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ISSN 1852-6926
familia
& minoridad N 73
Publicacin de Aparicin Mensual - Ao V - Vol. 73 - Mayo de 2010 - Distribucin por Suscripcin
MATRIMONIO.
Accin de amparo. Rechazo del matrimonio gay.
Derecho a la igualdad. Derecho de las minoras.
Doctrina
La ley N 26.061 y su aplicacin en Crdoba. Incumbencias
en relacin al rgimen penal de menores
(ley nacional N 22.278 y provincial N 9053)
Por Maximiliano R. Alberti

NDICE DE CONTENIDOS
N 73
de la presente edicin
JURISPRUDENCIA
TENENCIA. DERECHO DE LOS NIOS A SER ODOS. Separacin de los hermanos. INTERS SUPERIOR DEL
NIO. Alcance. Doctrina. Jurisprudencia. Medida cautelar: exclusin del hogar del progenitor. Bien
propio del concubino excluido. Tenencia a favor de la madre. CENTRO DE VIDA. Residencia habitual.
PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. [Cmara de Apelaciones de Trelew (Chubut), Sala A]
REGISTRO NICO DE ADOPTANTES. Proteccin de la niez: derecho de incidencia colectiva. GUARDA

CON FINES DE ADOPCIN. Caracteres: autnoma y cautelar. Recin nacidos encontrados en la va
pblica. Matrimonios solicitantes de la guarda. Denegacin. Recurso de apelacin. Inters superior del
nio. [Cm. Civ. y Com. de La Matanza, Sala I]
RECURSO DE QUEJA. RECURSO DE APELACIN. Falta de fundamentacin. Rgimen de visitas provisorio.

Incumplimiento. Caducidad. [Cm. de Flia. 1 Nom. Cba.]
ALIMENTOS. Cuota alimentaria provisoria para el cnyuge. Caracteres. [Cm. de Flia. de 2 Nom. Cba.]
FILIACIN. Presuncin de paternidad por no sometimiento a la prueba biolgica. [Cm. Civ., Com. y Lab.
de Reconquista]
ISSN 1852-6926
familia
& minoridad Los fallos publicados en esta revista pueden
COORDINACIN, SELECCIN estar o no sujetos a recursos tanto nacionales
Y RESEA DE FALLOS como provinciales.
Edith Lelia Ramacciotti COORDINACIN, SELECCIN

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Mara Soledad Vieites por cada tribunal.
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Gabriel Tavip Cecilia Ortiz | Julio E. Torres
PERENCIN DE INSTANCIA. Procedencia. Fundamento. Criterio restrictivo. [Cm. Civ. y Com. 2 Nom. de
Ro Cuarto]
MATRIMONIO. Accin de amparo. Rechazo del matrimonio gay. Derecho a la igualdad. Derecho de las
minoras. [Juzg. Cont. y Trib. N 4 de la Ciudad de Buenos Aires]
GUARDA JUDICIAL. Nios en situacin de vulnerabilidad. CONDICIN SEXUAL DEL GUARDADOR.

Idoneidad. Centro de vida. Bienestar de los menores. INTERES SUPERIOR. [Juz. de Menores de Ro
Cuarto - Secretara Prevencin]
Con nota a fallo por Jorge L. Carranza
DIVORCIO VINCULAR. Subsistencia de causales objetivas y subjetivas. ABANDONO DEL HOGAR. Prueba.
Deber de convivencia. Obligatoriedad. Separacin de hecho. Deber de fidelidad. Interpretacin legal.
[Cm. Civ., Com. y Cont. Adm. de 1 Nom. de Ro Cuarto]
Con nota a fallo por Adriana N. Krasnow
RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES. Poltica de proteccin de la minoridad en el plano

internacional. Derecho internacional privado. Derechos del nio. JUICIO SUMARSIMO. Cambio de
lugar de residencia del menor. INTERS SUPERIOR DEL NIO. Debido proceso. Garanta de debido
proceso. Tutela judicial efectiva y continua. Atribucin de la carga de la prueba al excepcionante. [SCBA]
Con nota a fallo por Graciela Tagle de Ferreyra
DOCTRINA
La ley N 26.061 y su aplicacin en Crdoba. Incumbencias en relacin al rgimen penal de menores (ley
nacional N 22.278 y provincial N 9053)
Por Maximiliano R. Alberti
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1
JURISPRUDENCIA
TENENCIA. DERECHO DE LOS NIOS A SER ODOS. Separacin de los herma-

nos. INTERS SUPERIOR DEL NIO. Alcance. Doctrina. Jurisprudencia. Medi-
da cautelar: exclusin del hogar del progenitor. Bien propio del concubino
MAYO | 2010
excluido. Tenencia a favor de la madre. CENTRO DE VIDA. Residencia habi-

tual. PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.*
El caso
El a quo resolvi hacer lugar a la demanda de atribucin de custodia de los
nios interpuesta por la progenitora, y rechazar la demanda y reconvencin
73 de atribucin del hogar interpuestas respectivamente por la actora y la de-
mandada, decretando como medida cautelar la atribucin del inmueble a la
progenitora de los nios, excluyendo del mismo al progenitor. ste interpuso
recurso de apelacin contra lo resuelto en relacin a la exclusin del hogar,
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quedando por ello firmes y consentidos por el apelante el resto de los puntos.
La Cmara resolvi confirmar el fallo apelado.
1. La doctrina ha puntualizado que si de la unin concubinaria hubiesen hijos

menores que conviviesen con el progenitor a quien se pretende excluir del inmueble,
y ste ha obtenido la guarda de ellos, el propietario no podra reclamar lisa y
llanamente el desalojo sin dejar satisfecho el derecho a la vivienda de los hijos a
quienes debe alimentos (art. 265 y conc., C. Civil). En tal supuesto, sostiene el maes-
tro Zannoni, la proteccin de la vivienda a favor de los hijos menores traslada el
centro de la gravedad de la cuestin a lo asistencial y desplaza el puro inters
patrimonial determinado por el cese de la convivencia (conf. autor cit., Derecho
Civil - Derecho de Familia, t. 2, ps. 282/283, 3 edic., Astrea, 1998).
2. Dentro de anloga corriente conceptual, he tenido ya ocasin de pronunciarme

acerca de la importancia que reviste la preservacin del llamado centro de vida
* Fallo seleccionado y reseado por Mara Soledad Vieites.
Tribunal: Cmara de Apelaciones de Trelew (Chubut), Sala A

Fecha: 15/12/2009
Autos: V., R. O. c/ R., A. C. s/ Tenencia
Magistrados: Lpez Mesa - Ferrari
2
de los menores. El art. 3 de la ley 26.061 al respecto dispone que A los efectos de la
presente ley se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la mxi-
ma satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en
esta ley. Debindose respetar: ... f. Su centro de vida. Se entiende por centro de vida
el lugar donde las nias, nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condicio-
nes legtimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de
patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma, filiacin,
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restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda cir-

cunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desem-
pearse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios
y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalece-
rn los primeros.. Como puede advertirse, la disposicin legal impone al juez en
forma expresa el deber de respetar este factor, y que a mi juicio ha sido debidamente
tenida en cuenta por el sentenciante de primera instancia al privilegiar el derecho
73 de albergue y la proteccin integridad personal de los menores. En la misma lnea
interpretativa y atendiendo a un criterio basado en estas premisas, la jurispruden-
cia ha sostenido: Dado que el entorno de un menor consiste en su vida familiar,
escolar y social, y cualquier modificacin a este sistema exige una readaptacin
por parte del nio, la nueva situacin debe ser mejor o igual a la anterior, a efectos
de evitar que se vea perjudicado (conf. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comer-
cial de Mar del Plata, Sala II, 09/06/2005, G.L.E. c. C.M., LLBA 2006, 1021, con nota de
Susana Beatriz Antelo; Leonardo Prez Hegi - DJ 15/11/2006, 774, con nota de Susana
Beatriz Antelo; Leonardo Prez Hegi - conf. mi voto en Expte. 22828 - S.D.C. 22/08).
3. Or a los menores con el fin de conocer su opinin acerca de temas que les son tan
propios y con directa repercusin sobre su vida cotidiana, aun sin llegar a erigirse
en un factor concluyente para decidir el caso, aquilata indudable importancia y de
ningn modo podra soslayarse dentro del marco probatorio, atendiendo razona-
blemente al grado de madurez y desarrollo propios de la edad de los nios. Esta
facultad judicial, prevista en el art. 264 ter, segundo prrafo, Cdigo Civil y en el art.
12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, suele ser una herramienta valio-
ssima para dilucidar los hechos controvertidos, y en el caso, el resultado de la
entrevista mantenida con los menores, en la que todos ellos pusieron de manifiesto
sus sentimientos acerca de este tpico, refuerza mi conviccin acerca de la necesi-
dad de evitarles trastornos innecesarios y asegurarles tranquilidad espiritual, man-
tenindolos junto a la madre en el que fuera el hogar familiar hasta el momento de
la ruptura de la pareja.
4. Bien se ha dicho que la voluntad del menor, libremente expresada en entrevistas

desarrolladas sin la presencia de sus progenitores, reviste particular importancia
para la decisin del Tribunal, quien debe garantizarle a aquel que est en condicio-
nes de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en
todos los asuntos que lo afecten, tenindose debidamente en cuenta sus opiniones
3
en funcin de su edad y madurez (C. Nac. Civ., Sala K, 29/11/1995 -M. de C., S. E. v. S.
de S., R. N. s/rgimen de visitas) JA 1999-IV-sntesis, RDF 1998-12-222).
5. En un voto anterior de autora del Dr. Lopez Mesa (en sentencia de esta Sala del 18/
9/08 in re S., L. M. c/ L., E. G. s/ Solicita autorizacin - Expte. 22828 - Ao 2008
(Expte. N 22.828 - ao: 2008), se sostuvo que la Convencin sobre los Derechos del
Nio, que establece el derecho de stos a ser odos y su recepcin en el art. 3 y cctes.
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de la ley 26.061, pueden juzgarse utilizando una aguda expresin del Prof. Yves
Benhamou quien dijera que Este instrumento internacional no hace ms que poner
en ejercicio en su art. 12, premisas de una nueva ciudadana, el derecho de expre-
sin del nio quin ahora cada vez que es dotado de un discernimiento suficiente
debe ser odo, entendido y defendido en todos los procedimientos contenciosos o
administrativos que le conciernan (Benhamou, Yves, Rflexions en vue d'une
meilleure dfense en justice de l'enfant, en Recueil Dalloz 1993, sec. Chroniques, p.
73 103).
6. En el caso de autos la opinin de los menores adquiere una importancia funda-

mental en razn de ser ellos, salvo la ms pequea, nios con un grado de madurez
y de opinin crtica que hace que su juicio no sea fcilmente influenciable, confor-
me se constatara en la audiencia respectiva. Los motivos que los nios dieron para
fundamentar su preferencia por habitar con su madre en el hogar familiar no se
relacionan con caprichos, ni con inducciones o influencias de los mayores, siendo
el deseo de ellos el de vivir juntos entre hermanos y con la proteccin de su madre,
evitando algunos momentos difciles que han relatado como ocurridos mientras
convivan con su padre.
7. Como dijera en un voto de autora del Dr. Lpez Mesa, si se llegase al extremo de
que los derechos de los padres y el inters superior del nio estuvieran en conflicto,
se ha sostenido en un brillante artculo que el inters del nio puede motivar legti-
mamente la limitacin del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de
sus padres (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala del 18/9/08 in re S., L. M. c/ L., E.
G. s/ Solicita autorizacin - Expte. 22828 - Ao 2008 (Expte. N 22.828 - ao 2008),
con cita de Courtin, Christine, L'intrt de l'enfant et les droits et liberts
fondamentaux des parents, en Recueil Dalloz 2001, sec. Jurisprudence, p. 422).
8. El principio de sustentacin de los derechos es el inters superior del nio,

segn el art. 1 de la ley 26.061, definido en su art. 3 como la mxima satisfaccin,
integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en la ley. Lo puntua-
liza el mismo artculo cuando se refiere a aquello cubierto por el deber de respeto:
la condicin de sujeto de derecho de todo nio y adolescente, el derecho a ser odo
y a que su opinin sea tenida en consideracin, el pleno desarrollo personal de sus
derechos en el medio familiar, social y cultural, su edad, grado de madurez, capaci-
dad de discernimiento y dems condiciones personales, el equilibrio entre sus
4
derechos y garantas y las exigencias del bien comn, su centro de vida (el lugar
donde hubiese transcurrido en condiciones legtimas, la mayor parte de su vida).
Est dispuesto que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de nias,
nios o adolescentes y otros derechos e intereses igualmente legtimos prevalece-
rn los primeros (Mndez Costa, Mara J. - Murga, Mara Eleonora, Proteccin
Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Encuadre internacional
latinoamericano y provincial argentino, La Ley, 2006-A, 1045).
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9. La necesidad de una proteccin especial enunciada en el Prembulo de la

Convencin sobre los Derechos del Nio, as como la atencin primordial al inters
superior del nio dispuesta en su art. 3, brindan un parmetro objetivo que permite
resolver los conflictos en los que estn involucrados menores, debiendo tenerse en
consideracin aquella solucin que les resulte de mayor beneficio (CSJN, 28/8/07,
S., L. E. c. Diario El Sol, en Lpez Mesa, Marcelo J., Cdigo Civil y leyes complemen-
73 tarias. Anotados con jurisprudencia, Edit. Lexis Nexis S.A., Buenos Aires, 2008, t. V,
p. 1097, dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hizo suyo).
10. El principio rector del inters superior del nio obliga a buscar una solucin
integral respecto a la problemtica que los menores presentan, desde los parme-
tros fijados en la ley 26.061. De esta forma, deber establecerse un control judicial
para verificar el pleno respeto por los derechos y garantas de los menores (C. Nac.
Casacin Penal, Sala 3, 11/12/07, Garca Mndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/
Recurso de casacin (causa N 7537), voto de la Dra. ngela Ester Ledesma, al que
adhirieron los Dres. Tragant y Righi, en Lpez Mesa, Marcelo J., Cdigo Civil y leyes
complementarias. Anotado con jurisprudencia, cit., t. V, p. 1097).
11. Nada ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio del inters supe-
rior del nio, creer que el inters superior del nio debe meramente inspirar las
decisiones de las autoridades. No, el principio del inters superior del nio lo que
dispone es una limitacin, una obligacin, una prescripcin de carcter imperativo
hacia las autoridades (C. Nac. Casacin Penal, Sala 3, 11/12/07, Garca Mndez,
Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin (causa n 7537), voto de la
Dra. Angela Ester Ledesma, al que adhirieron los Dres. Tragant y Righi. en Lpez
Mesa, Marcelo J., Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotado con jurispruden-
cia, cit., t. V, p. 1098, con cita de Cilero Bruol, Miguel: El inters del nio en el
marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en AA. VV. In-
fancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, citado, p. 77).
12. Debe uno preguntase cul es en este caso el inters superior de los nios
involucrados en la disputa? La respuesta no es demasiado compleja, dadas las
particularidades del caso. Esa respuesta no es otra que dicho inters es que se
respete su centro de vida, que se les permita una vida digna, en el inmueble que
ocupaban hasta hace poco, en compaa del progenitor que, a falta de acuerdo
5
entre ellos, el Poder Judicial encontr ms apto para estar con ellos. Menores que
han visto quebrada recientemente la unidad familiar, que han sido llevados a tribu-
nales para que expresen su opinin sobre una disputa de sus padres, que han
pasado por algunas situaciones ciertamente traumticas para sus mentes todava
no conformadas del todo, tienen como claro inters superior el no ser obligados a
cambiar de vivienda, a menos que ello sea imprescindible. Y en este caso, afortuna-
damente, no lo es. - Su centro de vida es el inmueble donde vivan juntos. Dicho
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centro de vida o residencia habitual constituye un punto de conexin sociolgico, el

lugar donde el menor desarrolla sus actividades, donde est establecido, con un
cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias. Se trata del centro
afectivo de la vida del menor (C. Nac. Civ., Sala I, 14/9/95, S. Z. A. A. v. A., D. D., JA
1998-II, sntesis).
13. Resulta de aplicacin al caso el art. 29 de la Ley 26.061, que edicta: Principio de
73 efectividad. Los organismos del Estado debern adoptar todas las medidas admi-
nistrativas, legislativas, judiciales y de otra ndole, para garantizar el efectivo cum-
plimiento de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.
14. Interpretando al mismo se dijo en un fallo que consigna mi Cdigo Civil anota-
do que en los casos en que se trata de resguardar el inters superior del nio,
atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza
de las pretensiones, encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor
de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con particu-
lar tutela constitucional (CSJN, 18/7/06, Quintana, Norma B., dictamen del Procu-
rador Fiscal que el doctor Zaffaroni hace suyo en su voto en disidencia parcial, en
DJ 27/9/2006, p. 295 y en Lpez Mesa, Marcelo J., Cdigo Civil y leyes complementa-
rias. Anotados con jurisprudencia, cit., t. V, p. 1112).
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6
REGISTRO NICO DE ADOPTANTES. Proteccin de la niez: derecho de inci-
dencia colectiva. GUARDA CON FINES DE ADOPCIN. Caracteres: autnoma
y cautelar. Recin nacidos encontrados en la va pblica. Matrimonios soli-
citantes de la guarda. Denegacin. Recurso de apelacin. Inters superior
del nio.*
MAYO | 2010
El caso
El Juez de Grado rechaz in limine las presentaciones formuladas por dos
parejas solicitantes de la guarda con fines de adopcin de dos bebs gemelares
de aproximadamente 45 das de vida, posteriormente institucionalizados, -
los que haban sido encontrados por personal policial en la va pblica-, requi-
riendo se decrete su estado de abandono y riesgo, aduciendo los peticionan-
73 tes estar inscriptos en el Registro de Adoptantes. Uno de los matrimonios
dedujo recurso de apelacin a lo resuelto por el a quo. La Cmara resolvi
admitir parcialmente los agravios expresados por la parte recurrente y en
consecuencia revocar el fallo de primera instancia, debiendo la Sra. Juez ins-
trumentar rpidamente la insercin de las criaturas en una familia, conside-

rando a tal efecto, y en oportunidad de evaluar a los aspirantes inscriptos en
el registro, tambin la situacin de los apelantes.
1. En el sub lite, los apelantes han invocado que se encuentran inscriptos en la lista
de aspirantes a guarda con fines de adopcin, sin que nada impida que se presenten
al tribunal para peticionar al respecto. Estamos en presencia de un derecho de
incidencia colectiva (la proteccin de la niez) y en este aspecto el trmino afectado
no debe ser vinculado exclusivamente con un inters meramente individual. La
proteccin integral de los nios y adolescentes constituye un bien jurdico protegi-
do con dimensin social.
2. Las dilaciones propias de todo proceso judicial y el tiempo razonable que deman-
da su debida audiencia de raigambre constitucional, no impide un anticipo juris-
diccional a favor de los infantes, quienes han nacidos privados de una familia y
Tribunal: Cm. Civ. y Com. de La Matanza, Sala I

Fecha: 09/12/2009
Autos: NN o A., NN o M. s/ Medida de abrigo
Magistrados: Posca - Alonso
7
desde entonces se encuentran institucionalizados. El cobijo y el esmero de sus
actuales guardadores no pueden suplir a la familia que merecen.
3. Resulta oportuno compatibilizar las reglas del debido proceso con la instrumen-
tacin de medidas urgentes y con carcter provisorio. nterin se resuelvan las cues-
tiones procesales y de fondo, corresponde que la seora juez de grado se avoque
inmediatamente y con la mayor premura que el caso amerita, a discernir la guarda
MAYO | 2010
de los menores, previa consulta y seleccin de los aspirantes a guardas con fines de
adopcin, incluidos en la lista respectiva.
4. El Registro de guardas con fines de adopcin no se cie a un orden de inscripcin

medido con un cronmetro, obedeciendo su finalidad a la consecucin del mejor
discernimiento de la guarda, segn las aptitudes de cada aspirante, resultando
para ello indispensable advertir las caractersticas que presentan los nios en
73 riesgo. La Suprema Corte de Justicia ha expresado: El nio no es un objeto que a
modo de un premio se otorga a quien lo va reclamando por el mero hecho de ocupar
un lugar preferente en una extensa fila o simplemente por orden de aparicin. No se
trata aqu de mecanismos automatizados de fungibilidad, sino de la entrega de
seres humanos nicos e irrepetibles que no pueden estar sujetos al vaivn de avan-
ces y retrocesos porque cada uno de estos deja secuelas imborrables en su
psiquis.SCBA, Ac. 73814 S 27-9-2000, Juez Pettigiani (MI), G., J. s/ Guarda: DJBA 159,
193; SCBA, Ac. 84418 S 19-6-2002, Juez Pettigiani (SD) A., S. s/ art. 10 ley 10.067;
B25491).
5. El nmero de orden de inscripcin no resuelve exclusivamente la aptitud de los

guardadores. Ha expresado la Suprema Corte de Justicia: Si se instrumentaliza al
nio para preservar una supuesta intangibilidad del orden que fija el registro se
invierten los valores y lo que en definitiva se consagra es el inters superior del
Registro y no el de la criatura. (SCBA, Ac. 73814 S 27-9-2000, Juez Pettigiani (MI):
G.,J. s/ Guarda DJBA 159, 193SCBA, AC 84418 S 19-6-2002, Juez Pettigiani (SD): A.,S. s/
Art. 10 ley 10.067SM B25492).
6. El discernimiento de la guarda siempre implica una decisin fundada, ms all

del carcter provisorio, y en este aspecto la mejor comprensin del derecho consti-
tucional a integrar una familia sin bien gira sobre el inters superior del nio, no
prescinde de las aspiraciones, expectativas, convicciones y proyectos de cada uno
de los potenciales adoptantes. En este sentido cabe conjugar los criterios de selec-
cin.
7. El principio de inmediacin en este caso concreto, le ha permitido al suscripto

tomar contacto directo de las criaturas y de su actual entorno, circunstancia que
afirma la conviccin respecto a una solucin inmediata que comprenda la inser-
cin de stos en una familia que les pueda brindar todos los cuidados y afectos
8
necesarios para el emprendimiento de los ciclos evolutivos, asegurndose con ello
los derechos de raigambre constitucional a integrar una familia (arts. 3, 4, 5, 6, 7, 8,
9, 10, 11, 16, 17.1, 18, 20, 21, 24, 25, 28 y 31 y cc. de la Convencin de los Derechos
del Nio; 75 inc. 22 CN), ello sin perjuicio de destacar que toda solucin con carc-
ter institucional adoptada en una instancia inicial, no puede suplir a una familia en
cuyo marco de contencin y formacin, indudablemente ambas criaturas tendrn
oportunidad de desarrollarse plenamente.
MAYO | 2010
8. El carcter autnomo y al mismo tiempo cautelar de la guarda permite su imple-

mentacin, an en las instancias previas a las definiciones sobre la patria potes-
tad, estado de abandono e inclusive situaciones de adaptabilidad, secuencias s-
tas todas complejas y que razonablemente requieren la mnima audiencia para
resguardar el debido proceso y la defensa en juicio tal como lo ha entendido la Sra.
Juez de grado al disponer las medidas iniciales en la causa.
73
9. Los derechos del nio tiene como principio fundamental la integracin de la
familia, la cual le brindar afecto y sustento para su mejor formacin integral. El
inters del nio debe prevalecer. Lo natural sera que ste se edifique en el seno de
su familia biolgica, pero cuando ello no es posible, debe asegurarse mediante

aquellos que pueden y estn dispuestos, sin peros ni condiciones, a brindar amor
y afecto, seguramente incuantificables.
10. El eventual desinters de la familia biolgica o las dificultades y carencias que

sta presente, sin perjuicio que sus causas deben ser prontamente exploradas, no
autoriza a mantener internados sine die a nios que padecen un riesgo potencial
que el tiempo ha de incrementar porque las secuelas del abandono estigmatizan. El
nio necesita una familia que le brinde amor y proteccin. Estas necesidades hacen
a sus derechos elementales y no se satisfacen con los cuidados y esmeros que se les
pueda prodigar en el instituto respectivo.

9
RECURSO DE QUEJA. RECURSO DE APELACIN. Falta de fundamentacin.
Rgimen de visitas provisorio. Incumplimiento. Caducidad.
El caso
El demandado interpuso recurso directo contra el provedo que deneg el re-
curso de apelacin interpuesto en contra del decreto que denegaba la solicitud
MAYO | 2010
de nulidad de las actuaciones, en violacin al derecho de defensa, de igualdad

ante la ley y al debido proceso. La Cmara rechaz el recurso interpuesto.
1. En lugar de dirigirse a demostrar el error de este juicio de la magistrado al no

conceder la impugnacin, la queja vuelve sobre eventuales agravios que se habran
producido a raz de decisiones anteriores. De este modo no se demuestra que la
73 resolucin (...) engasta en alguno de los supuestos del art. 147 de la ley 7676, al
causar gravamen irreparable la decisin atacada; ello tornara procedente la ape-
lacin poniendo en evidencia que la inadmisin por parte de la Juez era equivoca-
da, en consonancia con la taxatividad legal que preside la ley foral (art. 133, LF).
2. La alegacin genrica de deficiencias en el trmite, que resulta del impreciso y

reiterativo escrito de la impugnante, no configura agravio y conforma, ms que una
crtica concreta y razonada, una discrepancia con lo decidido que no rene los
recaudos exigidos por los arts. 134 y 135 de la ley N 7676. Cabe recordar que
dichas exigencias, por su ubicacin metodolgica entre las disposiciones genera-
les de la Ley del Fuero (Ttulo III, Captulo I, ley 7676), se aplican a todos los reme-
dios y recursos.
3. No existi agravio irreparable dado que el incumplimiento denunciado de un

rgimen de visitas provisorio no supone su caducidad.
* Fallo seleccionado y reseado por Mara Jos Chiacchiera Castro.
Tribunal: Cm. de Flia. 1 Nom. Cba.

A.I. N: 199
Fecha: 12/11/2009
Autos: O., A. y otro - Homologacin - Recurso directo
Magistrados: Bertoldi de Fourcade - Grosso

10
ALIMENTOS. Cuota alimentaria provisoria para el cnyuge. Caracteres.
El caso
El demandado interpuso recurso de apelacin en contra de la resolucin que
fij alimentos provisorios a favor de su cnyuge. Dijo que le ocasion agravio la
consideracin que hace la seora Juez a quo respecto a la actividad desarrolla-
MAYO | 2010
da por su esposa al determinarla como ama de casa, por entender que tal
circunstancia se encuentra lejos de la realidad, ya que la propia accionante
reconoce que desarrolla una actividad laboral y que percibe por ello $500
mensuales aproximadamente; aadi que en realidad la contraparte percibe
mucho ms, porque es de profesin podloga y realiza esa actividad en la casa,
por lo que aumenta sus ingresos mensuales. La contraria solicit se rechace el
recurso articulado, esgrimiendo que el porcentaje fijado del 5% de los habe-
73 res del obligado alimentario con ms la asignacin legal es absolutamente
exiguo y es aceptado y defendido como cuota provisoria, y que de modo
alguno lo resuelto guarda relacin con la realidad ni con las posibilidades eco-
nmicas del alimentante. La Cmara rechaz el recurso interpuesto.
1. Planteado el juicio de alimentos (durante la convivencia matrimonial, la separa-

cin de hecho, la tramitacin paralela de la separacin personal o divorcio vincu-
lar, o luego de que recaiga sentencia en estos ltimos), podrn solicitarse y fijarse
alimentos provisorios entre cnyuges en los trminos del art. 375 del Cdigo; como
as tambin en relacin a los hijos menores de edad (arts. 231, 264, 265 y 267 del
Cdigo Civil).
2. Son caracteres propios de este tipo de medidas su provisionalidad y mutabilidad,

ya que se trata de resoluciones interinas que mantienen su vigencia en tanto subsis-
tan las circunstancias que motivaron su dictado y responden a una necesidad
urgente de quien los reclama.
3. La cuota alimentaria provisoria a favor de la cnyuge representa una ayuda

material mnima siempre que el beneficiario no se encuentre en condiciones de
cubrir sus propias necesidades.
* Fallo seleccionado y reseado por Edith Lelia Ramacciotti.
Tribunal: Cm. de Flia. de 2 Nom. Cba.

A.I. N: 194
Fecha: 26/10/2009
Autos: C., M. A. c/ M. A. F. - Alimentos - Recurso de apelacin
Magistrados: Rossi - Faraoni - Moreno de Ugarte
11
4. La fijacin de la pensin provisoria de alimentos se funda en la urgencia de las
necesidades que tiende a satisfacer, las cuales no pueden esperar hasta el dictado
del pronunciamiento definitivo, razn por la cual participan de la categora de las
medidas cautelares. Por tal motivo, deber determinarse de acuerdo a lo que prima
facie surja de los elementos aportados hasta ese momento en la causa, sin perjui-
cio de que con posterioridad quede dilucidado el derecho a los alimentos definiti-
vos en oportunidad de emitir la sentencia.
MAYO | 2010

73
FILIACIN. Presuncin de paternidad por no sometimiento a la prueba bio-

lgica.
El caso
El demandado interpuso recurso de nulidad y apelacin contra la sentencia
que hizo lugar a la accin de filiacin. Se agravi porque el a quo no lo deslig
del proceso a pesar de su pedido basado en la notificacin errnea a una
persona con otro apellido, que no lo eximiera de concurrir a la audiencia para
la realizacin de la pericial bioqumica, todo lo cual vulnera la garanta del
debido proceso, derecho de defensa e igualdad de las partes. La actora, defen-
diendo la validez del fallo, expres que no existen en el mismo violacin de las
formas o solemnidades legales ni restriccin del derecho de defensa. El Tribu-
nal resolvi desestimar los recursos interpuestos.
1. Contando con la presuncin del art. 143 del CPCC en contra, el apelante deba
esmerarse en desvirtuarla. Obsrvese que la norma citada establece que la falta de
Tribunal: Cm. Civ., Com. y Lab. de Reconquista

Fecha: 28/05/2009
Autos: R., R. A. y otros c/ J., R. A. s/ Filiacin extramatrimonial
Magistrados: Lascurain - Casella - Prieu Mntaras (abstencin)
12
contestacin a la demanda implica el reconocimiento de los hechos articulados en
la misma, sin perjuicio de la prueba en contrario que produjera el demandado, y
que omitida la contestacin, deben llamarse los autos para sentencia, salvo si se
solicita la apertura a prueba. No solicit la apertura a prueba, la dispuso el juez a
pedido de la parte actora; compareci al Juzgado varios meses despus de recibir
las notificaciones que lo emplazaban a estar a derecho y la declaracin de rebelda
y, teniendo a su cargo desvirtuar la presuncin citada, no cuestion tempestiva-
MAYO | 2010
mente la validez de las notificaciones con los medios impugnativos legales ni el

decreto de autos. Estando en la desventaja formal aludida, era el demandado quien
deba interesarse en que se produzca la pericial tcnica de histocompatilidad.
2. El Juez no hace sino utilizar su imperio para fallar conforme al principio de

primaca de la realidad, a los elementos colectados, y al derecho positivo que
regula las relaciones de familia, que admite para las acciones de filiacin toda
73 clase de pruebas (art. 253, CC).
3. La renuencia a someterse a una extraccin de muestra de sangre, crea la grave

sospecha de que se evita la prueba que lo emplazar como padre de los reclamantes
del estado civil objeto del litigio. As lo prev en su art. 4 la Ley 23.511, al establecer
apercibimientos en tal sentido como presuncin legal, para quienes se nieguen a
someterse a los exmenes y anlisis necesarios, impidiendo as la valoracin del
juez teniendo a la vista las experiencias y enseanzas cientficas en la materia.

13
PERENCIN DE INSTANCIA. Procedencia. Fundamento. Criterio restrictivo.
El caso
El demandado interpuso recurso de apelacin en contra de la resolucin que
deneg el pedido de perencin de instancia solicitado. La Cmara resolvi
rechazar el recurso de apelacin interpuesto.
MAYO | 2010
1. Procede la perencin de instancia cuando se ha abandonado por inaccin el

procedimiento durante un determinado lapso previsto por la ley.
2. El fundamento de la perencin reside en la presuncin iure et de iure de abandono

de la instancia por parte del actor.
73
3. Los intereses comprometidos en este tipo de procesos, no solo el privado de las
partes sino el pblico en la medida que se discute el estado de familia, no puede
ampararse que cuestiones de tipo procesal impidan la concrecin de derechos
fundamentales de la persona.
4. Impera en la materia un criterio restrictivo en orden a la interpretacin de la

perencin por tratarse de una renuncia al beneficio de la accin y que impone
actuar con un criterio favorable a la continuacin del proceso.
Tribunal: Cm. Civ. y Com. 2 Nom. de Ro Cuarto

A.I. N: 66
Fecha: 22/05/2008
Autos: Z. M. J. c/ G. L., Filiacin - Cuota alimentaria - Daos y perjuicios
Magistrados: Taddei - Mola - Ordoez

14
MATRIMONIO. Accin de amparo. Rechazo del matrimonio gay. Derecho a
la igualdad. Derecho de las minoras.
El caso
Una pareja gay interpuso accin de amparo a fin de que se deje sin efecto, por
ser discriminatorio, el acto del Registro del Estado civil y Capacidad de las
MAYO | 2010
Personas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Delegacin CGP N 14, que

con fecha 14 de diciembre de 2009, por intermedio de la Oficial Pblico de dicha
reparticin, deneg la solicitud de turno para contraer matrimonio por motivo
de su orientacin sexual. Asimismo solicitaron se ordene al Gobierno de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires que por medio de las autoridades que co-
rrespondan se les permita contraer matrimonio en igualdad de condiciones en
73 que lo hacen las parejas heterosexuales, en el mismo momento cuando se
notifique la sentencia. El Juez interviniente resolvi ordenar a las autoridades
del Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires tener por autorizado el matrimonio de los peticionantes -en caso de que
lo soliciten-, y en tal caso proceder de inmediato a disponer lo necesario

tendiente a que dichas personas puedan acceder al derecho de estar unidos
en matrimonio ante la ley, y a tal fin tener por removidos todos los aspectos
reglamentarios formales que impliquen una dilacin innecesaria.
1. Si bien la accin de amparo no est destinada a reemplazar los medios ordina-

rios para la solucin de controversias, su exclusin por la existencia de otros
recursos no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual e insuficiente, ya
que la institucin tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos ms que una
ordenacin o resguardo de competencias.
2. El rechazo al matrimonio gay impide a los actores disfrutar de los derechos de

que son titulares las parejas de hombre y mujer que acceden al matrimonio confor-
me las reglas vigentes. Por ejemplo, ventajas tributarias a la pareja y a sus miem-
bros considerados individualmente art, derechos de herencia y pensiones, privile-
gios testimoniales, beneficios en polticas migratorias, capacidad de decidir por
otro en situaciones de imposibilidad, entre muchas otras. Tales ventajas no resul-
Tribunal: Juzg. Cont. y Trib. N 4 de la Ciudad de Buenos Aires

Fecha: 23/02/2010
Autos: B., D. A. y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA)
Magistrado: Liberatori de Haramburu
15
tan intrascendentes para quienes asumen como pareja un compromiso sexual,
emocional y financiero con miras de estabilidad por lo que resulta evidente que el
caso requiere dilucidar si las normas vigentes impiden a los actores contraer ma-
trimonio y por ende acceder a las ventajas mencionadas por razn de su condicin
sexual y en tal caso, si esa norma entonces viene a resultar discriminatoria.
3. La igualdad que garantiza el artculo 16 de la Constitucin, no importa otra cosa

MAYO | 2010
que la prohibicin de que se establezcan exenciones o privilegios que excluyan a uno

de lo que se concede a otro en iguales circunstancias. Su formulacin resumida suele
expresarse en el adagio: igualdad entre iguales. As entendido, este derecho estara
emancipado del principio de no discriminacin, al dejar que el Estado determine la
nocin de igualdad que ser fuente de derechos. Es decir, bajo el amparo de aquel
principio se puede justificar la discriminacin por origen racial, nacionalidad, por
orientacin o identidad sexual.
73
4. El derecho a la igualdad supone previamente el derecho a ser quien se es, y la
garanta de que el Estado solo intervendr para proteger esa existencia y para
contradecir cualquier fuerza que intente cercenarla o regularla severamente. No se
es igual en la medida de la ley sino ante ella, la ley no debe discriminar entre las
diferencias de un habitante y otro, sino que debe tratar a cada uno con igual respeto
en funcin de sus singularidades, sin necesidad de entenderlas o regularlas.
5. El reconocimiento jurdico de la diversidad es un silencioso primer paso de

proteccin en direccin hacia una tarea ms profunda y de otro orden, cual es el
trabajo de construir un pensamiento de la diferencia. No en vano el prembulo de la
Constitucin de la Ciudad reconoce la identidad en la pluralidad, lo que solo parece
alcanzable potenciando las diferencias. La instauracin definitiva del ideal demo-
crtico y republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron
los de 1994, convoca a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u
homogeneidad. El sentido de la igualdad democrtica y liberal es el derecho a ser
diferente, que no puede confundirse nunca con la igualacin, que es un ideal
totalitario y por ello es, precisamente, la negacin ms completa del anterior, pues
carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se
nos forz a todos a ser iguales. El artculo 19 de la Constitucin Nacional, en com-
binacin con el resto de las garantas y los derechos reconocidos, no permite dudar
del cuidado que los constituyentes pusieron en no obligar a los ciudadanos a una
uniformidad que no condice con la filosofa poltica liberal que orienta a nuestra
Norma Fundamental. El reconocimiento de la identidad en la pluralidad no puede
partir de estructuras ahistricas, requiere auspiciar los diversos proyectos de vida
dentro de una estructura social mucho ms compleja
6. La actual doctrina antidiscriminatoria pone nfasis en el efecto objetivo de ex-

cluir a cierto grupo del goce de un derecho o del acceso a un beneficio, sin perjuicio
16
de remitirme a las extensas consideraciones y conclusiones que en el fallo se efec-
tan, y a las cuales por razones de brevedad me remito por lo que debern conside-
rarse reproducidas aqu.
7. Si bien en principio los poderes polticos tienen facultades para trazar distincio-
nes legales entre categoras de personas cuando ello resulta conveniente a fin de
llevar adelante objetivos legales legtimos presumindose la constitucionalidad de
MAYO | 2010
la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello, en

algunos casos el recurso del legislador a ciertos factores de distincin puede res-
ponder a prejuicios y estereotipos que tienen por efecto excluir a categoras enteras
de personas del legtimo ejercicio de un derecho. Casos tpicos de esta categorizacin
espuria son los de raza y religin y, en pocas ms recientes, los de gnero y disca-
pacidad. En base a la doctrina expuesta, el estndar de revisin que se aplica a las
clasificaciones basadas en la orientacin sexual se traduce en que tales categoras
73 no deben tener como finalidad crear o perpetuar la estigmatizacin, el desprecio o
la inferioridad legal o social de las personas pertenecientes a minoras sexuales. En
todo caso, las clasificaciones fundadas en la orientacin sexual deberan ser utili-
zadas para compensar a tales grupos por las postergaciones sufridas a travs de la
historia.
8. En un primer examen literal, los artculos 172 y 188 del Cdigo Civil hoy da se
contraponen con las reglas constitucionales que prohben un trato discriminatorio
en razn de la orientacin sexual (arts. 16 y 19, CN; art. 11, CCABA; art. 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y, entre otros, art. 2.2 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; sobre el Pacto ver espe-
cialmente la Observacin General 20, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, del 22/05/09, que en su parte pertinente establece que: En 'cualquier
otra condicin social', tal y como se recoge en el artculo 2.2 del Pacto, se incluye la
orientacin sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias
sexuales de una persona no constituyan un obstculo para hacer realidad los dere-
chos que reconoce el Pacto).
9. Los actores tienen derechos reconocidos en textos constitucionales y supracons-

titucionales los cuales se ven impedidos de ejercer por causa de normas vigentes
que no se encuentran acorde a los tiempos, por lo tanto, se hallan excluidos de
gozar de esos derechos en virtud de normas de inferior jerarqua normativa
desactualizadas que no contemplan el nuevo alcance dado a estos derechos a fin de
aventar la exclusin y la marginacin por causa de discriminacin por orientacin
sexual. Tal exclusin los priva de activos valiosos, tanto si stos se miden en trmi-
nos cuantitativos monetarios, o en trminos cualitativos de respeto social. El dao
inflingido se patentiza como claramente ilegtimo cuando advertimos que obedece
al estatus de seres humanos menos valiosos de los excluidos. Las personas que se
apartan de la sexualidad socialmente valorada son vctimas de situaciones de
17
discriminacin social y jurdica: esto es, representan un sector usualmente vulne-
rado en el pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales en condiciones
igualitarias. La homofobia es el miedo o la aversin hacia las prcticas o las
personas homosexuales, as como la discriminacin de la que son vctimas. En
otras palabras, el odio, la hostilidad o la desaprobacin de las personas homo-
sexuales.
MAYO | 2010
10. Si el derecho de las minoras solo alcanza para que sus miembros reciban
tolerancia, poco se ha avanzado en el camino al respeto sincero y acabado por los
planes de vida de las personas.
11. Partiendo del rgimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires, es claro que
no hay orientaciones sexuales o gneros buenos y malos: la opcin sexual y el
gnero son cuestiones extramorales. No hay un marco normativo que permita esta-
73 blecer gneros normales y patolgicos. Se trata de admitir que la libertad y el
reconocimiento son muy importantes para la dignidad humana. La verdadera in-
justicia siempre ha de encontrarse en el punto preciso en que nos ponemos del lado
del bien y ponemos a otras personas del lado del mal. El menosprecio de la sexua-
lidad socava la autoestima y las capacidades expresivas y creativas necesarias

para desarrollarse. Un paso importante al que una decisin judicial puede tender
es al reconocimiento pblico de la existencia de la estigmatizacin y del sufrimien-
to inflingido, y la ilicitud de las discriminaciones en que se apoyan.De lo que se
trata entonces es de advertir el contrasentido de unos derechos que se predican
como universales pero dejan a un grupo de personas excluido de su goce.
12. El rgano administrativo, lo mismo que el juez, no puede negarse ejercer su

funciones administrativas so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la
ley, no porque lo diga o no lo diga un texto legal expreso, sino por las necesidad de
ejecutar la ley como administrador (administrar) deriva de la propia contextura
lgica de la norma que estructura la conducta de ese sujeto de derecho llamado
administrador. El mismo carcter lgico jurdico que tiene la nocin de juez, en
virtud del cual no puede menos que juzgar porque es juez, y un juez que no juzgara
implicara en s un juicio contradictorio.Y precisamente la solucin del presente
caso discurre por la aplicacin analgica de las disposiciones contempladas en el
Cdigo Civil con relacin al matrimonio de una mujer con un hombre. Ms all de la
condicin sexual y sobre la premisa comn de que mujer y hombre constituyen la
especie humana, nada impide en consecuencia, considerar que tanto el matrimonio
de mujer con mujer, de hombre con hombre es substancialmente igual que el de
hombre y mujer. El hecho de que sea este ltimo el que nicamente halla contempla-
do el Codificador no impide que mediante la tarea judicial en tanto el juez es
aplicador e intrprete de las normas, se halle la solucin que conjugue los derechos
de los actores y el supuesto conflicto ante una norma que los excluye, porque en
todos los casos, se trata de seres humanos, una condicin que como antes dije, se
18
erige en superadora habilitando la aplicacin analgica de la institucin matrimo-
nial a los actores.
13. Por el momento, y hasta que una nueva ley haya cambiado la connotacin
jurdica de caso no previsto al matrimonio de personas del mismo sexo, es el Juez
quien, en cumplimiento de sus obligaciones, habr de allanar las dificultades y
obstculos que impidan o mengen los derechos de las personas.
MAYO | 2010

73
GUARDA JUDICIAL. Nios en situacin de vulnerabilidad. CONDICIN

SEXUAL DEL GUARDADOR. Idoneidad. Centro de vida. Bienestar de los me-

nores. INTERES SUPERIOR.*
El caso
Una persona de condicin sexual travesti solicit la guarda judicial de dos nios
cuyos derechos esenciales se encontraban vulnerados. El Tribunal resolvi
hacer lugar a lo peticionado.
1. Con la documental agregada se corrobora la idoneidad de los solicitantes,

acreditndose con los informes socio ambientales y psicolgicos practicados, la esta-
bilidad afectiva y moral de que goza el ncleo familiar compuesto por el pretenso
guardador y su familia extensa, como as tambin la funcionalidad de los roles en la
relacin y la existencia de una estructura de contencin, considerando la especial
condicin sexual de aquel, habiendo expresamente consignado el Cuerpo Tcnico de
Tribunal: Juz. de Menores de Ro Cuarto - Secretara Prevencin

A.I. N: 93
Fecha: 29/12/2009
Autos: T. K. J., T. A. D. y C. M. E. A. - Prevencin
19
Asistencia Judicial que ...se observ que ambos nios son tratados con afecto y respe-
to... los nios se encuentran contenidos en el lugar donde actualmente permanecen...
mientras que la abuela paterna no ejerce responsablemente su rol, agregando a posteriori
que A. y E. se encuentran en un hogar que les brinda contencin material y afectiva, ya
fuere de parte de su guardadora como de la familia extensa de sta, y aadiendo
despus que los nios ... se encuentran contenidos junto a su guardadora, identificn-
dose con la misma, a quien llaman Mam.
MAYO | 2010
2. En oportunidad de celebrarse la audiencia prevista por el art. 38 de la Ley 9.053

ratifica su voluntad de asumir la guarda judicial de los nios A. D. T. y E. A. C. M.,
quienes permanecen bajo su cuidado y proteccin desde hace ms de tres aos,
habiendo establecido en ese hogar y junto a esa familia su centro de vida, enten-
diendo por tal, el lugar donde los nios hubiesen transcurrido en condiciones
legtimas la mayor parte de su existencia (Ley 26.061).
73
3. En la presente causa prevencional se ha tutelado el bienestar del menor, cuyo
basamento viene dado por la directriz supralegal que manda atender prioritaria-
mente su inters superior, observndose asimismo, las formalidades que prescribe
la ley, en el sentido de la asistencia letrada a su progenitora, quien atento su incom-

parecencia ha contado con el patrocinio del Sr. Asesor Letrado, no habiendo eviden-
ciado aquella, a lo largo del presente proceso, voluntad de reasumir su responsabi-
lidad parental respecto de ambos nios.

20
NOTA A FALLO
El otorgamiento de una guarda judicial de dos nios a

una persona de orientacin sexual diferente
MAYO | 2010
Por Jorge L. Carranza*
El derecho es demasiado humano para pretender lo absoluto de la lnea recta.

73 (Luis Diez Picazo)
Sumario: I) Introduccin. II) Algunas ideas fuerza que sustentan el fallo: a)

El centro de vida como pauta indicadora del inters superior de los nios.
b) Relevancia de la identidad histrica de los nios en el caso particular. c)
La consideracin acerca del menor dao que se le puede producir a los
nios con la resolucin. III) Conclusin.
I) Introduccin
En resolucin del mes de diciembre del ao 2009, el seor Juez de Menores de
Prevencin de la ciudad de Ro Cuarto -provincia de Crdoba- dispuso por auto
interlocutorio el otorgamiento de la guarda judicial de dos nios de seis y cuatro
aos respectivamente a favor de una persona de sexo masculino que en la comuni-
dad en la que vive junto a los nios ostenta su condicin de travesti en forma
pblica. De una lectura de la resolucin se infiere que a la fecha de la misma el
progenitor de los nios, quien padeca de adiccin a las drogas y al alcohol, se
encontraba fallecido y su progenitora no haba ejercido reclamacin alguna con
relacin a sus hijos. Por su parte, la abuela materna de los mismos haba expresado
en el transcurso de la causa su imposibilidad de asumir la responsabilidad en el
cuidado de los nios. A la fecha de la resolucin stos llevaban en forma estable y
permanente una convivencia de cuatro aos (desde el da 6 de julio del ao 2006)
con quien fue designado guardador judicial por el magistrado; contndose con
*
Juez de Menores en lo Prevencional y Civil de Quinta Nominacin.
21
informes favorables de los tcnicos que abordaron la cuestin como as tambin
del establecimiento escolar al cual concurren los nios (un varn y una nia). No se
puede obviar que la decisin del magistrado no est exenta de generar polmica;
pero entendemos que siendo preciso resolver la situacin de los pequeos, el Juez
se encontraba en la encrucijada de determinar cual era al tiempo de la resolucin,
la medida de proteccin integral de los derechos que mejor atenda al inters
superior de los mismos. Las resoluciones con relacin a nios deben apoyarse
MAYO | 2010
necesariamente en los datos concretos de su historia vital, y por otro lado se pro-
yectan hacia el futuro dando fijeza a derechos que precisan de una decisin a fin de
coadyuvar a la consolidacin de relaciones que el nio ha establecido y que han
posibilitado la formacin de su entramado personal1. La especial eleccin sexual
del guardador y su posible repercusin en la sana formacin de los nios es eviden-
temente el punto que mayor polmica trae aparejado.2 Sin embargo, en una primera
aproximacin entendemos que el magistrado ha sido respetuoso de la historia vital
73
1
Jurisprudencia a nivel nacional ha sostenido sobre el particular: ...Es deber de la justicia resolver
no solo con sujecin al derecho y a la equidad, sino que debe medir las proyecciones de sus pronun-
ciamientos, mxime cuando est en juego la vida de un menor en pleno proceso de crecimiento...
(Cmara de Apelaciones de Concordia- Sala Civil y Comercial II, 10/11/02, La Ley Litoral- 2003- julio,
pgina 676).
2
En fallo reciente de la Justicia de Familia de Crdoba, refierndose a la conducta homosexual de
uno de los progenitores, la Magistrada efectu consideraciones que se ajustan a la situacin que
abordamos: ...En este espinoso y difcil tema trado de manera tangencial a consideracin, no puede
dejar de sealarse la intolerancia y hostilidad que subyace en la sociedad frente a la eleccin en la
orientacin sexual de las personas de distinta a la esperada, y que cuando se habla de de homose-
xualidad no se seala una conducta o comportamiento humano, sino que la misma categorizacin
pretende, peligrosamente, hacer de ello un diagnstico; trasladando, equivocadamente, el eje de
la discusin, al hecho de si ser homosexual es bueno o malo, si es beneficioso o perjudicial, cuando
en realidad la preocupacin del juzgador debe ser, cualquiera sea la orientacin sexual de los pro-
genitores, averiguar si stos renen las condiciones necesarias para desempear y cumplir el rol
parental adecuadamente y tratar de desentraar que es lo mejor para el hijo. En consecuencia
como bien lo seala Cecilia Grossman ...solo puede juzgarse el modo de vida y las convicciones
religiosas, polticas o ideolgicos de los progenitores en la medida que incidan negativamente en
el desenvolvimiento del nio... ...lo importante y trascendente cuando de guarda de hijos se trata
es la investigacin si este progenitor o aquel progenitor, ms all de su condicin sexual, es o puede
ser un buen padre, lo contrario implicara establecer meras especulaciones sin basamento, que se
convertiran en una fuente de discriminacin inaceptable en la actualidad. Por otro lado las conse-
cuencias psquicas de ser hijo de un padre homosexual en la actualidad son al menos, desconoci-
das, manejndose ms conjeturas que verdades en ese tema, sin embargo no cabe la menor duda
que la tendencia generalizada en la sociedad, y en especial demostrada en estos autos por la pro-
genitora, de ocultar, disfrazar la realidad, omitiendo en su demanda nombrar la homosexualidad
paterna, tratndola de peligro moral para los menores, entraa una conducta descalificadora ab
inicio y sin fundamento, que solo puede crecer un discurso claro y despejado de todo
fundamentalismo que les permita insertarse en una sociedad pluralista, inclusiva, comprensiva y
sin discriminaciones (Los derechos del nio en la familia - Discurso y realidad, pg. 59) (A.I. N 473,
Juzgado de Familia de 4 Nonimancin, L., S. F. y A. C. P. - Divorcio vincular).
22
de los nios y no ha encontrado al momento de decidir elementos de una incidencia
tal que lo llevaran a ver como disvaliosa la guarda judicial en cabeza de P. F. O.3
II) Algunas ideas fuerza que sustentan el fallo

Adentrndonos en el fallo por el cual se otorga la guarda judicial de los nios a
MAYO | 2010
P.F.O. encontramos algunas ideas fuerza que lo sostienen. Como podr verse a poco
de andar, esas nociones que sobrevuelan la resolucin se encuentran relacionadas
la una con la otra.
a) El centro de vida como pauta indicadora del inters superior de los nios
73 Al ser el inters superior del nio una nocin marco susceptible de ser utiliza-
da como una norma abierta sujeta a la discrecionalidad de quienes tienen que
decidir en un caso concreto; la ley nacional 26.061 ha venido a insertar en su art. 3,
inc. f, la consideracin del centro de vida como una de las pautas orientadoras de
que dicho inters en el caso concreto se encuentra satisfecho. Ello impele a quienes
deben tomar decisiones con respecto al futuro de un nio a respetar en la medida de
lo posible esa situacin de estabilidad y pertenencia en el lugar en donde han
transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia. Los nios en
cuestin al momento de la resolucin contaban con seis y cuatro aos y llevaban
ms de tres aos conviviendo con su guardador judicial en forma estable, perma-
nente e ininterrumpida. Con ello el requisito objetivo en cuanto a la prolongacin
en el tiempo de esa circunstancia se encontraba plenamente satisfecho, pudindo-
se afirmar que el centro de vida de los nios era el domicilio en donde residen
junto a su guardador P.F.O.
b) Relevancia de la identidad histrica de los nios en el caso particular

Tanto la doctrina como la jurisprudencia dominantes en materia de derechos de
la infancia han venido efectuando un reconocimiento al peso especfico de la identi-
dad dinmica o identidad histrica de cada nio con relacin a su identidad biolgi-
ca o de sangre (identidad esttica). Ello no implica el desconocimiento de los lazos de
sangre que todo nio tiene, sino que atento a su consideracin como sujeto de dere-
chos deben respetarse y considerarse en un pie de igualdad los lazos efectivos y
3
La C.S.J.N. en fallos del 15/02/2000 y 2/08/2005 ha dicho que la misin especfica de los tribunales
especializados en temas de familia queda totalmente desvirtuada si stos se limitan a decidir pro-
blemas humanos mediante la aplicacin de una suerte de frmulas o modelos prefijados, desen-
tendindose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar.
23
afectivos que los mismos han construido en su devenir personal y su historia vital.4
Es que la identidad de toda persona no solo se construye con el bagaje que viene de
los vnculos biolgicos sino que tambin es una construccin diaria y permanente.5 Si
al momento de tomar decisiones respecto de nios no se tiene en cuenta su historia de
vida personal, no se los considerar sujetos de derechos con identidad propia, sino
simplemente un objeto de posesin de quienes los trajeron al mundo, una mera pro-
longacin de sus progenitores.6 Este tpico adquiere an mayor entidad en casos
MAYO | 2010
como el que comentamos en que ha habido un abierto desentendimiento de los proge-

nitores de ambos nios en la temprana infancia de ellos, lo que llev a que sean
cobijados por quien posteriormente solicit la guarda judicial de los mismos7. En
uno de los Considerandos de la resolucin que estamos comentando, el magistrado
afirm: Que con la documental agregada se corrobora la idoneidad de los solicitan-
tes, acreditndose con los informes socio ambientales y psicolgicos practicados, la
estabilidad afectiva y moral de que goza el ncleo familiar compuesto por el pretenso
73 guardador y su familia extensa, como as tambin la funcionalidad de los roles en la
relacin y la existencia de una estructura de contencin, considerando la especial
condicin sexual de aquel, habiendo expresamente consignado el Cuerpo Tcnico de
Asistencia Judicial que ...se observ que ambos nios son tratados con afecto y
respeto... los nios se encuentran contenidos en el lugar donde actualmente permane-

cen... , agregando a posteriori que A. y E. se encuentran en un hogar que les brinda
contencin material y afectiva, ya fuere de parte de su guardadora como de la familia
extensa de sta y aadiendo despus que los nios... se encuentran contenidos
4
La ley nacional 26.061 en su art. 3 cuando se refiere al inters superior del nio coloca, y no porque
s, como pauta que debe respetarse para su consideracin en su inc. a), la condicin de todo nio
de ser sujeto de derechos.
5
La doctrina es clara en tal sentido: No coincidimos con la postura que sostiene que el derecho
a la identidad del menor solo comprende el derecho a la preservacin de sus relaciones familiares.
El derecho a la identidad es mucho ms que ello, se refiere al acervo cultural, al aspecto psquico,
tambin al biolgico y a todo lo que confluye para que cada ser humano sea uno mismo y no otro
(nota a fallo de Graciela Medina y Kanesfick Mariana, LL, 2000-1301).
6
Sostener que el nio es sujeto de derechos significa que la funcin educativa que garantiza el
desarrollo del nio debe cumplirse como resultado de una interaccin entre el adulto y el nio y no
como efecto de una accin unilateral en la cual el nio asume el rol de un objeto de derecho (Daz,
Gabriel - Cano, Mariela, El acceso al expediente de adopcin y el derecho a la identidad, Causa
Justa N 4, Mendoza 2005, pgina 36).
7
As lo ha sostenido Zanonni: pero esto no significa privilegiar en demrito de la adopcin plena, el
biologismo que ha irrumpido en los ltimos tiempos, con desprecio en muchos casos de las realida-
des existenciales que la adopcin plena implica, cuya preservacin sirva mucho ms al inters de
la infancia desamparada o abandonada que las declamaciones acerca de calidades biolgicas que
no se han traducido en seguridad, en afectos, en proteccin, como si tales realidades biolgicas fue-
ran fuente de derechos en s mismas (Zannoni, Adopcin plena y el derecho a la identidad personal
- La verdad biolgica nuevo paradigma en el derecho de familia?, LL, 29-V-1998).
24
junto a M. B. O., identificndose con la misma, a quien llaman mam (fs. 201, 206/
208, 240/241, 283/284, 296/297, 318, 348/349).
c) La consideracin acerca del menor dao a producir a los nios con la resolucin8
Y aqu llegamos a un punto nodal de la resolucin esto es, el considerar la
MAYO | 2010
posibilidad de consolidar la relacin que los nios tenan con P.F.O., quien ostenta
una orientacin sexual diferente la que podra hipotticamente en un futuro ocasio-
narles perjuicios en su integracin social o disponer la separacin de los mismos
del lado de quien les ha venido brindando cuidados y atenciones para ubicarlos en
un hogar con las figuras materna y paterna tradicionales. La cuestin tiene una
trascendencia que no puede desconocerse atento a los sujetos sobre los cuales
recae la resolucin: nios en una etapa de sus vidas en donde se construyen los
73 cimientos de su persona. Doctrina especializada lo ha descripto contundentemente:
Todo caso es particular, ya que estamos en un campo de estrecho contacto con la
vida se elige a veces la alternativa menos mala (que en ello consiste con frecuen-
cia su inters o beneficio, el mal menor) y eso no puede olvidarlo quien deba optar
o decidir al respecto. A veces, incluso, el inters o beneficio del menor reside en

colocarlo en la menos desventajosa o perjudicial de las opciones que la realidad o
su situacin personal o familiar le ofrecen9. Y vaya si el caso que analizamos es
particular. Quienes diariamente debemos tomar decisiones respecto de nios
victimizados o que han visto sus derechos esenciales vulnerados, nos encontramos
que esos nios se encuentran con sus necesidades bsicas satisfechas (necesida-
des que dan contenido y son la razn de ser de sus derechos esenciales), con perso-
nas que han venido a llenar un vaco en sus vidas. Esa parece ser la situacin de
estos nios. As lo consigna la Resolucin en cuanto a las consideraciones de la
profesional tcnica que ha efectuado una evaluacin de las aptitudes del guarda-
dor: por su parte, en abordaje acompaado a fs. 333/334, la Lic. Sandra Pagliero,
en relacin al pretenso guardador refiere que en M. B. O., pueden visualizarse al
momento de la evaluacin psicolgica, caractersticas de una persona que puede
contener y sostener a su grupo familiar, no solo a partir de las necesidades bsicas,
si no tambin de lo afectivo. La separacin del lado de quien ha venido cumpliendo
durante cuatro aos un rol de cuidado y atencin, podra representar lisa y llana-
8
En materia de derecho de familia, los pronunciamientos evidencian su justicia en cuanto demues-
tran su posible cumplimiento con el menor dao a la salud de los implicados (LL, 1990-A-70, dicta-
men del Asesor de Menores de Cmara Dr. Alejandro Molina, CNCiv., S.R. v T. de S.B.).
9
Rivero Hernndez, Francisco, El inters del menor, Madrid, Editorial Dykinson, pgina 98.
25
mente una nueva prdida en sus vidas a la ya registrada con relacin a sus padres.10
Y all estn las posibles consecuencias que ello podra traerles aparejado; conse-
cuencias que podran haberle ocasionado un dao en el tejido afectivo construido
durante esos aos y que ya estaba inescindiblemente unido a su persona. Este
ltimo aspecto es elocuentemente descripto en el voto del doctor De Lzzari en un
fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires cuya base fctica guarda
gran similitud con el fallo que anotamos: A los veinte das de nacer pas a convivir
MAYO | 2010
con la nia a la que atendi como si fuera su madre. La aliment, la abrig, resguar-
d su salud, calm sus angustias, afront su intrnseca vulnerabilidad y su natural
indefensin; tom a su cargo cada una de sus necesidades y suministr el clima
emocional y afectivo imprescindible para vivir En esas condiciones separarla de
la guardadora equivale a aniquilar todo ese andamiaje que ha constituido la base
organizadora del psiquismo de la nia, comprometiendo seriamente su personali-
dad y su conformacin como ser humano. A la prdida inicial de su madre de
73 sangre acaecida por la desgraciada conjuncin de factores socioeconmicos, se
sumara una nueva prdida, la de esta otra madre que la acogi y la condujo hasta
ahora.11
III) Conclusin
Hemos sostenido que en cuestiones en donde se advierte una situacin de abier-
ta desproteccin, quienes deben tomar decisiones respecto de los derechos de los
nios, deben ser plsticos y prcticos. Es que: El desafo es tratar de encontrar una
instancia superadora de la situacin de vulneracin de los derechos esenciales y
desamparo que satisfaga la necesidad de cada nio de contar con una familia para
s. Y all encontramos nuevamente que no se pueden aplicar en la realidad frmulas
prefijadas y sacramentales. Y ello es as por los matices, las rugosidades y acciden-
tes que plantea la realidad que se atiende...12. Resulta evidente que para esos nios,
P.F.O. y su familia extensa representaban a la fecha de la resolucin su familia.
Ello es corroborado por los informes de Asistentes Sociales, Psiclogos y adems
por el testimonio de docentes del establecimiento adonde concurre uno de los nios
y por una mdica de la comunidad que goza de reconocimiento en el mbito en
donde se desarrolla la vida de los nios y su guardador. De una lectura de la
10
La doctrina ha expresado que: los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida res-
pecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los
conculquen.. ( Miguel Cillero Bruol- El inters superior del nio en el marco de la Convencin
sobre los Derechos del Nio- Justicia y Derechos del Nio 1- UNICEF Bs. As, 1999, pgna 47)
11
SCBA, 2919/ 1998, La Ley, 1999-C-238, citado por Abel Fleytas Ortiz de Rozas en Condiciones sus-
tanciales y prioridades en el otorgamiento de la guarda preadoptiva, La Ley, 2000-D-35.
12
Desamparo familiar y adoptabilidad, Jorge L. Carranza, Editorial Alveroni, 2010, pgina 77.
26
resolucin se infiere que el magistrado no ha declarado a los nios en estado de
desamparo familiar y preadoptabilidad con relacin a su familia lo que permitira
a posteriori habilitar el pedido de guarda judicial preadoptiva conforme la norma-
tiva prevista por el art. 317 del Cdigo Civil; cuando a nuestro juicio se contaban
con suficientes elementos para ello. Ha otorgado una Guarda Judicial como medida
de proteccin de los derechos de los nios a favor de P.F.O. como un reconocimiento
a un estado de cosas que se desprenda del plexo probatorio obrante en la causa.
MAYO | 2010
Con este fallo, se ha dado un paso muy importante en el sentido de que a pesar de la
especial orientacin sexual de quien detenta la Guarda de los nios se ha privile-
giado por sobre toda otra consideracin el inters superior de ellos, tal como lo
exigen el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el art. 3 de la ley
26.061 y el art. 4 de la ley 9053. Al momento de decidir el mejor derecho de los
nios, el magistrado haciendo pie en los elementos que le ha brindado la realidad
del caso concreto se ha elevado por sobre consideraciones de tipo tico y /o moral.
73 Con ello ha privilegiado tal como manda la normativa internacional, constitucio-
nal, nacional y provincial, el inters superior de los dos nios que se encuentran en
una situacin estable y consolidada pudiendo por otro lado junto a su guardador
desarrollar el derecho personalsimo de hermandad permaneciendo juntos13. Es
que esa mxima satisfaccin de sus derechos en el caso concreto que impele la
normativa vigente y la buena doctrina hace que la frmula del inters superior no
devenga en un concepto abstracto y vaco de contenido. Entendemos que en el caso
que nos ocupa, se ha considerado a los nios como sujetos de derechos; se ha
atendido a su historia vital, se ha respetado su centro de vida; hubo suficiente
apoyatura en la interdisciplina a travs de informes mdicos, psicolgicos, socia-
les y de docentes con relacin a los nios, al guardador y su familia. Por otra parte
el Ministerio de Menores ha producido dictmenes favorables con relacin a la
guarda judicial a lo largo del todo el proceso. Todos esos tpicos han dado suficien-
te sustrato a la resolucin. Es por ello que entendemos que el fallo que anotamos
acompaa a la vida de estos nios y efecta un reconocimiento a quien viene cum-
pliendo acabadamente su rol. A nuestro juicio, fallos como el presente muestran
que el Derecho se encuentra al servicio de la vida. Y en este caso se trata de la vida
nios que han sufrido en su ms temprana infancia el desamparo de sus padres y
han visto sus derechos esenciales debidamente asegurados por quien detenta la
Guarda Judicial de los mismos. Guarda Judicial que requiere de una conducta per-
manente y diligente con relacin a nios que por la franja etaria que transitan, se
encuentran en estado de indefensin.
13
La convivencia de los hermanos hace a su mejor formacin y coadyuva a la consolidacin de los
lazos familiares y a la unidad educativa. Ello explica la conveniencia de que los hermanos, ms an
si son menores, vivan y crezcan juntos, pues eso hace al amparo de un factor tan importante como
es la identidad familiar, expresin en definitiva de un derecho personalsimo que les asiste. (Cma-
ra Civil y Comercial de San Isidro Sala 1 31/05/2004- M.C.M y otros- Revista de Derecho de Familia
2005-1- Lexis Nexis- Abeledo Perrot- Bs As, pgIna 161").
27
DIVORCIO VINCULAR. Subsistencia de causales objetivas y subjetivas. ABAN-
DONO DEL HOGAR. Prueba. Deber de convivencia. Obligatoriedad. Separa-
cin de hecho. Deber de fidelidad. Interpretacin legal.
El caso
MAYO | 2010
La parte demandante reconvenida interpuso recurso de apelacin en contra

de la sentencia en cuanto la misma rechaza la causal de adulterio e injurias
graves por ella aducida y hace lugar a la reconvencin por abandono voluntario
y malicioso. El tribunal hizo lugar parcialmente al recurso interpuesto.
1. Si las causales subjetivas de divorcio (arts. 202, 214, inc. 1, Cdigo Civil) resultan
acreditadas en el juicio respectivo, el divorcio deber decretarse sobre stas que-
73 dando desplazada la causal objetiva (art. 214, inc. 2, del cdigo citado), porque la
reforma introducida por la ley 23515 impide su concurrencia.
2. Cuando las causales subjetivas son acreditadas, el juez deber decretar la sepa-
racin personal o el divorcio vincular fundado en la culpa, de lo contrario, corres-

ponder hacerlo -si los presupuestos se encuentran reunidos- conforme a lo dis-
puesto por el art. 204.
3. Coexisten en nuestro ordenamiento lo que se ha dado en llamar el divorcio

sancin (arts. 202 y 214 inc. 1 del Cdigo Civil) y el divorcio remedio (arts. 236,
203, 204 y 214 inc. 2 ibdem). El primero contempla la atribucin de culpa a uno de
los cnyuges o a ambos, mientras el segundo prescinde de las causas que dieron
origen a la ruptura y atiende exclusivamente a la fractura del vnculo conyugal,
previendo en el supuesto de interrupcin de la cohabitacin o separacin de hecho
sin voluntad de unirse -por los plazos legales- la facultad de las partes de introdu-
cir la discusin de la culpa, a travs de la alegacin y prueba de no haber dado
causa a la separacin para dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge ino-
cente (art. 204, ltima parte, al que remite el art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil). En este
ltimo supuesto, la atribucin de culpabilidad no enerva la causal objetiva, sino
que la complementa a los fines aludidos, pero en el supuesto en que la pretensin
incluye la imputacin de una o varias causales subjetivas (art. 202), se produce
Tribunal: Cm. Civ., Com. y Cont. Adm. de 1 Nom. de Ro Cuarto

Sent. N: 51
Fecha: 01/08/2008
Autos: S. S. H. c/ M. A. L. S. - Divorcio
28
necesariamente un desplazamiento de la causal objetiva para indagar prioritaria-
mente la configuracin de la causal invocada y, recin ante la conclusin de que
sta no resulta procedente, corresponde ingresar al anlisis de la conjuncin de los
supuestos que autorizan la separacin o el divorcio por la causal objetiva, si ha
integrado la peticin de cualquiera de los cnyuges.
4. La concurrencia de causales subjetivas y objetivas tambin se ve impedida por la

MAYO | 2010
contradiccin entre las consecuencias o efectos legales que se derivan en uno y otro
caso y se patentiza en la norma del art. 235 que excepta de la declaracin de
culpabilidad a los casos previstos en los arts. 203, 204, primer prrafo y en el inc.
2 del art. 214.
5. Acerca de la prueba de la configuracin de la causal de abandono voluntario y

malicioso, se pueden encontrar, bsicamente, tres posiciones: Una francamente ma-
73 yoritaria y que sostiene que probado el alejamiento del hogar conyugal por parte de
quien lo alega, se presume que el retiro del domicilio es voluntario y malicioso,
teniendo el esposo que se alej del hogar la carga procesal de probar que ha tenido
causas y razones justificadas para asumir dicha conducta. Otra postura sostiene que
la carga probatoria de los dos elementos exigidos en la causal pesa sobre el que alega
el alejamiento del hogar del otro cnyuge. Por ltimo, una posicin sostenida por
Jorge Alterini que presupone la causacin conjunta de ambos esposos en la ruptura
de la unin, cuando uno se retira del hogar conyugal, por lo que el egreso por parte de
uno de los esposos lleva a presumir que ambos han sido los causantes del mismo; en
esta inteligencia, corresponder al cnyuge inocente demostrar la culpabilidad del
otro, si pretende sostener su inocencia o, en otras palabras, probar que la separacin
fue causada exclusivamente por el otro. La ltima de las posturas sealadas expresa
ms adecuadamente la realidad de los hechos, ya que, producido el cese de la convi-
vencia, exige analizar las circunstancias concretas y especficas que provocaron el
alejamiento del hogar por parte de uno de los integrantes del matrimonio, sin que el
alejamiento de la sede del hogar comn por parte de uno de ellos, necesariamente,
lleve a presumir su voluntariedad y malicia.
6. El deber de convivencia entre los esposos es recproco y su violacin es imputable

no solo al cnyuge que se aleja del hogar, sino tambin al que, sin motivo justifica-
do, impide su regreso, y para establecer la culpa en relacin con ese hecho corres-
ponde examinar las pruebas que permitan apreciar cul era el clima en que se
desarrollaba la vida conyugal, lo cual genera la necesidad de investigar en cada
caso las circunstancias que llevaron a esa situacin, tornndose adecuada la pre-
suncin de la ruptura conjunta, esto es, que ambos han sido causantes de la cesa-
cin de la vida en comn. No puede soslayarse que el retiro del hogar, en la genera-
lidad de los casos, se produce como consecuencia -y no causa- de la ruptura del
vnculo y que el alejamiento de uno de los integrantes -como lo dice el autor citado-
es el emergente visible del cese de la comunidad de vida.
29
7. La subsistencia del deber de fidelidad entre los cnyuges (art. 198 ibdem) -que se
viola con la comisin del adulterio- ha dado lugar a diversas interpretaciones: una,
que sostiene que no cesa hasta la sentencia judicial que decrete la separacin
personal o el divorcio vincular. Otra posicin entiende vigente el deber aludido solo
durante los tres primeros aos de la separacin (trmino en el que se puede deman-
dar el divorcio), mientras que hay quienes esgrimen la subsistencia de dicho deber
mientras se encuentre latente la voluntad de unin de los esposos. De otro costado,
MAYO | 2010
se encuentra la interpretacin que sostiene que el deber de fidelidad no puede

subsistir despus de la separacin de hecho.
8. No se puede recurrir exclusivamente al cmputo de la brecha temporal entre la

separacin de hecho de los cnyuges y aqulla en que se produce el adulterio, sino
que este dato debe ser correctamente ponderado en el marco de las circunstancias
que rodean a la separacin, pues, siendo sta un hecho que puede presentar mlti-
73 ples aristas, lo prioritario resulta determinar en qu momento se puede considerar
que el matrimonio se encuentra separado y sin voluntad de reanudar la vida en
comn, lo que equivale a la clara decisin de no retomarla. El deber de fidelidad, en
sentido amplio, se traduce en la sinceridad, el respeto, la lealtad, que preside la
comunidad afectiva de los esposos y, en sentido estricto, es la mutua y recproca

entrega que cada cual hace de s para el otro como nica forma de autorrealizacin
y presupone exclusividad del dbito conyugal respecto del otro cnyuge.
9. Resulta contrastante con la realidad pretender que la fidelidad subsista entre los
cnyuges cuya unin definitivamente ha fracasado y se ha exteriorizado su quiebra
mediante el cese de la cohabitacin que hace presumir el reconocimiento de ambos
volcado en la decisin de no reanudar la convivencia. En el sistema introducido por
la ley 23.515 se confiere relevancia jurdica a la situacin fctica configurada por
la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse, en diversos aspec-
tos, entre los cuales se consagra el recurso a la causal de separacin personal y
divorcio vincular conformada por la separacin de facto calificada con el elemento
intencional referido, para viabilizar la legitimacin de la ruptura a travs del dicta-
do de la sentencia que declare la pertinente modificacin del estado de los cnyu-
ges. Este nuevo orden, compele al intrprete a replantearse la subsistencia del
deber de fidelidad despus de exteriorizada la quiebra del matrimonio a travs de
la separacin de hecho (con el elemento voluntario que la califica).
10. El deber de cohabitacin no se incumple por el mero egreso de uno de los

cnyuges del hogar comn, tornndose antijurdica la conducta -con la configura-
cin del abandono- solo cuando se identifica con la gnesis misma de la ruptura
matrimonial: Similar razonamiento cabe efectuar respecto del deber de fidelidad: la
antijuridicidad de su incumplimiento con entidad para configurar adulterio o inju-
ria grave, solo puede concebirse cuando la conducta atribuible al cnyuge fue
causa -exclusiva o concurrente con otras- de la fractura del matrimonio y no cuan-
30
do tiene lugar despus del desquicio, exteriorizado ste con la interrupcin de la
convivencia. Ello entonces, no puede aceptarse la pretensin de invocar hechos
configurativos de las causales subjetivas de divorcio cuando aqullos han acaeci-
do con posterioridad a la separacin de hecho de los cnyuges, siempre y cuando
no se identifiquen con las causas mismas que conformaron la gnesis de la ruptura
transparentada a travs de la separacin. De otro modo, no puede pensarse que
tenga sentido alguno pretender subsistente un deber de fidelidad, de contenido
MAYO | 2010
mucho ms rico y trascendente y que por ello excede el estrecho concepto de deber
jurdico, cuando ya no existe la comunidad matrimonial como privilegiado conti-
nente de la mutua y recproca entrega de los cnyuges.
11. Producida la ruptura de la convivencia, se han quebrado las expectativas de la

fidelidad, a tal punto que la ley permite inferir el definitivo fracaso del matrimonio
cuando la separacin se ha prolongado en el tiempo, autorizando a cualquiera de
73 los cnyuges a promover la accin de divorcio; ello, pues la fidelidad que mutua-
mente se deben los cnyuges conforme lo establece la norma del art. 198 del Cdigo
Civil, presupone la comunidad de vida entre ellos, no la separacin ningn valor
matrimonial autntico se preserva al afirmarse que subsiste una fidelidad que est,
simultneamente, contradicha por la ruptura de la convivencia y que, a lo sumo,

fomenta el fraude y la hipocresa social.
12. La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme al
sentido comn, pues es menester tener en cuenta la repercusin social de los fallos.
Los expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipo-
cresa, sino estar acordes al transcurso de la vida en la Repblica. Los conceptos
vertidos por los legisladores se refieren o son descriptivos de conductas humanas,
y en la interpretacin de la ley, si la norma que aparece como aplicable al caso tiene
consecuencias inesperadas, corresponde al juez repasar en profundidad las cues-
tiones a l sometidas, a fin de llegar a una base adecuada para la justa adjudica-
cin de la disputa.
13. La hermenutica de las normas constitucionales y legales no puede ser realiza-

da por el intrprete en un estado de indiferencia respecto del resultado, y sin tener
en cuenta el contexto social en que tal resultado fue previsto originariamente y
habr de ser aplicado al tiempo de la emisin de un fallo judicial.

31
NOTA A FALLO
Separacin de hecho y deber de fidelidad. Un fallo

MAYO | 2010
ejemplar
Por Adriana N. Krasnow
1. El caso: los hechos, el derecho y la respuesta judicial en cada instancia

73
M.A.L.S. y S.H.S. se encuentran separados de hecho desde el da 20 de octubre de
1999, fecha en que la mujer con los hijos menores de ambos se retira del hogar
conyugal. Se traslada a la localidad de Arias, instalndose en la casa de sus padres
por encontrarse su madre con problemas de salud. El Sr. S., denuncia el alejamiento
de su cnyuge ante la autoridad policial. Por su parte, la Sra. S. se presenta junto al
Juez de Paz y deja constancia del lugar en que reside con los hijos comunes del
matrimonio.
Si bien ambos cnyuges dieron lugar a una serie de actuaciones judiciales que
no detallaremos en este punto, en concreto la Sra. S. interpone la accin de divorcio
vincular por la causales de separacin de hecho, adulterio e injurias graves. Por su
parte, el Sr. S. reconoce el estado de separado de hecho y reconviene por la causal de
abandono voluntario y malicioso.
La Sra. S. invoca la causal de adulterio e injurias graves, invocando como ele-
mento de prueba el nacimiento de un hijo del Sr. S. con la Sra. E.B.O. el da 14 de
febrero de 2004.
En cuanto a la causal de abandono voluntario y malicioso planteada por el Sr. S.,
encuentra sustento en el alejamiento de la Sra. S. del hogar conyugal.
En primera instancia, el 26 de octubre de 2006 se decreta el divorcio vincular
por la causal de separacin de hecho y abandono voluntario y malicioso del hogar.
La Sra. M.A.L.S. recurre ante la alzada. La Cmara hace lugar parcialmente al
recurso interpuesto, revocando la sentencia de grado en cuanto decreta el divorcio
vincular por la causal subjetiva de abandono voluntario y malicioso.
Resultan valiosos dos aportes que hace este fallo de Cmara. En primer trmino,
se aparta de la corriente mayoritaria que entiende que el abandono se presume
voluntario y malicioso. Mientras que el otro aporte que ser motivo de esta nota,
32
refiere a la posicin asumida respecto a la subsistencia del deber de fidelidad
despus de encontrarse el matrimonio separado de hecho.
Para el abordaje de este tema que tanto inters despert y despierta en la doctri-
na y jurisprudencia, creemos conveniente acompaar previamente un breve encua-
dre de la separacin de hecho como situacin fctica y como causal de separacin
personal y/o divorcio vincular. As, estaremos en condiciones de ingresar en el tema
MAYO | 2010
propuesto: el deber de fidelidad durante el estado de separacin de hecho.
2. La separacin de hecho. Concepto, clases y elementos estructurales1

La separacin de hecho, al igual que la convivencia de pareja, es una situacin
fctica fuera del alcance de la ley. Solo encontramos ciertos efectos regulados de
73 forma dispersa en nuestro ordenamiento civil2.
Este reconocimiento parcial fue creciendo con las modificaciones introducidas
en el Cdigo Civil. En efecto, en su redaccin originaria, solo encontramos el artcu-
lo 3575 que refera a la misma como causa de exclusin de la vocacin sucesoria
entre cnyuges. Con la ley 17.711, se extiende su campo de accin en el artculo

1306 al establecer que el cnyuge culpable de la separacin de hecho no puede
beneficiarse con los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin
incorpor el cnyuge inocente.
Pasado un tiempo, con las leyes 23.264 y 23.515 se regulan otros efectos dentro
de los institutos de la filiacin, responsabilidad parental y divorcio. En el artculo
243 del Cdigo Civil, referido a la determinacin de la paternidad matrimonial, se
establece que se consideran hijos del marido los nacidos desde la celebracin del
matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a la separacin de hecho, entre
otros supuestos. En cuanto a la responsabilidad parental, el inciso 2 del artculo
264 del Cdigo Civil, seala que cuando los padres estn separados de hecho, el
ejercicio de la misma corresponde a quien ejerce la tenencia. Por ltimo, en los
artculos 204 y 214 inciso 2 del Cdigo Civil, se incorpora a la separacin de hecho
como causal objetiva de separacin personal o divorcio vincular.
*
Investigadora Adjunta, CONICET. Doctora en Derecho. Profesora Adjunta, Derecho Civil V, Facultad
de Derecho (U.N.R.).
1
La caracterizacin de la separacin de hecho la formulamos en otro trabajo donde se analiza otra
cuestin que deriva de esta situacin fctica: El elemento temporal en la causal objetiva de separa-
cin de hecho: rigor formal o flexibilidad?, en JA, 2007-IV-1140.
2
Merece destacarse que la nueva Ley de Matrimonio de Chile (Ley N 19.947), vigente desde el 18
de noviembre de 2004, regula de forma autnoma la separacin de hecho, distinguiendo las distin-
tas clases y sus correspondientes efectos.
33
Como vemos, la evolucin se orient a la regulacin de sus efectos dentro de
cada instituto, guardando silencio respecto a su encuadre y elementos estructura-
les. Frente a esto, siguiendo a la doctrina podemos definirla como la situacin
jurdica en que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa intervencin de la
autoridad judicial quiebran el deber de cohabitacin de manera permanente y defi-
nitiva, por voluntad de uno o de ambos, sin que una necesidad jurdica lo imponga3.
MAYO | 2010
De esta definicin se desprenden sus elementos estructurales y clases. Respecto

a sus elementos, advertimos sobre la necesidad que estn presentes de forma inse-
parable los siguientes:
1- Elemento objetivo o material: quiebre del deber de cohabitacin.
2- Elemento subjetivo o intencional: decisin de uno o de ambos cnyuges de no
continuar conviviendo, poniendo fin a la comunidad de vida. En consecuencia, no
73 se considerarn separados de hecho, los cnyuges que se dispensan del cumpli-
miento de este deber por razones ajenas a su voluntad (enfermedad, cuestiones
laborales, entre otras).
En cuanto a las clases, su encuadre depender de las distintas conductas asu-
midas por los cnyuges. Podemos distinguir:

Separacin de hecho de comn acuerdo: se presenta cuando los cnyuges volun-
tariamente coinciden en dispensarse recprocamente del deber de cohabitacin.
Abandono de hecho unilateral: cuando uno de los cnyuges, sin contar con la
aceptacin del otro, se sustrae voluntariamente al cumplimiento de los deberes
derivados del matrimonio.
Abandono de hecho recproco: se presenta cuando ambos cnyuges, de forma
independiente y sin acuerdo previo, se sustraen al cumplimiento de los deberes
matrimoniales. Este abandono puede ser sucesivo o simultneo. El primero se con-
figura cuando uno de los cnyuges incurre en abandono y despus incurre el otro;
mientras que en el segundo los dos abandonan al mismo tiempo, pero sin acordar
previamente este proceder4.
3
Sobre separacin de hecho, ver entre otros: CHECHILE, Ana Mara; La separacin de hecho entre
cnyuges en el Derecho civil argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006; MORELLO, Augusto M.; Sepa-
racin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1961; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada;
Separacin de hecho entre cnyuges, Buenos Aires, Astrea, 1978; GARCA DE GHIGLINO, Silvia S.; Sepa-
racin de hecho, en Enciclopedia Derecho de Familia, Buenos Aires, Universidad, 1994, T.III, pp.
621 y ss.; MNDEZ COSTA, Mara Josefa y DANTONIO, Daniel H.; Derecho de Familia, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2001, T. II, pp. 401 y ss.
4
Esta distincin puede encontrarse en la obra de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; ob. cit., p. 17.
34
Durante el desarrollo se busca mostrar como las clases de separacin de hecho
han sido tenidas en consideracin en la justicia, para determinar la subsistencia o
no del deber de fidelidad durante el estado de separados de hecho.
3. La separacin de hecho como causal de separacin personal y/o divorcio vincular

MAYO | 2010
La introduccin en el Derecho interno de la Ley de Matrimonio Civil N 23.515

dentro del articulado del Cdigo Civil, signific un importante avance en dos aspec-
tos: a) apertura al divorcio vincular; b) reconocimiento del divorcio remedio. Si
bien excede el objeto de esta nota, corresponde sealar que en el presente surge la
necesidad de introducir cambios en el rgimen legal vigente5.
De esta forma y despus de tanto tiempo de espera, se concreta un sistema de
73 equilibrio que comprende la posibilidad de mantener la vigencia del vnculo por el
camino de la separacin personal o recobrar la aptitud nupcial por medio de un
divorcio vincular6. Al mismo tiempo, puede optarse por un juicio de reproche de un
cnyuge hacia el otro (divorcio sancin) o seguir el camino del divorcio remedio
que permite mantener en el mundo privado de la pareja los hechos desencadenantes

de la crisis matrimonial. En este ltimo sector se encuentra la causal de separacin
de hecho.
Como causal de divorcio, deben encontrarse presentes los elementos estructu-
rales de la separacin de hecho (elemento objetivo y elemento subjetivo) y un ele-
mento temporal: haber transcurrido de forma continua dos aos del estado de
separados de hecho si se pretende la separacin personal o tres aos de separados
de hecho para pedir el divorcio vincular.
La particularidad que presenta esta causal y que, en gran medida, es la que
motiva todo el debate en torno al deber de fidelidad, es la posibilidad de que cual-
quiera de los cnyuges deje a salvo su inocencia, probando la culpabilidad del
otro. De esta forma, se pasa del divorcio remedio al divorcio sancin si se acredita
la concurrencia de cualquiera de las causales comprendidas en el artculo 202 del
Cdigo Civil, siendo de aplicacin los efectos reconocidos por la norma a favor del
cnyuge inocente.
5
Entre las cambios pueden citarse, entre otros: la reduccin del plazo que exige la ley para la proce-
dencia de la causal de separacin de hecho; reformulacin del proceso de divorcio por la causal de
presentacin conjunta; enunciado genrico del divorcio sancin o la posibilidad de establecer un
sistema nico de divorcio remedio.
6
Sobre el tema, ver: MIZRAHI, Mauricio L.; Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, Astrea,
1998, pp. 231 y ss.
35
4. El deber de fidelidad en la separacin de hecho
4.1. Encuadre
Sabemos que toda pareja es totalmente libre al momento de tomar la decisin de
contraer matrimonio, pero esta libertad en parte cede despus de su celebracin. En
efecto, el matrimonio acto produce el nacimiento del matrimonio estado integrado
MAYO | 2010
por un conjunto del deberes-derechos de contenido personal y patrimonial que

responden al orden pblico familiar.
Conforme lo dispuesto en el artculo 198 del Cdigo Civil, los cnyuges recpro-
camente quedan sujetos al cumplimiento de los deberes-derechos de fidelidad,
asistencia y cohabitacin.
De forma simple, puede definirse el deber-derecho de fidelidad como el respeto
73 a la exclusividad sexual. Es decir, cada cnyuge se compromete a mantener solo con
su cnyuge relaciones sexuales mientras se encuentren en plena comunidad de
vida. Cuando uno de ellos no cumple con este efecto personal, el otro tiene la
facultad de iniciar el divorcio o la separacin personal por las causales de adulte-
rio y/o injurias graves (arts. 202 y 214, inc. 1, CC).

Ahora bien, podemos preguntarnos hasta cuando este deber es exigible recpro-
camente. Desde la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil 23.515, la
doctrina y jurisprudencia es bastante uniforme al sostener que este deber conserva
su vigencia hasta el dictado de la sentencia de separacin personal o divorcio
vincular, puesto que estas acciones de estado constitutivas producen el desplaza-
miento del estado de casados y al mismo tiempo el emplazamiento en el estado de
separados personalmente y/o divorciados7.
El problema se presenta respecto al estado de separados de hecho, surgiendo el
interrogante de si el deber de fidelidad subsiste. Nos inclinamos a pensar que si
esta situacin fctica conlleva al fin de la comunidad de vida, pierde sentido man-
tener vigente un efecto personal cuya efectividad se justifica cuando se trata de una
pareja que en los hechos y en el derecho pone en prctica el estado de casados.
7
Comparten esta idea, entre otros: CHECHILE, Ana Mara; La separacin de hecho entre cnyuges en
el Derecho Civil Argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, p.55; ZANNONI, Eduardo A.; Derecho Civil.
Derecho de Familia, 4ta. Edicin, Buenos Aires, Astrea, 2002, T. 1, p. 428; FAM, Mara Victoria; HE-
RRERA, Marisa y GIL DOMINGUEZ, Andrs; Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, T.
I, 2006, pp. 283 y ss.; BSCARO, Beatriz y GARCA DE GHIGLINO, Silvia S.; Derechos y deberes de los
cnyuges, en JA 1988-IV-903.
36
Siguiendo con esta idea, en el proceso de divorcio no corresponde imputar a uno
de los cnyuges la causal de adulterio y/o injurias graves, cuando encuentra sus-
tento en hechos posteriores al estado de separados de hecho8. Como seala Kemel-
majer de Carlucci en su voto al fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza de
fecha 11 de julio de 2003: Quien tolera una separacin de hecho prolongada y
luego pretende un divorcio por la causal de injurias graves o de adulterio por
hechos posteriores a la separacin, se vuelve contra sus propios actos9.
MAYO | 2010
En vinculacin con el caso, compartimos el criterio seguido por la vocal que

vota en primer trmino al expresar: Ello entonces, no puede aceptarse la preten-
sin de invocar hechos configurativos de las causales subjetivas de divorcio cuan-
do aqullos han acaecido con posterioridad a la separacin de hecho de los cnyu-
ges.
Inclusive esta afirmacin resulta aplicable en cualquiera de estas dos situacio-
73 nes10:
Separacin de hecho de comn acuerdo: en doctrina y en jurisprudencia encon-
tramos voces que sostienen que si ambos cnyuges acordaron dispensarse recpro-
camente del deber de cohabitacin, tambin quedan liberados del cumplimiento

del dbito conyugal y del derecho - deber de fidelidad desde el cese de la comunidad
de vida. En consecuencia, no resulta viable plantear en la demanda o en la recon-
vencin la causal de adulterio por hechos posteriores al estado de separados de
hecho.
Separacin de hecho por abandono unilateral: en este supuesto, tanto el cnyu-
ge que unilateralmente puso fin a la comunidad de vida como el cnyuge abandona-
do, no pueden plantear la causal de adulterio por hechos posteriores al quiebre de
la comunidad de vida. Se entiende que si el abandonado frente a la conducta del
otro se mantiene en una situacin pasiva est prestando su conformidad tcita al
cese de la unin.
En respaldo de esta postura, acompaamos la conclusin adoptada por mayo-
ra en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 25 al 27 de septiembre
8
CNC, Sala E01/10/08, en Abeledo Perrot on line; CNC, Sala B, 27/11/07, en LL 2008-A-494; Voto en
minora Dr. Calatayud, CNC, Sala E, 02/03/05, en Lexis N 35001447; CCC y de Garantas en lo Penal,
Necochea, G., M. A. c/ G., J. C. s/divorcio vincular, 27/11/07, CNC, Sala C, 21/08/90 (voto Cifuentes),
JA 1991-I-282; CNC, Sala C, 11/10/94, ED 165-330.
9
SCJ Mendoza, 11/07/03 (voto Dra. Kemelmajer de Carlucci), en RDF 2004-I-163.
10
En igual sentido: MIZRAHI, Mauricio L.; Familia, matrimonio y divorcio, ob . cit, p. 338; ZANNONI,
Eduardo A. y BSCARO, Beatriz; Valoracin de la conducta de los cnyuges posterior a la separacin de
hecho, en JA 1995-III-355; BSCARO, Beatriz; Deberes y derechos matrimoniales durante la separacin
de hecho, en JA 1993-E-16.
37
de 2003): No es invocable como causal de separacin personal y divorcio, el adul-
terio cometido por uno de los esposos luego de la separacin de hecho, sea sta de
comn acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta situacin al otro.
4.2. La separacin de hecho y el deber de fidelidad en la jurisprudencia

MAYO | 2010
Encontramos en la jurisprudencia tres corrientes:

a- El deber de fidelidad subsiste durante el estado de separados de hecho: se
entiende que este efecto personal cesa con el dictado de la sentencia que decrete la
separacin personal o el divorcio vincular. En consecuencia, si uno de los cnyuges
mantiene una relacin con una persona distinta de su cnyuge durante el estado de
separados de hecho, su conducta queda comprendida en la causal de adulterio11-12.
73 En esta doctrina se apoya el agravio formulado ante la Cmara por la apelante.
b- Relatividad o cese del deber de fidelidad: el poner fin a la comunidad de vida
conservando el vnculo vigente, relativiza el cumplimiento del deber-derecho de
fidelidad, puesto que no puede exigirse con el mismo alcance que el vigente durante
la convivencia. Inclusive encontramos fallos que sostienen que transcurrido un

tiempo prudencial este deber desaparece, si de los hechos surge la falta de voluntad
de volver a unirse13. En este sentido, corresponde citar parte del voto en disidencia
de la Dra. Highton de Nolasco, citado en fallos y en trabajos de doctrina: aparece
como excesivo, a fines de 1994 decirle al actor que - luego del fracaso del matri-
monio con la demandada, cualquiera haya sido su causa - debi quedarse solo
para toda la vida Los expedientes no deben contener ficciones ni fomentar la
hipocresa14.
11
CNC, Sala E, 02/03/05, en Lexis N 35001447; CNC, Sala A, 25/09/97, en JA 1998-III-365; CNC, Sala C,
18/03/97, en LL 1998-A-229; C 1 CC, Sala II, Baha Blanca, 08/04/96, en LLBA 1997-998; CNC, Sala G, 16/
08/95, en JA 1997-I-133; CNC, Sala L, 15/12/94, LL 1996-B-44; CNC, Sala F, 12/10/94, en JA 1995-III-350;
CNC, Sala E, 23/06/92, en LL 1993-C-224; C C. del Uruguay, Sala Civil, 26/03/91, en JA 1993-I-713.
12
En doctrina siguen esta lnea, entre otros: SAMBRIZZI, Eduardo A.; El deber de fidelidad de los cnyu-
ges durante la separacin de hecho, en LL on line y Separacin personal y divorcio, Buenos Aires, La
Ley, 2004; MAZZINGHI, Jorge A.; La fidelidad conyugal de los separados. Reflexin sobre una reflexin,
en LL 2005-D-1252; BORDA, Guillermo A.; Se mantiene el deber de fidelidad en la separacin de he-
cho?, en LL 1988-B-984; ALVAREZ, Onofre; El deber de fidelidad en la separacin personal, en ED 166-
217; DI LELLA, Pedro; Sorprendente y sorpresivo fallo, en Revista Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N 7, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, pp. 122 y
ss.; DANTONIO, Daniel H.; Separacin de hecho, en Derecho de Familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
T. II, 2001, pp. 411 y ss.; GOWLAND, Alberto J.; Injurias graves: violacin del deber de asistencia despus
de la separacin de hecho, en ED 144-402.
13
SCJ Mendoza, 11/07/03 (voto Dra. Kemelmajer de Carlucci), en RDF 2004-I-163; CNC, Sala B, 06/05/
99 (voto Dr. Sans), en LL, 2000-B-360; CNC, Sala M, 12/06/92, en LL 1993-E-16; CNC, Sala L, 15/12/94,
LL 1996-B-44 (voto en minora de la Dra. Polak).
14
CNC, Sala F, 12/10/94, en JA 1995-III-350.
38
En similar sentido, Mizrahi en su carcter de miembro de la Sala B de la Cmara
Nacional Civil, expres en su voto a un fallo que fue objeto de varios comentarios:
participo de la tesis que afirma que los derechos y deberes matrimoniales no se tornan
exigibles una vez que ha quedado quebrantada la unin conyugal. Pienso que, adems,
est en juego el derecho a la privacidad de los sujetos (art. 19 C.N.); ello dicho para el
supuesto de que se pretendiera imponer al separado de hecho una veda absurda, como
sera la imposicin coactiva de una inconcebible abstinencia sexual15.
MAYO | 2010
Asimismo, en la doctrina encontramos voces que adhieren a esta corriente16. En

la misma lnea, en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Proce-
sal (Junn, octubre de 1994), en la Comisin III se resolvi por unanimidad: La
separacin de hecho modifica el cumplimiento de los deberes y derechos persona-
les de los cnyuges.
c- Vigencia del deber - derecho de fidelidad durante los primeros tres aos del
73 estado de separados de hecho (Tesis del Dr. Guillermo Borda)17: teniendo en consi-
deracin el requisito temporal de tres aos que la norma establece para la proce-
dencia de la causal de separacin de hecho, esta corriente de opinin considera
prudente mantener vigente el cumplimiento del deber - derecho de fidelidad durante
este perodo18.
15
CNC, Sala B, 27/11/07, en LL 2008-A-494.
16
Entre otros: MORELLO, Augusto M.; Lectura moderna de la separacin de hecho entre cnyuges, en
LL 2008-F-380; HIGHTON DE NOLASCO, Elena; Fidelidad: hasta cundo?, en Revista Derecho de
Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N 16, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2000, pp. 37 y ss.; SOLARI, Nstor; El deber de fidelidad de los cnyuges durante la separacin de hecho,
en LLBA, 2007-980 y El deber de fidelidad en la separacin de hecho y el plazo de espera conyugal, en
LL Patagonia 2007-778; CHECHILE, Ana Mara; Los deberes matrimoniales durante la separacin de
hecho, en JA 2003-III-609; Deber de fidelidad y separacin de hecho, en JA 1997-IV-887, Invocabilidad
del adulterio cometido luego de la separacin de hecho como causal para solicitar el divorcio, en JA
2000-II-449 y Inexistencia del deber de fidelidad entre cnyuges separados de hecho. La postura de la
Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en Revista Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, 2004-I-163; ARCHAGA, Patricia; El defensor oficial
puede reconvenir por adulterio? Deber de fidelidad y separacin de hecho, en ED 165-277; MIZRAHI,
Mauricio; El cese de los deberes matrimoniales tras la separacin de hecho: un leading case, en LL 2000-
B-360; AZPIRI, Jorge; Derecho de familia, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, pp125 y ss.; GUTIRREZ,
Delia; Cuando la interpretacin de la ley se divorcia de la realidad, en DJ 1995-2-1101.
17
BORDA, Guillermo; Separacin de hecho y deber de fidelidad, en LL 1996-B-893. En este trabajo pone
de manifiesto su cambio de postura al comentar un fallo de la Sala F de la Cmara Nacional que
resuelve la situacin de una pareja separada de hecho por un tiempo prolongado: Antes de ahora
he sostenido que la simple separacin de hecho sin voluntad de unirse no exime del deber de fidelidad,
sin tomar en cuenta el tiempo transcurrido. Pero las circunstancias del hecho de este caso, me han
obligado a repensar el tema En conciencia, nadie puede ser obligado a mantener el deber de fidelidad
cuando han pasado tantos aos de separacin de hecho.
18
CCC Dolores, 28/08/08 (voto Dra. Debadie), en LLBA 2008-1131; CNC, Sala J, 31/05/00, en ED 191-367
y CNC, Sala J, 12/09/97, ED 176-159.
39
4.3. El deber - derecho de fidelidad en el fallo de Cmara
La doctora Rosana A. de Souza al emitir su voto, que cuenta con la adhesin de
los otros miembros que integran el tribunal de alzada, expresa: Entiendo que, para
asumir posicin frente al planteo, no se puede recurrir exclusivamente al cmputo
de la brecha temporal entre la separacin de hecho de los cnyuges y aqulla en que
se produce el pretendido adulterio, sino que este dato debe ser correctamente pon-
MAYO | 2010
derado en el marco de las circunstancias que rodean a la separacin, pues, siendo

sta un hecho que puede presentar mltiples aristas, lo prioritario resulta determi-
nar en qu momento se puede considerar que el matrimonio se encuentra separado
y sin voluntad de reanudar la vida en comn, lo que equivale a la clara decisin de
no retomarla. El deber de fidelidad, en sentido amplio, se traduce en la sinceridad,
el respeto, la lealtad, que preside la comunidad afectiva de los esposos y, en sentido
estricto, es la mutua y recproca entrega que cada cual hace de s para el otro como
73 nica forma de autorrealizacin y presupone exclusividad del dbito conyugal res-
pecto del otro cnyuge ... As comprendida, resulta contrastante con la realidad
pretender que la fidelidad subsista entre los cnyuges cuya unin definitivamente
ha fracasado y se ha exteriorizado su quiebra mediante el cese de la cohabitacin
que hace presumir el reconocimiento de ambos volcado en la decisin de no reanu-

dar la convivencia la antijuridicidad de su incumplimiento con entidad para con-
figurar adulterio o injuria grave, solo puede concebirse cuando la conducta atribui-
ble al cnyuge fue causa -exclusiva o concurrente con otras- de la fractura del
matrimonio y no cuando tiene lugar despus del desquicio, exteriorizado ste con la
interrupcin de la convivencia.
Coincidimos plenamente con este pensamiento. En efecto, cuando de los hechos
se desprende la falta de voluntad de volver a unirse, con independencia del tiempo
trascurrido desde la separacin de hecho, pierde sentido mantener vigente el deber
- derecho de fidelidad que junto con los otros efectos personales del matrimonio
encuentran sustento y razn de ser en la dinmica propia de la comunidad de vida.
Sostener la vigencia del deber - derecho de fidelidad sin voluntad de conservar
la unin, es avalar una ficcin: cmo puede condicionarse a dos personas que
dejaron de tener un proyecto comn que sigan vinculadas cuando se termin entre
ellos el sentimiento comn que en su momento los llev a contraer matrimonio.
Volvemos al contrasentido de priorizar lo formal (la norma) sobre lo material (los
hechos).
En suma, como expres Kemelmajer de Carlucci en su carcter de ministra de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, la abdicacin recproca del proyecto de
vida comn implica que, en tanto no medie reconciliacin, 'ambos cnyuges se
sustraen para el futuro del dbito conyugal, es decir, se sustraen en la entrega fsica
y afectiva que preside la unin sexual'. En otros trminos, 'no es esperable, en
trminos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse
40
mantengan comunidad sexual alguna' y por eso uno no puede imputar al otro inju-
rias graves por negarse al dbito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil
debe tener igual solucin y, consecuentemente tampoco puede imputar adulterio o
injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia
concubinaria despus de producida la separacin19.
MAYO | 2010
5. Cierre
Con este desarrollo buscamos trasladar el criterio que en doctrina y jurispru-
dencia se sigue respecto a la subsistencia del deber - derecho de fidelidad durante
la separacin de hecho.
En este sentido, adherimos a las resoluciones judiciales que declararon el cese
73 del deber - derecho de fidelidad cuando de los hechos se desprende la falta de
voluntad de volver a unirse, con independencia de que la ruptura sea el resultado de
un acuerdo o de la decisin unilateral de cualquiera de los cnyuges.
El enunciado contenido en el artculo 198 del Cdigo Civil se dirige a la pareja
que no solo cuenta con el ttulo de casados, sino tambin con la posesin de estado
de casados. Con esto queremos mostrar que se protege una ficcin cuando se pre-
tende mantener vigente la subsistencia de este efecto personal en los supuestos
donde el ejercicio y goce del estado de casados termin.
En suma, que la pareja por distintas razones conserve en el tiempo el ttulo de
casados no justifica sujetarlos a una conducta de abstencin en su vida sexual y
afectiva.
19
G., A. B. c/ A. C. p/ Divorcio - Daos y perjuicios s/ Cas., 11-07-03.
41
RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES. Poltica de proteccin de la
minoridad en el plano internacional. Derecho internacional privado. Dere-
chos del nio. JUICIO SUMARSIMO. Cambio de lugar de residencia del
menor. INTERS SUPERIOR DEL NIO. Debido proceso. Garanta de debido
proceso. Tutela judicial efectiva y continua. Atribucin de la carga de la
prueba al excepcionante.*
MAYO | 2010
El caso
La Suprema Corte de Buenos Aires, mediante la va del proceso sumarsimo,
resolvi la restitucin de un nio. Sostuvo que el Convenio sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, adoptado por la Conferen-
cia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 1980 (ley 23.857), no
73 contiene normas procedimentales especficas que regulen el trmite que cabe
otorgar al pedido de restitucin, sino que dispone en su art. 2 que los Estados
contratantes deben adoptar todas las medidas apropiadas para garantizar
que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio,
recurriendo a los procedimientos de urgencia de que dispongan, por lo que

hay una remisin a la legislacin interna pertinente, la que sea ms apta para
obtener el fin perseguido, que en el Cdigo Procesal Civil parece ser el juicio
sumarsimo. Dispuso la anulacin de todo lo actuado, debiendo volver las
actuaciones al tribunal interviniente para que -debidamente integrado- pro-
ceda a sustanciar la oposicin esgrimida, asumiendo y efectivizando la garanta
de la defensa y el debido proceso legal.
1. En la materia que nos ocupa -restitucin internacional de menores en el marco

del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Meno-
res, adoptado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de
1980 (ley 23.857)- ha sido estatuido un procedimiento sumario cuyo objeto radica
en obtener la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de
manera ilcita en cualquier Estado signatario. Se procura neutralizar, de manera
gil y sumaria, las vas de hecho utilizadas por quienes no someten el conflicto a la
jurisdiccin competente sino que actan por mano propia.
Tribunal: SCBA
Fecha: 15/07/2009
Autos: V., M. J.
Trib. de origen: Tribunal de Familia N 1 del Departamento Judicial de La Plata.
42
2. El convenio establece los presupuestos que deben reunirse para su aplicacin,
contemplando entre otros elementos los conceptos residencia habitual del menor y
traslado o retencin ilcitos. Regula, asimismo, el mecanismo que debe poner en
marcha quien haya padecido infraccin a su derecho de custodia, as como los
pasos que han de seguirse en el Estado al que se haya materializado el desplaza-
miento del nio.
MAYO | 2010
3. La autoridad requerida no est llamada a efectuar un juicio sobre el mrito, esto

es, una apreciacin exhaustiva en relacin a la tenencia o guarda del menor, la
conveniencia o inconveniencia de que permanezca con uno u otro de los progenito-
res o cul ser en definitiva la mejor manera de preservar su inters. Tales aspectos
conforman resorte propio de la autoridad jurisdiccional competente en el lugar de
residencia habitual.
73 4. Estas pautas, propias de una indispensable poltica de proteccin de la mino-
ridad en su desenvolvimiento en el plano internacional y que por tanto han dado
lugar a un mecanismo procesal de tipo policial, al estilo de los interdictos
posesorios (salvando las enormes distancias existentes entre cosas y personas),
reconocen sin embargo algunas excepciones que el propio Convenio especifica.

As, su art. 13 dispone que el Estado requerido no est obligado a ordenar la
restitucin del menor si la persona requirente no ejerca de modo efectivo el
derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido, o haba
consentido o posteriormente aceptado el traslado o retencin. Tambin, si existe
un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro fsico o
psquico o que de cualquier otra manera lo coloque en una situacin intolerable.
Igualmente, si se comprueba que el propio menor se opone a su restitucin, en
tanto ste haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulta apropiado
tener en cuenta sus opiniones. Asimismo, el segundo prrafo del art. 12 contem-
pla determinado alcance para el supuesto de que el menor haya quedado integra-
do en su nuevo medio.
5. La Convencin que nos ocupa no contiene normas procedimentales especficas

que regulen el trmite que cabe otorgar al pedido de restitucin. Solamente dispone
en su art. 2 que los Estados contratantes adoptarn todas las medidas apropiadas
para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del
Convenio. Para ello debern recurrir a los procedimientos de urgencia de que dis-
pongan. Hay una remisin a la legislacin interna pertinente, la que sea ms apta
para obtener el fin perseguido. En el marco de nuestro Cdigo Procesal Civil parece
razonable acudir al juicio sumarsimo (art. 496), en funcin de lo dispuesto por el
inc. 2 del art. 321 (en los dems casos previstos por este Cdigo u otra ley). Desde ya
que se descarta la va del exequtur o ejecucin de sentencias de tribunales extran-
jeros contemplada en el art. 515 y ss., por la sencilla razn de que la solicitud de
restitucin, en el marco de la Convencin, no proviene de una sentencia sino de un
43
simple trmite o requerimiento que se formula ante la Autoridad Central para la
aplicacin de la Convencin.
6. En ese proceso, aquel a quien se le imputa haber usado una va de hecho ha de

tener la posibilidad de oponerse a la restitucin en tanto no estn conformados los
presupuestos que la condicionan (residencia habitual y traslado o retencin ilcitos,
art. 2), debindosele acordar tambin la oportunidad de alegar y probar que en su
MAYO | 2010
caso corresponde excepcionar el reclamo en tanto se configure alguna de las hip-

tesis que la propia Convencin prescribe (grave riesgo para el menor, etc., art. 13).
Esto hace al abec de la Constitucin, del acceso a la justicia, de la garanta de la
defensa y de la tutela judicial continua y efectiva.
7. Con palabras de Mara Susana Najurieta (en Restitucin integral de menores, en

la obra Hacia una armonizacin del derecho de Familia en el Mercosur y pases
73 Asociados dirigido por Cecilia Grosman y coordinando por Marisa Herrera,
LexisNexis, 2007, ps. 411-412), los jueces deben utilizar el procedimiento ms apro-
piado que se conozca en su ordenamiento jurdico a fin de permitir la prueba que el
oponente quiera producir respecto de la configuracin de alguna de las causales de
no regreso prevista convencionalmente. Tan ello es as que los autores se ocupan

inclusive de puntualizar que la carga de la prueba la tendr la persona que invoca
la excepcin (conf. Ignacio Goicoechea, Aspectos prcticos de la sustraccin in-
ternacional de menores en Rev. de Derecho de Familia N. 30, Familia y derecho
internacional privado, marzo / abril 2005, LexisNexis, p. 74).
8. En el caso de marras, se ha privado al oponente -eventualmente con enormes

derivaciones en relacin al menor- del acceso a la tutela judicial efectiva (arts. 18 de
la Constitucin nacional y 15 de la de Buenos Aires), incumplindose con el mandato
constitucional de garantizar el acceso a la jurisdiccin en condiciones de igualdad,
garanta que ha sido objeto de compromisos asumidos por el Estado mediante la
suscripcin de diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (arts. 75
inc. 22 de la Constitucin nacional; 18 y 24 de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; 8 y 10 de la Declaracin Universal de Derechos del
Hombre; 3 y 12 de la Convencin de los Derechos del Nio; 8.1, 24, 25.1 de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos; 14.1 y 26 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Polticos).
9. Se propone en el sub lite la anulacin de todo lo actuado en autos a partir de la

resolucin de fs. 148 en adelante, en que tuvo lugar la denegacin arbitraria de la
posibilidad de producir pruebas. No es ocioso dejar en claro la irrelevancia de cual-
quier argumentacin que pudiera desarrollarse sobre la base de la firmeza de tal
providencia. Porque encontrndose en juego la suerte de un nio casi adolescente,
toda consideracin formal pasa a segundo plano (arts. 3 y 4 de la Convencin de los
Derechos del Nio; 75 incs. 22 y 23 de la C.N.). Conforme se ha pronunciado esta Corte,
44
en los procesos donde se ventilan conflictos familiares que involucran a un nio, se
amplia la gama de poderes del juez atribuyndosele el gobierno de las formas, a fin de
adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad priorita-
ria de que la proteccin se materialice. Es evidente que en estos litigios aislar lo proce-
sal de la cuestin sustancial o fondal, limitarlo a lo meramente tcnico instrumental, es
sustraer una de las partes ms significativas de la realidad inescindible (conf. Ac.
56.535, Sent. 16-III-1999; C 87.970, sent. 5-XII-2007).
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73
NOTA A FALLO
Resolucin ajustada a derecho
Por Graciela Tagle de Ferreyra*
Sumario: 1. Resumen del caso. 2. El procedimiento en la restitucin interna-

cional de nios. 3. Argumentos relevantes del fallo. 4. Anlisis de la reali-
dad actual en la Repblica Argentina. 5. Necesidad de un proceso de resti-
tucin internacional de nios en Argentina. 6. Caractersticas. 7. Abordaje
sistemtico de la cuestin. 8. Anlisis de la Ley Modelo en la Repblica
Argentina. 9. Otras formas de cooperacin. Juez de Enlace: 9.1. Comunica-
ciones judiciales directas. 9.2. Redes. Afianzamiento. 10. Conclusin.
1. Resumen del caso

En un reciente procedimiento tendiente a la restitucin internacional de un nio,
a los Estados Unidos de Norteamrica peticionada por su progenitor, la Suprema
* Juez de Enlace de la Repblica Argentina para la Aplicacin de los Convenios de Restitucin Inter-
nacional de Nios.
45
Corte de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires ha declarado la nulidad de oficio de
todo lo actuado con fundamentos contundentes y ha dicho: Sea cual fuere la va
adecuada, por ms sumariedad y urgencia que corresponda otorgarle al proceso
salta a la vista la necesidad de que exista un proceso. El inferior dispuso denegar
la prueba ofrecida por el demandado por exceder el marco de la ley 23.857 y con
relacin al pedido de explicacin del dictamen pericial dijo: no siendo una impug-
nacin en sentido tcnico no ha lugar. Por ello considera el Alto Cuerpo que la
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denegacin lisa y llana de la prueba ofrecida implica una estrepitosa y flagrante

violacin a las garantas de la defensa y el debido proceso legal por haber privado
al oponente del acceso a la tutela judicial efectiva al denegar arbitrariamente la
posibilidad de producir pruebas.
2. El procedimiento en la Restitucin internacional de nios

73
Es motivo de comentario el fallo mencionado y de su lectura podemos extraer
una primera conclusin: la ausencia de trmite devino en la declaracin oficiosa
de nulidad de la sentencia de mrito dictada por el a quo. Su anlisis nos lleva a
indagar su naturaleza legal y para ello debemos tener claro cual es el objetivo de
estas solicitudes cuyo marco regulatorio es el Convenio sobre los Aspectos civiles
de la sustraccin internacional de nios de La Haya de 1980. En tal sentido se puede
afirmar que su fin es garantizar la inmediata restitucin del nio que ha sido tras-
ladado o retenido de manera ilcita por uno de sus padres.
Resulta relevante hacer una primera distincin: no se trata de los aspectos
penales del desplazamiento ilcito, ni de una decisin relativa a la guarda del nio
cuya competencia ser la del juez de la residencia habitual; tampoco del reconoci-
miento o ejecucin de decisiones extranjeras. En rigor se trata de un trmite que
tiende a adoptar las medidas urgentes, en un momento inicial a travs de las auto-
ridades centrales establecidas en los Estados Parte o en su defecto judicialmente,
para el rpido retorno del menor. Se procura por tanto volver las cosas al estado
anterior al hecho ilcito, salvo que se den algunas de las situaciones de excepcin
reguladas expresamente en el artculo 13 del Convenio1.
1
Se ordenar la inmediata restitucin salvo que quien se opone demuestre que: a) la persona,
institucin u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejerca de modo
efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o haba consentido
o posteriormente aceptado el traslado o retencin; o
b) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro fsico o psquico o que
de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podr asimismo negarse a ordenar la restitucin del menor
si comprueba que el propio menor se opone a su restitucin, cuando el menor haya alcanzado una
edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
46
Para lograr esta finalidad el Convenio dispone que los Estados contratantes
deben ordenar los procedimientos de urgencia que las leyes dispongan. El proble-
ma se plantea al no contar con un proceso especfico para estas solicitudes, lo que
en casos como el que tratamos deja su implementacin a la discrecionalidad del
juez provocando al demandado la restriccin de su defensa, regla de raigambre
constitucional.
MAYO | 2010
Ello nos lleva a afirmar que el trmite que se imprima a la solicitud debe lograr
equilibrio entre la celeridad con que debe ser resuelto el caso y la seguridad jurdi-
ca que impone el respeto irrestricto de principios tales como la bilateralidad, con-
tradiccin, defensa en juicio y respeto por la garanta de igualdad de las personas
frente a la ley y al proceso2. Si este difcil equilibrio no se logra, la anulacin es la
consecuencia procesal.
73
3. Argumentos relevantes del fallo
El fallo seala cual es el lmite de la competencia del juez, ya que el juez no
decide sobre el fondo de la cuestin, es decir no efecta un juicio sobre el mrito

esto es una apreciacin exhaustiva respecto de la tenencia o guarda del menor. Ese
examen est reservado al juez natural que es el competente para entender en razn
del lugar de residencia habitual del nio. El argumento que destacamos es de im-
portancia pues si se analiza la jurisprudencia se observa que son muchos los casos
en que los jueces no se han limitado a lo que es su competencia especfica sino que
han encaminado el proceso a decidir sobre cual de los progenitores es ms idneo
para el otorgamiento de la tenencia y en funcin de esta errnea valoracin se
ordena o no la restitucin. Es frecuente en estas actuaciones que al momento de
resolver las alegaciones resulten sobreabundantes como as tambin la prueba
ineficiente teniendo en consideracin el objeto del litigio, lo que deviene en un
cambio de la accin entablada. Se trata de distorsiones frecuentes en resoluciones
que equivocadamente refieren a la demostracin por ejemplo de la capacidad de
maternaje excediendo el temma decidendum que es resolver solamente respecto de
la restitucin del nio. En este sentido es fundamental interpretar adecuadamente
el art. 16 del convenio que dispone que las cuestiones que hacen a la decisin del
otorgamiento de la guarda debern ser resueltas una vez que se dicte resolucin de
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artculo, las autoridades
judiciales y administrativas tendrn en cuenta la informacin que sobre la situacin social del menor,
proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del
menor. Art. 13 del Convenio de La Haya de 1980
2
Kielmanovich, Jorge; Proceso de Familia;edit. Abeledo Perrot; ao 1998; pg. 31.
47
restitucin o que haya transcurrido un tiempo prudencial sin que se haya presenta-
do una demanda en virtud del Convenio.
Consecuentemente estos procesos no deben decidir el fondo de la cuestin sino
nicamente si procede o no la restitucin del nio a su lugar de residencia habi-
tual y a esos efectos el trmite ser el ms breve que prevea la ley local.
Ahora bien, el fallo expresa que: Sea cual fuera la va adecuada, por ms
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sumariedad y urgencia que corresponda otorgarle, salta a la vista la necesidad de

un proceso. Esto es de una claridad tan meridiana que cualquier comentario resul-
ta sobreabundante.
Partiendo de lo dicho, es menester efectuar un anlisis profundo. La Convencin
de La Haya de 1980, en dos artculos destaca las caractersticas del proceso en que
deben ventilarse estas solicitudes. En el art. 2 seala procedimiento de urgencia y
73 el art. 11 dispone que se acte con urgencia en los procedimientos de restitucin de
menores; por ltimo establece que el plazo para resolver es de seis semanas a partir
de la fecha de iniciacin del proceso.
Es claro que esta materia requiere decidir en los plazos breves que establecen
los Convenios. La ratio iuris estriba en neutralizar de manera gil y sumaria las vas
de hecho utilizadas por quien ha actuada por mano propia3. No olvidemos que el
paso del tiempo desvirta el espritu del tratado, que es la inmediata restitucin del
nio. Ms an cuando los procedimientos se hubieren iniciado despus de expirar
el plazo de un ao desde que se produjo el traslado ilcito, se ordenar la restitu-
cin salvo que quede demostrado que el menor se ha integrado a su nuevo medio. Es
decir ya no es inmediata la restitucin sino que exige la demostracin de que es en
inters del nio4.
4. Anlisis de la realidad actual en la Repblica Argentina

Existen estadsticas oficiales5 en relacin al tiempo promedio de duracin de
estas causas. As se observa que de las 63 solicitudes que se han iniciado en el ao
2007, 13 casos han sido resueltos durante el transcurso del ao, 9 han sido resuel-
tos entre los meses de enero y septiembre de 2008, 39 se encuentran pendientes de
resolucin y en dos casos los nios no han sido ubicados. De las 53 solicitudes
3
C.104.149, V., M. J. Exhortos y oficios.
4
Art. 12, 2 prrafo.
5
Estas estadsticas han sido proporcionadas por la Autoridad Central de la Cancillera Argentina en
su carcter de signataria de los Convenios multilaterales en materia de sustraccin internacional
de nios publicados en la pagina oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio Interna-
cional y Culto de la Repblica Argentina
48
tramitadas con fundamento en la Convencin Interamericana 14 han sido resueltos
durante el ao 2007, 9 entre los meses de enero y septiembre de 2008, 30 se encuen-
tran pendientes de resolucin y en un caso el nio no ha podido ser ubicado. De su
anlisis se sigue que el promedio ponderado de duracin en caso de la Convencin
de La Haya es de 26 meses, hay un 64% de casos pendientes habiendo transcurrido
32 meses a la fecha sin que se hayan resuelto, 15% resueltos en 21 meses y el 21%
en 12 meses. En el caso de la Convencin Interamericana el promedio ponderado de
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duracin de casos es de 24,85 meses, hay un 57% de casos pendientes habiendo

transcurrido 32 meses a la fecha sin que se resuelva; 17% resueltos en 21 meses y el
26% en 12 meses.
Del anlisis efectuado se advierte que los plazos no se cumplen y son varios los
factores que conspiran. Por un lado la falta de un proceso especifico para el trata-
miento de estas solicitudes por lo que se advierte una disparidad de trmites segn
73 el juzgado interviniente, situaciones que crean inseguridad jurdica. Cabe sealar
que en Espaa existe una previsin especial tendiente a que las actuaciones judi-
ciales sean urgentes lo que supone que se tramiten con carcter preferente y que se
respete el plazo lmite de seis semanas para dictar resolucin. Este debe computar-
se desde la fecha en que se inici el procedimiento y se trate de un plazo improrro-

gable; sin embargo de manera implcita se autoriza que sea superado en caso que
concurrieran circunstancias que lo justificaren plenamente.6 Por otro lado es nece-
sario redoblar los esfuerzos tendientes a la capacitacin de todos los operadores
jurdicos que intervienen en estos casos: magistrados, funcionarios, abogados y
equipos tcnicos interdisciplinarios.
5. Necesidad de un proceso de restitucin internacional de nios en Argentina

Con razn se ha dicho que el rgimen procesal de un pas, tiene una trascenden-
cia social y econmica que se traduce en consecuencias prcticas. All donde el
procedimiento es dificultoso, la administracin de justicia resulta tarda, cara,
deficiente 7. Ms an, podramos agregar, cuando no existe un proceso con reglas
claras los operadores jurdicos, se vuelven ineficaces. En estos casos se incurre en
nulidades que podran evitarse con la sancin de reglas de procedimientos adecua-
dos al fin perseguido, a fin de dar satisfaccin al inters particular como tambin
al inters general. El derecho procesal a medida que se transforman y dificultan los
fenmenos sociales requiere de especializacin y diversificacin. Ello no solo lleva
6
Mar Montn Garca, La sustraccin de menores por sus padres, edit Tirant lo Blanch, Valencia,
ao 2003, pg. 95.
7
Ferreyra de de la Ra y Gonzlez de la Vega, Teora General del Proceso, edit Advocatus, ao 2003,
pg. 19.
49
a la creacin de nuevos fueros especializados, a la concentracin de competencias
sino tambin a la sancin de leyes procesales especficas para atenderlos. Los
casos de sustraccin internacional de nios constituyen un fenmeno creciente
tanto en el mbito regional como universal. Se acenta por factores sociolgicos y
jurdicos a saber: la liberalizacin de la familia y el matrimonio, las nuevas formas
de relacionarse, las migraciones laborales, la globalizacin entre otros8. Por sus
caractersticas especiales en su momento se atribuy la competencia especfica a
MAYO | 2010
los jueces de familia9. Resta por tanto la sancin de leyes de procedimiento espec-
ficas.
6. Caractersticas
Sabido es que las normas de derecho sustancial condicionan al derecho proce-
73 sal es decir que la finalidad perseguida por aquel determina los principios proce-
sales propios y su regulacin. Ello se traduce en que en un proceso como el que nos
ocupa, en el que las convenciones restitutorias disponen que la resolucin sobre el
fondo de la cuestin queda aplazada hasta tanto se dicte sentencia en la restitucin
y que debe resolverse en plazos muy breves, estas normas sustantivas condiciona-
rn las adjetivas y dispondrn los principios y reglas a regir.
Los principios rectores son las reglas que orientan el dictado de leyes y la
actividad judicial en miras a la satisfaccin de su inters superior, que se identifica
en esta materia con una rpida restitucin. La inmediacin; la conciliacin; oficio-
sidad economa procesal: comprende el de concentracin, celeridad y eventualidad
en la afirmacin; contradiccin; bilateralidad, gratuidad y el de colaboracin. Co-
laboracin y solidaridad derivan del clsico principio de buena fe y lealtad proce-
sal (moralidad). Es una moderna formulacin este principio que se concreta en el
deber de los participantes de colaborar con el juez y el trmite procesal. La obser-
vancia de estos principios ayudar al correcto funcionamiento del Convenio.10
8
Tagle de Ferreyra y otros, El inters superior del nio, edit. Nuevo Enfoque Jurdico, ao 2009, pg.
282.
9
Estas solicitudes son de competencia del juez de familia o en caso que no lo hubiere, el juez civil con
competencia en esta materia.
10
The Judges Newsletter; Volume X; Tagle de Ferreyra Graciela, Autumn 2005; page 79. Estos prin-
cipios fueron propiciados por la suscripta en la ponencia presentada en el Seminario de Monterrey,
Mxico en el ao 2004.
50
7. Abordaje sistemtico de la cuestin
A nivel regional en la Repblica Oriental del Uruguay con la colaboracin de la
Secretara Permanente de la Conferencia de La Haya sobre Derecho internacional
Privado, se comenz a trabajar en el ao 2006 a fin de proponer a elaborar normas
procesales para la aplicacin de los Convenios sobre sustraccin internacional de
nios. Este proyecto fue abierto a distintos Estados Parte entre ellos la Repblica
MAYO | 2010
Argentina, Panam y Per11 y fue aprobado en el ao 2007 por los representantes de

los pases latinoamericanos que participaron en la Reunin de Expertos guberna-
mentales que tuvo lugar en el Palacio San Martn de Buenos Aires, Repblica Argen-
tina. Es en definitiva un estndar mnimo de normas de carcter amplio para ser
adaptadas a cada realidad. En esta oportunidad se establece como principio rector
de interpretacin y en su caso de integracin, el Inters Superior del Nio conside-
rndose por tal el derecho a no ser trasladado o retenido ilcitamente y que sea el
73 del Juez del Estado de su residencia habitual quien resuelva respecto de su guarda
o custodia. Asimismo se acuerdan los principios bsicos que deben orientar las
reglas a regir y que deben ser tomadas como base general para la preparacin de la
legislacin interna de cada pas que son los de inmediacin, conciliacin, celeri-
dad, concentracin procesal y de competencia, contradiccin, cooperacin, doble

instancia. Prev en el art. 6 la asistencia o representacin del nio, de conformidad
con las leyes de proteccin vigentes12 y en el art. 7 la intervencin del representante
de la causa pblica. En su estructura se distingue una primera etapa es de localiza-
cin y aseguramiento del nio. La segunda etapa regula un proceso de restitucin,
de estructura monitoria. Prev un procedimiento en el cual presentada la demanda,
el Tribunal proceder a la calificacin de la titularidad activa. Si rechaza la solici-
tud, la resolucin admite el recurso de apelacin. Si la admite, en veinticuatro
horas el tribunal despachar mandamiento de restitucin; posteriormente citar
para la defensa de excepciones por el trmino de diez das. Podr disponer medidas
cautelares a los efectos de la proteccin. No se admite cuestiones previas, recon-
vencin ni incidentes y las nicas excepciones son las previstas en el art. 13 de la
Convencin de La Haya. Si el demandado no opone excepciones, queda firme el
mandamiento de restitucin.
11
Los antecedentes que sirvieron de preparacin a este proyecto son el Primer Seminario de Jueces
latinoamericanos sobre el Convenio de La Haya de 1980 reunidos en Monterrey en diciembre de
2004, Reunin de jueces de La Haya del ao 2005, Reunin Interamericana de noviembre de 2006,
Conformacin del grupo de trabajo coordinado por Estados Unidos de Amrica y los doctores
Goicoechea por la conferencia de La Haya y Valladares por el Instituto Interamericano del Nio. En
adelante denominada Ley Modelo de Procedimiento de Restitucin Internacional de Nios.
12
Art. 27, inc. c, de la ley 26.061.
51
La Ley Modelo para la regin, a partir de su aprobacin comienza a ser tratada
por varios pases latinoamericanos a excepcin de Chile y Panam que ya contaban
con leyes de procedimiento. En Uruguay est en tratamiento en el Congreso de la
Nacin, en Per tambin se encuentra en anlisis como asimismo en Mxico.
8. Anlisis de la Ley Modelo en la Repblica Argentina

MAYO | 2010
A partir del ao 2008 en nuestro pas, se organizaron13 las jornadas de trabajo

con la Red de Jueces Nacionales en esta materia, expertos en Derecho Procesal y de
Derecho Internacional Privado14 de la cual particip tambin el Delegado de La
Haya para Amrica Latina. Como resultado de estas jornadas se elaboraron las
primeras conclusiones en atencin a los principios generales que deben regir estos
procesos, su estructura, medios de prueba etc. Este esfuerzo, es necesario apoyarlo
73 para que nuestro pas al igual que otros pases latinoamericanos sancione pronta-
mente la ley procesal. Ello ayudar a dar certeza al trmite de suerte tal que no se
frustre una pronta resolucin en materia de restitucin internacional de nios por
problemas procesales, como en el fallo en comentario que con justeza logra el
equilibrio tan difcil privilegiando los principios de raigambre constitucional que

mencionramos.
9. Otras formas de cooperacin. Juez de Enlace

Asimismo existen otras formas de cooperacin tendiente a la agilizacin de
estas causas. Me refiero a la funcin del Juez de Enlace para la aplicacin de los
convenios de sustraccin internacional de nios. Su actuacin consiste en actuar
de enlace agilizando la comunicacin entre sus colegas a nivel interno y a nivel
internacional con los otros miembros de la Red Internacional de Jueces de la Haya.
Desempea dos funciones de comunicacin principales: La primera funcin posee
carcter general, a nivel interno y la segunda funcin de comunicacin consistente
en comunicaciones judiciales directas relativas a casos especficos, a nivel inter-
nacional. En la funcin de carcter general destaco la funcin de asesoramiento,
informacin y colaboracin con sus colegas de jurisdiccin sobre el Convenio a
aplicar, su prctica y criterios a seguir respecto de los conceptos claves cuando se
13
Estas jornadas fueron organizadas por la Autoridad Central de la Repblica Argentina sobre sus-
traccin internacional de nios, nias y adolescentes de la Direccin de Asistencia Jurdica Interna-
cional del Ministerio de Relaciones exteriores, Comercio Internacional y Culto y la Juez de enlace
para la aplicacin del Convenio de La Haya sobre sustraccin internacional de nios de 1980.
14
Fueorn invitados los doctores Jorge Kielmanovich y la Dra. Mara Susana Najurieta.
52
les presenta una solicitud de restitucin de un nio o relativa al derecho de visita;
con ello se logra una efectiva agilizacin del trmite.
9.1. Comunicaciones judiciales directas relativas a casos especficos

Esta funcin es tambin propia del Juez de Enlace y se realiza a pedido de la
MAYO | 2010
Autoridad Central en general. Recibe y en caso de ser necesario encausa las comu-
nicaciones judiciales internacionales entrantes e inicia o facilita las salientes.
Esta comunicacin directa se realiza en forma muy expeditiva va telefnica, confe-
rencias telefnicas o por e-mail. En estas conversaciones se abordan cuestiones de
logstica y se esclarecen cuestiones de relativas al derecho a aplicar, interpretacin
de los conceptos claves etc. Esta forma de comunicacin est en constante creci-
miento a nivel internacional ya que la experiencia indica que constituye una ayuda
73 eficaz para agilizar los casos de restitucin internacional de nios.
9.2. Redes. Afianzamiento

La Red Nacional de Jueces en materia de restitucin internacional de nios de la

Repblica Argentina, que fue creada en el ao 2008, es un mecanismo que permite
tambin agilizar la colaboracin y difundir las buenas prcticas de los Convenios.
El motivo de su creacin y lanzamiento tuvo su origen en las grandes dimensiones
de nuestro pas que torna indispensable para poder cubrir los distintos puntos
geogrficos y dotar de celeridad a los pedidos librados en materia de sustraccin
internacional de menores o de regmenes de visitas transfronterizos, que el juez que
tenga para resolver una solicitud de restitucin internacional de un nio, tenga
proximidad con el juez especializado en esa disciplina el cual integra la Red Nacio-
nal Argentina. Su tarea es el rpido asesoramiento sobre la correcta aplicacin de
la Convencin, proveer jurisprudencia existente en la materia y prestar auxilio
respecto de la interpretacin de los aspectos claves de la convencin, actividad que
informar inmediatamente de prestada la colaboracin al Juez de Enlace. Los Jue-
ces de la Red Nacional mantienen el pleno respeto a la potestad jurisdiccional de
los rganos judiciales intervinientes.
La colaboracin entre Jueces de la Red Nacional se presta a instancia de cual-
quier magistrado de nuestro pas con competencia para entender en los casos de
restitucin o de rgimen de visitas transfronterizo, del Juez de Enlace o de la Autori-
dad Central. En el presente la Red Nacional est integrada por jueces que represen-
tan a las distintas regiones del pas, siendo una asignatura pendiente su amplia-
cin para que cada provincia tenga un juez en la Red Nacional que lo represente.
La integracin de esta Red de Jueces en materia de Restitucin Internacional de
Nios o de Regmenes de Visita transfronterizos es un antecedente valioso para
53
posicionar a la Repblica Argentina en sintona con otras Redes como lo es la Iber
Red de Cooperacin Jurdica Internacional, las redes europeas como la Red Judicial
Espaola de Cooperacin Judicial Internacional, la que est plenamente operativa
en Espaa y la recientemente creada en Mxico.
Conclusin
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Las enseanzas de la doctrina judicial, caben como reflexin final: El compromi-

so de un Estado al ratificar un tratado internacional cuya caracterstica primordial
es la de ser un instrumento rpido y eficaz, no puede verse esfumado por la falta de
un proceso especfico o en razn de la falta de capacitacin de sus operadores
jurdicos. Son los jueces quienes deben velar por el cumplimiento de los instrumen-
tos de cooperacin internacional pero es el Estado quien debe arbitrar los medios
73 a fin de la sancin de leyes tendientes a que la actividad procesal se encamine a la
realizacin jurisdiccional del derecho. Podemos concluir que el fallo en comenta-
rio es ajustado a derecho y nos deja como asignaturas pendientes dotar a estos
procesos de una ley especfica que contemple sus especiales caractersticas; refor-
zar la capacitacin de los operadores jurdicos y difundir las otras formas de co-
operacin que es una prctica comn en el plano internacional.
54
DOCTRINA
La ley N 26.061 y su aplicacin en Crdoba.

Incumbencias en relacin al rgimen penal de menores
MAYO | 2010
(ley nacional N 22.278 y provincial N 9053)
Por Ab. Maximiliano R. Alberti
73 I. Introduccin
El 28 de septiembre del 2005 se sancion la ley nacional N 26.061, denominada
Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, resultando
promulgada de hecho el 21 de octubre y publicada el 26 de octubre de idntico ao;

posteriormente, el 17 de abril del 2006 se aprob la reglamentacin de la ley me-
diante el decreto N 415/06 del PEN. La ley en cuestin plantea un nuevo esquema
para la legislacin de fondo en materia de minoridad - en el intento de adecuar la
misma a lo preceptuado por la CDN 1 - consagrando normativamente principios,
garantas e institutos inspirados en la doctrina de la proteccin integral2, dispo-
niendo para ello, entre otras medidas, la derogacin del Patronato de Menores
regulado en la ley nacional N 10.903 (art. 76 de la nueva ley). De tal modificacin
resulta la prohibicin absoluta de la intervencin estatal coactiva en el seno fami-
liar y la institucionalizacin del nio, la creacin de un estatuto nico de derechos
y garantas plenamente operativos para el segmento de nios, nias y adolescentes,
la concesin a la institucin Familia de la responsabilidad fundamental en el
trato y crianza de los mismos y el otorgamiento de la proteccin de la minoridad a
las polticas pblicas como concepto superador de las polticas sociales (art. 32);
asimismo, se establece como rgano de aplicacin sometido al control jurisdiccio-
1
Deuda pendiente desde la ratificacin de tal instrumento internacional por nuestro pas en el ao
1994 a travs de la ley nacional N 23.849.
2
La cual -precisamente- es la que nutre el marco terico de la CDN, desde una posicin filosfica
identificada con el estructuralismo y a partir de la cual se propone un enfoque del nio en toda su
dimensin existencial, considerado como sujeto de derechos y no como menor incapaz u ob-
jeto de proteccin (posicin caracterstica de la doctrina de la situacin irregular), reconocindole
la titularidad de los mismos derechos fundamentales de los que resulta titular el adulto ms un
plus de derechos especficos justificados por su condicin de persona en desarrollo.
55
nal a la autoridad administrativa, asignndole diversas facultades entre las cuales
destacan las medidas de proteccin reguladas en el art. 33 y las medidas excepcio-
nales previstas en los arts. 39 y ss. As las cosas, debiendo reformularse el diseo
de las agencias estatales de modo tal que se satisfagan los lineamientos del nuevo
modelo normativo, entiendo que la discusin se plantea en los siguientes trminos:
la derogacin del Patronato de Menores y el rol prevalente concedido al rgano
administrativo generan como consecuencia inmediata la revisin del rol hasta aqu
MAYO | 2010
cumplido por la judicatura de menores y sus alcances funcionales concretos, para

establecer, si se interpreta el cambio desde una perspectiva moderada, la adapta-
cin institucional de la misma o -si se adopta una posicin extrema- la supresin
de dicho departamento estatal. Como puede suponerse, la ley N 26.061 es el resul-
tado jurdico de un proceso histrico, poltico y sociolgico conectado, en general,
con una concepcin determinada del rol del Estado, y en particular, con una cierta
posicin respecto a cmo debe instrumentarse tal rol en materia de minoridad3. La
73 problemtica es espinosa por cuanto la derogacin del Patronato de Menores im-
plica el reconocimiento de la funcin de control social asignada a la judicatura en
el rgimen modificado, encontrndose delimitadas las posibilidades de adapta-
cin de los mecanismos estatales al nuevo sistema por el extremo normativo con-
sistente en la inmediata aplicacin de las garantas previstas en la ley y el extremo

fctico identificado con la organizacin de la transicin hacia dicho sistema (pro-
ceso poltico de diseo institucional integrado por factores diversos tales como la
eliminacin y creacin de organismos estatales, la reeducacin de los operadores
del derecho prctico, etc.). Precisamente, en el lapso existente entre el dictado de la
ley y su reglamentacin, del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdo-
ba eman el Acuerdo Reglamentario N 794/Serie A (fechado al 8 de noviembre del
2005) a los efectos de brindar una respuesta institucional frente a los cambios
originados por la normativa nacional, justificando el mantenimiento de competen-
cias de la judicatura de menores -refirindose especficamente al mbito preven-
cional- con fundamento en la vigencia de la ley provincial N 9053 y corroborando
la tesitura de dicha acordada a travs del Acuerdo Reglamentario N 15, fechado al
7 de febrero del 2006, en tanto se dispone Hacer saber a los Sres. Jueces de
Menores con competencia prevencional, que debern continuar ejerciendo la jurisdic-
cin conforme el marco normativo precisado en el Acuerdo Reglamentario N 794/Serie
3
La reforma se vena reclamando desde hace tiempo -tanto por legisladores como por magistrados-
postulando la adecuacin de la normativa interna de Argentina a la CDN para solucionar las lagunas
legales y axiolgicas provocadas por tal discordancia, en respeto a los principios de No Contradic-
cin y Pro Homine. As, la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones ya haba sostenido que el
rgimen tuitivo legislado por intermedio de las leyes N 10.903, 14.394 y 22.278 debe armonizarse
con la recepcin en nuestro derecho interno de las normas internacionales elaboradas sobre la
materia, que otorgan al menor mayores garantas (CFAp. - Sala II, sentencia N 10. 803 de fecha
04/05/95).
56
A En tanto, con fecha seis de junio del dos mil siete fue sancionada la ley provin-
cial N 9.396, mediante la cual el Poder Legislativo resolvi la adhesin a los prin-
cipios y disposiciones previstas en la ley nacional N 26.0614, estableciendo el
plazo de un ao - prorrogable por nica vez por un perodo igual - para que el Poder
Ejecutivo arbitrara las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de
aquella5 y facultando al Tribunal Superior de Justicia para que en idntico plazo y
con idntica prrroga, dispusiera las medidas requeridas para armonizar el proce-
MAYO | 2010
dimiento prevencional local en funcin del esquema normativo nacional6; asimis-

mo, con fecha 26 de diciembre del 2007 fue puesto en funciones el Defensor de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes7, figura prevista especficamente por
la ley nacional de marras. As las cosas, estimo necesario observar que el debate
legislativo, doctrinario y jurisprudencial sobre las implicancias del nuevo rgimen
se ha focalizado en el rol prevencional de la judicatura de menores, obviando toda
referencia a las consecuencias que la desaparicin del Patronato pudiera tener
73 sobre el funcionamiento de la justicia juvenil en el aspecto penal, esto es, la actua-
cin de los jueces de menores en lo correccional8. Para ser exacto, pienso que
limitar de tal modo los alcances de la reforma operada por la ley nacional N
26.061 significa pecar por defecto en la comprensin de los mismos. Ello, por cuan-
to el sistema de la justicia penal juvenil en la Argentina, regulado por la ley nacio-

nal N 22.278 y sus modificatorias, no resulta sino la proyeccin del Patronato de
Menores en el campo de la legislacin penal, tanto sustantiva como adjetiva. Preci-
samente, en este trabajo quiero exponer mi visin personal - desde una perspectiva
estrictamente normativa - acerca de las modificaciones que la ley nacional N
26.061 comporta sobre el rgimen de la justicia penal de menores en Argentina, en
general, y sobre el funcionamiento de dicho rgimen en Crdoba, en particular, lo
que justifica la consideracin del presente como trabajo monogrfico de investiga-
cin en el campo del Derecho Procesal Penal. Para ello, examinar los argumentos
4
Art. 1 de la ley N 9396.
5
6
7
A la sazn, rol ocupado por el ex Ministro de Justicia de la provincia de Crdoba, Ab. Hctor Ren
David.
8
De hecho, en doctrina solo el autor cordobs Flix A. Martnez, en escueta frase, afirma que la ley
26.061 ha excluido de su tratamiento lo relativo al rgimen penal de la minoridad, regido an por la
ley nacional N 22.278 (autor citado, Derecho de menores. Algunas cuestiones procesales y cons-
titucionales Crdoba, Editorial Mediterrnea, 2006, pg. 177) y los autores bonaerenses Andrs
Gil Domnguez, Mara Victoria Fam y Marisa Herrera dicen que la ley 26.061 adopta una estruc-
tura que podramos caratular de mnima, circunscripta a cuestiones generales y dejando afuera
todo lo relativo a la responsabilidad penal juvenil (autores citados, Ley de Proteccin Integral
de Nias, Nios y Adolescentes. Derecho Constitucional de Familia comentada, anotada, concorda-
da, 1 ed., Buenos Aires, Ediar, 2007, pg. 26).
57
que en doctrina y jurisprudencia (en sta, especficamente fallos locales) se han
vertido sobre la aplicacin del nuevo rgimen, reiterando que si bien tales argu-
mentos se refieren principalmente a los alcances de la reforma introducida en
relacin al aspecto prevencional de la judicatura de menores, corresponde la revi-
sin de los mismos por su valor genrico para fundar el planteo sobre la validez o
invalidez constitucional de la ley de marras y de all la extensin de tales conclusio-
nes al aspecto correccional de la justicia juvenil. Asimismo, efectuar un anlisis
MAYO | 2010
crtico de las leyes nacional N 22.278 y provincial N 9053, revisando su menor o

mayor adecuacin a la CDN y comparando dicho nivel de conformidad en relacin
al propio del nuevo modelo introducido por la ley nacional N 26.061. Finalmente -
en funcin de las consideraciones expuestas - realizar una propuesta concernien-
te al diseo institucional de la justicia correccional de menores en el mbito cordo-
bs.
73
II. Doctrina
El Dr. Eduardo Zannoni, en el artculo titulado El Patronato del Estado y la recien-
te ley 26.0619 analiza con sentido crtico los arts. 32, 33, 39 y 40 de la ley, referidos
a las facultades reguladas para la toma de medidas de proteccin y medidas
excepcionales por parte del rgano administrativo y el Ttulo VI - Disposiciones
Complementarias, en cuanto all se establece la sustitucin del artculo 310 del
Cdigo Civil y de los artculos 234 y 236 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin. Transcribo el prrafo del artculo que por su carcter conclusivo estimo
relevante: el ejercicio del Patronato del Estado seguir estando en cabeza de la
jurisdiccin judicial. Una interpretacin diferente resultara inconstitucional porque
conculcara el control de legalidad a que debe someterse la actividad administrativa.
En Crdoba y con similar tesitura se ha pronunciado el Dr. Jos Horacio Gonzlez
del Solar10 al disertar en el Ciclo de Procedimientos en el Fuero de Menores organi-
zado por el Centro de Perfeccionamiento del Poder Judicial de Crdoba Dr. Ricardo
C. Nez con fecha 22 y 29 de marzo del 200611. Ha dicho el referido que En cuanto
a cul de los departamentos de poder ofrece mayores garantas jurdicas al ciudadano
en pos de preservar sus derechos y/o restablecerlos por manda constitucional, esa
proteccin est en el mbito judicial el legislador ha querido el desplazamiento desde
lo judicial a lo administrativo En el caso de las medidas especiales no ha previsto un
control de legalidad prev un control solo en el caso de que el rgano administrativo
9
Publicado en revista LL, 10/11/05, pg. 1.
10
Juez titular del Juzgado de Menores de 4 Nominacin - Secretaras Correccionales 3 y 4, de la
ciudad de Crdoba.
58
se exceda en el cumplimiento de la funcin, confiando el mismo a los jueces de familia
la ley 26.061 contempla solo un contralor posterior cuando la administracin peca
por exceso, guardando absoluto silencio cuando peca por defecto. En idntica opor-
tunidad, la Dra. Silvia Palacio de Caeiro12 revel no encontrar violacin alguna al
principio de legalidad, quedando pendiente el control de razonabilidad, que supone
criterios de interpretacin y aplicacin de los contenidos constitucionales, y de
racionabilidad, por oposicin a la irrazonabilidad debindose redisear el Fuero de
MAYO | 2010
Menores a fin de que ste tenga a su cargo el control de legalidad. Por ltimo, Flix
A. Martnez afirma que Las medidas de proteccin se pueden dividir en medidas de
proteccin en general y medidas excepcionales En todos los casos se llamar a la
intervencin judicial, cuando no exista respuesta por parte del rgano administrativo o
sea insuficiente13. En definitiva -salvando el pensamiento de Zannoni y de Gonz-
lez del Solar, quienes reclaman la continuidad de la funcin del Patronato de Meno-
res como tal en cabeza del rgano judicial- las opiniones citadas ponen de relieve
73 la necesidad del control jurisdiccional sobre los actos del rgano administrativo
de modo tal que dicho control opere como lmite para considerar al nuevo diseo
institucional respetuoso de la garanta del debido proceso. As las cosas, entiendo
que los interrogantes suscitados frente a la sancin de la ley N 26.061 pueden
formularse del modo siguiente: en primer lugar, resulta constitucional la ley nacio-
nal referida en tanto la funcin asignada al rgano administrativo respeta el principio
republicano de la divisin de poderes? En segundo lugar, presuponiendo la adecua-
cin constitucional de la norma y advirtiendo que ella regula el control jurisdiccio-
nal en el artculo 40, refirindose a la autoridad judicial competente en familia en
cada jurisdiccin, qu funcin conserva la judicatura de menores frente a las nuevas
competencias otorgadas al rgano administrativo? Vanse a continuacin las res-
puestas dadas a tales interrogantes en el marco de casos concretos planteados
ante los tribunales cordobeses.
III. Jurisprudencia local y anlisis argumental

a. Autos caratulados R. C. E. J. y otra - Homologacin, Auto N 139 de fecha 31 de
marzo del 2006, resuelto por el Juzgado de Familia de Cuarta Nominacin de Crdo-
ba14. En el caso, la madre de un menor de edad, a travs del correspondiente aseso-
ramiento tcnico, plante la inhibitoria del Juzgado de Menores, manifestando que
11
Manifestaciones transcriptas en el artculo La ley 26.061 entre disensos y consensos de la
revista Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 25, Ao III - Mayo del 2006, pgs.
2689/2696.
12
Vocal de la Cmara 6 en lo Civil y Comercial de la ciudad de Crdoba.
13
Martnez, Flix Alejandro, obra citada, pg. 193.
59
ante dicho tribunal se tramit la puesta a disposicin de los nios que fueron
declarados en estado de abandono, con cuestiones vinculadas a la supuesta situa-
cin de riesgo de uno de ellos y solicitud de guarda judicial formulada por los tos
paternos. Argument en su favor que el Patronato de Menores ha sido derogado por
la ley N 26.061, siendo competente para entender en la situacin aludida el Juez de
Familia. Asimismo, sostuvo que dicha derogacin implica el cumplimiento de lo
prescripto por el artculo 4 de la CDN, en cuanto la intervencin judicial deber
MAYO | 2010
tener carcter subsidiario y excepcional y reclam la aplicacin del artculo 40 de

la ley N 26.061, en tanto corresponde la intervencin de la autoridad judicial
competente en familia en cada jurisdiccin La jueza de Familia hizo lugar a la
cuestin de competencia planteada.
Argumentos:
- Derogacin de la ley N 10.903 por la ley N 26.061, lo que implica extincin del
73 Patronato de Menores y de toda intervencin coactiva del Estado en la familia.
(Argumento sustentado en el contenido del artculo 76 de la ley N 26.061).
- Operatividad de la ley N 26.061 como reafirmacin de la vigencia de la CDN
(Argumento sustentado en el fin de la ley nacional, especficamente en lo prescripto

por su artculo 29 en cuanto establece que Los organismos del estado debern
adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra ndole,
para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantas reconocidos en
esta ley y en lo dispuesto por el Acuerdo Reglamentario N 794/Serie A, en cuanto se
refiere a la operatividad de las prescripciones de los Ttulos I y II de la ley N
26.061).
- Competencia del Juez de Familia para intervenir en las cuestiones relativas a la
patria potestad. (Argumento sustentado en las prescripciones de la ley provincial
N 7.676, reguladora del procedimiento en dicho fuero).
b. Autos caratulados Exhorto del Juez de Familia de Cuarta Nominacin en autos:

P.J., A., M., J. y P.F. - Prevencin - Cuestin de competencia, Auto N 18 de fecha
diecisiete de abril del dos mil seis, resuelto por el Juzgado de Menores de Octava
Nominacin - Secretara de Prevencin N Ocho de Crdoba15. Con relacin al caso
14
Publicado en revista Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 26, Ao III - Junio del
2006, pg. 2772.
15
Publicado en revista Actualidad Jurdica de Crdoba - Familia & Minoridad, N 27, Ao III - Julio del
2006, pg. 2840.
60
precedente, el Juez de Menores requerido de inhibicin resolvi mantener su com-
petencia para la investigacin de la situacin de riesgo del menor involucrado, no
hacer lugar al planteo de inhibitoria y elevar las actuaciones, para su resolucin,
al superior comn, es decir, la Cmara de Familia.
Argumentos:
- Competencia del Juez de Menores Prevencional subsistente (Argumento basado
MAYO | 2010
en los artculos 3, 6 y 9 de la ley provincial N 9053 Proteccin Judicial del Nio y del
Adolescente y en la consecuente afirmacin de que la misma nace a la luz de la CDN
y no est sustentada en la ley nacional N 10.903. Se menciona que la operatividad
de aquel instrumento internacional lo impone por sobre una ley nacional y que a
nivel local, se ha conferido con posterioridad a la sancin de la ley N 26.061,
facultades al Juez de Menores para intervenir en el marco de la ley provincial de
Violencia Familiar N 9283 y sus acuerdos reglamentarios y de all se infiere su
73 subsistencia funcional.
c. Precisamente, la Cmara de Familia de Segunda Nominacin de Crdoba, por

Auto Interlocutorio N 85 de fecha 6 de junio del 2006, en autos caratulados

Suplicatoria del Sr. Juez de Menores de Octava Nominacin en autos: Exhorto del
Juez de Familia de Cuarta Nominacin en autos: P.J., A., M., J. y P.F. - Prevencin -
Cuestin de competencia16, previo correr vista al Fiscal de Cmara, resolvi el
rechazo del pedido de inhibitoria y la declaracin de la competencia del Juez de
Menores para seguir entendiendo en la causa, al compartir el traslado evacuado
por el representante del Ministerio Pblico, el que dictamin que conforme lo dis-
pone la CN, las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal
y todo aquel expresamente reservado por pactos especiales y de all que la compe-
tencia del Juez de Menores se sustenta en las prescripciones de la ley provincial N
9053, reguladora del procedimiento local de la justicia juvenil y fuente para la
resolucin del conflicto invocado.
Argumentos:
- Competencia del Juez de Menores Prevencional subsistente, a tenor de las
disposiciones de la ley provincial N 9053 (Argumento apoyado en la regla consti-
tucional Las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal y
todo aquel que expresamente se hayan reservado por pactos especiales fundada en
los artculos 5 y 121 de la CN y 104 de la Constitucin Provincial y en el valor
16
2006, pg. 2836.
61
asignado para esclarecer situaciones de contradiccin entre las normas naciona-
les y provinciales involucradas al Acuerdo Reglamentario N 794/Serie A dictado
por el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba a tenor de lo prescripto por los
artculos 166 - inc. 2 de la Constitucin Provincial y 12 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
d. Autos caratulados Hbeas corpus presentado por R. J. a favor de S. L. de los
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A., Auto Interlocutorio N 87 de fecha 20 de abril del 2006, resuelto por el Juzgado
de Control N Ocho de Crdoba17. Aqu, la letrada patrocinante interpuso hbeas
corpus a favor de una menor madre a los efectos de solicitar el cese de su privacin
de libertad, dispuesta por un Juez de Menores. Argument la derogacin del Patro-
nato de Menores dispuesta por la ley N 26.061 y la prdida de competencia de
aquel para dictar una resolucin que afecta la libertad ambulatoria de su defendi-
da. El Juez de Control orden el rechazo del hbeas corpus, entre otras razones,
73 amparado en la inexistencia de los extremos requeridos por la ley nacional N
23.098 (artculos 3 y concordantes), al estimar la existencia de competencia en el
Juez de Menores para el dictado de la medida cuestionada.
Argumento:
- Competencia del Juez de Menores Prevencional subsistente (Argumento basado

en la preeminencia de la ley provincial N 9053, en razn de la indeterminacin de
los sujetos a los cuales se destina la proteccin de la ley N 26.061 y teniendo
presente el artculo 9 de aquella y en lo prescripto por el Acuerdo Reglamentario N
794/Serie A).
Ahora bien, reduciendo las razones esgrimidas en los fallos citados a una forma
ms bsica, entiendo que la contraposicin argumental se plantea en el sentido
siguiente: La ley N 26.061 tiene plena validez constitucional en razn de su adecua-
cin a la CDN y al derogar el Patronato de Menores quita toda facultad de coaccin en
la vida familiar a la judicatura de menores versus La competencia de los jueces de
menores para la intervencin en la vida familiar subsiste amparada en la ley provincial
N 9053. Advirtase que esta ltima afirmacin presupone, necesariamente, dos
cosas: por un lado, la mayor adecuacin del rgimen tutelar de la normativa local
con la CDN, en relacin a la norma nacional. En efecto, si ambos textos fueran
contestes con la CDN, no debera presentarse problema de justificacin alguno.
Luego, si uno de los textos es el que presenta discordancias sustantivas que impi-
den su aplicacin, corresponde determinar cul. O ms simplemente, cul de los
dos modelos viabiliza con mayor fidelidad las prescripciones de la CDN, el pro-
17
2006, pg. 2916.
62
puesto por la ley nacional N 26.061 o el previsto por la ley provincial N 9053? Por
el otro, que frente a las disposiciones derogatorias contenidas en una ley nacional
respecto a legislacin de fondo, resulta vlido el mantenimiento de competencias
efectuado por un acuerdo reglamentario emanado de un tribunal superior provin-
cial. Luego, procdase al anlisis de las cuestiones expuestas:
MAYO | 2010
A. Adecuacin de las leyes nacional N 26.061 y provincial N 9053 a la CDN. Constitu-

cionalidad de la ley nacional N 22.278
A travs de la ley provincial N 9053, compuesta por ochenta y tres artculos
agrupados en siete ttulos, se construye una amplia gama de herramientas puestas
en manos del juez, que van desde la menos gravosa y prioritaria colocacin fami-
liar hasta la internacin sin posibilidad de autoexternacin, medidas que asumen
73 caractersticas flexibles y mnimamente diferenciadas segn se trate del procedi-
miento prevencional o correccional. En aquel, son especialmente importantes las
previsiones de los arts. 23 (Medidas tutelares. Resolucin provisoria), 24 (Medidas
complementarias), 36 a 41 (Guarda judicial) y 42 a 45 (Guarda institucional). En
materia correccional, destacan los arts. 52 (Medidas tutelares provisorias) y 55

(Medida tutelar urgente). Ntese que si bien la norma local oportunamente se
dise con el afn de ajustar sus contenidos a la CDN en lo que hace a principios,
derechos y garantas, la preeminencia del rol judicial a cargo de la tutela estatal
estaba dada por las prescripciones del art. 4 de la ley nacional N 10.903, nico
fundamento de derecho positivo para argumentar sobre dicha exclusividad funcio-
nal, en tanto dispona que El patronato del Estado nacional o provincial se ejercer
por medio de los jueces nacionales o provinciales con concurrencia del Consejo Nacio-
nal del Menor y del Ministerio Pblico de Menores en jurisdiccin nacional y de este
ltimo en jurisdiccin provincial o de ambos en las provincias que se acojan a los
beneficios del decreto ley Y es que la CDN no contiene precepto alguno que prescri-
ba para los estados firmantes un sistema especfico de proteccin integral de la
minoridad en el sentido de identificar su exclusivo desarrollo por parte de alguno
de los rganos y/o departamentos del Estado; muy por el contrario, estatuye en
modo amplio acerca de esta funcin protectoria. Ello surge de la lectura de los arts.
3 - apartados 1 y 3 (instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribu-
nales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos - autoridades
competentes); 4 (medidas administrativas, legislativas y de otra ndole); 9 -
apartados 1 y 2 ( cuando a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables - En cual-
quier procedimiento); 12 - apartado 2 (en todo procedimiento judicial o adminis-
trativo); 19 - apartados 1 y 2 (medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas - medidas de proteccin segn corresponda, la intervencin judi-
cial) ; 40 - apartado 3 - inc. b (leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
especficos - medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judicia-
63
les). Al respecto, el ya citado Gonzlez del Solar ha dicho que compete a cada
legislacin determinar cules son los rganos providentes, esto es, los llamados por
ella a intervenir cuando se verifica alguna de las hiptesis de actuacin tutelar cada
pas opta conforme a su tradicin poltica y jurdica y a su organizacin territorial. Y
aunque la necesidad de implementar medidas sociales, administrativas y educativas
parece hacer preferible la actuacin principal del ente pblico ejecutivo la misma
Convencin estima admisible la del rgano judicial (art. 19.2 in fine)18. En tanto, la
MAYO | 2010
autora santafesina Delia Mateo de Ferroni - sin dar mayores razones - opina que la
mxima expresin de garanta para resolver la situacin jurdica de un menor solo
puede darla el Poder Judicial en su esencial funcin de administrar justicia en el
caso concreto y dentro de ste, quien unifique funcin jurisdiccional y Patronato.19
En definitiva, desde una perspectiva de valoracin estrictamente normativa resulta
razonable aseverar la libertad de cada Estado firmante de la CDN para el diseo de
un sistema de proteccin de la minoridad que tienda a la desjudicializacin de la
73 problemtica; en este sentido, si el Estado argentino ha optado por el retiro de
facultades de ndole sustantiva que existan en cabeza de la judicatura, confiriendo
mayores atribuciones al rgano administrativo pero dejando a salvo el control de
legalidad (que de todas maneras y aunque la ley N 26.061 nada dijera, igualmente
existira por aplicacin de los derechos y garantas constitucionales de ndole gene-

ral) a cargo de aquella -aunque no asumido por el rgano judicial que primigenia-
mente detentaba toda facultad en la materia- no observo que exista infraccin
alguna al principio de Legalidad como razn para cuestionar la validez constitucio-
nal de la ley nacional N 26.061. Luego, siendo el contenido de la misma plenamente
operativo y en tanto la ley provincial N 9053 regula la forma de actuacin del
rgano judicial responsable segn el rgimen derogado, cmo puede justificarse el
sostenimiento autnomo de las facultades nacidas al amparo de ste? Entiendo que el
nico argumento posible para ello consiste en suponer que el Estado provincial
tendra potestades legislativas de carcter autnomo en materia tutelar, lo que
resulta incorrecto a mrito de la naturaleza jurdica de las medidas tutelares. En
efecto, las mismas implican restricciones a derechos constitucionales de jerarqua
bsica - principalmente libertad e intimidad - y de all la necesidad de su regulacin
en una ley de fondo tal y como se materializa a travs de la ley nacional N 22.278,
aunque advirtiendo que si bien la misma constituye el fundamento normativo del
sistema penal de menores en Argentina, no resulta una regulacin del todo confor-
18
Gonzlez del Solar, Jos H., Derecho de la Minoridad. Proteccin Jurdica de la Niez, Crdoba,
Editorial Mediterrnea, 2005, pgs. 315/316.
19
Mateo de Ferroni, Delia, Rgimen penal de menores, Rosario, Editorial Juris, pg. 85.
20
Los argumentos referidos a la inconstitucionalidad de la ley N 22.278 han sido tomados de Fellini,
Zullita, Derecho penal de menores, 1 ed., 2 reimp., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007, pgs. 43/72.
64
me con el esquema previsto por la Carta Magna y la CDN. En efecto20, puede afirmar-
se que la inconstitucionalidad de tal sistema se basa en someter a los menores de
edad infractores de la ley penal a un rgimen eufemsticamente llamado tutelar y
en funcin de ello separarlos de los derechos y garantas que constitucionalmente
les son debidos en su condicin de sujetos de derechos, suponiendo que cuando un
nio o adolescente ingresa en el sistema penal, en realidad lo hace en un sistema
tutelar que lo proteger en funcin de su condicin biolgica y psicolgica. Ello
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significa que no se lleva a cabo un juicio contradictorio - por innecesario concep-

tualmente - entre los intereses del menor y el Estado, sino un juicio tutelar donde
ste se arroga la proteccin del menor y la representacin y ejercicio de sus dere-
chos. En particular, la ley nacional N 22.278 establece un rgimen ideolgicamente
basado en los conceptos de la defensa social, con medidas tutelares que implican
restriccin de la libertad no determinadas en su clase, duracin ni modo de ejecu-
cin, funcionando como sanciones que no son consecuencia de conductas tpicas
73 sino de situaciones que tienen que ver con condiciones personales, ambientales y
familiares de los menores implicando ello afectacin a los principios de Legalidad
Penal (arts. 18 de la CN, 40.2.a de la CDN, 9 de la CADH y 15 del PIDCP), Reserva (arts.
18 y 19 de la CN), Culpabilidad (dem) y Proporcionalidad21. Luego, requiriendo el
primer principio indicado - tanto para el juez como para el legislador - el respeto a
los postulados de Lex Scripta, Lex Stricta y Lex Praevia, la ley N 22.278 pierde
especificidad ante la imposibilidad de conocer lo que es el peligro material y moral
(arts. 1 y 2) y la ausencia de mencin a las clases de medidas que puede tomar el
juez, lo que significa una incertidumbre para el menor con respecto a las conse-
cuencias del acto por l cometido (art. 3), violando con ello la exigencia referida a
la Lex Scripta. En cuanto a la cuestin de la Lex Stricta y respecto de la prohibicin
de extender analgicamente la interpretacin de la ley penal, se arriba por una va
indirecta a que todo el derecho penal de menores funcione sobre la base de la
analoga a travs de las medidas tutelares, utilizadas en su funcionamiento prcti-
co como medidas de coercin.22 En este sentido, es imprescindible tener en cuenta
21
Construccin dogmtica que exige en las normas procesales la correlacin entre el pronstico
punitivo hipottico y la procedencia de cualquier clase de encarcelamiento preventivo, de tal modo
que ste no se concibe para los procedimientos que solo tienen por objeto la imputacin de un
delito no amenazado con pena privativa de libertad... (Maier, Julio B., Derecho Procesal Pena.
Fundamentos, 2 ed., Bs. As., Editores del Puerto, 1996, pg. 528); decantando tal principio en la
llamada prohibicin de exceso, esto es, que la prdida de la libertad como consecuencia de la
prisin preventiva solo sea posible cuando resulta esperable una pena de prisin (Hassemer,
Winfried, Crtica al derecho penal de hoy, traduccin de Patricia Ziffer, Ad-Hoc, 1995, pg. 121).
22
Tanto es as, que no obstante que las reglas relativas a la prisin preventiva no son aplicables a los
menores (art. 64 - 1 prrafo de la ley provincial N 9.053) y que la ley nacional N 24.390 no contiene
disposiciones que especficamente se refieran a aquellos, en relacin a las medidas tutelares se ha
dicho que resulta posible la aplicacin de la ley N 24.390, sobre la base de la extensin analgica
a las medidas provisionales previas al juzgamiento dispuestas en las que el justiciable se haya
encontrado privado de la libertad (CNCP - Sala II, Retamar, Marcos Horacio s./ Rec. cas., causa
N 4533, reg. 5949, sentencia de fecha 28/08/03).
65
que las reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados
de Libertad23 interpretadoras del art. 11.b CDN definen que por privacin de libertad
se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento
en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su
propia voluntad y tal concepto es compartido por doctrina y jurisprudencia24.
Asimismo, la afectacin del postulado de Lex Praevia se evidencia en el art. 1, que
prescribe la intervencin coactiva estatal en virtud de estados personales y no de
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conductas lesivas, no existiendo una ley previa que tipifique como delito las cir-
cunstancias que habilitan a la disposicin de los menores infractores y por el otro,
jams en un Estado de Derecho podra existir una ley que califique como delito tales
circunstancias, pues no constituyen conducta alguna que ponga en peligro o lesio-
ne un bien jurdico perteneciente a terceros. En tanto, la infraccin al principio de
Reserva se da por cuanto la ley autoriza al juez, no solo a disponer arbitrariamente
del menor, sino que lo faculta para que base su decisin en estudios y diagnsticos,
73 informes y peritaciones de aquel y de su familia, valorando como parmetros la
personalidad, sus condiciones familiares y ambientales, todo ello para obtener un
pronstico -basado en su vida anterior- sobre la futura conducta del menor. En lo
concerniente al principio de culpabilidad, archisabido es que el sistema penal debe
basarse en la culpabilidad por el hecho cometido, descartando la idea de que se

puede ser culpable por defectos del carcter o por los modos de conduccin de la
vida personal25, todo lo cual precisamente se establece como caractersticas a tener
en cuenta para fundar la disposicin de menores infractores, pudindose extender
tal crtica a la injusta redaccin del art. 2 de la ley, en el cual se prescribe que -an
en caso de que el menor sea beneficiado con la absolucin - de todas maneras el
juez podr disponer definitivamente de l si considera que estn dadas las circuns-
tancias personales sealadas. Respecto del principio de Proporcionalidad, de la
23
Resolucin N 45/113 aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas
en fecha 14/12/1990.
24
En un caso donde un menor de edad estaba privado de su libertad y solicit ser asistido jurdica-
mente en el expediente tutelar, se dijo que el art. 75 inc. 22 de la CN al mencionar las atribuciones
del Congreso Nacional, establece que la Convencin sobre los Derechos del Nio, junto con otros
tratados y convenciones sobre Derechos Humanos poseen jerarqua constitucional y deben consi-
derarse complementarios de los derechos y garantas enunciados en ella a la luz de tales normas y
especialmente teniendo en cuenta la interpretacin amplia que debe realizarse sobre el concepto
privacin de libertad de un menor (segn la resolucin de la Asamblea de las Naciones Unidas 45/
113) resulta adecuado acceder a la peticin solicitada por el recurrente (CCCF - Sala II, c. 10883,
rec. causa N 877, sentencia de fecha 04/05/95).
25
Al respecto, dice un destacado autor nacional que La incriminacin de estados tambin colinda
frontalmente con el principio de Culpabilidad por el acto en tanto reglas constitucionales bsicas
impiden la reaccin punitiva del Estado contra la mera culpabilidad de carcter y solo permiten la
aplicacin de este poder penal a quien ejecut un hecho punible (Maier, Julio B., obra citada, pg.
149).
66
nocin de culpabilidad han derivado pautas de proporcionalidad entre el hecho
punible y la sancin que en trminos generales impiden que el fin preventivo pueda
sobrepasar la consecuencia justa, no existiendo en la ley N 22.278 un esquema que
relacione la intensidad de las medidas tutelares aplicables con la supuesta infrac-
cin cometida. El principio indicado tambin se viola en el art. 4 inc. 3, que
dispone como uno de los requisitos para la imposicin de pena a menores infracto-
res el sometimiento a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorro-
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gable en caso necesario hasta la mayora de edad. En efecto, la vulneracin existe

por cuanto la posibilidad de prrroga del tratamiento tutelar hasta la mayora de
edad, es decir, los veintin aos, implica la adopcin de una medida no escalonada
de acuerdo a la gravedad del comportamiento lesivo desarrollado e inclusive, de
mayor duracin temporal que el tratamiento originariamente impuesto, no inferior
a un ao26. Asimismo, se vulneran los principios procesales constitucionales de
Defensa en Juicio e Inocencia (art. 18 CN) en la medida que el rgimen no se basa en
73 la realizacin de un juicio contradictorio, no se aclara en la ley especialidad algu-
na de la materia ni se establecen garantas procesales especficas como en el dere-
cho penal de adultos; tambin el principio del Doble Conforme (art. 8.2.h CIDH),
frente a la ausencia de previsin de instancias recursivas, por ejemplo en el ya
referido art. 4 inc. 3, en el cual no se establece recurso alguno contra el tratamien-

to tutelar de duracin anual y su prrroga, fijados como requisitos para la imposi-
cin de pena. Ahora bien, constituyendo la ley provincial N 9053 la herramienta
procesal que localmente efectiviza - en materia correccional - las prescripciones de
la inconstitucional ley N 22.278, por carcter transitivo aquella tambin deviene
irrespetuosa de los principios y garantas constitucionales invocados, lo que impli-
ca una razn ms para estimar que sus previsiones resultan de menor adecuacin
26
La opinin expuesta es propia. A mayor abundamiento, se entiende que la situacin injusta es la
siguiente: supnganse dos menores, uno de diecisis y el otro de diecisiete aos, ambos declarados
responsables de haber cometido como coautores el mismo delito, debiendo tratarse de una figura
de cierta gravedad que amerite la imposicin del respectivo tratamiento tutelar, por ejemplo un
robo calificado por uso de arma de fuego que ha sido secuestrada o un homicidio. Los menores son
sometidos a un tratamiento tutelar de un ao, finalizado el cual se dispone la prrroga del mismo
hasta su mayora de edad, por estimarse la medida necesaria de acuerdo a los resultados poco
satisfactorios de aquel. Para el primero de los menores, la prrroga implica la sujecin a una medi-
da restrictiva de la libertad de cuatro aos de duracin; para el segundo, de tres. Qu grado de
proporcin tienen tales medidas en relacin al ao ya impuesto? Qu grado de proporcin tienen
tales medidas entre s, de diferente magnitud pero aplicables a sujetos que han cometido la misma
infraccin? En este ltimo sentido, inclusive podra hablarse de afectacin al principio de Igualdad
ante la ley (art. 16 CN) por cuanto los iguales en igualdad de condiciones -y que lo son, salvo el
mnimo detalle de la diferencia biolgica de edad de un ao- no seran tratados de la misma forma
(CSJN, Fallos, 200:248). Asimismo, entiendo que an en caso de admitirse la validez constitucional
de la prrroga hasta la mayora de edad, resultara mucho ms razonable disponer la misma por
perodos anuales sometidos al examen de la necesidad de su mantenimiento.
67
a la CDN, en relacin a lo dispuesto por la ley N 26.061. Inclusive, en el articulado
de la norma provincial y su funcionamiento prctico pueden sealarse - como
aspectos cuestionados - los que se enumeran a continuacin:
1) Sistema de juzgamiento previsto en los arts. 10, 13 y 79: se instaura un siste-
ma acusatorio, con funcionamiento diferenciado del Juez de Menores - figura res-
ponsable de practicar la investigacin penal preparatoria en el caso de los delitos
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atribuidos a nios y/o adolescentes que fueren punibles conforme lo dispuesto por
la legislacin vigente, del conocimiento y resolucin en los delitos atribuidos a
nios y/o adolescentes que no fueren punibles por su edad conforme dicha legisla-
cin, del juzgamiento de las faltas cometidas por nios y/o adolescentes y en las
causas por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en perjuicio de los
mismos como as tambin de la resolucin de oposiciones e instancias de sobresei-
miento suscitadas durante la investigacin de tales causas, asignada a los Fiscales
73 de Menores, y de la resolucin de recusaciones e inhibiciones de stos, los Asesores
y Secretarios en las causas que se suscitaren ante ellos27 - y de la Cmara de Meno-
res, rgano al cual compete la realizacin del eventual juicio en instancia nica de
los delitos atribuidos a nios y/o adolescentes punibles, la imposicin de penas y/
o medidas correctivas a los nios y/o adolescentes cuando la declaracin de res-

ponsabilidad hubiera correspondido a otro tribunal, el conocimiento de los recur-
sos de apelacin interpuestos contra las resoluciones de los Jueces de Menores, en
las quejas por retardo de justicia y denegacin de recursos por ante los mismos, en
las cuestiones de competencia suscitadas entre tribunales jerrquicamente infe-
riores y en la recusacin e inhibicin de sus miembros y de los Jueces de Menores28,
y cuya creacin se preve efectuar solamente en la Primera Circunscripcin - asig-
nando el cumplimiento de sus funciones, hasta dicha creacin, a los rganos que
materialmente venan desarrollando las mismas, es decir, los Juzgados de Menores
Correccionales29. En tanto, en el territorio provincial - exceptuando por supuesto a
la ciudad de Crdoba - en el cual no hubiere Juzgados de Menores, la competencia
subsidiaria respecto de ellos, tanto en lo correccional como en lo prevencional, se
concede a los Juzgados de Instruccin y en su defecto, a los Juzgados de Primera
Instancia en lo Civil. Respecto de la Cmara de Menores, la competencia subsidia-
ria se otorga a las Cmaras del Crimen, como alzada en relacin a los Juzgados de
Instruccin o de Primera Instancia en lo Civil (se entiende en materia correccional)
y a las Cmaras Civiles, como alzada respecto de los Juzgados de Menores
prevencionales30 (menos en Crdoba Capital, en que la alzada es la Cmara de
27
28
29
30
68
Familia, a tenor del acuerdo del TSJ N 661/03 A, de fecha 14/04/03). Luego, la regula-
cin citada indica que si en territorio provincial no hay Juzgados ni Cmara de
Menores, la funcin judicial en materia correccional y prevencional juvenil se de-
sarrolla en los Juzgados de Instruccin - en su ausencia, los Juzgados de Primera
Instancia en lo Civil - y en las Cmaras del Crimen y Civiles, como alzada en lo
correccional y prevencional, respectivamente. As las cosas, el sistema de marras
resulta inconstitucional - especficamente, a mrito de la literalidad del art. 79 - por
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cuanto vulnera los principios de Igualdad ante la ley (art. 16 CN) y de Jurisdiccin
Especializada (art. 40 - inc. 1 A CDN) cuando prescribe un tratamiento manifiesta-
mente desigual entre los menores sometidos a juzgamiento en la Primera Circuns-
cripcin y los que se encuentran procesados en las restantes jurisdicciones. Tal ha
sido, por otra parte, el criterio expuesto por el mximo tribunal local en la primera
ocasin en la cual se analizaran en la provincia aspectos normativos de la ley N
9053, al resolver los autos caratulados S.J.P. p.s.a. Robo Reiterado y Robo - Cuestin
73 de Competencia (TSJ Cba, Fallo N 65, de fecha 10/09/03).
2) Relacin de las medidas previstas en el art. 52 - incs. c y e y naturaleza del plazo
asignado a esta ltima: la norma indicada, bajo el ttulo de Medidas tutelares
provisorias dice que Durante la investigacin y previa recepcin de los estudios

pertinentes, el Juez podr disponer provisoriamente, en inters del nio o adolescente:
c) su atencin integral a travs de programas, proyectos y/o centros de proteccin
integral cuando el nio o adolescente careciera de familia o de terceros en condiciones
de cumplir eficientemente la guarda y apoyar la libertad asistida e) su atencin
integral y excepcional en un establecimiento cuyo rgimen incluya medidas que impi-
dan la externacin por su sola voluntad, una vez evaluada fehacientemente la inefica-
cia de las alternativas previstas precedentemente. En este supuesto, el nio o adoles-
cente deber permanecer bajo este tiempo el menor tiempo posible, el que no podr
exceder los seis (6) meses, salvo que el juez requiera autorizacin en forma fundada,
remita todos los antecedentes que obraren en la causa a la Cmara de Menores y sta
otorgue la correspondiente prrroga cuando - evaluados todos los antecedentes - la
estime imprescindible para el cumplimiento de la finalidad tuitiva siendo tales me-
didas -a tenor de los usos y costumbres del fuero de menores de Crdoba- denomi-
nadas como Baja de Contencin y Contencin Efectiva, respectivamente, lo que
entiendo refleja de un modo grfico la relacin de intensidad progresiva entre
ambas, constituyendo la prevista en el inc. e la de gravedad mayor. Precisamente,
implicando ella restriccin de la libertad ambulatoria, cabe preguntarse cules
son las caractersticas del plazo de duracin de seis meses y su prrroga, esto es, si
resulta un plazo fatal u ordenatorio, advirtiendo asimismo que la norma no esta-
blece el lapso de la prrroga. Sobre el tema se ha pronunciado la Cmara de Acusa-
cin local, en los autos caratulados C., C. G. y otros p.s.a. Homicidio en Ocasin de
Robo (Expte. C - 26/05; AI N 254 de fecha 05/12/05), habindose originado el caso
cuando en un Juzgado de Menores de la Primera Circunscripcin se dispuso la
internacin de dos menores supuestamente involucrados en la comisin del delito
69
referido en la nomenclatura del fallo -uno de ellos inimputable, el otro imputable-
y respecto de este ltimo, conjuntamente se dict la privacin cautelar de libertad
reglada en el art. 65 de la ley N 9053. La defensa solicit el cese de la privacin
cautelar de libertad y la guarda judicial provisoria para el imputable y solo esta
ltima para el inimputable, consistiendo la respuesta del rgano judicial en la
denegatoria del cese de la privacin cautelar de libertad y de la guarda respecto del
imputable, requiriendo la prrroga de aquella medida, y en la denegatoria de la
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guarda, con solicitud de prrroga de la internacin, respecto del inimputable. La

defensa apel el pronunciamiento en relacin al imputable, con los argumentos
que se mencionan a continuacin: 1 Violacin del principio de No Contradiccin, ya
que la resolucin afirma la innecesariedad de la prrroga regulada en el art. 52 -
inc. e por cuanto la denegatoria de la guarda se funda en el art. 3 in fine de la ley
N 22.278, pero efectivamente solicita la prrroga a la Cmara de Acusacin, e
inclusive lo hace extemporneamente. 2 Violacin del principio de Legalidad, por
73 cuanto se habran violado los plazos fatales de la ley N 9053, aplicndose la
Contencin Efectiva como primer medida. 3 Motivacin aparente, porque la reso-
lucin requiere la prrroga indicada, con fundamento en el art. 52 - incs. c y d,
correspondiendo la cita del inc. e, como asimismo resulta equivocado el paralelis-
mo que se efecta entre el plazo de seis meses previsto en tal inciso y el plazo de dos
aos mencionado en el art. 1 CPP como lmite para la duracin razonable del
proceso. Finalmente, el tribunal de alzada afirma que la privacin cautelar de
libertad fue correctamente aplicada en funcin del caudal probatorio existente y
que la prrroga de las medidas tutelares ha sido solicitada en tiempo y forma,
siendo los plazos en la materia de carcter ordenatorio -aunque sin mayor argu-
mentacin al respecto- por lo que confirma la resolucin atacada y concede una
prrroga por el lapso de seis meses a los efectos de completar la investigacin
penal preparatoria y agotar estudios y tratamiento en relacin al imputable. Luego,
e independientemente de la revisin de la totalidad de los argumentos expuestos
tanto por la defensa como por los tribunales ad quem y ad quo - lo que a estas
alturas redundara en un exceso analtico - es evidente el carcter ordenatorio que
para stos reviste el plazo de la medida regulada en el art. 52 - inc. e de la ley N
9053, fundado en la analoga entre el mismo y el plazo de dos aos mencionado en
el art. 1 CPP como lmite para la duracin razonable del proceso. En relacin a las
caractersticas de este ltimo se ha pronunciado el mximo tribunal local con
anterioridad al caso bajo examen - aunque la jurisprudencia en cuestin no fuera
invocada en l - en los autos caratulados Aguirre Domnguez, Jos Manuel (TSJ Cba
- Sala Penal, AI N 136, 18/05/98), sosteniendo que la exclusin del art. 1 CPP de la
disposicin que individualiza cules son los plazos fatales31 conlleva que ... se lo
31
A la sazn, el art. 182 del CPP, el cual dice que ...Si el imputado estuviere privado de su libertad
sern fatales los trminos de los artculos 337, 346 y 361..., refirindose tales arts. a la duracin de
la investigacin penal preparatoria -fiscal o jurisdiccional- y al trmino de citacin a juicio, cuando
el imputado estuviere en la condicin indicada, esto es, privado de su libertad.
70
concepte como un plazo ordenatorio, an cuando se trate de causas en las que el
imputado se encuentra sometido a encarcelamiento cautelar, ms, en tal supuesto, se
impone la obligacin de solicitar la prrroga al Tribunal Superior como una forma de
ejercer el contralor de la duracin razonable del proceso ... Ahora bien, admitiendo
que de lege lata la solucin propuesta - carcter ordenatorio del plazo de interna-
cin de seis meses para menores en funcin de su analoga con el plazo de duracin
razonable del proceso penal - aparece plausiblemente fundada y funciona en la ley
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procesal juvenil como un pilar con efecto polticamente estabilizador del sistema,
de lege ferenda sostengo la incorreccin de la misma. En efecto, advirtase que el
plazo de la investigacin penal preparatoria se considera fatal cuando el imputado
se encuentra privado de su libertad y entiendo que ello es as - desde una perspec-
tiva que atiende al fin de la norma - para garantizar la celeridad de aqulla, esto es,
se asigna dicha naturaleza al plazo a los efectos de proteger uno de los fines del
proceso penal - averiguacin de la verdad real - con la menor afectacin posible de
73 los derechos del imputado. Por analoga, para considerar cul es la naturaleza del
plazo previsto en el art. 52 inc. e debe estimarse cul es el objeto del mismo,
compatibilizndolo con la idea de restricciones mnimas sobre la persona afectada
por la medida. Luego, siendo aquel la fijacin de lmites temporales para lograr la
correccin del menor y an admitiendo las diferencias existentes entre un procedi-

miento de investigacin de hechos delictivos y uno de proteccin de menores infrac-
tores y comprendiendo que en ste ltimo existen factores que impiden relacionar
en modo exacto el plazo con el logro de su objetivo, entiendo que existe un error en
el razonamiento que analoga los tiempos de internacin con el tiempo de duracin
razonable del proceso. En efecto, la comparacin debe realizarse considerando las
normas sancionadas para el cumplimiento de fines semejantes y ello indica que
resultan anlogas las que establecen los plazos requeridos para el cumplimiento
del objeto propio de cada proceso en particular, esto es, la norma que regula el
lapso para completar la investigacin de un hecho delictivo cuando el imputado se
encuentra privado de libertad y la norma que fija el lapso para la internacin de un
menor sometido a medidas correctivas, siendo aquella la contenida en el art. 337
por remisin del art. 182 CPP y no la previsin del art. 1. La solucin propuesta
tambin parece ms razonable si se piensa en la situacin que se describe a conti-
nuacin: en la hiptesis de un menor afectado por la privacin cautelar de libertad
prevista en el art. 65, deben respetarse los tres meses requeridos para el desarrollo
de la investigacin penal preparatoria, generndose responsabilidad funcional en
caso de incumplimiento del plazo fatal a modo de sancin para los jueces y/o
fiscales intervinientes, no existiendo tal responsabilidad en caso de incumplimien-
to de las medidas requeridas para completar estudios e investigaciones tutelares
durante el plazo de internacin de menores y su prrroga. Luego, la asignacin del
carcter fatal a stos implicara -por definicin- la previsin de responsabilidad
funcional, significando ello un modo prctico de estmulo al estricto respeto del
lapso de medidas que acarrean afectacin de la libertad ambulatoria. As las cosas,
y an admitiendo que los argumentos expuestos carezcan de la suficiente fuerza
71
convictiva para demostrar la necesidad de considerar al plazo del art. 52 -inc. e
como fatal, de cara a garantizar los derechos de los menores imputados an resta
considerar - para invalidar constitucionalmente dicho dispositivo- la razn que
seala que la internacin de menores representa la va procesal local para ejecutar
las previsiones del art. 3 inc. a de la ley N 22.278, teniendo presente las crticas
genricas realizadas a dicha ley, es decir, la violacin de los principios de Legali-
dad Penal, Reserva, Proporcionalidad y Culpabilidad, lo que lleva a concluir la
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imposibilidad de existencia autnoma de un mecanismo procesal basado en una

ley de fondo estimada como inconstitucional.
3) Privacin cautelar de libertad prevista en el art. 65: se prev un mecanismo
coercitivo de contenido y funcin prcticamente idnticos a la prisin preventiva
regulada para mayores de dieciocho aos en el art. 281 CPP. Ahora bien, entiendo
que el art. 65 - especficamente la previsin del inc. a - es inconstitucional por
73 cuanto vulnera el principio de Igualdad ante la ley (art. 16 CN), dado que al referirse
a una pena cuyo mnimo no sea inferior a tres aos comporta mayores restricciones
para menores infractores que las previstas en idnticos casos para mayores32.
B. Validez del mantenimiento de competencia de un rgano judicial efectuado por un

acuerdo reglamentario emanado de un tribunal superior provincial, frente a las dispo-
siciones derogatorias del instituto que funda aquella, contenidas en una ley nacional
Habiendo ello sucedido a nivel local33, entiendo que tal solucin - tomada bajo
el argumento de ausencia de reglamentacin de la ley nacional N 26.061 - result
tcnicamente incorrecta, recurrindose a la misma como mecanismo para impedir
las consecuencias jurdicas, polticas y sociales que la entrada en vigencia de un
rgimen como el propuesto acarreaba. En efecto, si la ley en cuestin implementa un
nuevo modelo en materia de minoridad que incluye principios y garantas mayor-
mente adecuados a las prescripciones de la CN - en general - y de la CDN - en
particular - que las leyes N 22.278 y 9053 y constituye un postulado bsico del
derecho constitucional aquel que dice que las garantas individuales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e
32
La expuesta resulta una opinin personal, encontrndose tanto en doctrina como en jurispruden-
cia posiciones contrarias. En doctrina, parece insinuar una posicin a favor de la inconstitucionali-
dad Gonzlez del Solar (Proteccin judicial del nio y el adolescente de la provincia de Crdoba. Ley
N 9053 anotada, Crdoba, Editorial Mediterrnea, 2003, Nota al pie N 328, pg. 149). En jurispru-
dencia, el mximo rgano jurisdiccional afirm la adecuacin constitucional del instituto en los
autos caratulados O . G., G. y otro p.ss.aa. Homicidio -Recurso de casacin- (TSJ Sala Penal Cba.,
Sent. N 127, 17/10/06. Trib. de origen: Cm. Acusacin Crdoba).
33
Situacin ocurrida tambin en la provincia de Mendoza, tal y como lo refieren Andrs Gil Domn-
guez, Mara Victoria Fam y Marisa Herrera (autores y obra citada, pg. 46).
72
independientemente de las leyes reglamentarias 34 no resulta posible entender
como pudo exigirse reglamentacin de principios y garantas que resultaban opera-
tivos por s mismos y menos an que ello se estableciera normativamente a travs
de una acordada, la cual resulta apenas un instrumento apto para la organizacin
de cuestiones prcticas de ndole administrativa, tales como la modificacin de
reglamentos, la organizacin del trmite interno de los tribunales, la regulacin de
los procedimientos, etc.,35 e inclusive, cuando la misma ley N 26.061 se refiere a su
MAYO | 2010
propia exigibilidad - a la sazn, uno de los pilares de la doctrina de la proteccin

integral - en el art.1 , el cual establece que Los derechos aqu reconocidos estn
asegurados por su mxima exigibilidad y sustentados en el principio del inters supe-
rior del nio As, la respuesta institucional de la justicia cordobesa devino en
una palmaria infraccin a los principios republicanos de la divisin de poderes
(art. 1 CN) y de la supremaca constitucional (arts. 31 y 75 - inc. 22 CN), habiendo
existido - a criterio propio - la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de la
73 acordada mediante los argumentos expuestos, viabilizando el reclamo a travs del
mecanismo procesal de la accin de inconstitucionalidad36.
IV) Recapitulacin y propuestas

Hasta aqu se ha sostenido la mayor adecuacin constitucional - tanto a la CN
como a la CDN - que posee el nuevo rgimen en materia de minoridad introducido
por la ley nacional N 26.061 en relacin al rgimen derogado (Patronato del Estado
regulado en la ley N 10.903), destacndose las consecuencias de dicha adecuacin
en lo concerniente al aspecto penal de la legislacin de menores, de fondo y adjetiva,
nacional y provincial, efectundose un anlisis de las razones que invalidan cons-
titucionalmente a las leyes nacional N 22.278, provincial N 9053 y al Acuerdo
34
CSJN, Ekmedjian c/ Sofovich, en revista JA, 1992-III-194.
35
Sobre el concepto, funcin y valor de las acordadas puede verse Sags, Nstor Pedro, Elementos
de derecho constitucional, tomo 1, 3 ed. act., Bs. As., Astrea, 1999, pg. 665; Bacre, Aldo, Teora
general del proceso, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1986, pgs. 92 y 110/111, y vila Paz de Robledo, Rosa
Anglica del Valle, Manual de teora general del proceso, tomo I, Crdoba, Advocatus, 2005, pg.
75.
36
Sobre la posibilidad de atacar el valor constitucional de las acordadas, afirma ello Sags en la
obra citada precedentemente. En relacin a la accin de inconstitucionalidad a nivel local, la regu-
lacin sustantiva est prevista en el art. 165 de la Carta Magna provincial, en tanto la regulacin
procesal se toma del art. 175 del Cdigo de Procedimientos Civiles y Comerciales -por cuanto debe
cumplir los requisitos all previstos para la demanda- y en el Acuerdo Reglamentario N 515 dictado
por el TSJ de Crdoba con fecha 28/09/99. Sobre las caractersticas y funcionamiento del instituto en
general puede verse el artculo de Gonzlez Castellanos, titulado La accin de inconstitucionalidad
en Crdoba en Semanario Jurdico N 98, 2004, pg. 3621.
73
Reglamentario N 794/Serie A emanado del mximo tribunal local, como as tam-
bin de los argumentos utilizados en la jurisprudencia local para negar la aplica-
cin de la ley N 26.061 en materia prevencional. Ahora bien, habindose demostra-
do que los principios, garantas e institutos previstos en ella resultan de plena e
inmediata aplicacin - no existiendo razn jurdica alguna para limitar su invoca-
cin - y que el rgimen derogado es el fundamento de la legislacin procesal de
menores a nivel local, cabe preguntar cul debera haber sido la respuesta institu-
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cional ms razonable frente a las modificaciones introducidas y qu diseo corres-

pondera adoptar, en lo que aqu interesa, para el funcionamiento de la justicia
correccional juvenil, teniendo en cuenta que a la fecha no se ha dado ninguna
respuesta en la materia (recurdese que la ley N 9.396 solo se ha referido a la
adecuacin de la judicatura de minoridad en el aspecto prevencional). En relacin
al primer interrogante, soy de la opinin que una solucin tcnicamente ms ajus-
tada a derecho hubiese consistido en ordenar mediante acordada y conforme el
73 nuevo rgimen nacional el inmediato cese de la intervencin asignada a los Jueces
de Menores (tanto prevencionales como correccionales), a los Fiscales de la espe-
cialidad - por cuanto en la prctica intervienen en las denominadas vistas referi-
das a la aplicacin de medidas tutelares en funcin de velar en general por el
cumplimiento de las leyes, decretos, ordenanzas y edictos de proteccin de nios y

adolescentes menores de edad, accionando en consecuencia 37 - como as tambin a
los Asesores, en todo lo concerniente a las medidas de internacin fundadas en el
derogado sistema del Patronato y subsistentes a la fecha de entrada en vigencia de
la ley N 26.061, efectivizndose el cese a travs del mecanismo procesal de la
inhibicin, ordenando los jueces el archivo de las actuaciones iniciadas antes de la
entrada en vigencia de aquella, asumiendo el control de legalidad de las medidas
en curso la autoridad competente de familia, labor para cuya favorecimiento y a
mrito de la situacin de sobrecarga en la cual se encuentra la misma en el mbito
provincial, podran haberse asignado a su cargo recursos materiales - espacio
fsico, computadoras, empleados y funcionarios de rango equivalente a Prosecreta-
rio y Secretario Letrados - provenientes del departamento estatal afectado por las
modificaciones, al menos hasta la refuncionalizacin de un esquema institucional
conforme con los lineamientos de la ley nacional, como as tambin deberan ha-
berse cursado las correspondientes vistas para convocar a los representantes del
rgano administrativo de minoridad en Crdoba (a la fecha de entrada en vigencia
de la ley N 26.061, la Subsecretaria de Atencin Integral del Nio y del Adolescente
en Conflicto con la Ley Penal dependiente de la Secretara de Justicia provincial) y
as contar con la opinin de quienes - en el aspecto funcional - tambin eran desti-
natarios de las reformas introducidas, respecto a las mejores posibilidades para el
logro del nuevo diseo institucional. En relacin al segundo interrogante, cabe
37
Art. 11, inc. c, de la ley N 9053.
74
afirmar que derogado el Patronato y por ello dejadas sin sustento normativo las
medidas tutelares previstas en los arts. 52 y 55 de la ley provincial N 9053, a la
sazn establecidas como facultades propias del Juez de Menores en lo Correccio-
nal, los rganos de la justicia correccional de menores - especficamente el Juez y la
Cmara - solo dispondran de las atribuciones estrictamente vinculadas a su rol en
el marco del proceso penal en relacin a menores imputables punibles, quedando
sin efecto alguno la facultad contenida en el art. 8 inc. b de la ley N 9053, referida
MAYO | 2010
a la potestad de la Cmara de Menores para imponer medidas socio-educativas

y/o correctivas a los nios y adolescentes y la previsin del art. 10 inc. d, que
permite al Juez de Menores Conocer y resolver en los delitos atribuidos a nios y
adolescentes que no fueren punibles por su edad de acuerdo a lo dispuesto por la
legislacin vigente por cuanto el rgimen introducido por la ley N 26.061 implica
que para los menores imputables no punibles la posibilidad de privacin de liber-
tad desaparece por ausencia de fundamento jurdico que legitime su imposicin. En
73 efecto, al no existir para aquellos expectativa de pena alguna, la aplicacin de los
principios que rigen en materia de coercin personal (Excepcionalidad, Proporcio-
nalidad, Subsidiariedad, Necesidad, etctera) excluira por completo la posibilidad
de la privacin de libertad a ttulo cautelar y el proceso penal en el que alguno de
estos menores se encontrara eventualmente involucrado debera finalizarse en un

auto de archivo o sobreseimiento, por lo que la imposicin de medidas cautelares
previas quedara absolutamente vaca de contenido. As las cosas, entiendo que
debe efectivizarse un nuevo diseo de la normativa procesal cordobesa en materia
correccional juvenil, estableciendo un sistema que resulte ms adecuado a los
principios y garantas constitucionales de ndole general en la materia, con vigen-
cia irrestricta del principio acusatorio y economa procesal en el aspecto recursivo
e integrando fsicamente la judicatura de menores al mbito de la justicia penal de
mayores, aprovechando para ello el pequeo tamao del fuero en el orden local y a
los efectos de ganar mayor celeridad en aspectos concernientes al mero trmite
judicial38. Para ello, propongo la asignacin de las facultades concernientes al
desarrollo de la investigacin penal preparatoria en casos que involucren a meno-
res imputables punibles al Fiscal de Menores, con facultad de solicitar la privacin
38
Pinsese, por ejemplo, en la cantidad de tiempo y recursos (llamadas telefnicas, envo de faxes
cuyo original luego debe remitirse mediante el Servicio de Superintendencia, obtencin de fotoco-
pias, etc.) que insume efectivizar lo que segn usos y costumbres del fuero de menores local se
conoce como puesta a disposicin, esto es, la comunicacin que en las hiptesis de delitos come-
tidos por menores -conforme la legislacin actual, sean punibles o no- en coparticipacin o conexin
con mayores (art. 63 de la ley N 9053) debe realizar el Fiscal de Instruccin, titular de la investiga-
cin penal preparatoria en los casos indicados, respecto del Juez de Menores, anoticiando lugar,
fecha, modalidad de comisin y probable calificacin del hecho delictivo y toda otra circunstancia
que resulte pertinente y til al juez a los efectos de la aplicacin de las medidas tutelares previstas
en la normativa vigente, remitiendo asimismo los informes y antecedentes que le fueran requeri-
dos por el juez (por ejemplo, copias de la declaracin receptada al imputado, de los testimonios
recabados, del requerimiento de elevacin a juicio, etc.).
75
cautelar de libertad de los mismos al Juez de Control, el que tambin debera resol-
ver las oposiciones a los actos del Fiscal indicado, debiendo ampliarse las faculta-
des que le otorga el CPP (que an contina refirindose a tal figura como Juez de
Instruccin) y otorgarse los recursos materiales necesarios para que el desarrollo
de la nueva tarea no devenga en una sobrecarga de trabajo que afecte el normal
desenvolvimiento del servicio de justicia39, en tanto los menores imputables no
punibles e inimputables seran amparados por las medidas administrativas de
MAYO | 2010
proteccin reguladas en la nueva ley; asimismo, para la figura del Juez de Menores
en lo Correccional propongo como facultades la resolucin de las apelaciones a las
decisiones de los Jueces de Control y - mediante mecanismos de asignacin, por
ejemplo el sorteo - el desarrollo de los juicios en los casos de delitos presuntamen-
te cometidos por menores imputables punibles en los cuales no hubiera intervenido
previamente en aquella resolucin, resultando obvio que sus pronunciamientos
resultaran susceptibles de cuestionarse mediante el recurso de casacin por ante
73 el Tribunal Superior de Justicia.40
Abreviaturas utilizadas
CADH - Convencin Americana de Derechos Humanos.

CCCF - Cmara Criminal y Correccional Federal.
CDN - Convencin de los Derechos del Nio.
CFAp. - Cmara Federal de Apelaciones.
CIDH - Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
CN - Constitucin Nacional.
CNCP - Cmara Nacional de Casacin Penal.
39
Entiendo que la asignacin de las funciones referidas al Juez de Control es posible por cuanto las
facultades de conceder la privacin cautelar de libertad que solicitara el Fiscal de Menores y el
control de los actos de ste requerido a travs de las oposiciones articuladas por la defensa son de
idntico tenor a las tareas que la figura del juez en cuestin desarrolla en el mbito del proceso
penal de mayores, controlando la legalidad de los actos cumplidos por el Fiscal de Instruccin -lo
que incluye la posibilidad de pronunciarse sobre el mrito y procedencia de la prisin preventiva
que ste dicta de acuerdo al art. 281 y ccs. del CPP- mediante los mecanismos de la oposicin y
control jurisdiccional que pueden ser planteados por la defensa tcnica.
40
Habiendo dicho el mximo rgano local que En lo que al recurso de casacin concierne, el Cdigo
Procesal Penal limita las resoluciones recurribles en casacin a las sentencias definitivas y a los
autos que pongan fin a la pena o que hacen imposible que continen o que denieguen la extincin,
conmutacin o suspensin de la pena (art. 469) y a los autos que resuelven los incidentes de ejecu-
cin de las penas (art. 502). Sobre el punto, se interpreta que sentencia definitiva es la ltima que
se puede dictar sobre el fondo del asunto (TSJ - Sala Penal, 27/04/05, Campos o Al, Sara - Recurso
de casacin, en LLC, 2005-1004).
76
CPP - Cdigo Procesal Penal.
CSJN - Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
PEN - Poder Ejecutivo de la Nacin.
PIDCP - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
TSJ - Tribunal Superior de Justicia.
MAYO | 2010
Bibliografa
Avila Paz de Robledo, Rosa Anglica del Valle. Manual de Teora General del Proceso
Tomo I, Crdoba, Advocatus, 2005.
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Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa. Ley de Proteccin
integral de Nias, Nios y Adolescentes. Derecho Constitucional de Familia Comen-
tada, anotada, concordada. 1 ed., Buenos Aires, Ediar, 2007.
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Gonzlez del Solar, Jos H. Derecho de la Minoridad. Proteccin Jurdica de la Niez,
Crdoba, Editorial Mediterrnea, 2005.
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Revista LL - 10/11/05.
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ISSN 1852-6926

Por Maximiliano R. Alberti

REGISTRO NICO DE ADOPTANTES. Proteccin de la niez: derecho de incidencia colectiva. GUARDA

RECURSO DE QUEJA. RECURSO DE APELACIN. Falta de fundamentacin. Rgimen de visitas provisorio.

Edith Lelia Ramacciotti COORDINACIN, SELECCIN

GUARDA JUDICIAL. Nios en situacin de vulnerabilidad. CONDICIN SEXUAL DEL GUARDADOR.

RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES. Poltica de proteccin de la minoridad en el plano

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sta es una publicacin editada y distribuida en forma exclusiva por

TENENCIA. DERECHO DE LOS NIOS A SER ODOS. Separacin de los herma-

excluido. Tenencia a favor de la madre. CENTRO DE VIDA. Residencia habi-

1. La doctrina ha puntualizado que si de la unin concubinaria hubiesen hijos

2. Dentro de anloga corriente conceptual, he tenido ya ocasin de pronunciarme

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restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda cir-

4. Bien se ha dicho que la voluntad del menor, libremente expresada en entrevistas

6. En el caso de autos la opinin de los menores adquiere una importancia funda-

8. El principio de sustentacin de los derechos es el inters superior del nio,

9. La necesidad de una proteccin especial enunciada en el Prembulo de la

centro de vida o residencia habitual constituye un punto de conexin sociolgico, el

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trumentar rpidamente la insercin de las criaturas en una familia, conside-

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4. El Registro de guardas con fines de adopcin no se cie a un orden de inscripcin

5. El nmero de orden de inscripcin no resuelve exclusivamente la aptitud de los

6. El discernimiento de la guarda siempre implica una decisin fundada, ms all

7. El principio de inmediacin en este caso concreto, le ha permitido al suscripto

8. El carcter autnomo y al mismo tiempo cautelar de la guarda permite su imple-

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10. El eventual desinters de la familia biolgica o las dificultades y carencias que

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de nulidad de las actuaciones, en violacin al derecho de defensa, de igualdad

1. En lugar de dirigirse a demostrar el error de este juicio de la magistrado al no

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3. No existi agravio irreparable dado que el incumplimiento denunciado de un

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* Fallo seleccionado y reseado por Edith Lelia Ramacciotti.

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2. El Juez no hace sino utilizar su imperio para fallar conforme al principio de

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1. Procede la perencin de instancia cuando se ha abandonado por inaccin el

2. El fundamento de la perencin reside en la presuncin iure et de iure de abandono

4. Impera en la materia un criterio restrictivo en orden a la interpretacin de la

Tribunal: Cm. Civ. y Com. 2 Nom. de Ro Cuarto

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