Theodor Viehweg Un Constitucionalista Adelantado A Su Tiempo 0

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THEODOR VIEHWEG:
UN CONSTITUCIONALISTA ADELANTADO
A SU TIEMPO?*
Claudia Rosane Roesler

Universidad del Vale do Itaja. SC, Brasil
RESUMEN. El artculo explora una intuicin de VIEHWEG poco conocida o discutida en la filosofa del
Derecho: la idea de la teora bsica como un conjunto de ideas, creencias y valores que dan con-
tenido a la dogmtica jurdica y que explican el contenido de las normas jurdicas en un determi-
nado momento histrico y las relaciona con las concepciones abiertas de las constituciones regu-
lativas. Ms especficamente, se procura analizar hasta qu punto la forma como VIEHWEG conci-
be la teora bsica puede comprenderse mejor si utilizamos las nociones de acuerdos incomple-
tamente teorizados y de conceptos esencialmente controvertidos. Este anlisis, por ltimo, nos
permitir cuestionar si VIEHWEG puede ser presentado como anticipndose al constitucionalismo
europeo.
Palabras clave: Theodor Viehweg, constitucionalismo, teora de base, acuerdos incom-

pletamente teorizados, conceptos esencialmente controvertidos.
ABSTRACT. The article deals with an intuitive idea of VIEHWEGS which is little known or discussed in phi-
losophy of law: the idea of the basic theory as a set of ideas, beliefs and values, which shape the
content of legal dogmatics and explain the content of legal norms at a specific moment in history
and connects them to open conceptions of regulative constitutions. More specifically, the article
seeks to analyse the extent to which one can better understand the way that VIEHWEG conceives the
basic theory if we use the notions of incompletely theorized agreements and of essentially contro-
versial concepts. Lastly, this analysis allows us to question whether VIEHWEG can be considered as
someone who anticipated European constitutionalism.
Keywords: Theodor Viehweg, constitucionalism, basic theory, incompletely theorized

agreements, essentially controversial concepts.
* El presente artculo es una reformulacin de parte de la tesis de doctorado presentada en la Univer-

sidad de S~ao Paulo, Brasil, y posteriormente publicada en libro con el ttulo Theodor Viehweg e a Cincia do
Direito, Florianpolis: Momento Atual, 2004. Ms all de la reformulacin propiamente dicha, se ha cons-
truido aqu una relacin, inexistente en la tesis, entre los conceptos de VIEHWEG y algunos temas de teora
constitucional. Agradezco a Josep AGUIL REGLA las sugerencias a este respecto, as como su habitual genti-
leza para debatir estos temas conmigo.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 29 (2006) ISSN: 0214-8676 pp. 295-318
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296 Claudia Rosane Roesler
1. INTRODUCCIN
T
heodor VIEHWEG se hizo conocido en la filosofa del Derecho a partir de su
idea de que la jurisprudencia es tpica. Esa idea, debatida, elogiada o critica-
da, abri al autor un hueco en la historia del pensamiento jurdico del siglo XX
y, ms concretamente, nos lleva a considerarlo un precursor de la teora de la
argumentacin jurdica, junto con PERELMAN y TOULMIN. Un precursor,
como bien es sabido, porque no encontramos en su nico libro, Topik und Jurisprudenz,
nada que podamos considerar una teora de la argumentacin acabada o siquiera ade-
cuadamente trazada. As, VIEHWEG puede considerarse un autor de intuiciones fecun-
das, algunas de las cuales fructificaran y son fundamento del desarrollo de la filosofa
del Derecho que hacemos hoy, ms que alguien que legase una obra con una sistema
conceptual perfectamente acabado.
Independientemente de las razones circunstanciales y tericas por las cuales eso ocu-
rri, ya debatidas por m y otros autores anteriormente 1, me gustara explorar en este art-
culo una intuicin de VIEHWEG poco conocida o debatida en la filosofa del Derecho. Se
trata de la idea de la teora de base como un conjunto de ideas, creencias y valores que dan
contenido a una dogmtica jurdica y explican el contenido de las normas jurdicas en
determinado momento histrico. Esta teora de base, segn el autor, se identifica con la
constitucin en los sistemas jurdicos contemporneos, y es a la vez fruto y objeto de los
anlisis de la filosofa del Derecho. Mi propuesta, en este sentido, es vincular esta con-
cepcin de la teora de base de VIEHWEG con las concepciones abiertas de las constitu-
ciones normativas. En particular, tratar de ver hasta qu punto las nociones de acuerdos
teorizados incompletamente y conceptos esencialmente controvertidos, debidamente rela-
cionadas entre s 2, sirven para esclarecer las intuiciones de VIEHWEG.
Pues bien, dadas las caractersticas de los textos de VIEHWEG que voy a utilizar,
todos ellos textos ocasionales escritos despus de Topik und Jurisprudenz y sin vnculo
evidente entre s, me propongo previamente reconstruir su pensamiento de modo ade-
cuado. Por ello, en primer lugar, voy a precisar las nociones de pensamiento dogmtico
y cettico-investigador para, acto seguido, relacionarlas con las de teora de base, dogm-
tica jurdica y filosofa del derecho. El nfasis en las dimensiones argumentativa y valora-
tiva proporcionar la clave para presentar a VIEHWEG como un adelanto del constitu-
cionalismo contemporneo.
2. PENSAMIENTO DOGMTICO Y PENSAMIENTO CETTICO
La distincin entre un modo de pensar dogmtico y un modo de pensar cettico es

utilizada por VIEHWEG por primera vez en un artculo publicado en 1968 3 y es propuesta
1
Vid. GARCA AMADO, J. A., 1998: Teoras de la tpica jurdica, Madrid: Civitas, y ROESLER, C. R., 2004:
Theodor Viehweg e a Ciencia do Direito. Florianpolis: Momento Actual.
2
AGUIL relaciona estos conceptos entre s para dar cuenta de la nocin de resistencia constitucional,
relacin que nosotros emplearemos. Cfr. AGUIL REGLA, J., 2003: Sobre el constitucionalismo y la resisten-
cia constitucional, Doxa, 23, pp. 289-317.
3
El artculo es Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung, en VIEHWEG, T., 1995: Rechts-
philosophie und Rhetorische Rechtstheorie: gesammelte kleine Schriften, Baden-Baden: Nomos, pp. 97-106. El
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como una forma de entender la complejidad generada por la amplitud que el fenmeno
jurdico entraa y que plantea al jurista tareas que van desde el anlisis de un determi-
nado ordenamiento jurdico hasta investigaciones de carcter cientfico o filosfico.
Al analizar cmo pueden surgir mbitos de conocimiento como mbitos temti-
cos, VIEHWEG propone que a dichos mbitos se los considere esquemas de preguntas
y respuestas. Se construye as un campo de problemas suficientemente descriptible y
se ofrecen respuestas que, de acuerdo con procedimientos de prueba por definir,
acaban siendo aceptadas o rechazadas 4.
En estos esquemas de preguntas y respuestas es posible otorgar mayor importan-
cia a las preguntas o a las respuestas. Cuando otorgamos mayor relevancia a las pre-
guntas, la estructura tiende a la investigacin o cettica. Cuando destacamos las res-
puestas, a la dogmtica 5.
En el primer caso, la reflexin continua, que puede cuestionar todas las respues-
tas ofrecidas en la investigacin (y por ello se entiende que se ponen de relieve las pre-
guntas), tiende a un recorrido infinito, o al menos sin un final definido. En la investi-
gacin o cettica, por lo tanto, las respuestas se toman siempre como tentativas,
provisionales y cuestionables en todo momento, y su labor es caracterizar el horizonte
de cuestiones del campo escogido 6. En el segundo caso, cuando se destaca la respuesta,
la argumentacin parte de algunos puntos que no pueden cuestionarse y su reflexin,
en este sentido, est limitada por la imposibilidad de cuestionamiento de los dogmas,
los cuales dominan al resto de respuestas, que tienen que adecuarse a ellos 7.
Como apunta FERRAZ JR., una buena manera de entender la distincin entre el
enfoque cettico y el dogmtico consiste en considerar que el cettico tiene por punto
de partida una evidencia, frgil o plena, pero evidencia, al fin y al cabo, que es admi-
tida como verificable o comprobable y que, por tanto, al menos momentneamente,
no se cuestiona. En el enfoque dogmtico, por el contrario, la ausencia de cuestiona-
miento sucede porque la premisa se considera establecida (sea como fuere, ya por un
acto de voluntad, de poder o de albedro), incuestionable. As, propone el autor, pode-
mos decir que una premisa es evidente cuando est relacionada con una verdad, y que
es dogmtica cuando lo est con una duda que, no pudiendo resolverse, requiere una
decisin que fije una opinin 8.
texto en espaol es Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEH-

WEG, T., 1997: Tpica y filosofa del derecho, 2. ed., traduccin de J. M. SEA, Barcelona: Gedisa, pp. 71-85.
Para no fatigar al lector con excesivas referencias, utilizaremos siempre el ttulo de cada artculo de VIEHWEG
que estuviramos utilizando y las respectivas pginas en la coleccin espaola, organizada por E. GARZN
VALDS, a no ser que la informacin sobre su publicacin sea relevante para el debate que nos atae.
4
Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997:
p. 75. Para estructurar un cierto campo del conocimiento o de la llamada ciencia, describimos un campo
de cuestiones, ofrecemos ciertos puntos de vista como respuestas y esbozamos el mtodo de examen de acuerdo
con el cual las respuestas pueden ser aceptadas o rechazadas. Esto es lo que se quiere decir con estructura
de preguntas y respuestas.
5
Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997:
p. 75.
6
Cfr. Algunas Consideraciones acerca del Razonamiento Jurdico, en VIEHWEG, 1997: p. 118.
7
Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, VIEHWEG, 1997:
p. 76.
8
Cfr. FERRAZ JR., T. S., 1996: Introduao~ ao Estudo do Direito, 2. ed., S~ ao Paulo: Atlas, pp. 42-43.
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Explicando la distincin a partir de un modelo retrico de discurso, entendido

ste como juego entre partes que proponen y defienden sus afirmaciones, VIEHWEG
nos brinda otra descripcin de la distincin que puede ayudar a clarificar el alcance
de sta. Puede decirse, afirma el autor, que las aseveraciones tienen la consideracin
de dogmata cuando, en esencia, estn excluidas a largo plazo de un ataque y, por ende,
no se hallan sometidas a ningn deber de defensa, esto es, a ningn deber de funda-
mentacin, sino simplemente a un deber de explicacin. En un determinado mbito
cultural, determinadas aseveraciones se sitan fuera de toda duda. Lo contrario ocurre
con las aseveraciones que se utilizan en cualquier investigacin simplemente como
zetemata. En esencia, estn expuestas a cualquier ataque, sujetas a ambos deberes: el
de defensa-fundamentacin y el de explicacin. Siempre son cuestionables. Por tanto,
en la cettica el discurso de fundamentacin slo alcanza un final provisional, muy
probablemente a corto plazo 9.
Pero cmo se explicara la existencia de un pensamiento dogmtico y otro cet-
tico? Qu funciones cumplen estos dos enfoques? El pensamiento dogmtico est
vinculado, dice VIEHWEG, a la opinin y la formacin de opinin, mientras que el cet-
tico se relaciona con la disolucin de las opiniones mediante la investigacin y su pre-
supuesto bsico es la duda 10.
Cabe observar, afirma VIEHWEG, que en el mbito cotidiano de la accin y deci-
sin el pensamiento dogmtico parece ser indispensable, porque en la esfera de la
actuacin uno est obligado a establecer, reconsiderar y mantener un sistema cerrado,
un dogma. Un pensamiento que se da por labor la reflexin continua, en cuanto inves-
tigacin, no consigue cumplir tal funcin porque la accin requiere que cesen las pre-
guntas y se ofrezcan respuestas, que son, en este sentido, dogmatizadas. En la esfera
de la accin, el ejercicio de la duda debe desempearse cuidadosamente, porque la
urgencia de la decisin requiere la formacin de una opinin basada en aquellos datos
o informacin que proporciona el contexto. El modelo de pensamiento dogmtico,
as pues, es el propio pensamiento cotidiano y su formacin de opinin 11.
La caracterizacin de pensamiento dogmtico que ofrece VIEHWEG, as pues, tiende
a la reflexin sobre la praxis y sus necesidades especficas, toda vez que destaca su
vinculacin con la formacin de opiniones para la toma de decisin. Es relevante con-
siderar, no obstante, que el pensamiento dogmtico, pese a fijar las opiniones y con-
vertirlas, pues, en indiscutibles, no puede abandonar su desarrollo inmanente 12. As,
9
Cfr. Apuntes sobre una teora retrica de la argumentacin jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 173.
10
Cfr. Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung, en VIEHWEG, 1995: p. 102; y Proble-
mas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 77. A este res-
pecto GARCA AMADO asevera (1988), p. 227: Desde el punto de vista de la finalidad a que estos tipos de pen-
samiento se orientan, podemos decir que, segn VIEHWEG, el pensamiento dogmtico se propone reflexionar
sobre una opinin que no se cuestiona, sino que se entiende dotada de autoridad y cuya legitimidad se da por
sentada de antemano. Determinadas frmulas se toman como dogmas, ya sean leyes u otros equivalentes, y se
hacen objeto de estudio, pero teniendo en cuenta que no se pueden modificar o dejar de lado. Frente a ello, como
hemos visto, el modo de pensar investigador hace su objetivo de lo que para el pensar dogmtico es una prohi-
bicin: el cuestionamiento, crtica y examen continuado de todo tipo de contenidos, presupuestos y mtodos.
11
Cfr. Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEHWEG,
1997: p. 78.
12
Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en VIEH-
WEG, 1997: p. 16.
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resalta VIEHWEG, para mantener un sistema coherente y estable de opiniones dogma-

tizadas, cobra importancia la hermenutica, cuyo papel es la flexibilizacin necesaria
de los dogmas irrefutables propiciando su revisin interna sin por ello negarlos. Si el
pensamiento dogmtico pone fuera de cuestionamiento y duda aquellos enunciados
bsicos que pueden considerarse sus dogmas, tambin los desarrolla de continuo por
no poder abandonarlos 13.
As, contrariamente a lo que indica el significado comn de la palabra dogm-
tico, el pensamiento dogmtico no trabaja con las normas como si stas representa-
sen un condicionante fijo, con un sentido nico. Aunque sus puntos de partida sean
incuestionables y en tal sentido funcionen como dogmas, su naturaleza lingstica, con
la incertidumbre connotativa y denotativa que le es inherente, otorga un margen rela-
tivamente amplio de manipulacin, necesario asimismo para que los propios dogmas
puedan adaptarse continuamente a las circunstancias sociales cambiantes 14.
Aunque VIEHWEG no haga uso de ese recurso para explicitar la distincin, pode-
mos comprenderla mejor si utilizamos la nocin de que la dogmtica trabaja con el
principio de la irrefutabilidad de los puntos de partida, esto es, asume algunos pos-
tulados como incuestionables y trabaja a partir de ellos, toda vez que la necesidad de
orientacin de la accin lo requiere, y los manipula internamente pero sin cuestio-
narlos abiertamente 15.
De este modo, el pensamiento jurdico dogmtico es necesario desde un punto de
vista funcional y busca de continuo influir o provocar en un grupo social ms o menos
amplio un conjunto de comportamientos, con el menor grado de perturbacin posi-
ble. Este enfoque tiene una funcin operativa y, por ello, su aspecto cognitivo, aunque
relevante, no es predominante. Al referirse a l, VIEHWEG afirma su funcin social
mltiple y lo plantea en los siguientes trminos: influye en los dems, les transmite
una conviccin y se convierte en precepto de conducta. Este tipo de pensamiento,
aade el autor, trata de dar siempre una funcin operativa a lo pensado y lo expre-
sado 16.
Por el contrario, un pensamiento cettico permanece dentro de los lmites de una
funcin cognoscitiva y ste es, por as decir, su papel funcional en la sociedad. El pen-
samiento cettico es tentativo, porque su mayor inters estriba en el aumento del grado
de fiabilidad de sus afirmaciones, que siempre son susceptibles de revisin, precisa-
mente para que la teora pueda estar mejor fundamentada y construida 17. Su inten-
13
1997: p. 78: Un sistema dogmtico que, como se ha indicado, desee apoyar un esquema de accin con una
fundamentacin sistemtica, tiene que disponer de una suficiente estabilidad y tambin de una adecuada fle-
xibilidad. Tiene, adems, que poseer una doctrina bsica unificante, mantenida como inmutable y, por otra
parte, permitir el mayor nmero posible de intervenciones complementarias e interpretativas, cuya concilia-
bilidad con la doctrina bsica parezca ser demostrable.
14
Cfr. FERRAZ JR., 1996: p. 49.
15
Cfr. LUHMANN, N., 1983: Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica, traduccin de Ignacio DE OTTO PARDO,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 27: La caracterstica ms importante en el concepto de la
dogmtica para la comprensin habitual es la prohibicin de la negacin; la no-negabilidad de los puntos de
partida de las cadenas de argumentacin. Estn sustrados a la crtica. Vase tambin FERRAZ JR., 1996: p. 48.
16
Cfr. Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 102.
17
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cin cuando usa el lenguaje es transmitir una informacin, describiendo estados de

cosas. El propio pensamiento o enfoque dogmtico, en la medida en que posee un
sentido operativo, mezcla el sentido informativo del lenguaje con su sentido precep-
tivo, que podemos considerar preponderante en l 18.
Esa vinculacin del pensamiento dogmtico con la direccin de comportamientos
es el fundamento mismo de la designacin que recibe un pensamiento de tal natura-
leza. Dokein, raz de dogmtica, es un trmino griego cuyo significado, sucintamente,
sera ensear o adoctrinar, mientras que zetein, de donde procede la cettica,
indica el acto de indagar 19.
Para nuestro anlisis, afirma VIEHWEG, tambin es importante que una teora con
funcin social slo puede efectuar la esperada regulacin de comportamientos si no deja
sin respuesta ninguna cuestin esencial en su campo de problemas. Por consiguiente,
tiene pretensiones holsticas y cuando surgen las dificultades, toda vez que no puede
renunciar sus dogmas fundamentales, precisa reinterpretarlos y retocar la teora 20.
Las caractersticas del pensamiento dogmtico pretensin holstica, funcin
social y retoques tambin las poseen las que normalmente se consideran teoras
ideolgicas. Ello se debe a la funcin social que cumplen y que impide que ambos
tipos de teoras dogmticas e ideolgicas puedan evaluarse con arreglo a criterios
puramente cognoscitivos. Al retocarla, difcilmente se puede analizar de ella slo aque-
llo que se caracteriza como cognoscible, y se debe analizar tambin aquello que es
cuestin de creencia, porque no se puede alcanzar o todava no se ha alcanzado una
fundamentacin cientfica o filosfica adecuada 21.
Es importante resaltar una vez ms que todo ello se hace para poder crear teoras
que deben conseguir determinados efectos en el acontecer social. Estas doctrinas se
mantienen aledaas al pensamiento y lenguaje cotidianos. Ya que, como dice VIEH-
WEG, precisamente se dirigen a todos los miembros de una sociedad y no a un pequeo
crculo de cientficos con intereses cognoscitivos acostumbrados a conformarse, por
razones de investigacin, con fragmentos del saber 22.
As pues, podemos considerar que lo que presupone una dogmtica jurdica es
algo que podra denominarse ideologa jurdica, es decir, una teora con funcin
social en el campo del derecho. Se trata de un uso neutro del trmino ideologa,
empleado en el sentido de un conjunto de ideas o doctrinas encaminadas a conformar
el ambiente social en una direccin determinada 23.
No obstante, debe observarse que ideologa y dogmtica no se confunden. Una
dogmtica jurdica presupone una ideologa, ya que dogmatiza precisamente aquellos
18
Cfr. FERRAZ JR., 1996: p. 39.
19
Cfr. Algunas Consideraciones acerca del Razonamiento Jurdico, en VIEHWEG, 1997: p. 118. Cfr.
tambin FERRAZ JR., 1996: p. 41.
20
21
22
23
Cfr. Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: p. 108: De acuerdo con la concepcin aqu
sostenida, las ideologas pertenecen a la clase de las concepciones del mundo. stas son consideraciones acerca
del mundo y de la vida que vinculan vitalmente sentimientos, especialmente temores y esperanzas, aspectos
volitivos y conocimientos y, as, no pocas veces pueden ofrecer una ayuda estabilizante para la vida.
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aspectos que se consideran esenciales para la vida en una comunidad, atendiendo a la

distribucin social del poder, y los hace sus puntos de partida incuestionables 24.
Es tambin sta la razn por la cual, podemos pensar, este enfoque o modo de
pensamiento necesita cortar el proceso reflexivo cuando se trata de encontrar razones
y fundamentos para la accin. Esclarecer y cuestionar los puntos de partida de una
dogmtica significa tomar, cetticamente, los fundamentos de una determinada orga-
nizacin social como objeto, aunque indirecta o mediatamente, y puede significar tam-
balear estos consensos no siempre tematizados.
Planteada la distincin entre los dos modos de pensamiento en los trminos ya
expuestos, cabe ahora comprobar cmo concibe VIEHWEG la relacin entre ambos
enfoques.
3. LAS RELACIONES ENTRE EL PENSAMIENTO DOGMTICO

Y EL CETTICO
Ante la necesidad de legitimar la asuncin de los puntos de partida dogmticos,

es necesario presentarlos mediante un anlisis que muestre su fundamentacin racio-
nal, aspecto que VIEHWEG pone de relieve siempre que trata la distincin entre ambos
enfoques. As, el enfoque cettico acaba por ser esencial en cuanto que, aunque no
sea su funcin principal, proporciona premisas que son mediatamente dogmatizadas
y dogmatizables, en especial en una sociedad que otorga una gran importancia a la
legitimacin cientfica de todo saber.
De este modo, una de las relaciones posibles entre los dos enfoques es la legiti-
macin del sistema preceptivo de comportamientos, dogmtico, a falta de fundamen-
taciones procedentes de la religin o de la tradicin, tales como las que encontramos
actualmente en el Derecho musulmn o antao en la Edad Media y en la Antigedad.
El dilema es que el sistema cettico solamente puede ofrecer panoramas fragmenta-
rios por lo que respecta al contenido, lo que dificulta la asuncin de sus conocimien-
tos como buenos puntos de partida dogmticos 25.
Desde esta perspectiva se ve ms claramente la importancia de la relacin entre
pensamiento dogmtico y pensamiento cettico. Es decisiva, afirma expresamente
VIEHWEG, para el carcter de una ciencia del Derecho, pues si se considera la dog-
matizacin una continuacin de la legislacin, es claro que tanto una como otra depen-
den de la correccin de la informacin acerca de nuestro complicado mundo social.
La cettica tiene que intervenir de continuo como correctora de la dogmtica, intro-
duciendo desdogmatizaciones 26.
El papel de la cettica sera entonces examinar crticamente los presupuestos que
sustentan la dogmtica, con el fin de proporcionarle condiciones para revisar sus
dogmas y, as, adaptarlos y fundamentarlos racionalmente. Para un saber jurdico com-
24
25
1997: p. 79.
26
Cfr. Algunas Consideraciones acerca del Razonamiento Jurdico, en VIEHWEG, 1997: pp. 114-127.
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pleto, por tanto, no se trata de hacer que un enfoque elimine o absorba al otro, sino
de comprenderlos como necesarios y complementarios.
Si, por una parte, la propia dinmica social exige que se tenga un pensamiento
dogmtico, por otra, la absolutizacin de este enfoque llevara a su quiebra en cuanto
orientacin de la accin, pues no permitira la renovacin del contenido cognoscitivo
de sus premisas. As, el enfoque cettico en cuanto aportacin crtica acta como su
garanta y corrector continuo.
El vnculo entre ambos enfoques puede observarse mejor si nos remitimos a un
artculo que VIEHWEG public en 1970 sobre la dogmtica y la cettica en JHERING y
cuyo objetivo, de acuerdo con el autor, es defender la tesis epistemolgica segn la
cual JHERING dio un paso importante de la dogmtica a la cettica jurdica 27.
Para ello, VIEHWEG desarrolla una breve recuperacin del contexto social en el
cual JHERING vivi y trata de mostrar que la problemtica comn a los ms diver-
sos pensadores contemporneos de JHERING es la social, estrechamente vinculada
con el comienzo de la era industrial. La idea de desarrollo tiene una gran relevan-
cia y fue planteada por un pensamiento en parte cientfico-natural y en parte histo-
ricista 28.
En la lectura que VIEHWEG propone, JHERING trat de abordar con un espritu
cientfico-natural el gran material histrico de que dispona, y procur hacer historia
del Derecho con arreglo a las formas de la ciencia natural 29. Al publicar Der Zweck
im Recht deca creer haber llegado al fin de su investigacin del derecho propiamente
dicha, ya que estaba en condiciones de mostrar su naturaleza. La necesidad de la juris-
prudencia de presentarse como investigacin del Derecho creci considerablemente
por su contacto con la investigacin de la naturaleza 30.
VIEHWEG trata de demostrar entonces, analizando la trayectoria intelectual de JHE-
RING, que este autor mantena inicialmente una relacin dogmtica con el Derecho
romano y lo utilizaba como arsenal o fuente de soluciones para la construccin jur-
dico-dogmtica, y elabor as importantes teoras que no poseen un componente mera-
mente cognoscitivo, sino que tienen una finalidad operativa evidente 31.
27
Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en JHERING, en VIEHWEG, 1997: pp. 141-149.
28
VIEHWEG propone (Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en Jhering, en VIEHWEG, 1997: pp. 146-
147) en el transcurso de su anlisis la distincin entre dogmtica y cettica y la vincula con el debate de la
obra de JHERING del siguiente modo: Es claro que el pensamiento cotidiano contiene siempre dogmatiza-
ciones porque justamente no puede limitarse a una funcin cognoscitiva e informativa como el pensamiento
cientfico sino que casi siempre es, al mismo tiempo, operativo. Adems, es claro que la jurisprudencia, en
inters de la sociedad, tiene que preocuparse por dogmatizaciones ptimas y, por ltimo, tambin es com-
prensible que en la reserva intelectual de una sociedad, las desdogmatizaciones y las neodogmatizaciones juegan
un papel importante sobre todo cuando la sociedad, en su totalidad, experimenta cambios. Sin duda, tal era
el caso en los tiempos de JHERING.
29
Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en JHERING, en VIEHWEG, 1997: p. 145.
30
Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en JHERING, en VIEHWEG, 1997: pp. 145-146. Aunque
no se refieran directamente a JHERING, los siguientes trabajos ilustran la relacin entre ciencia natural y juris-
prudencia: STICHWEH, R., Motifs et stratgies de justification employs pour fonder la scientificit de la juris-
prudence allemande au XIXe sicle, en AMSELEK, P., 1994: Thorie du Droit et Science, Paris: PUF, pp. 169-
186, y KIESOW, R. M., Science naturelle et droit dans la deuxime moiti du XIXe sicle en Allemagne, en
AMSELEK, P., 1994: Thorie du Droit et Science, Paris: PUF, pp. 187-210.
31
Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en Jhering, en VIEHWEG, 1997: p. 147.
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El paso de una dogmtica a una cettica lo localiza VIEHWEG en la segunda sec-

cin de la segunda parte de Geist des Rmischen Rechts que, segn el autor, desem-
boca en la concepcin presentada en Der Zweck im Recht, la cual surgi de la gene-
ralizacin de las concepciones de finalidad observadas en particular y de la elevacin
de tal categora al rango de explicacin central del fenmeno jurdico en su totali-
dad 32.
Pero tambin en este caso, afirma VIEHWEG, los esfuerzos por fundamentar con
mayor vigor la doctrina bsica de una dogmtica aparecern prontamente; en efecto,
la obra de JHERING Kampf ums Rechts representa ese punto y hace posible una forma
de pensamiento dogmtico-teleolgico 33.
Por fin, como conclusin de su anlisis, VIEHWEG apunta que puede entenderse
que la era industrial se hallaba, por un lado, frente a una realidad nueva y aun con-
fusa, carente de investigacin. Por otro, buscaba dogmatizaciones adecuadas. En esta
situacin, JHERING, siguiendo el modelo de investigacin de la naturaleza, cre en el
mbito germanohablante una nueva investigacin jurdica que incentiv una nueva
dogmtica jurdica. A partir de aqu se desarrollarn, en el marco de una ciencia del
derecho, tanto una sociologa del derecho cettica, investigadora, como una jurispru-
dencia sociolgica, dogmtica 34.
Este ejemplo muestra, a nuestro parecer, cmo puede concebirse la relacin de
doble vertiente entre el enfoque dogmtico y el cettico, pues ilustra cmo en un deter-
minado momento histrico una dogmtica fue cuestionada por un pensamiento de
carcter reflexivo y crtico y cmo, ms tarde, ese mismo pensamiento crtico dio lugar
a una nueva elaboracin dogmtica.
Por tanto, podemos considerar que la relacin entre ambos enfoques tiende a la
formacin de diferentes conjuntos de proposiciones o teora, segn se use un punto
de partida u otro. VIEHWEG se refiere a ese aspecto diciendo que, por lo que respecta
a la funcin, podemos tener sistemas dogmticos y sistemas cetticos, y agrega aun la
posibilidad de un sistema de carcter didctico 35. Estos sistemas adoptaran diferen-
tes estructuras, pudiendo ser seriales, deductivos, cibernticos, dialcticos modernos
o tpicos 36. Aunque este tema no sea pertinente en nuestro actual debate, sirve para
recalcar que el objeto es el mismo y la determinacin de la diferencia por la funcin
estriba en el enfoque 37.
32
33
34
Cfr. Dogmtica Jurdica y Cettica Jurdica en JHERING, en VIEHWEG, 1997: pp. 148-149.
35
1997: p. 77. Vase el artculo Perspectivas Histricas de la Argumentacin Jurdica, en VIEHWEG, 1997:
pp. 150-162, especialmente la p. 152. En las referidas pginas se menciona el nuevo sistema de exposicin del
Cdigo Justiniano propuesto por Jacques CUJAS como ejemplo de sistema didctico.
36
1997: p. 80. Y tambin en Algunas Consideraciones acerca del Razonamiento Jurdico, en VIEHWEG, 1997:
pp. 124-127.
37
VIEHWEG expresa esta idea del modo siguiente: No es difcil encontrar en la disciplina jurdica las
mencionadas variantes de pensamiento. Ellas provocan diferentes argumentaciones. Por ello, se puede hablar
sobre lo que se llama problemas jurdicos de una manera jurdico-dogmtica o jurdico-cettica. El jurista pro-
fesional, es decir, el dogmtico profesional del derecho es, en todo caso, un especialista de la argumentacin
jurdico-dogmtica que, en tanto tal, tiene sus peculiaridades. Si, adems, cultiva la historia del derecho, la
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En nuestra disciplina, dice VIEHWEG, disponemos de una dogmtica especializada,

de una cettica especializada y de una cettica filosfica. Estos tres sectores se deno-
minan entre nosotros: dogmtica jurdica, investigacin jurdica y filosofa jurdica. La
ltima de ellas toma como punto de partida los dos complejos de conocimientos ante-
riores y se pregunta acerca de su posibilidad 38.
Ejemplificando cmo concebir el resultado de estos dos enfoques y sus sistemas,
VIEHWEG dice que cuando hablamos del Derecho francs de las obligaciones nos refe-
rimos a un sistema social dogmtico. Se trata de un sistema jurdico que posibilita
decisiones para guiar acciones. Por el contrario, en la historia del derecho europeo,
se trata de un sistema de investigacin, el cual posibilita conocimientos sobre el Dere-
cho 39.
4. LA RELACIN ENTRE DOGMTICA JURDICA, TEORA

DEL DERECHO Y FILOSOFA DEL DERECHO
En un artculo titulado ber den Zusamenhang zwischen Rechtsphilosophie, Rechts-

theorie und Rechtsdogmatik, VIEHWEG se propone debatir, como el propio ttulo indica,
la relacin existente entre la dogmtica jurdica, la teora del Derecho y la filosofa del
Derecho. En dicho artculo el autor reflexiona tambin sobre la transformacin que
se produce en la teora del Derecho contempornea suya, que realza sobremanera su
distincin con respecto a una teora tradicional del Derecho 40. Por teora tradicional
del Derecho, aunque VIEHWEG no lo explicite, creo que cabe entender la teora del
Derecho de carcter iusnaturalista, mientras que la nueva teora del Derecho se asi-
milara al positivismo, como se ver ms adelante.
Como es peculiar a su estilo de escritura y tratamiento, VIEHWEG comienza esta-
bleciendo su punto de partida. As, observa que una consideracin de carcter socio-
lgico indica que todo grupo social necesita fijar una opinin sobre lo que considera
justo. Esa opinin jurdica debe entenderse como una respuesta vinculante a una pro-
blemtica social y cumple una funcin social al posibilitar la coordinacin del com-
portamiento de una pluralidad de personas 41.
sociologa del derecho, la criminologa, la psicologa del derecho, etc., utiliza, dentro del marco de su inves-
tigacin, argumentaciones cetticas (tambin llamadas metadogmticas), y si trabaja como filsofo o como te-
rico del derecho, se ocupa de argumentaciones filosficas (no especializadas) cetticas. Una disciplina com-
pleta del derecho abarca conjunta y recprocamente todas estas actividades. Cfr. Apuntes sobre una teora
retrica de la argumentacin jurdica, en VIEHWEG, 1997: pp. 174-175.
38
1997: p. 77.
39
1997: p. 77. FERRAZ JR., partiendo de la distincin entre dogmtica y cettica, construye un marco que nos
parece bastante til para comprender mejor el alcance de la distincin de VIEHWEG. Vase FERRAZ JR., 1996:
p. 45.
40
WEG, 1997: pp. 15-28. Es interesante observar que este artculo data de 1960, siendo anterior a la distincin
entre cettica y dogmtica, lo cual nos parece indicar que VIEHWEG vena ofreciendo desde entonces una defi-
nicin para la relacin entre los diversos tipos de conocimiento que componen el saber jurdico.
41
WEG, 1997: p. 15.
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Esta opinin puede, indistintamente, surgir o expresarse en mximas transmitidas

de generacin en generacin, de un orculo, de sentencias judiciales o de leyes. El
enfoque escogido por el autor es, as pues, eminentemente sociolgico. Si pese a todo
esta opinin fuera sometida al control del pensamiento y, por ende, racionalizada, se
convertira en una dogmtica jurdica 42.
Una dogmtica jurdica est estructuralmente formada por uno o varios dogmas
fundamentales, conciliables entre s y considerados irrefutables, en cuanto que se toman
como puntos de partida que no se someten a cuestionamiento y constituyen premisas
bsicas. Todo lo que se sugiere como respuesta a un problema dentro de dicha dog-
mtica debe resultar conciliable con el sentido de dichos dogmas, ya que este modo
de pensamiento es siempre inmanente, o sea, se desarrolla internamente y a partir de
sus propios presupuestos 43.
Estas consideraciones que desarrolla VIEHWEG, como puede comprobarse, con-
cuerdan con nuestro debate en el punto 2 de este texto, cuando caracterizbamos el
enfoque dogmtico. A nuestro parecer, la diferencia reside en que en su caso la pro-
blemtica se trataba desde un enfoque con arreglo al cual se estudia y elabora el dis-
curso sobre el fenmeno jurdico, mientras que aqu vemos la cuestin ya sobre el
saber constituido, o sea, como un conjunto de aserciones ya elaboradas 44.
Una dogmtica puede adoptar varias estructuras, como la deductiva o la dialc-
tica clsica. Independientemente de ello, cuando los dogmas de una dogmtica dejan
de orientar la praxis porque se vuelven confusos o inseguros, dicha dogmtica des-
aparece. La cuestin planteada aqu es la prctica, la accin del hombre en cuanto ser
no determinado, y la estructura condicionada por la funcin social. Perdida la rele-
vancia social, la dogmtica estar en peligro de desaparicin, independientemente de
la estructura con la cual se hubiera construido 45.
VIEHWEG, al relativizar explcitamente la cuestin de la estructura de la dogm-
tica jurdica, parece querer destacar que las consideraciones sobre la relacin entre
dogmtica, teora del Derecho y filosofa son independientes del debate que l enta-
bla sobre la estructura de la jurisprudencia y siempre se establecen.
Las referencias en el contexto del artculo que estamos examinando nos sugieren
que hay una relacin intrnseca entre la legitimacin de cada dogmtica jurdica en su
contexto histrico y el vnculo entre estructura y funcin. Para poder cumplir su fun-
cin de orientacin de la praxis, es menester que la dogmtica se presente atendiendo
a una estructura que resulte aceptable para el pensamiento de su poca.
42
WEG, 1997: p. 16.
43
WEG, 1997: p. 16.
44
GARCA AMADO formula crticas al tratamiento que VIEHWEG da al tema y afirma que no queda claro
cundo el autor est utilizando el trmino dogmtica como conjunto de dogmas y cundo se refiere al
pensamiento de carcter dogmtico, por lo que impide que se vea claramente cul es la funcin que cumplen
los dogmas que la componen y cul su funcin como actividad cuyo objeto son los dogmas. Vase GARCA
AMADO, 1988: p. 229.
45
WEG, 1997: pp. 16-17.
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De un modo ms claro: a nuestro parecer, VIEHWEG afirma expresamente que los

sistemas dogmticos poseen siempre una estructura que les es atribuida por su fun-
cin social y, al mismo tiempo, sugiere que dicha estructura posee una dimensin de
legitimacin que no puede ser desconsiderada salvo en detrimento de la correcta obser-
vacin del fenmeno jurdico. Por ms que la tpica pueda considerarse la estructura
de la jurisprudencia, no siempre en la historia pudo mostrarse este saber como una
estructura tpica y tuvo que hallrsele acomodo a los modelos dominantes de saber
cientfico. Ello significa que para la legitimacin de sistemas dogmticos son necesa-
rias y complementarias dos dimensiones: el contenido que viene de una ideologa
socialmente aceptada, como hemos visto, y la forma de un discurso que se acepta como
fiable en ese momento histrico.
En tal sentido entendemos la mencin a la estructura deductivo-axiomtica y la
ejemplificacin de sta como derecho racional moderno, que el autor hace al final del
prrafo donde expone las consideraciones mencionadas 46 y que est reforzada por el
enfoque brindado en un artculo titulado Modelle juristischer Argumentation in der
Neuzeit, en el cual lleva a cabo una recuperacin de los modelos de argumentacin
que fueron desarrollados a lo largo del trnsito hacia la modernidad, y destaca que la
primera gran modificacin fue precisamente la adaptacin del sistema tradicional al
axiomtico-deductivo que domin todas las argumentaciones a partir del siglo XVII 47.
Para poder cumplir con su funcin de unificacin y coordinacin del comportamiento
en la sociedad, afirma VIEHWEG, es preciso que los dogmas fundamentales contengan
explcita o implcitamente una teora del Derecho material que funciona como funda-
mentacin ltima, y ello significa que deben contener una respuesta relativamente con-
creta sobre lo que es justo 48. En este sentido, VIEHWEG menciona varios ejemplos hist-
ricos, como la teora de base de los juristas romanos, tan oculta que resulta difcilmente
reconstituible 49, o la de Toms DE AQUINO, que es bastante explcita. Contempornea-
mente, dice el autor, podemos considerar la positivacin de los derechos fundamentales
en las constituciones escritas como una fijacin de una teora del Derecho material 50.
Es evidente que una fijacin de tal ndole, afirma VIEHWEG en otro artculo de
1961 51, plasmada en normas escritas, resuelve nicamente una parte de la cuestin
46
WEG, 1997: p. 17.
47
Cfr. Perspectivas Histricas de la Argumentacin Jurdica: la poca Moderna, en VIEHWEG, 1997:
pp. 150-163.
48
Relativamente concreta no significa que no sea flexible, al contrario, como destacamos ya al tratar del
enfoque dogmtico, este tipo de enunciado y su conjunto en cuanto teora requieren justamente ser adapta-
bles a contextos y situaciones que varan de acuerdo con la interpretacin. Vase a este respecto BALLWEG,
O.: Analyse de la Jurisprudence laide dun modle de la science sociale, 1969: Archives de Philosophie du
Droit, n. 14, Paris: pp. 257-264, p. 264: La doctrine de base est caractrise par la flexibilit. Elle aussi est
mise hors question lgard de son contenu essentiel.
49
A este respecto, SCHULZ FRITZ, 1990: Principios del derecho romano, traduccin de J. M. A. VELLASCO,
Madrid: Civitas, passim. El autor resea los principios organizadores del Derecho romano como aquellas nocio-
nes que fundamentaban la elaboracin del propio Derecho, bien por parte de los legisladores o de los juris-
tas. Enumera los siguientes: aislamiento, abstraccin, simplicidad, tradicin, nacin, libertad, autoridad, huma-
nidad, fidelidad y seguridad.
50
WEG, 1997: p. 20.
51
Cfr. La filosofa del derecho como investigacin bsica, en VIEHWEG, 1997: pp. 34-35.
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indicando lo que debe entenderse por teora de base. La praxis requiere adems que
se fije una teora dogmtica de la interpretacin, cuyo papel sera precisamente indi-
car cmo deben interpretarse los textos para hallar la referida teora de base 52.
Sin duda, dice VIEHWEG, el intrprete est sujeto a un orden constitucional que
contiene en s una teora del derecho no tanto formal como material. Si en esencia eso
es claro y coherente, en la prctica no siempre es as, ya que esta teora surge de las
costumbres, de los hbitos, de la eticidad.
Adems, la unidad o uniformidad de una teora jurdica material de este tipo est
necesariamente postulada, pero en la realidad est tan llena de tensiones que, en el
fondo, su armonizacin plantea a cualquier jurista, y en particular a un tribunal cons-
titucional, dificultades considerables. Una teora del Derecho constituida as, tiene la
funcin de evitar que la interpretacin se haga interminable aunque se sepa per-
fectamente que tambin la constitucin requiere interpretarse e indicar lo que en
un determinado crculo jurdico se considera problemtica de la justicia, as como fijar,
de este modo, el campo de las argumentaciones jurdico-dogmticas posibles 53.
Podemos entender mejor ahora cmo se da la relacin entre una dogmtica jur-
dica y aquello que, al debatir acerca de la diferencia entre dogmtica y cettica, VIEH-
WEG denomin ideologa jurdica y que constituira la base de la dogmtica. La
teora de base mencionada aqu, cuyo contenido son las opiniones fijadas sobre lo que
es justo en un determinado momento histrico para una sociedad y, por ende, lo que
antao conocamos con el nombre de ideologa jurdica 54. Independientemente de su
origen leyes, sentencias o manifestaciones religiosas el papel desempeado por
este tipo de enunciado y por su conjunto es ofrecer una orientacin a la praxis y a su
peculiar necesidad de decisin, para formar as el contenido de una dogmtica jur-
dica en un determinado momento histrico.
La perspectiva de VIEHWEG sobre este punto es, por tanto, eminentemente fun-
cionalista. No importa cmo llega a elaborarse esa opinin ni cules sean sus princi-
pios de legitimacin. Toda organizacin social que pretenda ser racionalizable elabora
y fundamenta una teora de base que abre o puede abrir las puertas a una dogmtica
jurdica, cuya estructura de pensamiento est determinada por tal funcin suya.
Pero sa es la tarea propia de la dogmtica, la de la filosofa del Derecho es otra.
VIEHWEG considera que la filosofa del Derecho posee un doble papel. El primero est
relacionado con el hecho de que participa esencialmente en la aparicin de una teora
del Derecho. De la filosofa del Derecho nace una teora de base que a su vez origina
una dogmtica jurdica. El segundo papel consiste en que, una vez que ha generado
52
53
54
A este respecto afirma BALLWEG, O.: Science, Prudence et Philosophie du Droit, en 1969: p. 556:
Si lon tudie la dogmatique quant son contenu matriel, on peut facilement constater quelle contient une
idologie ou une interprtation totale du caractre confessionnel ou quelle y renvoie dans le but que cette
idologie amplifie, valorise et interprte ces formules. Cette base de la dogmatique nous lappelons une id-
ologie ou une thorie fonction sociale, qui livre les prsuppositions de la comprhension de la dogmatique
et de linterprtation. O tambin en Analyse de la Jurisprudence laide dun modle de la science sociale,
en 1969: pp. 258-264, p. 261: Dans la doctrine de base, il sagit dune idologie, dans lesquelles les buts de
la socit sont formuls. Il sagit dune interprtation universelle de la ralit sociale, dans le sens plus large,
avec une fonction sociale vidente.
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una teora del Derecho, no se pone a descansar y convierte en objeto de investigacin

la propia teora del Derecho, ahora dogmatizada 55.
Si esto es cierto por lo que respecta a la teora del Derecho en el viejo sentido,
cabe ahora preguntarse cmo se da ese proceso cuando se instaura la teora del Dere-
cho en el nuevo sentido, habida cuenta de que sta s pretende algo radicalmente dis-
tinto de la teora en el viejo sentido 56.
5. LA DIVISIN TRIPARTITA DE VIEHWEG Y LA MODERNA TEORA

ESTRUCTURAL DEL DERECHO
Al abordar la teora del derecho de su poca, VIEHWEG propone caracterizarla de

acuerdo con dos aspectos bsicos. En primer lugar, la nueva teora pretende ser una
teora estructural y relega la cuestin de la justicia a un segundo plano, pues se muestra
especialmente escptica en cuanto a la posibilidad de darle un tratamiento cientfico 57.
En segundo lugar, parte de fenmenos jurdicos y se preocupa por averiguar su
estructura desde un punto de vista lgico o sociolgico o por ambos aspectos. Exige
siempre un lenguaje exacto, cientfico, o sea, ptimamente controlable, y postula que
solamente cuando este anlisis estructural se haya concluido con un lenguaje puro
podr quedar claro cules son las dems cuestiones que deben responderse 58.
Cuando parte de los fenmenos jurdicos como se manifiestan aqu y ahora, des-
taca VIEHWEG, acaba tomando por objetos de investigacin la dogmtica jurdica domi-
nante y su teora del Derecho en el viejo sentido, a los que puede ser til desde una
perspectiva crtica. Suponiendo que al final presentase una teora que pudiera servir
de base para una dogmtica jurdica en su totalidad algo que, desde luego, no sera
posible omitiendo la cuestin acerca de lo justo presentara una nueva teora del
viejo tipo 59.
La nueva teora del Derecho se ve como una investigacin independiente, cuyo
objetivo no est directamente vinculado a la dogmtica jurdica. Antes bien, su inde-
pendencia, por as decir, lo es justamente en relacin con los condicionantes que tiene
una teora de perfil dogmtico y que no debera contener un enfoque cientfico, con-
55
WEG, 1997: p. 21: Primero, participa esencialmente en el surgimiento de la teora del derecho. Pues una teora
tal presupone necesariamente ideas jurdico-filosficas y tambin experimentos mentales. Esto es indiscuti-
ble, cualesquiera que sean los otros presupuestos necesarios que haya todava que tener en cuenta. Por con-
siguiente, para nuestra reflexin es posible indicar la siguiente cadena de reflexin: filosofa del derecho
teora del derecho (en el viejo sentido), dogmtica jurdica. Esto significa: de la filosofa del derecho
resulta una teora del derecho que, en tanto teora fundamental, posibilita una dogmtica jurdica. Esta cadena
se mantiene, aun cuando un anlisis ms exacto pueda mostrar en ella importantes retroefectos.
56
Cfr. Sobre la relacin entre Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica Jurdica, en
VIEHWEG, 1997: p. 22.
57
VIEHWEG, 1997: p. 22.
58
VIEHWEG, 1997: p. 23.
59
VIEHWEG, 1997: p. 25.
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forme se propone ser la nueva teora. Por tanto, no desea servir a la dogmtica jur-
dica, por lo menos no en primer lugar, porque, de hecho, considera que carece de cer-
tidumbre de hasta qu punto estara en condiciones de hacerlo. Al contrario, pues,
que la teora del Derecho en el viejo sentido, cuya pretensin era ofrecer un ncleo
conceptual firme a la dogmtica jurdica 60.
Tras esta caracterizacin de la teora en el nuevo sentido, VIEHWEG pasa a sus-
tentar la tesis de que ella misma es filosofa del Derecho en sentido objetivo, pese a
que no quiera ser llamada as y se niegue a ser considerada una filosofa. Todava, en
su intencin de cuestionamiento ilimitado y radical, coincide ntegramente con el
intento filosfico 61.
Al verificar las caractersticas de la nueva teora del Derecho, VIEHWEG la consi-
dera una investigacin bsica en cuanto esfuerzo cientfico. En la medida en que no
se vincula a ningn rea especfica, como la sociologa del Derecho o la historia del
Derecho, sino que acompaa y complementa dichas investigaciones especializadas, as
como las de la dogmtica jurdica, se la puede considerar una filosofa del Derecho.
Si esto es correcto, entonces la cadena antes indicada permanece inalterada 62.
VIEHWEG no discute explcitamente en este contexto en qu medida la negativa
de la nueva teora estructural del Derecho a tratar de la cuestin de la justicia como
cuestin fundamental del Derecho interfiere con la elaboracin de una teora de base,
que sigue siendo tarea suya, ms an de ser correcta la asercin de que es filosofa del
Derecho en intencin y mtodo. No obstante, en un artculo que data de 1965 y versa
sobre el positivismo jurdico, formula algunas consideraciones que pueden sernos tiles
para entender mejor esta cuestin 63.
En dicho artculo, tras ofrecer un breve teln de fondo del positivismo jurdico y
filosfico, VIEHWEG escoge como punto de partida la siguiente pregunta: qu signi-
fica que los juristas prcticos alemanes (y occidentales en su inmensa mayora) se cali-
fiquen a s mismos de iuspositivistas? Se refieren a una teora iuspositivista determi-
nada? No es el caso, responde, porque no existe una teora positivista unitaria que
ejerza efectiva influencia junto a los juristas prcticos. Son iuspositivistas, segn sus
propias afirmaciones, en cuanto que se sienten obligados por la legislacin positiva 64.
60
WEG, 1997: p.. 24.
61
WEG, 1997: p. 25.
62
WEG, 1997: p. 26.
63
El artculo mencionado se titula Was heisst Rechtspositivismus?. Y est en la coleccin alemana, en
VIEHWEG, 1997: pp. 166-175 o, en la coleccin espaola con el ttulo Qu significa Positivismo Jurdico?,
pp. 52-65.
64
Dice VIEHWEG, en Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: p. 56: Muchos juris-
tas, judicialmente activos es decir, que aplican el derecho vigente y no trabajan en el nivel legislativo,
podran decir ms o menos lo siguiente: nos consideramos iuspositivistas en el sentido de que estamos obli-
gados por la Constitucin a atenernos, en todas nuestras reflexiones dogmticas, a la Constitucin positiva
vigente aqu y ahora, as como tambin a las leyes positivas y sus equivalentes vlidos constitucionalmente.
Nos sentimos obligados a no sobrepasar los lmites de nuestra legislacin positiva. En este sentido, pensamos
positivamente y evitamos todo pensamiento transpositivo. Nos parece que esto es tambin practicable. Con-
sideramos que los pensamientos transpositivos son superfluos e improcedentes.
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Esta posicin se manifiesta concretamente en forma de escepticismo ante interpreta-

ciones y legitimaciones ms amplias 65.
Por lo que respecta al primer punto, el programa del iuspositivismo prctico es
incoherente, afirma VIEHWEG, porque la interpretacin se topa con la textura abierta
del lenguaje, que solamente podra cambiarse si obtuvisemos una matematizacin
completa del lenguaje jurdico 66.
Por lo que respecta al segundo punto, matematizar el lenguaje carece de sentido
mientras que los elementos del clculo no se hayan determinado unvoca y racional-
mente de modo previo. En otras palabras, el precepto de cmo interpretar las pre-
misas del juego tiene que estar previamente legitimado. Un iuspositivista coherente se
muestra escptico precisamente en cuanto a la posibilidad de que la legitimacin pueda
hacerse cientficamente. En ambos puntos, el iuspositivista prctico se detiene a medio
camino y no ofrece justificacin para ello, justificacin que implicara responder a la
pregunta: cmo concebir una teora de la legitimacin de alcance medio? 67
Todava, las razones por las cuales el positivismo acta de este modo no son absur-
das y pueden comprenderse fcilmente, opina VIEHWEG. En primer lugar, es percep-
tible que la necesidad de legitimacin vara considerablemente con arreglo a las cir-
cunstancias, en especial las polticas. En situaciones polticas estables se puede recurrir
sin mayores inquietudes, por as decir, a los dispositivos constitucionales. La razn
para cortar la serie de legitimacin est en la propia peculiaridad del pensamiento
dogmtico y los dispositivos constitucionales ofrecen un buen punto de apoyo para
tal necesidad de legitimacin restrictiva 68.
El segundo aspecto digno de considerar es que cualquier anlisis del contexto de
legitimacin que regrese a los orgenes acaba por desvelar una ignorancia humana que
tiene que suplirse con una conviccin o un acto de fe. Una negativa, tal como la del
positivismo, a proporcionar fundamentos de creencia como legitimacin atiende al
inters de propiciar una neutralizacin en un mundo dividido en concepciones valo-
rativas diversas y, en ocasiones, antagnicas 69.
65
Cfr. Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: pp. 55-56.
66
No sin irona, VIEHWEG menciona que LEIBNIZ, a los veinte aos, ya perciba que slo se conseguira
una adecuada descripcin unvoca si el lenguaje fuese crticamente evaluado y purificado, lo que supondra,
en ltimo anlisis, una matematizacin. As pues, para sustentar las pretensiones del positivismo, no basta con
proponer cndidamente precauciones en la interpretacin. Cfr. Qu significa Positivismo Jurdico?, en
VIEHWEG, 1997: pp. 58-59.
67
Cfr. Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: p. 60.
68
Cfr. Qu significa Positivismo Jurdico?, en VIEHWEG, 1997: pp. 61-62. En otro artculo que versa
sobre el mismo tema, Positivismus und Jurisprudenz, de 1971 y publicado slo en la coleccin alemana
(pp. 159-165), VIEHWEG afirma: So gesehen bemerkt man unschwer, dass die restriktive Intention der posi-
tivistischen Argumentation fr den praktischen arbeitenden Juristen grosse Anziehungskraft haben muss. Denn
sie kommt seiner dogmatischen Arbeit zugute, die j darin besteht, eine Handlungs- und Entscheidungsdog-
matik fr ein Entscheidungsdenken dadurch zur Verfgung zu stellen, dass bestimmte Argumente ausser Frage
gestellt werden. Die restriktive positivistische Argumentation deckt sich also mit dem dogmatisierenden Inte-
resse des Juristen (p. 164). (A partir de esta perspectiva es fcil percibir que la intencin de la argumenta-
cin positivista debe ser muy atrayente para el jurista de actuacin prctica. Pues favorece su trabajo prag-
mtico, que, en fin, consiste en poner un nuevo dogmatismo de actuacin y decisin a la disposicin de un
pensar decisorio excluyendo determinados argumentos de cuestionamiento. La argumentacin restrictiva, posi-
tivista, coincide, por tanto, con el inters dogmtico de los juristas. La traduccin es nuestra).
69
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VIEHWEG toca aqu un tema que recorre su reflexin, pese a no ser tratado de
modo explcito, que es la tecnificacin de la sociedad y su prdida de puntos de refe-
rencia trascendentes. Aunque nunca lo tratara en profundidad, somos de parecer que
el problema constituye sin duda una cuestin candente para el autor, que se refiere a
l en varios contextos distintos, incluso al tratar la llamada teora estructural del dere-
cho y su vertiente positivista, y afirmar la asimilacin de algunos postulados adscritos
al positivismo a lo que l denomina espritu de nuestra poca 70 y cuando formula
la pregunta sobre la posibilidad de una desideologizacin completa de la dogmtica
jurdica 71.
Lo que importa observar para este debate es la necesidad de legitimacin que
siempre sucede, aun cuando sea interrumpida a medio camino, como menciona VIEH-
WEG, y que pasa a ser orientada para y por dos procedimientos complementarios.
Desde el punto de vista del contenido del Derecho, la legitimacin se hace cada
vez ms por remisin a la idea de voluntad general expresada mediante un cuerpo de
representantes cuyo papel principal es legislar. La legitimacin, por tanto, va de la for-
mulacin poltica de la representacin y de los procedimientos necesarios a la positi-
vacin de un derecho que es entendido como vinculante porque es puesto por sus
propios artfices. En cuanto distincin tradicional, aade la necesidad de referirse a
un cuerpo de reglas naturales que determinaran (y por ende legitimaran) el carcter
vinculante del Derecho puesto, y el Derecho se convierte en lo positivo.
Si esto es cierto, no lo es menos que sigue siendo necesario comprender cmo apa-
rece el contenido del Derecho en una sociedad en un determinado momento hist-
rico. Aunque la dimensin de la validez est ahora (y especialmente por obra de una
teora estructural del Derecho como la que hemos venido debatiendo) referida casi
exclusivamente a un procedimiento que debe cumplirse, tambin es cierto que se con-
sidera la constitucin desde el punto de vista del contenido, en el sentido de una teora
de base vinculante.
sta parece ser, a nuestro modo de ver, la importancia de la reflexin de VIEH-
WEG sobre la relacin de una dogmtica jurdica con una determinada teora de base.
La referida construccin permite entender cmo la teora estructural contempornea,
aun cuando se niega a serlo, brinda premisas de base a la dogmtica cuando se pre-
senta como un tratamiento neutro y tcnico de los conceptos generales que aparecen
en todos los sistemas jurdicos y que componen su estructura bsica. Al mostrarse
carente de ideologa, refuerza la apariencia necesaria de neutralidad que la dogmtica
requiere precisamente porque no le queda ya modo de ampararse en consensos valo-
rativos uniformes surgidos de la tradicin o de la religin.
Desde el punto de vista del saber jurdico dogmtico, por tanto, y para su propia
supervivencia, su legitimacin incluye la referencia a la ciencia y a la ausencia de cues-
tionamiento metafsico propio de la propuesta moderna de la ciencia y que se adecua
70
71
En Ideologa y Dogmtica Jurdica, en VIEHWEG, 1997: pp. 99-113, VIEHWEG destina un apartado
a este debate, y concluye la imposibilidad de tal acontecimiento, as como destaca que la tecnificacin de la
sociedad podra conducir a un tratamiento dogmtico tan perfecto de las premisas ideolgicas que pareceran
desideologizadas y neutralizadas, pero ello no significa que la ideologa de base habra desaparecido.
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perfectamente al espritu positivista de la poca, del que no se escapa siquiera, como

muy bien seala VIEHWEG, cuando se busca apoyo en investigaciones cetticas, como
las de la sociologa del Derecho o la ciencia poltica, que nacieron justamente al amparo
del pensamiento positivista 72.
Asimismo, es interesante observar que la teora estructural del Derecho fue objeto
de otro artculo de VIEHWEG, donde afirma su relacin de complementariedad con res-
pecto a una teora retrica del Derecho, cuyo papel principal sera justamente pensar
y fundamentar cmo sin recurrir a la evidencia, como pretende la teora estructural, se
encuentran los contenidos normativos. Una teora retrica precisara mostrar, a este
respecto, cmo se podra mantener bajo control la presencia de los actos de voluntad
y valorativos, de los que la teora estructural mostr que formaban parte de la gnesis
de la norma, tanto por lo que respecta al papel del legislador como al del intrprete 73.
Al firmar, por tanto, que la cadena entre filosofa del Derecho, teora del Dere-
cho y dogmtica jurdica permanece inalterada aun cuando la teora estructural pre-
tende apartarse por completo de los problemas de contenido, VIEHWEG pone tambin
de realce algo importante: una ciencia del Derecho que haga justicia a la compleji-
dad de su objeto requiere considerar la dependencia recproca entre los tres mbitos
o modos del saber jurdico, precisamente porque slo a travs del anlisis de la rela-
cin entre ellos puede tenerse una visin adecuada del Derecho. Retirarse del debate
de contenido en nombre de la ciencia, como pretendi hacer la teora estructural, no
resuelve la cuestin.
Sintetizando el debate que planteamos hasta aqu, cabe ahora precisar en qu sen-
tido o sentidos podemos entender que se produce la dependencia recproca entre los
tres tipos de saber que componen una ciencia completa del Derecho.
Como hemos visto, una dogmtica jurdica tiene como una base una teora mate-
rial del Derecho, cuyo contenido es justamente lo que podemos considerar sus dogmas
fundamentales. Esta teora de base requiere ser racionalizada e investigada, y tal tarea,
en un enfoque cettico, corresponde a la filosofa del Derecho o a la teora del Dere-
cho en el nuevo sentido. Dogmtica y teora de base son, pues, examinadas por una
investigacin cettica, mientras que ambas ensayan y desarrollan, a partir de un enfo-
que dogmtico, aquellas premisas cognoscitivas que, recprocamente, pueden tomarse
de la investigacin cettica.
La teora del Derecho depende de la dogmtica jurdica porque, dice VIEHWEG,
est excluida la posibilidad de una teora del Derecho mantenida en aislamiento y que
pueda desarrollarse por s sola hasta los detalles, habida cuenta de los problemas. Por
eso, tambin queda excluida la posibilidad de aceptar sin ms, en el marco de una
ciencia del Derecho, la teora del Derecho obligatoria para la dogmtica jurdica 74.
72
Cfr. Was heisst Rechtspositivismus?, en VIEHWEG, 1995: p. 175, o Qu significa Positivismo Jur-
dico?, en VIEHWEG, 1997: pp. 63-64.
73
El artculo se titula Reine und Rhetorische Rechtslehre y fue originalmente publicado en 1981. Se
encuentra en la coleccin alemana, pp. 214-217, y en la espaola, con el ttulo La teora pura del derecho y
la teora retrica del derecho, pp. 191-195.
74
WEG, 1997: pp. 27-28.
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Por ese motivo, una teora que se sustraiga al examen cientfico no puede ofrecer
a la dogmtica jurdica la necesaria base cognoscitiva y de legitimacin. As, es indis-
pensable que la examinen la investigacin y la dogmtica, para promover en todas las
direcciones su conformacin inmanente 75.
Por el modo en que VIEHWEG plantea este debate, entendemos que el autor uti-
liza y entiende la expresin teora del Derecho en dos sentidos. Hay una teora del
Derecho que funciona como teora de base de la dogmtica jurdica, toda vez que le
proporciona sus dogmas fundamentales y es una ideologa en sentido funcional, en la
cual encontramos un carcter no slo cognoscitivo, sino tambin fundamentado en
creencias.
Hay una teora del Derecho, en especial la teora estructural, que persigue su iden-
tificacin la ciencia y cuyo objetivo, como hemos visto, no es postular dogmas, aunque
sus caractersticas acaben por formular y reforzar el espritu de la poca y acte
tambin, al menos en este sentido concreto, como teora de base.
Esta delicada relacin no queda clara en el tratamiento que VIEHWEG le da, espe-
cialmente porque el autor emplea los mismos trminos para referirse tanto a la teora
de base en cuanto ideologa como a la teora estructural que se niega a actuar como
teora de base. La interpretacin anteriormente propuesta es un intento de esclareci-
miento. Lo que parece indudable es que el autor consideraba que el enfoque cettico
estaba presente en investigaciones de cuo cientfico, cuando stas aludan a un aspecto
cientfico, y en investigaciones filosficas, en cuyo papel y mbito tenemos que pro-
fundizar an.
A este respecto, el tratamiento del tema que desarrolla Ottmar BALLWEG en Rechts-
wissenschaft und Jurisprudenz 76 es bastante ms esclarecedor. El propio VIEHWEG se
remite a l por diversas razones, aunque no lo haga acerca de este punto especfico.
BALLWEG construye un modelo de anlisis basado en la ciberntica y considera la
existencia de tres modos de pensamiento diferentes sobre el Derecho: la jurispru-
dencia, la ciencia jurdica y la filosofa del Derecho. Cada pensamiento cumple una
funcin especfica y ello le confiere tambin una estructura que lo diferencia de los
dems. Para este autor, la jurisprudencia es un conjunto complejo del cual forman
parte, entre otros aspectos, una dogmtica jurdica y una doctrina de base. As, la juris-
prudencia no se identifica ni con la ciencia ni con la filosofa. Esta ltima, adems,
toma como objeto de reflexin precisamente a las otras dos. De este modo, con ayuda
de la precisin terminolgica, se descarta la posible confusin entre teora de base
y teora cientfica del Derecho.
Resumiendo y volviendo al modo de cmo VIEHWEG plante la cuestin, pode-
mos entender que la dogmtica es examinada por la investigacin cettica, tanto de
carcter filosfico como cientfico, que le proporciona las premisas bsicas y al mismo
tiempo acta como correctora permanente. A su vez, la investigacin cettica es dog-
matizada y permanece en cuanto contenido en el desarrollo interno tanto de la teora
de base como de la dogmtica jurdica propiamente dicha.
75
WEG, 1997: pp. 27-28.
76
Cfr. BALLWEG, O., 1970: Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel: Helbing & Lichtenhahn.
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De manera complementaria, por tanto, a lo debatido anteriormente cuando abor-

damos de modo directo la distincin entre enfoque dogmtico y cettico, vemos ahora
desde otro ngulo y de un modo un poco ms claro que el saber jurdico se presenta
siempre como un conjunto complejo de conocimientos que al mismo tiempo poseen
vinculacin con la direccin de comportamientos y necesidad de desarrollo reflexivo,
de acuerdo con las pautas de lo que se puede considerar una investigacin cientfica
y filosfica.
6. ACUERDOS INCOMPLETAMENTE TEORIZADOS, RESISTENCIA

CONSTITUCIONAL Y TEORA DE BASE
De acuerdo con AGUIL 77 podemos reinterpretar la tradicional clasificacin de las

constituciones en abiertas y cerradas como una oposicin entre aquellas que admi-
ten desarrollo y las que no. Las primeras tienen un perfil poltico e ideolgico que
permite pormenorizar polticas en ms de un sentido, sin que se pueda decir que se
est huyendo de su diseo regulativo y sin necesidad de modificar su texto. Las segun-
das, por el contrario, son cerradas en cuanto que su diseo regulativo es estricto y slo
permite una u otra direccin. Es evidente que si aplicamos esa nocin a las constitu-
ciones efectivamente existentes percibiremos que se aplica bien a algunas de sus normas
o a algunos sectores de regulacin presentes en ella, de modo tal que las constitucio-
nes reales combinaran ambas caractersticas. Como modelos opuestos, sin embargo,
los polos de la clasificacin interpretados as nos permiten entender de modo radi-
calmente distinto el papel de la constitucin en el ordenamiento jurdico. Las consti-
tuciones abiertas requieren desarrollo y estn presentes en todos los actos de creacin
y aplicacin del Derecho, su papel es exactamente guiarlos. Se desdobla y vivifica en
los actos de creacin y aplicacin dentro de un ordenamiento jurdico. Las constitu-
ciones cerradas o conclusas, al contrario, tienen un gran poder normativo en aquello
que regulan, pero su fuerza expansiva es limitada. Estn concebidas para ejecutarse y
aplicarse, no para desarrollarse.
Resulta posible establecer una relacin entre las constituciones abiertas y su nece-
sidad de desarrollo posterior y la imprecisin de sus textos, as como, en sentido
opuesto, entre las constituciones conclusas, su necesidad de aplicacin y sus textos
ms precisos. La problemtica que se plantea aqu, por tanto, es la de los acuerdos
incompletamente teorizados y los conceptos esencialmente controvertidos como carac-
tersticas de las constituciones abiertas.
Sin duda, las constituciones que manejamos en los sistemas jurdicos contempo-
rneos recogen en sus textos derechos, principios y valores que, dado el alto grado de
abstraccin en que se plantean, son objeto de controversias interpretativas infinitas.
Por un lado, porque realmente estn planteados en un plano abstracto y, por otro,
porque representan posiciones importantes en la lucha poltica y por ello no se renun-
cia a ellos fcilmente. El debate sobre su sentido no es slo una cuestin semntica
77
Cfr. AGUIL REGLA, J., 2003: Sobre el constitucionalismo y la resistencia constitucional, Doxa, 23,
2003, pp. 289-317.
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que pueda ser resuelta con una definicin vinculante, sino una cuestin prctica de
alto carcter valorativo. Son lo que, siguiendo la reconstruccin de Marisa IGLESIAS,
podemos denominar conceptos esencialmente controvertidos.
De acuerdo con Marisa IGLESIAS, los conceptos esencialmente controvertidos se
caracterizan por cuatro rasgos: son conceptos valorativos, atribuyen una valoracin
positiva o negativa a objetos; son complejos porque estn compuestos de un conjunto
de propiedades que requieren ser relacionados entre s para que pueda obtenerse una
concepcin con respecto a ellos, o sea, necesitan que se formule una teora sobre la
relacin entre las propiedades y admiten ms de una teora; son argumentativos, pues
requieren un desarrollo permanente de intentos de persuasin sobre su uso adecuado,
por estar envueltos en permanente controversia; son funcionales en la medida en que
canalizan el debate poltico por bienes sociales relevantes, funcionando, en palabras
de AGUIL, como un cuadriltero o un ruedo 78.
AGUIL propone que estos conceptos esencialmente controvertidos pueden ser
vistos, si cambiamos el ngulo de observacin y desplazamos del momento en que se
interpreta y desarrolla una constitucin al momento en que sta se formula, como los
acuerdos incompletamente teorizados tal como los concibe Cass SUNSTEIN 79.
SUNSTEIN, al tratar de explicar cmo es posible que llegue a confeccionarse una
constitucin cuando no se es capaz de llegar a un consenso sobre determinados puntos
controvertidos, defiende la tesis de que se lleva a cabo incluyendo en el texto consti-
tucional clusulas ms o menos abiertas que l denomina acuerdos incompletamente
teorizados. Si se insistiese en teorizarlos completamente y esclarecer primeramente
su sentido y alcance por lo que respecta a la atribucin de posiciones sociales y dere-
chos, probablemente haramos inviable el acuerdo, puesto que hay diferencias de opi-
nin irreconciliables. Esas divergencias, sin embargo, se resuelven con dos estrategias
bsicas: una abstraccin an mayor y la consagracin de algo que deber definirse
posteriormente en la prctica interpretativa subsiguiente al establecimiento del texto
constitucional; o el abandono de la consagracin de algo que resulta difcil de acor-
dar en trminos ms genricos a cambio de la fijacin de lo que denomina princi-
pios de alcance medio. En el primer caso, el acuerdo se hace viable al aumentar el
grado de abstraccin; en el segundo, al particularizar. En ambos casos se produce
acuerdo y se hace posible una constitucin porque, de hecho, se guarda silencio acerca
de lo que no es consensual y el debate se centra en aquello que puede ser objeto de
consenso.
Es obvio que SUNSTEIN no sostiene que no se deba o pueda confiar en las teoras
constitucionales como mecanismo de produccin de consenso y, por ende, de pro-
duccin de constituciones basadas en acuerdos completamente teorizados sobre bienes
sociales, derechos y valores. Lo importante de su anlisis, desde mi punto de vista, es
que muestra que en sociedades pluralistas como las nuestras la capacidad de las teo-
ras para producir consenso puede ser limitada y una de las formas de entender cmo
78
Cfr. IGLESIAS VILA, M., 2000: Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacin cons-
titucional, Doxa, 23, pp. 77-104.
79
Cfr. SUNSTEIN, C., 2000: Constitutional Agreements without Constitutional Theories, Ratio Juris,
vol. 13, n. 1, March, pp. 117-130.
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aun as es posible producir una constitucin que sea respetada es a travs de la cate-
gora de los acuerdos incompletamente teorizados.
El mecanismo de los acuerdos incompletamente teorizados por abstraccin es,
como bien apunta AGUIL, el uso de conceptos esencialmente controvertidos. Dichos
conceptos, dadas las caractersticas examinadas ms arriba, deberan ser objeto de un
desarrollo posterior, deliberativo y argumentativo, dentro de los marcos instituciona-
les previstos por la propia constitucin, o sea, a partir de procedimientos de deter-
minacin que sta prev para legitimar la concrecin necesaria lograda.
Los acuerdos incompletamente teorizados por particularizacin sern a su vez
objeto de procedimientos de inclusin por analoga, de modo que los nuevos casos
considerados suficientemente similares puedan recibir la misma solucin jurdica. Ello
tambin implica, como es fcil observar, procedimientos argumentativamente estruc-
turados.
Resumiendo el marco que ms arriba esbozamos, tenemos la idea central de que
hacer una constitucin no significa resolver definitivamente todos los problemas jur-
dicos y polticos que puedan surgir, sino iniciar algo que AGUIL califica de prctica
constitucional. Esa prctica depende de que se asuma la distincin entre establecer
una constitucin y vivir una constitucin como algo relevante y que plantea un com-
promiso de desarrollo de sta a los participantes del sistema jurdico.
Se resuelve, as, la objecin de que la constitucin conlleva una limitacin del
poder decisorio de las decisiones presentes y futuras, toda vez que quedan vinculadas
a la dictadura de los muertos y se comprende mejor que al establecer la constitucin
lo vinculante para las generaciones futuras estriba en el establecimiento de principios
y valores que sern reinterpretados en la prctica constitucional del presente.
En este sentido, seran ms resistentes aquellas constituciones en que tiene lugar
esa posibilidad, esto es, en las cuales hay una identificacin (aunque relativa y cons-
tantemente revisada) de la generacin futura con los principios y valores puestos por
los constituyentes y no necesariamente con los contenidos concretos que recoge en s.
As pues, me parece plausible apuntar que la idea de VIEHWEG de que los siste-
mas jurdicos se estructuran en torno a una teora de base y sta es producto y objeto
de una filosofa del Derecho, puede leerse como otro modo de explicar cmo puede
alcanzarse, y de hecho se alcanza, el delicado equilibrio entre la obediencia a las cons-
tituciones regulativas y su desarrollo posterior por la prctica constitucional.
Como hemos visto en mi descripcin del pensamiento de VIEHWEG, lo que carac-
teriza una teora de base es su relativa indeterminacin y su carcter altamente valo-
rativo. Tan valorativo que el autor llega a identificarla como ideologa en sentido fun-
cional, como un conjunto de creencias y valores que estructuran una visin del mundo.
Si en otros momentos histricos, como afirma VIEHWEG, la teora de base se sus-
tentaba en otros soportes, las sociedades contemporneas legitiman los contenidos
jurdicos al atribuirlos, aunque de modo difuso, a una teorizacin sobre cules son
las formas correctas de organizar la sociedad. Aunque una afirmacin as pueda
hacernos pensar que estn resueltos los problemas jurdicos, una mirada ms atenta
a ella revela que esta teora dista de ser algo definitivo y plenamente dotado de sen-
tido.
15-ROESLER 25/7/07 09:54 Pgina 317
En un mundo pluralista y atravesado por visiones no slo diferentes, sino en oca-

siones antagnicas, sobre qu objetivos sociales hay que alcanzar y qu principios
seguir, la constitucin recoge en s misma la teora de base con esa caracterizacin
fuertemente valorativa y a la vez carente de desarrollo a travs de una prctica inter-
pretativa.
En el momento en que se hace la constitucin, por tanto, los acuerdos incomple-
tamente teorizados, tal como los caracteriza SUNSTEIN, sirven para hacer viable la fija-
cin de un punto de partida. Este punto de partida, no obstante, deber ser desarro-
llado por la prctica interpretativa. Tal prctica interpretativa interna, que en el lenguaje
de VIEHWEG est vinculada a la perspectiva dogmtica y se traduce en una dogmtica
jurdica especfica para cada sistema jurdico, trabaja al mismo tiempo con el condi-
cionante de no apartarse nunca del punto de partida que es la norma constitucional,
pero, a la vez, reinterpretarlo constantemente, haciendo aquello que VIEHWEG deno-
min desarrollo inmanente. La caracterizacin de los conceptos esencialmente con-
trovertidos, a su vez, explica cmo resulta posible ese desarrollo inmanente y repre-
senta respetar la vinculacin y desarrollar al mismo tiempo el sentido de las normas
constitucionales en las cuales aparecen.
Cuanto mayor es la capacidad de la dogmtica jurdica para trabajar con los con-
ceptos esencialmente controvertidos y traducir la teora de base de modo satisfacto-
rio para el patrn de exigencia actual de una sociedad, mayor ser la capacidad de
obtener respuestas satisfactorias a los problemas jurdicos y polticos a partir del texto
constitucional y, por tanto, de disminuir la necesidad de reformarlo. Dicho de otro
modo: mayor ser su resistencia. Las constituciones regulativas, plenas de conceptos
esencialmente controvertidos, exigen, por ende, un mayor esfuerzo dogmtico, aunque,
evidentemente, no estemos sugiriendo que una buena dogmtica jurdica resuelva todos
los problemas de aplicabilidad de la constitucin. Pero, sin duda, convertirla en un
todo dotado de sentido, aun con las contradicciones valorativas que entraa, es algo
que depende de asumir el compromiso de vivir en constitucin en trminos de
AGUIL.
Por otra parte, como hemos visto, el papel de la filosofa del Derecho y de la inves-
tigacin jurdica, vinculadas a un enfoque cettico, es volverse reflexivamente sobre
la dogmtica jurdica. Sin el compromiso inmediato de orientar la accin, su tarea
reflexiva hace viable la produccin de un instrumental crtico que clarifica e ilumina
el modo en que la dogmtica jurdica opera y cules son, en fin, los procedimientos
argumentativos utilizados para determinar los contenidos, tanto imprecisos como valo-
rativos, que estn en la teora de base. Al hacerlo, aunque indirectamente, ofrece nuevas
premisas de contenido para la dogmtica y para la propia teora de base. Esa filoso-
fa del Derecho, a su vez, puede describirse tambin como una prctica interpretativa,
aunque no sujeta a los mismos condicionantes de orientacin de la accin. Podra-
mos calificarla, en este sentido, de prctica argumentativa externa, no comprometida
inmediatamente con la traduccin de los valores y principios constitucionales, sino
tambin implicada en un esfuerzo de esclarecimiento y desarrollo de las teoras que
fundamentan la prctica argumentativa interna.
No me parece exagerar en exceso decir que nuestras actividades en cuanto teri-
cos del Derecho podran reconocerse, con algunas variaciones de intensidad, en tal
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descripcin. Creo que a este respecto es bastante interesante observar que VIEHWEG
apuntaba el carcter esencialmente argumentativo del conocimiento jurdico, sea dog-
mtico o no, y que al hacerlo anticipaba la caracterizacin de dicho conocimiento
como una prctica interpretativa, guiada por objetivos y parmetros de legitimacin
discursiva construidos histricamente.
Por fin, respondiendo a la provocacin planteada en el ttulo de este artculo, creo
que la repuesta posible es que la intuicin de VIEHWEG s hace de l un constitucio-
nalista adelantado a su tiempo. Tal vez no lo hiciera deliberadamente, pero al igual
que otras intuiciones suyas, sta ilumina nuestra prctica como juristas al apuntar la
alta relevancia jurdica y poltica de la constitucin, sin simplificar la problemtica de
su interpretacin y sin desconsiderar la presencia de los valores y los principios como
puntos de partida y de llegada en tal prctica. As, la actividad que ejercemos dista de
ser neutra y sus repercusiones sociales no son despreciables. Aun cuando optamos por
realizar una teora estructural de derecho, como apuntaba VIEHWEG, algn grado de
compromiso valorativo estar presente.
(Trad. de ngel Espinosa Gadea)
DOXA 29 (2006)

Theodor Viehweg Un Constitucionalista Adelantado A Su Tiempo 0

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Claudia Rosane Roesler

Palabras clave: Theodor Viehweg, constitucionalismo, teora de base, acuerdos incom-

Keywords: Theodor Viehweg, constitucionalism, basic theory, incompletely theorized

* El presente artculo es una reformulacin de parte de la tesis de doctorado presentada en la Univer-

296 Claudia Rosane Roesler

2. PENSAMIENTO DOGMTICO Y PENSAMIENTO CETTICO

La distincin entre un modo de pensar dogmtico y un modo de pensar cettico es

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 297

texto en espaol es Problemas Sistmicos en la Dogmtica Jurdica y en la Investigacin Jurdica, en VIEH-

298 Claudia Rosane Roesler

Explicando la distincin a partir de un modelo retrico de discurso, entendido

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 299

resalta VIEHWEG, para mantener un sistema coherente y estable de opiniones dogma-

300 Claudia Rosane Roesler

cin cuando usa el lenguaje es transmitir una informacin, describiendo estados de

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 301

aspectos que se consideran esenciales para la vida en una comunidad, atendiendo a la

3. LAS RELACIONES ENTRE EL PENSAMIENTO DOGMTICO

Ante la necesidad de legitimar la asuncin de los puntos de partida dogmticos,

302 Claudia Rosane Roesler

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 303

El paso de una dogmtica a una cettica lo localiza VIEHWEG en la segunda sec-

304 Claudia Rosane Roesler

En nuestra disciplina, dice VIEHWEG, disponemos de una dogmtica especializada,

4. LA RELACIN ENTRE DOGMTICA JURDICA, TEORA

En un artculo titulado ber den Zusamenhang zwischen Rechtsphilosophie, Rechts-

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 305

Esta opinin puede, indistintamente, surgir o expresarse en mximas transmitidas

306 Claudia Rosane Roesler

De un modo ms claro: a nuestro parecer, VIEHWEG afirma expresamente que los

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 307

308 Claudia Rosane Roesler

una teora del Derecho, no se pone a descansar y convierte en objeto de investigacin

5. LA DIVISIN TRIPARTITA DE VIEHWEG Y LA MODERNA TEORA

Al abordar la teora del derecho de su poca, VIEHWEG propone caracterizarla de

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 309

310 Claudia Rosane Roesler

Esta posicin se manifiesta concretamente en forma de escepticismo ante interpreta-

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 311

312 Claudia Rosane Roesler

perfectamente al espritu positivista de la poca, del que no se escapa siquiera, como

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 313

314 Claudia Rosane Roesler

De manera complementaria, por tanto, a lo debatido anteriormente cuando abor-

6. ACUERDOS INCOMPLETAMENTE TEORIZADOS, RESISTENCIA

De acuerdo con AGUIL 77 podemos reinterpretar la tradicional clasificacin de las

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 315

316 Claudia Rosane Roesler

Theodor Viehweg: un constitucionalista adelantado a su tiempo? 317

En un mundo pluralista y atravesado por visiones no slo diferentes, sino en oca-

318 Claudia Rosane Roesler

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