles.

Cuando se produzca este cobro, esta deduccin ya no se hace a ttulo de dueo,

porque el cnyuge es comunero de esos bienes, entonces, se trata ms bien de una
adjudicacin porque se est haciendo valer un crdito contra la comunidad (hablamos de un
ttulo declarativo y no traslaticio de dominio, pues se limita a singularizar el dominio del
cnyuge sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pas a ser comunero).

Qu ocurre si los bienes sociales son insuficientes?

Derechos especiales de la mujer para efectuar estas deducciones: se contemplan en

los arts. 1773 y 2481 y son los siguientes:

1 Tiene derecho a efectuar estas deducciones antes que el marido. Por lo tanto, el
marido cobrar su saldo de recompensa una vez que la mujer se haya pagado.

2 Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su saldo de
recompensas sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo o por el juez
si discreparen. Si en definitiva el marido paga con sus bienes propios el crdito de la mujer,
sta adquirir tales bienes por dacin en pago, no por adjudicacin. El ttulo ser entonces
traslaticio y no declarativo de dominio.

3 La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de este saldo

(artculo 2481 N 3).

Se ha impugnado el alcance de este privilegio, sosteniendo algunos que no puede

hacerse efectivo sobre los bienes sociales, sino slo sobre los bienes propios del marido.
Opina Rossel que el privilegio se ejercita sobre ambas clases de bienes, como lo prueba la
historia fidedigna del establecimiento de la ley. Adems, disuelta la sociedad conyugal
desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y del marido, de manera que la
ley, al hablar de bienes del marido, involucra los que fueron bienes sociales en la parte
que pasan a ser de ste. As lo ha resuelto la jurisprudencia.

Recordemos que el derecho a cobrar las recompensas e indemnizaciones asiste a la

mujer aunque haya renunciado a los gananciales.

1219
 Para gozar de estas preferencias ser menester que la mujer acredite la existencia de
su derecho personal mediante documentos autnticos y aqu de nuevo, la importancia del
inventario solemne y de la tasacin mediante peritos.

c) Deduccin del pasivo comn. Arts. 1767, 1777, 1778, 1779.

No podemos distribuir bienes si todava no hemos pagado las deudas, porque hay un
viejo principio sobre este particular primero las obligaciones despus las devociones,
tenemos que primero pagar las deudas. En esta etapa, en este acervo lquido en formacin,
tenemos que restarle el monto de las obligaciones sociales.

-.Podemos hacerlo de dos maneras:

a. Hacemos una deduccin del pasivo y retiramos o reservamos los bienes

suficientes para pagar el pasivo, ms aun, podemos ahora pagar el pasivo.

b. Hacemos solamente una deduccin contable, es decir, solamente restamos sin

reservar bienes y sin pagar las deudas en esta etapa.

Cuando hemos formado el acervo bruto y el acervo lquido, lo hemos hecho

imaginariamente, es decir, lo hemos hecho mediante clculos, no hemos trado fsicamente
los bienes para juntarlos en una masa, por eso es que ahora cuando hacemos la deduccin
del pasivo, tambin podemos estar trabajando solo contablemente pero esto no impide que
ya a estas alturas podamos reservar bienes para pagar las deudas e incluso podamos pagar
las deudas.

Cuando deducimos el pasivo, el monto que nos resta constituye los gananciales.
Esos son los que ahora pueden compartir los partcipes en esta comunidad, es decir, marido
y mujer o uno de los cnyuges y los herederos de los otros, o los herederos de ambos si
hubieren fallecido.

4 Distribucin del activo y pasivo sociales.

I. Distribucin del activo.

Tenemos calculados los gananciales, por consiguiente, corresponde distribuirlos

entre los coparticipes.

Regla: La distribucin se hace por partes iguales, 50% de los gananciales lleva el
marido o sus herederos y 50% la mujer o sus herederos. Art. 1774.

-.Excepciones.

1220
 A) Si dolosamente uno de los cnyuges hubiere ocultado un bien. Ya que
recordemos que en ese caso ese cnyuge pierde todo derecho en ese bien. Sin perjuicio, de
que debe restituirla doblada y sin perjuicio de la sanciones penales si se configuraren un
ilcito de este tipo. Art. 1768.

En qu plazo prescribe la accin para hacer efectiva esta responsabilidad en lo

civil de este cnyuge que dolosamente ha ocultado un bien?

Dos opiniones:

a. Algunos sostienen que prescribe en el plazo de 5 aos aplicando las reglas

generales en materia de prescripcin extintiva, que como sabemos es de 5 aos contados
desde que la obligacin se hizo exigible. Art. 2514; Art. 2515.

b. Otros autores sin embargo, sostienen que en este comportamiento del cnyuge
que actuando dolosamente oculta un bien social hay un delito civil y que, por consiguiente
la accin prescribe de acuerdo a las reglas de la responsabilidad extracontractual, es decir,
en 4 aos contados desde la perpetracin del acto.

B) En el caso que en las capitulaciones prematrimoniales se hubiese acordado una

forma distinta de distribucin de los gananciales. El CC no contempla la posibilidad de este
acuerdo, pero hemos concluido que si puede haber renuncia al 100% de los gananciales por
parte de la mujer, no habra ningn inconveniente en renunciar a un porcentaje inferior de
los gananciales. Tal estipulacin no est prohibida y la renuncia referida mira al solo
inters individual de quien la renuncia.

C) No habr coparticipacin en los gananciales si la mujer renunci a ellos en las

capitulaciones prematrimoniales, porque en tal evento la mujer no lleva nada de
gananciales y lo que hemos dicho de la mujer se aplica tambin a sus herederos en el
evento que sta hubiese fallecido.

II. Distribucin del pasivo

Se dijo en la etapa anterior, dentro de la operacin de deduccin del pasivo social

que podamos actuar de dos maneras, o solo hacamos una rebaja intelectual (contable) o
bien apartbamos materialmente bienes para pagar las deudas sociales e incluso pagar
desde ya las deudas sociales.

Habr distribucin del pasivo en el caso que hubisemos hecho en la etapa anterior
una deduccin puramente imaginaria.

En esta hiptesis, recordemos que los pasivos los podemos mirar desde dos puntos
de vista:

1221
 1. De la obligacin.

2. De la contribucin.

1. Desde el punto de vista de la obligacin En contra de quien se debe dirigir los

acreedores para hace valer sus crditos? Quin debe pagar las deudas sociales?

El marido. Sin perjuicio de sus derechos para repetir en contra de la mujer por el
50%. Art. 1778.

Los acreedores, por consiguiente, deben dirigirse en contra del marido, pero nada
impide en nuestro concepto que los acreedores demanden a la mujer para el cumplimiento
de las deudas sociales.

Cmo llegamos a esta conclusin?

La mujer goza del beneficio de emolumento para limitar su responsabilidad por las
deudas sociales hasta el monto de lo que recibe por gananciales y si tiene facultad para
limitar su responsabilidad es, porque tiene responsabilidad, o sea si se puede oponer al
acreedor, diciendo que recibi la cantidad de tanto, porque eso recibi por concepto de
gananciales, es porque pudo ser demandada por el acreedor.

As, si bien es cierto que el marido debe responder, nada impide que los acreedores
puedan dirigirse en contra de la mujer, sabiendo s, que tiene una responsabilidad limitada.

2. El otro punto de vista del pasivo es el de la contribucin de las deudas, cuestin

que consiste en determinar no quien debe pagar sino quien debe soportar definitivamente
un pago de las deudas sociales y aqu la regla es, que soporta por iguales parte el marido y
la mujer.

-.El art. 1778 nos dice que el marido responde de todas las deudas sociales sin
perjuicio del derecho de reembolso contra la mujer para que sta responda

-.Excepciones.

No ocurrir as:

a) Si la mujer renunci a los gananciales. Porque en ese caso no va a responder de

manera alguna de las deudas sociales.

b) Cuando lo que se le exige a la mujer excediere de lo que ella ha percibido por

concepto de gananciales. Ya que para esto goza del beneficio de emolumento.

1222
 -.Beneficio de emolumento, art. 1777 Beneficio de inventario, art. 1767 en
relacin al art. 1247.

Es aquel que la ley concede a la mujer o a sus herederos en el rgimen de

sociedad conyugal, para limitar su responsabilidad por deudas sociales hasta el monto de
lo que reciba a ttulo de gananciales.

-.Requisitos.

Solo uno: la mujer tiene que probar el exceso de lo que se le est pidiendo, en el
fondo lo que tiene que probar es lo que ella ha recibido por concepto de gananciales y para
ello debe hacerlo mediante documentos autnticos (inventario, escrituras pblicas de
liquidacin de la sociedad, sentencia que pone trmino al juicio particional, etc.)

A quin puede oponer la mujer el beneficio de emolumento?

a. A los acreedores sociales cuando la demanden a ella por obligaciones de la

sociedad, que exceda a lo que ella recibi a ttulo de gananciales.

b. Al marido cuando habiendo pagado las deudas sociales, repite contra la mujer por
el 50% y ese 50% de las deudas que el marido pag es superior al 50% que la mujer llev a
ttulo de gananciales.

Alessandri dice que tiene una estructura que evoca al beneficio de inventario, sin
perjuicio de que son distintos, las diferencias se aprecian desde el beneficio de inventario,
materia de aceptacin de asignaciones.

La primera diferencia es que para poder hacerla valer el beneficio de emolumento

puede probarse a travs de instrumento autntico, a diferencia del beneficio de inventario
que requiere inventario.

Adems, tratndose del beneficio de inventario se permite al heredero exonerarse de

sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que recibi, en
cambio la mujer no puede hacer lo mismo.

El beneficio de emolumento puede ser opuesto por la mujer contra los terceros
acreedores que pretendan exigir de sta una contribucin mayor. En este caso,
corresponder a la mujer probar el exceso de la contribucin que se le exige sobre su mitad
de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos. Al

1223
respecto, se ha fallado que es documento autntico la sentencia del juez rbitro que liquid
la sociedad conyugal.

El beneficio tambin puede ser opuesto por la mujer contra el marido, como
excepcin, cuando ste, despus de cancelar el pasivo social, pretende exigirle el reembolso
de la mitad de lo pagado conforme al derecho que le otorga al marido el art. 1778, pero esta
mitad excede los gananciales que le correspondieron a la mujer.

Con todo, el efecto de la limitacin de responsabilidad de la mujer se cumple en

ambos casos.

Art. 1765; Art. 1766; Art. 1767; Art. 1768; Art. 1769; Art. 1770; Art. 1771; Art.
1772; Art. 1773; Art. 1774; Art. 1775; Art. 1776; Art. 1777; Art. 1778; Art. 1779; Art.
1780; Art. 1253; Art. 382.

-.Referencia a la Separacin de bienes.

Segn su extensin puede ser total o parcial si abarca o no a todos los bienes.

Segn la fuente puede ser legal, judicial o convencional.

La separacin legal puede ser total o parcial, al igual que la convencional, no as la

judicial que solo puede ser total.

Separacin legal parcial.

I. Patrimonio reservado del art. 150.

Se genera con el conjunto de bienes que la mujer obtiene con el producto de su

trabajo, los frutos y adquisiciones de los mismos, cuando el trabajo ha sido realizado
separado del marido.

Tcnicamente debieran ser bienes sociales (producto del trabajo). Hay autores que
dicen que la naturaleza de esos bienes es que son sociales, porque si la mujer acepta los
gananciales, estos sern parte del patrimonio comn.

Otros ponen nfasis en que hay una excepcin con respecto al ingreso del producto
del trabajo al patrimonio social, porque el producto del trabajo de la mujer y sus frutos y
adquisiciones no ingresan al patrimonio social y forman otro patrimonio, por eso si la mujer
renuncia a los gananciales estos no aumentarn el patrimonio comn.

Caractersticas:

1224
 1) Es un patrimonio, tiene pasivos y activos. Desde la ley 18.802 se produce una
especie de conexin con los pasivos de los arts. 166 y 167.

2) Se trata de una separacin parcial legal. No involucra todos los bienes de la

mujer. No necesita ningn tipo de declaracin para que se forme.

3) Sus normas son de orden pblico. Cumplindose los requisitos no puede no

formarse, ni puede por capitulacin matrimonial estipularse que los bienes no ingresen a
este patrimonio.

4) Es privativo de la mujer casada en sociedad conyugal.

Requisitos:

1) La mujer debe estar casada en sociedad conyugal.

2) La mujer debe ejercer una industria, profesin, empleo u oficio de cualquier tipo.

3) Debe ejercerse separada del marido, ello implica que no puede ser bajo
subordinacin del marido ni al revs, ni tampoco que el trabajo sea colaborativo.

4) El trabajo debe realizarse durante la vigencia de la sociedad. Si se ejerci antes y

le pagaron durante la vigencia, no ingresa al patrimonio reservado.

5) El producto del trabajo puede ser de cualquier naturaleza.

-.Activo del patrimonio reservado.

1) Producto del trabajo, en trminos amplios.

2) Bienes que se adquieran con el producto del trabajo.

3) Frutos, rditos, pensiones, acciones que la mujer adquiere con el producto del
trabajo.

4) Adquisiciones que se hagan con los frutos de esos bienes.

-.Pasivo del patrimonio reservado.

1) Art. 150 inciso 5. Las obligaciones contradas por la mujer administrando esos
bienes, pero tambin obliga a los de los arts. 166 y 167.

2) Art. 137 inciso 1. Actos y contratos de la mujer casada, parte de la base de

cualquier acto o contrato de la mujer, incluso fuera de esos patrimonios, aunque es poco lo
que puede hacer.

1225
 3) Art. 138 bis inciso 2.Cuando el marido se niega a celebrar un acto o contrato
sobre un bien de la mujer, puede obtener la autorizacin del juez, pero solo obligar sus
bienes propios, los de los arts. 150, 166 y 167.

4) Art. 150 inciso 6. Los acreedores del marido no pueden cobrar sus crditos en
este patrimonio, salvo que prueben que el contrato cedi en beneficio de la mujer o de la
familia.

Podra recurrirse contra el patrimonio reservado por obligaciones personales de

la mujer, tales como las que tena antes del matrimonio o que se originan en hechos ilcitos
cometidos por ella?

Antes haba un inciso 7 en el art. 150 que hablaba de obligaciones personales.

Ramos Pazos dice que no hay norma expresa, porque como el art. 137 inciso 1
habla solo de actos y contratos, no puede recurrirse al patrimonio reservado por otras
obligaciones.

Rodrguez Grez considera que es factible y que la referencia a los actos y contratos
del art. 137 no indica que solo el acreedor puede ejercer sus derechos en esos casos.

Cundo un acreedor puede recurrir no solo contra el patrimonio reservado, sino

tambin contra otros patrimonios, a pesar de que la mujer actu en la rbita del
patrimonio reservado?

De acuerdo al art. 161 se puede recurrir tambin contra los bienes del marido,
cuando accedi como fiador o de otro modo.

Tambin responder el marido cuando se ha beneficiado con las obligaciones

contradas por la mujer, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte
que haya debido proveer a las necesidades de la familia.

La mujer tambin obliga a los patrimonios de los arts. 166 y 167 (art. 150 inciso 5).

-.Facultades de la mujer.

Tiene amplias facultades de administracin, con la limitaciones de que si es menor

de 18 aos requiere autorizacin judicial dada con conocimiento de causa para gravar y
enajenar bienes races, pero tienen plenas facultades de administracin distintas a las de una
mujer separada totalmente de bienes que en este caso requiere un curador para administrar
sus bienes.

El marido podr administrar:

1226
 - Cuando la mujer le da un mandato para que lo haga.

- Cuando sea nombrado curador de la mujer.

-.Prueba del patrimonio reservado.

Hay dos cuestiones que deben probarse.

1) Facultades de la mujer: Prueba de que est casada bajo sociedad conyugal, pero
tiene un patrimonio reservado pues ejerce una industria, profesin o empleo, separada del
marido.

La regla general es que pueden probarse a travs de cualquier medio (art. 150 inciso
3 y 4). Es la mujer la que tiene que probarlo, respecto del marido y terceros. Podr valerse
por ejemplo, del contrato de trabajo, porque la jurisprudencia ha dicho que el solo ttulo
profesional no basta.

El inciso 4 del art. 150 establece una presuncin a favor del tercero que contrata
con la mujer y que supone que ella acta en el mbito del patrimonio reservado. El tercero
queda a cubierto de toda reclamacin de la mujer o del marido o de sus herederos y
cesionarios, fundado en que la mujer actu fuera del mbito del art. 150, cuando:

- El acto o contrato no recae sobre bienes propios de la mujer.

- La mujer acredita mediante instrumento pblico o privado que ha ejercido una

industria, profesin o empleo separada del marido. A ellos debe hacer referencia el
instrumento que se otorgue al efecto (el acto o contrato que celebre con el tercero).

Hay una opinin que dice que basta con que se diga que la mujer exhibi tal
instrumento. Otros dicen que el instrumento debe ser transcrito en el contrato que celebra
con el tercero (se inserta).

Si se cumplen estos requisitos el tercero queda a cubierto de toda reclamacin (la

jurisprudencia ha dicho que es una presuncin de derecho).

2) Debe probarse el dominio de los bienes.

La mujer puede probarlo ante el marido o ante terceros, por ejemplo, acreedores
sociales. Se puede probar a travs de cualquier medio, excepto la confesin que no vale
entre cnyuges.

-.Destino de los bienes.

Est supeditado a la actitud de la mujer o sus herederos respecto de los gananciales.

1227
 Si los acepta, se van a colacionar los bienes a los sociales como si siempre hubieran
sido sociales, surge entonces a favor del marido una suerte de beneficio de emolumento
(art. 150 inciso final).

El marido responde por las obligaciones contradas por la mujer dentro de la esfera
de su patrimonio reservado, pero solo hasta concurrencia del valor de la mitad de esos
bienes que existan al disolverse la sociedad (se refiere a la mitad de gananciales).

Si se renuncia a los gananciales, la mujer permanece como nica titular de los

bienes del patrimonio reservado y el marido no responder por las deudas de ese
patrimonio.

II. Patrimonio del art. 166 (Otro caso de separacin parcial legal). Art. 166.

A la mujer se le hace una donacin, herencia o legado bajo una condicin, que
consiste en que el marido no tenga la administracin de esos bienes.

No es el tercero el que establece la separacin, sino que es la ley la que interpreta

que por esa condicin se formar esta separacin parcial.

Caractersticas:

1) Solo opera en la sociedad conyugal.

2) Se funda en una liberalidad condicional.

3) Es de origen legal.

4) Solo beneficia a la mujer.

5) Tiene el carcter de complementario de la sociedad conyugal.

-.Efectos.

1) Qu ocurre con las cosas que se donaron, heredaron o legaron?

a. Segn el art. 159, la mujer administra con plena independencia del marido. Se
comporta como separada totalmente de bienes.

b. De acuerdo al art. 160 la mujer debe proveer a las necesidades de la familia

comn o de sus descendientes, de acuerdo a sus facultades.

c. Segn el art. 161, tratndose de obligaciones que contrae administrando esos

bienes, los acreedores tienen accin contra esos bienes y por regla general, no tienen accin
sobre los bienes del marido, salvo que acte como fiador, etc., o que se haya beneficiado.

1228
 d. De acuerdo al art. 162 el marido podra administrar los bienes como mandatario.

e. Si es necesario, un curador los administrar, la duda es si puede ser el marido,

dado en qu consiste la condicin (art. 163).

Art. 159, 160, 161, 162, 163.

2) Los acreedores del marido no pueden dirigirse contra este patrimonio, salvo que
prueben que el acto o contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.

Podra un acreedor de este patrimonio dirigirse contra de el del art. 150 y el del
art. 167?

En el art. 150 hay norma expresa, pero ac no, pero se cree que por la conexin que
existe entre los pasivos de estos patrimonios, s es posible.

-.Destinos del patrimonio.

Los bienes son siempre de la mujer (acepte o no los gananciales), pero los frutos y
adquisiciones que se hagan con ellos se les aplican las normas del art. 150, de manera que
su destino depende de si se aceptan o renuncian a los gananciales.

Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y adquisiciones se colacionan con el

patrimonio comn. Meza Barros dice que el marido tambin goza ac de una suerte de
beneficio de emolumento, aunque no se dice expresamente.

Separacin parcial convencional

Patrimonio del art. 167 en relacin al art. 1720.

Por una capitulacin prematrimonial los esposos pactaron que la mujer administre
parte de sus bienes.

El mismo tratamiento se le da a la hiptesis del art. 1720, al que se le da la

naturaleza de un contrato, el marido se obliga a entregarle a la mujer una cantidad de dinero
o una pensin peridica para que disponga libremente de ello, produce los mismos efectos
del art. 167.

Caractersticas:

1) En el caso del art. 167 pueden ser bienes muebles o inmuebles. En el art. 1720 se
trata de una cantidad de dinero o pensin peridica.

1229
 2) Los bienes, sus frutos y adquisiciones son administrados libremente por la mujer,
con las mismas facultades que en el art. 166 n1.

3) Con respecto a las obligaciones, es lo mismo que en el art. 166 respecto de los
acreedores del marido. Y surge la misma pregunta de si los acreedores se pueden dirigir
contra los patrimonios de los arts. 166 o 150.

-.Destino de los bienes.

Los bienes le pertenecen a la mujer, pero los frutos y adquisiciones dependern de si

se aceptan o no los gananciales, con la misma pregunta sobre el beneficio del marido.

Hay dos formas de dar lugar a este patrimonio, una la que indica el art. 167 y otra el
art. 1720. Podra acordarse por capitulacin que administre todos los bienes? Se dice que
no se puede porque la norma es de orden pblico y se refiere solo a algunos bienes.

-.Separacin total de bienes.

Art. 152. Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en

virtud de decreto del tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las
partes.

Respecto de la administracin rige el art. 159: Los cnyuges administran con plena
independencia todos sus bienes, tanto los que tenan antes del matrimonio como los que
adquieren durante l.

Rige con mayor plenitud el deber de proveer a las necesidades de la familia comn,
del art. 134 en relacin con el art. 160, pues depende de las facultades econmicas de cada
uno. A falta de acuerdo lo reglamenta el juez.

Los acreedores del marido y/o de la mujer, no pueden dirigirse contra los bienes del
otro cnyuge. Salvo los casos del art. 161, en que uno accedi como fiador del otro, o de
cualquier otra manera o cuando uno se beneficia con el crdito del otro.

Cualquiera de los cnyuges puede administrar los bienes del otro a travs de un
mandato o si ha sido nombrado curador, salvo el interdicto por disipacin y se discute la
minora de edad.

Rgimen de Separacin legal de bienes.

1230
 1. Los cnyuges que contraen matrimonio en pas extranjero, se miran en Chile
como separados totalmente de bienes. Art. 135. Se discute si rige esta norma respecto si son
dos nacionales quienes contraen matrimonio en el extranjero.

2. Separacin judicial del matrimonio: se disuelve el rgimen de sociedad conyugal

o participacin en los gananciales.

3. Art. 84: se disuelve el rgimen en virtud del decreto de posesin provisoria, hasta
que el matrimonio termine regir la separacin total.

Separacin judicial de bienes.

Est contemplada en el art. 155. En principio es un beneficio para la mujer pues ella
no est administrando sus bienes.

Caractersticas:

1) Si estn casados en sociedad conyugal, solo la mujer puede pedirla (art. 158). Si
estn casados en rgimen participacin en los gananciales, puede pedirla cualquiera de los
cnyuges.

2) Art. 153. La mujer no puede renunciar a esta facultad por capitulacin

matrimonial.

3) Sus causales son taxativas.

4) La separacin judicial es siempre total.

5) Art. 165. Es irrevocable, no es posible volver a la sociedad conyugal.

6) Art. 154. Si la mujer es menor de edad se deber nombrar un curador especial

para pedirla.

-.Causales.

1) El marido padece un impedimento de larga e indefinida duracin y la mujer no

quiere administrar ni que lo haga un tercero, salvo la minora de edad. Art. 1762.

2) Al marido se le ordena pagar una pensin alimenticia y ha sido apremiado dos

veces (art. 19 ley de pago de pensiones alimenticias).

3) Insolvencia del marido.

En general, para algunos se trata que el pasivo sea superior al activo, tambin se ha
entendido como un cese en el pago de las obligaciones.

1231
 La quiebra implica un problema de liquidez y generalmente involucra una
insolvencia.

Basta a la mujer la declaracin de quiebra?

Barros Errzuriz y Claro Solar consideran que s basta. Hay otros que consideran
que no basta, pero que le sirve como antecedente.

4) Administracin fraudulenta del marido.

No necesariamente significa que el marido es insolvente, tiene que ver con la

ilicitud de la conducta del marido en la administracin.

Algunos exigen solo dolo, otros culpa y dolo. Tambin se dice que debe existir la
intencin de perjudicar los intereses de la mujer.

No solo se puede afectar a los bienes de la mujer, sino tambin a los sociales (Claro
Solar).

5) Mal estado de los negocios del marido.

Se debe a una especulacin aventurada o de una administracin errnea o

descuidada.

La jurisprudencia ha dicho que no implica necesariamente pobreza. Tambin se ha

dicho que si la situacin es transitoria, no puede hacerse valer.

El marido se puede oponer prestando fianza, hipoteca u otra caucin que aseguren
los intereses de la mujer.

Art. 157. En el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del
marido, la confesin de ste no hace prueba.

6) El marido por su culpa no cumple con alguna de las obligaciones de los arts. 131
y 134.

7) El marido incurre en una causal de separacin judicial personal del matrimonio.

8) Ausencia injustificada del marido por ms de un ao. No implica el dejar de estar

en comunicacin.

9) Cuando sin mediar ausencia existe separacin de hecho entre los cnyuges.

La doctrina ha entendido que la causal de la separacin de hecho puede ser

cualquiera.

1232
 Es porque es el rgimen que mejor funciona para una situacin de separacin de
hecho, da lo mismo la causal y quien la gener.

De conformidad al art. 156, pueden decretarse medidas provisionales a favor de la

mujer, en la prctica normalmente son medidas precautorias.

-.Efectos.

1) Los cnyuges quedan casados bajo separacin total de bienes.

2) No opera con efecto retroactivo (hay que liquidar).

3) Produce la disolucin de la sociedad conyugal.

4) Cada cnyuge administra con plena independencia.

5) Opera con carcter de irrevocable.

-.Cdula N 44.

Generalidades sobre la Sucesin por Causa de Muerte.

Advertencia: Dada la extensin de la cdula en examen, abreviaremos el nombre

sucesin por causa de muerte por SCM.

-.Reglamentacin:

Est reglamentada en el Libro III del CC, cuyo epgrafe es De la sucesin por
causa de muerte y de las donaciones entre vivos, cuenta con trece ttulos y va desde los
artculos 951 a 1436.

Por qu el Cdigo regul conjuntamente a la sucesin por causa de muerte y a las

donaciones entre vivos?

En principio, esto puede resultar curioso, porque la sucesin por causa de muerte es
un modo de adquirir y por lo tanto, debera haberse regulado en el Libro II, mientras que
las donaciones entre vivos son contratos y, por lo tanto, deberan haberse regulado en el
Libro IV. Sin embargo, existen razones que justifican esta reglamentacin conjunta, a
saber:

1233
 A.- Hay normas muy semejantes para ambas instituciones, por ej. el art. 1391 en
materia de capacidad; El art. 1411 inc. 3 en materia de aceptacin y repudiacin.

B.- Por otra parte, se trata de dos vas para adquirir a ttulo gratuito, no obstante que
una es un contrato y la otra un modo de adquirir.

-.No solo la muerte produce importantes consecuencias jurdicas, sino que tambin
la cercana de la muerte:

-. Da lugar al matrimonio en artculo de muerte. Es aquel en que uno de los

contrayentes, al momento de celebrarse el matrimonio, se encuentra en peligro de morir, y
este matrimonio tiene una serie de peculiaridades, como por ejemplo tratndose de la
accin de nulidad de matrimonio prescribe un ao, ya que la regla general es que la accin
de nulidad es imprescriptible durante la vida de los cnyuges, pero en este caso, prescribe
transcurrido un ao contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo.

-. En materia de testamento, el artculo 999 del Cdigo Civil, que seala que el
testamento es un acto ms o menos solemne. Por regla general, todo testamento exige como
solemnidad la escrituracin. Sin embargo, si el testador se encuentra en peligro inminente
de morir, de manera que no haya tiempo ni modo de otorgar testamento, la ley permite
testamento verbal. Art. 1035.

-. Cuando se celebra un contrato de renta vitalicia, la persona que celebra el

contrato de renta vitalicia y fallece dentro de los 30 das, ese contrato es ineficaz. Art. 2270.

-.Consecuencias jurdicas de la muerte.

1-. La muerte de uno de los cnyuges es causal de terminacin del matrimonio.

Recordar que la LMC habla de terminacin y no de disolucin. El matrimonio termina
por muerte natural o muerte presunta en cumplimiento de los plazos.

2-. La muerte da trmino a los contratos intuito personae. Se produce una causal de
ineficacia. Por ejemplo: la muerte del mandante pone trmino al mandato, salvo el caso del
mandato judicial; la muerte del mandatario pone trmino al mandato, sin perjuicio de la
obligacin de sus herederos de comunicar tal circunstancia al mandante tan pronto como
sea posible y de realizar a favor de l todo lo que pueda para evitarle perjuicios.

3-. Caducidad de la oferta por fallecimiento del oferente.

4-. En materia de derechos reales. a) Usufructo: Si no tiene un plazo, lo mximo que

puede durar es la vida del usufructuario. La muerte del usufructuario extingue el usufructo.
b) Uso y habitacin: La muerte del usuario extingue el derecho real de uso. La muerte del
habitador extingue el derecho real de habitacin. Son derechos personalsimos.

1234
 5-. La muerte de los progenitores. Consecuencias a propsito de la relacin con los
hijos. La muerte del padre produce la emancipacin legal del hijo sujeto a patria potestad, a
menos que corresponda el ejercicio a otro de sus padres.

6-. En materia de ascenso, puede cambiar quien deba otorgarlo. Efecto indirecto de
la muerte.

7-. En materia de obligaciones de hacer. Las obligaciones de hacer pueden

clasificarse en fungibles y no fungibles. Las obligaciones de hacer no fungibles se
extinguen por la muerte, porque no da lo mismo quin d cumplimiento a la obligacin.
Qu modo de extinguir se aplica aqu? Imposibilidad absoluta (la doctrina la tiende a
confundir con el caso fortuito o fuerza mayor, pero parecen ser dos cosas distintas).

8-. Da lugar a la aplicacin del modo de adquirir sucesin por causa de muerte.

-.Concepto de SCM.

Es un modo de adquirir de la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones

transmisibles de una persona difunta, o una cuota de ellos, o una especie o cuerpo cierto o
bien de una o ms especies indeterminadas dentro de cierto gnero determinado.

Algunos autores, critican esta definicin tradicional en esta ltima parte (una o ms
cosas o especies indeterminadas dentro de cierto gnero determinado) porque ac, en virtud
del modo de adquirir sucesin por causa de muerte, solo se concede al asignatario un
crdito para exigir a los herederos la entrega de tales cosas o especies, en consecuencia, el
dominio no se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, sino que
por el modo de adquirir tradicin. A partir de all, prefieren sealar en la ltima parte de la
definicin, que se adquiere un crdito en contra de los herederos para exigir la tradicin
de una o ms cosas indeterminadas dentro de cierto gnero determinado.

-.Anlisis:

a) Es un modo de adquirir, como lo es la ocupacin la accesin, la prescripcin, la

ley, etc.

b) Es un modo de adquirir que deriva de un hecho natural, la muerte de una persona.

c) En virtud de este deceso, los bienes trasmisibles pasan a sus sucesores en su

totalidad o en parte.

d) Pero tambin se produce la transmisibilidad de las deudas. La transmisibilidad de

los bienes y de las deudas supone necesaria y lgicamente que sean activos y pasivos
trasmisibles.

1235
 -.La regla es la transmisibilidad; la excepcin es la intransmisibilidad, por ejemplo
el derecho al honor, derechos personalsimos, etc. Enseguida las deudas, son por regla
general trasmisibles, excepto por ejemplo obligaciones que derivan de contratos intuito
personae.

-.Caractersticas de la SCM como modo de adquirir.

1-. Es un modo de adquirir derivativo, se renen las dos condiciones para que sea
derivativo:

a) Preexistencia de un titular, que es el que fallece.

b) Que el derecho que se adquiere provenga de aquel que tena el titular y aqu
tambin ocurre.

2-. Es un modo de adquirir mortis causa, para que se produzca la adquisicin del
derecho se precisa del fallecimiento del titular. Es el nico.

3-. Es un modo de adquirir gratuito, para que se produzca la adquisicin del derecho
no es necesario hacer desembolso alguno.

Observacin: si bien es cierto es posible que el asignatario deba incurrir en ciertos

desembolsos, por ejemplo, el pago del impuesto a las asignaciones; el pago de las deudas
hereditarias, ello no transforma a la sucesin por causa muerte en un modo de adquirir a
ttulo oneroso, porque la adquisicin del derecho no depende de que se haga el desembolso,
sino por el contrario, estos desembolsos son consecuencia de haberse adquirido el derecho.

4-. Puede ser a ttulo universal o singular, Es a ttulo universal: cuando se suceden al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o bien, cuando se
sucede en una cuota de ellos, como la mitad, tercio, o quinto. En este caso, la asignacin
toma el nombre de herencia y el asignatario, el nombre de heredero; Se sucede a ttulo
singular cuando el asignatario sucede al difunto en una o ms especies o cuerpos ciertos,
por ejemplo, en un caballo; o bien si se sucede en una o ms cosas indeterminadas dentro
de cierto gnero determinado, por ejemplo, un milln de pesos; en este caso la asignacin
se llama legado y el asignatario legatario. Art. 951.

-.Fundamento de la SCM.

Hay distintas opiniones por parte de la doctrina:

1-. El primer fundamento tiene que ver con los mismos bienes, aspecto patrimonial
que conlleva la SCM, pues al legislador no le gusta que permanezcan patrimonios sin un
titular, ello por todas las complejidades e incertidumbre que significa.

1236
 Es necesario que el patrimonio tenga un titular aunque sea una persona jurdica,
como podra considerarse a la herencia, basndose en el reconocimiento del Cdigo a la
herencia yacente como institucin, a tal punto de establecer que la prescripcin se suspende
en su favor. Sin embargo nuestro Cdigo corrobora lo contrario en el art. 2346 a propsito
de la fianza, al sealar que Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia
yacente.

2-. Hay otro fundamento que mira a la seguridad de las relaciones jurdicas, lo cual
se manifiesta en el viejo aforismo: Que quien contrata, no solo contrata para s sino que
tambin para sus herederos. Se entiende que la razn de ser de la SCM es proveer de
seguridad a las relaciones jurdicas, en orden a provocar confianza frente al hecho
inevitable de la muerte de una de las partes de dicha relacin jurdica, pues si fallece una de
las partes, la relacin contina con sus herederos

3-. Razn sociolgica: Si las personas supieran que al fallecer sus bienes no pasan a
sus parientes, no tendran incentivos para realizar actos productivos ms all de lo necesario
para su mantencin y la de su familia.

4-. Razn jurdica vinculada con la propiedad: Se dice que el derecho de dominio es
el derecho ms absoluto que se puede tener sobre una cosa del mundo externo, en virtud de
este carcter absoluto y perpetuo del derecho, la propiedad no termina sino cuando la cosa
se destruye, ahora bien, si el titular del derecho fallece, ese derecho que es perpetuo,
contina con una modalidad en la que el elemento subjetivo del derecho es distinto, que en
este caso seran sus sucesores.

-.Clasificaciones de la SCM.

Atendiendo a si ella opera o no a travs de un intermediario:

a) Sucesin directa: es aquella que opera sin intervencin de un intermediario entre

el causante y sus continuadores. Constituye la regla general.

b) Sucesin indirecta: es aquella que opera a travs de un intermediario entre el

causante y sus continuadores, y esto es lo que ocurre cuando operan el derecho de
transmisin y el derecho de representacin.

-.mbito de aplicacin:

La SCM permite adquirir:

1.- El dominio y los dems derechos reales transmisibles del causante, por regla
general los derechos reales son transmisibles, excepcionalmente no lo son el usufructo, el
uso y la habitacin.

1237
 2.- Los derechos personales transmisible, por regla general, los derechos personales
son transmisibles, excepcionalmente no lo son el derecho a pedir alimentos, y el derecho de
goce que tiene el comodatario (por ser intuito personae).

3.- Cosas corporales e incorporales.

4.- Cosas muebles e inmuebles.

5.- Cosas universales, en el caso de la herencia.

6.- Cosas singulares, en el caso de los legados.

7.- No solo se adquieren los derechos transmisibles, sino que tambin las
obligaciones transmisibles.

-.Acepciones de la palabra sucesin.

Acepcin objetiva de Sucesin.

Es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.

Coloquialmente se refiere slo a los bienes.

Acepcin subjetiva de Sucesin.

Son las personas que son asignatarios de una persona difunta. Ejemplo: La
sucesin de Juan Prez son sus hijos.

Acepcin tcnica de Sucesin.

Se refiere a la sucesin como modo de adquirir.

-.Sistemas sucesorios.

Se atiende al rol de la voluntad del causante, en cuanto a la facultad de disposicin

de sus bienes. Se distinguen tres sistemas:

a.- Sistema de libertad absoluta de testar: Se le reconoce al causante plenas

facultades para disponer de sus bienes despus de su vida. Este sistema es acogido en
algunos estados norteamericanos.

b.- Sistema de total limitacin a las facultades de disposicin del causante: Esto
significa que el causante o de cujus no tiene ninguna posibilidad de disponer de sus bienes,
o bien puede disponer de sus bienes en trminos muy restrictivos.

1238
 c.- Sistema Mixto: Es un sistema de libertad restringida para disponer de los bienes
del causante. Chile, al menos tericamente, adscribe a este sistema.

Tambin se pueden distinguir los sistemas en atencin al rol que juega el heredero:

1. Sistema romnico: Es un sistema subjetivo, donde se parte de la base que el

heredero es continuador de la persona del difunto, ocupa el mismo lugar jurdico que el
causante, se aplica el principio de continuidad de la persona del causante.

Es un sistema que pas desde el Derecho Romano, se mantuvo en la edad moderna

y lleg a Francia. Es el sistema que nos acoge. Se caracteriza por:

a. Implica suceder al causante en todo el activo y pasivo.

b. Constituye una ficcin jurdica.

c. Se dice que es extremadamente injusto para el heredero, acreedores del heredero

y para los acreedores del causante. Porque toda vez que el heredero es continuador en la
persona jurdica del causante no se le permite repudiar su asignacin, producindose
adems una confusin de patrimonios, de manera que el heredero est obligado a hacerse
cargo de las deudas del causante, pudiendo entonces disminuir la seguridad crediticia de sus
acreedores, y al contrario, si es l quien tiene muchas deudas, con ello se afecta a los
acreedores del causante.

2. Sistema germnico: El heredero adquiere los bienes del causante y se hace cargo
de las deudas pero slo con esos bienes, por lo tanto no se produce confusin patrimonial,
de manera que implica reconocer la existencia de una pluralidad de patrimonios. No hay
una continuacin de la persona del causante.

-.Derecho Real de Herencia.

-.Concepto:

Cuando una persona fallece, sus herederos y/o legatarios recogen todos los bienes
trasmisibles que tena el causante, stos pueden ser corporales o incorporales y as, si el
causante era dueo de un bien, los sucesores tambin pasan a ser dueos de ese bien; si era
dueo de un crdito los sucesores, tambin pasan a ser dueos de ese crdito. Pero con
respecto a la totalidad de los bienes que el causante deja, existe un derecho que recae sobre
esa universalidad jurdica y que se llama el derecho real de herencia

Nuestro Cdigo no da una definicin, pero en razn de los artculos 951 y 1097, se
puede decir que es:

1239
 Es un derecho real que se tiene sobre la universalidad de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona o sobre una cuota de ellos.

R. Moreno lo define como: Aquel derecho real que recae sobre el conjunto de
relaciones jurdicas trasmisibles del causante consideradas como una universalidad de
derecho.

Hablar de herencia se puede entender en dos sentidos:

Primero, para identificarlo con el derecho real cuyo titular es el heredero (o

asignatario a ttulo universal).

Segundo, en un sentido ms bien objetivo, identificando a la herencia como aquella

sobre la cual se ejerce el derecho real de herencia, una universalidad jurdica, se refiere a la
totalidad de derechos y obligaciones transmisibles del causante o una cuota de ellos.

-.Caractersticas:

a) Es un derecho real, es decir, el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona, art. 577. Es autnomo, es un derecho real distinto a los dems y
ciertamente distinto al dominio. Si los herederos disponen de los bienes que componen la
herencia, esa circunstancia no altera su derecho real de herencia, porque se trata de un
continente distinto de su contenido.

Se critica el carcter autnomo de este derecho, en cuanto a si se justifica la

existencia del mismo. En efecto, si existe un solo heredero, ste adquiere todos los bienes
que se transmiten, por tanto se transforma en dueo y titular de los derechos y obligaciones
transmisibles; si, en cambio, hay varios herederos se produce una pluralidad hereditaria, y
entre stos no se justificara el derecho real de herencia pues se producira una comunidad
en dominio.

b) El reconocimiento del derecho real de herencia como un derecho autnomo

distinto del dominio, tiene una consecuencia, y es que tiene una accin propietaria que lo
protege, que es la accin de peticin de herencia. Lo que se persigue y sus consecuencias
son muy similares a los de la accin reivindicatoria, los crticos sealan que si eliminamos
el derecho real de herencia, igualmente se protege por la accin reivindicatoria.

c) Recae sobre una universalidad jurdica.

d) Es un derecho patrimonial, porque tiene un contenido econmico, estamos

hablando de bienes. Como consecuencia de ser un derecho patrimonial es un derecho
trasmisible, trasferible, renunciable y prescriptible.

1240
 e) Es un derecho transitorio y efmero, destinado a esfumarse. Si hay un solo
heredero, ste se transforma en dueo, y si hay una pluralidad de herederos, el derecho es
igual de efmero, porque se forma una comunidad, y sta terminar tarde o temprano con la
particin (y posterior adjudicacin, cual tiene una eficacia retroactiva), por el repudio del
legislador a la comunidad.

Nomenclatura:

En la sucesin por causa de muerte tenemos:

a) Causante: Es la persona que fallece y que con su fallecimiento genera el modo

sucesin por causa de muerte; su muerte es la causa de este modo.

b) Asignaciones por causa de muerte. Se llaman asignaciones por causa de muerte

las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederlo en sus bienes.

c) Asignatario: Es la persona a quien se le hace la asignacin.

Con la palabra asignacin se refiere en general a las por causa de muerte, ya sean
hechas por el hombre o por la ley. Cuando las hace el hombre estamos frente a un
testamento, y cuando las hace la ley estamos frente a la sucesin intestada. Art. 953.

-.Formas de adquisicin del derecho real de herencia.

1. Por Sucesin por Causa de Muerte.

Es lo normal. El modo es la sucesin por causa de muerte, el titulo es el testamento

o la ley.

2. Tradicin.

Se crtica su ubicacin, la lgica indica que hubiese estado ubicada en el Libro II, a
continuacin del art. 670 y siguientes en materia de tradicin, o bien en el Libro III, empero
la tradicin del derecho real de herencia est situado en el Libro IV (Cesin del derecho
real de herencia).

Es una influencia del Code donde no hay dualidad ttulo-modo, en Francia los
contratos tienen eficacia real. Adems no existe un libro distinto en materia de derecho
sucesorio.

Cmo se hace la tradicin del derecho real de herencia?

Depende de la naturaleza jurdica que le asignemos. Existen dos tesis, la de Jos

Ramn Gutirrez y la de Leopoldo Urrutia.

1241
 Para Jos Ramn Gutirrez la naturaleza jurdica del derecho real de herencia est
supeditada a los bienes que la componen, de manera tal que si la herencia recae solo sobre
bienes muebles, ser mueble, si recae solamente sobre inmuebles, la naturaleza jurdica del
derecho real de herencia ser inmueble y si recae sobre bienes muebles e inmuebles la
naturaleza ser mixta. Por consiguiente la se har dependiendo del contenido que tenga la
herencia, por el art. 684 y 686 respectivamente.

Para Leopoldo Urrutia la herencia tiene una naturaleza jurdica sui generis, pues la
herencia recae sobre una universalidad jurdica, donde es distinto el continente del
contenido, de manera que se tendrn que aplicar las reglas generales, estas son las de los
bienes muebles, no porque sea de esa naturaleza, sino solo porque es el estatuto general.

La tesis de Leopoldo Urrutia es la que ha sido acogida por la Doctrina y

Jurisprudencia y a mayor abundamiento esta tesis fue confirmada mediante una
modificacin que se introdujo al Cdigo por la ley 18.802 al art. 1749 inc. 3, pues se da el
tratamiento de los muebles a los derechos hereditarios de la mujer, pues ingresan al haber
relativo.

Qu ocurre si existen inmuebles? Lo que se enajena no es el inmueble, es todo, por

lo tanto no es necesaria la inscripcin, otra cosa es que igualmente esta pueda realizarse
pero no como tradicin, sino para cumplir otras finalidades, como publicidad y mantener la
historia fidedigna del bien raz.

-.Se discute qu es lo que cede el heredero al cesionario, ya que los arts. 1909 y
1910 no lo sealan. Se han dado distintas respuestas:

Algunos sostienen que el heredero cede su posicin jurdica de heredero, en

consecuencia, el cesionario podr ejercer todas las acciones y facultades que tiene dicha
calidad, como por ejemplo: solicitar la posesin efectiva, pedir la particin de bienes, etc.
El problema es que si se adquiere la calidad de heredero los acreedores del causante podrn
dirigirse contra l (cesionario).

Por otra parte Ramn Domnguez sostiene que lo que cede el heredero es solo su
activo sucesoral, no el pasivo, porque lo que se transfiere es el derecho y no las
obligaciones. Esto es importante porque si se transfiere solo el activo, ello implicara que
los acreedores del causante solo podran dirigirse en contra del heredero (cedente) y no
contra del cesionario. Podra ser poco prctico porque se ha reconocido que el cesionario
del derecho real de herencia puede solicitar la posesin efectiva, puede ejercer la accin de
particin e incluso puede pedir la accin de peticin de herencia, esto es que sea
reconocido. Seala adems, que con respecto del pasivo se entiende que aqu no hay una
novacin por cambio de deudor, por tanto el deudor sigue siendo el heredero cedente. Para
que haya una novacin por cambio de deudor hay que aplicar el art. 1635, en cuya virtud el

1242
acreedor tendra que haber dado por libre al primitivo deudor y ac no ha intervenido en
nada el acreedor del causante, porque la cesin es entre el cedente y cesionario (la cesin
sera inoponible a los acreedores quienes pueden cobrar su crdito a los herederos. Lo
anterior no obsta a que el acreedor ratifique)

-.En cuanto a la cesin del legado, art. 1909.

El legatario es el asignatario a ttulo singular, no adquiere el derecho real de

herencia, si no que el dominio de un bien o un crdito en virtud de la SCM.

El legatario puede ser: a) de especie o cuerpo cierto, o b) de gnero; el primero

adquiere el dominio sobre la especie; el segundo un derecho personal, convirtindose en
acreedor de los herederos. Por ellos en general, los legados son deudas testamentarias, no
hay legado sin testamento.

Qu es lo que cede el legatario?, Se distingue esto en un sentido prctico,

sealando que:

a) Si el legado es sobre especie o cuerpo cierto, lo que se cede en realidad es el

dominio de la especie o cuerpo cierto, realizndose la cesin a travs de la tradicin.

b) Si el legado es de gnero, la forma de la cesin ser segn las normas de la cesin

de crditos.

M. Opazo seala que para saber cul es el efecto de la cesin del derecho real de
herencia hay que distinguir:

Lo que ocurre entre las partes, heredero cedente y tercero cesionario;

-.Atendiendo al ttulo, si el ttulo es gratuito el cedente no contrae responsabilidad

alguna, ni siquiera es responsable de su calidad de heredero.

-.Si el ttulo es oneroso, hay que subdistinguir:

-.Si no se han especificado los bienes que componen la herencia, el heredero slo es
responsable de su calidad de heredero.

-.Si se han especificado los bienes que componen la herencia. El heredero responde
de su calidad de heredero y de los bienes que se especifican como integrantes de la
herencia.

3. Prescripcin Adquisitiva.

1243
 El derecho de herencia es un derecho real. Los derechos, en principio, no se pierden
por su no ejercicio. No se extingue por prescripcin extintiva, sin embargo, si paralelo a la
inercia del titular existe otra persona que comienza a poseer el bien, y se renen los dems
requisitos legales, va a operar en favor de la otra persona la prescripcin adquisitiva y
cuando el poseedor adquiera por usucapin el dominio se va extinguir el dominio del
propietario inactivo, porque no pueden haber dos derechos de dominio simultneamente
con respecto a un mismo bien. Art. 2517.

Lo que ocurre con el dominio ocurre con el derecho real de herencia. Si una
persona, un falso heredero, empieza a poseer los bienes que constituyen la herencia y
trascurren los plazos determinados por la ley, esa persona va a adquirir el derecho real de
herencia por usucapin y el verdadero heredero va a perder su derecho real.

-.Al respecto, tres son las posesiones que inciden en materia sucesoria:

1-. Posesin legal de la herencia: Arts. 722 y 717.

Es una ficcin establecida por el legislador en cuya virtud se entiende que los
herederos son poseedores de la herencia por el solo hecho de haber fallecido el causante, es
la del heredero propiamente tal. Esta posesin tiene escasa importancia, no sirve para
adquirir por prescripcin adquisitiva el derecho real de herencia, porque el que lo ostenta ya
es el heredero por la SCM, por el slo ministerio de la ley, aunque no haya corpus ni
animus, de ah que tambin se le llama posesin civilsima, e ignore el fallecimiento del
causante. Su nica utilidad es mantener el principio de continuidad en la titularidad del
patrimonio.

2-. Posesin material o real de la herencia: Del art. 700, reunin del corpus y
animus.

sta sirve para prescribir, y estamos frente al falso heredero, que posee el derecho
real de herencia no teniendo el carcter de titular del derecho real de herencia. La regla
general es que el falso heredero sea no putativo o propiamente tal. Arts. 1269 y 2512 N1.

El falso heredero no putativo podr adquirir en virtud de la prescripcin adquisitiva

extraordinaria de 10 aos.

Luego, una segunda situacin es la situacin del heredero putativo (aparente), al

cual se le ha concedido la posesin efectiva (por resolucin judicial o administrativa). ste
va adquirir el derecho real de herencia en un plazo de 5 aos, precisamente por lo que
dispone el art. 1269. Hay dos opiniones en relacin la naturaleza jurdica de esta
prescripcin de 5 aos:

1244
 Una primera opinin dice que es una prescripcin adquisitiva ordinaria. En virtud
del art. 2512 N 1, la prescripcin la que por regla general se adquiere el derecho real de
herencia es la prescripcin adquisitiva extraordinaria y, a contrarios sensu, si este heredero
putativo puede adquirir en el plazo de 5 aos, esa prescripcin ya no es extraordinaria, sino
ordinaria. Adems, el art. 704 N4 hace referencia al justo ttulo del heredero putativo y
ste conduce a la posesin regular, y sta a la prescripcin adquisitiva ordinaria.

Una segunda opinin es la que sustenta Jorge Lpez Santa Mara, para quien esta
prescripcin no es extraordinaria ni ordinaria, sino que es especial. El argumento es que si
la naturaleza jurdica del derecho real de herencia es sui generis, cabe aplicar la regla
general, la cual es el estatuto jurdico de los bienes muebles y si se calificara la prescripcin
adquisitiva de ordinaria debiera prescribir en 2 aos y no en 5 como lo establece la ley. Por
ello, seala que es una prescripcin adquisitiva especial, slo aplicable a este caso del
heredero putativo.

-.Comentario de R. Moreno:

Qu importancia tiene resolver si este plazo de 5 aos es una prescripcin

ordinaria o extraordinaria?

Tiene importancia en materia de suspensin de la prescripcin.

Se dice que la prescripcin extintiva no afecta al derecho real de herencia y la nica

manera de perderlo es a consecuencia de la prescripcin adquisitiva a favor de un heredero
falso que entr a poseer la herencia. Pero leamos el art. 1269, dice expira por
consiguiente la fraseologa da la impresin de que nos encontramos frente a una
prescripcin extintiva que hace expirar al derecho real de herencia, y luego dice que lo hace
expirar en 10 o 5 aos en el caso del heredero putativo.

Es verdad que los derechos reales no se ven afectados por la prescripcin

extintiva?

No siempre es verdad, porque las servidumbres activas, que son derechos reales, se
pueden perder por prescripcin extintiva por su no uso en 3 aos.

De manera que si ya hay una excepcin contemplada expresamente por el

legislador, el principio de que los derechos reales no son afectados por la prescripcin
extintiva simplemente se debilita de una manera severa. Art. 885 N 5.

Por consiguiente el CC contempla expresamente que se puede adquirir por

prescripcin adquisitiva y tambin opera la prescripcin extintiva segn el art. 885 n 5.

1245
 La importancia que tiene esto es porque se discute si una prescripcin adquisitiva se
puede hacer valer como excepcin. La opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia
es que la prescripcin no se puede hacer valer como excepcin, sino que solo por accin,
por lo que solo podra hacerse valer en la demanda o en una demanda reconvencional.
Siguiendo esta lnea podramos decir que la prescripcin del derecho real de herencia es
tambin una prescripcin extintiva y, por consiguiente, se podra hacer valer como una
excepcin, para lo cual se ampla todo el espectro procesal, ya que se puede hacer valer en
toda la secuela del juicio. En primera instancia hasta antes de la citacin para or sentencia
en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa.

3-. Posesin Efectiva.

Hoy est regulada no slo por el CC, ni por el CPC, sino que tambin por la Ley N
19.903 que permite adquirir la posesin efectiva por va administrativa. A travs de sta
posesin se reconoce a una persona el carcter de heredero y, por consiguiente,
concedindosela a aquel que tiene al menos la apariencia de heredero.

Esta posesin nos lleva al tema de las inscripciones a las que da lugar la sucesin
por causa de muerte y, al respecto, una de las normas que sigue siendo de las ms obscuras
del Cdigo que es el art. 688.

Hay tres inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte. Previamente
sealaremos dos cosas:

Lo primero, es que a pesar de la ubicacin del art. 688 (materia de tradicin), estas
inscripciones no estn vinculadas con las inscripciones que haya que realizar a propsito de
la tradicin del derecho real de herencia (cesin). Lo segundo es que no son inscripciones
que se requieran para que los herederos adquieran el derecho real de herencia, ya que stos
lo han adquirido en virtud de la SCM.

-.Por lo anterior, surge la pregunta de cul es el rol que cumple cada una de estas
inscripciones:

a. Primera inscripcin. El art. 688 N1 dice que lo primero que hay que inscribir es
el decreto judicial o la resolucin administrativa que confiere la posesin efectiva. Ac
hay una imprecisin del legislador de la Ley N 19.903, ya que si uno lee el N 1 atendido
que hay dos formas para obtener la posesin efectiva, 1 resolucin judicial cuando es una
sucesin testamentaria y 2 resolucin administrativa cuando es una sucesin intestada; se
produce una duda respecto dnde hay que inscribir dichas resoluciones, ya que la idea que
queda es que la resolucin administrativa se inscribe slo en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas que lleva el Registro Civil y, por el contrario, cuando la posesin
efectiva se confiere a travs de una resolucin judicial se inscribe slo en el Conservador de

1246
Bienes Races. Sin embargo, hay consenso en que ambas resoluciones se pueden inscribir
en ambas partes, esto porque el art. 8 inciso 2 de la Ley N 19.903 seala que inscrita la
resolucin en el registro civil se pueden pedir copias para las consiguientes otras
inscripciones, como la que se debe hacer en el conservador. El artculo 882 del CPC,
porque este artculo razona de manera parecida al art. 8 inciso 2 de la Ley N 19.903, ya
que dice que se le concede la posesin efectiva de la herencia por la resolucin judicial y
con esa resolucin judicial se podrn requerir las otras inscripciones a que da lugar e
incluso agrega que se oficiar al Registro Civil para que proceda efectuar la respectiva
inscripcin.

b. Inscripcin especial de herencia. Esta inscripcin opera respecto de los bienes

inmuebles que estn dentro del has hereditario y la finalidad es que este bien raz que est
inscrito a nombre del causante pase a estar inscrito a nombre de los herederos a los que se
les confiri la posesin efectiva. Claro es que con sta y con la anterior inscripcin se est
manteniendo la historia fidedigna del bien raz y ello permite que los herederos dispongan
de consuno del bien. Se cita como inscripcin anterior la resolucin administrativa o el
decreto judicial que concedi la posesin efectiva, inscribindose en el registro
conservatorio del territorio donde est situado el inmueble.

c. Inscripcin de la adjudicacin que se har a nombre de un determinado heredero

a quien se le hubiere adjudicado el bien raz. Es la inscripcin del acto particional, el efecto
es que podr disponer por s solo del bien.

Qu va a ocurrir cuando los herederos no respetan estas inscripciones y an as

disponen de los bienes inmuebles? Es un tema que tuvo que haberse resuelto cuando se
dict la ley N 19.903, porque con esta ley hubo una modificacin al art. 688. Hay varias
teoras:

a. Hay nulidad absoluta en el ttulo de la enajenacin. Su fundamento es que el art.

688 es una norma de orden pblico y, especficamente, una norma prohibitiva, porque el
inc. 1 dice que los herederos no pueden disponer de manera alguna mientras no precedan
estas inscripciones.

Crticas:

-.El artculo 688 inciso 1 por mucho que est redactado en trminos absolutos no es
una norma prohibitiva, sino imperativa, ya que los herederos podrn disponer de los bienes
inmuebles haciendo las inscripciones que seala la ley.

-.Una de las caractersticas de la nulidad absoluta es que es insanable mediante la

ratificacin, y resulta que si se pueda sanear el problema de la falta de inscripciones (no se
celebra otro contrato, sino que es el mismo). Por ejemplo: celebran los herederos un

1247
contrato de compraventa con el tercero sin hacer las inscripciones y posteriormente las
realizan.

-.Se dice que la nulidad absoluta se sanea mediante el transcurso del tiempo y el
plazo es de 10 aos, pero ello no es aplicable cuando faltan las inscripciones del art. 688.

b. Habra nulidad absoluta pero no en el ttulo, sino que ms bien en la tradicin que
se hace al tercero adquirente. Sus criticas son las mismas que se sealaron anteriormente,
pero cabe agregar que el art. 1810 en materia de compraventa dispone que es nulo el
contrato de compraventa respecto de aquellas cosas cuya enajenacin est prohibida por la
ley y, por lo tanto, si la tradicin no la puedo realizar, no podra celebrar un contrato de
compraventa y, por tanto, mal es decir que el ttulo es vlido si la tradicin es nula de
nulidad absoluta.

c. Tercera tesis vincula al artculo 688 con el artculo 696. Los autores dicen que no
es un problema de nulidad del ttulo, sino que hay que aplicar el art. 696 y, por lo tanto, el
efecto es que cuando el heredero o herederos disponen de los bienes inmuebles sin estas
inscripciones, el adquirente o adquirentes no tendrn el carcter de poseedores y claramente
tampoco de dueos, de modo que la calidad en que quedaron es de meros tenedores y como
meros tenedores ellos no van a poder ni siquiera prescribir. Se parte de la base de que ellos
le hicieron al tercer adquirente slo una entrega de carcter material y ellos se quedaron con
el carcter de meros tenedores. Por ejemplo: los herederos le entregaron las llaves del
departamento.

Problemas de esta teora:

1 El mero tenedor reconoce dominio ajeno y ac no se reconoce el dominio ajeno,

de modo que mal podran tener el carcter de meros tenedores.

2 El artculo 696 cuando dice los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los
artculos anteriores, dice la doctrina que no es una norma que est razonando en el art.
688, sino que est razonando sobre la base del artculo 686, el cual establece que la
tradicin de los bienes races y derechos reales se hace mediante la respectiva inscripcin y,
por lo tanto, mientras no se realice la inscripcin no hay posesin respecto de esos bienes
races.

Hoy, Vial del Ro parte de la base que queda este tercero en calidad de poseedor y
que podra prescribir. Fabin Elorriaga deja planteado que si esto no es nulidad absoluta del
ttulo ni nulidad absoluta de la enajenacin ni se puede aplicar el artculo 696, se podra
pensar entonces que adolece de nulidad relativa. El problema de la tesis es que se sanea en
un plazo menor, cual es de 4 aos.

-.Importancia de la resolucin que concede la posesin efectiva:

1248
 Habilita a los herederos a disponer de los inmuebles hereditarios despus de hechas
las inscripciones del Art. 688 CC.

Otorga a los herederos el ttulo a travs del cual pueden acreditar su calidad de
herederos. Este ttulo se puede impugnar, de ah que cuando se concede se seala que es sin
perjuicio de los derechos que correspondan a otras personas de igual o mejor derecho.

Sirve de justo titulo al heredero putativo para adquirir por prescripcin el derecho
real de herencia en un plazo de 5 aos.

Contiene el nombre de las personas a favor de quienes se debe practicar la

inscripcin especial de herencia

Las personas a quienes se concede se encuentran habilitadas para recibir el pago de

los crditos que tena el causante. De esta manera se configura la hiptesis del pago hecho
al actual poseedor del crdito, que segn el art. 1576 inc. 2, es pago es vlido aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca.

-.Acciones que surgen en una SCM.

1. Legatarios.

Tenemos que distinguir si es un legatario de especie o cuerpo cierto o de gnero.

a. El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio por sucesin por causa
de muerte, por tanto, fallecido el causante el legatario de especie o cuerpo cierto pasa a ser
de inmediato dueo del objeto bien de su legado.

La accin que lo protege por ser dueo es la accin reivindicatoria.

b. Legatario de gnero o de cantidad, no adquiere ningn derecho real por SCM,

solamente adquiere un crdito que tiene que hacerlo valer en contra de las personas
encargadas de cumplir el testamento si es un albacea contra l, o contra los herederos segn
corresponda.

Si tiene un crdito cuando adquiere el dominio?

Cuando se cumpla con el legado y se le entreguen las cosas que le han sido legadas.
Por sucesin por causa de muerte, solo adquiri un crdito, con la tradicin adquiere el
dominio.

Mientras no haya habido tradicin la accin que protege, la accin que le

corresponde es la misma que le corresponde a todo acreedor para exigir el cumplimiento de
lo que se le debe.

1249
 2. Herederos.

a. Los herederos adquieren por SCM todos los derechos trasmisibles que tena el
causante, y as mismo todas las acciones de las que era titular, porque se adquieren no solo
cosas corporales sino que tambin cosas incorporales, por consiguiente, en este rubro
tenemos una gran cantidad de acciones que tienen los herederos, las mismas que tena el
causante.

b. Los herederos pueden hacer valer la accin reivindicatoria siempre que se trate de
especies reivindicables que se encuentren en posesin de un tercero, no a ttulo de heredero,
y que este no las haya adquirido mediante la prescripcin adquisitivita.

Qu cosas son reivindicables?

1. Las cosas corporales.

2. Las incorporales, es decir, los derechos reales, con excepcin del derecho real de
herencia porque tiene una accin propia que es la accin de peticin de herencia.

3. Las cosas muebles e inmuebles.

4. Es reivindicable una cuota determinada, proindiviso de una cosa singular. Una

cosa singular, por ejemplo, un auto, una cuota determinada un 50%, una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular cuota de una comunidad.

c. Los herederos tienen como accin que protege su derecho real de herencia una
que es especfica, la accin de peticin de herencia.

-.Accin de peticin de herencia. Art. 1264.

1. Concepto.

El Cdigo no da una definicin, el profesor Somarriva seala que:

Es una accin real que se le confiere al heredero que demuestre tal calidad
jurdica, para que se le reconozca y declare su derecho y, en consecuencia, le sean
restituidos los derechos hereditarios y bienes que detenta un tercero que alega ser sucesor
universal del causante.

Es de una accin real, diferencindose de la accin de reforma de testamento que es

una accin personal y de ah que hay casos donde se ha permitido el ejercicio conjunto de
ambas acciones. Por ejemplo: respecto del heredero preterido Rodrguez Grez postula que
dependiendo de las circunstancias podra ejercer la accin de reforma de testamento y luego

1250
la accin de peticin de herencia, pero no es que se ejerza una en subsidio de la otra porque
lo que se busca a travs de ambas acciones son cosas distintas.

En tanto accin real tiene la misma estructura que la accin reivindicatoria, aunque
el Cdigo no lo diga en el art. 1264 claramente. Existe un propsito fundamental, que es:
primeramente que se declare respecto del demandante la calidad de heredero y en forma
consecuencial que se le restituyan los bienes hereditarios (igual que la accin
reivindicatoria).

Respecto a la acreditacin del demandante o legitimado activo en orden a que tiene

la calidad de heredero, una forma de hacerlo es probando el vnculo que lo une con el
causante, pero no necesariamente ser as, pues a lo mejor no existe tal, por lo que se puede
probar a travs del testamento, todo depender del tipo de heredero que sea.

La accin se ejerce contra quien tiene el carcter de falso heredero, pudiendo

adquirir por prescripcin.

2. Caractersticas.

a. Se trata de una accin que se le confiere a un asignatario en su carcter de

heredero, cualquiera sea su tipo. Por ejemplo: puede ser un heredero testamentario y a su
vez puede tener cualquier calidad (ser asignatario forzoso o no).

b. La accin supone que la herencia est ocupada por otra persona en calidad de
heredero. Por eso, hablamos de la figura del falso heredero, cual puede ser: un heredero
putativo o un falso heredero propiamente tal.

c. Se busca que por sentencia judicial firme o ejecutoriada se declare la calidad de

heredero del peticionario y que como efecto o consecuencia de dicha declaracin se le
restituya la herencia.

Qu es lo que se pide que se restituya, una cuota o bienes determinados? Todo

depende de las circunstancias, por ejemplo, si no se ha realizado la particin, se pedir que
se restituya la cuota (restitucin simblica). Otra posibilidad es que se pidan bienes, y
puede o no haberse hecho la particin.

d. Es una accin real. Cautela el derecho real de herencia, adems, es una accin
propietaria y en tanto accin propietaria hay que aplicar el art. 2517, como lo denomina
Jorge Lpez Santa Mara, opera la prescripcin por rebote o carambola.

1251
 e. Es una accin patrimonial. Esta accin ser renunciable, transferible, transmisible
(en tanto no se haya ejercitado el ius delationis) y prescriptible por el art. 2517.

-.Se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho que haga el falso heredero.

-.Plazo de prescripcin, teniendo en cuenta el art. 2510 y 2512 N 1, la regla

general es la prescripcin sea extraordinaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1269,
que establece una prescripcin de cinco aos, la cual se discute si es ordinaria o especial.

f. Puede ser ejercitada por una o ms personas. Puede que haya coherederos que en
forma comn quieran ejercitar la accin de peticin de herencia, pero tambin se puede
ejercer la accin de peticin de herencia en forma separada.

3. Elementos.

a. Sujeto activo.

-.Aquel que dice ser el verdadero heredero, pudiendo ser un heredero de cualquier
naturaleza.

-.El cesionario del derecho real de herencia, toda vez que se trata de un derecho
transferible.

-.El donatario de donacin revocable de cuota, porque se le mira como si fuera un

verdadero heredero. Artculo 1142.

b. Sujeto pasivo. El legitimado pasivo es el falso heredero, como dice el art. 1264,
el que ocupa la herencia sin tener la calidad de heredero, mas Rodrguez Grez, seala que la
accin de peticin de herencia puede ser ms amplia, de modo que se puede ejercer tambin
contra del cesionario del falso heredero del causante (el falso heredero cedi su derecho
real de herencia), y en general, se puede ejercitar incluso contra cualquier persona que
detente bienes hereditarios a cualquier ttulo. Este ltimo aspecto es discutible porque
podra pensarse que la accin que corresponde es la reivindicatoria.

c. Objeto pedido. Independiente de la postura de Rodrguez Grez, en forma

indiscutible el objeto pedido es que se declare la calidad de heredero y que se le restituyan
los bienes hereditarios. Dentro de ello cobra relevancia lo que dice el art. 1265. No es que
se adjudique la herencia como dice el 1264.

d. Causa de pedir: Si su calidad de heredero proviene del testamento ser el

testamento, si es un heredero intestado ser el parentesco o vnculo que la ley seala y que
le permite invocar su calidad de heredero.

4. Efectos de la sentencia que acoge la accin.

1252
 El efecto inmediato es que dispone el art. 1264, o sea, la restitucin del has
hereditario que estaba siendo ocupado por el falso heredero, o la restitucin de los bienes
determinados que estaba utilizando el falso heredero. El Cdigo no establece un plazo para
que se lleve a cabo esta restitucin, a diferencia de lo que ocurre con la accin
reivindicatoria donde hay un plazo judicial. Pero, la doctrina y la jurisprudencia entienden
que este es un efecto inmediato y como tal que la restitucin debera llevarse a cabo
inmediatamente terminado el juicio declarativo y, por siguiente, en el cumplimiento
incidental del fallo en forma inmediata.

5. Reglas especiales en materia de prestaciones mutuas.

a. Frutos, se aplican las mismas reglas que en la accin reivindicatoria. Art. 1266,
art. 907.

El poseedor de mala fe (si conoca su falsa calidad) es obligado a restituir los frutos
naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la
percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.

Si estaba de buena fe no debe restituir nada, la buena se presume, y estar de mala

fe cuando conteste la demanda.

b. Mejoras. El art. 1266 aplica las reglas de la accin reivindicatoria. Una cosa es la
mejora y otra los aumentos que pudo haber experimentado la cosa. Las mejoras son
usualmente obras de carcter material que llevar a cabo, en este caso, el falso heredero
respecto de los bienes hereditarios para aumentar el valor de la cosa. Esas mejoras podrn
ser necesarias, tiles o voluptuarias. Art. 908 al art. 912.

La regla general respecto de las mejoras necesarias era que no se abonan.

c. Deterioros. Hay una norma expresa por indemnizacin por deterioros. Art. 1267.

No presenta novedad alguna. Respecto de la indemnizacin por los deterioros hay

que distinguir: si el heredero estaba de buena fe, la regla general ser que no tendr que
restituir o indemnizar por los deterioros, salvo en cuanto aquellos deterioros le hicieron ms
rico, y si le hicieron ms rico vamos a ver la norma de cundo se entiende que se hizo ms
rico y para ello vamos al art. 1688. Si por el contrario se trataba de un falso heredero de
mala fe siempre va a ser responsable de esas indemnizaciones, segn dispone el art. 1267.

1253
 Finalmente el art. 1268 le concede al heredero una segunda accin que es la accin
reivindicatoria (argumento para ir en contra de lo postulado por Rodrguez Grez
anteriormente).

Por tanto, el verdadero heredero cuenta con dos acciones, la accin de peticin de
herencia y la accin reivindicatoria en contra del tercero, pero en rigor no es el mismo caso
que pone Rodrguez Grez, pero es un buen argumento para decir que la accin de peticin
de herencia no debera ejercerse contra los terceros que ocupan el bien hereditario bajo el
ttulo que no sea calidad de heredero.

6. Extincin de la accin de peticin de herencia.

La prescripcin de esta accin se sujeta al mecanismo de las acciones propietarias

del art. 2517, es decir, por el slo hecho de no ejercer su derecho no pierde el derecho real
de herencia, pero si a esa inactividad se le agrega la posesin de la herencia por parte de un
tercero cuando este adquiera la herencia por prescripcin, el heredero va a perder su
derecho, y consecuencialmente va a perder su accin de peticin de herencia. Desde esta
perspectiva, Opazo seala que el art. 1269 incurrira en un error al indicar que esta accin
expira.

-.Asignatarios (aspecto subjetivo de la sucesin).

Concepto:

De acuerdo al art. 953, Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la
ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.

Asignatario, es la persona a quien se hace la asignacin (causahabientes mortis

causa).

La doctrina nacional critica el orden que contempla el art. 953 al definir las
asignaciones, ya que debera ser al inverso, pues en principio debe regir la voluntad del
causante a travs del testamento y solo si l no dispone nada, regir la ley en forma
supletoria.

-.Clases:

Existen dos clases de asignaciones y por tanto de asignatarios, conforme al art. 954,
las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a ttulo singular
legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado,
legatario.

1254
 Heredero: Es el asignatario a ttulo universal, es decir, que sucede al difunto en
todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos.

Legatario: Es el asignatario que sucede a ttulo singular, es decir, sucede al

causante es una o ms especies o cuerpos ciertos, o bien en una o ms especies
indeterminadas de cierto genero determinado.

Este ltimo a su vez este puede ser:

1. Legatario de especie o cuerpo cierto, que es el llamado a suceder en una o ms

especies o cuerpos ciertos.

2. Legatario de gnero, que es el llamado a suceder en una o ms cosas

indeterminadas dentro de cierto gnero determinado.

Cul es el criterio para distinguir entre herederos y legatarios? En doctrina

existen dos criterios:

Criterio subjetivo: seala que hay que atender a la forma como los llama el testador,
en consecuencia son herederos los que el testador llama como tales, independientemente
del contenido de su asignacin, lo mismo ocurre con los legatarios.

Criterio objetivo: seala que hay que atender al contenido de la asignacin siendo
indiferente la forma como los llame el testador, as:

Respecto del origen de las asignaciones, en el caso del heredero ste puede estar en
el testamento o en la ley, segn el tipo de sucesin. En el caso del legado, tradicionalmente
se ha dicho que solo puede tener su origen en el testamento, no habran legados en la
sucesin intestada, ya que en ella la distribucin de los bienes se hace por asignaciones a
ttulo universal. En general las normas del Cdigo lo que hacen es interpretar la voluntad
del causante y no establecer legados, de hecho fsicamente es imposible que se haga. Sin
embargo, hay una asignacin, que son los alimentos que se deben por ley a ciertas personas,
que tambin se encuentran en la sucesin intestada y que no calzan mucho con una
asignacin a titulo universal, as por esta va se podra llegar a decir que hay legados en la
sucesin intestada (opinin de Rodrguez Grez).

Para determinar si se trata de un heredero o un legatario no es relevante como el

causante los califique, sino la calidad de la asignacin (art. 1097 y 1104).

-.Diferencias entre herederos y legatarios.

1. Se diferencian en lo que adquieren por SCM (visto anteriormente).

1255
 2. Cmo operan los otros modos de adquirir. Puede adquirirse el derecho real de
herencia y el legado por tradicin (art. 908 y 909). Respecto de la prescripcin depende del
legado.

3. Tal como disponen los arts. 1097 y 1104, es que en Chile respecto al heredero
tenemos un sistema clsico romanista, el heredero representa la persona del causante. Por el
contrario, tal como dispone el art. 1104, el legatario no representa la persona del causante.
No nos referimos a la representacin del art. 1448, tampoco tiene que ver con el derecho de
representacin. Se refiere al principio de continuidad de la persona del heredero.

4. Respecto a la responsabilidad del heredero, tal como lo dice el art. 1097, el

heredero responde de las deudas del causante, deudas que pueden ser de dos clases,
hereditarias y/o testamentarias, y ello es as por la representacin, y a prorrata de su cuota
(art.1354).

El legatario tiene una responsabilidad subsidiaria respecto de los herederos.

Tambin podra responder en forma directa, si es que el causante le ha impuesto el pago de
la deuda.

5. El heredero tiene la posesin legal de la herencia, no as el legatario. Arts. 722 y

688.

6. La posesin efectiva se le confiere al heredero, no al legatario.

7. Desde el punto de vista de las acciones protectoras de una y otra asignacin, al

heredero lo protege la accin de peticin de herencia; al legatario, si es legado de especie o
cuerpo cierto tiene la accin reivindicatoria, y una accin personal en caso de legado de
gnero.

8. Con respecto al sistema de inscripciones del art. 688 solamente razona sobre la
base del heredero. El sistema de inscripciones no se aplica respecto de los legatarios.

Qu es lo adquiere el legatario? Artculo 1338.

-.Hay que distinguir:

a) Legatario de especie o cuerpo cierto: ste adquiere el dominio de la especie o

cuerpo cierto, as se desprende del nmero uno del art. 1338, cual seala que este legatario
se hace dueo de los frutos desde el momento de la delacin, y como los frutos pertenecen
a su dueo se entiende que en ese momento adquiri el dominio.

b) Legatario de gnero. Estos adquieren un crdito segn se desprende del nmero

dos del art.1338, que seala que estos se hacen dueos de los frutos desde la constitucin en

1256
mora, lo que implica que existe el incumplimiento de una obligacin, en consecuencia, se
entiende que el legatario slo adquiri un crdito, de manera que mientras no se verifique la
tradicin, en funcin de pago, en palabras del profesor Topassio, no adquiere el dominio de
la cosa genrica y tampoco puede hacerse dueo de los frutos. Luego esta disposicin est
diciendo que si el heredero es constituido en mora el legatario se har dueo de los frutos
aunque no sea dueo an de la cosa legada.

-.Clasificacin de los herederos.

1. Atendiendo a su origen:

a. Herederos legales o abintestato. Son aquellos a quienes la ley llama a suceder.

b. Herederos testamentarios. Son aquellos que suceden en virtud de un testamento

del causante.

2. Atendiendo a si el testador tiene o no la obligacin de respetarlos.

a. Herederos forzosos. Son aquellos a quienes el testador debe respetar en su

asignacin forzosa en virtud de una disposicin legal.

Quines son los herederos forzosos?

Para analizar este tema debemos partir por enunciar las asignaciones forzosas del
art. 1167, estas son:

-.Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

-.Las legtimas.

-.La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, ascendientes y cnyuge

sobreviviente.

Para saber quines son herederos forzosos debemos determinar cual o cuales de esas
asignaciones forzosas son herencia. Primero, los alimentos no son herencia, porque no es
una asignacin a ttulo universal. La cuarta de mejoras puede o no ser herencia, pero todo
depende de la forma como el testador instituya a los asignatarios de cuarta de mejoras. En
consecuencia, los nicos herederos forzosos son los legitimarios.

b. Herederos voluntarios. Son aquellos que el testador elige libremente, porque

respecto de ellos no existe una disposicin legal que obligue a reservarle ciertos bienes.

1257
 3. Atendiendo a la forma como son llamados.

a. Heredero universal. Es aquel que es llamado al patrimonio del causante, sin

expresin de cuota, por ejemplo, dej mis bienes a Pedro, Juan y Diego.

b. Heredero de remanente. Es aquel que es llamado a lo que resta de la herencia,

despus de cumplidas las dems disposiciones testamentarias, por ejemplo, dej un tercio
de mis bienes a Pedro y el resto a Juan. Dej mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a
Juan.

b. Heredero de cuota. Es aquel que es llamado a una parte alcuota de la herencia,

por ejemplo; dej un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y otro tercio a Diego. O
bien, dej un tercio de mis bienes a Pedro y el resto a Juan. En este ltimo caso, aunque no
lo diga expresamente, estoy llamando a Juan a los dos tercios de la herencia.

Problema. Es lo mismo ser asignatario a ttulo universal que heredero universal?

No son lo mismo, ya que asignatario a ttulo universal es lo mismo que heredero, y el
heredero universal es una especie de heredero. En otras palabras, asignatario a ttulo
universal es el gnero y heredero universal es la especie.

-.Clases de herederos del remanente.

a) Heredero del remanente testamentario universal. Es aquel que es llamado a lo que

resta del patrimonio del causante, cuando las dems disposiciones testamentarias son a
ttulo singular, por ejemplo; Dej mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a Juan.

b) Heredero del remanente testamentario de cuota. Es aquel que es llamado a lo que

resta del patrimonio del causante, cuando alguna de las otras asignaciones son de cuota y
entre todas ellas no alcanzan a completar la unidad, por ejemplo, dej un tercio de mis
bienes a Pedro y el resto a Juan.

c) Heredero del remanente universal abintestato. Por ejemplo, Dej mi casa a Pedro.
Es aquel a quien la ley llama cuando el testamento slo contiene asignaciones a ttulo
singular.

d) Heredero del remanente de cuota abintestato. Es aquel a quien la ley llama

cuando el testamento contiene asignaciones de cuota y entre todas ellas no completan la
unidad. Por ejemplo, dej un tercio de mis bienes a Pedro.

-.Importancia de esta clasificacin.

Se presenta a propsito del derecho de acrecimiento. En un testamento puede

ocurrir que el testador llame respecto de una misma cosa a dos o ms personas. Si una de

1258
stas fallece antes que el testador, interesa determinar que ocurre con esa asignacin y la
respuesta va a depender de la clase de asignatarios de que se trate. Si es un heredero
universal, la cuota del que falta acrece, o sea, incrementa la cuota de los dems, por
ejemplo, si en el testamento se dejan los bienes a Pedro, Juan y Diego y muere Juan, esa
cuota que le corresponda, incrementa la cuota de los otros, de manera que Pedro y Diego
llevan la mitad, en cambio, si se trata de herederos de cuota y uno de ellos fallece antes que
el testador, esa cuota no acrece a los dems herederos, por ejemplo, dej un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego, y Juan fallece, aqu Pedro y Diego
siguen llevando un tercio. El fundamento de esto radica en que debe respetarse la voluntad
del testador, as tratndose de los herederos universales la voluntad del testador era
beneficiarlos en la totalidad de la asignacin, en cambio, tratndose de los herederos de
cuota, la intencin del testador fue slo beneficiarlos con esa cuota.

-.Requisitos para suceder.

Se encuentran contenidos en el art. 961 CC. Se circunscriben fundamentalmente a

dos requisitos: La capacidad y la dignidad.

En la sucesin testada, adems se agrega el requisito de certidumbre y

determinacin (R. Moreno). La certidumbre se refiere a que el asignatario debe existir y
esto se relaciona con el tema de la capacidad. La determinacin se refiere a que el
asignatario debe ser una persona que est individualizada en el testamento, en
consecuencia: 1.- Si se trata de una persona natural deber sealarse su nombre completo.
2.- Si se trata de una persona jurdica hay que subdistinguir: a.- Si es una sociedad ser el
nombre de su razn social que aparezca en la escritura social. b.- Si se trata de una
corporacin o fundacin ser el nombre con que aparezca en sus estatutos y en el decreto
que da origen a la corporacin o fundacin.

Excepciones: i. Tratndose de una persona natural puede individualizarse mediante

algunas indicaciones que permitan su determinacin de manera inequvoca. Por ejemplo
dejo todos mis bienes a mi madre. ii.- Tratndose de una persona jurdica puede
individualizarse por el nombre con el cual es popularmente conocido con tal que no haya
dudas respecto de la persona de que se trate.

Sancin en caso de omisin. La asignacin se tendr por no escrita, art. 1056 inc.
1. En concordancia con esta disposicin el art. 1065 CC seala que si la asignacin est
redactada en tales trminos que no se sirva a cual de dos personas ha querido beneficiar el
testador, ninguna de ellas tendr derecho a suceder. Por ejemplo, le dejo todos mis bienes a
mi profesor de derecho civil.

Excepciones: Hay casos en los que el testador no seala una persona determinada y
de todas maneras la asignacin vale, ya que en tales casos la ley entra a suplir el silencio

1259
del testador. a.- Asignaciones que se hacen a objetos de beneficencia, art 1056 CC. b.- Lo
que se deje al alma del testador se entender que se deja para objetos de beneficencia y por
lo tanto se aplica la regla anterior. c.- Lo que se deja a los pobres se entiende que se refiere
a los de la parroquia del testador. d.- Lo que se deja indeterminadamente a los parientes se
entiende que se deja a los consanguneos del grado ms prximo aplicndose las reglas de
la sucesin intestada teniendo lugar el derecho de representacin de conformidad a las
reglas generales. A menos que al momento de otorgarse el testamento solo hubiese habido
un consanguneo en el grado ms prximo pues en tal caso son llamados tambin los del
grado siguiente. Art 1064 CC.

-.Capacidad para suceder.

Es la aptitud legal para ser heredero o legatario, una suerte de idoneidad

jurdica. La regla general en esta materia est dada por la capacidad, por lo tanto, la
incapacidad es excepcional, siendo sta la falta de aptitud legal para ser heredero o
legatario.

-.Caractersticas de las incapacidades.

1 Son excepcionales. Esto es as porque la regla general est dada por la capacidad,
significa que no pueden ser aplicadas por analoga e incluso hay algunos autores que
agregan que no se pueden interpretar extensivamente.

2 Las incapacidades no se presumen. Quien desea alegar una incapacidad, debe

probarla.

3 Las incapacidades son de orden pblico, porque el inters que est involucrado en
la incapacidad es un inters de carcter general, de manera tal el causante, no podra pasar
por sobre las reglas capacidad. El causante no puede perdonar la incapacidad.

4 Las incapacidades operan ipso iure, es decir, el incapaz no es asignatario por el

solo ministerio de la ley. Sin embargo esto tiene ciertos matices, Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez guila sealan que igualmente se requerira de una
resolucin judicial que declare la incapacidad. Esta resolucin judicial solamente es
declarativa de la incapacidad, y no constitutiva porque ya es incapaz, pero se dice que se
necesita producto de que en muchas ocasiones la forma de llevar este tema al debate en un
juicio es a travs de un juicio de nulidad del testamento, y esa nulidad requiere ser
declarada.

5 Constituyen una incapacidad adquisitiva o de goce. Cuando estudiamos el acto

jurdico, observamos que hay incapacidades y que la capacidad puede ser:

a) Una capacidad adquisitiva o de goce, y

1260
 b) Una capacidad de ejercicio; y las incapacidades de ejercicio pueden ser:

1) incapacidad de ejercicio absoluta.

2) incapacidad de ejercicio relativa, o

3) incapacidad de particular o especial.

Lo que hace la incapacidad es impedir que la persona pueda adquirir un derecho por
sucesin por causa de muerte, pero nada obsta a que la persona pueda adquirir el mismo
derecho por otro modo de adquirir.

6 Las incapacidades pueden clasificarse de acuerdo a dos criterios:

Atendiendo si solo impiden suceder a un causante determinado o si impide suceder

a todo causante. Distinguimos:

1. Incapacidades Absolutas: Son aquellas que impiden suceder a todo causante.

2. Incapacidades Relativas: Son aquellas que impiden suceder a un causante

determinado.

Atendiendo a si operan tanto en la sucesin testado o intestada o si slo operan en

la sucesin testada:

-.Las que operan en ambos tipos de sucesiones. Falta de existencia natural;

Condenacin por crimen de daado ayuntamiento.

-.Las que solo operan en la sucesin testada. Falta de personalidad jurdica;

Incapacidad del eclesistico o confesor; Incapacidad del notario.

7 Para el incapaz no hay delacin:

El incapaz no adquiere la herencia o legado, pero s empieza a poseer la herencia o

legado y transcurridos los tiempos legales y dems requisitos, puede adquirir mediante
prescripcin adquisitiva.

Por lo tanto, la incapacidad es para adquirir por sucesin por causa de muerte.

-.Respecto a los herederos del incapaz: El incapaz no ha adquirido ningn derecho

por sucesin por causa de muerte y si l fallece no trasmite a sus herederos, porque no
puede trasmitir un derecho del cual no era titular.

-. Respecto de los terceros: Tampoco adquieren, porque el incapaz no ha adquirido y

no puede transferir un derecho que no le pertenece.

1261
 8 Las incapacidades se pueden hacer valer en contra de todos los terceros, de buena
o mala fe, de manera que si un incapaz enajena bienes pertenecientes a la masa hereditaria,
los herederos podrn ejercer la accin reivindicatoria o la accin de peticin de herencia
segn el caso, porque el incapaz ha hecho una tradicin de cosa ajena, que si bien es vlida,
no produce el efecto normal de transferir el dominio.

-.Las incapacidades pueden clasificarse atendiendo a dos criterios:

I. Atendiendo si solo impiden suceder a un causante determinado o si impiden

suceder a todo causante. Distinguimos:

a) Incapacidades absolutas, que impiden suceder a todo causante:

1. La falta de existencia natural.

2. La falta de personalidad jurdica.

b) Incapacidades relativas, son las que impiden suceder a un causante determinado:

1. La condenacin por crimen de daado ayuntamiento.

2. La incapacidad del eclesistico confesor.

3. La incapacidad del notario.

II. Atendiendo a si opera, tanto en la sucesin testada o intestada, o si solo

opera en la sucesin testada:

A. Las que operan en ambos tipos de sucesiones:

1. Falta de existencia natural.

2. Condenacin por crimen de daado ayuntamiento.

B. Las que solo operan en la sucesin testada:

1. La falta de personalidad jurdica.

2. La incapacidad del eclesistico confesor.

3. La incapacidad de notario.

-.Incapacidades absolutas o generales.

1. Falta de existencia natural. Art. 962

1262
 En materia de existencia hay dos tipos de existencias:

a) Existencia natural: Va desde la concepcin hasta el nacimiento.

b) Existencia legal: Va desde el nacimiento hasta la muerte.

El CC pide existencia natural para suceder por causa de muerte.

Por consiguiente, el concebido pero no nacido es capaz para suceder por causa de
muerte

Algunos autores precisan que es la falta de existencia al tiempo de abrirse la

sucesin, mas da igual porque se llega a la misma conclusin. Para tener el carcter de
asignatario al menos debe existir al tiempo de abrirse la sucesin.

Ciertos autores dicen que la norma se refiere a la existencia legal, no a la natural.

Entonces dicen que la incapacidad se produce cuando no tiene existencia legal al tiempo de
abrirse la sucesin, y que distinta es la situacin concreta en la que se encuentra un hijo
concebido y no nacido al tiempo de abrirse la sucesin, en este caso debe aplicarse el art.
77.

Si al abrirse la sucesin se existe legalmente, se es capaz y los derechos se

adquieren en ese momento, en el otro caso quedan en suspenso, hay una condicin
suspensiva que consiste en que se llegue a tener existencia legal, que la criatura nazca.

Esta incapacidad es tanto testamentaria como intestada.

Comentario.

Ahora bien, dijimos que el CC exige existencia natural, cuando as acontece, se abre
la sucesin y el asignatario est concebido pero no nacido, entonces se le ha deferido el
derecho a la herencia o legado pero habr que esperar el resultado del proceso de gestacin,
y si el naciturus nace vivo y sobrevive un instante siquiera, l adquiri el derecho, por el
contrario si muere en el vientre materno o en el parto nace pero no sobrevive un momento
siquiera, se entiende que nunca se le ha deferido este derecho y pasa a otras personas como
que nunca hubiese existido este asignatario.

Durante el lapso que va desde la apertura de la sucesin y el nacimiento de la

persona que est dentro del vientre materno, se le nombra un curador de los derechos
eventuales del que est por nacer, este es un curador de bienes.

Excepciones.

1. Tratndose de una asignacin condicional, art. 962 inc. 2.

1263
 Si la asignacin se ha hecho bajo una condicin suspensiva, es necesario existir al
momento de cumplirse la condicin, no al abrirse la sucesin. Cabe tener presente que el
derecho del acreedor condicional que fallece estando pendiente la condicin, sta no se
transmite a sus herederos, lo que constituye una situacin de excepcin. Art. 1492.

R. Moreno indica que esta norma es una exigencia ms rigorosa a la regla de

existencia natural, sealando que si la asignacin es condicional se debe existir al momento
de la apertura y tambin al momento de cumplirse la condicin. Art 962 inc. 2.

2. Tratndose de una asignacin hecha a una persona que no existe, pero se espera
que exista, art. 962 inc. 3. En este caso, la asignacin valdr, no siendo necesario que el
asignatario exista ni siquiera naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin, pero se espera
que exista en el plazo mximo de 10 aos desde la apertura de la sucesin. A la larga
tambin es una asignacin de carcter condicional.

3- Tratndose de una asignacin hecha a la persona que presta un servicio

importante. Vale con la misma limitacin de los 10 aos, art. 962 inc. final. El causante
hace una asignacin a una persona que no existe al momento de la muerte del causante y
que presta un servicio importante (asignacin ofrecida en premio).

-.Problemas.

A- Para quin debe ser importante el servicio?

Se ha entendido que el servicio debe ser importante para un grupo considerable de

personas, porque si se trata de un servicio particular o un grupo reducido de personas, no se
justifica la excepcin a las reglas generales, pero en definitiva ser el juez quien deber
resolver.

B- Qu es lo que debe ocurrir dentro de 10 aos? Opiniones:

1- Para algunos autores, lo que debe ocurrir es que el que presta el servicio nazca
dentro de los 10 aos.

La razn de ello, es el tenor literal del art. 962 inc. final, al sealar aunque el que
preste el servicio no haya existido al momento de la muerte del testador.

2- Para otros autores, debe prestarse el servicio importante, porque las excepciones
a la regla del art. 962 se refieren a asignaciones condicionales. En este caso, la condicin
consiste en que se preste el servicio importante y como todas las condiciones que regula
este artculo, debe cumplirse dentro de los 10 aos subsiguientes a la apertura de la
sucesin.

1264
 3- Para otros autores, deben ocurrir ambas cosas, porque la condicin consiste en
que se preste el servicio, pero el tenor literal seala que puede ocurrir que al momento de la
muerte del testador no exista la persona que lo presta.

-.Comentario.

Si bien es cierto, del tenor literal de esta disposicin, puede desprenderse este
supuesto, ellos tiene una explicacin histrica. Bajo la sola vigencia del CC, este plazo era
de 30 aos y en ese contexto s resultaba razonable exigir que dentro de los 30 aos
existiera la persona y que adems prestara el servicio importante.

Por otro lado, cabe tener presente que si slo se exige que la persona exista dentro
de 10 aos, ello podra atentar en contra del principio de la seguridad jurdica, porque
podra estar prestando el servicio 70 u 80 aos despus de la muerte del testador y durante
todo ese tiempo el derecho permanecera en la incertidumbre respecto de su titular.

-.Excepcin aparente.

En el derecho de transmisin. Segn el art. 962, habra una excepcin en cuanto a

que no es necesario que el transmitido exista al momento del fallecimiento del primer
causante, pero esto no tiene ninguna importancia, porque el transmitido no est sucediendo
al primer causante, si no que sucede al transmitente y s resulta fundamental que exista al
momento de fallecer ste.

2. Falta de personalidad jurdica. Art. 963.

El art. 963, seala que no pueden ser asignatarios las cofradas, los gremios o
establecimientos que no tengan personalidad jurdica.

La incapacidad referida afecta a toda agrupacin que no tenga personalidad jurdica.

El fundamento de la incapacidad es el propsito del legislador de desalentar a

grupos que se constituyan al margen del ordenamiento jurdico.

-. Las cofradas, son aquellas agrupaciones de personas para ejercitarse con distintos
fines, por ejemplo recreacional, cofrada de los pensionados, de obras de caridad, etc.

-. Los gremios, son propios de los artesanos de la edad media. Son aquellos grupos
de personas que tienen un mismo oficio, hoy sindicatos.

-. Establecimientos. El Cdigo se est refiriendo a cualquiera otra agrupacin de

personas, de manera que si no tienen personalidad jurdica no pueden ser asignatarios.

-.Excepcin.

1265
 Se presenta cuando la asignacin tiene por objeto la creacin o fundacin de una
nueva persona jurdica. Art. 963 inc. 2.

-.Problema.

Puede dejarse una asignacin a una persona jurdica extranjera?, La doctrina ha

sealado que hay que distinguir:

A- Tratndose de las personas jurdicas de derecho pblico, son capaces de suceder,

la asignacin es vlida, partiendo del reconocimiento de la existencia del Estado, rigen los
tratados internacionales.

B- Tratndose de las personas jurdicas de derecho privado, encontramos dos

opiniones al respecto.

1- Arturo Alessandri: Seala que no son capaces de suceder y si quieren hacerlo,

deben constituirse en Chile de acuerdo a la ley chilena. Por lo tanto, la asignacin no vale.

-.Argumentos.

El art. 545 del C. C. define lo que es una persona jurdica y hay que estar a ese
concepto, de manera que si las personas jurdicas extranjeras no responden al concepto
legal, derechamente no son personas jurdicas.

Consecuente con lo anterior, el art. 546 seala que si las corporaciones o

fundaciones no tienen su aprobacin de la forma que seala la ley o no son aprobadas por el
Presidente de la Repblica, no tienen personalidad jurdica.

2- Luis Claro Solar: Seala que s son capaces de suceder. Es la opinin

mayoritaria, conforme a la cual la asignacin si es vlida.

-.Argumentos.

El art. 963 no distingue entre personas jurdicas chilenas y personas jurdicas

extranjeras, de manera que se entiende que se refiere a ambas.

Es correcto sealar que una persona jurdica extranjera debe constituirse en Chile de
acuerdo a la ley chilena si lo que busca es establecerse y actuar jurdicamente en Chile,
pero si slo se trata de aceptar una asignacin, pareciera ser excesivo exigirles que se
constituyan en Chile de acuerdo a nuestra ley.

Esta es una incapacidad absoluta, general, aplicable a cualquier causante, y solo es

testamentaria, porque cuando se aplican las reglas de la sucesin intestada, la ley solo llama

1266
a personas naturales. Se puede discutir en el caso del 5 orden sucesorio, en que sucede el
Fisco.

Incapacidades relativas o particulares:

1- Condenacin por crimen de daado ayuntamiento. Art. 964.

Se necesita que el asignatario judicialmente haya sido condenado por el crimen de

daado ayuntamiento con quien ms tarde genera la sucesin.

Sin embargo, tambin le afecta esta causal de incapacidad si hubiere sido acusado
por dicho crimen antes de la apertura y posteriormente hubiere habido condenacin por
dicho crimen.

Se requiere tambin que no haya contrado matrimonio que produzca efectos civiles,
porque si hubiere contrado matrimonio con eficacia civil, entonces no se configura la
causal.

Qu es el crimen de daado ayuntamiento?

Nunca ha existido ni el crimen, ni delito, ni cuasidelito ni falta de daado

ayuntamiento. Lo que exista en el CC son los hijos de daado ayuntamiento, que eran de
tres clases: Los adulterinos, los sacrlegos, y los incestuosos.

Hijos Adulterinos: eran los que se tenan producto del adultero, antiguamente era un
delito para la mujer, porque para el varn era el de amancebamiento.

Hijo Incestuoso: Nace de un relacin de incesto.

Hijo Sacrlego: Es el hijo que se tiene con algn miembro de rdenes religiosas
mayores o menores.

Hoy no podemos aplicar esta incapacidad relativa:

Primero, porque nunca se pudo aplicar respecto a los hijos sacrlegos, porque el
sacrilegio nunca dio lugar a responsabilidad penal. Respecto del adulterio hoy da, tampoco
se puede aplicar porque el delito de adulterio fue derogado, solo da lugar a un ilcito civil,
por tanto tampoco puede haber una condenacin en juicio. El incesto es el nico caso que
podra configurar la incapacidad, y no se puede salvar porque no se pueden casar (no es
factible la posibilidad de celebrar matrimonio que produzca efectos civiles).

2. Incapacidad del eclesistico o confesor. Art. 965.

A quin afecta est incapacidad?

1267
 Al eclesistico que hubiere confesado a testador durante su ltima enfermedad o
habitualmente durante los dos ltimos aos anteriores al testamento.

A la orden o cofrada a la que pertenezca el eclesistico confesor, ya que el

legislador teme que por esta va el eclesistico pueda influir en la voluntad del testador.

A los deudos, parientes del eclesistico por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.

-.Observaciones:

Es una incapacidad relativa, solo afecta a las personas sealadas en la norma.

Es una incapacidad relativa solo de carcter testamentaria en virtud de lo que

dispone el inciso final, es decir el eclesistico y todas las dems personas all sealadas s
podran llevar asignacin del causante por la va de la aplicacin de la sucesin intestada.

La razn de esta incapacidad se dice es para evitar cualquier tipo de influencia que
pudiere tener el eclesistico con el causante para su testamento, influencia en el orden a que
beneficie a l personalmente o a su orden, o a sus parientes en el orden establecido en el
cdigo.

Solamente proceder en el caso de un eclesistico de religin catlica donde existe

el sacramento de la confesin. No podramos aplicarla a un miembro de otra religin aun
cuando existan figuras similares pues la incapacidad es excepcional, no podemos
interpretarla analgicamente.

3. Incapacidad del Notario. Art. 1061.

-.Esta incapacidad afecta a:

1- Al notario que autoriza el testamento o al funcionario que haga las veces de tal.

2- A su cnyuge.

3- A sus ascendientes.

4- A sus descendientes.

5- A sus hermanos.

6- A sus cuados.

7- A sus empleados

1268
 8- A los testigos del testamento y al cnyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos y cuados de stos.

-.Fundamento.

El legislador, al igual que en el caso anterior, teme que se afecte la voluntad libre y
espontnea del testador.

Est es una incapacidad relativa, de carcter testamentaria.

Debe relacionarse con el art. 412 del COT, que se refiere a la nulidad del testamento
en el caso que se que contenga una clusula a favor del notario.

-.Efectos de la incapacidad.

1. Como se trata de una incapacidad de goce, sea incapacidad absoluta o relativa, el

incapaz no adquiere la asignacin por sucesin por causa de muerte (art. 967), pero puede
adquirirla por otro modo como la prescripcin.

2. Se contemplan medidas para que el incapaz no se lleve la asignacin, art. 966,

segn el cual ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la
forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona. Hay objeto ilcito porque se
trata de una estipulacin prohibida por la ley. Adems podra dar lugar a un caso de nulidad
parcial, dependiendo de cmo se otorg el testamento. Esta norma acoge la simulacin
incluso a travs de la interposicin de otra persona y se extrae el principio de que la
incapacidad no puede ser perdonada ni renunciadas, por ser normas de orden pblico, cosa
que las diferencian de las indignidades. Por ltimo, destacamos que toda obligacin a favor
de alguna de las personas del art. 1061 que no conste sino del testamento se le tendr como
un legado y, por tanto, le afectar la causal de incapacidad del ministro de fe y dems
personas sealadas en el art. 1061. Art. 1062.

2 Requisito para suceder: Dignidad para suceder.

-.Concepto:

Es el mrito para ser heredero o legatario. Se refiere a una suerte de idoneidad

moral.

-.Caractersticas.

1269
 1. Son excepcionales, la regla general es que todo asignatario es digno, salvo
aquellos que la ley declara expresamente indigno. En tanto son excepcionales: no se pueden
aplicar por analoga y tampoco podran interpretarse extensivamente.

2. Las indignidades no se presumen, por tanto, aquella persona que alega que el
asignatario es indigno debe probarlo en juicio.

3. Las indignidades no son de orden pblico, solo cautelan el inters particular del
causante. Por tanto, son de orden privado.

4. El indigno, a diferencia del incapaz, adquiere la asignacin. Una vez que exista
pronunciamiento judicial de la indignidad, no se le va a permitir el asignatario conservarla
y tendr que restituirla.

5. Segn el art.975 se purgan en 5 aos de posesin de la herencia o legado.

Manuel Somarriva dice que la posesin ser distinta segn sea una herencia o
legado. Si se trata de un asignatario de herencia, a l le basta 5 aos de posesin legal de la
herencia, que va a comenzar el fallecimiento del causante. Por el contrario, cuando se trata
de un legatario, deben ser 5 aos de posesin material del legado. El problema de este
razonamiento lo plantea sobre el legado de especie y cuerpo cierto.

6. Las indignidades no pasan contra terceros de buena fe. En la incapacidad siempre

pasa contra terceros. Artculo 976 del Cdigo Civil.

7. Siempre la indignidad se transmite a los herederos del indigno, pero con el mismo
vicio de indignidad de su autor por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos.
Sin perjuicio de lo cual, el heredero podra adquirir por el derecho de representacin. Art.
987 del Cdigo Civil.

8. Las indignidades pueden renunciarse, o sea, que el causante puede perdonar las
indignidades. Art. 973 del Cdigo Civil. Son de orden privado, se renunciara dejando igual
una asignacin por va testamentaria, posterior a los hechos que se producen.

9. No operan de pleno derecho, y trae como consecuencia la restitucin que va a

tener que hacer el indigno de la asignacin declarada por sentencia judicial. Art. 974 del
Cdigo Civil.

10. Todas las indignidades son relativas. Se configuran respecto de ciertos y

determinados causantes, porque depender de la causal de indignidad.

11. El titular de la accin de indignidad es toda persona que tenga inters en la

exclusin del heredero o legatario indigno.

1270
 12. Sus causales son taxativas.

13. La indignidad no impide adquirir por sucesin por causa de muerte, si no que su
efecto propio es que impide que el indigno pueda conservar la asignacin.

-.Como consecuencia de lo anterior, hay delacin para el indigno.

Causales de Indignidad:

A- Causales del art. 968.

1.- Art. 968 n1. Es indigno de suceder quien ha cometido homicidio en la persona
del difunto o ha intervenido en el crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo
salvarla.

Aqu encontramos dos hiptesis:

Quien cometi el crimen del homicidio, ya que sea de que se trate de un autor
material o un autor intelectual.

El que dejo perecer al causante pudiendo salvarlo. En ambos casos el legislador

entiende que la persona que ha incurrido en estas conductas no tienen merito suficiente para
suceder.

Se requiere de una sentencia judicial ejecutoriada en sede criminal.

2.- Art. 968 n2. El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes
de la persona cuya sucesin se trata, o de su cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes.

El fundamento radica en que quien incurre en alguna de estas conductas no puede

pretender adquirir los bienes del causante.

-.Observaciones:

El atentado debe ser grave, crimen o delito, de manera que se entiende que se
excluye la falta penal.

Se necesita de una sentencia judicial condenatoria que debe encontrarse firme y

ejecutoriada.

Se ha entendido que los cuasidelitos no quedan comprendidos porque lo que busca

el legislador es sancionar a quien acta intencionalmente y tratndose de los cuasidelitos no
hay intencin sino que solo negligencia.

1271
 Si bien es cierto se requiere de un juicio penal en el que se sancione el delito penal
la gravedad del atentado debe discutirse y ser calificada por el juez civil en el
correspondiente juicio de indignidad.

El atentado grave puede ser en contra de la vida. Ahora bien, podra ser un delito de
lesiones al causante, no un delito de homicidio al causante, porque si lo fuera estaramos en
el caso del nmero anterior. Tratndose de los dems familiares del causante s podra
tratarse de un homicidio. Tambin podra tratarse de una tentativa de homicidio respecto
del causante o familiares o de un homicidio frustrado respecto del causante o familiares.

Un atentado en contra de los bienes puede ser robo, hurto, usurpacin, estafa,
incendio, giro fraudulento de cheques, etc. Podra ser tambin un atentado al honor, es
decir, injurias o calumnias (Moreno precisa respecto al honor que los atentados no son
contra ste, sino que a la honra, porque el honor es la concordancia de nuestro
comportamiento con nuestros principios. Ahora bien, si yo me comporto de acuerdo a mis
principios mi honor permanece inclume pese a lo que piensen los dems. En cambio, la
honra es la estimacin que los dems tienen respecto a nuestro comportamiento y ello s
que queda sujeto a la evaluacin de los terceros, por tanto, lo que se puede afectar es la
honra).

Estos delitos pueden afectar al causante pero tambin a su cnyuge o tambin a

cualquiera de sus ascendientes o descendientes, y pueden ser ascendientes o descendientes
por consanguinidad o por afinidad.

Se requiere de una sentencia judicial ejecutoriada en sede criminal.

3.- Art. 968 n 3. Falta de socorro. Consanguneo dentro del sexto grado inclusive
que en el estado de demencia o de destitucin del causante, no lo socorri pudiendo
hacerlo.

Esto es as porque hasta el 6 grado inclusive se hereda abintestato.

-.Observaciones.

Para que se configure la causal, es fundamental que el indigno haya estado en

condiciones, tanto materiales como morales, de ayudar al causante, porque a lo imposible
nadie est obligado.

Para que se configure la causal de indignidad es necesario que el causante se haya

encontrado en un estado de demencia o destitucin, entendindose por estado de destitucin
al que se encuentra en un estado de indigencia o pobreza.

La prueba de esta causal es difcil pues no hay una sentencia judicial de por medio.

1272
 4.- Art. 968 n4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria o
le impidi testar. En este caso se comprenden dos hiptesis:

a. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria; Pudiendo

ocurrir en dos casos:

-.La persona no tena derechos intestados, de manera que slo los obtiene a travs
del testamento.

-.La persona tena derechos intestados, pero a travs del testamento busca aumentar
su cuota.

Qu ocurre en estos casos? Hay que distinguir:

-.Si la asignacin se obtuvo por dolo, se invalida solamente la asignacin

-.Si la asignacin se obtuvo por la fuerza, segn el Art. 1007, se invalida todo el
testamento.

Sin embargo hay autores que entienden que la expresin es nulo en toda sus
partes que emplea el art. 1007 est significando que la sancin es la nulidad absoluta, lo
que sera excepcional porque la fuerza se sanciona con nulidad relativa.

Otro problema que surge con respecto al art. 1007, es determinar el significado de la
expresin en cualquier modo.

Sabemos que la fuerza para que vicie el consentimiento debe ser una fuerza grave.

Autores piensan que tratndose del testamento no se necesita el requisito de la

gravedad, basta que haya habido fuerza en el sentido de que esa expresin significa
precisamente eso, es decir, que toda fuerza, sea grave o no, va a viciar el testamento.

Sin embargo, pareciera ser que la expresin en cualquier modo se refiere al hecho
de que la fuerza vicia la voluntad y por lo tanto, anula el testamento provenga del
beneficiado con la herencia o provenga de un 3, y esto nos parece ms razonable.

b. Se impide testar al causante; No significa que no existe testamento, pero s que

en algn momento se dio esta situacin.

5.- Art. 968 n 5. El que dolosamente a detenido u ocultado el testamento,

presumindose el dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.

1273
 Este es un asignatario con derechos intestados, quien busca evitar que se reduzca su
cuota. As, detener el testamento es realizar cualquiera gestin o actuacin con el objeto de
impedir que se lleven a cabo las disposiciones del mismo. Se refiere a retenerlo.

Cabe tener presente que hay actuaciones que no van a quedar comprendidas en la
causal de indignidad si ellas se encuentran amparadas por la ley, como por ejemplo, si en la
gestin de apertura de un testamento solemne cerrado un asignatario formula oposicin
porque no se cit a un testigo o porque el tribunal es incompetente, pero si rehace esto
injustificadamente se configura la causal de indignidad.

Es una norma excepcional porque se est presumiendo la mala fe.

Para evitar que se produzcan este tipo de situaciones la ley contempla la medida
precautoria denominada guarda y aposicin de sellos art. 1222, por esta se pide que se
guarden los papeles del causante y el testamento.

6.- Causal del artculo 969 del Cdigo Civil. No denunciar el homicidio del difunto.

1) Para que se configure esta causal de indignidad es necesario que el asignatario se

encuentre en condiciones materiales y jurdicas de hacer la denuncia.

2) Hasta el ao 1989 esta causal solo se aplicaba a los varones porque en concepto
del legislador de 1855 no era exigible a las mujeres a acudir a los tribunales a hacer la
denuncia. Ahora slo basta ser mayor de edad.

3) En este caso hay un plazo para denunciarlo, que es un plazo indeterminado, tan
pronto como le sea posible, de manera que le corresponder al juez determinar si ha
denunciado o no dentro de plazo.

4) No se configura esta causal si el autor del delito es cnyuge o pariente de tercer

grado del asignatario.

5) Cesa esta causal de indignidad desde que la justicia comienza a conocer del
crimen.

7.-Causal del artculo 970 del Cdigo Civil. No promover el nombramiento de tutor
o curador.

-.Observaciones.

Es indigno de suceder al causante impber, demente, sordo o sordomudo que no

puede darse a entender claramente.

1274
 El indigno debe ser ascendiente o descendiente del incapaz, son los llamados a
sucederle abintestato.

El indigno debe haber estado un ao completo en la omisin de pedir el

nombramiento de un tutor o curador.

Transcurrido ese ao la obligacin de solicitar el nombramiento pasa a los llamados

en el siguiente orden segn las reglas de la sucesin intestada. Si son muchos los llamados
a suceder, la diligencia de uno aprovecha al resto.

No estn obligados a solicitar el nombramiento de tutor o curador los incapaces.

Cesa esta causal de indignidad desde que el incapaz alcanza su plena capacidad.

8.- Causal del artculo 971 del Cdigo Civil.

Existen dos causales de indignidad.

1.- Situacin del tutor o curador que habindose nombrado por el testador se excusa
de cumplir el cargo sin causa legtima.

-.Observaciones:

i) Las guardas atendiendo a su origen pueden clasificarse en:

1.- Legtimas, si es la ley que llama a una persona a desempear el cargo.

2.- Dativas, si el nombramiento lo hace el juez.

3.- Testamentarias, si el nombramiento lo hace el testador.

Solo en esta ltima hiptesis puede configurarse la causal de indignidad.

ii) Para que se configure esta causal de indignidad es necesario que el tutor o
curador se excuse sin una causa legal.

2.- Es indigno el albacea nombrado por el testador que se excusa de desempear el

cargo sin probar inconveniente grave.

El fundamento radica en que el albaceazgo es un cargo de confianza que en cuanto a

su naturaleza jurdica a un mandato post mortem.

Como sabemos albacea es la persona a quien el testador le deja el encargo de

ejecutar el testamento. Es una persona de confianza y este albacea sin tener inconveniente
grave para ello, no acepta el cargo, no responde a la confianza que tuvo el testador.

1275
 -.Observaciones:

1.- En estos casos estamos frente a una causal de indignidad parcial, porque la
indignidad no se extiende a la asignacin forzosa en la cuanta en que tiene ese carcter.

2.- No se configuran estas causales de indignidad, si desechada la excusa por el juez

entra a desempear el cargo.

3.- Tratndose del albacea, si es removido de su cargo por dolo se hace indigno de
suceder. Ah est el art. 1300.

La norma parte de dos supuestos, dolo o culpa grave. Solo por dolo se hace indigno
de suceder.

9.- Causal del artculo 972 del Cdigo Civil.

Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya

prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una
persona incapaz.

Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que
hayan procedido a la ejecucin de la promesa.

Observaciones.

i) El fundamento radica en que se busca sancionar al que colabora con la infraccin

de una causal incapacidad.

ii) Para que se configure la causal el indigno debe actuar a sabiendas o sea, con
pleno conocimiento de que los bienes van a ir dirigidos a un incapaz.

iii) La causal se configura por la sola promesa, sin que sea necesario ejecutarla.

iv) No se configura la causal si la persona que hace la promesa lo hace por temor
reverencial hacia el causante, a menos que comience a ejecutarla.

v) Se trata de una hiptesis de simulacin por interpsita persona.

-.Otras causales del Cdigo Civil.

No seran indignidades sucesorias sino calificadas.

1.- Este es el caso del partidor nombrado por el testador que no acepta el cargo sin
probar inconveniente grave. Art. 1327.

1276
 2.- Causal del art. 1329 del Cdigo Civil, del partidor que comete prevaricacin
(fallar contra norma expresa).

3.- Segn el mismo art. 1329 se configura otra causal de indignidad, en el caso del
ejecutor o albacea testamentario. Art. 1300 del CC

4.- Causal del art. 114. En aquellos casos en que se omite el trmite del ascenso
para contraer matrimonio.

El art. 114 establece dos consecuencias, a saber:

Una consecuencia tiene que ver con la sucesin testamentaria, en cuyo caso es
posible que por una clusula testamentaria el causante lo desherede.

La segunda consecuencia sucesoral opera fuera en la sucesin intestada, porque en

este caso el descendiente pierde la mitad de los bienes. Se rebaja su porcin un cincuenta
por ciento.

El menor puede ser desheredado por todos los ascendientes. Para ello debe otorgar
testamento en el que ordene que se prive a este legitimario del todo o parte de su legtima.

5.- Situacin de las segundas nupcias. Art. 127. (Inventario solemne por un
curador).

Cul es el tiempo oportuno para proceder a la faccin de inventario solemne?

Opiniones:

-.La mayora de los autores sealan antes de pasar a las segundas nupcias.

Algunos autores sealan que puede hacerse despus siempre y cuando se haga antes
de que se produzca la confusin de bienes del hijo con los de la nueva sociedad conyugal
que pudiere formarse. La sancin es de orden sucesoria.

6.- Indignidad del art. 994. Separacin culpable por falta imputable.

Adems de acuerdo al art. 1182, tambin se pierde el carcter de legitimario.

Algunos autores la califican de indignidad calificadsima.

La ltima causal de indignidad es la que se configura segn el art. 203. Es decir,

hablamos de un caso donde se ha determinado judicialmente la filiacin contra la oposicin
del padre o madre.

1277
 Esto se puede superar por la va del restablecimiento que se puede hacer por
escritura pblica y por testamento, por el hijo si es plenamente capaz, art. 203 inc. final.

Cundo debemos entender la filiacin decretada contra la oposicin? Lo ms

probable es que el padre o madre demandando tenga legtimas dudas sobre la calidad de
supuesto padre o madre.

Carlos Cerda, refiere a una actitud ms all de la contestacin y de la defensa del

demandado, contra la oposicin implica un comportamiento contumaz, prcticamente
rallando en la porfa. No se exige mala fe.

Opera tanto en el mbito de la sucesin intestada, de la sucesin testada ya que

pierde la calidad de legitimario.

-.Extincin de la indignidad.

Por el perdn del ofendido. Dado que en la indignidad no est comprometido el

inters pblico, nada obsta a que el testador perdone al ofendido renunciando a la
indignidad. Para que se produzca este perdn es fundamental que se otorgue testamento. El
perdn se puede formular de dos formas:

-. Perdn Expreso: si el testador lo hace en trminos directos, explcitos y directos.

- Perdn Tcito: Si el testador, sin hacer alusin a la indignidad, asigna una parte de
sus bienes al indigno.

Qu ocurre que si al momento de otorgar es testamento no saba de la causal de

indignidad? Art. 973.

El art. 973 seala que de todas formas esa asignacin de bienes en el testamento se
mira como perdn, y la razn de ello radica en que el testamento es un acto esencialmente
revocable, de manera que el legislador habra entendido que si el testador tom
conocimiento de la causal de indignidad y no revoc su testamento, es porque tena la clara
intencin de perdonarlo a morir.

-.La prescripcin: el art. 975 habla de un plazo de prescripcin de 5 aos de

posesin de la herencia.

Algunos autores estiman que el mecanismo de prescripcin sera similar al de las

acciones propietarias, porque habra posesin de herencia y por ende prescripcin
adquisitiva y como consecuencia de ella prescripcin extintiva.

1278
 Otros autores sealan que aqu solo hay prescripcin extintiva porque el indigno ya
sucedi por causa de muerte, solo que en virtud de la indignidad no puede conservar la
asignacin.

Cmo se hace valer la indignidad?

Por va de accin: en este caso la persona interesada en la exclusin del asignatario

se presenta ante los tribunales solicitando se declare judicialmente la existencia de la
causal y la declaracin de indignidad. Cabe tener presente que la indignidad no opera de
pleno derecho sino que requiere de sentencia judicial.

Por va de excepcin: en este caso el indigno no est en posesin del derecho real de
herencia, o de la cosa legada, la demanda judicialmente y los dems asignatarios se
defienden sealando que el demandante es indigno.

-.Titulares de la accin de indignidad:

Segn el art. 974, es cualquier persona interesada en la exclusin del heredero o

legatario indigno, y aqu podremos encontrar por ejemplo, a los dems asignatarios, porque
si excluyen al indigno su cuota en la asignacin aumenta. Los acreedores de los dems
asignatarios, porque al excluir al indigno aumenta la cuota de su deudor y por lo tanto se
incrementa el patrimonio en el que pueden hacer efectivo su derecho de prenda general.

-.Efectos de las indignidades.

La doctrina para estudiarlas distinguen entre:

a) Los efectos en relacin al indigno: Adquiere la asignacin, pero tendr que

restituirla. Para efectos de la restitucin, se aplica el inciso 2 del art. 974, tiene que restituir
todo, no se distingue entre indigno de buena o mala fe, ello porque de su comportamiento
se denota la mala fe.

La indignidad tambin afecta a los herederos del indigno segn dispone el art. 977.

c) Efectos respecto a terceros: Puede darse el caso que el indigno recibe la asignacin
y enajena uno o algunos de los bienes a un tercero. De acuerdo al art. 976, la accin
de indignidad no pasa contra terceros de buena fe, slo pasa contra los terceros de
mala fe, a diferencia de lo que ocurre con las incapacidades.

-.Reglas comunes a la incapacidad e indignidad.

1279
 1. Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al
demandante la excepcin de incapacidad o indignidad

Esta norma, ha sido objeto de dos opiniones, a saber:

La opinin mayoritaria, seguida por los Domnguez, seala que el heredero adquiere
deudas y bienes, pero tambin pueden existir crditos y para cobrarlos demandar a los
deudores del causante, estos deudores pueden oponer la excepcin de incapacidad e
indignidad para que no le cobre, sin embargo de acuerdo al 978, esta excepcin deber ser
rechazada.

La posicin minoritaria es de Somarriva. Se pone en el caso de que el heredero es el

deudor porque se hizo responsable de las deudas hereditarias o testamentarias. Cuando el
acreedor lo demanda, podra oponer esta excepcin, la cual deber ser rechazada por lo
dispuesto en esta norma.

2. Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido,

de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del art. 968 no tendrn ningn
derecho a alimentos, los cuales son casos de injuria atroz.

Ello est relacionado con el art. 324, el que dispone que en el caso de injuria atroz
cesar la obligacin de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de
esta disposicin. Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el art. 968.

-.Paralelo entre Indignidades e Incapacidades.

Diferencias:

a- La incapacidad impide adquirir por sucesin por causa de muerte. La indignidad

no impide adquirir, mas impide conservar la asignacin.

b- Como consecuencia de lo anterior, para el incapaz no hay delacin, en cambio

para el indigno s.

c- En este orden de ideas, si el incapaz fallece nada transmite. En cambio, si fallece

el indigno, transmite, pero con el mismo vicio de indignidad.

d- La incapacidad se puede hacer valer en contra de todo tercero. En cambio, la

indignidad slo se puede hacer valer en contra de los terceros de mala fe.

e- La incapacidad opera de pleno derecho y si el tema llega a discutirse en los

tribunales, el juez se limita a constatar si existe o no la causal de incapacidad, pero no la
declara. En cambio, la indignidad requiere de una sentencia judicial.

1280
 f- Las incapacidades son de orden pblico. Las indignidades son de inters privado.

g- Como consecuencia de lo anterior, las incapacidades no pueden renunciarse, las

indignidades s.

Semejanzas:

a- Capacidad y dignidad son requisitos generales para suceder por causa de muerte.

b- Incapacidades e indignidades son excepcionales, requieres de texto legal expreso

que se interpreta de manera estricta.

c- A las incapacidades e indignidades se les aplican los arts. 978 y 979.

Etapas a que da lugar al fallecimiento del causante.

La profesora P. Prado seala que se producen tres etapas sucesivas pero que no
coinciden cronolgicamente, al menos las separa un instante.

1. Apertura de la sucesin.

2. Delacin de las asignaciones.

3. Aceptacin o repudiacin de las asignaciones.

-.Por otra parte R. Moreno distingue seis etapas:

1. Deceso.

2. Vocacin.

3. Apertura.

4. Delacin.

5. Deliberacin.

6. Aceptacin o repudiacin.

Analizaremos estas etapas de manera conjunta, en virtud de sus principales

caractersticas.

1. Deceso.

1281
 La SCM (hecho jurdico) es consecuencia de un hecho natural (la muerte de una
persona), por consiguiente, la causa es la muerte de una persona.

Esta muerte:

-.En principio es una muerte natural.

-. Tambin puede tener lugar una declaracin de muerte presunta.

Ahora bien, la muerte tiene que ser probada:

-. Si la muerte es natural: se acredita mediante un certificado de defuncin.

-. Si la muerte es presunta: se prueba mediante la sentencia judicial ejecutoriada que

la declar.

Tratndose de una muerte natural el proceso administrativo es el siguiente: Un

facultativo extiende un certificado de defuncin en el que deber indicar la causa de la
muerte y el momento en que esta se produjo, con este certificado se ocurre al servicio de
registro civil y se procede a inscribir la defuncin en el registro de defunciones que lleva
este organismo pblico.

Tratndose de la muerte presunta no hay constancia del momento, sino que la

sentencia establece el da presuntivo de la muerte (Ej. se presume que muri el 20 de Enero
de 1999 a las 12 hrs.)

-.Comurientes:

1. Concepto: Es la situacin que se presenta cuando fallecen dos o ms personas

sin que se pueda determinar el orden en el que han ocurrido sus decesos.

Por consiguiente, se necesita:

a. Que fallezcan dos o ms personas.

b. Que no sea posible precisar el orden de los fallecimientos, no sabemos quin

falleci primero y quien falleci despus.

(Lo frecuente ser que la muerte sea respecto de un mismo acontecimiento, pero
tambin puede pasar que no sea el mismo hecho o acontecimiento, por ejemplo: que los
comurientes se encuentren en lugares distintos).

Art 79: o por otra causa cualquiera.

1282
 2. Solucin del CC: se presume que estas personas han fallecido simultneamente,
todas al mismo tiempo, y por consiguiente, ninguna sobrevivi a otra. Art. 958.

3. Su influencia en la SCM: Pensemos en la hiptesis de que los comurientes

estaban llamados a sucederse el uno al otro, por ej. Mara y Jorge contraen matrimonio,
Mara tiene sus padres vivos, y Jorge tambin, terminada la fiesta se van al automvil y
luego fallecen ambos, si pudiramos saber el orden en que fallecieran estos cnyuges, uno
heredara al otro, enseguida, los padres del que sobrevivi un instante seran los herederos
de todos los bienes.

En efecto, si primero muere Mara, Jorge hereda los bienes de Mara y luego los
padres de Jorge heredan los bienes que eran de Jorge y Mara, sin embargo la solucin del
CC es que estas personas fallecieron al mismo tiempo y ninguna hered al otro, conforme a
lo anterior, los padres de Jorge heredan los bienes de Jorge, y los padres de Mara heredan
los bienes de Mara.

2. Vocacin.

Es indispensable para que opere la SCM el deceso, este hecho natural. Mientras no
se produzca el fallecimiento los sucesores posibles slo tienen una inclinacin para ser
herederos o legatarios, slo tienen una mera expectativa, una posibilidad de ser ms tarde
un heredero o legatario y por consiguiente no tienen ningn derecho sobre la futura
sucesin por causa de muerte.

Es una suerte de convocatoria a todos aquellos que tendran posibilidad de llegar a

ser asignatarios.

Se distingue, por ejemplo, entre los que tienen este estado (vocacin) y la delacin,
porque no siempre habr una equivalencia entre los que tienen una vocacin sucesoria y
aquellos que finalmente son llamados para la sucesin.

Ejemplo, derecho de sustitucin: se nombra a un asignatario y a un eventual

sustituto, si miramos la vocacin hereditaria, ambos tienen esta vocacin, pero finalmente
es slo uno de los dos quien recibe la asignacin.

Si una persona se encuentra viva, el derecho de sucederla por causa de muerte no

puede ser objeto de acto o contrato, existira objeto ilcito.

3. Apertura de la sucesin (1. Segn P. Prado).

Art. 1222.

1283
 La doctrina da los siguientes conceptos:

Somarriva seala que es el hecho jurdico que habilita a los herederos para tomar
la posesin de los bienes de la herencia que se los transmite en propiedad.

Alessandri lo define como el hecho jurdico consecuencia de la muerte de una

persona, en cuya virtud surgen los derechos sucesorios de los asignatarios.

Es un hecho jurdico consecuencial de la muerte de una persona, en cuya virtud los

derechos del causante pasan a sus sucesores.

-.Momento de la apertura de la sucesin.

El art. 955 seala que la apertura de la sucesin se produce al momento de la

muerte de una persona. En consecuencia, es un requisito esencial de la inscripcin de
defuncin la fecha de fallecimiento, para estos efectos al requerirse la inscripcin de
defuncin debe presentarse un certificado mdico expedido por el facultativo encargado de
comprobar las defunciones, y ese certificado debe indicar, siendo posible, la hora y el da
del fallecimiento. Respecto la muerte presunta slo tenemos claridad en cuanto al da de
sta.

-.Importancia en la apertura en la sucesin:

a. Determina el carcter de asignatario.

b. Determina cuales son los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del

causante.

c. Habiendo ms de un heredero, es a partir de este momento que se forma la

comunidad hereditaria, por lo menos respecto de los bienes y crditos (no hay comunidad
en las deudas).

d. La apertura de la sucesin determina el cumplimiento o incumplimiento de los

requisitos de la capacidad y dignidad.

e. De acuerdo al art. 722, los herederos tienen ya la posesin legal de la herencia.

f. Pueden celebrarse actos y contratos referidos al derecho a suceder de la persona

difunta (antes son pactos sobre sucesin futura).

g. Por regla general, los asignatarios son llamados a aceptar o repudiar.

1284
 h. Comienza a correr el plazo de 10 aos para que existan aquellas personas a
quienes se hace una asignacin por testamento, tratndose de personas que no existen pero
se espera que existan.

i. A partir de la apertura puede solicitarse la posesin efectiva.

j. Comienza a correr el plazo de 10 aos tratndose de las asignaciones hechas a

favor de una persona que preste servicios importantes, artculo 962.

k. Comienza a correr el plazo de 2 aos para pagar el impuesto a las herencias,

asignaciones y donaciones, art. 50 de la Ley sobre impuestos a las herencias, asignaciones y
donaciones.

l. Puede solicitarse la faccin de inventario solemne de los bienes dejados por el

causante y la medida de guarda y aposicin de sellos, artculo 1222 inciso primero.

m. Puede requerirse al albacea si lo hubiere para que se pronuncie respecto a si

acepta o no el cargo.

n. Cualquier interesado puede solicitar al juez que notifique a los herederos con el
objeto que se pronuncien respecto a si aceptan o repudian la asignacin, contando stos con
un plazo de deliberacin de 40 das. Art. 1232.

. Puede pedirse al juez que se proceda a la apertura del testamento solemne cerrado
si lo hubiere.

o. Desde el momento de la apertura se puede proceder a la publicacin de un

testamento solemne abierto, publicar un testamento no es divulgarlo por los peridicos,
sino que es una cosa muy diversa, a saber:

Un testamento solemne abierto se puede otorgar de dos formas:

1. Con la intervencin de un ministro de fe y con testigos: ac el testamento es un

instrumento pblico.

2. Solamente con testigos, sin ministro de fe: no es un instrumento pblico porque

no interviene un funcionario pblico, por consiguiente a este documento hay que dotarlo de
autenticidad, y al publicarlo se le da autenticidad, para eso se recurre a los tribunales de
justicia.

p. Comienza a correr el plazo de 15 das para que si ningn asignatario ha

concurrido a aceptar, se declara la yacencia de la herencia. Art. 1240.

1285
 q. Es fundamental para determinar el lugar de apertura y en consecuencia la ley
aplicable a la sucesin.

r. Aceptada la asignacin, sea de herencia o legado, la aceptacin opera con efecto

retroactivo, es decir, en cualquier momento en que se acepte la herencia o legado se
retrotraen sus consecuencias al momento en que la sucesin se abri.

s. Repudiada la asignacin en cualquier momento que sea, opera con efecto

retroactivo, se entiende que la persona repudio al momento de la apertura y por
consiguiente no adquiri ningn derecho en esa sucesin

Lugar de apertura:

De acuerdo al art. 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante.

Todos los autores concuerdan que al hablar del ltimo domicilio, hablamos del domicilio
civil.

Excepciones:

Un primer caso es lo que dispone el artculo 81 n 1, el caso del desaparecido, a

propsito de la muerte presunta, pues en este caso se refiere al ltimo domicilio conocido
en Chile, que no necesariamente es el ultimo domicilio del causante.

Qu importancia tiene el lugar de la apertura de la sucesin?

1. Competencia jurisdiccional. El art. 148 del COT seala que el juez competente
para conocer de todas las cuestiones relativas a la apertura de la sucesin, es el juez del
lugar donde se hubiere abierto la sucesin. En consecuencia, este es el juez competente para
conocer de:

-. La posesin efectiva testada.

- .La accin de peticin de herencia.

-. La peticin de declaracin de herencia yacente.

-. La gestin de apertura de testamento solemne.

-. La solicitud de la guarda y aposicin de sellos.

- .La solicitud de la confeccin de inventario solemne.

-, La discusin en torno a la validez o nulidad del testamento.

-. El ejercicio de la accin de reforma de testamento.

1286
 Con respecto a la posesin efectiva se aplica la regla, el juez del ltimo domicilio
del causante, con excepciones:

-. Cobro de crditos, se estima que aqu no necesariamente rige el ltimo domicilio,

sino que rige las reglas generales, ya sea las del CPC, o las que hubieran acordado las
partes. Si el causante dej deudas pendientes, los acreedores si tienen que recurrir a un
juicio, tendrn que demandarlo ante el juez competente segn las reglas generales, y no
ante el juez del ltimo domicilio del causante, este juicio tiene que ver con un contrato que
celebr el causante constituyndose en deudor.

-. Tratndose de una sucesin que se haya abierto en pas extranjero, si el causante

tena bienes situados en Chile en lo que respecta a la posesin efectiva, tendr que pedirse
en el ltimo domicilio que tuvo en Chile, o bien, el juez del domicilio de la persona que la
solicita. No se puede solicitar posesin efectiva por la va administrativa tratndose de una
sucesin abierta en pas extranjero. El artculo 1 de la ley 19.903 contempla la competencia
administrativa para la posesin efectiva, pero slo ara sucesiones intestadas abiertas en
Chile.

-. Tratndose de la posesin efectiva que se solicita por la va administrativa en

Chile, la solicitud no necesariamente se hace en el ltimo domicilio del causante. Puede ser
en cualquier oficina del Servicio de Registro Civil, ya que funcionan en lnea.

-. Con respecto a la solicitud de posesin efectiva de una sucesin testamentaria

abierta en Chile o de una sucesin abierta en pas extranjero, la posesin efectiva deber
solicitar por la va judicial ante el juez del ltimo domicilio del causante al menos en Chile.

-. Una vez se haya otorgado la posesin efectiva, la inscripcin va a regir el lugar

donde se abri la sucesin y donde se ubican los bienes.

Es decir que en materia de competencia registral, rige:

Si la sucesin es intestada: El registro civil concede la posesin efectiva, y esta

resolucin se inscribe en el registro nacional de posesiones efectivas.

Si la sucesin es testada o mixta: La posesin la concede el juez del ltimo

domicilio del causante y esta posesin hay que inscribirla en el registro de propiedad del
Conservador de Bienes Races correspondiente al territorio del tribunal del ltimo
domicilio del causante.

Ley aplicable a la sucesin.

1287
 La sucesin se regla por la ley vigente en el lugar donde se abri la sucesin, o sea,
la ley del ltimo domicilio del causante, salvo las excepciones legales a las que se refiere el
art. 955.

Manda un sistema de unidad, esto significa que la misma ley va a regir ntegramente
a esa sucesin, al menos tericamente. El art. 955 es una manifestacin del principio de
unidad, siendo una excepcin al art. 16. Sin embargo por las vas de las excepciones, dicen
los autores, puede ser una aparente unidad, porque podran encontrarse casos en que se
apliquen distintas leyes, ley chilena y ley extranjera. Esto no cobra relevancia cuando un
chileno muere teniendo ultimo domicilio en Chile y deja parientes en Chile y solo tiene
bienes en Chile, pues se aplicar ntegramente la ley chilena, no habra una excepcin al art.
16, y tampoco la hay si en el caso de un extranjero que muere en Chile pero sin dejar bienes
en nuestro pas y sin parientes chilenos.

El art. 955 inc. 2 presenta relevante importancia en los casos en que por ejemplo un
chileno muere en el extranjero, con bienes en Chile y parientes extranjeros, en este caso, se
aplicara la ley extranjera, no rigiendo el art. 16 sino la del ltimo domicilio del causante.

La relevancia se da en los siguientes casos:

1. Chileno que muere en pas extranjero y tiene all su domicilio y adems tiene
cnyuge o parientes chilenos. Art. 15 n2.

Respecto de sus parientes chilenos, permanece sujeto a la ley chilena, por lo tanto se
aplicar tanto sta como la ley del ltimo domicilio, extranjera (derechos y obligaciones
que nacen de las relaciones de familia). Esto quiere decir que si hizo testamento, tendra
que haber respetado las asignaciones forzosas y si no lo hizo, igualmente se aplicar ley
chilena a la sucesin intestada.

Adems puede darse que el causante tenga bienes en Chile y en el extranjero, para
calcular los derechos sucesorios del cnyuge y parientes chilenos, se calcula respecta a los
bienes situados en Chile o se calcula con el total de los bienes. La doctrina dice que el art.
15 no distingue, tendremos que calcular sobre la totalidad de los bienes. En la prctica lo
cierto es que el cnyuge y parientes solo podrn hacer efectivo sus derechos respecto de los
bienes que quedaron en Chile.

2. Art. 998 Cdigo Civil, segunda excepcin al art. 955, normas ms criticada.

Se refiere a un extranjero que tiene su ltimo domicilio en el extranjero y que tenga

parientes o cnyuge chilenos, stos tendrn los mismos derechos (a ttulo de herencia o de
alimentos) que tendran sobre la sucesin intestada de un chileno. El problema es que la
norma slo razona en base a una sucesin abintestato, o sea si el extranjero otorg
testamento, no se podra emplear el art 988 respecto del cnyuge o parientes chilenos,

1288
aplicndose ntegramente el art. 955. Claro Solar considera que en esos casos no se
aplicara la norma, no correspondindole ningn derecho. Mientras que otros autores
consideran que igualmente debera aplicarse, yendo contra texto expreso, aludiendo a un
carcter tico del problema.

3. Art 27 de la Ley de impuesto a las herencias.

Si una persona fallece fuera de Chile, su sucesin se va a regir por una legislacin
extranjera, sin embargo si deja bienes en Chile le vamos a aplicar la ley chilena en el
sentido que ser indispensable pedir en nuestro pas la posesin efectiva respecto de esos
bienes para poder aplicarle el impuesto que grava las asignaciones por causa de muerte.

-.Observaciones.

Lo fundamental es el lugar del ltimo domicilio terrenal del causante, de manera

que no interesa el lugar del fallecimiento, y para estos efectos hay que estarse al concepto
de domicilio del art. 59 del CC, esto es, la residencia acompaada real o presuntivamente
del nimo de permanecer en ella. Por ejemplo, si una persona tiene su domicilio en Chile
pero fallece durante sus vacaciones en el extranjero al caer mientras escalaba los Alpes, esa
sucesin se abre en Chile.

Atendiendo este punto, se entiende domicilio civil el relativo a una parte

determinada del territorio del Estado, que al da de hoy corresponde a la comuna.

Tratndose de personas que tienen domicilio legal como el hijo sujeto a patria
potestad o el pupilo, hay que estarse al domicilio de la persona a cuyo cargo se encuentre.
Por ejemplo, del Padre o Madre que ejerce la patria potestad o del tutor o curador.

A falta de domicilio corresponde aplicar el art. 68 y por lo tanto la mera residencia

har las veces de aqul.

4. Delacin de las asignaciones (2. Segn P. Prado).

-.Concepto.

Es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. Art. 956. Por lo

general, coincide con la apertura, y se regula en conjunto con el art. 955.

La delacin de las asignaciones es de carcter general, se aplica respecto de todos

los asignatarios de la sucesin del causante. Opera tanto respecto de asignatarios a ttulo
universal como asignatarios a ttulo singular, y tambin en cuanto a la sucesin
testamentaria como una sucesin intestada.

1289
 La delacin de una asignacin es actual, es decir, nos encontramos frente a una
etapa que no est subordinada a una modalidad, por consiguiente, hay un llamamiento que
no es condicional ni depende de un plazo, sino que es el actual llamamiento de la ley.

El Cdigo Civil pone nfasis en el momento jurdico en que se produce la delacin

de las asignaciones. La regla general es que la delacin se producir con el fallecimiento
del causante, por lo que existe coincidencia cronolgica entre la apertura de la sucesin y la
delacin de la asignacin (inciso 2 del Art. 956).

Sin embargo el art. 956 seala una excepcin, en que la delacin no se va a producir
con el fallecimiento del causante. Y la excepcin sera cuando estamos hablando de un
asignatario de carcter condicional. Porque la delacin de la asignacin se va a producir
cuando la condicin se cumpla.

El cdigo no distingue el tipo de condicin de que estamos hablando, solo habla de

condicin, sin embargo la doctrina esta conteste en orden a que solo cabe respecto de
condiciones suspensivas, ya que para los asignatarios de condicin resolutoria la delacin
se producira desde el momento de la muerte del causante (por ejemplo: Te lego mi casa
hasta que te cases, posterior a lo cual pasar el inmueble a manos de Pedro).

No obstante de lo anterior, existe una contraexcepcin, en que no obstante ser un

asignatario bajo condicin suspensiva, se vuelve a la regla general (la delacin se produce
al momento del fallecimiento del causante), para ello es necesario que la condicin sea
suspensiva negativa, meramente potestativa que dependa de la voluntad del asignatario, que
el asignatario rinda caucin suficiente de restitucin para el caso de contravenirse la
condicin y que el testador no haya sealado que mientras no se cumpla la condicin, la
asignacin le pertenece a otra persona.

Ejemplo: Le dejo al asignatario Juan la cuarta de libre disposicin siempre que no

se vaya a vivir a Santiago. Estamos hablando de una condicin negativa (de que no se
vaya a vivir a Santiago), una condicin que depende de su sola voluntad, de la voluntad del
asignatario, es una condicin suspensiva y por tanto en esta hiptesis qu podra hacer
Juan? l podra, rindiendo caucin suficiente, llevarse la asignacin independientemente
del cumplimiento de la condicin o no, esto porque ocurre que la delacin de la asignacin
que est sujeta a la condicin suspensiva se produce con el fallecimiento del causante. As
las cosas, si Juan estuviera, por ejemplo, viviendo en Via del Mar al momento del
fallecimiento del causante, estara de inmediato cumpliendo con la condicin.

Cul ser la lgica del Cdigo para permitirle que no obstante se trate de una
condicin suspensiva, el asignatario se lleve la asignacin siempre que no se vaya a vivir a
Santiago? Es que de lo contrario, podra no llevarse nunca la asignacin.

1290
 5. Moreno distingue la etapa de Deliberacin.

Nos encontramos con que al asignatario (heredero o legatario) se le ha ofrecido la

herencia o legado, entonces ste tiene que sopesar si aceptar la asignacin o no.

Para esta deliberacin, el asignatario no est subordinado a un plazo, por lo menos

no de una norma directa, pero pensamos que indirectamente hay plazos que pueden
presionar al asignatario para que adopte una determinacin frente la herencia o legado que
se le ha deferido. El desarrollo de estos tems se realizar en el punto 6.

6. Aceptacin y repudiacin de las asignaciones.

El cdigo no contempla (al menos de forma directa) un plazo para que el

asignatario acepte o repudie, por lo que podra manifestar su voluntad en cualquier
momento. El problema es que en el intertanto los bienes quedaran sin titular. Por ello es que
se establecen, indirectamente, ciertas limitaciones.

1. El art. 1240, establece un plazo indirecto de 15 das contados desde que se ha

producido la apertura de la sucesin que coincide con el fallecimiento del causante. Si
ningn heredero acepta, cualquiera de las personas all sealadas podr solicitar al tribunal
que se declare la herencia yacente. Cuando el tribunal declara que la herencia es yacente
designa a un curador de la herencia yacente, y ste administra ese patrimonio a la espera
de que en un momento posterior algn heredero acepte la sucesin o que ninguno lo haga
donde se declarar la herencia como vacante. Pero si el causante nombr un albacea (o
ejecutor testamentario) con tenencia de bienes, no se aplicar esta norma, mas es necesario
que este haya aceptado el cargo.

2. Art. 1232, cualquier interesado podr solicitar que se obligue al asignatario a que
acepte o repudie la asignacin, el juez determinar un plazo de 40 das. Dada su
importancia la doctrina lo denomina como plazo de deliberacin, y es un plazo donde
tericamente el asignatario puede llevar acabo comportamientos precisos para determinar si
le conviene o no le conviene aceptar o repudiar, el propio Cdigo seala lo que el
asignatario puede hacer dentro de este trmino, de manera que podr inspeccionar el objeto
asignado, podr implorar providencias conservativas, y podr adems inspeccionar las
cuentas y papeles de la sucesin. Si luego no declara nada se entiende que repudia, art.
1233.

Este plazo podr ampliarlo el Tribunal en las siguientes hiptesis:

i. Si los bienes de la herencia se encuentran distribuidos en distintos lugares.

ii. Si el asignatario est ausente.

1291
 iii. Si hubiere otro motivo grave.

Pero el mximo de ampliacin es de 1 ao.

3. Si el asignatario no manifiesta su voluntad, no se pronuncia sobre la aceptacin o

repudiacin, en el intertanto un tercero podra comenzar a poseer el derecho real de
herencia o un bien de la masa hereditaria, existiendo entonces un plazo indirecto que es el
de prescripcin.

Mientras que la herencia no se acepte, no se tiene la calidad de heredero o legatario,

sin embargo, el Cdigo Civil razona sobre la base de que la asignacin se tiene desde la
apertura de la sucesin, pero adems exige que el asignatario manifieste su voluntad.
Entonces, ah se produce una especie de contradiccin. Ello se explica porque:

La primera razn es un principio fundamental del Cdigo cual es que nadie puede
ser obligado a adquirir derechos contra su voluntad.

La segunda razn es que la asignacin implique o imponga un nivel de

responsabilidad al asignatario que no le convenga econmicamente.

Esta regulacin se aparta del Derecho Romano, en ste haban dos tipos de
herederos: los herederos voluntarios y herederos necesarios (no podan repudiar).

Nuestro CC no contempla ningn caso de heredero necesario, producto de la

existencia de la aceptacin o repudiacin de la asignacin. Todo asignatario puede aceptar
o repudiar, as, de acuerdo al sistema romano, todos nuestros asignatarios son herederos
voluntarios.

-. La aceptacin: Es un acto unilateral del asignatario, en virtud del cual asume el

carcter de heredero o legatario.

-. La repudiacin: Es un acto unilateral del asignatario, en virtud del cual

rechaza la asignacin que le ha sido deferida.

Desde cundo se puede aceptar? Artculo 1226. Desde que tiene lugar la delacin.

Desde cundo se puede repudiar? Artculo 1226. Desde el fallecimiento del

causante

A qu se debe esta diferencia?

La razn es que si bien, por regla general, la delacin coincide con la apertura de la
sucesin, ello no siempre coincide, como ocurre con la asignacin condicional. En este caso

1292
slo se puede aceptar deferida la asignacin, esto es, una vez cumplida la condicin, porque
antes el asignatario no tiene derecho alguno que sea susceptible de aceptarlo.

En cambio, tratndose de la repudiacin nada obsta a que el asignatario manifieste

desde ya que de cumplirse la condicin no asumir la calidad de asignatario, porque esto
contribuye a dar certeza.

-.Respecto de la aceptacin se discute su naturaleza jurdica.

Meza Barros, seala que la aceptacin de la herencia particularmente constituye un

cuasicontrato. El argumento positivo para seguir esta postura, es producto de lo que dispone
el artculo 1437 del Cdigo Civil.

El argumento es que se le estara dando el carcter de un verdadero cuasicontrato a

la aceptacin de la herencia o legado, como si la norma estuviera ejemplificando y
sealando que la aceptacin de una herencia o legado es un cuasicontrato.

Somarriva dice que esto no es un cuasicontrato, sino que sus efectos se asimilaran a
un cuasicontrato pero no tiene el carcter de tal, en orden a que la aceptacin de una
herencia o legado no es ms que un acto de carcter unilateral cuyos efectos estn previstos
por la ley, y la forma de argumentarlo dogmticamente es tambin a partir del art. 1437,
porque cuando el Cdigo dice como en la aceptacin de una herencia o legado y en los
dems cuasicontratos en el fondo lo que est queriendo decir es que precisamente una cosa
es la aceptacin de una herencia o legado y otra cosa son los cuasicontratos, qu tienen en
comn? El efecto que producen, pero no seran lo mismo, por algo efecta la norma el
distingo.

Por el contrario, en lo que respecta a la repudiacin de una herencia o legado la

tendencia en los autores es a considerar que este acto unilateral es asimilable (pero no
igual) a lo que ocurre con una renuncia de derechos.

Cmo se acepta una asignacin?

Hay que distinguir.

1. Aceptacin de una herencia: El Cdigo regula expresamente la aceptacin de la

herencia y dice que puede ser expresa o tcita. Adems puede ser con beneficio de
inventario.

-.Expresa. Es aquella en que el asignatario toma el ttulo de heredero. Se entiende

que alguien toma el ttulo de heredero cuando lo hace en escritura pblica o privada
obligndose como tal o en un acto de tramitacin judicial. Por ejemplo, si el heredero enva
una carta al Banco sealando que en su calidad de tal va asumir el pago de las deudas que

1293
el causante tena; si pide la posesin efectiva; una medida de guarda y aposicin de sellos;
faccin de inventario solemne. Art. 1242.

-.Tcita. Es aquella en la que el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente

su intencin de aceptar y que no habra tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de
heredero, por ejemplo, si vende, dona o cede de cualquier otro modo a otra persona su
derecho real de herencia.

-.Observaciones.

Puede ocurrir que el heredero ejecute un acto que supone necesariamente su

intencin de aceptar, pero en realidad su voluntad no es la de aceptar. Por ello es que el art.
1243 es una norma aclaratoria, debido a la amplitud de la aceptacin tacita, de manera que
los actos puramente conservatorios, los de inspeccin y administracin provisoria urgente
no son actos que suponen por si solos aceptacin.

Luego el art. 1244, agrega que la enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun
para objeto de administracin urgente, es acto de heredero si no ha sido autorizada por el
juez a peticin del heredero, protestando que no es su nimo obligarse en calidad de tal
(reserva o protesta evita la aceptacin tcita).

2. Aceptacin de un legado: Existe una diferencia con la herencia, con respecto al

legado el legatario tiene solo dos opciones, o acepta o repudia.

No hay normas especiales que regulen la forma de aceptacin del legado, pero la
doctrina en forma unnime, considera que, aplicando Los principios generales que estn en
las disposiciones en materia de herencia y aplicando las reglas generales de manifestacin
de la voluntad en los actos jurdicos, el legado en su aceptacin podra ser tambin expresa
o tacita. (No pueden aceptar con beneficio de inventario).

Sobre la repudiacin se da la misma discusin que en la repudiacin de la herencia.

Cmo se repudian las asignaciones?

La regla general es que la repudiacin puede ser expresa o tacita. Toda vez que no
hay norma especfica, los Domnguez y Somarriva sealan que deben aplicarse por
extensin las reglas de la aceptacin.

Meza Barros considera que tratndose de una herencia la repudiacin solo puede ser
expresa. Salvo, el caso del art. 1233 del Cdigo Civil, cuando se dio un plazo para aceptar y
no se manifest la voluntad. Ello, seala el autor, es porque la repudiacin es asimilable a
una renuncia, y las renuncias en nuestro derecho no se presumen.

1294
 -.Capacidad para aceptar y repudiar. Art. 1225.

La regla general es que se puede aceptar o repudiar libremente, sin embargo, esto
slo se aplica a quienes son plenamente capaces porque tratndose de los incapaces hay que
distinguir.

a) Si es un absolutamente incapaz, slo puede aceptar o repudiar a travs de su

representante legal.

b) Si es relativamente incapaz, puede aceptar a travs de su representante legal o

autorizado por ste.

Respecto de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, con la ley 18802,

pas a ser plenamente capaz y se elimin el inciso referido a ella. Pero ocurre que
igualmente no tiene la libre administracin de sus bienes. Luego con la ley 19585, se
repuso el inciso final del art. 1225 y por tanto se aplica la regla general en orden a que
tendr que aceptar o repudiar el marido con autorizacin de la mujer.

-. Cuando estamos en presencia de un asignatario, que no tiene la libre

administracin de sus bienes, la aceptacin de la herencia, tiene que ser con beneficio de
inventario. Art. 1250.

Finalmente, tngase presente lo que dispone el art. 1236 con respecto a aquellos
que no tienen la libre administracin de sus bienes.

-. Si la asignacin estuviese sometida a un gravamen, la persona que va a aceptar

repudiar por el asignatario que no administra sus bienes, debe hacer tasar los bienes para
evaluar si la asignacin es o no conveniente.

-.Para repudiar una herencia o repudiar un legado de bienes races o repudiar un

legado de cosas muebles que valgan ms de un centavo, se necesita autorizacin judicial
con conocimiento de causa.

-.Caractersticas de la aceptacin y la repudiacin.

1.- Son actos unilaterales de voluntad.

2.- Tanto para la herencia como el legado la facultad de aceptar o repudiar la

asignacin es transmisible, art 957.

3.- Parte de la doctrina sostiene que la facultad de aceptar o repudiar no sera

transferible por actos entre vivos, porque se entendera que se est aceptando tcitamente la
asignacin y por lo tanto, lo que se transfiere es la asignacin y no la facultad.

1295
 4.- Son ambos indivisibles. Art. 1228.

La doctrina dice que esta regla tendra dos excepciones:

i) Artculo 1228 inc. 2: entre otras cosas porque el propio cdigo dice Pero si la
asignacin hecha a una persona se transmite a sus herederos segn el artculo 957, puede
cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota.

Esto no es verdaderamente una excepcin porque lo que ocurre es que si el

asignatario fallece antes de aceptar o repudiar una asignacin, la facultad se transmite a los
herederos, que pueden aceptar la herencia y repudiar la asignacin, entonces no es
excepcin porque son asignaciones distintas.

ii) Artculo 1229.

Se puede aceptar una asignacin y repudiar otra en realidad tampoco es una

verdadera excepcin, porque el caso que se est poniendo en el 1229 primera parte, es el
caso en que a un mismo asignatario y en una misma sucesin se le defieran dos o ms
asignaciones distintas, y por lo tanto no hay inconveniente en que acepte una y repudie la
otra pues son distintas.

5.- Tanto aceptacin y repudiacin deben ser puras y simples.

6.- La aceptacin y repudiacin, operan con efecto retroactivo. Art. 1239.

7.- Las aceptaciones y las repudiaciones son de carcter irrevocables.

El art. 1234 se refiere a la irrevocabilidad de la aceptacin, contempla la aplicacin

de reglas generales.

Se contraviene la regla de que al ser un acto unilateral la aceptacin se podra dejar

sin efecto unilateralmente (no rige el principio de que en derecho las cosas se deshacen de
la misma manera en que se hacen).

Mas es posible que se produzca la rescisin de la aceptacin, en tres casos:

a) Cuando la aceptacin fuere obtenida por fuerza. Tendr que reunir todos los
requisitos generales.

Queda la duda del origen de la fuerza (personas o circunstancia externa).

b) Cuando la aceptacin fue obtenida por dolo. El nico requisito es que sea
principal, ya que siempre debe provenir de un tercero.

1296
 c) Cuando exista lesin grave para el asignatario.

Es uno de los siete casos de lesin enorme. Se configura cuando producto de las
disposiciones testamentarias, la asignacin disminuya en ms de la mitad, por ejemplo si el
asignatario no tuvo conocimiento de las cargas. Art. 1234 inc. final.

-. La repudiacin tambin se puede dejar sin efecto, aplicando las reglas generales
del art. 1237. Slo se puede rescindir la repudiacin en el caso en que la misma persona o
su legtimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.

-. Existe otra causal que permite que se deje sin efecto la repudiacin, art. 1238, que
es la repudiacin en perjuicio de los derechos de los acreedores.

Un asignatario es deudor, lo que hace es repudiar la asignacin que le ha sido

deferida con el objeto que los acreedores no cobren sus crditos en la asignacin. Se
produce una disminucin del patrimonio del deudor.

Los acreedores se pueden hacer autorizar para ellos aceptar por el deudor (hasta ah
parece accin oblicua). La repudiacin se rescinde pero solo hasta la concurrencia de los
crditos.

Al respecto existen tres opiniones:

Somarriva razona sobre la base que aqu hay una accin pauliana y se le aplica el
art. 2468, especficamente la segunda disposicin. Habra que probar la mala fe del
asignatario. Como se trata de una norma residual, quedara incorporada en esta hiptesis.
Por lo dems es coherente, en el caso de los efectos de la accin pauliana revocatoria, solo
opera hasta el monto de crdito.

Luis Claro Solar, dice que existe accin oblicua, y no se requerira la prueba del
fraude pauliano.

Posicin eclctica, posicin de los profesores Domnguez, producto de la

peculiaridad de la hiptesis contemplada, esta accin tiene algo de accin paulina o
revocatoria, por tanto, hay que probar el fraude pauliano y tambin tiene algo de accin
oblicua o subrogatoria, ya que est el acreedor operando como si fuera el asignatario. Existe
una doble mixtura jurdica.

De alguna manera es una excepcin a la indivisibilidad de la aceptacin.

Qu ocurre si un asignatario sustrae un bien de la sucesin? Art. 1231.

Partimos de la base que se trata de una accin dolosa, es decir intencionada. Los
efectos son:

1297
 -.Si es un heredero.

1. pierde el derecho para repudiar, y aunque repudie sigue siendo heredero.

2. pierde todo derecho en la especie sustrada.

3. Lo anterior, es sin perjuicio de los ilcitos penales que se pudieren configurar.

-. Si es un legatario.

1. pierde todo el derecho en el bien sustrado.

2. debe restituir el bien, y si ya no tuviere el dominio de l, debe restituirlo doblado.

Los autores discuten que es lo que hay que doblar, si hay que doblar el valor del
bien o doblar la parte que tena el legatario en ese bien.

3. lo anterior es sin perjuicio de los ilcitos penales que se pudieran configurar.

Sentencia que declara que una persona acept o que repudi o que acept con
beneficio de inventario.
Las sentencias judiciales tienen una fuerza relativa. Slo son vinculantes para
quienes fueron parte en el respectivo juicio, sin embargo aqu no ocurre eso, y la sentencia
produce efecto respecto de todos, es decir produce efecto erga omnes, siendo una
excepcin al art. 3 del CC.

-. Relacione el modo de adquirir SCM con otros modos de adquirir y con la

adquisicin de derechos personales o crditos.

La sucesin por causa de muerte permite adquirir tanto derechos reales como
personales transmisibles, as como tambin las obligaciones transmisibles. ste ltimo
punto es relevante, porque, por ejemplo, no puede haber tradicin de una obligacin, pero s
del crdito. Habra tambin que contrastar las caractersticas de este modo de adquirir con
las de los dems modos ya estudiados con anterioridad.

Opera la SCM tambin como un modo de extinguir derechos y obligaciones, lo que

sucede con los derechos y obligaciones personalsimas.

Respecto a las adquisiciones de derechos personales o de crdito, hay que sealar

dos cosas:

1298
 a) Los derechos personales son la contracara de una obligacin, y stas nacen en
virtud de las fuentes sealadas en los arts. 578, 1437 y 2284; en trminos simples, de los
contratos, cuasicontratos, hechos ilcitos y la ley. En las adquisiciones de derechos
personales a travs de la SCM no hay como ttulo un contrato, ni un cuasicontrato, ni
tampoco se adquieren por la comisin de un hecho ilcito. El ttulo es la ley.

b) Merece subrayar el caso de los legatarios de gnero, puesto que en virtud de la

sucesin por causa de muerte ellos adquieren un crdito para exigir de los herederos o de
la persona a quien el testador le ha impuesto la carga de pagar el legado la tradicin de la
cosa genrica (Art. 1338 n 2 CC).

Cdula N 45 Sucesin intestada

45.1 Concepto y mbito de aplicacin

Conforme al art. 952 sucesin intestada es aquella que opera en virtud de la ley.
Art. 952 Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si
es en virtud de la ley, intestada o abintestato. Sin embargo, parece razonable que demos
un concepto ms amplio.

Concepto

La sucesin intestada o abintestato es aquella que opera en virtud de la ley a

favor de ciertas personas que la misma ley establece, siempre que el causante no haya
dispuesto de sus bienes por testamento, o bien si dispuso de sus bienes no lo hizo
conforme a Derecho, o bien si dispuso de sus bienes conforme a Derecho, no han
surtido efectos las disposiciones testamentarias.

Observaciones:

1. Se produce en virtud de la ley, y por ello se le denomina sucesin legal. Se le

llama tambin intestada, por la ausencia de testamento y por la misma razn se le llama
abintestato. Cuando estudiamos la muerte presunta, el Cdigo se refera a los herederos
presuntivos del causante como legtimos o testamentarios, por tanto, el legislador la llama
tambin sucesin legtima, sin embargo, la denominacin legtima es la menos adecuada,
porque tan legtima es la sucesin testamentaria como la intestada.

2. Las personas que heredaran en virtud de la ley las establece tambin de una
manera expresa el legislador. La ley solamente instituye herederos y no legatarios, por
consiguiente, la ley solo hace herederos y el testamento hace herederos y legatarios.

1299
 mbito de aplicacin

a) Si el causante no dispuso.

b) Si el causante dispuso, pero no lo hizo conforme a Derecho.

c) Si el causante dispuso, pero no tuvieron efecto sus disposiciones.

Art. 980 Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha
dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones.

a) El causante no dispuso

i) Si nunca otorg testamento.

ii) Si otorg testamento, lo revoc y no lo reemplaz por otro.

iii) Si otorg testamento, pero ste slo contiene declaraciones, pero no

disposiciones, es, decir, no hubo distribucin de bienes en su testamento, por ejemplo, slo
reconoci a un hijo, etc.

iv) Causante otorg testamento, dispuso, pero solamente instituy legados y no

nombr herederos; herederos son, por consiguiente, los que el legislador prescribe.

v) El causante dispuso, nombr herederos, pero solamente herederos de cuota que

no completan la unidad, por ejemplo: dejo un tercio de mis bienes a Mara y un tercio a
Pedro, quedando un tercio del que no dispuso, y, por tanto, tiene lugar la sucesin
intestada.

vi) El causante otorg testamento, dispuso de los bienes, no era heredero de cuota,
pero hay asignaciones subordinadas a una condicin suspensiva y la condicin falla.

vii) El causante otorg testamento, dispuso de sus bienes, asign la nuda propiedad
de sus bienes, pero no nombr al usufructuario, por consiguiente, ser los que la ley
dispone.

viii) El causante dispuso de los bienes, nombr usufructuarios, pero no asign nudos
propietarios, que sern los que la ley prescribe.

b) El causante dispuso, pero no lo hizo conforme a Derecho. Son dos casos:

1300
 i) El causante no respet las asignaciones forzosas, por consiguiente, primero habr
que cumplir lo que la ley dispone para los asignatarios forzosos, y despus aplicar el
testamento.

ii) El causante otorg testamento, pero posteriormente se declar nulo. Con todo,
Moreno afirma que este caso es discutible, pues si el testamento es declarado nulo, la
hiptesis cabra en el captulo anterior, en el fondo, no hubo disposicin. Pero los autores
sealan a ste como un caso en que dispuso, pero no lo hizo conforme a Derecho.

c) Dispuso, lo hizo conforme a Derecho, pero no tuvieron efecto sus

disposiciones. En tal caso, hay testamento, ste se ajusta a la normativa legal en cuanto a
las asignaciones forzosas, pero no va a tener aplicacin el testamento.

i) Si todos los asignatarios repudiaron las asignaciones.

ii) Si todos los asignatarios resultaron incapaces.

iii) Si todos los asignatarios resultaron indignos para suceder.

Principios que rigen la sucesin intestada

1. Principio de subsidiaridad o aplicacin subsidiaria de sus reglas. Art. 980 (se

refiere al mbito de aplicacin). Prima la voluntad del causante a travs del testamento.

2. Principio de la igualdad.

Art. 982. En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.

Sin embargo, a propsito del censo, el mayor excluye al menor, por lo tanto, en el
Cdigo an tenemos un resabio de primogenitura.

3. Principio de la unidad patrimonial o del patrimonio.

Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada
o gravarla con restituciones o reservas.

Todos los bienes del causante van a estar sometidos a las mismas reglas del derecho
sucesorio. Cualquiera sea el origen de los bienes, stos quedan sometidos a la disposicin
mortis causa que hace el legislador. Lo anterior tiene un sentido histrico, el Cdigo
cuando comienza a regir pone trmino a dos instituciones de gran aplicacin en el Derecho
medieval: las restituciones y las reservas.

Las restituciones: si el causante no dejaba descendencia legitima, sus bienes volvan

a los antecesores en la lnea de progenitor, segn fuera del padre o de la madre, por

1301
consiguiente, los bienes que el causante haba adquirido por va materna volvan a la
familia de la madre y lo mismo con la familia del padre, encerrado lo anterior en la frase
paterno paternis materno paternis, la razn era mantener la fortuna dentro de la familia.

Reservas: si el causante tena hijos de un matrimonio anterior, se le destinaban

ciertos bienes para esos hijos.

Todo esto desaparece con el Cdigo Civil.

Con la dictacin de la ley 19.585, se estableci una excepcin con el derecho de

adjudicacin preferente sobre el inmueble en que reside el cnyuge superviviente, y que es
o haya sido la residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen.

4. Principio de exclusin y preferencia.

Se observa en la forma en que se aplican los rdenes sucesorios. La exclusin

supone que concurriendo ciertos parientes del difunto y su cnyuge, se excluye a otros
parientes del difunto. Los que prefieren excluyen.

5. Principio de la relacin conyugal y consangunea.

Por regla general, aquellos que concurren como asignatarios son aquellos que tienen
una relacin conyugal o una relacin de parentesco por consanguinidad con el causante.
Una primera excepcin se da con el adoptado, pues no hay vnculo de consanguinidad. Otro
es el caso del Fisco, que tambin concurre como asignatario.

6. Principio de la reciprocidad.

Se manifiesta en cmo el legislador construye los rdenes sucesorios. En general,

por ejemplo, un cnyuge es recprocamente asignatario del otro cnyuge. Lo mismo ocurre
con los otros parientes, por ejemplo, los ascendientes, como tambin ocurre con los
hermanos.

7. Principio de la calidad de la filiacin o de proteccin a la familia legtima.

Este principio desapareci. Hasta antes de la ley 19.585 se aplicaba este principio,
con el cual se privilegia a la familia legitima.

Con respecto a la calidad de filiacin, los hijos legtimos tenan plenos derechos
sucesorios, no solo por la va directa, sino que tambin por la representacin.

Como principio, al hijo natural (artculo 271) le corresponda la mitad del hijo
legtimo.

1302
 Respecto de los hijos simplemente ilegtimos (artculo 280 del Cdigo Civil) no
tenan derechos sucesorios. Lo nico que poda tener era alimentos necesarios.

8. Principio de armonizacin entre las reglas de la sucesin intestada y a las

asignaciones forzosas.

Existe coherencia entre la forma en que se distribuye el patrimonio del causante en

la sucesin intestada, con las asignaciones forzosas.

9. Principio de prevalencia de la doble conjuncin por sobre la simple conjuncin.

Esto se ve en el tercer y en el cuarto orden sucesorio. Entre los hermanos y los

colaterales. Lo discute el profesor Domnguez. No es un principio que tenga que ver con la
relacin entre progenitor.

10. Principio de clausura.

La ley llama en un ltimo lugar al Fisco, cuando no sea posible aplicar los primeros
cuatro rdenes sucesorios, clausurando de esta manera los ordenes sucesorios.

45.2 rdenes sucesorios: definicin, cules son y reglas aplicables a la distribucin de

la herencia

Concepto

Los rdenes sucesorios son el conjunto de personas que en su calidad de

herederos intestados se excluyen unos a otros en el orden de prelacin establecido por
la ley.

En una herencia en particular no todos ellos llevan bienes, sino que unos van
excluyendo a los otros en orden de sucesin. Hoy en da tenemos cinco rdenes de
sucesin. Cada orden tiene el nombre del heredero cuya concurrencia es indispensable para
que apliquemos ese orden, si falta ese heredero el orden no se aplica y pasamos al orden
siguiente. Art. 983.

1 De los hijos.

2 Del cnyuge sobreviviente y/o ascendientes.

3. De los hermanos.

4. De los otros colaterales.

1303
 5. Del Fisco.

Se distinguen dos clases de herederos

1. Herederos determinantes: Son los que fijan la aplicacin del orden, le dan el
nombre y no pueden faltar, porque si faltan hay que pasar al orden siguiente.

2. Herederos concurrentes: Son los que participan del orden, pero no lo fijan, de
manera que pueden faltar, sin que por ello se deba pasar al siguiente orden.

Este distingo, en realidad, slo es susceptible de ser aplicado en el primer orden

sucesorio. En el segundo, tercero, y en el cuarto, podemos decir que todos son herederos
determinantes.

Art. 983.

Clasificacin

Los ordenes de sucesin van a ser distintos dependiendo de que si el causante tena
o no determinada su filiacin, aunque en estricto rigor el sistema es el mismo, slo que hay
que adecuarlo a la situacin filiativa del causante cuando no tiene determinada su filiacin.
Cada orden tiene el nombre del heredero cuya concurrencia es indispensable para que
apliquemos ese orden, si falta ese heredero el orden no se aplica y pasamos al orden
siguiente.

I. Primer orden sucesorio. De los hijos.

Observaciones:

a) Otros autores tambin lo denominan De los descendientes, porque ellos

concurren en caso de representacin.

b) Se encuentra tratado en el art. 988, que, segn Ramn Domnguez, no debera

decir regla general, pues esto depender de la cantidad de hijos que tenga el causante, y,
tampoco debera hablar de legtima rigorosa, porque no es una sucesin testada.

c) Tal como su nombre lo indica es indispensable para que apliquemos este orden
que en la sucesin concurran hijos.

d) Estos hijos pueden concurrir personalmente o bien representados, por

consiguiente, en la sucesin intestada opera la representacin. Art. 984.

e) Hoy da no tenemos distinciones de hijos, por consiguiente, todos los hijos

quedan en el primer orden, pueden ser hijos matrimoniales o no matrimoniales y si son

1304
hijos no matrimoniales pueden ser hijos reconocidos espontneamente o en virtud de un
reconocimiento judicial.

f) En este mismo orden tambin concurre el cnyuge sobreviviente si lo hubiere,

pero este cnyuge no es un heredero determinante, por consiguiente, si no hay hijos y hay
cnyuge no aplicamos este orden porque este cnyuge concurre, pero siempre que haya
hijos, si no hay hijos no aplicamos este orden y pasaremos al orden siguiente.

En este caso hay herederos determinantes (los hijos) y herederos concurrentes

(cnyuge suprstite).

Cmo se distribuye la masa hereditaria?

1. Si el causante tiene solo un hijo y no tiene cnyuge sobreviviente. Le corresponde

el total de la masa hereditaria.

2. El causante tiene dos o ms hijos y no tiene cnyuge suprstite. La masa

hereditaria se divide en partes iguales entre los hijos.

3. Causante tiene un hijo y cnyuge. La masa hereditaria se divide en partes iguales,

la mitad para el hijo y la otra mitad para el cnyuge.

4. Causante tiene cnyuge y dos o ms hijos. Al cnyuge le corresponde el doble de

lo que corresponde a cada hijo. As, si el causante tiene cinco hijos y cnyuge, le
corresponde al cnyuge 2/7 de la masa hereditaria y un 1/7 a cada hijo.

5. Causante tiene cnyuge y siete hijos o ms. Al cnyuge sobreviviente le

corresponde la cuarta parte. Respecto de la parte restante, se va a dividir en partes iguales
en siete o ms hijos. Est cuarta parte, es lo que la doctrina llama la porcin mnima
conyugal. Por qu no es el caso de los 6 hijos? Porque se va a llevar los 2/8 de la masa
hereditaria, que equivale a .

Observaciones:

a) La doctrina cuestiona qu ocurre si el causante dispuso slo de la cuarta parte de

libre de disposicin, cmo se calcula la porcin del cnyuge, sobre el total o sobre lo que
queda. Como la ley no distingue, respecto de lo que no se dispuso, se aplicarn las reglas de
la sucesin intestada, as que la porcin no se calcula sobre el total (Mara Dora Martinic).

b) Partimos de la base que toda herencia es intestada. Si la herencia fuese mixta

aplicamos esto en la parte intestada.

II. Segundo orden sucesorio. Del cnyuge sobreviviente y/o ascendientes.

1305
 Art. 989.

Cundo aplicamos este orden?

Si el causante no dej hijos, ni personalmente ni representados, pero s dej cnyuge

sobreviviente y/o ascendientes.

De manera que aqu slo hay herederos determinantes, porque basta con que haya
cnyuge y/o ascendientes para aplicar este orden, y no se necesita que concurran cnyuge y
ascendientes de manera conjunta, basta con que concurra uno de estos tipos.

Cmo distribuimos la herencia?

1. Slo hay cnyuge sobreviviente. Lleva toda la herencia.

2. Solo hay ascendientes y no cnyuge. Los ascendientes llevan toda la herencia y

su distribucin ser los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los dems.

Por consiguiente si el causante, dejo padres y abuelos los padres llevan la herencia y
los abuelos no llevan la herencia. Si dentro del mismo grado hubiere varios ascendientes, se
divide la herencia por partes iguales, por tanto, si el causante no dej padres y dej cuatro
abuelos, cada uno de ellos lleva un 25% de la herencia.

3. Hay cnyuge sobreviviente y ascendientes. La herencia se divide en tres partes.

Dos tercios para el cnyuge sobreviviente y un tercio para los ascendientes.

Observacin:

En este orden sucesorio puede tener aplicacin la indignidad del art. 203.

III. Tercer orden sucesorio. De los hermanos.

Cundo aplicamos este orden?

Lo aplicamos si el causante no dej hijos (personalmente ni representados), ni

cnyuge, ni ascendientes, pero s dej hermanos.

Advertencia: Los hermanos pueden ser:

a) De doble conjuncin: hermanos carnales que son hermanos por parte de padre y
por parte de madre,

b) De simple conjuncin: hermanos paternos o maternos que slo son hermanos por
parte de padre o por parte de madre.

1306
 Cmo se divide la herencia?

1. Si todos los hermanos son de doble conjuncin. Se divide la herencia entre ellos
por partes iguales.

2. Si todos los hermanos son de simple conjuncin. Se divide la herencia entre ellos
por partes iguales

3. Si hay hermanos de simple conjuncin y hermanos de doble conjuncin. La

porcin de hermano paterno o materno es igual a la mitad de la porcin del hermano carnal.

Art 990.

Esta distribucin nos plantea un problema en el sentido que habindose puesto

trmino a las distintas categoras de hijo, se mantenga una distincin entre los hermanos. Si
hoy en da todos los hijos son iguales, lo razonable es que todos los hermanos tambin lo
sean.

A qu se debe esto? La razn menos cientfica, pero la ms probable, es que al

legislador se le olvid modificar este artculo y tambin la situacin del orden siguiente. La
otra explicacin es que los hermanos se quieren ms que los hermanastros.

IV. Cuarto orden sucesorio. De los colaterales por consanguinidad.

Art. 992.

Cundo aplicamos este orden?

Si el causante no dej hijos (personalmente ni representados), ni cnyuge, ni

ascendientes, ni hermanos, pero s dej otros colaterales por consaguinidad.

Cmo se divide la herencia?

1. Los derechos hereditarios se extiende hasta el sexto grado. Para que nos
ubiquemos, los primos estn en el cuarto grado.

2. Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los dems, por consiguiente, si

hay primos excluyen a los colaterales de 5 y 6 grado.

3. La porcin del colateral de simple conjuncin es igual a la mitad del colateral de

doble conjuncin. Situacin similar a la que veamos recin respecto a los hermanos.

Observacin:

1307
 Algunos autores critican esta ltima regla porque no se entendera tratndose de los
otros colaterales como puede haberlos de doble conjuncin. Algunos autores sealan que
podra darse si los padres eran parientes, por ejemplo primos.

V. Quinto orden sucesorio. Del Fisco.

Cundo se aplica este orden?

Se aplica este orden si el causante no dej hijos (personalmente o representado), ni

cnyuge, ni ascendientes, ni hermanos, ni colaterales por consanguinidad hasta el 6 grado
inclusive. En tal caso sucede el Fisco.

Art. 995 A falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos
precedentes, suceder el Fisco.

Naturaleza del derecho del Fisco para suceder.

1. Algunos dicen que es en virtud de un derecho virtual del Estado sobre todos los
bienes que carezcan de otro dueo.

2. Otros sostienen que el Fisco es un verdadero heredero.

Situacin en nuestro pas

En nuestro pas el Fisco es un heredero. Argumentos:

a) El art. 983 seala a quienes la ley llama a suceder y ah incluye precisamente al

Fisco.

b) El art. 994 dice que a falta de los herederos anteriores suceder el Fisco, por
tanto, el fisco es un heredero.

c) El art. 1250 establece que las herencias deferidas al Fisco y a otras instituciones,
se aceptarn con beneficio de inventario (privilegio exclusivo de los herederos, no de los
legatarios).

Observaciones:

a) La importancia de sealar el ttulo, es que si el Fisco es un heredero significa que

ste, en consecuencia, puede:

1. Pedir la posesin efectiva de la herencia.

2. Adjudicarse bienes de una comunidad en que el causante tena intereses.

1308
 3. Plantear con legitimacin activa la accin de peticin de herencia.

4. Pedir providencias conservativas de los bienes sucesorios.

5. El Fisco tiene que responder de las deudas hereditarias con las variantes que
gozara del beneficio de inventario y si por una omisin del funcionario pblico, no se hizo
valer el beneficio de inventario, la ley limita su responsabilidad hasta el monto de los
bienes que existan al momento de la demanda.

b) La herencia que le corresponde al Fisco a falta de otros herederos de mejor

derecho, se llama herencia vacante.

Si asesoramos a una persona que va a denunciar una herencia vacante, tenemos que
tener la precaucin de que al escrito de denuncia de la herencia vacante se le ponga cargo
de da y de hora, porque en el evento de que haya ms de un denunciante, se prefiere al
primero que hizo la denuncia.

El denunciante de una herencia vacante tiene un premio o galardn de hasta el 30%

del valor de los bienes hereditarios.

La determinacin exacta del porcentaje va a depender de la colaboracin que preste

el denunciante. El denunciante tendr que acompaar un certificado de los Juzgados Civiles
del ltimo domicilio del causante, dejando constancia de que no se ha pedido la posesin
efectiva de la herencia. Un certificado similar en el Registro Civil. Luego, un listado de los
bienes del causante, etc.

El galardn se paga una vez transcurridos los plazos de prescripcin de las acciones
que los particulares pudieran intentar en contra del Fisco, alegando un derecho preferente.
Pero tambin se puede obtener que se pague alguna parte rindiendo una caucin para el
evento de que surja otros herederos con un derecho mejor que el del Fisco.

Situacin hereditaria del adoptado

Hasta antes de la ley 19.620, que es la que hoy en da rige en materia de adopcin,
el panorama de la filiacin adoptiva era el siguiente. En primer trmino, se dict la ley
7.613, que regul lo que se denominaba contrato de adopcin, que generaba una serie de
derechos y obligaciones para ambas partes contratantes. Lo importante, es que el adoptado
de la ley 7.613 no era un adoptado que pasaba a tener la calidad de hijo del adoptante, por
tanto ste no perda en definitiva su vnculo filiativo, simplemente estbamos hablando de
un contrato de adopcin.

Luego, se dict la ley 18.703, que estableci dos tipos de adopcin: plena y simple.

1309
 La adopcin plena era constitutiva de vnculo filiativo entre adoptante y adoptado,
por consiguiente, el adoptado pasaba a ser hijo de los adoptantes. Esto es lo que se conoce
como filiacin adoptiva.

La adopcin simple constitua una suerte de colocacin familiar ampliada, o sea, de

alguna manera al adoptado se pona bajo el cuidado del adoptante, generaba ciertas
obligaciones para el adoptante para con el adoptado, pero no constitua vnculo filiativo.

Por tanto, cuando se dicta la ley 19.585 el panorama en materia de adopcin era ese,
y tenamos tres tipos de adopcin.

Con respecto a la adopcin plena, nunca hubo ningn inconveniente con relacin a
los derechos sucesorios del adoptado, porque como solamente podan adoptar marido y
mujer, en realidad el adoptado pasaba a ser hijo legtimo, y como tal tena los derechos de
stos.

Luego se dicta la ley 19.620, que deroga el contrato de adopcin de la ley 7.613 y
deroga la ley 18.703, de manera tal que desde la entrada en vigencia de la ley 19.620,
solamente tenemos un tipo de adopcin, y esta siempre es constitutiva de filiacin.

Aquella persona que es adoptada bajo la vigencia de esta ley, es hijo y concurre en
el primer orden.

El problema se produjo con los adoptados de la ley 7.613 y la ley 18.703.

Con respecto al adoptado de adopcin plena, toda vez que constitua vnculo
filiativo, no cambio mayormente su situacin, y por tanto, en su calidad de hijo concurre
como tal en el primer orden.

Con respecto al adoptado de la adopcin simple tampoco se produjo mayores

inconvenientes, porque ese adoptado nunca tuvo derechos sucesorios, de modo tal que una
vez que se dict la ley 19.620, salvo lo que vamos a sealar, mantuvo tambin su misma
situacin sin derecho sucesorio alguno como regla general.

El problema se produce con el adoptado de la ley 7.613, pues no siendo hijo, el

adoptado s tena derechos sucesorios.

Como con la dictacin de la ley 19.620 se derogaron las leyes anteriores y, por
tanto, nos quedamos con el problema sucesoral, la ley 19.620 permite la celebracin de un
convenio entre el o los adoptantes y los adoptados de las leyes 7.613 (contrato de adopcin)
y el adoptado de adopcin simple de la ley 18.703.

1310
 En virtud de este convenio, adoptante y adoptado pueden acordar que se igualen los
derechos de los hijos, por tanto, en el fondo lo que se acuerda es que a estos adoptados se le
aplica la ley 19.620 en toda su entidad de derechos sucesorios, pasando a tener los derechos
de cualquier hijo.

Este convenio es de carcter solemne, se celebra por escritura pblica y se

subinscribe al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado, y si el adoptado tiene
cnyuges o descendientes (hijos especficamente) ellos tambin deben concurrir a la
escritura pblica, porque mal que mal ellos tambin van a tener algn grado de efecto con
esta igualacin de derechos que van a tener estos adoptados.

A mayor abundamiento, hay una formalidad habilitante que agrega la norma, que es
la autorizacin judicial del convenio, donde el juez cumple un importante rol que es
analizar la verdadera conveniencia en la celebracin del convenio, por tanto, estas personas
con convenio tampoco van a tener ningn problema.

Respecto al adoptado de la adopcin simple sin convenio, no se produce ninguna

variacin de su situacin anterior a la ley 19.620, porque ellos no tenan derechos
sucesorios.

El problema se nos va a producir con el adoptado del contrato de adopcin de la ley

7.613 que tena derechos sucesorios distintos a los de un hijo y que no celebr el convenio.
Ah se produce un problema, porque aparentemente habra una suerte de supervivencia de
la ley (7.613), ya que la ley 19.620 dijo que con respecto al adoptado del contrato de
adopcin sin convenio se le va a aplicar en lo que respecta a los derechos sucesorios, lo que
establece la ley pertinente (que esa misma ley estaba derogando). La ley pertinente (7.613)
tena un artculo 24 que deca que el adoptado de contrato de adopcin va a tener los
mismos derechos sucesorios que el hijo natural, hijo natural que ya no existe.

Hay algunos autores minoritarios, como Hernn Corral, que dicen que hay
supervivencia de la ley, y como tal, tendramos que entrar a aplicar la ley antigua, habra
primero que todo que distinguir, dependiendo de la naturaleza del causante, qu tipo de
orden sucesorio vamos a abrir, los rdenes sucesorios regular, o el orden sucesorio de la
sucesin irregular del hijo natural, o el orden sucesorio del hijo simplemente ilegtimo, o
sea, primero que todo vamos a tener que distinguir.

Si por ejemplo, abrimos el orden sucesorio regular toda vez que este adoptado de
contrato de adopcin tiene el carcter de hijo natural, y tenemos que aplicar esas leyes,
tendramos que hacer lo siguiente: en el antiguo orden sucesorio regular en el 1 orden
sucesorio el hijo natural llevaba la mitad de lo que lleva cada hijo legtimo, por tanto, eso es
lo que tendra que llevar este adoptado del contrato de adopcin, la mitad, si es que se abre

1311
este orden de sucesin. Si no hay hijos ilegtimos, se abrir el 2 orden, ac el hijo natural
llevaba una sexta parte, porque llevaba 3/6 partes el cnyuge, 2/6 partes los ascendientes.

La opinin mayoritaria la sustentan los Domnguez, Mara Dora Martinic, Maricruz

Gmez De la Torre.

Ellos dicen que efectivamente, como la ley 19.620 se remite al art. 24 de la ley
7.613, donde se seala que este adoptado tiene los derechos del hijo natural, nos tendramos
que preguntar qu derechos tienen hoy, vigente la ley 19.620, el hijo natural. Los derechos
que tiene el que era antes hijo natural son los de cualquier hijo y como tal, concurrir en el
primer orden sucesorio. Sin embargo, al no celebrar el convenio, el adoptado no va a tener
la calidad de legitimario, porque nunca lo fue.

Otra posicin, un poco ms compleja es hbrida, es la del profesor Carlos lvarez

de la Universidad de Concepcin, quien dice que en realidad el hijo natural cuando
concurre como hijo en el primer orden sucesorio, aplicamos lo que est en la ley vigente,
pero como en el 2 orden sucesorio concurra el hijo natural no como hijo, aqu tendramos
que entrar a distinguir y dividir en 6. Aqu Carlos lvarez hace una mixtura, pero es la
opinin de l no ms.

No hay ninguna jurisprudencia en esta materia.

Fundamento de la sucesin intestada

De un modo genrico, se dice que la sucesin intestada no es sino el testamento

presunto del causante, para significar con ello que si el causante hubiese tomado la
precaucin de otorgar un testamento hubiese distribuido sus bienes a las personas a quienes
la ley les asigna.

Para llegar a esta conclusin se dice que el causante les habra dejado los bienes a
las personas que ms quiere, por lo que la regla en la sucesin intestada es el amor. El amor
tiene sus particularidades. El amor que baja es ms fuerte que el que sube, y el amor que
sube es ms fuerte que el de los costados. Por eso que el amor desciende, asciende y se
extiende.

S bien es verdad que las reglas del amor son un buen fundamento para la sucesin
por causa de muerte intestada, pensamos que este no es el nico fundamento.

Entre otras razones, tenemos algo que el Cdigo anuncia en el mensaje, y es el

deber de procurar el bienestar a las personas de quienes hemos dado el ser y hemos recibido
el ser, ello justifica a los descendientes y ascendientes.

1312
 Tambin se justifica porque el grupo familiar, de alguna manera, ha permitido que
el causante haya contribuido a su fortuna.

Tambin la sociedad aporta a que las personas construyan su destino, esta entrega a
las personas: caminos, servicios pblicos, etc.

Art.2045 n 1(era del censo).

45.3 Formas de suceder abintestato: derecho personal y representacin

Atendiendo a si la sucesin opera o no a travs de un intermediario se distingue:

1. Sucesin directa: Es aquella que opera sin intervencin de un intermediario

entre el causante y sus continuadores. Constituye la regla general.

2. Sucesin indirecta: Es aquella que opera a travs de un intermediario entre el

causante y sus continuadores, y esto es lo que ocurre cuando opera el derecho de
transmisin y el derecho de representacin.

Art. 984 Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de

representacin.

Se sucede por derecho personal cuando la persona que est sucediendo es

precisamente aquella a quien la ley llama a suceder.

Se sucede por derecho de representacin cuando la persona directamente llamada

a suceder no puede o no quiere hacerlo, en este caso sucede otra persona que se entiende
que ocupa el lugar, y que por lo tanto, tiene el grado de parentesco y los derechos
hereditarios de aquel que no puede o no quiere suceder.

Derecho de representacin

Concepto

Art. 984 inciso 2 La representacin es una ficcin legal en que se supone que
una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese
suceder.

Comentarios:

a) Es una ficcin legal, es decir, es una creacin artificial del legislador, algo que no
corresponde a la realidad. Es cierto, el nieto hereda al abuelo en el rol de hijo y obviamente
el nieto no es el hijo, sino que es nieto. Solo en virtud de esta creacin artificial del

1313
legislador podemos aceptar que el nieto funcione como hijo. En otras palabras, se dice que
es una ficcin porque en definitiva el representante va a ocupar el lugar jurdico del
representado.

Hay autores que sealan que constituye un error de hablar de una ficcin legal, ya
que genera efectos precisos y concretos previstos por la ley.

b) Es una excepcin legal al principio sucesorio de proximidad del grado.

Caractersticas

1. El derecho de representacin opera en la sucesin intestada. Tiene dos

excepciones:

a) Art. 1183. En una sucesin testamentaria puede operar la representacin

tratndose de los legitimarios. Tratndose de los legitimarios opera el derecho de
representacin porque el Cdigo nos advierte que los legitimarios concurren son excluidos
y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.

b) Art. 1064. Esta norma busca interpretar la voluntad del causante que ha dejado
una asignacin indeterminadamente a sus parientes, por lo tanto, existe un testamento de
por medio, operando igualmente el derecho de representacin. Lo que se deje
indeterminadamente a los parientes, es decir as dejo a mis parientes. se entiende dejado a
los consanguneos de grado ms prximo, teniendo lugar el derecho de representacin.

2. Constituye una forma de suceder al causante de manera directa, a diferencia del

derecho de transmisin.

3. En el derecho de representacin se sucede por estirpe y no por cabeza.

Se sucede por estirpe, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que
representen al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera
cabido al padre o madre representado.

Los que no suceden por representacin, lo hacen por cabezas, toman entre todos la
porcin a que la ley los llama, a menos que esta establezca una divisin diferente.

Cules son los roles que intervienen en la representacin?

1. Causante. Es la persona que fallece, generando con ello la herencia de que se

trate.

Debe fallecer intestado, esto en base a dos antecedentes: a) porque el art. 984 dice
se sucede abintestato ya por derecho personal ya por derecho de representacin; y b)

1314
porque estamos dentro del ttulo segundo del Libro Tercero, cuyo epgrafe dice reglas
relativas a la sucesin abintestato. Con todo, hay dos excepciones: artculos 1183 y 1064.

2. Representado. Es el padre o madre que no quiso o no pudo suceder.

Requisitos:

a) Debe faltar. El representado falta cuando no quiere suceder, es decir, cuando

repudia la herencia, y falta tambin cuando no puede suceder, es decir, cuando fallece,
cuando es incapaz o indigno, o cuando ha sido desheredado.

La ausencia del representado se debe apreciar a la poca en que se abri la sucesin.

Esto debido a que si el representado falta en la sucesin, con posterioridad operaria el
derecho de transmisin, pues en su patrimonio se radica el ius delacionis.

El representado tiene la calidad de heredero del causante, porque heredero no puede

ser un legatario, ya que se aplican las reglas de la sucesin intestada y stas solo se aplican
a las asignaciones a ttulo universal. La ley no instituye legados.

b) El representado debe tener un grado de parentesco con el causante, el

representado debe ser respecto del causante descendiente o bien hermano. Fuera de
estas descendencias no hay lugar a la representacin, por consiguiente, si falta el hijo lo
pueden representar lo nietos, si los herederos son los hermanos y falta un hermano, los
representa su hijo, es decir, los sobrinos del causante. Art. 986.

Observaciones:

a) Nuestro Cdigo admite que se pueda representar a una persona viva, lo que es
distinto del sistema francs, en el que slo se puede representar a una persona muerta.

3. Representante. Es el descendiente del representado que ocupando su lugar

hereda al causante.

Requisitos:

a) El representante debe ser descendiente del representado. En principio sern

los nietos, pero si los nietos no quieren o no pueden suceder, sus hijos lo van a representar
y, por consiguiente, los bisnietos van a heredar al abuelo, y si los bisnietos no quieren o no
pueden, sern sus hijos, y as sucesivamente.

1315
 b) Tiene que ser capaz y digno de suceder al causante. El representante est
heredando al causante, no estn heredando a su padre o madre que no quiso o no pudo. El
representante debe aceptar la herencia del causante, siendo indiferente si acepta o repudia la
herencia del representado.

La representacin constituye una forma indirecta de suceder?

Se ha entendido que no pues, en definitiva, el representante sucede directamente al

causante, ya que aquel debe ser capaz y digno, y debe aceptar la herencia del causante.
Como consecuencia tenemos:

- El representante puede repudiar la herencia del representado y aceptar la del

causante.

- El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado.

- El representante puede no ser responsable de las deudas hereditarias dejadas por el

representado, lo que ocurrir si no lo sucede

Efectos del derecho de representacin

a) El efecto bsico es que l o los representantes ocupan el lugar del representado

b) Como consecuencia de lo anterior suceden por estirpes, es decir, cualquiera que

sea el nmero de descendientes que representan al padre o madre, toman entre todos y por
iguales partes la porcin que le hubiera correspondido a su padre o madre.

c) Los representantes responden de las deudas hereditarias y testamentarias de la

sucesin del causante, en cambio, slo va a responder de las deudas hereditarias y
testamentarias en la sucesin del representado en la medida en que acepten la herencia de
ste.

d) En el pago de los impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones, pagarn

el impuesto y gozarn de las exenciones que correspondan al representado.

45.5 Relaciones de la representacin con los derechos de transmisin, sustitucin y

acrecimiento

Derecho de transmisin

1316
 El Cdigo nos advierte que para ser capaz de suceder es necesario existir al
momento de la apertura de la sucesin, y el Cdigo requiere de una existencia por lo menos
natural. Art. 962.

Pero enseguida nos hace una salvedad, salvo que se suceda por derecho de
transmisin de conformidad al art. 957.

De manera que nos est advirtiendo aqu que habra una excepcin, es decir, cuando
se sucede por derecho de transmisin, no sera necesario existir al momento de la apertura
de la sucesin. Sin embargo, esto realmente no es una excepcin, sino que el derecho de
transmisin es una doble confirmacin de tener que existir al momento de la apertura de la
sucesin.

Para entenderlo hay que tener presente que aqu hay dos sucesiones y hay dos
causantes, por eso se le llama primer causante al que deja la herencia o legado, pero el
transmitente tambin es causante y sera un segundo causante.

Ahora bien, cada asignatario tiene que existir cuando fallece su respectivo causante.
En efecto, cuando fallece el primer causante, el que deja la herencia o legado, el
transmitente tiene que existir, lo que puede ocurrir es que cuando fallece el primer causante
el trasmitido todava no exista pero para el trasmitido su causante no es el primer causante
sino que su causante es el transmitente. Ahora, cuando fallece el transmitente, el trasmitido
tiene que existir.

Por consiguiente, cuando fallece el primer causante, su asignatario, que es el

transmitente, debe existir, cuando fallece el segundo causante, el transmitente, el trasmitido
tiene que existir. Lo que es posible es que cuando fallece el primer causante, el trasmitido
no exista, pero ello no tiene nada de excepcional, porque para el trasmitido su causante no
es el primer causante, sino que es el transmitente o trasmisor.

Cundo opera este derecho de transmisin?

Una persona fallece intestado o abintestato y deja una herencia o un legado a otro, la
persona a la que se le deja la herencia o legado puede asumir frente a la delacin de la
asignacin alguna de estas tres conductas:

1. Aceptar la herencia o legado. Se entiende que la ha adquirido desde el momento

de la apertura.

2. Repudiar la herencia o legado que se le ha deferido. Se entiende que nunca ha

tenido ningn derecho respecto a esa asignacin.

1317
 3. No aceptar ni repudiar. En esta hiptesis, si esta persona no acepta ni repudia y
fallece quien le hereda va a adquirir esta opcin de aceptar o repudiar.

En efecto, cuando el asignatario que no acept ni repudi fallece, su heredero o sus

herederos recogen el acervo hereditario y en ese acervo, en ese conjunto de bienes
corporales e incorporales, encontramos el derecho de aceptar o repudiar que el asignatario
no hizo valer, y es aqu donde opera el derecho de transmisin.

El heredero del asignatario que no acept ni repudi y que fallece tiene estas
facultades de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le haba deferido a su causante,
el cual falleci sin haber emitido un pronunciamiento frente a esa delacin.

Concepto de derecho de transmisin

Es la facultad que se le confiere al heredero de un asignatario que fallece sin

haber aceptado ni repudiado la herencia o legado que se le haba deferido, y consiste,
precisamente, en la opcin para aceptar o repudiar esta asignacin por causa de
muerte.

Sujetos que intervienen

1. Primer causante. Es la persona que fallece y que deja una herencia o legado a
favor del transmitente.

El causante necesariamente tiene que haber fallecido. Puede haber dejado una
herencia o un legado. Pueden ser aplicables respecto de l, tanto las reglas de la sucesin
testada como las reglas de la sucesin intestada. Su fallecimiento debe ser anterior al del
transmitente.

2. Transmitente o transmisor. Es el heredero o legatario del primer causante que

fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado.

El transmitente o transmisor puede ser un asignatario a ttulo universal o a ttulo

singular, es decir, puede ser un heredero o un legatario.

Requisitos:

a) Ser asignatario de una herencia o legado dejado por el primer causante.

b) Fallecer. Este fallecimiento debe ser posterior al del primer causante.

c) No haberse pronunciado frente a esa herencia o legado, por consiguiente, no la

acept ni la repudi (hay ac, en consecuencia, otro ejemplo en que el silencio produce
efectos jurdicos).

1318
 d) Que sus derechos a esa asignacin no hayan prescrito.

3. Transmitido. Es el heredero del transmitente, que junto con los bienes de su

causante recoge el derecho de aceptar o repudiar la asignacin que a este causante le dej el
primer causante.

Requisitos:

a) Debe ser heredero del transmitente. Justamente en su calidad de heredero recoge

todo los bienes del transmitente, entre los cuales encontramos este bien incorporal de
aceptar o repudiar esta asignacin.

b) Ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque slo si es capaz y digno de

sucederlo recoge los bienes del transmitente, entre los cuales se encuentra el derecho de
aceptar o repudiar la asignacin.

c) Aceptar la herencia del transmitente. Porque slo si acepta la herencia del

transmitente hace suyo los bienes dentro de los cuales encontramos la facultad de aceptar o
repudiar.

Observacin:

Podra darse el caso que tengamos varios transmitidos y en todos ellos se radica la
facultad de aceptar o repudiar, y podra darse el caso que algunos acepten y otros repudien
la asignacin del primer causante, de ser as, la cuota del heredero del transmitente que
repudi la asignacin del primer causante, no acrece la cuota de los dems herederos,
entonces al respecto se aplicarn las reglas generales, podran existir sustitutos, etc.

Caractersticas

1. La doctrina dice que es un modo indirecto de suceder al causante (primer

causante), y esto se resalta porque hay una importante diferencia entre el derecho de
transmisin y representacin; en el derecho de representacin hay un modo directo de
suceder al causante.

2. Este derecho de transmisin es bastante amplio desde el punto de vista de su

aplicacin, opera tanto en la sucesin testada como en la sucesin intestada. Esta
caracterstica nos permite diferenciar al derecho de transmisin con los otros derechos. El
derecho de representacin opera en la intestada; en cambio en los derechos acrecimiento y
sustitucin operan en la sucesin testada.

3. Permite adquirir tanto herencias como legados, pero el transmitido

necesariamente debe ser heredero.

1319
 4. Es necesaria la intervencin de los tres sujetos concernidos. Causante, que puede
haber hecho o no testamento, por tanto, se le pueden aplicar las reglas de la sucesin testada
e intestada. Transmitente, que puede ser heredero o legatario del causante, heredero
testamentario o intestado. Y el transmitido, que tiene que ser heredero del transmitente,
heredero testamentario o intestado.

5. Constituye una excepcin aparente al requisito de que se debe existir al momento

de abrirse la sucesin. El art 962 da a entender que es una excepcin, por cuanto no sera
necesario que el transmitido exista al abrirse la sucesin del primer causante, pero esto no
tiene nada excepcional, porque el transmitido est sucediendo al transmitente y no
directamente al primer causante.

Diferencias entre la transmisin y la representacin

1. La transmisin opera tanto en la sucesin testada como en la intestada; en

cambio, la representacin slo opera en la sucesin intestada, salvo los casos excepcionales
(art. 1183 y 1064).

2. Por la transmisin se pueden adquirir herencias o legados; por la representacin

solo herencias.

3. El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante; en cambio,

el representado no debe ser capaz y digno de suceder al causante, precisamente su
incapacidad o indignidad dar lugar a la representacin.

El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, en cambio, no

interesa si el representante es incapaz o indigno de suceder al representado.

No interesa si el transmitido es capaz o digno de suceder al primer causante, en

cambio el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

4. El transmitente no debe haber ni aceptado ni repudiado la herencia o legado del

primer causante; en cambio, en la representacin una hiptesis es que el representado haya
repudiado la herencia del causante.

El trasmitido debe haber aceptado la herencia del transmitente, el representante debe

aceptar la herencia del causante, siendo indiferente si acepta o repudia la del representado.

5. La trasmisin no exige el doble parentesco que s exige la representacin, slo es

necesario que el transmitido sea heredero del transmitente y no el requisito del parentesco
que exige la representacin.

1320
 6. La transmisin supone la muerte del transmitente; en cambio, la representacin
no supone necesariamente la muerte del representado.

El transmitente debe sobrevivir al primer causante, en la representacin no interesa

si el representado sobrevive o no al causante

7. El transmitido responde por las deudas hereditarias y testamentarias del

transmitente; el representante responde por las deudas del causante y slo de las del
representado en la medida en que haya aceptado esa herencia.

8. El derecho de transmisin es una manera de suceder indirecta. En cambio, la

representacin es una forma de suceder directa.

9. Para que pueda operar la transmisin el transmitido debe aceptar el la herencia

que le ha sido deferida por el transmitente, porque en ella esta el derecho a aceptar o
repudiar la asignacin del causante. En el caso del derecho de representacin, no es
necesario que el representado acepte la herencia del representante, porque es una forma de
directa de suceder al causante.

Derecho de acrecimiento

Se encuentra regulado entre los artculos 1147 y 1155.

El derecho de acrecimiento es el derecho que tienen los asignatarios llamados

por el testador a un mismo objeto, sin designacin de cuota, en virtud del cual la
porcin del asignatario que falta acrece, aumenta o se agrega a la de los otros.

Solo opera en la sucesin testamentaria, y no debe confundirse con el acrecimiento

que opera en materia de asignaciones forzosas.

Requisitos para que opere:

1. Tiene que haber una o ms disposiciones testamentarias del causante que

cumplan con determinados requerimientos para que opere.

2. Que haya una pluralidad de asignatarios.

3. El llamamiento que debe hacer el causante, debe ser a un mismo objeto y sin
designacin de cuota. La palabra objeto esta tomada como sinnimo de asignacin
(Fabin Elorriaga), est asignacin puede ser a ttulo universal o a ttulo singular. Ejemplo:
Dejo mi automvil a Juan, Pedro y Mara; Ejemplo 2: Dejo toda mi herencia a Vctor,
Alicia y Francisco; Ejemplo 3: Dejo la cuarta parte de la herencia a Francisco, la otra cuarta
parte de la herencia a Isabel, y el resto a Federico y Susana.

1321
 De acuerdo al art. 1148, si se deja una asignacin por partes iguales, opera el
derecho de acrecimiento

3. Se requiere que uno de los asignatarios (o ms) al tiempo de abrirse la sucesin y

habiendo sido llamado a un mismo objeto sin designacin de cuota, falte; si de lo contrario,
falta despus, podra operar el derecho de transmisin. Puede faltar porque falleci, es
indigno, es incapaz, repudi, ha sido desheredado, hay incertidumbre o indeterminacin.

4. Art. 1153. El derecho de transmisin establecido por el artculo 957, excluye el

derecho de acrecer.

5. Art. 1163. Para que opere el derecho de acrecimiento el causante no debe haber
designado a un sustituto.

6. Art. 1155. Opera en la medida en que el causante no haya prohibido su

aplicacin. Tiene que ser mediante clusula testamentaria expresa.

Una alternativa es que esta porcin del que queda sin asignatario, se le apliquen las
reglas de sucesin intestada, o bien la otra posibilidad es que el causante hubiere dejado
herederos del remanente.

La doctrina, para analizar la disposicin testamentaria, utiliza distintos criterios que

se han acogido por el Cdigo. Se distinguen tres formas de llamamiento:

1. Conjuncin verbal o labial. Se produce en aquellos casos en que el causante en

una misma clusula testamentaria asigna a distintos asignatarios objetos diversos.

Ejemplo: Dejo este inmueble a Juan y este automvil a Mara.

Ac no opera el derecho de acrecimiento.

2. Conjuncin real. Hay conjuncin real cuando en distintas clusulas testamentarias

el causante asigna un mismo objeto a dos o ms asignatarios sin designacin de cuota.

Ejemplo: En la clusula 1 dice que dejo el automvil a Juan, y en la clusula 6, dejo

a Francisca el automvil.

Ac s existe derecho de acrecimiento. No importa que el llamamiento se haga en

distintas clusulas testamentarias. Art. 1149.

3. Conjuncin mixta. En una misma clusula testamentaria se llama a distintas

personas a un mismo objeto sin designacin de cuota. Es el llamamiento ms perfecto. S
opera el acrecimiento.

1322
 No puede haber derecho de acrecimiento si el llamamiento se hace en instrumentos
distintos.

Caractersticas

1. Es un derecho dependiente. El asignatario a quien le va a beneficiar el derecho de

acrecimiento necesariamente debe aceptar su asignacin. No puede ocurrir que el
asignatario slo acepte la porcin que acrece y no su cuota. Art. 1151.

Lo mismo se aplica si el asignatario cede su asignacin.

2. El derecho de acrecimiento slo opera en el mbito de la sucesin testamentaria.

3. La porcin que aumente, acrece o se agregue conservar los gravmenes. Art.

1152.

Observacin: La ley regula expresamente la situacin que se produce cuando falta

un asignatario y la asignacin est excesivamente gravada, de manera que es repudiada
sucesivamente por todas las personas llamadas por el testamento o por la ley a adquirir. En
ese caso se entiende que en ltimo trmino la asignacin se hace a la persona a cuyo favor
se hubiere constituido los gravmenes.

4. Puede operar respecto de los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitacin o

de una pensin peridica. Art. 1154.

Si se constituye alguno de estos derechos reales a favor de varias personas, al

fallecer cualquiera de los usufructuarios, usuarios o habitadores debiera producirse la
consolidacin de la propiedad, porque estos derechos son intransmisibles. Sin embargo, el
artculo 1154 hace operar el derecho de acrecimiento a favor de los otros usufructuarios,
usuarios o habitadores, de manera que la consolidacin de la propiedad slo se produce
cuando fallezca el ltimo de ellos.

Concurrencia del derecho de acrecimiento y el derecho de representacin.

En principio no puede haber concurrencia entre el derecho de representacin y el

derecho acrecimiento, porque la representacin opera en la sucesin intestada y el
acrecimiento en la sucesin testada.

Sin embargo, excepcionalmente s puede concurrir En qu caso? A propsito de las

legtimas, ya que el artculo 1183 seala que los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.

1323
 Cul prevalece? Artculo 1190.

En tal caso, prevalece el derecho de representacin, el cual se desprende a contrario

sensu del art. 1190, la razn de ello radica en que el art. 1182 n 1 confiere la calidad de
legitimarios a los hijos personalmente o representados por su descendencia. Luego cuando
los descendientes representan al hijo del causante son legitimarios, de manera que si
prevaleciere el derecho de acrecimiento estaran siendo privados de sus legtimas sin
fundamento alguno.

Derecho de sustitucin

El Cdigo Civil no nos da una definicin tan clara. El artculo 1156 parte haciendo
la siguiente distincin: La sustitucin es vulgar o fideicomisaria.

El derecho se sustitucin es el llamamiento que hace el testador para que una

persona reemplace al asignatario directo en caso de que ste falte, o en el evento del
cumplimiento de una condicin.

La sustitucin vulgar es el llamamiento que hace el testador para que una persona
reemplace al asignatario directo que falta.

La sustitucin fideicomisaria es el llamamiento que hace el testador para que una

persona reemplace al asignatario directo en el evento del cumplimiento de una condicin.

Sujetos que intervienen.

1. Causante

2. Asignatario

3. Sustituto

Sustitucin vulgar. Requisitos:

a) Causante debe haber hecho un testamento.

b) Tiene que haber asignado un objeto al asignatario directo.

c) Tiene que haber previsto la posibilidad que el asignatario falte y haber designado
a un sustituto.

Caractersticas

a) Opera en la sucesin testada.

1324
 b) Es una clusula testamentaria de carcter expreso.

c) Tiene que estar claramente individualizado el sustituto, porque de lo contrario

hay que ver si opera el derecho de acrecimiento, sino podran aplicarse las reglas de la
sucesin intestada o haberse designado un heredero del remanente.

d) El asignatario directo tiene que faltar al momento de la apertura de la sucesin.

Tipos de la sustitucin vulgar

Art. 1158 La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto. En consecuencia tenemos:

1. Sustitucin de un grado. Existe un solo sustituto.

2. Sustitucin de varios grados. El causante designa sustitutos sucesivos. La

doctrina esta de acuerdo en que no embarazo a la propiedad porque en algn momento la
cadena se va a cortar.

Art. 1159 Se puede sustituir uno a mucho y mucho a uno. En consecuencia

tenemos:

1. De uno a muchos, por ejemplo, designo a asignatario directo a Juan, y en caso de

que falte a Juan designo a Mara y Camila.

2. De muchos a uno, por ejemplo, designo como asignatario directo a Juan y Mara,
y en caso de que falten, designo como sustituto a Francisco.

Podran darse combinaciones, por ejemplo, se nombra un asignatario, un sustituto y

dos sustitutos de este ltimo.

Deben tenerse presente dos disposiciones, artculos 1160 y 1161.

Sustitucin fideicomisaria

Art. 1164 Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un

fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra
persona posea en propiedad fiduciaria.

Se refiere a un fideicomiso testamentario. Se designa a un asignatario que es

propietario fiduciario y un sustituto que es fideicomisario.

Solo puede existir sustitucin fideicomisaria de un solo grado, porque la ley prohbe
los fideicomisos sucesivos.

1325
 La regla general es que la sustitucin sea vulgar y solo excepcionalmente
fideicomisaria.

Ejemplo: Se designa a Juan Prez como asignatario de un inmueble y se establece

como condicin no comprarse otro, de lo contrario pasar a Andrs (fideicomisario) y se
nombra como sustituto de Andrs a Pedro. Se entender como sustitucin es vulgar.

Art. 1165 y 1166.

Concurrencia de los derechos de transmisin, representacin, acrecimiento y

sustitucin

Representacin y transmisin. Pueden concurrir, porque la transmisin opera

tanto en la sucesin testada e intestada, y la representacin opera en la sucesin intestada.
Cul prevalece? Se entiende que prevalece la transmisin, porque en sta el asignatario no
falta, en cambio, en la representacin el asignatario falta

Representacin y acrecimiento. En principio no hay concurrencia, porque la

representacin opera en la sucesin intestada y el acrecimiento en la sucesin testada.
Excepcionalmente puede concurrir en el caso de la legtima, y prevalece la representacin.

Representacin y sustitucin. En principio no pueden concurrir porque la

representacin opera en la sucesin intestada y la sustitucin en la testada. Podran
concurrir a propsito de las legtimas, y en tal caso prevalece la representacin porque los
representantes tambin son considerados legitimarios, de manera que de operar la
sustitucin estaran siendo privados de su legtima.

Acrecimiento y sustitucin. Pueden concurrir, ambos operan en la sucesin

testada. Se entiende que prevalece la sustitucin porque la voluntad del testador es que si
falta un asignatario sea reemplazado en dicha cuota por otra persona, es un requisito para
que opere el acrecimiento que no se haya designado a un sustituto.

Acrecimiento, sustitucin y transmisin. Pueden concurrir, todos pueden operar

en la sucesin testada. Cul ser el orden? El orden es transmisin, sustitucin y
acrecimiento. Ah est el artculo 1163, el fundamento es que en la transmisin el
asignatario no falta, lo que si ocurre en la sustitucin y el acrecimiento, y entre estos debe
prevalecer la sustitucin porque esa es la voluntad del testador.

Artculos 1153 y 1163.

45.4 Sucesin partes testamentaria y parte intestada

Sucesin mixta es aquella sucesin que es en parte testada y en parte intestada.

1326
 Art. 996.

Las hiptesis que nos pueden llevar a una sucesin mixta son varias:

1. El causante dispuso solamente de parte de sus bienes a travs de la institucin de

legados, pero con esos legados no se alcanza a cubrir el entero, o sea la masa total de bienes
hereditarios.

2. El causante otorg testamento, instituy herencia en virtud de este testamento,

pero tampoco con esa institucin de herederos se alcanza a cubrir el entero (total de la masa
hereditaria).

3. El causante otorg testamento vlidamente, pero algunos asignatarios repudiaron

y el causante no haba designado sustitutos o bien no haba operado el acrecimiento.

Por distintos motivos, hay una misma masa hereditaria, un entero, a la que le vamos
a aplicar tanto disposiciones testamentarias como reglas de la sucesin intestada.

El problema es lo que ocurre en los casos en que el causante llama a ciertos

asignatarios y stos a la vez tienen derecho en la intestada. Se tratar de hacer valer la
voluntad del testador, pero slo en lo que de derecho corresponda, por lo que en principio
no se lleva ambas porciones, sino la que a nivel valrico es la mayor.

Hay reglas que estn en el inciso segundo del artculo 996:

1. Si dispone parcialmente en el testamento a favor de quienes no son herederos

abintestato, se aplica el artculo 996, y primero se aplican las disposiciones testamentarias,
y el remanente queda para los herederos abintestato; pero si uno de stos es legitimario, no
se pueden afectar sus derechos, porque en ese caso la disposicin testamentaria podra
llegar a quedar sin efecto.

2. Si los asignatarios tambin son herederos abintestato, por ejemplo los dos hijos,
puede quedar la duda de cul es la intencin del testador, porque podra decirse que quiso
beneficiar a ese heredero, o bien que slo quiso disponer de un bien determinado sin
favorecer a nadie.

3. Los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento.

4. Si la asignacin testamentaria es mayor, podr retener el exceso. En el hecho, a

nivel de clculos uno se lleva la mayor.

1327
 Se nos produce el siguiente problema aqu a nivel de clculo: Cuando apliquemos la
regla de que la asignacin testamentaria se imputa a la porcin que le corresponde en la
sucesin intestada.

Ejemplo: Solamente dejo dos hijos, por lo tanto, vamos a abrir el primer orden
sucesorio, y cada hijo se lleva exactamente la misma porcin, y por tanto, este patrimonio
se tendr que dividir mitad y mitad. Supongamos que por testamento le deja a un hijo 20 y
al otro hijo no le deja nada, y el patrimonio del causante es de 100.

Aqu el Art. 996 inciso 2 nos permite interpretar a nivel de clculo esto de
imputar de dos maneras:

Hacemos el clculo descontando los 20 que lleva el hijo y por tanto la masa de la
que el causante no dispuso es de 80 y si eso lo divido por dos queda 40 para cada uno, pero
como el inciso 2 del artculo 996 dice que la parte que tengo como asignacin
testamentaria se imputa a la que corresponde como asignatario de sucesin intestada
entonces en rigor el hijo 1 solo lleva 20 y el hijo 2 lleva 60. La regla es que se lleva la
asignacin mayor, los 40. En esta parte con la primera forma de clculo no est respetando
lo que dijo el testador.

El patrimonio del causante es 100. Aplicando las reglas de la sucesin intestada en

esta misma hiptesis a cada uno le va a tocar 50, por tanto el hijo 2 lleva 50 y el hijo 1 se le
imputa lo que se le dej por asignacin testamentaria que es 20, se le imputa sus 50, por
tanto lleva 30 y queda en la misma cosa. Esto calza de las dos maneras, el problema es que
la norma me permite hacer ambas interpretaciones.

La doctrina mayoritariamente aplica la segunda forma para no ir en contrario de la

voluntad del causante. Porque si el causante le quiso dejar algo al hijo 1 por testamento, no
podra sta sola circunstancia perjudicarlo aplicando las reglas de la sucesin intestada.

A mayor abundamiento, se prefiere esta forma de clculo, como dice Mara Dora
Martinic, porque de lo contrario estaramos atentando con un principio fundamental a nivel
sucesorio, que es velar a nivel de sucesin intestada por la igualdad de los derechos de los
hijos.

En la primera forma digo que la porcin del causante era 100, pero como ya dispuso
de 20, me quedan 80 y a esos le aplico las reglas de la sucesin intestada, mitad y mitad y
despus de hacer eso hago la imputacin. En la segunda forma, por el contrario, antes de
hacer cualquier imputacin, al total le aplico las reglas de la sucesin intestada, y luego
tomo en consideracin que estamos frente a una sucesin mixta y luego de ello hago la
imputacin, despus de haber hecho el clculo de la sucesin intestada, despus de eso
hago la imputacin.

1328
 Es el mismo razonamiento que se hace en la formacin del 1er acervo imaginario,
propender a la igualdad, aunque el causante haya querido beneficiar a uno de los hijos. En
rigor no siempre se va a respetar la voluntad del causante si es que estn en juego los
derechos de los asignatarios intestados y los asignatarios forzosos.

En relacin a si ingresan o no esos 20 que dispuso a la comunidad hereditaria, en

realidad todo va a depender, porque el asignatario puede haber dejado esta asignacin
testamentaria ya sea como legado, o ya sea como herencia y si es como herencia claramente
esos 20 ingresan a la comunidad hereditaria, y estos valores tienen trascendencia para
efectos de particin, es siempre una cuestin valrica, contable.

Adems porque nos vamos a dar cuenta que habiendo asignatario forzoso es bien
poco probable (a menos que tengamos un causante muy solvente) que se paguen las
asignaciones que se hacen de libre disposicin, porque son las ultimas que se pagan.

Cdula N 46 Sucesin testamentaria

46.1 Concepto, caracteres, clases de testamentos

Art. 952 Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama

testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

Por consiguiente, sucesin testamentaria es aquella que tiene lugar cuando se

sucede en virtud de un testamento.

Concepto de testamento

Art. 999 El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona

dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto despus de
sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l,
mientras viva.

Caractersticas del testamento

1. Es un acto jurdico de carcter unilateral.

Recordemos que los actos jurdicos, atendiendo al nmero de voluntades necesarias

para que el acto nazca a la vida del Derecho, se clasifican en actos unilaterales y actos
bilaterales. El testamento es un acto jurdico unilateral, nace por la voluntad de su autor, el
testador.

El testamento es un acto jurdico unilateral, pues:

1329
 a) Pronunciada la voluntad del autor y cumpliendo las solemnidades legales, el
testamento queda perfecto.

b) La necesidad de que los asignatarios acepten las asignaciones testamentarias, no

es requisito de perfeccionamiento del testamento, sino que es un presupuesto necesario para
que los asignatarios incorporen los bienes objeto de la herencia legado a su patrimonio,
atendido a que nadie se le puede beneficiar sin contar con su voluntad,

c) Tan cierto es que el testamento es un acto jurdico unilateral, que en cualquier

momento el autor puede dejar sin efecto el testamento en todo o parte.

Algunos autores han sostenido que el testamento es un acto jurdico convencional,

que se conforma en virtud de un acuerdo entre el testador y los asignatarios, pero esta tesis
carece de fundamento, pues no se puede juntar la voluntad del testador y de los
asignatarios, porque los asignatarios se pronuncian una vez que el testador ha fallecido,
cuando ya su voluntad no existe.

Hay doctrina nacional que critica calificarlo como un acto jurdico, pues producto
de su contenido es ms adecuado calificarlo como un negocio jurdico. Al hablar de acto
jurdico, se pone el nfasis en el inicio, en cambio, al hablar de negocio jurdico se pone el
nfasis en que su finalidad es auto regular las consecuencias del negocio que se est
realizando.

2. El testamento es un acto de una sola persona. Art. 1003.

Ello tiene dos consecuencias:

a) En nuestro Derecho no valen aquellos testamentos o disposiciones testamentarias

que se hayan hecho en forma conjunta.

b) No se permiten las disposiciones captatorias, es decir, aquellas en que el testador

asigna alguna parte de sus bienes, bajo condicin que el asignatario le deje por testamento
una parte de los suyos. Es lo que dispone el art. 1059.

3. Art. 1004 La facultad de testar es indelegable. Por tanto, se trata de un

acto personalsimo.

Tanto sta como la caracterstica anterior, denotan una especial preocupacin por
parte del legislador de cautelar la voluntad del testador, en orden a que sta sea realmente la
que est sealada en el testamento, y que a su vez no est propenso a ningn tipo de
influencias que pudieren determinarlo a testar de cierta forma.

4. Es un acto de carcter gratuito.

1330
 Cuando doctrina (Domnguez, Elorriaga) menciona esta caracterstica, lo que hacen
es mirar a la persona del asignatario, quien no tiene que llevar a cabo ningn sacrificio
econmico ni desembolso pecuniario para obtener la asignacin.

Pudiere quedar la duda respecto del caso en que los herederos s tienen que hacer
algo, por ejemplo pagar las deudas testamentarias o en general asignatarios que deben
responder por las cargas testamentarias; la doctrina que califica al testamento como un acto
gratuito seala que esta gratuidad no se ve alterada por comportamientos, acciones o
desembolsos que tuviese que llevar a cabo un asignatario.

5. Es una acto de carcter dispositivo (caracterstica discutible), ello se sostiene a

partir de lo que establece el art. 999 en la parte que utiliza la palabra dispone.

Esto nos lleva a hacer las siguientes observaciones:

a) El testamento tiene como objeto primordial las disposiciones.

b) Hay ciertas clusulas testamentarias llamadas dispositivas y que son todas

aquellas que estn incorporadas al testamento con la finalidad que el causante asigne toda o
partes de sus bienes a sus asignatarios, pero junto a ellas estn las declaraciones, que son
todas aquellas clusulas testamentarias que no tiene el carcter de disposiciones; por tanto
el causante puede darles cualquier otro contenido, por ejemplo el reconocimiento de un
hijo, el nombramiento de juez partidor, la designacin de un albacea, etc. Frente a ello nos
preguntamos:

Es posible que un testamento slo contenga declaraciones y no disposiciones?

Sobre el particular hay dos opiniones en la doctrina:

i) La primera opinin seala que, debido al tenor literal del art. 999 (expresin
dispone), no podra haber un testamento que slo contenga declaraciones, por cuanto su
esencia es que contenga disposiciones.

ii) La segunda opinin (mayoritaria), parte de la base de que si bien el testamento

tiene un objetivo primordial, cual es la asignacin de bienes, no habra inconveniente en
que el testador slo hiciera declaraciones, porque se quiere cautelar su voluntad. Tampoco
se generara un problema prctico en el hecho que exista un testamento en que el testador
slo hace declaraciones, porque con respecto a los bienes, se entraran a aplicar las normas
de la sucesin intestada.

6. Es esencialmente revocable. Lo es hasta antes del fallecimiento del causante, y

la revocacin puede ser de distintos tipos.

1331
 Antes de la Ley 19.585, se produca una duda relativa a la vinculacin de esta
caracterstica con el hecho que el testamento puede tener tanto declaraciones como
disposiciones, ya que del tenor del art. 999 se desprende que el testador siempre ha podido
revocar las disposiciones, la duda se produca particularmente a propsito de las
declaraciones.

Hay quienes sealan que las declaraciones no eran revocables. Otro gran sector de la
doctrina seala que haba que distinguir qu tipo de declaraciones eran, porque haban tanto
revocables como las irrevocables. Pero la duda se presentaba principalmente en torno a
aquella declaracin en virtud de la cual el testador lo que hace es reconocer a un hijo.

La postura mayoritaria seala que hay que distinguir el tipo de declaracin, por
cuanto la nica declaracin que no es revocable es la de reconocimiento de un hijo, todas
las dems son revocables.

Despus de la ley 19.585, el tema est totalmente zanjado, ya que se establece

norma expresa. Tanto las disposiciones como las declaraciones son esencialmente
revocables, la nica declaracin que no es revocable es aquella por la cual el testador
reconoce un hijo, porque es constitutiva de un estado civil, y nadie poda ir contra su propia
voluntad en un tema tan relevante.

7. Para que el testamento produzca sus efectos no se requiere de la

manifestacin de voluntad de ninguna otra persona que no sea la del testador.

El trmite de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones no le quita efecto a

esta caracterstica, porque ambos actos slo son una manifestacin de un principio general
en Derecho Civil, cual es que nadie puede ser obligado a incorporar en su patrimonio
derechos y obligaciones contra su voluntad.

En tanto acto jurdico debe cumplir con todos los requisitos del acto jurdico.

8. Es un acto jurdico por causa de muerte.

El artculo 999 seala que se produce la totalidad (pleno efecto) de sus efectos
despus de la muerte del testador, a partir de lo cual se entiende que antes de fallecer el
testador puede producir consecuencias jurdicas, por ejemplo, hay declaraciones que
produciran sus efectos en vida del testador, como el reconocimiento de un hijo, o de una
deuda; en cambio, haba otras declaraciones que produciran sus efectos despus de la
muerte del testador, por ejemplo, la que designa al partidor o al albacea. En cambio las
disposiciones de bienes slo surten efectos despus de fallecido el testador.

9. Es un acto que debe bastarse a s mismo. Art. 1002.

1332
 Esta denominacin la ha tomado de la antigua expresin de la letra de cambio que
debe bastarse a s mismo. Es decir, el testamento no puede estar complementado con otros
documentos, sino que su contenido debe ser ntegro, completo, sin tener que recurrir a otros
antecedentes.

Por lo tanto, si en el testamento el testador hace referencia a cdulas o papeles y

seala que sern integrantes del testamento, estas cdulas o papeles no forman parte del
testamento, y no tendrn ms valor que el autnomo de esas cdulas o papeles. As, si el
testador dice dejo como herederos a las personas que indico en un documento que se
encuentra en un sobre azul que est en su caja de fondo, ese testamento no es vlido, no se
puede remitir a cdulas o papeles que se encuentren fuera del contenido del testamento.

Clasificacin de los testamentos

I. Testamentos otorgados en Chile. Pueden ser:

1. Testamentos solemnes.

1.1. Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico.

1.1.1. Otorgado ante notario pblico y tres testigos.

1.1.2. Otorgado ante cinco testigos.

1.2. Testamento solemne cerrado o secreto.

2. Testamento menos solemne o privilegiado.

2.1. Testamento verbal.

2.2. Testamento militar.

2.3. Testamento martimo.

2.4. Testamento antrtico (no est contenido en el Cdigo, pero s est en el

estatuto antrtico chileno).

II. Testamentos otorgados fuera de Chile. Pueden ser:

1. Testamentos otorgados de conformidad con la ley chilena.

2. Testamentos otorgados de conformidad con la ley extranjera.

1333
 Fundamento de la facultad de testar

Barros Errzuriz consideraba que la facultad de testar emana del Derecho natural,
y no era sino un reconocimiento al derecho de dominio del causante.

Otra opinin considera que slo tiene justificacin en un fundamento legal.

En Chile se reconocen dos tipos de sucesin y algunos autores se preguntan cul es

la regla general.

Tradicionalmente se ha dicho que es la sucesin testamentaria porque la sucesin

intestada solo se aplica cuando el causante no haya dispuesto de sus bienes a travs del
testamento (R. Domnguez).

Elorriaga dice que es discutible por dos razones: primero por una razn terica,
porque se podra decir que se aplican las disposiciones de un testamento en la medida que
efectivamente exista y por tanto la regla general seria la intestada (invierte el
razonamiento). Y tambin por una razn practica, ya que en Chile solo excepcionalmente
se otorgan testamentos.

46.2 Requisitos de los testamentos

Para el anlisis de los requisitos Luis Claro Solar distingue entre:

A) Requisitos intrnsecos o internos del testamento.

B) Requisitos extrnsecos o externos de testamento.

C) Requisitos de las asignaciones testamentarias.

Se hace este distingo, porque en nuestro ordenamiento jurdico tenemos varios tipos
de testamentos, pero la variedad dice relacin fundamentalmente con los requisitos
extrnsecos del testamento, por el contrario, en lo que respecta a los requisitos intrnsecos,
stos deben ser cumplidos por todo testamento, sea cual sea su tipo, y miran al testamento
como un acto jurdico.

A) Requisitos internos o intrnsecos

1. Capacidad. Art- 1005.

El inciso final del art. 1447 hace referencia a ciertas reglas especiales en materias de
capacidad. Uno de estos casos en donde hay reglas especiales es precisamente el
testamento.

1334
 En materia de testamento la regla general es que todas las personas son capaces de
testar, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Esta materia se encuentra regulada en
el art. 1005, conforme al cual no son hbiles para testar las siguientes personas:

a) El impber. Art. 1005 n 2.

Se sigue la regla general en materia de capacidad. Por consiguiente, el pber, ya sea

menor adulto o adulto mayor de edad, es hbil para testar. El menor adulto puede otorgar
testamento, ahora bien, ste es relativamente incapaz, por lo tanto, por s solo no puede
celebrar actos jurdicos, excepcionalmente puede otorgar testamento.

Con respecto al menor adulto, ste no requiere ni de la autorizacin de su

representante legal, ni que lo realice a travs de l. Ello se debe a que la facultad de testar
es indelegable y pudiere caber la duda en orden a cules son los fundamentos por los cuales
se le permite al menor adulto testar.

Por qu una persona menor adulta puede otorgar testamento?

a) Porque si no se le permitiere otorgar testamento, no podra disponer de sus bienes

para despus de su vida, atendido que no puede otorgar testamento a travs de su
representante.

b) Porque cuando el legislador exige que el menor adulto acte representado o

autorizado por su representante legal, lo que quiere es evitar que el menor adulto realice
actos perjudiciales para su patrimonio. Ahora bien, como el testamento tiene eficacia
despus de la muerte de su autor, simplemente no hay riesgo de que el menor adulto se
quede sin bienes, porque ya en ese momento no los va a necesitar. Adems, el testamento
se trata de un acto esencialmente revocable.

c) Porque en el testamento no se contraen obligaciones, por consiguiente, no

existira el riesgo de que se endeude el menor adulto de esa manera.

b) El que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia. Art. 1005 n 3.

Se trata de una persona que no puede testar porque es demente y adems ha sido
declarado interdicto por esa razn.

Se da una extraeza, por cuanto la regla general en lo que respecta a capacidad

negocial es que la inhabilidad viene dada por la demencia, y no por el decreto de
interdiccin. El demente no interdicto tampoco puede testar y quedar incorporado en el
numeral 4 del art. 1005, no en el nmero 3.

1335
 c) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
Art. 1005 n 4.

Quedan comprendidos aqu:

i) El demente no sometido a interdiccin. Ahora bien, recordemos que en principio,

los actos de un demente no sometido a interdiccin son vlidos a menos que se pruebe que
se encontraba demente, por tanto se debe probar que se encontraba demente al momento de
otorgar testamento.

ii) Todo aquel que por una causa distinta de la demencia no estuviera en su sano
juicio, como por ejemplo, ebriedad alcohlica, de drogas, etc.

d) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Art. 1005 n 5.

En esta materia hay una modificacin del ao 2003, porque antes la nica forma de
manifestar la voluntad que exiga el Cdigo era de palabra o por escrito. De manera tal que
hoy en da, si un sordo o sordomudo puede manifestar su voluntad, claramente pueden
testar.

Con respecto a los sordos y los sordomudos hay que aplicar el art. 1019, a partir del
cual se entiende que pueden testar, pero deben hacerlo por testamento solemne abierto
(nuncupativamente). En este caso, la duda que surge es que el Cdigo habla de una persona
que puede a darse a entender claramente, quien no sabe escribir.

Otra duda que se presenta dice relacin con el testador que es sordo o sordomudo,
pero que sabe escribir. En este caso debera regirse por lo que dispone el art. 1024,
disposicin segn la cual debera otorgar solamente testamento cerrado. Despus de la
modificacin del ao 2003, hay autores que estiman que el sordo o sordomudo, aunque
sepa escribir, puede perfectamente testar mediante testamento abierto, ya que el art. 1019, a
partir del ao 2003 hara excepcin a lo que dispone el art. 1024. Lo anterior es por una
cuestin histrica de la disposiciones, toda vez que la norma que se modific fue el art.
1019 y no el art. 1024, y aqul incorporara no solamente al sordo o sordomudo que no sabe
escribir, sino tambin al que s sabe, ambos pudiendo testar en forma solemne abierta.

La pregunta que surge es Qu es lo que ocurre con el mudo que no es sordo? Hay
quienes sealan que, como esta persona no se puede dar a entender a viva voz, la nica
alternativa que quedara es que testara a travs de la regla del art. 1024, esto es, otorgando
testamento cerrado. Igualmente queda la duda.

Momento en que debe ser capaz el testador

1336
 El testador debe ser capaz al momento de otorgar testamento. Art. 1006. En
consecuencia:

a) Si cuando una persona otorga testamento no le afecta una causal de inhabilidad,

el testamento es vlido, aunque despus le sobrevenga una inhabilidad.

b) Si al momento de otorgar testamento a la persona le afecta una causal de

inhabilidad, el testamento es nulo, aunque ms tarde desaparezca la causal de inhabilidad.

Problema

Sabemos que el artculo 1003 no permite los testamentos de hermandad, pero Esta
disposicin, se refiere a la capacidad o a la voluntad del testador, o sea, a los requisitos
internos de ste, o se trata de los requisitos externos o de forma?

Mayoritariamente se ha entendido que esta prohibicin se refiere a los requisitos

internos, porque, por una parte, la intencin del legislador es que la voluntad del testador no
se vea influida por circunstancias externas; y por otra, porqu sera la nica forma de
garantizar su revocabilidad.

Importancia de este tema

a) A propsito de un conflicto de leyes en el espacio.

- Si decimos que se refiere a los requisitos de fondo, y el testador es un chileno, que

se encuentra en el extranjero, se aplica la ley chilena en virtud de lo dispuesto en el art. 15
n 1.

- Si decimos que es una cuestin de forma, frente a mismo supuesto, se regira por
la ley del lugar donde se otorgue el testamento, segn el artculo 17.

b) A propsito de un conflicto de leyes en el tiempo.

- Si se trata de una cuestin de forma, se rigen por las leyes vigentes al momento de
su otorgamiento, y sus disposiciones se rigen por la ley vigente al momento de la apertura
de la sucesin.

- Si se trata de una cuestin de fondo, el tema no ha sido resuelto por el legislador, y

encontramos las siguientes opiniones:

1337
 i) Alessandri dice que la capacidad y la voluntad del testador se rigen por la ley
vigente al momento de otorgarse el testamento, aplicando el artculo 1006.

ii) Jos Clemente Fabres seala que se rigen por la ley vigente al momento de
abrirse la sucesin. Argumentos:

- Las disposiciones testamentarias son el producto de la voluntad y capacidad del

testador, y si aquellas se rigen por la ley vigente al momento de abrirse la sucesin, lo
mismo cabria aplicar para su voluntad y capacidad.

- Durante la vida del testador el testamento es slo un proyecto, puesto que es

esencialmente revocable, de manera que si cambian los requisitos de fondo, nada obsta a
que se otorgue un nuevo testamento que cumpla con stos.

iii) Claro Solar, seala que se rige por ambas leyes: Por la ley vigente al momento
de otorgarse el testamento, porque de lo contrario no podramos hablar de un testamento
vlido; y por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin, para que el testamento
siga teniendo eficacia.

2. Voluntad

Debe ser libre y espontnea y no adolecer de ningn vicio, esto es, error, fuerza y
dolo.

a) Error

No hay una reglamentacin general del error en materia de testamento, sino que el
tratamiento del error se encuentra a propsito de las asignaciones testamentarias,
especficamente en lo que disponen los artculos 1057 y 1058.

Art. 1057 El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si

no hubiera duda acerca de la persona.

Esta disposicin se debe relacionar con el art. 1455, porque si el testador incurre en
un error en la persona del asignatario, no vicia la voluntad, salvo el carcter relevante de la
otra parte.

Si no hay duda acerca de quin es el asignatario, no hay vicio de la voluntad, aun

cuando se incurra en un error, por ejemplo, si alguien se equivoca en un nombre, pero tiene
perfectamente claro a quien est dejando la asignacin. Por el contrario, si se incurre en un
error en la identidad de la persona, se aplicar la regla del art. 1455, por la lectura a
contrario sensu del art.1057.

1338
 Art. 1058 La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera
que sea claro que sin error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.

Se trata de un error de hecho en que incurre el testador que lo motiv a la asignacin

que llev a cabo, este error tiene el carcter de determinante para llevar a cabo la
asignacin. Autores como Elorriaga, agregan que aunque la norma no lo diga, este error y
este motivo tienen que estar ya sea explcita o implcitamente contenidos en el testamento.

Ejemplo: Unos turistas desean, con el dinero de su jubilacin, recorrer el mundo en

barco. Una de las turistas se lanza al mar, y casi se ahoga. Cuando reacciona, ve a una
persona y cree que esa persona la salv de perecer ahogada, y le deja a esa persona una
cuantiosa asignacin. Pero la persona no sabe que esa persona no la salv. Esa asignacin
est fundada en un error de hecho, y sera claro que sin ese error no hubiese tenido lugar.

La sancin en ambos tipos de errores es la nulidad relativa del acto por aplicacin
de las reglas generales. A mayor abundamiento, podra dar lugar a nulidad parcial.

La asignacin concebida en trminos tales que no se sepa a qu persona ha querido

beneficiar el testador, produce como efecto que ninguna de esas personas podr suceder.
Por ejemplo: dejo todos mis bienes a mi profesor de Derecho Penal, y resulta que tuve
ms que uno, ninguno de ellos podr suceder.

Si el testador manda a pagar algo que cree deber pero en realidad no debe, la
disposicin se tendr por no escrita, si el testador manda a pagar ms de lo que
efectivamente debe, no se deber en exceso a menos que aparezca la intencin de donarlo.

b) Fuerza

Art. 1007 El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es

nulo en todas sus partes.

Cules son los requisitos que debe cumplir en materia de fuerza para que se
vicie la voluntad?

Debera cumplir todos los requisitos de la fuerza para viciar la voluntad, es decir,
actual, determinante, injusta y grave, pero se presenta la discusin en torno al temor
reverencial, ya que la regla general es que el slo temor reverencial no vicia la voluntad
(art. 1456 inciso final).

Lo que ocurre que por la redaccin del art. 1007 (de cualquier modo) algunos
autores estiman que el temor reverencial s viciara la voluntad, porque sera un modo que
podra haber adoptado la fuerza (Rodrguez Grez).

1339
 Otros autores (Domnguez), por el contrario, consideran que cuando el Cdigo,
habla de testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, no sera sino una
especie de llamado de atencin para el juez en orden a que sea extremadamente cauteloso
con la supervigilancia de la voluntad del testador y, por tanto, cauteloso en determinar si
hubo o no fuerza.

Cul es la sancin?

La sancin por fuerza es la nulidad relativa. Solo hay nulidad absoluta en los casos
sealados por el legislador. Adems, se tratara de una nulidad relativa total, por lo que a
diferencia del dolo, no se vicia solo la disposicin.

Sin embargo, algunos autores sostienen que en el testamento la fuerza infecciona la

voluntad de nulidad absoluta y no relativa, y se basan en la frase es nulo en todas sus
partes. Nos parece que esto ltimo no significa sino que es nulo todo el testamento, y no
solo la disposicin arrancada mediante la fuerza.

c) Dolo

A diferencia de lo que ocurre en materia de error y de fuerza, no hay ninguna norma,

ni en el testamento ni en las asignaciones testamentarias, que se refieran al dolo como vicio
de voluntad. La explicacin que ha dado la doctrina, es que en general no ha habido mayor
preocupacin del dolo en materia testamentaria desde el Derecho romano y, adems, en el
Derecho romano tampoco era un tema que se abordara en fundamental en lo que respecta al
testamento. No obstante ello, la doctrina est conteste en que puede existir dolo al momento
de otorgar el estamento y generar consecuencias jurdicas concretas, y se arriba a esa
conclusin a partir de lo que dispone el artculo 968 n 4, donde s hay una referencia a
propsito de las indignidades para suceder.

Art. 968 Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 4 El que
por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar.

En ese caso, hay discusiones por parte de los autores respecto de cul es la sancin,
hay dos opiniones:

1. Una opinin considera que esa asignacin que se obtuvo mediante dolo no es que
adolezca de nulidad relativa, sino que la sancin es la indignidad.

2. La otra opinin considera que, por un lado, este asignatario que llev a cabo la
maquinacin fraudulenta es indigno, y por otro, aplicando las reglas generales hay respecto
de esa asignacin nulidad relativa.

1340
 La otra hiptesis que pudiera presentarse en materia de dolo y que no est regulada
en el artculo 968, es que una persona hubiere llevado a cabo la maquinacin
fraudulenta en contra del testador para que l hubiere dejado una asignacin a un
tercero. En este caso, no se puede aplicar el artculo 968 porque no es asignatario aquel que
llev a cabo la maquinacin y, por tanto, a l no lo podramos calificar de indigno, y
tampoco, segn la doctrina, podra ser indigno el tercero porque l no fue quien llev a
cabo la maquinacin. Los autores dicen que hay que aplicar las reglas generales en materia
de actos y declaraciones de voluntad, especficamente lo que dispone el artculo 1458 inciso
2.

Art. 1458 inciso 2 En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de
perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l;
contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

Por tanto, en este caso cualquier persona que se sintiera perjudicada por esta
asignacin que se dej al tercero que no fragu el dolo puede ejercer una accin de
indemnizacin en contra del que realizo la maquinacin por el total de los perjuicios y
en contra del que se benefici, hasta concurrencia del provecho que le ha reportado.

Observacin:

Si el testador acta con dolo para perjudicar a otro, existen formas de proteccin a
las asignaciones forzosas, pues el testador podra perjudicar a los asignatarios forzosos, ya
que respecto de los otros se tiene plena libertad de disposicin. No cabe confundir aquello
como requisito interno del testamento.

3. Objeto

Cuando se habla del objeto en materia de testamento, la doctrina se refiere

fundamentalmente a qu requisitos deben cumplir el conjunto de declaraciones y de
disposiciones que haga el causante para configurar el testamento. En ese punto el Cdigo
no tiene una norma expresa y orgnica respecto al objeto de las asignaciones y, por tanto,
hay que aplicar reglas generales, de modo que el objeto de las asignaciones debe ser: a) real
o esperarse que exista; b) determinado o determinable; c) lcito; d) comerciable; adems, se
agrega: e) debe pertenecer al testador (en principio el legislador acepta negocios jurdicos
respecto de cosas ajenas, sin embargo, tratndose del testamento establece una excepcin).

Art. 1107.

A partir del art. 1107 los autores extraen un principio general, que es indispensable
que el objeto que el testador asigna le pertenezca a l. Lo interesante de esta regla es que
la doctrina lo amplia no solamente para el legado de especie, sino que lo pone como norma

1341
general y, adems, nos aparta de las reglas generales que hemos visto de actos y contratos,
porque la regla general en materia de actos y contratos es que es posible que se celebren
actos y contratos respecto de cosas que no me pertenecen, porque tenemos un mecanismo
de proteccin del verdadero dueo. En este caso, si es que el causante mediante testamento
asigna algo que no le pertenece, esa clusula testamentaria adolece de nulidad y se entiende
que es una nulidad absoluta.

Esto no significa que el asignatario no pueda adquirir un bien que no le perteneca al

testador, ello es perfectamente posible que ocurra, pues respecto a el tendr el carcter de
poseedor.

Algunos casos especiales

a) Si el testador dispone del objeto cuyo dominio no le corresponde, sino que le

pertenece a uno de los asignatarios que l nombra, y si ese asignatario acepta la asignacin,
est aceptando la asignacin que se hizo de ese objeto. Por ejemplo: Le dejo 50 millones de
pesos a Mara y le dejo a Beatriz el automvil que es de Mara. Si Mara acepta los 50
millones, est aceptando que el automvil pase a Beatriz.

b) Si el testador dispone de un bien que no es suyo ni tampoco de un tercero que es

asignatario, se entiende que el testador quiere que se adquiera ese objeto y le d
cumplimento al contendido respecto a ese objeto. Como el objeto pertenece a un tercero,
ser necesario que se compre, pero puede ocurrir que el tercero no lo quiera vender o pida
un dinero excesivo, en esos casos no se adquiere el bien, sino que se le entrega al
asignatario una suma de dinero que corresponda a un valor razonable

c) Puede ocurrir que el testador no haya determinado suficientemente el objeto de

una disposicin testamentaria. En principio habra aqu una invalidez de la disposicin,
porque habra una indeterminacin, pero si se deja para una finalidad de beneficencia, sta
vale. Y se determinar la especie o las cantidades que se deban utilizar para este fin de
beneficencia considerando la voluntad del testador, la naturaleza del fin, las otras
disposiciones del testamento y considerando tambin la parte de la cual el testador pudo
disponer libremente.

Art. 1005, 1006 y 1007.

4. Causa

Se discute si hay causa en el testamento. Antiguamente haba algunos autores, como

Mera Molina, que decan que el testamento era un acto abstracto, o sea, que era un acto de
carcter incausado, siguiendo a una corriente europea. Hoy en da, la tendencia es al revs,
pues se considera que el testamento s tiene causa y que cuando hablamos de causa, tal

1342
como dice toda la doctrina, nos fijamos fundamentalmente en la causa ocasional o causa
motivo. Moreno dice que la causa en el testamento es la pura liberalidad o beneficencia.

Se dice que es importante la causa en materia de testamento por dos razones:

primero, porque permite proteger o cautelar la verdadera voluntad del testador, ya que nos
fijamos en la causa que motiv la asignacin; y segundo, porque se evita que se utilice el
testamento por parte del testador para fines ilcitos, como sera pasar sobre los intereses de
ciertos asignatarios protegidos por ley.

B) Requisitos extrnsecos o externos de testamento.

En esta materia se distingue el tipo de testamento de que se trata. Tenemos:

I. Testamentos otorgados en Chile. Pueden ser:

1. Testamentos solemnes.

1.1. Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico.

1.1.1. Otorgado ante notario pblico y tres testigos.

1.1.2. Otorgado ante cinco testigos.

1.2. Testamento solemne cerrado o secreto.

2. Testamento menos solemne o privilegiado.

2.1. Testamento verbal.

2.2. Testamento militar.

2.3. Testamento martimo.

2.4. Testamento antrtico (no est contenido en el Cdigo, pero s est en el

estatuto antrtico chileno).

II. Testamentos otorgados fuera de Chile. Pueden ser:

1. Testamentos otorgados de conformidad con la ley chilena.

2. Testamentos otorgados de conformidad con la ley extranjera.

1343
 46.3 Testamentos solemnes otorgados en Chile

I. Testamentos otorgados en Chile

1. Testamentos solemnes. Todo testamento solemne en nuestro pas debe reunir

dos requisitos:

a) Escrituracin. El testamento solemne es siempre escrito. Art. 1011. No hay en

nuestro pas testamento solemne que no sea escrito.

Quin puede escribir el testamento? A partir del art. 1017 se desprende que puede
ser el propio testador, un testigo, un funcionario, el abogado del testador, y, en general,
cualquier persona, lo que no quita que sea un acto del testador.

Si el testamento no consta por escrito la sancin es que el testamento no tendr valor

alguno y, por tanto, la escrituracin del testamento es una solemnidad del mismo y su falta
de escrituracin nos llevar a la discusin de si adolece de nulidad absoluta o inexistente.

b) Testigos. Ningn testamento puede otorgarse sin testigos, siendo la diferencia el

nmero de stos. El testamento solemne abierto podr requerir tres testigos si se hace en
presencia de un funcionario, por el contrario, si no se hace en presencia de funcionario, son
cinco testigos. Todos estos testigos deben cumplir el requisito de la habilidad, algunos con
el requisito del domicilio, y algunos con el requisito, como lo denomina Claro Solar, de la
instruccin.

i) Habilidad: en principio toda persona es hbil para ser testigo, salvo aquellas que
la ley declara inhbiles.

Art. 1012. No podrn ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:

1. Derogado;

2. Los menores de dieciocho aos;

3. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;

4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;

5. Los ciegos;

6. Los sordos;

7. Los mudos;

1344
 8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo 267, nmero 7, y
en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;

9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;

10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1024.

Observacin:

Respecto al n 8, nuestros parlamentarios no se fijaron en las modificaciones

legales, dejando esta norma sin alteracin, y hay un error ac, porque el artculo 1012 n 8
hace referencia al artculo 267 n 7, y resulta que en el artculo 267 no hay ninguna
enumeracin. Antes de la ley n 19.585 haba un 267 n 7, hoy en da, al caso que se est
refiriendo el n 8 es al artculo 271 n 3, que se refiere al caso de emancipacin judicial y
especficamente, al caso en que se hubiere sido condenado a un delito que merezca pena
aflictiva.

Artculo 271 La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez: 3 Cuando
por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca
pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del
delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre
la patria potestad.

ii) Domicilio: Es necesario que dos testigos tengan domicilio en la comuna o

agrupacin de comunas donde se otorga testamento. Art. 1012 inciso final.

iii) Ilustracin: Un testigo a lo menos, cuando sean tres, y dos testigos a lo menos,
cuando sean cinco, debern saber leer y escribir. Art. 1012 inciso final.

Sancin en caso que los testigos no cumplan con los requisitos

La sancin frente a la falta de la habilidad es que el testamento no tiene valor alguno

y, por tanto, es nulo de nulidad absoluta.

Para los Domnguez, de faltar los otros requisitos, la sancin sera la nulidad
absoluta. Sin embargo, hay algunas sentencias que, aplicando el artculo 1026 inciso 2, no
consideran ninguna sancin para el testamento en la medida en que exista claridad respecto
de la identidad del testador, del notario o del testigo.

Art. 1026.

1345
 La razn por la cual se aplica este inciso 2 es por una tendencia no solamente en
Chile a nivel de jurisprudencia, sino tambin en el Derecho comparado, que es la de
cautelar la voluntad del testador, y no hacer caer el testamento por la falta de una
formalidad de menor entidad.

A su turno, en materia de testigos, el artculo 1013 trata lo que se conoce como

habilidad putativa de los testigos, lo que es otra aplicacin de la teora de la apariencia, y lo
que se est tutelando son los intereses del tercero.

Art. 1013.

Lo que ocurri en este caso es que uno de los testigos era inhbil, pero tiene una
inhabilidad putativa, la cual se presenta cuando concurren los requisitos del art. 1013:

1 No se presenta la inhabilidad en el comportamiento o en el aspecto. Por ejemplo:

un nio de 13 aos no puede ser testigo por inhabilidad putativa.

2 Se ignora el lugar donde el testamento se otorga.

3 Se funde aquello, la opinin contraria, en hechos positivos y pblicos.

1. Testamentos solemnes.

Concepto: Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las

solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Art. 1008 inciso segundo.

a) Testamento solemne abierto

Concepto: Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el

testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. Art. 1008 inciso final.

El art. 1008 debemos relacionarlo con el art. 1015.

Art. 1015 Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que

el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano,
si lo hubiere, y por unos mismos testigos.

1346
 En art. 1015 dice que el testador hace sabedores de sus disposiciones no solamente a
los testigos, sino que tambin al funcionario que interviene en el acto de otorgamiento del
testamento.

En ese sentido uno podra preguntarse Qu es lo esencial del testamento solemne

abierto? Qu se que se haga sabedores de sus disposiciones, a los testigos o que se haga
sabedores al notario?

Ello no tiene importancia desde un punto de vista prctico, porque como el acto es
ininterrumpido, el funcionario interviene siempre, por lo que necesariamente conocer las
disposiciones del testamento.

El testamento solemne abierto puede ser otorgado de dos formas: ante tres testigos
y un funcionario y ante cinco testigos

Formalidades de un testamento solemne abierto

1 Funcionario pblico y testigos

Qu funcionarios pblicos son los competentes? Un notario o juez de letras

Cuntos testigos se necesitan? Hay dos formas de otorgar un testamento solemne

abierto: Antes tres testigos y un funcionario pblico o ante cinco testigos.

Los testigos deben reunir los requisitos ya analizados anteriormente (habilidad,

domicilio e ilustracin), a ello nos remitimos.

2 Escrituracin

Todo testamento solemne en Chile es un testamento escrito. Quin escribe el

testamento? A partir del art. 1017 se desprende que puede ser el propio testador, un testigo,
un funcionario, el abogado del testador, y, en general, cualquier persona, lo que no quita
que sea un acto del testador.

Qu menciones debe contener un testamento solemne abierto?

a) Individualizacin del testador. Se hace a travs de (art. 1016):

El nombre y apellido; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o

no est avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes

1347
hubiere contrado matrimonio; y de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier
otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos.

En el caso del art. 1023 inciso 5, se hace referencia a hallarse el testador en su sano
juicio, pero especficamente al nombre, apellido y domicilio del testador. Similar al art.
1024 (referido al testamento solemne cerrado).

Respecto de la mencin que debe hacerse en estos testamentos de la circunstancia

de hallarse el testador en sano juicio, esta es una formalidad, pero no impide con
posterioridad impetrar la nulidad absoluta del testamento, fundado particularmente en que
se haya privado de razn al momento del otorgamiento del testamento, que es una de las
causales de inhabilidad para testar.

b) Individualizacin de los testigos. Se hace a travs del nombre, apellido y

domicilio de cada uno de ellos.

c) Individualizacin del funcionario pblico si lo hubiere. Se hace a travs del

nombre, apellido y oficio.

d) Luego mencionamos lugar, da y hora. La hora es una exigencia del COT, lo cual
trae dificultades en cuanto a saber cul sera la sancin si no se seala la hora.

Luego vienen las disposiciones y las declaraciones, es decir el contenido mismo del
testamento solemne abierto.

3 Nuncupacin

Consiste en que el testador debe hacer saber el contenido de su testamento al

funcionario pblico y a los testigos. En cuanto a cmo se cumple con la nuncupacin
existen dos opiniones:

a) Algunos sealan que es necesario que el testador le comunique el contenido del

testamento al funcionario si lo hubiere y a los testigos. Dice que la lectura tiene por objeto
corroborar que lo que dijo est escrito.

b) Otros sostienen que basta con la lectura, y esta ltima es la opinin mayoritaria y
consagrada por la jurisprudencia Quin lo lee? El funcionario pblico, si no hay
funcionario lo lee un testigo a eleccin del testador.

Se debe dejar constancia de la lectura?

a) Algunos dicen que s, porque el testamento solemne debe bastarse a s mismo.

1348
 b) Otros dicen que no, porque una cosa es la solemnidad y otra la prueba de la
solemnidad, y porque adems, a propsito del testamento del ciego y de otras personas, el
Cdigo exige dejar constancia de la lectura, por consiguiente en los dems casos no es
menester hacerlo.

4 Firma del testamento

Quin lo firma?

a) El testador. Si no sabe o no puede firmar se deja constancia de este hecho y nadie

firma por l.

b) Los testigos. Si no saben o no pueden firmar se deja constancia de este hecho y

otro testigo firma por el testigo que no sabe o no puede firmar. Se debe dejar constancia si
un testigo no sabe o no puede firmar. El Cdigo en el fondo exige que se seale por qu no
puede, por ejemplo, porque tiene su brazo derecho quebrado, pero la jurisprudencia ha
sealado que basta con dejar constancia de que no firma porque no puede o no sabe, sin
indicar en el fondo cul es en definitiva la causal que constituye el impedimento para
firmar.

c) El funcionario pblico.

5 Un solo acto ininterrumpido. Continuidad y unidad.

Durante todo el otorgamiento debe estar presente un mismo funcionario pblico, el

testador, unos mismos testigos, presenciando ntegramente el otorgamiento, y no se
suspender, sino en los breves momento que un accidente lo requiera, por ejemplo si hay un
error.

Art. 1017.

La sancin si falta el cumplimiento del requisito de la continuidad y la unidad est

contemplada en el art. 1026, es decir, nulidad absoluta del acto.

Formalidades posteriores al otorgamiento de un testamento solemne abierto, y

previas al cumplimiento del mismo.

Para saber cules son estas formalidades posteriores, primero hay que distinguir
dnde se extendi este testamento, as:

a) Si hay como funcionario pblico un notario, se puede extender en el protocolo del

notario o tambin en hojas sueltas.

1349
 Lo normal es que se extienda en el protocolo del notario, pero supongamos que a las
dos de la madrugada va a la casa del notario a pedirle que autorice el testamento y el
notario no va a tener en su domicilio particular su protocolo, por consiguiente, se autorizar
en hojas sueltas, en este caso, nos encontraremos con un instrumento pblico porque
interviene el notario, pero interviniendo el notario y sealndolo en su protocolo no hay
nada que hacer, pero si se autoriza en hojas sueltas, hay que preocuparse de que no se
destruyan las hojas, hay que buscar la seguridad material y por consiguiente ser necesario
protocolizarlo.

b) Si el funcionario pblico es un juez de letras, este no tiene su protocolo, por

consiguiente, se otorgar en hojas sueltas, por tanto tambin habr que darle la seguridad
material y habr que protocolizarlo.

c) Si se otorga ante cinco testigos, entonces no hay funcionario pblico, es un

instrumento privado, por lo que ser necesario dotar al testamento de autenticidad y esta
diligencia se llama, la publicacin, es decir hacer pblico y autentico ese testamento
privado y enseguida se otorga en hoja suelta, porque los particulares no tenemos un
repertorio, enseguida habr que velar por la seguridad material y habr que protocolizarlo,
en consecuencia las formalidades posteriores al otorgamiento de un testamento son la
publicacin y la protocolizacin.

Publicacin

Consiste en darle autenticidad, porque los vocablos autntico y pblico son

sinnimos. Se hace a travs de una diligencia judicial, en el ultimo domicilio del causante,
pero si se hubiese otorgado en un lugar distinto al del ultimo domicilio del causante, puede
recurrirse ante el juez del lugar en que se otorg el testamento, este juez acta por
delegacin del juez del ultimo domicilio del causante.

Cmo funciona? Se cita a una audiencia en la que concurren los testigos una vez
en la audiencia deben reconocer la firma del testador y de los testigos.

Qu sucede si no concurre un testigo? Los otros testigos abonan la firma que

falta, si el juez tuviera duda podr recurrir al testimonio de otras personas fidedignas, por
ejemplo, el ejecutivo de cuenta donde el causante tena sus operaciones financieras, porque
este ejecutivo conoce la firma.

Qu hace el juez con el testamento? El juez lo rubrica al principio y fin de cada

pgina y ordena protocolizarlo. La protocolizacin consta hoy da en el COT, art. 415 y es
la agregacin de un documento al final del registro de un notario a peticin de quien lo
solicita, antes deca a peticin de parte interesada.

1350
 Qu tiene de particular la protocolizacin? Se protocoliza no solo el testamento,
sino que todo lo actuado ante el juzgado, se ha formado un pequeo expediente, con la
solicitud para la audiencia de publicacin, con la notificacin que hizo el receptor, con el
acta de apertura etc. Y todo eso se protocoliza, se protocoliza el expediente completo, desde
su cartula.

Personas que slo pueden otorgar testamento solemne abierto

Observacin:

Es un error decir personas que estn obligadas a otorgar un testamento abierto,

porque nadie est obligado a otorgar testamento, solo que si una persona as lo decide
otorgar testamento; lo que ocurre, es que hay personas que slo pueden hacerlo a travs de
testamento solemne abierto.

Art. 1019 El ciego, el sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario
que haga las veces de tal.

a) Testamento del ciego

Art. 1019 inciso segundo En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz
alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los
testigos elegido al efecto por el testador.

Art. 1019 inciso final Deber hacerse mencin especial de esas solemnidades en el
testamento.

b) Testamento del sordo o sordomudo

Artculo 1019 Tratndose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda

lectura del testamento debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua
de seas, quien deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma. Deber hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento.

Debe dejarse constancia de que se efectu la doble lectura.

Recordemos que si puede darse a entender claramente, pero no por escrito, debe
testar nuncupativamente y ante funcionario (ya se vio esto anteriormente en relacin con el
art. 1019 y el art. 1024, y que sepa o no escribir podra otorgar testamento abierto)

Si no se cumplen los requisitos, la sancin es la misma que sealamos previamente,

o sea Art. 1026 inciso primero, el testamento adolece de nulidad absoluta.

1351
 Formas de otorgar testamento solemne abierto

1. Testamento solemne abierto otorgado ante tres testigos y un funcionario.

Es la situacin contemplada en el art. 1014, constituye la regla general.

Art. 1014 En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante

competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos. Podr hacer las veces de
escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo
dicho en este ttulo acerca del escribano, se entender respecto del juez de letras, en su
caso.

Con respecto al funcionario, el art. 1014 razona sobre la base de que por regla
general este funcionario es un notario, pero luego agrega que si no hay notario, puede hacer
las veces de tal el juez de letra del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento, y
tendr que intervenir de la misma manera que interviene un notario.

Hasta el ao 1996, en virtud de lo que dispona la antigua ley orgnica de Registro

Civil, el oficial de Registro Civil tambin poda ser un funcionario calificado para el
otorgamiento de testamento.

El funcionario tiene que ser hbil para el otorgamiento del testamento.

Si falta el funcionario o este es inhbil, la sancin es la nulidad absoluta, atendido a

lo que dispone el art. 1026 inciso primero.

Este es un caso en que podramos estar en presencia de lo que se conoce como

habilidad putativa del funcionario, pero aqu no hay norma expresa como en los testigos.
Al respecto hay dos opiniones:

- La doctrina mayoritaria seala que la inhabilidad del funcionario se comunica al

testamento, y como tal, el testamento ser anulable de conformidad al art. 1026. (Opinin
acogida en fallos antiguos de la Corte Suprema)

- Otra opinin seala que la habilidad putativa del funcionario no trae aparejada la
anulabilidad del testamento.

2. Testamento solemne abierto otorgado ante cinco testigos

El art.1014 contempla esta posibilidad de testamento solemne abierto otorgado ante

cinco testigos. Este testamento contempla, el trmite de publicacin del testamento, que es
un trmite de carcter judicial, en virtud del cual cualquier interesado puede comparecer
ante el juez competente para que el juez proceda a citar a los testigos a fin de que
reconozcan sus firmas y la del testador.

1352
 Para estos efectos, el interesado podr ser un asignatario, el juez competente es el
del ltimo domicilio del testador. Este procedimiento tiene lugar con posterioridad al
fallecimiento del causante, por tanto, el juez tendr que comprobar el fallecimiento del
causante.

De acuerdo al art. 1020. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o

ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, ser necesario que se proceda a su
publicacin en la forma siguiente:

El juez competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y
la del testador.

Si uno o ms de ellos no comparecieren por ausencia u otro impedimento, bastar

que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias
y las de los testigos ausentes.

En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrn ser

abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas.

En seguida pondr el juez su rbrica al principio y fin de cada pgina del

testamento, y lo mandar entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore
en sus protocolos.

Importancia de este trmite. Es importante hacer esta publicacin, porque de lo

contrario solo estamos en presencia de un hoja suelta, o sea, todava es un instrumento
privado y, por tanto, si quiero hacer valer mis derechos respecto del testamento, voy a tener
que solicitar la comparecencia de los testigos.

b) Testamento solemne cerrado o secreto

Concepto: Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento

de las disposiciones. Art. 1008 inciso final.

El art. 1008 seala que no es necesario, no que sea obligatorio; si el testador quiere
les informa, si no quiere no les informa. Habitualmente no puede porque por algo est
otorgando un testamento solemne cerrado

La esencia del testamento cerrado es el acto en que el testador presenta ante el

funcionario pblico y los testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz, de manera
que todos los vean, oigan y entiendan que en aquella escritura se contiene su voluntad.

Personas que pueden otorgar testamento solemne cerrado

1353
 Segn el art. 1022, solamente lo pueden otorgar aquellos que saben leer y escribir.

Tampoco pueden otorgar testamento cerrado el ciego y el sordo o sordomudo (luego

de la modificacin introducida en el ao 2003), porque ellos solamente pueden otorgar
testamento solemne abierto de conformidad al art. 1019.

Personas obligadas a otorgar testamento solemne cerrado

Las personas que seala el art. 1024 inciso primero Cuando el testador no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado. Es decir, el
mudo y el que hable idioma extranjero

Forma de otorgar el testamento solemne cerrado

La nica forma de poder otorgar este testamento solemne cerrado es a travs de la

presencia de un funcionario y tres testigos. Art. 1021 en relacin a los artculos 1024 y
1025.

Art. 1021 El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres
testigos. Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

El funcionario pblico puede ser un notario pblico o un juez de letras. Los testigos
deben cumplir con los requisitos de habilidad, domicilio e ilustracin, ya analizados.

Formalidades del Testamento solemne cerrado

1 Funcionario pblico y testigos

El funcionario pblico puede ser un notario pblico o un juez de letras. Los testigos
deben cumplir con los requisitos de habilidad, domicilio e ilustracin, ya analizados
anteriormente.

2 Escrituracin

Art. 1022 El que no sepa leer o escribir no podr otorgar testamento solemne
cerrado, o sea, solo le queda la va del testamento solemne abierto, no puede otorgar
testamento solemne cerrado.

El testamento solemne cerrado consta de dos partes:

1. La memoria testamentaria

Menciones

1354
 Debe estar escrita o a lo menos firmada por el testador. Esta es la nica mencin
obligatoria. De acuerdo a lo anterior, se pueden presentar las siguientes hiptesis:

a) Que el testamento este escrito de puo y letra por el testador y firmado por l.

b) Que el testamento este escrito de puo y letra por el testador y no firmado por
este. Se plantea una discusin respecto a ste, porque el Cdigo dice a lo menos firmado,
o sea, lo mnimo que se exige es que est firmado por l. Otros dicen que es vlido este
testamento, y la razn sera porque cuando el testador lo escribe ntegramente de su puo y
letra est yendo ms all del mnimo, pues, sera mucho ms autntico un testamento
escrito ntegramente de puo y letra del testador que por el hecho de estar slo firmado.

c) Que el testamento est escrito por un tercero o escrito por un medio mecnico,
pero firmado por el testador. No se discute porque est a lo menos firmado.

Luego en la memoria vienen las disposiciones y declaraciones del testador, este es

el contenido del testamento.

2. Sobrescrito o cubierta

Menciones. Art. 1023 inciso 5.

1. Palabra testamento como epgrafe.

2. Individualizacin del testador (nombre, apellido y domicilio).

3. Circunstancia de que al parecer del funcionario, el testador est en su sano juicio.

4. Individualizacin de los testigos (nombre, apellido y domicilio).

5. Lugar, hora, da, mes y ao de su otorgamiento.

Quien escribe el sobre o cubierta? El funcionario pblico.

3 Introduccin de la memoria testamentaria en sobre escrito o cubierta

Se debe introducir la memoria testamentaria en el sobrescrito o cubierta, y cerrarse

sta, de manera que no se pueda extraer la memoria testamentaria sino rompiendo el sobre
escrito o cubierta.

El funcionario pblico o testador puede estampar un sello o marca para mayor

seguridad, de que el sobrescrito no va a ser abierto.

4 Presentacin del testamento solemne cerrado

1355
 El testador deber presentar al funcionario y a los testigos este sobrescrito o
cubierta, debiendo declarar de viva voz y de manera de que el funcionario y los testigos los
vean (por eso que los ciegos no pueden ser testigos), lo oigan (por eso que los sordos no
pueden ser testigos), y entiendan (por eso que los privados de razn no pueden ser testigos)
que en ese sobre cerrado se contiene su testamento. En el caso del mudo esta declaracin se
har por escrito.

Cuando hablamos de solemnidad en trminos generales, siempre pensamos en

instrumentos pblicos, en general pensamos en testigos, publicacin, etc., aqu, en cambio,
la formalidad est constituida por hechos que se tienen que ejecutar y palabras que se deben
decir.

Esto es la presentacin del testamento y las palabras son en este sobre cerrado se
contiene el testamento, el contenido inevitablemente tiene que ser ese.

Art. 1023.

Ahora bien, se necesita custodiar el testamento cerrado, porque si se daa la

cartula, el testamento pasa a ser nulo, por eso es que en nuestro pas antiguamente se
vendan unas cajas de terciopelo para protegerlos.

5 Firma del testamento

Hecha la presentacin, se procede a firmar el testamento. Lo firman el testador, los

testigos y el funcionario pblico. Todo esto en el sobrescrito o cubierta.

6 Acto nico e interrumpido

Todo lo anterior se debe desarrollar en un solo acto, estando presente el testador, un

mismo funcionario pblico y unos mismos testigos, y solo se podr interrumpir en los
breves intervalos que algn accidente lo exigiere.

Apertura del testamento

Art. 1025 en relacin con los artculos 868 y 869 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

El testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al juez

competente del ltimo domicilio del causante para que ordene la apertura.

No se abrir el testamento sino despus que el escribano y testigos reconozcan ante

el juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado
o marcado como en el acto de la entrega (se les cita, personalmente o por cdula).

1356
 Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los
ausentes.

No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autoriz el testamento, ser

reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.

En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas
las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inciso 3 del artculo 1020.

Si faltaran todos no hay solucin, podra realizarse el procedimiento, pero es

susceptible de ser anulado.

Luego se abre el sobre y el juez va a rubricar cada una de las pginas del testamento
(firma al principio y al final) y luego de ello ordena la protocolizacin del testamento
cerrado.

Quien solicita la apertura ser el interesado, que normalmente tiene un inters

econmico o bien el ejecutor testamentario.

2. Testamento menos solemne o privilegiado.

Art. 1008 inciso 3 El (testamento) menos solemne o privilegiado es aquel en que

pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideracin a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley.

Sigue siendo un solemne. La nica diferencia con el testamento solemne es a la

cantidad y exigencia de las solemnidades, que vienen determinadas por las circunstancias
en que se otorga un testamento de esta naturaleza.

Requisitos comunes

1. Habilidad de los testigos. Art. 1031 Los testigos tienen que ser hbiles, aunque la
exigencia es menor.

2. Instruccin de los testigos (solo cuando es escrito).

3. Los requerimientos contemplados en el artculo 1032. Son formalidades

coetneas al otorgamiento del testamento:

- El testador declarar expresamente que su intencin es testar;

- Las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio
hasta el fin; y

1357
 - El acto ser continuo, o slo interrumpido en los breves intervalos que algn
accidente lo exigiere.

4. El testamento menos solemne tambin est sujeto al trmite de la protocolizacin.

No es posible su incorporacin en un registro publico, por las circunstancias en que

se lleva el otorgamiento, por tanto, son testamentos otorgados en hojas sueltas, por
consiguiente, una vez que fallezca el testador va a ser necesario que se produzca el tramite
de la apertura, publicacin y la protocolizacin del testamento. De esta forma pasa a tener
el valor de instrumento publico para fines probatorios (art. 870 del Cdigo de
Procedimiento Civil y art. 420 n 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales).

Fenmeno comn a los tres testamentos privilegiados

El testamento est sujeto a la caducidad, contemplada en el artculo 1036.

Los artculos 1034 y 1035 se refieren a las circunstancias, o sea, el testador se

encuentra el peligro inminente de su vida y eso justifica que tengamos menos exigencia
respecto a las solemnidades. No obstante ello, si es que no se mantienen las circunstancias
de peligro inminente de la vida del testador, se puede producir la caducidad del testamento,
que esta contemplado expresamente en el artculo 1036.

Art. 1036 El testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere

despus de los treinta das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no
se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse,
dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte.

Entonces, la caducidad opera si el testador fallece despus de treinta das de haber

otorgado el testamento o cuando habiendo fallecido antes, no se cumple con la escrituracin
del mismo.

Un fenmeno similar ocurre tratndose del testamento militar. Articulo 1041 en

relacin al artculo 1044.

Si el testador fallece despus de 90 das desde que cesan las circunstancias que lo
habilitan para testar militarmente, caduca su testamento.

Y finalmente lo que dispone el Cdigo respecto del testamento martimo en los

artculos 1048 y 1050 y la caducidad del artculo 1052.

Clases de testamentos menos solemnes o privilegiados

1. Testamento verbal

1358
 2. Testamento martimo

3. Testamento militar

4. Testamento antrtico

Observacin: Los tres primeros se contemplan en el Cdigo Civil, en cambio, el

testamento antrtico se encuentra en el DFL del Estatuto antrtico chileno.

1. Testamento verbal

Es aquel en que el testador hace a viva voz sus declaraciones y disposiciones, de

manera que todos lo vean, oigan y entiendan.

Puede otorgarse cuando hay un peligro inminente de morir para el testador, de

manera al parecer no hay modo ni tiempo para otorgar un testamento solemne. Esta persona
esta pronta a fallecer y no podemos conseguir un notario o un funcionario, y se otorga un
testamento verbal.

Caduca si la persona que otorg el testamento muere despus de 30 das de haberlo

otorgado. Lo que significa que tuvo tiempo para otorgar un testamento solemne.

Qu ocurre con el testamento verbal?

El testamento verbal se otorga solamente ante testigos, y despus hay que ponerlo
por escrito, entonces los testigos van donde el tribunal y tienen que declarar acerca de la
persona del testador, acerca de por qu ellos estimaban que la persona tena un peligro
inminente de morir y que por tanto no haba modo ni tiempo para otorgar un testamento
solemne y, por consiguiente, era justificado el testamento verbal.

Enseguida tienen que decir que el testador declar su voluntad de otorgar el

testamento, si no coinciden en esto no hay testamento verbal.

Despus tienen que indicar cules son las disposiciones y declaraciones del testador,
y el juez considera como tales solo aquellas en que todos los testigos estn contestes, luego
el juez dicta una resolucin que seala que el testamento es el siguiente y ese testamento,
que se llama verbal, se transforma a la postre en testamento escrito, porque el testamento es
lo que la resolucin indique.

2. Testamento martimo

1359
 Es aquel que se otorga a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o a bordo
de un buque mercante con bandera chilena.

Las personas que pueden autorizar este testamento son, por ejemplo, el capitn de la
nave, debido a que no tenemos notario y tampoco juez de letras, pero si est, por ejemplo,
el capitn de la nave, quien da fe del testamento.

Art. 1052 se refiere a la caducidad del testamento martimo.

3. Testamento militar

Es aquel testamento que otorgan los militares y en general las personas que seale
la ley en tiempos de guerra

4. Testamento antrtico

Conforme al DFL 269 del ao 1956 del Ministerio de Relaciones Exteriores, la

persona que debe conocer y resolver todos los asuntos administrativos del territorio
antrtico es el intendente de Magallanes. El intendente designa un delegado suyo, quien es
la persona que tiene a su cargo al grupo perteneciente a la marina, al ejrcito o a la
aviacin, y este delgado puede a su vez delegar sus funciones en otra persona que se
encuentre en el campamento antrtico, persona que tambin tiene que ser un miembro de la
delegacin correspondiente (marina, ejercito o aviacin), quien puede autorizar un
testamento verbal dentro de los privilegiados o tambin un testamento solemne abierto o
cerrado.

II. Testamentos otorgados fuera de Chile. Pueden ser:

1. Testamentos otorgados de conformidad con la ley chilena

Son pertinentes los artculos 1028 (requisitos) y 1029 (formalidades posteriores al

otorgamiento).

Art. 1028 Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con
tal que concurran los requisitos que van a expresarse:

1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio
en Chile.

2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un

Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el
Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente.

1360
 3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se
otorgue el testamento.

4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.

Art. 1029 El testamento otorgado en la forma prescrita que no lo haya sido ante un
jefe de Legacin llevar el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y
si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre rubricado por el
mismo jefe al principio y fin de cada pgina. El jefe de Legacin remitir en seguida una
copia del testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al Ministro de Relaciones
Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha
copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conocindose al testador ningn
domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a
un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la escribana que
el mismo juez designe.

La doctrina tiene claridad en orden a que si no se cumple ninguno de los requisitos

del art. 1028, el testamento adolece de nulidad absoluta; pero si los requisitos que no se
cumplen son los del art. 1029, no trae aparejada esta consecuencia. Esos trmites
posteriores pueden perfectamente faltar, sin perjuicio de los problemas probatorios que se
puedan ocasionar, pero no da lugar a la nulidad del testamento.

2. Testamentos otorgados de conformidad con la ley extranjera

Art. 1027 Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por
lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que
se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria.

A las formalidades del testamento tendr que aplicarse la ley del lugar de su
otorgamiento.

Hay tres requisitos que tienen que cumplirse para que este testamento tenga valor en
Chile:

a) Necesariamente el testamento tiene que constar por escrito.

b) Tiene que haberse otorgado cumpliendo las solemnidades de la ley extranjera

(estaramos frente a una posible hiptesis de prueba de ley extranjera)

1361
 c) Debe probarse su autenticidad de acuerdo a las reglas generales, entre otras en lo
que dispone el art. 17.

Fundamentalmente y a propsito del art. 17, surge la duda con respecto a la validez
en Chile del testamento olgrafo otorgado en pas extranjero.

Esto es bien importante, porque el testamento que se otorga de esta forma que
estamos analizando (testamento otorgado en pas extranjero, de acuerdo a la ley extranjera)
no necesariamente se deber tratar de un testamento que ha sido otorgado por un extranjero,
porque puede tratarse de una extranjero ya sea domiciliado o no en Chile, o tambin puede
ser un chileno que haya otorgado su testamento en pas extranjero, y ah de todas maneras
sigue rigiendo el art. 1027.

El testamento olgrafo es aquel testamento realizado de puo y letra por el testador

y firmado por l. Olgrafo viene de escrito completo, escrito entero.

Hay dos opiniones con respecto a la validez del testamento olgrafo otorgado en
pas extranjero

a) La primera opinin estima que el testamento no es vlido, fundamentalmente por

lo que dispone el art. 17, porque dentro de los requisitos del art. 1027 esta la necesidad de
que el testamento sea autentificado, y si nos vamos al art. 17 eso significa que conste de
haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera en que tales
instrumentos se exprese, entonces, es necesaria la intervencin de un funcionario, y dado
ello, este testamento no se podra autentificar y no sera valido.

b) Una segunda opinin es que el testamento olgrafo es perfectamente vlido por

las siguientes razones:

i) Lo esencial del testamento otorgado en pas extranjero no es la autentificacin,

sino que se trate de un testamento escrito (que lo cumple el olgrafo) y segundo, que ello
sea vlido de acuerdo a la ley del lugar donde se otorg.

ii) Este tercer requisito del art. 1027, en orden a que se requiere la autentificacin, es
un requisito que solo se exige en la medida en que en el testamento haya intervenido un
funcionario.

46.4 Interpretacin de los testamentos y relacin con la interpretacin de los contratos

El Cdigo Civil trata la voluntad del testador entre los artculos 1056 y 1069, a
propsito de las reglas generales de las asignaciones testamentarias, as lo ha entendido la
doctrina.

1362
 En estas disposiciones hay algunas que sirven para interpretar la voluntad del
testador, pero otras, a su turno, sirven para restarle valor a las disposiciones del testamento,
y otras regulan los efectos de las disposiciones.

En general, las normas que sirven para interpretar la voluntad del testador, son,
primero que todo, el inciso segundo y siguientes del art. 1056, no as el inciso primero; el
art. 1064; y finalmente, lo que dispone el art. 1069, que es un artculo clave en materia de
interpretacin del testamento, pues contempla los dos principios en materia de
interpretacin que el Cdigo acoge.

Art. 1069.

Estos dos principios son:

1. Lo que debe prevalecer es la voluntad del testador.

2. En la bsqueda de la voluntad del testador, lo que debe prevalecer es la

substancia de las disposiciones por sobre las palabras de que el testador se haya servido.

La doctrina se pregunta si en materia de interpretacin del testamento, adems de

aplicar estas disposiciones, es posible aplicar las normas contenidas entre los artculos 1560
y 1566 (normas relativas a la interpretacin de los contratos), en la medida que no se
opongan a la naturaleza del testamento. Al respecto hay dos opiniones:

a) Una primera opinin dice que no podran aplicarse las normas de interpretacin
de los contratos, porque estamos hablando de actos jurdicos que son estructuralmente
distintos, as, los artculos 1560 a 1566 son normas construidas sobre la base de un acto
bilateral, a saber, el contrato, a diferencia del testamento, que es un acto unilateral.

b) Una segunda opinin, mayoritaria, fundada primordialmente en la similitud del

art. 1069 con el art. 1560, seala que no habra ningn inconveniente en aplicar las normas
relativas a la interpretacin de los contratos en la interpretacin de los testamentos, en la
medida que no atenten contra la naturaleza del testamento.

Cmo podemos buscar la voluntad del testador? De qu tipo de elementos nos

podemos valer y de qu tipo de elementos no nos podemos valer? Para la bsqueda de la
voluntad del testador, como dice el artculo 1069, Solo nos podemos valer de los
elementos intrnsecos del testamento o, por si el contrario, tambin nos podemos valer de
elementos extrnsecos?

Hay una postura que dice que s nos podemos valer de elementos extrnsecos al
testamento, por ejemplo, podra valerse de algn tipo de instrumento, o de testigos que no
concurrieron al otorgamiento del testamento, pero que conversaron con el causante en vida.

1363
 La doctrina esta dividida.

Los Domnguez y Pablo Rodrguez Grez estiman que en la bsqueda de la intencin

de la voluntad del testador, solo nos podemos basar en elementos intrnsecos del
testamento, por tanto, en el testamento mismo, no pudiendo recurrir a otros elementos que
no fueren el testamento.

Por el contrario, la opinin mayoritaria en Chile y en el Derecho Comparado, dice

que no habra ningn inconveniente en buscar la intencin del testador no solo en el
testamento, sino que tambin, en la medida que fuera posible, en elementos extrnsecos del
testamento. La ley no lo prohbe, el art. 1069 nos dice que debemos buscar la voluntad del
testador a tabla rasa, entonces se puede buscar la intencin en otro tipo de elementos, pero
siempre y cuando no se vaya en contra de la disposicin del testador.

Art. 1056 inciso tercero.

Ac ocurre una situacin bien peculiar, porque con la dictacin de la ley 4.699 se
llevaba este tipo de asignaciones la llamada Junta Nacional de Beneficencia. Ms adelante,
se dict la ley 10.833 del ao 1952 y todas las labores que cumpla la Junta Nacional de
Beneficencia las pas a cumplir el Servicio Nacional de Salud. Por tanto, las asignaciones
testamentarias que se hacan correspondan, en virtud de lo que dispone el inciso segundo y
tercero del artculo 1056, al Servicio Nacional de Salud. El ao 1979, se dicto en DL 2.763,
en virtud del cual el Servicio Nacional Salud fue reemplazado por el Fondo Nacional de
Salud, FONASA. Por tanto, a FONASA le correspondera llevarse esta asignacin
testamentaria cuando el causante la deja con fines de beneficencia sin especificar cules o
quines, o bien, a un establecimiento de beneficencia sin individualizarlo.

Art. 1056 incisos cuarto y quinto.

Ac pueden surgir dudas respecto a cul es la parroquia del testador, probablemente

va a ser la parroquia en que frecuentemente asista el testador.

Tambin se puede dar la posibilidad de que se deje efectivamente una asignacin

para fines de beneficencia, pero no se seale la cuanta.

Artculo 1066. Es interesante por dos razones:

Esta norma es interesante, por cuanto el causante hizo la asignacin con fines de
beneficencia, pero no dijo en qu consista la asignacin, ni en cunto consista la
asignacin, no seal si era a ttulo universal ni a ttulo singular ni la cuanta. Si nosotros
nos rigiramos por las reglas generales, artculos 1460 y 1461, podramos decir que la
asignacin testamentaria carece de objeto, pues este no se encuentra determinado. Sin
embargo, ac hay una excepcin a las reglas de que el objeto debe ser determinado.

1364
 Y finalmente la ultima norma de carcter interpretativa, es el artculo 1064, segn la
cual Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los
consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo
lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha
del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al
mismo tiempo los del grado inmediato.

46.5 Revocacin y nulidad de los testamentos; relaciones con la nulidad de los actos
jurdicos en general

La revocacin del testamento

Una de las caractersticas del testamento es que es un acto esencialmente revocable,

y lo es hasta antes del fallecimiento del causante. Art. 1212.

Concepto

Para Moreno, la revocacin es una manifestacin de voluntad del testador dejando

sin efecto un testamento anterior vlidamente otorgado.

Para Prado, la revocacin es un acto en virtud del cual se dejan sin efectos las
declaraciones y disposiciones testamentarias. Con excepcin de la declaracin de
reconocimiento de un hijo, que no es revocable.

El Cdigo nos presenta un problema, y es que desde el art. 1212 al 1215, razona
sobre la base de que la nica forma de revocar un testamento es a travs de otro testamento.
Entonces, surge la pregunta de si acaso es posible que un testamento sea revocado por un
instrumento que no tenga el carcter de testamento. Al respecto hay dos opiniones:

a) La doctrina mayoritaria dice que el testamento solo es susceptible de ser revocado

por otro testamento.

b) La segunda posicin, minoritaria, es que excepcionalmente se permite que se

revoque el testamento a travs de instrumentos pblicos que no tienen el carcter de
testamento.

Art. 1213

El testamento posterior puede ser de naturaleza distinta al revocado. Pero si es un

testamento privilegiado que caduca, hace revivir al anterior

Art. 1214.

1365
 Este art. contempla la regla general, la cual establece que el testamento posterior
revoca el testamento anterior, el cual no puede revivir.

Clases de revocacin

La revocacin del testamento puede ser:

1. Atendida su extensin:

a) Total: Es aquella en que se deja in efecto ntegramente el testamento anterior.

b) Parcial: Es aquella en que se deja sin efecto una parte del testamento anterior,
subsistiendo el resto del mismo.

2. Atendida su forma:

a) Expresa: Es aquella concebida en trminos formales, explcitos y directos.

b) Tcita: Es aquella que resulta de la incompatibilidad de dos testamentos.

Si vemos las dos clasificaciones podemos decir que:

- La revocacin expresa puede ser total o parcial segn lo manifieste en el

testamento revocatorio el testador.

- La revocacin tcita puede ser total o parcial segn la incompatibilidad de ambos

testamentos sea integra o en parte. Con todo, el nico caso en que podra tener una
revocacin tcita total, es que las disposiciones del testamento posterior fueran totalmente
incompatibles con las disposiciones del testamento anterior.

Nulidad del testamento solemne

1. La omisin de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad.

As lo dispone el art. 1026. De tal forma, por regla general, cualquier solemnidad
que se omitiere en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del mismo, lo que se
justifica pues si el testamento es solemne, es con el fin de garantizar la voluntad libre y
espontnea del testador. Por lo dems, el art. 1026 no hace sino aplicar el principio general
del art. 1682, segn el cual la omisin de algn requisito o formalidad exigida por la ley
para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza ocasiona nulidad
absoluta.

En consecuencia, en todo lo no previsto por el Cdigo en materia de nulidad

testamentaria, se aplican las reglas generales de la nulidad, pero como lo ha declarado la

1366
jurisprudencia, en caso de oposicin, priman las normas del artculo 1026, por ser
especiales para los testamentos.

Entonces, para determinar cundo el testamento es nulo y cundo es vlido,

debemos examinar cada una de las solemnidades exigidas por la ley, ya que la omisin de
cualquiera de ellas acarrea la nulidad.

Las principales causales de nulidad del testamento solemne son las siguientes:

1 El testamento abierto o cerrado que no se otorga por escrito (en realidad en este
caso ms bien hay inexistencia).

2 El testamento que no se otorga ante el nmero de testigos exigidos por la ley. En

todo caso, como lo ha estimado la jurisprudencia, si se otorga ante un nmero mayor de
testigos, el testamento es vlido.

3 El testamento otorgado ante un funcionario que no sea de los autorizados por la

ley para intervenir en dicho acto.

4 Cuando se infringen las reglas dadas por la ley para su otorgamiento. En

consecuencia:

a) No tiene valor el testamento abierto que no es ledo.

b) Tambin es nulo si concurriendo un funcionario, no lo lee l sino algn testigo.

c) Respecto a si se debe dejarse constancia o no en el testamento abierto de haberse

cumplido el trmite de la lectura, nos remitimos a lo dicho con anterioridad, cuando
tratamos del otorgamiento mismo del testamento abierto. Creemos que no es una causal de
nulidad.

d) No es vlido el testamento abierto en el cual no se deje constancia de que el

testador no supo o no pudo firmar, aunque no es necesario expresar la causa por la cual no
pudo o no supo hacerlo.

e) Tambin es nulo si firma por algn testigo una persona extraa al otorgamiento
del testamento.

f) Ser igualmente nulo el testamento del ciego en que se infrinjan las solemnidades
especiales exigidas por la ley, por ejemplo, dejar constancia de la doble lectura exigida por
el art. 1019.

g) Ser asimismo nulo el testamento del sordo o sordomudo que conozca la lengua
de seas, en que se infrinjan las formalidades previstas en el artculo 1019.

1367
 h) Respecto de la firma del testamento cerrado, nos remitimos a lo expresado a
propsito de la escrituracin y firma de estos testamentos y a la redaccin y firma de la
cartula.

5 Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la cubierta del mismo.

6 Es nulo el testamento de las personas que estando obligadas a otorgar, ya

testamento cerrado, ya testamento abierto, infringen dichas prohibiciones. As, ser nulo el
testamento cerrado otorgado por un ciego o por un analfabeto y el abierto otorgado por un
sordo o sordomudo que no sabe leer ni escribir ni tampoco entienda la lengua de seas. En
todo caso, como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, un testamento no se ve afectado en
su validez por los vicios cometidos en los trmites posteriores a su otorgamiento, relativos a
su apertura y publicacin. La diligencia respectiva ser ineficaz y deber repetirse
corrigiendo sus vicios.

Como nos encontramos frente a una nulidad absoluta, ella puede ser declarada de
oficio cuando aparezca de manifiesto, pedirse por el ministerio pblico o por todo el que
tenga inters en ello. Se ha fallado que la nulidad slo puede solicitarse por aquellos a
quienes pasaran a pertenecer los bienes si el testamento se anula.

Todo lo que hemos dicho se entiende sin perjuicio de que el testamento solemne
pueda ser anulado de acuerdo con las reglas generales de los testamentos, como acontecera
con un testamento otorgado por un incapaz de hacerlo, o que fuera mancomunado, por
ejemplo.

2. La omisin de las declaraciones (individualizaciones) del testamento no

anula a ste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en l.

As lo dispone el art. 1026 inciso 2. No hay dudas de la identidad del testador,

escribano y testigos.

El precepto se remite expresamente a las designaciones del art. 1016 (las del
testamento abierto), al inciso 5 del artculo 1023 (cartula del testamento cerrado) y al
inciso 2 del art. 1024 (testamento del que no puede ser entendido de viva voz). En general,
todas estas designaciones tienen por objeto identificar al testador y sus circunstancias
personales, al funcionario y a los testigos, y de ah que si no existe duda alguna al respecto,
no hay nulidad en caso de omisin.

Lo anterior, sin perjuicio de lo que acontece en aquellos testamentos que son al

mismo tiempo escrituras pblicas, en que hay nulidad de las mismas si no se identifica al
testador en la forma prescrita en la ley.

1368
 Tambin se refieren al lugar, da, mes y ao del otorgamiento del testamento; su
omisin tampoco acarrea la nulidad de ste si no hay duda sobre la identidad de las
personas que en l intervienen.

El requisito de designar el lugar y la hora en que se otorga el testamento tiene

variantes particulares que examinaremos seguidamente.

3. Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del

testamento.

Tanto en el testamento abierto como en la cartula del testamento cerrado, el

Cdigo exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento. Al respecto, se ha
discutido en la jurisprudencia qu se entiende para estos efectos por lugar; si el sitio
especfico en que se otorga el testamento (es decir, usualmente, el oficio del notario), una
casa particular, un hospital, etc.

Un fallo estableci que no se refiere al lugar geogrfico en que se otorga el

testamento, sino la casa, oficina, establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en que
haya podido efectuarse, o sea, un sitio preciso. De tal modo, no hay necesidad de indicarlo
si se otorga en el oficio del notario. Otros fallos, en cambio, declaran que lugar es aldea,
ciudad o comuna. As, no es preciso indicar por ejemplo que el testamento se otorg en tal
hospital, sino slo la ciudad en que dicho establecimiento se encuentra. Esta es la tesis
predominante en la jurisprudencia.

La jurisprudencia igualmente ha considerado en general que si se omite la

designacin del lugar, el testamento no ser nulo, si no existe duda acerca de la identidad de
las personas que en l intervienen, de conformidad al artculo 1026, inciso 2.

4. Sancin por la omisin de la indicacin de la hora del otorgamiento del

testamento.

El Cdigo no exige esta indicacin, sino que lo hace el art. 414 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, tanto para los testamentos abiertos como para los cerrados. En consecuencia,
la omisin de esta exigencia no cae en el art. 1026. De ah que el problema de la sancin
por la omisin de la hora de otorgamiento del testamento se haya discutido y la
jurisprudencia sea contradictoria.

La cuestin, sin embargo, se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el

protocolo del notario, pues a los dems testamentos abiertos no se les aplica el Cdigo
Orgnico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pblica. Hay quienes piensan que la
nulidad no es aplicable y que slo procederan las sanciones que la ley establece para los
notarios que faltan a sus deberes. El testamento en s mismo no sera atacable por esta sola
circunstancia.

1369
 5. Situacin por la habilidad putativa del funcionario.

La jurisprudencia es tambin vacilante respecto a la suerte de un testamento

otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolezca de vicios legales, generalmente
ignorados. As, por ejemplo, si se otorga un testamento ante un notario suplente designado
por decreto, nombramiento que resulta ser nulo, por no haber sido abogado el notario
designado. La nulidad del nombramiento del notario, Trae consigo la nulidad del
testamento?

La Corte Suprema en una oportunidad declar que tal testamento era nulo, pues el
vicio de la designacin del notario se comunicara al testamento, el cual habra sido
otorgado ante notario incompetente. Somarriva critica este fallo, sealando que si bien
puede ser acertada desde un punto de vista estrictamente jurdico, trae consigo una serie de
dificultades prcticas, pues obliga a los particulares a verificar en cada caso si la
designacin del funcionario cumple o no con los requisitos legales. Por ello, seala que ms
adecuada a la vida real es otro fallo, tambin de la Corte Suprema, que declara que los
vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento. Este fallo
no hace sino aplicar la doctrina de que el error comn constituye derecho, pues si el notario
ejerce su cargo pblicamente y en definitiva resulta haber existido algn defecto en su
designacin, ignorado de todos, nos encontramos ante un caso tpico de error comn. Por
otra parte, si el Cdigo dispone que la inhabilidad desconocida de un testigo no trae consigo
la nulidad del testamento, parece justo llegar a la misma conclusin si el funcionario es
inhbil por haber sido mal designado.

-.Cdulas Nmero 47, 48, 49 y 50.

Asignaciones forzosas (Cdula N 47).

Hemos visto que se debe respetar la voluntad del testador, siempre que no se oponga
a los requisitos y previsiones legales, y en este aspecto, siempre que se respetan las
asignaciones forzosas.

De qu parte o de que todo puede disponer una persona?

a. Si la persona no tiene descendiente ni ascendientes ni cnyuge sobreviviente, puede

disponer libremente de todos sus bienes a favor de parientes, familiares, terceros,
amigos, etc.

1370
 b. Pero si esa persona tiene descendientes y/o ascendientes y/o cnyuge sobreviviente,
solo puede disponer de una parte de sus bienes.

En efecto, en tal hiptesis en que hay ascendientes y/o descendientes y/o cnyuge
sobreviviente, la herencia se divide en cuatro partes: Art 1184.

-.Dos cuartos constituyen la mitad legitimaria.

-.Otro cuarto constituye las mejoras, y

-.La otra cuarta constituye la libre disposicin.

Sistemas:

A nivel de derecho comparado, respecto a la posibilidad de disponer de los bienes,

hay dos sistemas:

a.- Sistema de libertad absoluta de testar (anglosajn): Se le reconoce al causante

plenas facultades para disponer de sus bienes despus de su vida. Este sistema es acogido
en algunos estados norteamericanos.

b.- Sistema de total limitacin a las facultades de disposicin del causante: Esto
significa que el causante o de cujus no tiene ninguna posibilidad de disponer de sus bienes,
o bien puede disponer de sus bienes en trminos muy restrictivos.

c.- Sistema Mixto: Es un sistema de libertad restringida para disponer de los bienes
del causante. Chile, al menos tericamente, adscribe a este sistema.

Cuando se redact el CC chileno, Bello antes que se nombrara la comisin de

redaccin ya haba confeccionado una parte del proyecto CC y la parte que redact era
sobre la sucesin por causa de muerte. l estableca un sistema de amplia libertad
influenciado por la legislacin inglesa donde haba vivido.

Cuando se present el proyecto a la comisin sta lo rechaz y estableci un sistema

restringido.

Esta necesidad de respetar ciertas asignaciones, cuando hay determinados

familiares, constituyen las asignaciones forzosas.

Concepto:

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y
que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.

stas son:

1371
 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2. Las legtimas;

3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y

del cnyuge.

Observacin: Antes de la ley 19.585 exista otra asignacin forzosa, cual era la
porcin conyugal.

-. Comentarios respecto a la definicin.

1. La doctrina seala respecto de la frase es una asignacin que el testador est

obligado a hacer, que no implica que el causante al momento de otorgar testamento tenga
que disponer de sus bienes indicando o explicitando cada una de las asignaciones forzosas y
la porcin que le va a corresponder a cada uno de los asignatarios forzosos.

2. En nuestro sistema de libertad restringida de testar se nota cuando el causante, en

el hecho, efectivamente tiene asignatarios forzosos, porque si no tiene ningn asignatario
forzoso no tiene ninguna restriccin para testar.

Si el testador no respeta las asignaciones forzosas, el testamento es vlido, slo que

es inoponible a los asignatarios forzosos.

Este sistema no es de delacin legal, es decir que si no se respetan las asignaciones

forzosas, es necesario que el asignatario ejerza una accin y esta es la accin de reforma
de testamento, o sea modificar el testamento por resolucin judicial en la parte que
perjudica la o las asignaciones forzosas.

3. Las asignaciones forzosas tienen su sentido en la sucesin testamentaria, ello

emana de lo que dispone el art. 1167 son asignaciones que el testador est obligado a
hacer, pero en realidad est obligado a respetar. Y por consiguiente las asignaciones
forzosas se aplican en la sucesin testamentaria porque en la sucesin intestada es la propia
ley la que protege a ciertas personas a travs de las reglas estudiadas, salvo la 1 asignacin
forzosa del art. 1167 que son los alimentos que se deben por ley a ciertas personas,
porque en este caso constituyen una asignacin que no solamente se va aplicar o va a ser
susceptible en la sucesin testamentaria sino tambin en la sucesin intestada, ello porque
si nos fijamos en el art. 959 los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
constituyen una baja general de la herencia, y stas se aplican a toda sucesin, testamentaria
como intestada.

En cambio, las legtimas y mejoras solo se aplican en la sucesin testamentaria.

1372
 Con todo no solamente debe respetarlas el testador, sino que tambin debe ser
respetada cuando la sucesin es intestada. Por qu Bello se refiere al testador? Porque la
manera ms frecuente de vulnerarlas es por medio del testamento.

4. Son obligatorias, el testador las debe respetar y no puede eludirlas, sin embargo
tratndose de la cuarta de mejoras esta no es obligatoria, en el sentido de que el testador
necesariamente debe disponer de ella, sino que es obligatoria en el sentido de que si el
testador decide disponer de ella, necesariamente debe hacerlo a favor de algunos de los
posibles asignatarios de cuarta de mejoras.

5. Estas asignaciones pueden perderse, por ejemplo:

Si uno de los cnyuges ha dado motivo a la separacin judicial por culpa, pierde su
legtima, incluso su cuarta de mejoras.

Si la paternidad o la maternidad han sido declaradas judicialmente contra la

oposicin del padre o madre, pierde sus derechos hereditarios, sus legtimas, cuarta de
mejoras, a menos que haya mediado el restablecimiento.

En general las legtimas pueden perderse en virtud del desheredamiento que hace el
testador.

Fundamento de las asignaciones forzosas.

El sistema nuestro es el de libertad restringida para testar, por lo que existiendo

determinados familiares o parientes el testador no puede disponer del 100% de sus bienes,
solo puede hacerlo respecto de una parte de ellos. Su fin es proteger a los miembros de la
familia, es decir, parientes y cnyuge.

Si solo puede disponer de una parte de sus bienes es porque en lo dems debemos
respetar una porcin a favor de los asignatarios forzosos.

Proteccin de las asignaciones forzosas.

La doctrina distingue dos tipos de medidas de proteccin:

1. Medios directos de proteccin, son:

a. La accin de reforma del testamento.

b. La accin de alimentos (R. Moreno seala que es la calidad de baja general de

la herencia de los alimentos legales).

1373
 c. Algunos autores agregan la formacin de los acervos imaginarios.

2. Medios indirectos de proteccin, son:

a. La declaracin de interdiccin por demencia, se designa un curador para los

bienes, para que el demente no haga lo que quiera con ellos

b. La declaracin de interdiccin por disipacin, permite mantener el patrimonio

del disipador siendo ste administrado por el curador.

c. La exigencia de cumplir con el trmite de la insinuacin de las donaciones

irrevocables (ttulo translaticio de dominio), art. 1401, cuando exceda dos centavos,
porque se esta manera se evita que una persona haga excesiva liberalidades, perjudicando a
sus asignatarios forzosos. Es una solemnidad de la donacin. Su objetivo es que el juez
analice las fuerzas patrimoniales del donante, de manera que no sea excesivamente
cuantiosa y as no perjudicar a los asignatarios.

d. Las donaciones por causa de matrimonio, el lmite a su cuanta. Ya que no

pueden exceder de la cuarta parte de libre disposicin de los bienes que aporta al
matrimonio. Art. 1788.

e. La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen

alguno, ya que por esta va podra vulnerarse la asignacin forzosa y convertirse en letra
muerta. Art. 1192.

f. La ley establece que tratndose de la cuarta de mejoras el testador puede imponer

gravmenes, siempre y cuando, cedan en beneficio de asignatarios de la cuarta de mejoras,
pero no si ceden en beneficio de otras personas. Mas no pueden ser objeto de plazo o
condicin. Art. 1195.

g. Art. 1197. Particularmente respecto de las legtimas.

-.Accin de reforma de testamento.

Constituye una de las medidas de proteccin directas a las asignaciones forzosas, tal
como lo es la accin de alimentos respecto de la asignacin forzosa de alimentos. Esta
accin no tiene por finalidad dejar sin valor o efecto un testamento invlido, sino que el
testamento del causante respete las asignaciones forzosas.

Concepto.

El Cdigo no da una definicin y slo se menciona lo que dice el art. 1216.

Se pueden dar los siguientes conceptos:

1374
 Es aquella accin que tiene el legitimario para solicitar que se modifique el
testamento en cuanto perjudique o no respete la legtima o se haya dispuesto
indebidamente de la cuarta de mejoras, con el objeto que se enteren estas asignaciones
forzosas.

Pablo Rodrguez Grez seala que es una accin de inoponibilidad que la ley le
concede a los legitimarios en defensa de su legtima rigorosa o de su legtima efectiva o de
su legtima conyugal o de su legtima residual, en su caso, para hacer prevalecer estas
asignaciones por sobre las asignaciones voluntarias efectuadas por el causante en el
testamento a fin de que slo subsistan en cuanto no perjudiquen aqullas.

-.Dos comentarios respecto de la definicin de Rodrguez Grez:

1. En su definicin, introduce el hecho de que para l esta accin es una accin de

inoponibilidad, siendo una inoponibilidad de fondo por lesin de derechos adquiridos.

2. La legtima conyugal es la porcin mnima (es el caso de un causante que haya

tenido 7 o ms hijos y hay que asegurarle al cnyuge sobreviviente por lo menos la cuarta
parte de la legtima, esa parte de la legtima es lo que l llama legtima conyugal) y la
legtima residual es en la misma hiptesis en orden a que tenemos por un lado la cuarta
parte de la legtima que se la aseguramos al cnyuge sobreviviente y el residuo lo divido
por parte iguales entre los otros legitimarios, hijos, personalmente o representados.

Elementos:

1. Sujeto activo: son los legitimarios, tratndose de la cuarta de mejoras, los titulares
(legitimados activos) de la accin siguen siendo los legitimarios, porque si el testador
asign esta cuarta a quien no es asignatario de ella y esa disposicin queda sin efecto, se
entiende que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, la que se agrega a la mitad
legitimara para formar las legtimas efectivas.

En el evento de fallecer un legitimado activo o un legitimado pasivo, podrn ejercer

la accin, como titulares y como demandados, respectivamente, los herederos o los
cesionarios, segn si ha habido un traspaso por sucesin por causa de muerte o por acto
entre vivos.

2. Sujeto pasivo: es la persona a quien se le hizo la asignacin que vulnera las

legtimas o mejoras, y por lo tanto se beneficia con ella (legitimado pasivo).

3. Objeto pedido: que se modifique el testamento, en todo lo necesario para respetar

las asignaciones forzosas, ms el ntegro de sus legtimas, rigorosa y/o efectiva.

Cul es la legtima que se reclama mediante la accin de reforma?

1375
 La legtima efectiva o la rigorosa, segn corresponda en una determinada
sucesin.

Si el testador dispuso, por ejemplo, de la cuarta de mejoras en favor de una persona

que no es posible que sea asignatario de ella, el legitimario podr pedir, en ese caso, la
legtima efectiva.

Reclamar su legtima rigorosa, ms lo que le correspondera proporcionalmente en

la cuarta de mejoras de la cual el testador hizo una disposicin que no corresponda, de
conformidad con la ley.

Si el testador no respeto las legtimas y dispuso adecuadamente de la cuarta de

mejoras, el legitimario podr reclamar su legtima rigorosa. Partimos de la base que el
testador, tambin dispuso de la cuarta de libre disposicin.

En seguida, si lo que ocurre es que el legitimario fue desheredado injustamente, es

decir, sin cumplirse los requisitos de desheredamiento, entonces, reclamar adems de la
legtima rigorosa efectiva, las donaciones entre vivos de las que fuere privado en virtud del
desheredamiento.

4. Causa de pedir: su calidad de legitimario y, por ende, de asignatario forzoso.

-.Caractersticas.

a. Es una accin de carcter personal. A diferencia de la accin de peticin de herencia,

que es una accin real y a mayor abundamiento es una accin propietaria (la accin
reivindicatoria protege todos los derechos reales, excepto el derecho real de herencia que
tiene su propia accin, que es la accin de peticin de herencia).

El ser personal significa que no se persigue una cosa o bienes especficos o

determinados, sino que se demanda a aquellas personas que se hubieren beneficiado con las
legtimas o con las mejoras.

b. Es una accin de carcter patrimonial (contenido econmico directo). Esto significa

que es:

Renunciable. De acuerdo al art. 12, slo mira al inters del asignatario forzoso.

Transferible. Frente a la cesin del derecho real de herencia, se entiende que

tambin, independientemente de la discusin en orden a qu es lo que se transfiere, el
cesionario de ste derecho real podr ejercer la accin de reforma de testamento.

Transmisible. Nos estamos moviendo en el derecho de transmisin, o sea, partimos

de la base de que el que podra haber ejercido la accin de reforma de testamento falleci

1376
sin haber ejercitado sus liberaciones y, por tanto, es transmitido por l, y una vez que acepta
la herencia entonces podr ejercer la accin de reforma de testamento si es pertinente.

Prescriptible. Esto est tratado de manera bien peculiar en el art. 1216. Hay un
plazo de prescripcin que es de 4 aos contados desde que tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios (no desde la apertura de la sucesin), es una
situacin fctica.

La doctrina se pregunta quin tiene que probar estos hechos, quin tiene que probar
desde qu momento el legitimario tom conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimario.

Algunos autores consideran que el que tiene que probar desde cuando tom
conocimiento es el propio legitimado activo, o sea, el legitimario que ejerce la accin de
reforma de testamento.

La opinin mayoritaria considera que tendra que probar el que alega la

prescripcin extintiva. Es decir, quien alegue la prescripcin contra el que ejerce la accin
de reforma de testamento.

Esta prescripcin de 4 aos del art. 1216 es una prescripcin especial y en cuanto
especial en principio no debiera verse afectada por la suspensin, pero el propio art. 1216
inc. 2 aplica la suspensin de la prescripcin, en circunstancias de que la regla general es
que slo la prescripcin de largo tiempo se suspende (suspensin carece de la libre
administracin de sus bienes).

Adems la suspensin no tiene un lmite temporal, entonces hasta cundo dura?

una primera alternativa es decir se va a contar desde que el legitimado activo puede ejercer
la administracin de los bienes sin limitacin.

La otra doctrina, entre a los que se cita a Fabin Elorriaga, dice que si bien la norma
no contempla un plazo mximo en que se puede ejercer la accin, aplicando las reglas
generales en materia de prescripcin extintiva y los principios generales de seguridad
jurdica, el plazo mximo debera ser de 10 aos y el problema es desde cundo se
cuentan los 10 aos? Se contaran desde la apertura de la sucesin, sera la nica respuesta
factible, pero no hay ninguna norma que nos permita inferir que es desde ah.

El legitimado activo puede solicitar:

a) El ntegro de su legtima rigorosa. Supone que al otorgar el testamento, el

causante dispuso de la mitad legitimaria de forma incorrecta, por lo que no hay problemas
con la mejora o la cuarta de libre disposicin, por ejemplo tena cnyuge y dos hijos, y dej
a todos lo mismo.

1377
 b) El ntegro de su legtima efectiva. El causante, en este caso, dispuso mal de la
legtima erigorosa y de la parte de mejoras.

c) El ntegro de la mejora. El art. 1220. En este caso los nicos que constituyen
legitimados activos del ejercicio de la accin de reforma son los legitimarios y la hiptesis
a la que se hace referencia en este caso es que el causante dispuso mal de la cuarta de
mejoras. Por ejemplo: respet la mitad legitimaria, dispuso bien de la cuarta de libre
disposicin y respecto de la cuarta de mejoras se la dejo a una hermana.

La accin no la ejercen quienes eventualmente pueden ser mejoreros, sino solo los
legitimarios, para que el testamento se reforme y se les adjudique a ellos, es decir, que
proceda el acrecimiento y la legtima pase a ser efectiva (relacin con art. 1191).

Efectos.

Acogida la accin de reforma del testamento, el testamento se modifica, se adecua,

para poder cumplir con las legtimas y/o mejoras que el testador no respet.

Procedimiento.

Es un juicio ordinario, o sea, de lato conocimiento.

Accin de reforma de testamento y los alimentos forzosos.

Hemos dicho que esta accin protege las asignaciones forzosas y sealamos que
puede ser titular el legitimario (reclamar su legtima rigorosa o efectiva). Pues bien, qu
ocurre con los alimentos legales o forzosos, que son tambin una asignacin forzosa? La
mayora de los autores dice que los asignatarios de alimentos legales no son titulares,
porque estos alimentos son una baja general de la herencia, por lo que hay que darle curso
a estos alimentos antes de darle cumplimiento al testamento, y solo una vez que tengamos
el acervo lquido vamos a cumplir las disposiciones testamentarias o legales.
Podramos decir que tratndose de las asignaciones alimenticias forzosas hay una
especie de reforma pero mediante un mecanismo que establece la ley: cuando dice que
antes de cumplir el testamento hay que rebajarlo, es decir, que el legislador imponga los
alimentos legales como baja general, antes de cumplir el testamento, es en cierto modo
una reforma de la voluntad testamentaria.

La Pretericin.

Art. 1218, la figura del heredero preterido, haber pasado en silencio a un legitimario,
pero se entiende instituido en su legtima. Esto en principio no da derecho a la accin de
reforma de testamento, pues aqu hay pretericin.

1378
 No corresponde a las hiptesis que dan lugar a la accin de reforma de testamento,
ni tampoco coincide con el desheredamiento, pues este supone la existencia de una clusula
testamentaria.

El Cdigo seala que si se ha pasado en silencio a un legitimario, ste se entiende

instituido en su legtima.

Qu significa que se haya pasado en silencio y que se entienda instituido en su

legtima?

Respecto de lo primero se presentan varias hiptesis:

1. Que no se le nombre por ninguna va (al legitimario) en el testamento. La

doctrina agrega que no se hayan hecho donaciones o desembolsos en vida con cargo a su
legtima, porque entonces no se le ha pasado en silencio.

2. Al legitimario se le nombr en el testamento, pero no para dejarle una asignacin,

por ejemplo, se nombr para designarlo albacea.

3. Algunos consideran que tambin se le podra pasar en silencio si es que se le hizo

una asignacin con cargo a la cuarta de libre disposicin, se le estara tratando como un
asignatario extrao, sin mencin de su legtima; postura ms discutible.

Cul es el efecto de pasarlo en silencio?

Se entiende instituido en su legtima. Elorriaga dice que lo que corresponde es que

se ejerza la accin de peticin de herencia, porque lo que va a pasar en la prctica es que lo
que le corresponda por concepto de legtima lo est ostentando otra persona. As se le
reconocera la calidad de heredero y se le restituyen los bienes que le corresponden.

La jurisprudencia en un fallo de 2003 seal que deba ejercerse la accin de

reforma de testamento, porque lo que se pide es que el testamento se modifique en la parte
de la omisin.

Rodrguez Grez dice que la respuesta depende de las circunstancias, ya que no

necesariamente deber ejercerse una accin, pues quizs se podra respetar su calidad de
legitimario. Si los bienes estn siendo ostentados por otro, deber ejercerse una accin, que
puede ser la de reforma o la de peticin o incluso ambas en conjunto.

R Moreno seala que el causante, al otorgar testamento no le asigna su legtima al

legitimario y tampoco lo deshereda, es decir lo silencia.

La solucin legal para Moreno es simple, indica que ese legitimario se entiende instituido
heredero en su legtima, en qu legtima?, en la legtima rigorosa, porque es esa la

1379
asignacin forzosa, el legislador parte de la base que el testador no ha tenido necesidad de
nombrar al legitimario, porque sencillamente es la ley quien instituye esta asignacin
forzosa.

Accin de reforma de testamento, accin de peticin de herencia, accin

reivindicatoria.

Conviene sealar la relacin que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto
que mediante la accin de reforma de testamento, se persigue modificar ste para hacer
prevalecer sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando stas han sido
lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una accin personal y que busca la
declaracin de que el demandante es titular de su asignacin forzosa y que ella debe
pagarse ntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante.

Ahora bien, si los bienes que componen la asignacin forzosa estn en poder de un
tercero en carcter de poseedor, para recuperar dichos bienes deber deducirse la accin de
peticin de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos del
poseedor.

Por el contrario, si los bienes que integran la asignacin forzosa no estn siendo
posedos por un tercero, no ser necesario deducir esta accin (por ejemplo, si estn en
poder de un albacea). Observamos en consecuencia que la accin de reforma de testamento
es una accin personal, mientras que la segunda es una accin real.

La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la legtima;

la segunda, se dirige contra cualquiera que est en posesin de los bienes que componen la
herencia.

Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de

reforma de testamento el supuesto en que se basa la accin de peticin de herencia
(recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad y la reivindicacin: la primera, accin
personal, ser el supuesto de la segunda, accin real).

Con todo, la interposicin de la accin de peticin de herencia permitir interrumpir

la prescripcin si la herencia est siendo poseda por un tercero.

Precisiones:

a) Accin de peticin de herencia y accin de reforma de testamento.

1. Naturaleza:

a. Real y personal. La accin de peticin de herencia es una accin real, por lo que
puede intentarse contra cualquiera que est ocupando la herencia detentando una calidad de

1380
heredero que en verdad no tiene. La accin de reforma de testamento es una accin
personal, por lo que slo puede ejercerse contra los asignatarios favorecidos por el testador
cuando contravino las asignaciones forzosas.

b. De restitucin y de inoponibilidad. La accin de peticin de herencia es una

accin de restitucin (incluso se dice que es una verdadera accin reivindicatoria) que tiene
por objeto una universalidad jurdica (herencia). La accin de reforma de testamento es una
accin de inoponibilidad: tiene por objeto que las disposiciones del causante que
contravienen las asignaciones forzosas queden sin efecto en lo necesario para cumplir stas.

2. Titulares. La accin de peticin de herencia incumbe a todos los herederos

(testamentarios, abintestato, forzosos, etc.), que no est en posesin de su herencia. La
accin de reforma de testamento corresponde exclusivamente a los legitimarios (que son
herederos forzosos).

3. Prescripcin. La accin de peticin de herencia prescribe, como las acciones

reales, segn el mecanismo del art. 2517 CC. La accin de reforma de testamento prescribe
en el plazo de 4 aos desde que el legitimario tom conocimiento de su calidad de tal y del
testamento, o desde que ha cesado su incapacidad, en el caso.

4. Efectos. El demandado vencido en la accin de peticin de herencia debe restituir

todos los efectos hereditarios que posee, frutos, accesiones e indemnizar por los deterioros
y enajenaciones que haya hecho, en los casos y la forma prevista en la ley. El demandado
vencido en la accin de reforma de testamento perder todo o parte de su asignacin, hasta
completar la asignacin forzosa que corresponda al actor (en lo dems subiste y es eficaz el
testamento)

5. Eficacia de actos intermedios. En la accin de peticin de herencia, los actos

ejecutados por el demando con terceros dan accin reivindicatoria, siempre que versen
sobre cosas hereditarias reivindicables y no haya operado la usucapin a favor de esos
terceros. En la accin de reforma del testamento, los actos ejecutados por el demandado a
favor de terceros son inoponibles al legitimario demandante.

6. Compatibilidad. Ambas acciones son perfectamente compatibles, de modo que

pueden entablarse conjuntamente, una para modificar en lo pertinente el testamento, y la
otra para que se restituya al actor lo que corresponda.

b) Accin de peticin de herencia y accin reivindicatoria. Ambas son acciones

reales y se dice que hay entre ellas un parentesco, de modo que la accin de peticin de
herencia sera una reivindicatoria del derecho real de herencia.

1381
 1. Quines son sus titulares y qu se discute? La accin de peticin de herencia la
ejerce el heredero y en el pleito se discute la calidad de heredero. La accin reivindicatoria
incumbe al dueo y en el pleito se discute el derecho de propiedad.

2. Finalidad. La accin de peticin de herencia tiene por objeto que se reconozca al

actor la calidad de heredero y que, como consecuencia de ello, se le restituyan los efectos
comprendidos en todo o parte de la herencia. La accin reivindicatoria persigue recobrar la
posesin de cosas singulares de que el dueo no est en posesin.

3. Sujeto pasivo. La accin de peticin de herencia se dirige contra el que posee en

calidad de heredero sin serlo realmente. La accin reivindicatoria se entabla contra el
poseedor cuya posesin tiene como antecedente cualquier ttulo que no sea la condicin de
heredero.

Relacin de la libertad relativa para testar con la libertad contractual y sus

limitaciones, y con las clusulas de no enajenar.

1. Con la libertad contractual: Sabemos que se desglosa en libertad de conclusin,

libertad de eleccin del co-contratante y libertad de configuracin interna del contrato.

a. Libertad relativa para testar y libertad de conclusin. La libertad de

conclusin es la facultad que tienen las personas para decidir libremente si contratan o no, y
en caso afirmativo, para elegir a la persona del co contratante.

-.Llevado al mbito testamentario:

1. El testador tambin decide libremente si otorga o no testamento. Nadie lo obliga a

ello, y si no lo hace, opera la sucesin intestada (Haya o no haya testamento habr sucesin,
pues el ttulo de sta, en defecto del testamento, es la ley).

2. Pero, a diferencia de la generalidad de los contratos, donde libremente se puede

elegir a la persona del co-contratante, no es cierto que el testador sea absolutamente libre
para elegir a la persona de su asignatario; tiene una libertad restringida para testar:

a. Es obligado a respetar las asignaciones forzosas, de manera que slo puede

instituir como asignatarios forzosos a las personas que la ley califica de tales. No puede
instituir como legitimario a un hermano, ni como asignatario de cuarta de mejoras a un
primo. Lo dicho es sin perjuicio de que, tratndose de las mejoras, el testador pueda

1382
beneficiar a uno o ms asignatarios de esa cuarta (por ejemplo, un hijo y un bisabuelo, o
slo a un nieto, o al cnyuge, al hijo y a los padres, etc.).

b. Pero sobre la parte de libre disposicin, esto es, un cuarto del acervo hereditario,
el testador s es absolutamente libre para elegir a la persona que quiera, beneficindola con
cargo a dicha parte.

b. Libertad relativa para testar y libertad de configuracin interna: sta es la

facultad de darle al contrato el contenido que los contratantes estimen conveniente. Se
distingue:

1. El testador debe respetar las asignaciones forzosas, y por tanto no puede darle el
contenido que quiera; debe ceirse a la cuanta y distribucin que la ley le impone (el
acervo lquido o el primer o segundo acervo imaginario se divide en cuatro partes; dos
cuartos forman la mitad legitimaria; otro la cuarta de mejoras; y otro la parte de libre
disposicin, y a esta distribucin debe sujetarse el testador obligatoriamente).

2. En cuanto a los bienes especficos de que puede disponer a ttulo de legados, por
regla general pueden ser cualquier clase de bienes, salvo excepciones. Adems, segn el
Art. 1197 CC, el testador puede sealar las especies en que hayan de pagarse las legtimas
pero no puede tasar el valor de las especies.

2. Con las limitaciones de la liberta contractual: Son las mismas en materia

testamentaria. Por qu? Porque estas limitaciones consisten en no estipular algo contrario
a la ley, al orden pblico, a la moral o a las buenas costumbres, pues tales estipulaciones
seran nulas por ilicitud de objeto o causa. Y en materia de testamento, al objeto y causa se
le aplican las reglas generales, por lo que las limitaciones son las mismas.

3. Con las clusulas de no enajenar. Recordemos que la facultad de disposicin

tiene excepciones legales (arts.1464, 819 que hace intraspasables los derechos de uso o
habitacin), judiciales (resolucin que decreta una precautoria de prohibicin de enajenar y
gravar ciertos bienes), y convencionales, que son las denominadas clusulas de no enajenar,
que algunas disposiciones las prohben o permiten expresamente, pero en la mayora de los
casos la ley guarda silencio y hay varias opiniones. Al margen de esto diremos lo siguiente:

a. Hay un caso de prohibicin expresa de esta estipulacin en materia de legados: no

vale el legado hecho bajo la condicin de no enajenar la cosa objeto del legado, siempre
que la enajenacin no comprometa derechos de terceros, pues en este caso, s vale (Art.
1126 CC). Pero tambin el CC la permite en materia de donacin entre vivos (donante
puede prohibir enajenacin de la cosa donada), contrato regulado en el mismo Libro que la
sucesin.

1383
 b. Los pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto ilcito, (1463 CC), salvo el
pacto de no mejorar, regulado en el Art. 1204 CC, en cuya virtud el futuro causante se
obliga a no disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, este es el
nico pacto vlido por el cual el futuro causante puede obligarse a no disponer de parte de
sus bienes (de la cuarta de mejoras). Todo otro pacto en relacin a esta cuarta o a las
legtimas es nulo (nulidad absoluta).

1384
 -.Asignaciones alimenticias forzosas (Cdula N 48).

Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Arts. 1168 a 1171 y art. 321.

Situacin previa:

En materia de alimentos, atendida la fuente u origen del deber de pagar alimentos se

distinguen los alimentos voluntarios o forzosos.

-. Alimentos voluntarios: los que paga el alimentante por determinacin libre de

su voluntad.

-. Alimentos legales o forzosos: los que debe pagar el alimentante por

prescripcin de la ley.

Exigencias:

1. Ttulo. Es necesario que el alimentario tenga un ttulo para exigir alimento al

alimentante, por tanto, debe estar incluido en el evento del art. 321 del CC.

2. Facultad del alimentante. Es decir, que el alimentante tenga bienes con que
satisfacer estos alimentos porque si el alimentante no tiene bienes, simplemente
estaramos distribuyendo la pobreza.

3. Necesidad del alimentario. Se requiere que el alimentario no tenga lo suficiente

para vivir modestamente, porque si l lo tuviera tendra que hacerlo con sus propios
recursos.

4 -. Que el causante los haya debido. Los tres requisitos anteriores son propios de
toda pensin alimenticia forzosa, este ltimo requisito es tratndose de una sucesin por
causa de muerte. Art 1171.

-.Requisitos.

1. Que el asignatario sea una persona a quien por ley se deba alimentos (que tenga
ttulo legal). El art. 321 inc. 1 seala quienes son estas personas.

De esta manera quedan excluidos los alimentos voluntarios que en vida pueda haber
concedido el causante.

1385
Se deben por ley:

2. Que los alimentos estn fijados por sentencia judicial, transaccin aprobada por
tribunal competente, o que al menos hayan sido demandados en vida del causante.

La doctrina seala cuatro hiptesis:

a) El causante en vida ha sido condenado al pago de alimentos y vigente esta

obligacin, fallece.

b. El causante en vida fue demandado y pendiente el juicio fallece, y luego se dicta

sentencia que lo condena.

Hay consenso en que en estos dos casos hay alimentos que se deben por ley al
alimentario, se cumplen con los requisitos.

c) Sin tener sentencia judicial, el causante paga voluntariamente alimentos, en este

caso no se da la hiptesis de asignacin forzosa, aunque sea en virtud de una transaccin
privada, ya que esta debera estar aprobada por el juez.

d) Sin que el causante haya otorgado alimentos, se cumplan los tres requisitos para
que debiera pagarlos (ttulo legal, que el alimentante est en condiciones de
proporcionarlos y que el alimentario este en necesidad de stos). La opinin generalizada
de la doctrina es que no hay alimentos que se deban a ciertas personas, ello porque no ha
habido oportunidad del juez de ponderar nada. El ttulo para pedir alimentos no es
transmisible y caduca con la muerte de su sujeto pasivo.

3. Que no varen las condiciones que legitimaron la demanda o la transaccin

judicial aprobada.

4. Los alimentos forzosos, en cuanto asignacin forzosa, podran ser incompatibles

con cualquier otra asignacin forzosa que lleve el alimentario, o total o parcialmente
incompatibles con otras asignaciones testamentarias o abintestato. Si es parcial se rebajan
los alimentos; si es muy grande la asignacin sera una incompatibilidad total, no habra
alimentos.

Si la ley otorga al alimentario otra asignacin forzosa, ello implica que llevar parte
del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente para la fijacin o cuantificacin
de este derecho. As, por ejemplo, si un ascendiente es llamado a una legtima rigorosa, este

1386
solo hecho hace desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relacin a la masa
hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir.

La incompatibilidad tambin puede presentarse con una asignacin testamentaria,

ya que la razn invocada subsiste en sta. Lo mismo ocurrir tratndose de una asignacin
intestada. En todos estos casos, podr optarse por la asignacin testamentaria o abintestato
o la asignacin de alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignacin testamentaria
o intestada podra rebajar los alimentos forzosos sin extinguirlos, si ella fuere de muy
reducida cuanta, atendidas las necesidades del alimentario.

5. Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz respecto del

causante.

Qu ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de

indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera de los interesados en su
exclusin de la sucesin? Al tenor del nuevo art. 324, no cabe sino concluir que no se
pierde el derecho de alimentos.

La conclusin anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en relacin a los

efectos del desheredamiento, los que no se extienden a los alimentos, salvo en los casos de
injuria atroz (art. 968).

6. Que el asignatario exista, no slo al momento de la apertura de la sucesin, sino

durante todo el tiempo en que se devenguen las pensiones peridicas.

Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremediablemente, porque se trata de

una asignacin personalsima.

Naturaleza jurdica.

Se dice que es una asignacin a ttulo singular, lo cual es afirmado por Rodrguez
Grez, y la nica entre esta clase de asignaciones impuesta por la ley.

Varias razones se indican para llegar a esta conclusin:

a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al causante en

todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una parte o cuota de ellos,
como seala el art. 951 inc. 2. Este asignatario sucede al causante en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero (pensiones que se pagan en dinero o en especie, segn
acuerden todos los interesados en la sucesin). Por esta causa, no representa al causante ni
es continuador de su personalidad.

1387
 b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su participacin
en la herencia. En este caso, el asignatario de alimentos forzosos no tiene responsabilidad
alguna por las deudas hereditarias o testamentarias del causante, pudiendo sufrir slo la
rebaja de su asignacin si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio.

c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que ellas son
legados: Art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignacin la misma, se trate de alimentos
voluntarios o forzosos, resulta indiscutible que siempre las asignaciones alimenticias sern
legados y no herencias.

d) El art. 1363 alude expresamente a los legados estrictamente alimenticios a que

el testador es obligado por ley. La ley entonces, en forma clara y explcita se refiere a los
alimentos forzosos como legados y no como herencias.

e) Por ltimo, la inestabilidad de esta asignacin, que puede rebajarse a partir de la

apertura de la sucesin y durante todo el perodo en que ella debe pagarse, se aviene mucho
ms con un legado que con una asignacin a ttulo universal.

-. Otra opinin tiene Somarriva. Para l, el art. 1363 comete una inexactitud de
lenguaje al hablar de legados estrictamente alimenticios que el testador debe por ley,
pues los alimentos debidos por mandato legal no constituyen un legado, sino que una
asignacin forzosa, y en conformidad al art. 959 n4, una baja general de la herencia.

Adems, si son bajas generales de la herencia, el testador no las puede vulnerar, ya

que los alimentos se pagan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento o de la
ley.

Pero existe la duda si siempre estos alimentos forzosos son una deduccin previa
(baja general de la herencia).

Manuel Somarriva sostiene que slo constituyen una baja general de la herencia
(regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligacin a uno o ms partcipes de la
sucesin. Para Barros Errzuriz y Claro Solar, esta asignacin siempre es una baja general
de la herencia.

Para R. Moreno tambin es una baja general de la herencia, y en este sentido

afirma:

Con cargo a que parte del acervo se pagan los alimentos legales?

1388
 Regla general: los alimentos son una baja general de la herencia, es decir, en ese
proceso de decantacin del acervo hereditario en que hemos ido del acervo bruto al ilquido
y del ilquido al lquido rebajando las bajas generales ah se calculan y pagan.

Art. 959 N 4.

Por tanto, constituyen una baja general de la herencia y si es una baja general ah
est la defensa de esta asignacin, porque tiene que pagarse antes de llevar a efecto las
disposiciones del testamento o de la ley, antes de distribuir el patrimonio. Por eso es una
medida de proteccin, porque solamente despus que rebajemos los alimentos legales nos
queda el acervo lquido.

Excepciones.

Las pensiones alimenticias forzosas no sern una baja general de la herencia.

1. Si el testador le hubiere impuesto a uno o ms de sus asignatarios el pago de la

pensin alimenticia forzosa. En efecto, en su testamento el testador puede
establecer que un determinado asignatario sea un heredero o legatario deba pagar
esta pensin alimenticia forzosa y cuando el asignatario acepta la asignacin est
contrayendo la obligacin de pagar los alimentos. Art. 1168.

2. Cuando los alimentos legales que se estaban pagando fueren ms cuantiosos de

los que segn las circunstancias corresponda. Aqu el testador en vida estaba
pagando alimentos legales ms all de lo corresponda. Ese exceso no es una baja
legal sino que se paga con cargo a libre disposicin.

Respecto a los alimentos voluntarios:

Cmo se pagan? Art. 1171.

Primero que todo no son asignacin forzosa.

Los alimentos voluntarios se pagan con cargo a la parte de libre disposicin.

Los alimentos legales excesivos, en el exceso se pagan con cargo a libre

disposicin

Por qu ambos se pagan con cargo a la libre disposicin?

Porque en el exceso de los legales esos son voluntarios.

Alimentos legales y deudas hereditarias.

1389
 En conformidad al art. 1170, los alimentos forzosos no se ven afectados en
principio por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto. Eso s que en tal
caso los alimentos futuros podrn rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza
del patrimonio del causante.

Quiere decir entonces que los alimentos que el causante deba en vida, permanecen
inalterables y no pueden ser rebajados ni pedirse restitucin de ellos, ni aun a pretexto de
que la herencia est excesivamente gravada. Pero pueden disminuirse para el futuro,
tomando en cuenta la capacidad patrimonial del causante.

El precepto est entonces en armona en cuanto al fondo con el art. 1363, sin
embargo, respecto su redaccin presentan una pequea contradiccin. En efecto, el art.
1363 dice que los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley
no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. Por otro lado, el art. 1170 nos
dice que las asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas de la
herencia y por otro, el art. 1363 dice que entrarn en contribucin en ltimo extremo.

R. Moreno precisa que de acuerdo con el art. 959 las deudas hereditarias se pagan
antes que los alimentos legales, siendo lgico, porque si el causante qued debiendo no
podr repartir sus bienes mientras no pague lo que estaba debiendo.

Como las deudas hereditarias se pagan antes en principio no debera haber ningn
conflicto. Art.959N 2.

Qu ocurre si primero se pagan los alimentos legales y despus tenemos que

pagar deudas hereditarias y no tenemos bienes suficientes para pagarlas? Debera el
asignatario de alimentos devolver bienes para pagarlas las deudas hereditarias?

No, pero se podrn rebajar las pensiones alimenticias futuras cuando parecieren
excesivas, atendida la fuerza del patrimonio, por consiguiente, lo que ya se pag, pagado
est, pero rebajamos las pensione alimenticias futuras siempre que pareciera excesiva
atendido a la fuerza del patrimonio hereditario.

Pero Moreno agrega que lo que el legislador prev es que se pagan los alimentos
legales y posteriormente aparecen acreedores no conocidos y ellos tardamente comienzan a
cobrar su crdito, eran acreedores negligentes, es una sancin contra ellos.

El art. 18 n 3 de la ley 16. 271 declara exentas del impuesto de herencia a las
asignaciones que consistan en cantidades peridicas destinadas a la alimentacin de
personas a quienes el causante este obligado por ley a alimentar. Es el caso de las
asignaciones alimenticias forzosas. El servicio de impuestos internos, si la pensin
pareciere excesiva, podr pedir a la justicia ordinaria que determine cul es la parte exenta
del impuesto.

1390
 Imputacin y pago de los alimentos legales y voluntarios.

Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas son incompatibles, segn la
doctrina con cualquier otra asignacin que lleve el alimentario. Ello porque si se tiene un
alimentario a quien se le deja una asignacin su situacin econmica va a cambiar, a dems
la situacin econmica del causante (alimentante).

La incompatibilidad tambin puede ser parcial, porque la asignacin no es de tanta

entidad por lo que hay que ver en cada caso si se siguen o no cumpliendo con los requisitos
para mantener los alimentos.

Cmo se pagan estos alimentos?

Pueden pagarse de dos formas:

a) Por la sucesin, afectando a la masa hereditaria.

En este caso, los alimentos forzosos son una deduccin previa del acervo ilquido,
en conformidad a lo preceptuado en el art. 959 n 4. En consecuencia, ellos tienen una
preferencia importante para su pago, puesto que debern rebajarse de la masa de bienes una
vez pagados los gastos anexos a la apertura de la sucesin y las deudas que el causante dej
en vida.

La sucesin, en el juicio particional respectivo o de comn acuerdo, podr optar

(art. 333 del CC. en relacin con el art. 9 de la Ley nmero 14.908 sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias) entre:

-. Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital que para
estos efectos se consignar en un establecimiento bancario; o

-. Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso o habitacin,

etc.

Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra prestacin

equivalente (como podra serlo con un usufructo), la pensin deber pagarse en dinero
efectivo.

No existe la posibilidad de cobrarle a los herederos, ya que la obligacin no es

transmisible, salvo en lo que respecta a las pensiones ya devengadas que no se han pagado,
pues constituyen una deuda hereditaria.

b) Por uno o ms partcipes de la sucesin, escogidos por el causante.

1391
 En este caso, el asignatario tendr un crdito (siendo, en este caso, su naturaleza de
legado) directo en contra de los asignatarios gravados, siendo esta obligacin, para algunos
autores, inoponible a los dems herederos.

As parece desprenderse del art. 1168. Sin embargo, puede suceder que los
asignatarios gravados (que no podrn ser asignatarios de legtima rigorosa, ya que sta no
admite condicin, plazo, modo o gravamen alguno: art. 1192) repudien la asignacin
gravada. En tal caso, ser deferida a los sustitutos, y si ellos tambin repudian, se presenta
un problema: Tiene aplicacin en este caso el art. 1068 inc. 2, conforme al cual la
asignacin que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por testamento o por ley, se deferir en ltimo lugar a las
personas a cuyo favor se hubiere constituido el gravamen?

Rodrguez Grez estima que es plenamente aplicable esta norma, pero seala que si
el asignatario forzoso la repudia, la obligacin pesar, por ltimo, sobre la sucesin, toda
vez que el gravamen impuesto por el testador quedar sin efecto, y la asignacin subsistir
siempre, dado su carcter forzoso.

-. Art. 1170 - Art. 1171.

En cuanto a los alimentos voluntarios; el causante ha asignado alimentos a quien

no corresponda o bien la asignacin es ms cuantiosa de lo que debiera ser, de ser as se
imputar o cargar el pago a la cuarta de libre de disposicin (todo o el exceso), de manera
que se entiende que el causante dispuso anticipadamente de esta cuarta, y de ser forzosos
los alimentos, su exceso tambin se cargar a la cuarta de libre disposicin.

Rebaja de la asignacin.

Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier poca despus de la

muerte del testador. Los arts. 330 y 332 inc. 1, lo permiten tratndose de pensiones
alimenticias fijadas por el juez. El art. 1170 permite por su parte que esta asignacin sea
rebajada si ella parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Rodrguez Grez cree,
en consecuencia, que esta asignacin puede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder
las fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la
demanda.

En cuanto a quin es el llamado a rebajar los alimentos, por cualquiera de las dos
causales, dicha materia es de competencia exclusiva de los jueces de los tribunales de
familia (art. 8 de la Ley 19.968), nunca del partidor. El art. 1330, asigna competencia a la
justicia ordinaria para resolver las controversias sobre derechos a la sucesin.

1392
 Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y los
dems herederos y aprobada judicialmente, para cumplir con el art. 2451, relativo a la
transaccin sobre alimentos futuros.

Perdida de la asignacin alimenticia. Art. 1170.

En estricta relacin con el ttulo precedente, sealamos que esta asignacin podr
perderse, o al menos rebajarse, aduciendo que hubo un cambio de las circunstancias, y
debido a ello los alimentos parecen desproporcionados atendiendo a la fuerzas del
patrimonio efectivo.

Hay ac una obligacin natural?

Algunos autores estiman que s, pues el acreedor careca de accin para exigir el
exceso pero tiene excepcin para retenerlo si el deudor lo paga voluntariamente.

Otros autores estiman que no, y que aqu hay una renuncia a un derecho que como
mira al inters individual del renunciante y no est prohibida es perfectamente vlida.

Relacin entre el derecho de alimentos con el pago con beneficio de

competencia.

Beneficio de competencia. Art. 1625. Aquel en que el deudor no pague ms all de

lo que buenamente puede.

Caractersticas.

Es una excepcin al principio de la integridad del pago ya que la obligacin se va a

extinguir no obstante que el pago no sea total.

Dicen los autores que es una manifestacin de la sensibilidad del legislador.

Tiene un matiz alimenticio, de ah que el artculo 1625 seala que debe

dejrsele lo indispensable para una modesta subsistencia segn su clase y
circunstancias, mostrndose con rasgos similares al art. 330 del CC. Adems segn el
artculo 1627 no se puede pedir alimentos e invocar el pago con beneficio de
competencia simultneamente, si no que el deudor debe elegir.

Relaciones con el derecho de alimentos:

1. Apreciamos que el deudor beneficiado tiene derecho a reservarse de sus bienes

lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias. Tiene, el
beneficio de competencia, por tanto, un carcter alimenticio, que acenta el art. 1627: no
se puede pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor

1393
elegir. En consecuencia, el deudor que goza de una pensin de alimentos, no podr
invocar el beneficio de competencia. Y a la inversa, el deudor que invoca el beneficio de
competencia no puede pedir alimentos.

2. Se observa que gozan del beneficio de competencia, aproximadamente, las

mismas personas a quienes se deben alimentos, de acuerdo al art. 321 CC.

3. Sin embargo para Meza Barros hay una gran diferencia: el derecho de alimentos
puede hacerse valer por va de accin; el beneficio de competencia slo por va de
excepcin. Es un derecho que tiene ciertos deudores y no se trata de una concesin graciosa
que haga el acreedor.

Quines gozan de beneficio de competencia?

Los ascendientes o descendientes que no hayan irrogado al acreedor, alguna ofensa

constitutiva de una causal de desheredamiento.

El cnyuge que no haya dado motivo a la separacin judicial por su culpa.

Los hermanos que no hayan irrogado al acreedor alguna ofensa constitutiva de

causal de desheredamiento para ascendientes y descendientes.

Los consorcios en el mismo caso pero solo respecto de las acciones reciprocas que
nazcan del contrato de sociedad.

El donante, pero solo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida.

El deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que adquiere
con posterioridad pero solo puede invocar este beneficio respecto de los acreedores a cuyo
beneficio hizo la cesin.

-.Efectos de este pago.

-. Extingue la obligacin aunque el pago no ha sido ntegro.

No obstante lo anterior si el deudor mejora de fortuna debe pagar la diferencia.

Se trata de una condicin suspensiva o de un plazo suspensivo? Algunos autores

estiman que es un plazo, porque necesariamente debiera ocurrir. Sin embargo, la mayora
estima que es una condicin suspensiva porque no se sabe si efectivamente ocurrir.

Debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia segn su

clase y circunstancias. Para estos efectos se pueden apartar ciertos bienes del deudor o bien
se le puede entregar peridicamente una suma de dinero.

1394
 Qu significa las expresiones segn su clase y circunstancias?

-. Para algunos hay que estar a la situacin o posicin social del deudor.
-. Para otros hay que examinar el caudal de bienes del deudor.
-. Para otros deben conciliarse ambos aspectos.

Las Legtimas (Cdula N 49).

Concepto:

Es aquella cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamados legitimarios.

Los legitimarios son por consiguiente herederos; Art. 1181. Esta parte de la norma
es redundante, pues se trata de cuotas, por lo que no son legatarios.

Naturaleza jurdica.

1395
 Segn el art. 1181 inciso segundo, su naturaleza es precisa, es una herencia, una
cuota, una asignacin a ttulo universal forzosa.

Una cosa es que la legtima sea una herencia, es decir una asignacin a ttulo
universal, y otra cosa distinta es que se le entere al legitimario su cuota con bienes
determinados, as:

a) Puede ocurrir que en vida el causante hubiese hecho donaciones a un legitimario,

y que el valor de aquellas donaciones por ejemplo te dejo/ lego mi casa ubicada en libertad
210 y que el valor de esa donacin sea precisamente igual al monto de su legtima, le
estamos enterando su legtima con un bien determinado, con una especie o cuerpo cierto,
con la casa ubicada en libertad 210,pero eso no significa que l est recibiendo una
asignacin a ttulo singular, su asignacin es a ttulo universal, es una proporcin, su pago,
su entero eso se puede hacer con cosas determinadas.

b) Puede ocurrir que el testador haya indicado que su voluntad es que a tal
legitimario se le entere la legtima con ciertos bienes en tal caso, le estamos enterando
pagar su legtima con bienes determinados genricamente o especficamente pero, eso no
altera la naturaleza jurdica de las legtimas que siguen siendo una proporcin dentro del
patrimonio del causante.

Moreno dice que hay que distinguir entre la legtima abstractamente considerada
que es una herencia y la legtima que deja de serlo al aplicarse la particin, cuya naturaleza
depender de los bienes con que se pague. Segn P. Prado no deja por esto de ser herencia.

Caractersticas.

1. Es una asignacin forzosa a ttulo universal.

2. Puede dar lugar a la formacin de acervos imaginarios.

3. No es susceptible ni de plazo, modo ni condicin o gravamen, art. 1192.

Sin embargo, esto tiene una excepcin fuera del cdigo, en la ley general de bancos
(art. 86 n7). Se puede establecer una condicin que consiste en que si el legitimario es
incapaz, puede el causante encargarle la administracin de la legtima a un banco con
oficina de comisin de confianza.

A propsito de esta excepcin, la doctrina se pregunta si podra el causante

establecer que la legtima que le corresponda a un menor no sea administrada por el titular
de la patria potestad.

1396
 A pesar de que el sentido es similar, la doctrina esta conteste en orden a que esa
condicin no es vlida porque los trminos del art. 1192 son absolutos y la nica excepcin
es la de 86 n 7 (M. Martinic).

4. El causante puede sealar las especies con las que se pague la legtima, pero no
puede delegar esta facultad, ni tasar las especies, con el objeto de mantener la igualdad y
que no se perjudique a un legitimario, art. 1197.

Se genera una dificultad de interpretacin en la particin. sta se puede hacer de

comn acuerdo entre los comuneros, por el juez partidor en juicio, o por el testador.

Existe la duda de si puede el causante hacer la particin, cuando tiene legitimarios.

Una etapa esencial de la particin es la tasacin de bienes y el causante no puede tasar los
bienes con que se paga la legtima.

Una posibilidad (Ins Pardo) es hacer prevalecer el art. 1197 y concluir que
habiendo legitimarios el causante, no podra hacer la particin porque faltara la tasacin.

Mara Martinic dice que la forma de armonizar el art. 1317 con el art. 1197es que el
causante puede hacer la particin aun cuando tenga legitimarios, pero no los obliga.

5. Tiene preferencia para su pago (se paga primero con la legtima), art. 1189 y
1193.

6. La parte no dispuesta acrece a la mitad legitimaria, art. 1191. Si el causante no

dispuso de la cuarta de libre disposicin, o si lo hizo pero no tuvo efectos, se produce el
acrecimiento, (legtima efectiva).

Tener presente que las legtimas se darn cuando el causante tenga a lo menos un
legitimario, donde se dividir el patrimonio en cuatro. As las cosas, dividido el patrimonio
tendremos dos cuartas que conforman la mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una
cuarta de libre disposicin.

7. No admite ningn pacto de sucesin futura, de lo contrario adolece de objeto

ilcito, a diferencia de la mejora.

8. Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por

incapacidad, indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad
legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.

1397
 La legtima rigorosa no es ms que aquella parte que corresponde a la cuota de cada
legitimario en la mitad legitimaria, calculada segn las reglas del primer y segundo orden
de sucesin intestada.

En este caso falta un legitimario (no opera aqu la sustitucin), o ste no lleva el
todo o parte de su legtima. Por ejemplo: fallece un causante que tiene cnyuge y tres hijos,
pero muere un hijo sin dejar descendencia antes de morir el causante, por lo que esa parte
que le corresponda al hijo, aumenta la legtima rigorosa del resto, por lo que, segn el
ejemplo, la masa hereditaria ya no se dividira en cinco, si no que en cuatro.

9. Despus de deducidas las cantidades del art. 959 se pueden calcular en el acervo
lquido, o en el primer o segundo acervo imaginario, si se presenta.

Si tenemos una sucesin, sta se puede formar con slo el primer acervo imaginario,
o puede ser que solo se forme el segundo o incluso se formen los dos.

La formacin de los acervos imaginarios supone que se realicen sumas, y se habla

de imaginarios por que la agregacin es simplemente contable o aritmtica, pero hay un par
de casos en que la agregacin es real y no slo contable, esto se da en los acervos
imaginarios citados, lo cual se analizar ms adelante.

10. Los legitimarios van a excluir a todos los dems asignatarios, excepto a los
mejoreros, por lo que es la asignacin forzosa por excelencia. Arts. 1191 y 996.

11. En las legitimas puede operar el acrecimiento, regulado en el art. 1191,

conforme al cual, acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los bienes de
que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.

Por ejemplo, si el causante, teniendo legitimarios, no dispuso en todo o parte de la

cuarta de mejoras o en todo o parte de la cuarta de libre disposicin, esa parte acrecienta o
se agrega a la mitad legitimaria, y cuando se produce ese aumento trae como consecuencia
que las legtimas rigorosas ya aumentadas pasan a ser legtimas efectivas. As, aumentadas
las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.

Art. 1191 inc. 3; Si concurren como herederos, legitimarios con quienes no lo sean
(legitimarios con herederos no legitimarios), sobre lo preceptuado en este artculo
prevalecern las reglas de la sucesin mixta.

Pero despus de la ley 19. 585 Estos casos no se darn, pues antes el cnyuge no era
legitimario.

Quines son legitimarios?

1398
 Art. 1182. Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y

3. El cnyuge sobreviviente.

No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la

maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso
final del artculo 203.

En este caso (de determinacin judicial de la paternidad contra la oposicin de algn

padre) no solo no son legitimarios el padre o madre, sino que todos los ascendientes, sin
embargo el art. 203 solo hace referencia al padre o madre, lo que concuerda con el art. 994
a propsito de la sucesin intestada.

Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin
judicial. (Ambos casos son indignidades para suceder).

El art. 1183 relaciona a las legtimas con las reglas de la sucesin intestada, tanto
para determinar cmo concurren y como se distribuye la masa de bienes, pero solo respecto
del primer y segundo orden, pues seala que los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn el orden y las reglas de la sucesin intestada. En consecuencia, pueden
darse las siguientes hiptesis:

Causante deja hijos, ascendientes y cnyuge sobreviviente. Aplicamos el primer

orden de sucesin, por lo tanto, son llamados los hijos y el cnyuge sobreviviente, y no los
ascendientes.

Causante deja nietos, ascendientes y cnyuge sobreviviente. Aplicamos el primer

orden de sucesin porque los nietos representan al hijo, y por tanto, intervienen junto con el
cnyuge en ese primer orden. Se debe tener claro que el legitimario es o son los hijos, su
descendencia sucede en virtud de una ficcin, la representacin.

Causante deja ascendientes y/o cnyuge sobreviviente. Aplicamos el segundo orden

de sucesin.

Si hubiere ascendientes de distinto grado, padre, abuelo, bisabuelos, son

legitimarios los de grado ms prximo, y si dentro de ese grado hubiere varios legitimarios,
se divide la mitad legitimaria o la parte que le corresponde. Se dividen por igualdad. Los

1399
ascendientes slo pueden suceder de un modo directo, respecto de ellos no hay
representacin.

En el tercer, cuarto y quinto orden de sucesin no hay legitimarios.

En otras palabras; como son representados, los legitimarios pueden suceder o

concurrir por cabeza y por estirpe. Cundo concurren por estirpe? Cuando concurren por
derecho de representacin.

El cnyuge y los ascendientes concurren por cabeza y el hijo concurre por cabeza si
lo hace personalmente o por estirpe si concurre representado por su descendencia.

Anlisis del art. 1184 inciso primero. La mitad de los bienes, previas las
deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan,
se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la
sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa.

Si se hace la comparacin, habiendo legitimarios siempre habr mejoreros

(descendientes, ascendientes y cnyuge), porque a nivel de ttulos son los mismos (art.
1187) por lo que siempre la masa se dividir en cuatro, por lo que no habiendo legitimarios,
tampoco habr mejoreros, de manera que el causante puede disponer de todo y no de la
mitad. Lo que ocurre es que antes podan haber legitimarios pero no mejoreros, porque los
ascendientes no eran mejoreros, por lo que poda disponerse libremente de la mitad.

-.Situacin hereditaria del cnyuge sobreviviente.

Podemos distinguir cuatro periodos en nuestra legislacin. Una primera etapa desde
la entrada en vigencia del CC, ao 1857, hasta la dictacin de la ley 10.271 del ao 1972.

Luego una segunda etapa que va desde la dictacin de la ley 10.271 hasta la
dictacin de la ley 18.802. Una tercera etapa que va desde la ley 18.802 hasta la dictacin
de la ley 19.585. Y un cuarto periodo que es la que hoy nos rige, desde la ley 19.585.

La situacin sucesoral del cnyuge sobreviviente ha tendido a estar ntimamente

asociada con el rgimen matrimonial.

A la entrada en vigencia del Cdigo, y por mucho tiempo el nico rgimen

matrimonial que exista era el de sociedad conyugal.

Partiendo de esta base, se crea una asignacin bastante sui generis que es la
porcin conyugal, su origen es bastante hibrido. Tiene una naturaleza
predominantemente alimenticia, le corresponde al cnyuge en la medida que su situacin
econmica fuera desmedrada.

1400
 La mayor parte de los bienes que le corresponden al cnyuge sobreviviente iban a
ser imputables a porcin conyugal, por ejemplo los bienes que le correspondieren cuando se
liquide la sociedad conyugal, y los que le correspondan por disposicin testamentaria (libre
disposicin).

As, la regla general era que el cnyuge, por concepto de porcin conyugal, solo se
llevaba el complemento, que corresponde a la diferencia entre la porcin conyugal
terica (lo que debiera corresponderle) y los bienes imputables a ella.

La porcin conyugal se poda calcular como baja general de la herencia, si el

causante no tena descendientes o con cargo a la mitad legitimaria si los tena.

Por lo general, a la entrada en vigencia del Cdigo, al cnyuge sobreviviente le

corresponda una porcin igual a una legtima rigorosa que le corresponda al hijo legtimo.

Cuando se dicta la ley 10.271 (introduce el rgimen de separacin total de bienes) se

busca mejorar la situacin de los hijos naturales, por tanto lo primero que hace es que
cuando se define la porcin conyugal, se le quita la expresin asignacin alimentaria.
Adems se mejoran los derechos del cnyuge sobreviviente, introduciendo la regla en
virtud de la cual cuando el causante tiene dos o ms hijos al cnyuge sobreviviente le va a
corresponder una cuota que va a ser igual al doble de lo que le corresponde a cada hijo,
pero en la sucesin testamentaria solamente se llevar dos legtimas rigorosas, o sea l no
se beneficia con el acrecimiento.

Adems hace compatible con la porcin conyugal, cualquier asignacin que le deje
el causante por concepto de libre disposicin, por lo que no se imputarn a la primera.

Con la ley 18.802 nuevamente se mejoran los derechos del cnyuge sobreviviente,
pues pasa a beneficiarse con el acrecimiento del art. 1191. A mayor abundamiento el
cnyuge sobreviviente va a ser asignatario de cuarta de mejoras, la cual tampoco ser
imputable a la porcin conyugal.

Con la Ley 19.585 se deroga la porcin conyugal, el cnyuge se transforma en

legitimario, y se le asegura a lo menos la cuarta parte de la herencia (o la mitad de la mitad
legitimaria, porcin mnima conyugal).

El nico problema que tiene es que cuando el cnyuge era asignatario de porcin
conyugal l tena una responsabilidad subsidiaria respecto del pago de las deudas
hereditarias, pero con esta ley pasa a tener la responsabilidad de cualquier heredero.

En general los bienes que a l le pertenecen no son imputables a su asignacin.

1401
 Dentro de los beneficios que tiene el cnyuge, el mayor es el que le confiere el art.
1337 regla 10 que es la institucin del derecho de adjudicacin preferente del cnyuge
sobreviviente. El tratamiento pormenorizado del derecho de adjudicacin preferente
es llevado a cabo en la Cdula N 42).

-.Clases de legtimas.

Somarriva distingue entre legtima efectiva y rigorosa, mas podemos agregar la

denominada legtima acrecentada o incrementada:

1. Legtima rigorosa: Es aquella parte que corresponde a cada legitimario dentro de

la mitad legitimaria.

2. Legtima incrementada o internamente acrecentada: Es aquella que corresponde

a un legitimario cuando otro legitimario no lleva en todo o parte su legtima, aumentando
as la legtima rigorosa de los otros legitimarios; en consecuencia, si un legitimario no lleva
el todo o parte de su legtima por desheredamiento, incapacidad, indignidad o repudiacin y
no tiene descendencia que lo represente dicho todo o parte, contribuir a formar la legtima
rigorosa de los dems legitimarios. Art. 1190.

sta sigue siendo rigorosa porque se calcula dentro de la mitad legitimaria.

Cabe tener presente que este acrecimiento solo opera si el legitimario que falta no
tiene descendencia con derecho a representar, porque concurriendo acrecimiento y
representacin, prevalece esta ltima. Es decir, cuando no opera el derecho de
representacin.

3. Legtima efectiva: Es la legtima rigorosa aumentada proporcionalmente por

aquella parte de mejoras y/o parte de libre disposicin que el testador no dispuso o si lo
hizo, no tuvo efecto su disposicin.

Legtima rigorosa.

Concepto:

Es aquella parte o cuota que corresponde a cada legitimario dentro de la mitad

legitimaria. Se deduce del art. 1184 inc. Primero.

Caractersticas:

1. Constituyen una asignacin forzosa, ello se encuentra establecido en el art. 1167,

corroborado por el art. 1226, el cual condena la renuncia anticipada de las legitimas, siendo
una asignacin forzosa debe ser respetada por el testador, por lo dems no hace sino aplicar
lo dispuesto en el art. 1463 que prohbe los pactos sobre sucesin futura.

1402
 2. No puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno, as lo establece el art. 1192
que es una norma excepcional, pues la legtima es un acto patrimonial y la regla general es
que sus efectos pueden ser modificados mediante las modalidades. Como sabemos hay una
excepcin en la ley general de bancos.

3. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar, pero no puede
tasarlas (art. 1197). Porque de hacerlo, puede alterar esta asignacin forzosa.

4. Tienen preferencia para su pago. As se desprende de los arts. 1189, 1193 y 1194,
reafirmado por el inciso final del art. 996, ya que para las sucesiones mixtas las reglas
previstas se aplican una vez enteradas las legtimas y las mejoras. Recordar que los
alimentos se pagan antes, pues son bajas generales de la herencia, pero al aplicar las
asignaciones, el testamento o la ley al acervo lquido, lo primero que se paga es la legtima
rigorosa.

Comentarios:

1. La legtima rigorosa es la asignacin forzosa.

2. Como es una asignacin forzosa no se pude privar de ella a ningn legitimario.

3. Como es lo menos que puede llevar se le llama rigorosa.

-.Clculo de las legtimas.

Segn el art. 1184, la mitad legitimaria se dividir por cabezas o estirpes entre los
legitimarios segn las reglas de la sucesin intestada.

Ser por cabezas cuando el legitimario concurre personalmente y por estirpes

cuando concurre en virtud del derecho de representacin.

Para determinar a cunto asciende la mitad legitimaria, se debe recurrir al art. 1184,
de manera que es igual a la mitad de los bienes del difunto, deducidas previamente las bajas
generales de la herencia del art. 959 y efectuadas las agregaciones ordenadas por la ley,
quiere decir que se liquida el acervo efectuando las bajas generales, si no existen
agregaciones que efectuar, la mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido.

Las posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185 a 1187, las que
forman los acervos imaginarios. La formacin de estos acervos supone una agregacin de
carcter contable, numrico, pero hay casos en que pasa a ser material. Entonces, la mitad
legitimaria ser la mitad de dichos acervos.

En sntesis para calcular las legtimas rigorosas se puede partir del acervo lquido,
del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.

1403
 Puede que se d el caso del art. 1190, segn el cual si por cualquier motivo legal,
falte un legitimario y no tenga descendencia con derecho a representarlo, entonces su parte
acrece a la de los restantes legitimarios, da lugar a lo que vimos como legtima acrecentada
o incrementada.

Esta disposicin aplica reglas generales de que los herederos se dividen entre s, por
partes iguales, la porcin de la herencia a la que son llamados, existiendo entre ellos el
derecho de acrecimiento, el cual en este caso beneficia a los legitimarios.

-.Para que opere el acrecimiento deben concurrir dos requisitos:

1. Debe faltar un legitimario, ya sea porque es incapaz, indigno, ha repudiado o ha

sido desheredado, en este caso podra si llevar una parte de la legtima, por ejemplo, cuando
no se cumpli con el ascenso para el matrimonio.

2. Que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo.

La legtima as aumentada no se transforma en efectiva, por el contrario si lo ser en

el caso del art. 1191, es decir, cuando el testador no dispuso en la cuarta de mejoras y de
libre disposicin, o si lo hizo, no tuvo efectos la disposicin.

-.Desheredamiento o exheredacin.

Regulacin: arts. 1207 a 1211.

Concepto:

Es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado

del todo o parte de su legtima. Art. 1207.

Moreno precisa que el desheredamiento es una indignidad testamentaria, y la

indignidad es un desheredamiento legal.

Rodrguez Grez seala que es el medio del cual dispone el causante para privar a
sus herederos forzosos o legitimarios de la asignacin que les corresponde cuando han
incurrido en una causal calificada por ley que lo permite y siempre que sea probada
judicialmente, ya sea en vida del causante o despus de su muerte, por los interesados.

Fundamento.

Se encuentra en el comportamiento que ha observado el legitimario y en la libertad

restringida de testar.

mbito de aplicacin.

1404
 No se aplica a la asignacin de alimentos, ya que sta tiene sus propios fundamentos
y requisitos en caso de improcedencia.

Tampoco se aplican a las mejoras, pues en ellas el causante tiene mayor libertad y
tambin hay dos llamados, el abstracto que hace la ley y el concreto que realiza el causante.

Requisitos:

1. Que se otorgue testamento: esto se desprende del propio art. 1207 que al definir
el desheredamiento, dice que es una disposicin testamentaria, luego no vale el
desheredamiento que se haga de cualquier otra forma, por ejemplo; por escritura pblica.
Debe haber una clusula testamentaria. R. Moreno agrega que el testamento puede ser
solemne o menos solemne, mas si el desheredamiento est contenido en un testamento
menos solemne y ste caduca, no va haber desheredamiento, puesto que no existe
testamento atendido que se ha producido su caducidad.

2. Que exista una causal legal: stas se encuentran en el art. 1208, norma taxativa,
sin embargo sus causales son bastante genricas:

1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o

bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes
o descendientes.

Al hablar de injuria grave se refiere al dao.

Antiguamente solo se configuraba respecto de los descendientes legtimos.

2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo.

En la lgica del cdigo, socorro apunta a un marcado contenido alimenticio.

El estado de destitucin se refiere a un estado de extrema necesidad,

fundamentalmente econmica.

Respecto del estado de demencia, se refiere a una demencia que no se haya dado al
momento de testar, de lo contrario no podra haber testamento.

3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;

El causante en este caso tiene que haber logrado testar.

4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a

obtenerlo.

1405
 Aqu se cas sin el asenso.

5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames; a menos que se pruebe que el
testador no cuid de la educacin del desheredado.

Por granjeras infames: se entiende que la persona ha obtenido ganancias producto

del trfico o de actividades ilcitas.

Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las

tres primeras causales. Respecto de los descendientes se puede aplicar cualquier
causal.

Hay autores que sealan que la ley 19.947 debi incorporar la causal propia del
cnyuge sobreviviente al artculo 1208, cual es, que uno de los cnyuges haya dado motivo
a la separacin judicial por su culpa.

Otros autores estiman que no era innecesario porque se encuentra comprendido en

el nmero uno

3. Que la causal conste en el testamento: El art.1209 exige que la causal sea

mencionada especficamente. Se trata de una herramienta de seguridad para el legitimario,
de manera que no se desherede por cualquier causa.

Los autores han dicho que basta con que se seale los hechos constitutivos de la
causal, mas no sera suficiente indicar solamente al art. 1208 y algunos de sus numerales.

No se aceptan los desheredamientos condicionales, es decir, el legitimario ya debe

haber incurrido en la causal y no mirar hacia lo que puede pasar en el futuro.

4. Que se pruebe los hechos constitutivos de la causal (se prueben los hechos,
cuando y quin): Tambin se encuentra en el art. 1209, y puede darse en dos
oportunidades, estas son, en vida del testador o despus de su fallecimiento, por cualquiera
que se interese en el desheredamiento.

No ser necesaria la prueba (siendo una excepcin a la regla de la prueba) cuando

el legitimario desheredado no reclama su legtima dentro del plazo de cuatro aos
siguientes a la apertura de la sucesin o desde el da en que haya cesado su incapacidad de
administracin, si al abrirse la sucesin era incapaz, y esto es lgico, porque la forma de
reclamar la legtima es por la accin de reforma de testamento, cual prescribe en cuatro
aos.

Efectos del desheredamiento:

1406
 La exheredacin puede ser total o parcial, lo cual depende de la voluntad del
testador.

La regla general es que si el testador nada dice, se entiende que la privacin es total,
por lo tanto, se le priva de la legtima y de cualquier otra asignacin por causa de muerte y
de todas las donaciones que se le haya hecho. Art. 1210.

Respecto de la asignacin podra ocurrir una contradiccin. Puede darse, por

ejemplo, que en un primer testamento se le deje la mejora y luego en otro testamento se
deshereda, as, podra quedar vigente la primera asignacin, porque los testamentos no son
contrarios y por lo tanto existira solo una revocacin parcial del primer testamento.

Mas el desheredamiento no priva a legitimario de su derecho de alimentos, salvo el

caso de injuria atroz. Art. 324, remitindose al art. 968.

Ser parcial si solo se le priva de la legtima o de sta y otras asignaciones y se

dejan vigentes, por ejemplo, las donaciones. Lo importantes es que lo seale el testador.

Destino de los bienes en caso de desheredamiento:

Hay que distinguir si tiene descendencia con derecho a representar.

Sucedern los descendientes como representantes de su padre o madre que no

sucedi.

Si no tiene tal descendencia, su legitima en todo o parte contribuir a conformar las

legitimas rigorosas o efectivas de los dems legitimarios.

Revocacin del desheredamiento:

Art. 1211. Solo puede hacerse por testamento y en cuanto a su extensin puede ser
total o parcial, atendiendo a la magnitud del desheredamiento.

En cuanto a su formulacin puede ser expresa o tcita. Ser tcita si sin sealar que
deja sin efecto el desheredamiento asigna bienes al legitimario.

No hay revocacin tcita si solo hay reconciliacin entre el testador y el legitimario

mientras ello no se traduzca en el otorgamiento de un testamento, adems no se permite la
prueba del desheredado en torno a la intencin del testador de revocarlo.

Si la revocacin del desheredamiento se hace en un testamento privilegiado, se

sujeta a las reglas de caducidad del testamento privilegiado.

1407
 No hay revocacin de la revocacin, en consecuencia, revocado el desheredamiento
el legitimario no puede ser desheredado por los mismos hechos, como dicen algunos
autores el perdn es definitivo.

Relacin entre el desheredamiento y las indignidades para suceder.

Las causales de desheredamiento son similares a la de las indignidades para suceder,

por lo que algunos autores han postulado que no tendran razn de existir, ya que se llegara
a la misma solucin por la va de las indignidades para suceder.

Sin embargo, igualmente existen diferencias entre ellas, pues las causales de
desheredamiento slo operan en la sucesin testamentaria y respecto de los legitimarios,
mientras que las indignidades operan en toda sucesin y no solo respecto de los legitimarios
sino que respecto de cualquier asignatario.

Adems los efectos de una y otra no siempre sern los mismos.

Cuarta de mejoras (Cdula N 50).

El Cdigo admite la formacin de cuarta de mejoras segn lo dispuesto en el art.

1195.

Concepto:

Es una asignacin forzosa constituida por la cuarta parte del acervo lquido o
bien del primer o segundo acervo imaginario si se hubieren formado, con arreglo al cual el
testador puede beneficiar a uno o ms descendientes o a uno o ms ascendientes o al
cnyuge sobreviviente.

La cuarta de mejoras se califica como una asignacin semi forzosa, la cual ha tenido
histricamente como finalidad favorecer a los descendientes.

R. Moreno alude a que las asignaciones forzosas son imperativas y por consiguiente
el causante tiene que hacerlas cuando otorgue testamento y si no las hace, se suplen por las

1408
disposiciones de la ley, sin embargo esto no ocurre as tratndose de las mejoras, en las
mejoras el testador puede perfectamente no disponer de ellas, y por consiguiente no hacer
ninguna disposicin, ninguna herencia o legado con cargo de ella, y por consiguiente,
dnde est el carcter de obligatorio, donde el requisito de asignacin forzosa: si el testador
decide disponer de la cuarta de mejoras, obligadamente tiene que hacerlo en favor de
posibles asignatarios de cuarta de mejoras, si resuelve entre la cuarta de mejoras no tiene
libertad, sino que tiene un elenco dentro del cual necesariamente debe necesita distribuir la
cuarta de mejoras, en eso consiste el carcter de asignacin forzosa.

A la entrada en vigencia del Cdigo, se poda disponer libremente de la mitad del

haber o de todo si no haba legitimarios.

Cuando se dict la ley 10.271 de 1952 se permiti que el causante le asignara la

cuarta de mejoras no solo a los descendientes legtimos sino que tambin al hijo natural.

Por tanto, un causante que no tena descendientes legtimos, pero que tena hijos
naturales, ya no iba a poder disponer de la mitad de los bienes libremente, sino que
solamente de la cuarta de libre disposicin, porque la otra se asignaba a mejora. Y si no
asignaba la mejora operara el acrecimiento.

Cuando se dict la ley 18.802 se permiti asignar la cuarta de mejoras al cnyuge.

Por tanto, tenamos como asignatarios de cuarta de mejoras, a los descendientes legtimos,
al hijo natural y al cnyuge.

Luego de ello, con la dictacin de la ley 19.585, se permiti asignar la cuarta de

mejoras a los ascendientes, y por tanto, hoy da, basta con tener un solo legitimario para
que solo se pueda disponer libremente de la cuarta de libre disposicin.

Caractersticas:

1. La asignacin de cuarta de mejoras no se presume. Para que haya asignacin el

causante debe sealarlo expresamente en una disposicin testamentaria. A diferencia de las
legtimas, cuales proceden con o sin testamento.

2. La mejora admite el establecimiento de gravmenes necesariamente, a favor del

cnyuge, ascendientes o descendientes, art. 1195 inc. 2.

Pueden establecerse condiciones, plazos, modos en relacin con la cuarta de

mejoras?

Preguntamos esto porque el art. 1192, a propsito de la legtima rigorosa

expresamente los excluye, empero el art. 1195 guarda silencio.

1409
 Se ha sealado que la cuarta de mejoras es susceptible de modalidades, porque para
que haya cuarta de mejoras se requiere de testamento, el cual, es un acto jurdico y la regla
general es que los actos jurdicos admiten modalidades. Mas existe una limitacin, esas
modalidades necesariamente deben establecerse en favor de otro asignatario de cuarta de
mejoras. En este sentido se pueden distinguir dos situaciones (recordar que para la mayora,
slo proceden gravmenes, mas no modalidades):

a) El causante asigna la cuarta de mejoras con un gravamen y/o modalidad a un

asignatario, pero ese gravamen es en favor de ese mismo asignatario.

b) Que el causante asigne la cuarta de mejoras a un asignatarios pero imponindole

un gravamen a favor de otro asignatario sealado en el art. 1195 inc. 2.

3. Se puede establecer que la mejora sea administrada por un banco con oficina de
comisin de confianza, pero no es necesario que el mejorero sea incapaz (art. 86 n 7 ley
general de bancos).Esto obsta a que por regla general se entienda que la mejora no admite
condicin.

4. Puede ser objeto de una suerte de asignacin anticipada, siendo posible que el
causante haga donaciones revocables o irrevocables a sus legitimarios con cargo a la
mejora, art. 1198. Debe sealarse expresamente, si no se imputa a la legtima.

5. Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras pueden consistir en herencias

o legados, es decir pueden ser asignaciones a ttulo universal o a ttulo singular, a
diferencia de la legtima.

6. La mejora admite pacto sobre sucesin futura. Art. 1204.

Beneficiarios de la cuarta de mejoras.

-. Descendientes.

-. Ascendientes.

-. Cnyuge sobreviviente.

Si bien son potenciales legitimarios, para que el causante pueda designarlos como
asignatarios de cuarta de mejoras, no es necesario que efectivamente tengan el carcter de
legitimarios. Ello demuestra que es una semi forzosa.

Aunque el Cdigo diga quienes son posibles mejoreros no necesariamente sern

legitimarios, salvo el caso del cnyuge, por ejemplo, el legitimario puede ser un hijo y
puede ser mejorero un nieto en el orden de los descendientes, es decir el testador le puede

1410
dejar una asignacin con cargo a la cuarta de mejoras a un nieto, pese a que su hijo, padre
de ese nieto concurra a la herencia.

Respecto de los ascendientes, puede ser cualquiera, aunque no sea el de grado ms

prximo. En el caso de las legtimas es legitimario el ascendiente del grado ms prximo,
pero en este caso puede dejarle una asignacin con cargo a la cuarta de mejoras a un abuelo
teniendo un padre tambin como ascendiente.

El causante no necesariamente tiene que llamarlos a todos a la mejora, y el Cdigo

no seala como se debe distribuir la mejora entre los potenciales mejoreros.

En este orden de ideas, la doctrina seala que habra un doble llamado:

-. Un primer llamado en abstracto que hace la ley.

-. Una segundo llamado en concreto que hace el causante en su testamento.

La doctrina nacional postula que la cuarta de mejoras debera desaparecer.

-.Pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.

La mejora admite pacto sobre sucesin futura, el nico que no adolece de objeto de
ilcito. Art. 1204.

El objeto del pacto es que el causante no asigne parte alguna de la cuarta de

mejoras. Por tanto estamos en presencia de un pacto que implica el cumplimiento de una
obligacin de no hacer; siendo un pacto de carcter solemne pues requiere de escritura
pblica.

El causante lo celebra en vida, ya sea con el cnyuge, descendientes o ascendientes.

-. Lo celebran:

A) Por una parte el que debe las legtimas, es decir el futuro causante.

B) Por otra, un posible asignatario de cuarta de mejoras, es decir un descendiente, un

ascendiente, o el cnyuge sobreviviente, pero ste (ascendiente, descendiente,
cnyuge) debe tener adems la calidad de legitimario al momento en que se celebra
la convencin, es decir el que debe la legtima no es posible que celebre el pacto
con un nieto, porque este nieto es posible asignatario de la cuarta de mejoras pero

1411
 no es legitimario. por qu debe ser legitimario? Esto es porque los legitimarios
son los nicos beneficiados con el cumplimiento del pacto.

Si se cumple con el pacto, debera producirse el acrecimiento y por consiguiente las

que eran legtimas rigorosas pasan a ser efectivas.

Si por el contrario el causante no respeta el pacto y por consiguiente asigna la

mejora, solo el favorecido por el pacto, aqul con el cual el causante lo celebr, va a tener
derecho a que los asignatarios de la cuarta de mejoras le enteren lo que a l le habra
correspondido si se hubiere cumplido el pacto, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare.

Por ejemplo, el causante tena dos hijos y cnyuge, la mitad legitimaria se dividir
en cuatro y el causante celebr el pacto con su cnyuge. El cumplimiento del pacto habra
acrecentado su legtima, recibiendo la mitad de la mejora, mientras la otra mitad se dividir
entre los dos hijos.

Si el causante no cumpli y le asign la mejora a dos nietos, dejndole a cada uno la

mitad, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que stos le enteren lo que le habra
correspondido y ellos retendrn lo dems, junto con observar que los otros legitimarios solo
llevaran su legtima rigorosa.

Tambin podra darse que el causante haya asignado la mitad de la mejora a un

nieto, por lo que la otra mitad le corresponde a todos los legitimarios, pero entonces el
cnyuge no se lleva todo lo que le habra correspondido, por lo que por la diferencia tendr
que dirigirse contra el nieto.

El cumplimiento del pacto por el causante no slo beneficiar al que realiz el

pacto, sino que todos los legitimarios se vern beneficiados.

Como se seal, este es el nico pacto sobre sucesin futura que no adolece de
objeto ilcito, pues el art. 1463 establece la nulidad absoluta en las convenciones o
contratos relativos al derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva
(celebradas en vida del causante). Son los llamados pactos corvinos (por referencia a los
cuervos que se alimentan de cadveres), los cuales por regla general estn prohibidos por
nuestra legislacin aunque intervenga el consentimiento de la misma persona, es decir
habr objeto ilcito, aun cuando esa persona de cuya herencia se trata consintiera en ese
acto o contrato. (El art. 1463 se refiera a donacin o contrato, queriendo decir que el
derecho a suceder a una persona viva no puede ser objeto de contrato alguno, gratuito u
oneroso. Por ejemplo, si estando el futuro causante vivo y un presunto heredero celebra un
contrato con un tercero, transfirindole los derechos para suceder a esa persona que an
est viva).

1412
 El legislador teme que si una persona cede sus derechos hereditarios a un tercero,
ste se pudiere sentir inclinado a ponerle trmino con ms rapidez a la vida del causante y,
de esta manera, recibir lo ms pronto posible los bienes que provienen de la herencia. En
definitiva, se prohben porque se estara lucrando con la muerte de una persona. Adems,
seala la doctrina, este tipo de pactos implicaran una disposicin sobre algo que an no
est en mi patrimonio.

Este principio tiene su excepcin precisamente en el art. 1204. En este sentido R.

Moreno precisa que el inciso segundo del art. 1463 es impreciso, porque da la impresin
que pudiere haber un convenio entre el que dio las legtimas y el legitimario tanto respecto
de las legtimas como de las mejoras, y lo que ocurre es que puede haber un convenio
respecto de las mejoras y no respecto de las legtimas (adolece de objeto ilcito el pacto
sobre legtimas).

En doctrina se distinguen tres tipos de pactos de sucesin futura:

a) Pactos de renuncia a una sucesin futura. El Cdigo establece que las

asignaciones no pueden repudiarse sino despus de la muerte del causante, en otras
palabras, un asignatario no puede renunciar porque an no tiene nada en su patrimonio.

b) Pactos de institucin de herederos. Una persona conviene con otra en dejarle

todo o parte de su herencia. El pacto a que se refiere el art. 1204, en virtud del cual el
causante no dispone de la cuarta de mejoras quedara incorporado dentro de este tipo de
pactos.

c) Pacto de disposicin de sucesiones futuras. Lo celebra un potencial heredero con

un tercero. El potencial heredero enajena sus eventuales derechos en la sucesin a este
tercero.

Comentario:

Las asignaciones con cargo a la cuarta parte de libre disposicin pueden quedar
sometidas a condiciones, plazos, modos y gravmenes.

Teora de los Acervos.

Un acervo es una una masa, conjunto o caudal de bienes. En trminos amplios,

se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el causante.

Acervo hereditario entonces, es el conjunto o masa de bienes pertenecientes a una

sucesin.

1413
 Se habla de la teora de los acervos porque nuestro sistema sucesorio se basa en una
teora dinmica y funcional de los bienes.

Existe un primer acervo llamado bruto. Un segundo acervo llamado ilquido. El

tercero se denomina lquido o partible, y puede llegar haber un primer y un segundo acervo
imaginario.

No siempre en toda sucesin se pueden llegar a formar los cinco acervos. Todo
depende de las especiales circunstancias de la sucesin y del causante, por lo que pueden
ser cinco, cuatro o tres.

Acervo comn o bruto.

Corresponde a todos los bienes que estn en poder del causante al momento de su
fallecimiento.

R. Moreno lo define como el conjunto de bienes que se encontraban en poder del

causante al momento de su fallecimiento, comprendiendo los de su dominio como aquellos
pertenecientes a terceros.

En este caso, no necesariamente todos los bienes pertenecan al causante. Entonces,

se caracteriza porque en l se confunden los bienes del difunto con los de otras personas. Se
refiere a este acervo el art. 1341. Exige la ley proceder a la separacin de patrimonios.

El ejemplo ms usual se presenta en la sociedad conyugal al morir uno de los

cnyuges. Se forma una masa de bienes compuesta por los bienes que tena en dominio el
cnyuge difunto y que constituyen la herencia, por una parte, y los bienes que pertenecen al
cnyuge sobreviviente. Aqu ser necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.

O podra darse que el causante era administrador de una sociedad y como tal tiene
bajo su poder ciertos bienes, etc.

La primera operacin, entonces, es una operacin de deduccin, resta o separacin.

Hay que despejar todos aquellos bienes que no son del causante, y mediante esta operacin
de deduccin vamos a pasar del acervo bruto o comn al acervo ilquido.

El art. 959 precepta que tambin debemos considerar los crditos que tena el
causante. Esta norma da la impresin de que hay que restar los crditos hereditarios, porque
dice que hay que deducirlos, pero no es as, nos dice que hay que incluir en la masa de
bienes los crditos hereditarios, y es lgico, porque los crditos son derecho personales y
estos son bienes, y debemos incluirlos.

Acervo ilquido.

1414
 El acervo ilquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin
haber efectuado an las bajas generales de la herencia contempladas en el art. 959 y en el
artculo 4 de la Ley 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones,
que complementa y modifica al art. 959.

Est compuesto entonces por los bienes propios del causante, despus de haber
separado los bienes pertenecientes a otras personas.

Una vez que restemos las bajas generales de la herencia, estaremos en presencia del
acervo lquido o partible.

Bajas generales de la herencia. Art. 959.

Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a
efecto las disposiciones del causante o de la ley.

Se llaman bajas porque tenemos que rebajarlas de los bienes del causante.

Se llaman generales porque van a afectar a todos los herederos, porque las
restamos antes de repartir la herencia.

Las bajas generales de la herencia son:

1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas

a la apertura de la sucesin;

Esto se debe complementar con lo que establece el Art. 4 de la ley 16. 271, cual es
ms genrico y comprensivo que el tenor del art. 959.

El desarrollo de esto se encuentra en el N 1 y 2 del art. 4, de manera que incluye:

1 Costas de publicacin del testamento.

2 Los gastos de la ltima enfermedad del causante adeudados a la fecha de la

delacin de la herencia.

3 Gastos del entierro.

4 Gastos de la posesin efectiva.

5 Gastos de la particin.

1415
 6 Se incluyen los honorarios de albaceas partidores y todo lo dems a que dio
lugar la apertura de la herencia.

R. Moreno divide esta primera baja en dos partes:

1. Costas de publicacin del testamento (los gastos en que se incurre por la

publicacin del testamento).

La publicacin del testamento no es divulgarlo mediante peridicos, sino que es una

actuacin netamente judicial.

Se trata de un testamento solemne abierto que ha sido otorgado exclusivamente ante

testigos sin la intervencin de un ministro de fe, como no hay ministro de fe no es un
instrumento pblico o autntico, por consiguiente hay que darle autenticidad, y como
autenticidad y publicidad constituyen una sinonimia, publicar un testamento solemne
abierto significa realizar una tramitacin judicial para darle autenticidad a este testamento
en el que slo intervinieron testigos, lo cual significa gastos.

2. Y las dems anexas a la apertura de la sucesin. Quedan comprendidos por

ejemplo:

Los gastos de la faccin de un inventario solemne.

Los gastos de la diligencia de guarda y aposicin de sellos.

Los gastos de la apertura de un testamento solemne cerrado.

Los gastos de la tramitacin de la posesin efectiva.

Los gastos de la inscripcin que correspondan en el Conservador de Bienes Races

respectivo,

Los gastos que corresponda que hay que pagar al registro civil cuando la sucesin es
intestada.

Los gasto del albacea que hace tres avisos, etc.

2. Las deudas hereditarias;

Son todas aquellas que tena el causante al tiempo de su fallecimiento y cuyo pago
qued pendiente.

1416
 Constituyen sin duda el rubro ms importante dentro de las bajas generales de la
herencia, aplicando el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las
deudas hereditarias.

Es lgico que estas deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante
entre los herederos, pues es la nica forma de determinar precisamente qu bienes sern
distribuidos. Entre los asignatarios slo se divide lo que quede una vez pagadas las deudas.

Si estas deudas fueren muy cuantiosas en relacin con la herencia, simplemente no

habr bienes que repartir entre los asignatarios.

El hecho que stas constituyan una segunda baja de la herencia y que por tanto se
deban restar de la masa o caudal de bienes, no implica que la deudas deban pagarse en este
momento. Porque es perfectamente posible que haya deudas hereditarias que no sean
actualmente exigibles, pero s se deben considerar valricamente.

Existe una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y el de las
cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el testador instituye
en el testamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En cambio, las cargas
testamentarias, que no constituyen una baja general de la herencia, se pagan de la parte que
el testador pudo disponer libremente.

Todo el sistema sucesorio presenta una serie de mecanismos de proteccin a los

derechos de los acreedores hereditarios. Por ejemplo:

-. Beneficio de separacin.

-. Declaracin de herencia yacente.

-. La obligacin que pesa sobre el partidor para formar el lote o hijuela pagadera
de deudas.

-. La responsabilidad que pesa sobre el partidor o albacea.

-. Trmites que se deben hacer con posterioridad al fallecimiento del causante.

Arts. 1285, 1286, 1336, entre otros.

3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;

1417
 Este nmero 3 del art. 959 no tiene actual aplicacin en Chile, pues los impuestos de
herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada asignacin hereditaria
en particular. Por lo tanto, el impuesto que deba pagar cada asignatario, debe imputarse a la
primera de las bajas generales de la herencia.

4. Las asignaciones alimenticias forzosas;

Las seala como bajas generales el art. 959 N 4 del CC y la Ley 16.271, art. 4, en
relacin al art. 1168. Las asignaciones alimenticias forzosas son aquellas que por ley deba
el causante. No constituyen baja general las asignaciones alimenticias voluntarias, que
deben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposicin, igual que los legados.

El hecho que se tome como baja, no implica que de nuevo habr que pagarla,
porque los alimentos son pensiones peridicas, de manera que hay que entrar a valorar si
continan las situaciones que ameritan su aplicacin.

Los autores sealan conveniente formar un lote o hijuela para que se paguen con sus
intereses.

Lo ms complejo, es que usualmente el que es alimentario forzoso, va a ser

asignatario de sucesin intestada o asignatario forzoso.

No vamos a poder llegar a la misma cantidad de alimentos, porque cambiaron las

circunstancias del alimentario. Probablemente, en los hechos se d que:

-. Ya no se debern los alimentos.

-. Va a variar la cantidad de alimentos que se pagaba.

Esta baja general es la ms complicada de calcular.

En cuanto a los alimentos voluntarios, no son una baja general de la herencia, sino
que constituyen un legado alimenticio, o sea constituyen una asignacin dentro de la
herencia.

Los alimentos voluntarios se pagan con cargo a la parte de libre disposicin del
causante, al igual que el exceso de los alimentos legales (se miran como voluntarios), es
decir, se pagan cuando ya estamos distribuyendo la herencia.

El artculo 959 llega hasta el n 4, porque antes de la ley 19.585 exista otra baja
general de la herencia, la porcin conyugal.

5. Los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante.

1418
 No se contempla en el art. 959, sino que en el art. 4, nmero 1 de la Ley 16.271.

Permite deducir como baja general los gastos de ltima enfermedad adeudados a la
fecha de la delacin de la herencia. Asimismo, los herederos pueden deducir como baja
general los gastos de ltima enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio o
con dinero facilitado por terceros.

Las bajas generales de la herencia y la disolucin de la sociedad conyugal.

Muy frecuentemente, por el fallecimiento del causante, al mismo tiempo de abrirse

la sucesin, se disuelve la sociedad conyugal, cuya liquidacin es previa a la de la herencia.

Ahora bien, algunas de las bajas generales son tambin, al mismo tiempo, bajas de
la liquidacin de la sociedad conyugal.

En particular, el problema se presenta respecto a los gastos de particin en cuanto

sta se refiera a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo
tiempo deudas sociales, y los gastos de ltima enfermedad en cuanto no estn pagados al
fallecimiento del causante, que tambin sern deudas sociales.

Armonizando ambas situaciones, se concluye que los arts. 959 y 4 de la Ley

16.271, no han derogado las disposiciones propias de la sociedad conyugal y que en
consecuencia, las bajas generales se efectan a la herencia slo en la proporcin que
corresponda al cnyuge difunto. Lo anterior tiene importancia para los herederos (entre
ellos, hoy da, el cnyuge sobreviviente) y para el Fisco.

Acervo lquido.

Es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica el
art. 959 y la Ley nmero 16.271. Se le llama tambin acervo partible, porque es esta masa
de bienes la que se divide entre los herederos.

En otras palabras, es aquella masa de bienes que perteneca al causante, excluidos

aquellos que no eran de su dominio y deducidas adems las bajas generales de la herencia.

Es el acervo en el que se llevar a cabo la distribucin y pago de las asignaciones

del difunto.

Pablo Rodrguez Grez agrega un 6 acervo, que es el acervo que denominado

acervo del remanente. ste se va a formar cuando estamos en presencia de un causante con
cnyuge suprstite y que tiene 7 hijos o ms, pues al primero se le asegura al menos un
cuarto de la legtima o de la cuarta parte de la herencia.

1419
 El remanente, es lo que se reparte a los dems asignatarios despus de haber
deducido la cuarta parte del cnyuge.

Los acervos imaginarios.

Para resguardar las asignaciones forzosas existen mecanismos directos e indirectos.

Dentro de los mecanismos directos se encuentran la formacin de los acervos imaginarios.

Los autores discuten si se tratan de dos acervos o solo de uno:

a) Para algunos es un solo acervo que contempla distintos rubros que han de acumularse
al acervo lquido.

b) La mayora de los autores, entiende que se trata de dos acervos, el primer acervo
imaginario toma el nombre de colacin, y el segundo de accin de inoficiosa donacin

El primer acervo imaginario corresponde, a lo que en doctrina y derecho

comparado, se denomina colacin y, Andrs Bello, en sus proyectos originales, tambin le
haba llamado as.

El segundo acervo imaginario es lo que, en doctrina y en derecho comparado,

constituye la accin de inoficiosa donacin.

Imaginario significa que no tienen realidad?

No es eso, se les llama imaginario porque no hay una acumulacin fsica o material
de los bienes, sino que es una acumulacin intelectual, contable o matemtica para hacer
los clculos.

Se indica que estos acervos no slo no son imaginarios, sino que son reales, ya que
sobre la base de ellos se hacen los clculos y la reparticin de la herencia, agregndose que
los acervos imaginarios pueden ser ms cuantiosos que los acervos lquidos.

Breve referencia a las donaciones.

En cuanto a las donaciones estas pueden ser revocables o irrevocables, las cuales
presentan varias diferencias:

Las donaciones revocables son un acto jurdico. En cambio las donaciones

irrevocables son un contrato. Las donaciones revocables pueden hacerse por acto
testamentario o por escritura pblica, no son un contrato.

1420
 En la donacin revocable el donante da o promete ciertos bienes a otra persona para
que tenga efecto despus de su muerte. En cambio, en la donacin irrevocable el donante se
obliga transferir gratuita e irrevocablemente alguna parte de sus bienes al donatario, quien
los acepta.

Las donaciones revocables son las donaciones por causa de muerte, en cambio las
donaciones irrevocables son las donaciones entre vivos.

Las donaciones revocables no constituyen un ttulo traslaticio de dominio, sino que

el derecho del donatario solo se adquiere al fallecer el donante. En cambio, la donacin
irrevocable es un ttulo traslaticio de dominio.

Si en la donacin revocable el donante hubiese entregado los bienes donados al

donatario este asume la calidad de usufructuario. En cambio, en la donacin irrevocable si
el donante hace la tradicin de las cosas donadas transfiere el dominio al donatario.

-. R. Moreno precisa:

Donaciones revocables, llamadas, tambin, o por causa de muerte, y

Donaciones irrevocables o entre vivos.

a. Las donaciones revocables en causa de muerte, como su nombre lo indica, la

puede revocar el donante mientras viva, en cualquier momento. Fallecido el donante, la
donacin que, hasta ese momento era revocable, se hace irrevocable y, por consiguiente, no
se puede dejar sin efecto.

Atendido lo anterior, la donacin revocable no es un ttulo traslaticio de dominio,

porque si as lo fuera, cuando se hiciera la tradicin de los bienes, el donante dejara de ser
dueo.

c. Las donaciones irrevocables o entre vivos, por el contrario, si constituyen un ttulo

translaticio de dominio, de manera que cuando el donante hace entrega al donatario
de los bienes, entonces el donatario est adquiriendo el dominio sobre ellos.

Primer acervo imaginario.

Est contemplado en el art. 1185. Es una medida de proteccin a las asignaciones

forzosas, que busca resguardar una igualdad o equivalencia que debiera existir entre los

1421
legitimarios (aunque la porcin no necesariamente sea igual, se busca proteger la que la ley
asigna).

Se busca poner en resguardo a los legitimarios de todas las donaciones revocables

e irrevocables que el causante ha hecho a un legitimario en razn de legtima o mejora.
Por ejemplo, un causante con dos hijos, hace una donacin en vida a uno de ellos, si no se
formara este acervo habra un perjuicio para el otro hijo porque disminuye el patrimonio del
causante y hay menos que distribuir por legtima.

La acumulacin se considera para formar el acervo total y posteriormente se

considera para calcular cunto se llevar el hijo al que se le hizo la donacin.

En realidad la acumulacin no es imaginaria, sino real.

Concepto:

Es aquel que se forma, agregando intelectualmente al acervo lquido, el valor de

las donaciones que el causante haya hecho a titulo de legtimas o mejoras.

Es un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve a
la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con
sus coherederos, como si nunca las hubiere tenido.

Comentario:

En la sucesin intestada, por el slo hecho de disponer el causante de sus bienes con
un legitimario (donacin irrevocable, revocable, pago de deudas), se formar el acervo
imaginario (haya o no testamento) y se divide la masa hereditaria en las cuartas para efectos
de realizar los clculos.

Objetivo:

El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las
donaciones hechas a otros legitimarios, respetando y restableciendo el equilibrio roto por el
causante en vida. Si no formramos este primer acervo hereditario, ocurrira que al que se
le hizo donaciones, sera favorecido porque llevara, igual que los dems legitimarios, su
legtima y, adems, tendra la donacin que el causante le hubiese hecho.; El segundo
acervo imaginario tiene por objeto defender a los legitimarios de las donaciones hechas a
terceros.

-.Requisitos:

1. Existencia de legitimarios al momento de la apertura de la sucesin.

1422
 Resulta evidente, la formacin del primer acervo imaginario busca proteger a los
legitimarios.

Art. 1200.

Si hubo una persona con la calidad de legitimario, pero despus la pierde, entonces
la donacin se resuelve. Por lo tanto, esa persona debe conservar la calidad de tal al
momento de la sucesin.

Art. 1201.

La norma nos est pidiendo que la persona concurra a la sucesin, ya que si se

suscitan una serie de acontecimientos y la persona no concurre, la donacin se resuelve.

Art. 1202.

Se requiere que a esa persona se le haya hecho la donacin.

Por tanto:

1. El donatario, es decir, la persona a la que se le hace la donacin entre vivos, tenga

la calidad de legitimario al momento en que se perfecciona el contrato de donacin. El CC
hace una salvedad, ya que si en ese momento no tiene la calidad de legitimario, pero
despus la adquiere, se entiende que cumple con este requisito.

2. Es menester, en seguida, que esa persona conserve o mantenga su calidad de

legitimario al momento de la apertura de la sucesin, porque si ya no tiene la calidad de tal,
simplemente no podremos hacerle ninguna imputacin, porque no va a llevar legtimas.

3. Se precisa, por ltimo, que concurra a la sucesin, o sea, que participe en ella,
porque si no, nos encontraremos en la misma situacin que la letra precedente, no
tendramos ninguna imputacin que hacerle.

2. Que el causante durante su vida haya hecho donaciones revocables o

irrevocables a un legitimario a ttulo de legtimas o de mejoras.

Se entiende que el causante est anticipando el pago de la legtima o de la mejora

segn corresponda.

Se incluyen los desembolsos hechos para el pago de deudas del legitimario, en la

medida en que hayan sido tiles, art. 1203.

1423
 La regla general, es que la donacin se entiende hecha a ttulo de legtimas, pues
para que se entienda hecha a ttulo de mejoras es necesario que se seale expresamente en
el testamento o en la escritura pblica de donacin. Art 1198.

Mecanismos del primer acervo:

1. Acumulacin.

2. Imputacin.

-.1. Acumulacin: Agregamos, intelectualmente al acervo lquido, el valor de las

donaciones que el causante hizo a ttulo de legtimas y mejoras.

-.2. Imputacin: Si al acervo lquido, que es el acervo material que tenemos, le

sumamos el valor de las donaciones hechas a ttulo de legtimas y mejoras, vamos a tener
un acervo mayor, porque le hemos adicionado el valor de esas donaciones. Si en este
acervo mayor, hacemos los clculos, lo que le corresponder a cada partcipe de la
sucesin, ser ms que si hiciramos los clculos en el lquido.

Por consiguiente, nos faltarn bienes para poder cumplirle a todos los asignatarios.
Entonces opera el segundo elemento.

A ese legitimario, a quien se le hizo la donacin, se le imputa, es decir, se le

considera lo donado como un abono o como un pago anticipado de su legtima o de su
mejora.

Qu hacemos?

A esos legitimarios, a quienes se le hizo las donaciones, se les da por pagada la

legtima, si la donacin fuere del mismo monto que le corresponde por legtima y, se le
considera un abono a la legtima, si el valor fuere inferior a lo que le corresponde a la
legtima.

En el caso de las donaciones irrevocables necesariamente debe procederse a la

acumulacin, porque la donacin irrevocable constituye ttulo translaticio de dominio, pues
lo donado de manera irrevocable sali jurdica y materialmente del patrimonio a manos del
legitimario.

Respecto de la donacin revocable, en orden a si siempre lo donado revocablemente

al legitimario como legtima o mejora se acumula, depender del autor. Esto por el
tratamiento distinto que tiene, la donacin revocable, producto de la naturaleza jurdica
especial que tiene, es ms discutible. Art. 1386.

1424
 Algunos autores (M. Martinic) consideran que slo podra procederse a la
acumulacin en la medida que el causante haya entregado materialmente la cosa al
legitimario, pues de lo contrario aun formara parte del patrimonio del causante, ya que no
sali jurdicamente pues la donacin es revocable de manera que se confirma al fallecer el
causante (comparte esta opinin R. Moreno, quien seala que, jurdicamente los bienes
siguen siendo del donante, materialmente no estn en su poder, pero ello no significa que
hubiese perdido el dominio, porque, de acuerdo con la ley, el donatario solamente es un
usufructuario, por lo que es un mero tenedor. En definitiva, el dominio y posesin son del
donante. De esta manera le da utilidad a la referencia de la norma a las donaciones
revocables, junto agregar una caracterstica o utilidad ms sutil, cual es que las donaciones
revocables, al morir el donante se transforman en irrevocables. Entonces, la donacin pasa
a ser irrevocable y el donante perdi el dominio de esos bienes y por eso se acumula. Pero
en verdad, seala, el donante no perdi el dominio de sus bienes en vida, sino que dej de
tener la accin para revocar).

Rodrguez Grez, considera que lo donado revocablemente siempre se tendr que

acumular imaginariamente, por mandato del art. 1185 (se debe a que en algn momento lo
donado saldr del patrimonio y ello ser cuando el causante fallezca).

En relacin a la donacin irrevocable, los autores se preguntan cul es el alcance de

la donacin.

Por ejemplo, si recae sobre un inmueble debe ser por escritura pblica y siempre
requerir el trmite de la insinuacin, por tanto es un contrato solemne. Se entiende que si
se cumplen los requisitos se acumulara.

El problema es que en la prctica se hacen donaciones sin cumplir los requisitos de

las donaciones irrevocables (art. 1401). stas, sin cumplir los requisitos se acumulan o no
se acumulan? Si decimos que no, concluimos que no ha habido donacin, vindose
favorecido el legitimario favorecido por estos actos de mera liberalidad.

Algunos autores como Domnguez, Rodrguez Grez, dicen que para efectos del art.
1185, cuando habla de donacin irrevocable, no slo se refiere a aquellas que cumplen con
los rigurosos requisitos de los arts. 1401 y 1400 sino que basta cualquier liberalidad o
erogacin, por lo que se le da un alcance amplio a la donacin irrevocable.

Algunos argumentos para sostener esta postura:

-. La definicin en sentido amplio a la donacin irrevocable del art. 1386 aplicado al

art. 1385, transferencia a ttulo gratuito.

1425
 -. El objetivo del 1 acervo imaginario, cual es proteger a los legitimarios,
particularmente de aquellas donaciones hechas por el causante a otro legitimario.

-. Art. 1203, se le da el tratamiento de donacin irrevocable a ciertos desembolsos

para el pago de gastos del legitimario, de manera que no solo se acumulan donaciones
en sentido tcnico, sino que se da un alcance mucho ms amplio.

Los rubros que deben acumularse son los siguientes:

-. Donaciones irrevocables hechas por causante.

-. Donaciones revocables (existe discusin).

-. Desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un legitimario

a un descendiente suyo. Art. 1203.

Se entiende que los desembolsos son tiles si con ellos se extingui la deuda.

-. Los legados, pero nicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido
entregadas al legatario en vida del causante, pues en los dems casos no han salido
ni material ni jurdicamente del patrimonio del causante.

El Cdigo dice en el art. 1185 que se acumula lo donado revocable o

irrevocablemente a un legitimario a ttulo de legtima o a ttulo de mejora, pero cmo
sabremos si lo donado revocable o irrevocablemente es a ttulo de legtima o de mejora?
Esto adquiere importancia al momento de calcular cunto es lo que corresponde al
asignatario por concepto de legtima, ya que si es a ttulo de legtima esto de imputa o
descuenta.

Art. 1198. La regla general es que se entiende hecha la donacin a ttulo de

legtima, y para que se entienda hecha a ttulo de mejora, se debe sealar expresamente, por
ejemplo en la escritura respectiva.

Si se realiza una donacin irrevocable con cargo a la cuarta de libre disposicin, no

se le considera para la formacin del primer acervo imaginario, mas s para la formacin
del segundo acervo imaginario.

Rubros que no se acumulan.

1. Lo que dispone el art. 1198 inc. 2.

Los gastos hechos para la educacin de un descendiente no se tomarn en cuenta

para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre
disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.

1426
 No se acumulan porque forman parte de los deberes a que da lugar la filiacin.

2. Art. 1198 inc. 3. Art. 1188 inc. 2.

Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros

regalos (presentes) de costumbre.

Por tanto los regalos que hace el causante a un legitimario descendiente no se

acumulan, independientemente de la cuanta.

Sin embargo se produce un problema porque el art. 1188, tras disponer que solo se
acumula la parte que reste una vez deducido el gravamen a que la asignacin estaba afecta,
agrega ni se tomarn en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en
ciertos das y casos, ni los dones manuales de poco valor, por lo tanto, establece un
requisito adicional, cual es que valor del regalo debe ser moderado, lo que no exige el art.
1198.

3. A contrario sensu del art. 1203, no se deberan acumular los desembolsos hechos
al pago de deudas de un descendiente legitimario cuando ese pago no ha sido til. (La
norma habla de imputar y a travs de esta interpretacin se entiende que no se acumula).

El art. 1199 genera un problema: El 1185 seala que se debe acumular lo donado
revocable e irrevocablemente.

Si lo que se ha acumulado es una donacin revocable, esta se acumular a la

totalidad del acervo, por ejemplo, se don 100, se acumula 50 a la legtima, 25 a la mejora
y 25 a la libre disposicin.

Pero el problema se produce con lo donado irrevocablemente a ttulo de legtima o

mejora, por lo dispuesto en el art. 1199.

Si lo que se acumula es una donacin revocable, sta se acumula a toda la masa por
igual, pero la acumulacin que se hace de las donaciones irrevocables no aprovecha a los
acreedores hereditarios, ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o
mejora.

Supongamos que la donacin irrevocable hecha a un legitimario fuera de 150.

Una interpretacin literal (Martinic) seala que lo donado se acumula de la siguiente

manera: los 150 se dividen en 3, y as serian 100 para la mitad legitimaria y 50 para la 4 de
mejoras. La acumulacin no es sobre la totalidad del acervo, sino que a partes del acervo.

1427
 La otra posibilidad (Rodrguez y Domnguez) es considerar que siendo el acervo
uno solo, el total, la acumulacin es a todo, aunque con ello se pasa sobre el tenor literal de
la norma.

Qu valor le asignamos a estos bienes? Art 1185.

a. Se debe considerar el estado de los bienes al momento de la entrega. Pueden ser

bienes nuevos, desgastados, etc. Es una cuestin de hecho.

b. Se parte del valor de esos bienes, segn su estado, al momento de la entrega.

c. Pero ese valor debe reajustarse, prudencialmente, al momento de la apertura de

la sucesin. El CC aqu no ha establecido un patrn de reajustabilidad, sino que dice que se
reajustara prudencialmente, lo que queda entregado al buen criterio del partidor.

A quienes beneficia la formacin del primer acervo imaginario?

Tenemos al respecto dos normas:

a. El art. 1185, que nos dice para computar las cuartas de que habla el artculo
precedente....

b. El art. 1199, que hace una referencia a quienes interesa o beneficia la

acumulacin de las donaciones irrevocables.

En el fondo, el art. 1199 nos dice que slo beneficia a los que son asignatarios a
ttulo de legtimas y mejoras.

Ahora bien, de conformidad al art. 1185, la conformacin del primer acervo

imaginario se hace para computar las cuartas de las que habla el artculo precedente, por
tanto se refiere a la mitad legitimaria, constituida por dos cuartas partes, la cuarta de
mejoras y la cuarta de libre disposicin.

Es decir, tambin hacemos los clculos de la cuarta de libre disposicin dentro de

este acervo imaginario.

Sin embargo, el art. 1199 nos dice que slo se proceder para computar la
acumulacin, en conformidad al art. 1185 en beneficio de los asignatarios de legtimas o de
mejoras, es decir, quedan excluidos los asignatarios de la parte de libre disposicin, segn
esta norma.

Qu opiniones hay sobre el particular?

1428
 Algunos autores hacen prevalecer el art. 1185, porque dice que es ms especial, ya
que se est refiriendo al cmputo de las cuartas del artculo anterior en que expresamente
est contemplada la cuarta de libre disposicin. Otros entienden que a los asignatarios de
cuarta de libre disposicin, les beneficia la formacin del primer acervo imaginario, pero
slo cuando ha habido un legitimario que ha pedido la formacin de este acervo.

Por consiguiente, un asignatario de la libre disposicin no podra pedir la

conformacin del primer acervo imaginario, ya que en esto no lo beneficia, en ese sentido
le conviene el art. 1199. Pero si lo pide un legitimario, si beneficia al beneficiario de la
cuarta de libre disposicin, porque en este acervo imaginario calculamos todas las
asignaciones.

Somarriva se detiene en el tenor literal del art. 1199. En verdad este artculo se est
refiriendo a la acumulacin de las donaciones irrevocables y de acuerdo con l, Somarriva
piensa que la acumulacin de las donaciones irrevocables no beneficia a los asignatarios de
parte de libre disposicin, pero si los beneficia con respecto a las donaciones revocables y,
ello porque el art. 1199 se est refiriendo, especficamente, a la acumulacin a las
donaciones irrevocables.

Ahora bien, Somarriva puede sostener esto porque parte de un presupuesto, en

parecer de R. Moreno, errneo. Parte de la base que, cuando nos encontramos frente a una
donacin revocable, en que las cosas fueron entregadas en vida por el donante, hay
acumulacin y Moreno sostiene que eso no es as, no hay acumulacin por la sencilla razn
de que la donacin revocable no es un ttulo translaticio de dominio y porque el art. 1140
nos est diciendo, expresamente, que si fuese entregada la cosa, el donatario es un
usufructuarios, es decir, un mero tenedor.

Segundo Acervo Imaginario.

Est contemplado en los arts. 1186 y 1187.

Concepto:

Es aquel al que se agrega al acervo lquido o al primer acervo imaginario el

exceso de lo donado irrevocablemente por el causante a terceros extraos.

R. Moreno seala el mismo concepto precisando que la agregacin es, para l,

intelectual.

1429
 Relacionar con art. 1199 CC.

-.Diferencias entre el primer y segundo acervo imaginario.

En el primer acervo imaginario lo que se acumula es el valor de las donaciones, en

cambio en el segundo acervo imaginario se acumula el exceso de lo donado.

En el primer acervo imaginario se acumula el valor de donaciones revocables e

irrevocables. En cambio, en el segundo acervo imaginario se acumula el exceso de las
donaciones irrevocables.

El primer acervo imaginario tiene por finalidad restablecer el equilibrio entre los
legitimarios porque a alguno de ellos se hicieron donaciones a ttulo de legtimas o de
mejoras. En cambio, el segundo acervo imaginario tiene por finalidad proteger a todos los
legitimarios de las donaciones entre vivos excesivas que se hicieron a extraos.

Igualmente se consideran las donaciones irrevocables que se hacen a los

legitimarios, pero con cargo a la cuarta de libre disposicin, esto por que equivalen a una
donacin hecha a un tercero extrao.

Requisitos para que se forme:

1. Debe tratarse de una donacin irrevocable (queda perfecta estando en vida el

causante).

2. Al hacerse la donacin deben existir legitimarios (potenciales).

3. Que al momento del fallecimiento del causante existan legitimarios (al momento
de la apertura). La doctrina considera que no es necesario que sean los mismos que tena al
hacer la donacin, de hecho lo ms probable es que no lo sean. Una postura minoritaria,
considera que s deben ser los mismos.

4. Que la donacin se haga a un tercero extrao, lo que no quiere decir que no

pueden ser parientes del causante.

5. Que la donacin sea excesiva. El Cdigo da una frmula para saber cundo lo
son. Art. 1186.

Donaciones irrevocables > Acervo del causante + donaciones irrevocables

(Lquido o 1 Acervo) . .

1430
 El segundo acervo se forma cuando el valor de todas las donaciones es superior a la
cuarta parte del valor de ellas ms el acervo lquido o el primer acervo imaginario, si es que
se form.

Casos:

1. Acervo que puede ser el lquido o puede ser el primer acervo imaginario, es de
100.000 y el valor de las donaciones irrevocables es de 20.000.

(100.000 + 20.000) / 4 = 30.000

20.000 < 30.000 Por tanto, no hay segundo acervo imaginario.

2. Acervo de 100.000 y donaciones irrevocables de 60.000

(100.000 + 60.000) / 4 = 40.000

60.000 > 40.000 Ac se forma el segundo acervo imaginario, en este caso la

agregacin que tenemos realizar es el exceso de la donacin, que es $ 20.000. Por tanto, lo
que vamos a distribuir es 120.000, acervo repartible, y con stos se formarn las cuartas.

Por tanto para la legtima vamos a asignar 2/4 = 60.000.

Para la cuarta de mejoras vamos a tener 30.000.

Y para la cuarta de libre disposicin en teora tendramos 30.000, pero como hay un
dficit de 20.000 (pues en realidad solo hay 100 y no 120), entonces en la cuarta solo
tendremos 10.000 y se entiende que los otros 20.000 el causante los dispuso en vida con
cargo a esta cuarta. Solo hay dficit en esta cuarta y no se afectan la legtima ni la mejora.

3. Acervo de 100.000 y donaciones irrevocables de 260.000

(100.000 + 260.000) / 4 = 90.000

260.000 >90.000

Tenemos un exceso de 170.000, ste se acumular a los 100.000, formando un

acervo de 270.000 con el cual se formarn las cuartas, de manera que la mitad legitimaria
es de 135.000, la cuarta de mejoras es de 67.500 y la libre de disposicin es de 67.500.

Realmente solo hay 100.000, por lo que existe un dficit de 35.000 en la legtima,
de 67.500 en la mejora y no hay en la libre disposicin, pues se entiende que el causante
dispuso en vida de ella.

1431
 El dficit total es de 102.500. Ac rige el art. 1187 en relacin al art. 1425, as los
legitimarios pueden ejercer la accin de inoficiosa donacin.

Los legitimarios tienen derecho a pedir la restitucin de lo donado excesivamente,

contra los donatarios, en el orden inverso al de la fecha de las donaciones (primero las ms
recientes).

Con esto se busca lograr una acumulacin material (deja de ser imaginaria) porque a
diferencia del segundo caso, se afecto a las legtimas y mejoras que son asignaciones
forzosas.

Recordar que agregamos solamente el exceso. Para calcular si fueren excesivas,

sumamos todas las donaciones, pero una vez ya calculadas, para formar el segundo acervo,
solo agregamos el exceso, sea al acervo lquido, o sea al primer acervo imaginario.

Accin de inoficiosa donacin. Art. 1187.

Concepto:

Es aquella que tienen los legitimarios para obtener, que se dejen sin efecto, las
donaciones entre vivos, hechas por el causante a extraos, en trminos excesivos que
perjudican las legtimas y/o las mejoras.

Es una accin personal, cuyos legitimados activos son los legitimarios

(asignatarios).

Es una accin patrimonial, por tanto, transferible, transmisible, prescriptible y

renunciable.

Se produce un problema con el plazo de prescripcin extintiva. El art. 1186 no

dispone plazo alguno. Si se vincula el art. 1187 con el 1425, se podra pensar que como
dice rescindibles, sera nulidad relativa, o sea cuatro aos contados desde la apertura de la
sucesin.

Todo depende de la naturaleza que se le d a la accin:

Somarriva dice que es una accin de nulidad, producto de lo dispuesto en el art.

1425 en relacin con el art. 1682 inc. final. El problema es que rescisin no solo significa
nulidad, tambin es una causal de ineficacia en sentido estricto. Y a mayor abundamiento,

1432
para que hubiere nulidad, sera necesario que la donacin entre vivos adoleciera de un vicio
del consentimiento o incapacidad relativa de los contratantes y eso no ha acontecido.

Los Domnguez dicen que es una accin de resolucin. Rodrguez Grez dice que es
una accin de inoponibilidad, pues la parte excesiva es inoponible a los legitimarios. En
este caso el plazo sera de cinco aos.

Aplicando principios generales, podramos pensar que el plazo son diez aos desde
la celebracin de la donacin.

En relacin a su naturaleza jurdica R. Moreno considera que es una condicin

resolutoria, la cual consiste en que cuando fallezca el causante, esas donaciones no fueren
excesivas. Prescribira as en 5 aos.

El objetivo de la accin es obtener la restitucin de lo donado excesivamente, de

manera que puedan pagarse ntegramente las legtimas y mejoras.

Se dirige contra los donatarios, desde el orden ms reciente.

La insolvencia de un donatario no grava a los dems.

La mayora de los autores piensa que la formacin del segundo acervo imaginario
tambin beneficia a los asignatarios de la parte de la libre disposicin.

En qu sentido los beneficia?

Los beneficia porque estaramos calculando la parte de libre disposicin sobre la

base del segundo acervo imaginario que es mayor al primer acervo imaginario y mayor que
el acervo lquido. Sin embargo, en definitiva, no hay un beneficio para los asignatarios de
libre disposicin, porque si calculamos la parte de libre disposicin tomando en
consideracin que hemos agregado al acervo lquido o al primer acervo imaginario el
exceso de lo donado irrevocablemente a extraos, vamos a tener una parte de libre
disposicin superior a la que habra si la calculamos sobre el primer acervo imaginario o
sobre el acervo liquido, sin embargo dnde vamos a imputar esta mayor diferencia? La
imputamos precisamente a la parte de libre disposicin, de manera que por un lado
agregamos un suplemento, que es el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos, pero
como ese exceso lo imputamos a la parte de libre disposicin, por esta va estamos
anulando el incremento que habamos realizado para efecto de este trmite.

Ahora bien, nadie discute que la formacin del segundo acervo imaginario beneficia
a los legitimarios, lo dice expresamente el art. 1186.

1433
 Beneficia a los legitimarios y los beneficia porque sobre este segundo acervo
imaginario, que en definitiva es el ms cuantioso de todos los acervos, vamos a calcular la
legtima qu legtima? La legtima que corresponda, es decir, si en una determinada
sucesin solamente hay legtima rigorosa, porque el causante dispuso de la cuarta de mejora
y dispuso de la parte de libre disposicin y su disposicin tuvo efectos, entonces vamos a
calcular ah la legtima rigorosa, pero si en esa misma sucesin el causante no hubiese
dispuesto de la cuarta de mejoras y/o de la parte de libre disposicin o si hubiese dispuesto
y no tuvieron efecto sus disposiciones, entonces va a operar en el clculo de la legtima
efectiva y no de la legtima rigorosa.

A quienes simplemente no va a beneficiar?

No va a beneficiar a los legatarios, porque cuando el testador hace un legado los

bienes que son objeto de su legado forman parte de sus bienes y por tanto stos estn ya
incorporados en su acervo lquido.

Tampoco va a beneficiar a los acreedores hereditarios, porque los acreedores

hereditarios solamente pueden hacer valer sus crditos en los bienes de la sucesin y no en
los bienes que acumulemos posteriormente a formar los acervos hereditarios.

Art. 1198, Art. 1199.

-.Imputaciones en general:

Recordar que el mecanismo de los acervos imaginarios consta de dos elementos:

Una parte las acumulaciones, es decir, sumamos al acervo lquido el valor de los
bienes que han sido objeto de una donacin por parte del causante, ya sea a legitimarios, ya
sea a extraos, segn se trate del primer o segundo acervo imaginario.

Pero enseguida, como estamos calculando la asignacin de cada persona dentro de

un acervo mayor, ocurre que nos van a faltar bienes para poder pagar o enterar las
respectivas asignaciones y aqu procede la segunda operacin que son las imputaciones. Es
decir, a ese legitimario, por ejemplo, a quien se le hizo una donacin le vamos a imputar lo
que fue objeto de la donacin como un abono o como un pago integral de su legtima.

Qu imputamos?

1. El valor de las donaciones revocables. Lo primero que acumulamos para formar

el primer acervo son las donaciones revocables.

1434
 Recordar discusin si se acumulan o no y que una cosa es, segn Moreno que no se
acumulen pero que s se imputan para el fin de no romper con el equilibrio, ya que de no ser
as el legitimario se quedara con su donacin y adems recibira su legtima, en cambio, los
dems legitimarios solo recibiran su legtima.

2. Donaciones irrevocables. stas se acumulan y tambin se imputan, porque si no

se imputaran pasara lo mismo que vimos recin, habra une desequilibrio, el donatario
recibira su legtima, igual que todos, pero adems conservara los bienes de la donacin,
por eso se acumula.

A propsito de las donaciones irrevocables, podra ocurrir que el causante hubiese

entregado los bienes en vida y por consiguiente hizo la tradicin y perdi el dominio, si no
hubiese hecho la entrega en vida no ha perdido el dominio pero se est debiendo porque en
virtud del contrato de donacin tiene que entregarlo, por consiguiente, habra una deuda, en
definitiva la situacin es exactamente igual como si lo hubiera entregado.

3. Los legados. Es decir las asignaciones que haya hecho el testador en favor de
algn legitimario. Art. 1198 inc. 1

Si los legados no se imputaran tambin se rompera el equilibrio porque el legatario

llevara su legtima y adems su legado y los dems legitimarios solo estaran llevando su
legtima.

4. Se imputan las herencias? El CC nos dice que se imputan los legados, es decir, las
asignaciones a ttulo singular, guarda silencio con respecto a las herencias, pero
indudablemente que tambin deben imputarse porque si no se imputaran se rompera de
nuevo el equilibrio.

El legitimario estara llevando su legtima y adems la otra asignacin que por

concepto de herencia le hubiera hecho el testador, por consiguiente, tambin se deben
imputar.

A qu se imputan estos rubros?

En principio se imputan a la legtima, a menos, que en el testamento o en la

escritura pblica de donacin o en otro documento autntico el donante haya expresado que
su voluntad es que se impute a las mejoras.

Pago de las asignaciones forzosas.

Art. 1198: Rubros que deben acumularse.

1435
 Se refiere a la necesidad de enterar a cada legitimario y a cada mejorero lo que
corresponde por su asignacin.

Si no hay rubros imputables ni a legtima ni a mejora se partir del acervo lquido

para hacer el clculo y a cada uno se le enterar lo que le corresponde.

Qu rubros se imputan?

1. Los legados que se han hecho con cargo de legtima o de mejora. Los legados por
regla general se imputan a la legtima.

2. Donaciones revocables e irrevocables. Por regla general, si el causante le hizo al

legitimario una donacin y nada dice se imputar a la legtima, a menos que se impute a la
mejora, mas debe sealarse expresamente.

Si se imputan a la cuarta de libre disposicin no se consideran, a menos que se

forme el segundo acervo imaginario.

3. Art. 1203. Desembolsos hechos del causante, en pago de deudas del legitimario
(descendiente) si el pago fue til. La regla general es que se imputa a legtima, salvo que
expresamente se diga que se hizo con cargo a la mejora. No se imputan si el pago no le fue
til.

Tambin hay rubros que no se acumulan, estos son:

1. En el caso del art. 1203, los desembolsos que no fueron tiles.

2. Los pagos hechos para la educacin de un descendiente.

3. Los presentes hechos a un descendiente con ocasin del matrimonio, ni otros

regalos de costumbre.

4. Los frutos de las cosas donadas. Art. 1205.

4. Art. 1202. Donaciones o asignaciones testamentarias que hizo el difunto a otras

personas, no se imputan a la legtima, salvo el caso del art. 1200 inc. 3 (si el donatario
falta, se imputan a la de sus descendientes).

Casos que pueden presentarse:

1. El rubro imputable al asignatario, calza perfectamente con lo que le corresponde a

ttulo de legtima o mejora, segn corresponda.

1436
 Por ejemplo, en vida, se hizo a un hijo una donacin irrevocable que asciende a
30.000.000, que se sumarn al primer acervo, son imputables a legtima (a falta de
expresin en contrario) y al aplicar las reglas, le corresponda a ttulo de legtima una
asignacin de 30.000.000. No se genera ningn problema y no se le debe nada a ttulo de
legtima, se entiende que se le adelant.

2. El rubro imputable a ttulo de legtima o mejora, es inferior a lo que le

corresponda por concepto de su legtima o mejora. Art. 1206.

En el mismo caso sumando en el primer acervo, si aplicadas las reglas, a ttulo de

legtima le correspondieran 35.000.000, retiene lo donado y se le pagar la diferencia de
cinco millones, pues tiene un rubro imputable de 30.000.000.

3. El rubro imputable a la legtima, excede la legtima e invade la mejora, Arts.

1189 y 1193.

La primera norma establece el derecho de pago preferente de las legtimas.

La diferencia de lo que exceda la legtima, se imputar a la mejora, sin perjuicio de

dividirse esta en la proporcin que corresponda a los legitimarios.

Por ejemplo, el causante tiene 2 hijos

Acervo lquido = 700.000

Donacin = 300.000 (hijo 1)

Primer acervo imaginario = 1.000.000 Forma las cuartas

Respecto de la mitad legitimaria 500.000

El hijo 1 tiene un rubro imputable a su legtima de 300.000 pero solo le

corresponden 250.000, por lo que hay un dficit de 50.000.

Ya que la legtima tiene preferencia para su pago, se imputar la diferencia a la

mejora (art. 1193).

Esta norma da lugar a dos interpretaciones sin perjuicio de dividirse la proporcin

a lo que le corresponda a cada legitimario.

1. Somarriva, minoritaria, dice que este exceso tendra que imputarse ntegramente a
toda la cuarta de mejoras. 250.000, el dficit queda en 200.000, cada hijo recibe 100.000,
pero con ello se perjudica al hijo 2.

1437
 2. Tesis mayoritaria, segn la cual esos 50.000 solo se imputan al hijo 1, por tanto,
segn la tesis yo tengo de mejora 250.000, al hijo 1 le corresponde 125 y al hijo 125, pero
el hijo 1 tienen un exceso, solo recibe 75.000 y el hijo 2 125.000

La imputacin se dar siempre, aunque el causante haya dispuesto de la mejora,

porque la legtima tiene preferencia para su pago, as que si hay un exceso igual se rebajar
de la mejora.

4. El rubro imputable a legtima no solamente invade la cuarta de mejoras, sino que

tambin invade la cuarta de libre disposicin.

Se aplican las mismas reglas que en el caso anterior para la mejora. Si calza con el
valor de la cuarta de libre disposicin, se va a pagar y las asignaciones que se hizo con
cargo a ella no se van a pagar porque no tienen preferencia. En otras palabras, se pagar la
cuarta de libre disposicin en la medida que se pueda.

5. El causante hace donaciones o desembolsos que son imputables a legtima, pero

que son de tal magnitud que no solamente invadan las legtimas, sino tambin la cuarta de
mejoras, la cuarta de libre disposicin y que a mayor abundamiento supere incluso a la
parte de libre disposicin.

Por ejemplo: Fallece un causante dejando un acervo lquido de 1 milln. Este

causante tiene 2 legitimarios, y al legitimario 1 el causante le don o hizo cualquier otro
tipo de desembolsos imputables a su legtima, que ascienden a 9 millones. Entonces se
formar el primer acervo imaginario con un total de 10 millones y con ste se formarn las
cuartas. Por concepto de mitad legitimaria asciende a 5 millones. Por otra parte tenemos la
cuarta de mejora ($2.500.000), y la cuarta de libre disposicin que asciende tambin a
$2.500.000.

Ahora deben pagarse a cada legitimario lo que le corresponde por concepto de sus
asignaciones

Si el causante hubiera dispuesto de la mejora y de la libre disposicin a favor del

hijo 1, a los ms se habra llevado 7.500.000, pero no 9.000.000. Y lo mnimo que le
correspondera al hijo 2 seran 2.500.000. Qu se puede hacer?

-. Una primera solucin es lo que dispone el art. 1206 inciso segundo.

Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas

especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio hacer este pago en
dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y exigir la debida compensacin
pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que
debe.

1438
 El saldo que queda debiendo lo puede pagar en dinero o en especies.

-. Una segunda alternativa es lo dispuesto en el art. 1196.

Si no hubiere cmo completar las legtimas y mejoras, calculadas en conformidad

a los artculos precedentes, se rebajarn unas y otras a prorrata.

Fabin Elorriaga dice que primero deberamos aplicar lo que dispone el art. 1206, y
por consiguiente si fuere posible pagar el saldo en dinero o restituir el exceso que recibi en
especie, y solo en la medida que no fuere posible aplicar esa regla tendramos que aplicar la
regla del art. 1196.

Se discute si deben rebajarse las legtimas y mejoras a la vez, o si primero la mejora

y luego la legtima.

Para los Domnguez al aplicar el art. 1196 tendramos que rebajarlas todas juntas a
prorrata, porque as lo dice expresamente la norma.

La otra interpretacin es que por sobre el art. 1196 y solo en lo que respecta a las
legtimas debera prevalecer el art. 1189 porque ese artculo le da a las legtimas
preferencias para su pago, entonces primero se rebaja la mejora y solo si fuera necesario, la
legtima.

1439
1440