Apuntes Ley Penal y Teora de la pena I Prof.

Edison Carrasco Jimnez Facultad de Derecho

LA CONDUCTA COMO INTEGRANTE DE LA TEORA DEL DELITO

I. CONDUCTA, NO PENSAMIENTO

Uno de los principios capitales dentro del derecho, es que ste tiene como objeto
de regulacin la conducta y nunca el pensamiento. ste ltimo, si a ttulo de norma
tuviese que ser objeto de regulacin lo sera a propsito de la moral interna del sujeto.
El derecho solo regula la externalidad o exterioridad.
Este principio es replicable en el derecho penal, por su carcter de especie del
gnero, derecho. Solo la conducta humana determinada es posible de ser punible y
objeto de la norma penal (Mezger, 1935, p. 78; Welzel, 1997, p. 38).
El art. 19 N3 inciso 8 de la Constitucin Poltica expresa la voz conducta
(Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est
expresamente descrita en ella). Lo mismo el art. 374 ter en el Cdigo Penal, el que es
introducido por la reforma de la Ley N19.927 del 2004, lo cual, hace que el trmino
conducta, sea ya un trmino legal1. El contenido de la conducta ha de ser tanto la
accin como la omisin. Esto lo refleja el art. 463 ter, al hablar en su inciso 1 de
conductas, y tratar en su N1, conductas por accin, y en su N2, conductas tanto por
accin como por omisin2.

II. CONDUCTA DE LA PERSONA NATURAL Y JURDICA

La ley penal chilena sanciona la conducta de la persona natural sin restricciones,

por ende, en la persona natural es una responsabilidad penal amplia.
En el caso de las personas jurdicas, existe sancin a las personas jurdicas
respecto de determinadas conductas muy especficas, por lo cual en la persona jurdica
existe una responsabilidad penal restringida. Ello, porque existe hoy una nica ley que
introdujo sanciones a conductas de la persona jurdica, como lo es la Ley N 20.393 que
establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de lavado de
activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica del 2009,
modificada en el 2016, por Ley N 20.931.

1
Art. 374 ter: Las conductas de comercializacin, distribucin y exhibicin sealadas en el artculo
anterior, se entendern cometidas en Chile cuando se realicen a travs de un sistema de
telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional.
2
Art. 463 ter: Ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio el deudor que
realizare alguna de las siguientes conductas:
1 Si durante el procedimiento concursal de reorganizacin o liquidacin, proporcionare al veedor o
liquidador, en su caso, o a sus acreedores, informacin o antecedentes falsos o incompletos, en trminos
que no reflejen la verdadera situacin de su activo o pasivo.
2 Si no hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley que
deben ser puestos a disposicin del liquidador una vez dictada la resolucin de liquidacin, o si hubiese
ocultado, inutilizado, destruido o falseado en trminos que no reflejen la situacin verdadera de su activo
y pasivo.

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Conforme a este estatuto que forman ambas leyes, las conductas por las que la
persona jurdica se sancionara seran:

a) Delitos de lavado de activos

b) Financiamiento del terrorismo
c) Delitos de cohecho
d) La receptacin

III. CONDUCTA VOLUNTARIA (SIGNIFICADO TERICO Y SIGNIFICADO

DOGMTICO)

1. Significado terico

La ciencia penal ha sealado que una conducta voluntaria excluye, por su solo
significado, la conducta involuntaria, y sta es aquella proveniente de:

Vis absoluta: la fuerza ejercida sobre el cuerpo del sujeto. Pedro empuja a
Ignacio, el cual por su peso hace caer a Camila, quien cae del quinto piso y
muere. Hay vis absoluta sobre Ignacio, por ende, no existe accin por parte de
Ignacio.
Actos reflejos.
Actos incontrolables provenientes de enfermedades que afectan las funciones
motoras del cerebro: epilepsia, Sndrome de Tourette, etc.
Actos realizados en inconsciencia: hipnosis, sonambulismo, control mental. Este
el caso expuesto en el film del expresionismo alemn, Das Cabinet des Dr.
Caligari (El gabinete del Doctor Caligari, de Robert Wiene).

2. Significado dogmtico

Nuestro Cdigo Penal seala en su art. 1, lo siguiente:

Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a
no ser que conste lo contrario.

El trmino voluntaria y voluntarias, del inc. 1 y 2 respectivamente, ha sido

ampliamente discutido en la doctrina nacional por su significado, existiendo, cuatro
tesis, sobre el significado del trmino voluntario:
Posicin de Fuensalida-Fernndez: significa que el art. 1 se refiere a los delitos
dolosos, y el art. 2 a los culposos.
Posicin de Ortiz: significa que el sujeto acta de forma libre y sin coaccin.
Posicin de Nquira: como sinnimo de culpabilidad.

2
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Posicin de Cury-Garrido-Bustos: como conciencia de la antijuricidad de la

conducta, segn el finalismo chileno (Bustos Ramrez, 2002, p. 55).

Nos inclinamos por la posicin de Fuensalida-Fernndez, en primer lugar, por su

cierta cercana en tiempo a la redaccin del Cdigo Penal a diferencia de las otras
posturas. En segundo lugar, porque las reflexiones de los autores, est circunscrita
netamente a la dogmtica, esto es, a la relacin con el texto legal del Cdigo Penal, en
cambio el resto de las opiniones, se fundan en la teora del delito germana, y no derivan
la conclusin de una inferencia dogmtica, es decir, de aquella que proviene del texto
positivo y nada ms que el texto positivo chileno. En tercer lugar, por la traza que ha
dejado el legislador, incluso el legislador anacrnico, en el mismo Cdigo Penal.
El trmino voluntario ha sido ocupado por el legislador anacrnico como
sinnimo de doloso, como en los arts. 294, 326. Obviamente que el trmino igualmente
ha sido ocupado como de propia voluntad, como en los arts. 154, 273, 456, pero es
fcil darse cuenta del contexto, que es diferente, al de aquel significado de voluntario
como sinnimo de dolo. Cuando el art. 1 hace referencia a voluntario, habra que
pensar que su lgico negativo, es lo no voluntario o, semnticamente negativo,
involuntario. El art. 329, prescribe: El que por ignorancia culpable, imprudencia o
descuido, o por inobservancia de los reglamentos del camino, que deba conocer, causare
involuntariamente accidentes que ocasionen lesin o dao a alguna persona, sufrir las
penas de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales. Claramente el trmino involuntario se ha tomado en el sentido de culpa o
negligencia. De ah entonces que la tesis de ser el trmino voluntario sinnimo de
dolo, adquiere con este argumento, ms sentido.
Siendo as el trmino voluntario, desde un punto de vista dogmtico,
implicara que mientras el art. 1 se refiere a los delitos dolosos, el art. 2 a los culposos.

3. Significado global

Conforme a la reflexin anterior, el art. 1 y 2, al referirse al dolo y la culpa,

respectivamente, excluira los que la ciencia penal denomina como actos involuntarios,
es decir, aquellos en que el sujeto ni por dolo ni por culpa, realizase.
Por ende, la conducta que la ley pena, es cualquier conducta en la que el sujeto
se representa su resultado como posible de ocurrir (accin y omisin dolosa), o en la
que por su conducta defectuosa pone en riesgo o produce una lesin a un bien jurdico
(culpa).

IV. CONTENIDO DE LA CONDUCTA: ACCIN Y OMISIN

Las legislaciones penales han tendido a reconocer que tanto la accin como la
omisin son conductas constitutivas de delito.

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As nuestro Cdigo Penal, en su art. 1, seala:

Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a
no ser que conste lo contrario.

El inciso 1 es una definicin legal de delito.

En primer lugar, la accin u omisin habran de ser elementos del
significado normativo de delito. Lo que, relacionado con las disposiciones relativas a la
conducta, hacen que sta, sea en realidad constitutiva de una accin u omisin.
Por su parte, el art. 2 expresa lo que sigue:

Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importaran un

delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete.

1. La accin

El causalismo en sus dos variantes, propuso a la accin como un movimiento

corporal humano. Posteriormente deriv con el finalismo, en considerarlo un ejercicio
de actividad final (Welzel, 1997, p. 39). Bsicamente este concepto finalista se
mantuvo relativamente inclume dentro de la teora del delito, hasta el finalismo de
segunda generacin o el llamado funcionalismo moderado, con Roxin.
En estricto rigor y para nosotros, accin, dentro de la teora del delito, es
manifestacin humana considerada por el legislador como accin delictiva. Ello, por
dos motivos.
En primer lugar, la teora del delito es la sistematizacin de elementos de la
experiencia jurdica sobre el delito, esto es, sobre lo normativo, puesto que el delito es
un fenmeno estrictamente normativo. Lo que se considere contenido de la accin debe
ser evaluado desde la esfera del aplicador del derecho con consecuencias jurdico-
penales, esto es, el juez. Desde ah se hace la evaluacin para la consideracin de la
accin en tanto delito. El mismo Cdigo Penal nos entrega ya este antecedente al decir
es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Las acciones que no son
penadas por la Ley no tienen relevancia para el derecho penal. De pensarse lo contrario,
estaramos vulnerando el principio de legalidad, al considerar por accin otros hechos
que los que la ley penal seala como tales.
En segundo lugar, la ley exige que el ciudadano se manifieste, se exteriorice.
Una accin con significado social.
Toda accin considerada por la ley penal ha de ser una infraccin a una norma
prohibitiva. Si el art. 391.2 del Cdigo penal, sanciona el homicidio simple, en trminos
de el que mate a otro, est suponiendo que el que mata a otro, infringe la norma no
matars, la cual, evidentemente es una prohibicin.

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2. La omisin

Igualmente, que en el caso anterior, solo las omisiones que la ley pene como
tales, son las que deben considerarse por el juzgador, y las que entran como elemento,
dentro de la teora del delito.
La omisin es una infraccin a una norma imperativa.
La omisin es junto con la accin, parte de la conducta objeto de la norma penal.
Al contrario de la accin, no es una manifestacin, sino que es una forma de delitos de
abstencin, esto es, es delito el abstenerse de una conducta.
El art. 10.12 seala: Estn exentos de responsabilidad criminal: El que incurre
en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable. El hecho
que la exencin est dirigida a la realizacin de una omisin, supone necesariamente a
dicha omisin como contenido de la conducta delictiva.

a. Delitos de omisin propia u omisin pura

Son aquellos que se prescribe una conducta omisiva de forma expresa en una
norma.
Los casos de omisin propia en el Cdigo Penal, seala lo siguiente:

Artculo Texto del artculo

253 El empleado pblico del orden civil o militar que requerido por
autoridad competente, no prestare, en el ejercicio de su
ministerio, la debida cooperacin para la administracin de
justicia u otro servicio pblico
282 El prestamista que no diere resguardo de la prenda o seguridad
recibida, ser castigado con una multa del duplo al quntuplo de
su valor y la cantidad que hubiere prestado caer en comiso..
295 bis Se aplicarn las penas de prisin en su grado mximo a
presidio menor en su grado mnimo al que, habiendo tenido
noticias verosmiles de los planes o de las actividades
desarrolladas por uno o ms miembros de una asociacin ilcita,
omite ponerlas oportunamente en conocimiento de la
autoridad.
448 El que hallndose una especie mueble al parecer perdida, cuyo
valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a
la autoridad o a su dueo
462ter2 Si no hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad
y sus respaldos exigidos por la ley que deben ser puestos a
disposicin del liquidador una vez dictada la resolucin de
liquidacin, o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido o
falseado en trminos que no reflejen la situacin verdadera de
su activo y pasivo.
492 Las penas del artculo 490 se impondrn tambin
respectivamente al que, con infraccin de los reglamentos y por
mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere
en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen o
un simple delito contra las personas.

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494.14 El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare

en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer,
cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
496 El que faltare a la obediencia debida a la autoridad dejando de
cumplir las rdenes particulares que sta le diere, en todos
aquellos casos en que la desobediencia no tenga sealada mayor
pena por este
Cdigo o por leyes especiales.

b. Delitos de omisin impropio o comisin por omisin o falsa omisin

Son aquellos en los que la omisin consiste en no impedir un resultado tpico.

Respecto de estos, se aducen problemas de constitucionalidad, puesto que, en principio,
es una elaboracin doctrinal en base a una inferencia del tipo penal de accin. As y en
el delito de homicidio, que es un tipo penal de accin, podra existir una omisin,
cuando no se impide el resultado de muerte. Ejemplo, la madre que no amamanta al hijo
pudiendo hacerlo y por ello ste muere.
Normalmente la doctrina ha entendido que para que exista un delito de omisin
impropio, debe darse, como condicin fundamental, la llamada posicin de garante.
Bsicamente la posicin de garante es aquella en que un sujeto se encuentra en
una situacin de custodio de un bien jurdico, por causa de una relacin jurdica
determinada. A esta causa la doctrina denomina normalmente como fuente. De ah
que se hable de las fuentes de la posicin de garante, es decir, relaciones jurdicas
determinadas que dan origen a que un sujeto se encuentre como custodio de un bien
jurdico. Tales fuentes habran de ser la ley, el contrato, y el hacer precedente. En
general, todas ellas implicaran fundar la obligacin del garante de custodiar al bien
jurdico, ya que solo en ese orden se puede entender el porqu existe una norma
imperativa o mandato, al cual no se acude a su cumplimiento debido a la omisin, y
que, por ese evento, se infringe.
Un ejemplo claro de la posicin de garante con fuente en la ley, son las
relaciones filiales, las que estn normalmente consagradas en los Cdigos Civiles de las
naciones, ya que en ellas imponen a los padres la obligacin de velar por el cuidado de
los hijos. Esta es bsicamente la norma imperativa, que, con la omisin, se infringe, al
no realizar el mandato que la ley le obliga a realizar.
La siguiente fuente, esto es, el contrato, es claramente una obligacin que de
forma recprocamente se imponen los contratantes. En el caso del custodio, all se
origina su obligacin de actuar como garante. Su no realizacin, comprende infringir el
deber de actuar, y por ello, si de su omisin se siguen resultados delictivos, estara en la
situacin de imputrsele los resultados delictivos en calidad de responsable penalmente.
El llamado hacer precedente es ms complejo que los anteriores. No se deriva
de una fuente normativa (ley/contrato). En sta, el sujeto realiza una actividad segn la
cual, asume la custodia del bien jurdico sin estar obligado a ello ni por la ley ni por el
contrato. Sin que una obligacin legal se lo demande, se sita de modo voluntaria, como

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un custodio de un bien jurdico. Pero con ello, y al asumir dicha tarea, no puede luego
desentenderse de ella. Queda, de algn modo, presa de su auto-obligacin. El derecho
penal, entonces, reconoce esta obligacin asumida de muto propio, convirtindose en
una norma imperativa que habra de ser vlida para fundar en ella la comisin por
omisin.
En el caso de la ley, todos son obligados por una regla general. La norma
imperativa proviene de la propia ley. En el caso del contrato, solo es obligado aqul que
se comprometi con otro para su funcin de custodia. La noma imperativa o el mandato
proviene aqu, de la ley para los contratantes. En el caso del hacer precedente, podra
considerarse que asume una obligacin unilateral. La norma imperativa o mandato,
proviene de las circunstancias de hecho, de la realidad social, de las relaciones sociales
vivas. Siendo as se puede inferir, de seguirse el postulado de la posicin de garante
para la doctrina, que no toda norma imperativa infringida con consecuencias penales,
proviene del derecho estatal.
Actualmente y en algunos ordenamientos nacionales, la comisin por omisin u
omisin impropia, ha sido incorporada a sus legislaciones, como lo es, en el Cdigo
Penal espaol art. 113. En otras normativas patrias, como en a colombiana, la omisin
solo es admitida solo si el deber, esto es, la norma imperativa, est expresamente
prescrita en su Constitucin o en su legislacin4.

3. La negativa como conducta y no como omisin

Existen otras disposiciones en las que existe una negativa, como, por ejemplo, el
art. 496.2 del Cdigo Penal: El que pudiendo, sin grave detrimento propio, prestar a la
autoridad el auxilio que reclamare en casos de incendio, inundacin, naufragio u otra
calamidad, se negare a ello.
Este caso no representara un caso de omisin, ya que la negativa constituye en
s misma una accin, que es la accin de negarse, y es sta la que finalmente se
sanciona. Lo mismo en los casos de los arts. 237 y 494.14 del Cdigo Penal.

V. HECHOS (CONDUCTA, COMPORTAMIENTO), NO AUTORES

Se exige que el derecho penal tenga como objeto de sancin la conducta, y

nunca una calidad de autor, una manera de ser, o la voluntad interna del sujeto. Esto,

3
Artculo 11, Cdigo Penal espaol: Los delitos que consistan en la produccin de un resultado slo se
entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber
jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se
equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de
actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido
mediante una accin u omisin precedente.
4
Art. 10, Cdigo Penal colombiano.

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sera considerar en ltimo trmino, la peligrosidad del sujeto. Antiguamente el Cdigo

Penal chileno, en los art. 305 y ss., sancionaba la vagancia y mendicidad. ste era un
ejemplo claro de un derecho penal de autor.