INDIVIDUALIZAO DA PENA

INDIVIDUALIZATION OF PUNISHMENT

Patrcia Tolotti Rodrigues Donati1

Resumo: Este artigo reflete sobre a individualizao da pena, informa sobre os aspectos
histricos, conceituais e aspectos legais, conceituando as principais funes da pena na
dogmtica jurdica. Analisa as modalidades bem como a utilizao das circunstncias
judiciais como critrio essencial para a efetiva individualizao alm de ponderar parmetros
para a sua realizao.

Palavras-chave: Individualizao da Pena. Evoluo Legislativa. Parmetros de

Individualizao. Circunstncias Judiciais.

Abstract: This paper reflects on the individualization of punishment, informs about the
historical, conceptual and legal aspects, conceptualizing the main functions of punishment in
legal doctrine. Analyzes methods of individualization and the use of judicial circumstances as
an essential criterion for effective individualization beyond considering parameters for its
implementation.

Keywords: Individualization of Punishment. Legislative developments. Individualization

parameters. Judicial circumstances.

1
Delegada de Polcia no Estado do Rio Grande do Sul, mestranda em Direito Penal pela Universidade Catlica
de So Paulo SP. E-mail: patriciatolotti@gmail.com
 2

SUMRIO
INTRODUO ...................................................................................................................................... 4

1- EVOLUO LEGISLATIVA DA INDIVIDUALIZAO DA PENA................................................................ 4

1.1 Ordenaes Afonsinas e Instituies Indgenas ............................................................................ 4

1.2 Ordenaes Manuelinas................................................................................................................ 5

1.3 Ordenaes Filipinas ..................................................................................................................... 6

1.4. Cdigo Criminal do Imprio de 1830............................................................................................ 6

1.5. Cdigo Penal Republicano de 1890 .............................................................................................. 7

1.6 Consolidao das Leis Penais de 1932 .......................................................................................... 8

1.7. O Anteprojeto Alcntara Machado .............................................................................................. 9

1.8 Cdigo Penal de 1940 .................................................................................................................. 10

1.9. O Anteprojeto Hungria ............................................................................................................... 12

1.10 Cdigo Penal de 1969 ................................................................................................................ 13

1.11 Reforma de 1977 ....................................................................................................................... 14

1.12. Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal (introduzida pela Lei 7.209/84) .............................. 14

1.13. Projeto de Lei do Senado n 236, de 2012 ............................................................................... 15

2 FUNES DA PENA NA DOGMTICA JURDICA ............................................................................... 17

2.1 Pena como instrumento de retribuio ...................................................................................... 17

2.2 Pena como preveno geral ........................................................................................................ 18

2.3 Pena como preveno especial ................................................................................................... 19

3 A INDIVIDUALIZAO DA PENA ....................................................................................................... 19

3.1 Princpio da individualizao da pena ......................................................................................... 19

3.2 Individualizao legislativa, judicial e executria ou administrativa .......................................... 20

3.3 As circunstncias judiciais como critrios de individualizao ................................................... 23

3.3.1 Culpabilidade ........................................................................................................................ 26

 3

3.3.2 Antecedentes ....................................................................................................................... 27

3.3.3 Conduta social ...................................................................................................................... 27

3.3.4 Personalidade do Agente ..................................................................................................... 28

3.3.5 Motivos................................................................................................................................. 29

3.3.6 Circunstncias e consequncias do crime ............................................................................ 29

3.3.7 Comportamento da vtima ................................................................................................... 30

3.4 Parmetros da individualizao da pena .................................................................................... 30

3.4.1 A implementao da poltica da pena mnima pelo Poder Judicirio .................................. 30

3.4.2 A motivao da aplicao da pena ....................................................................................... 32

CONCLUSES ......................................................................................................................................... 33

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................................................. 34

 4

INTRODUO
O presente trabalho objetiva analisar a sistemtica da individualizao da pena. Para
tanto, faremos um breve escoro histrico sobre a legislao criminal em nosso Pas, desde as
Ordenaes Afonsinas e Instituies Indgenas at o atual Projeto de Lei do Senado Federal n
236, de 2012, para posteriormente analisar as principais funes da pena na dogmtica
jurdica: pena como instrumento de retribuio, como preveno geral e como preveno
especial.
A seguir, apreciaremos a individualizao da pena propriamente dita e como princpio
com assento constitucional integrante dos direitos e garantias individuais erigido condio
de clusula ptrea, abrangendo as trs espcies de invididualizao: legislativa, judiciria e
executiva (ou administrativa).
Destacaremos a importncia das circunstncias judiciais presentes no art. 59 do
Cdigo Penal como critrio para a efetivao e aplicao da individualizao da pena a qual
constitui relevante salvaguarda do indivduo criminoso e da sociedade.
Abordaremos tambm, os parmetros da individualizao da pena, em dois enfoques
indispensveis: a implementao da pena mnima pelo Poder Judicirio, hbito que tem sido
verificado nas sentenas exaradas por magistrados, independente do grau de jurisdio alm
da imperiosa necessidade da motivao da aplicao da pena, impedindo que a mesma seja
dotada de generalidade e abstrao.

1- EVOLUO LEGISLATIVA DA INDIVIDUALIZAO DA PENA

1.1 Ordenaes Afonsinas e Instituies Indgenas

Na poca do descobrimento do Brasil(1500), o regime jurdico oriundo de Portugal
fundamentava-se nas Ordenaes Afonsinas (de D. Afonso V) alm de textos do Direito
Romano, Cannico e costumeiro.
A servido penal pouco aparecia como pena no regime das ordenaes, embora fosse
admitida nas hiptese, como, de um mouro ou judeu que pretendia se fazer passar por cristo.
A priso possua um carter de preveno e objetivava evitar a fuga do autor do crime
at o seu julgamento, alm de servir como forma de coero para obrigar o autor ao
adimplemento da pena pecuniria. Essa forma de deteno fsica, semelhante a uma priso
 5

provisria da atualidade, era muito usual na antiguidade, direito romano e nas prticas penais
indgenas2.
No que tange s instituies indgenas, refere Joo Bernardino Gonzaga que a privao
da liberdade era imposta no intuito de deteno dos inimigos logo aps captura ou em
momento precedente ao seu sacrifcio. As leses praticadas dentro de cada tribo eram
respondidas na forma do talio, utilizando-se a vingana de sangue, executada pelo
representante da vtima ou pelo prprio grupo. Havia forte predominncia das penas corporais
e a pena de morte era aplicada atravs do tacape, ainda que em algumas regies fosse atravs
de veneno, sepultamento e forca.3
Sustenta-se, em que pese opinies contestadoras, que as Ordenaes Afonsinas
exerceram nfima influncia na terra conquistada, exceto quanto orientao para que fossem
elaboradas as Ordenaes Manuelinas, verdadeira legislao do perodo pr-colonial.

1.2 Ordenaes Manuelinas

Aps a descoberta do Brasil, o pas passou a ser regido pelas Ordenaes Manuelinas,
onde raramente era aplicada a servido penal, salvo nas hipteses em que o infrator era
submetido ao cativeiro. Por sua vez, a priso era uma medida de coero pessoal utilizada at
o julgamento e a condenao, pouco ocorrendo a priso por dvida, ao passo que a privao de
liberdade como pena propriamente dita tambm era pouco utilizada.
Osvaldo Henrique Duek Marques assevera que, na poca do descobrimento do Brasil,
vigoravam em Portugal as Ordenaes Afonsinas, de 1446. Foi, todavia, sob as Ordenaes

2
Analisando o contexto da poca, assinala Jos Henrique Pierangelli: Quando se processou a colonizao do
Brasil, as tribos aqui existentes apresentavam diferentes estgios de evoluo. Os tupis apresentavam um
desenvolvimento superior ao dos tapuias, estes chamados por aqueles de brbaros. Toda ideia de Direito Penal
que se possa atribuir aos indgenas est ligada ao direito costumeiro e afirma-se que nele se encontram a
vingana privada, a vingana coletiva e o talio. A guerra nunca era movida por motivos econmicos, pelo
menos at o descobrimento. O motivo das hostilidades era capturar prisioneiros para os ritos antropofgicos, a
tomada de trofus ou para vingar os parentes mortos. As crianas erram castigadas para que aprendessem a
urbanidade. A polidez e o respeito mtuo eram encarados como a forma ideal para atingir a vontade dos filhos e
incit-los aos exemplos dos mais velhos Martins Jnior notcia que os historiadores nacionais costumam
dedicar aos primitivos habitantes do Brasil pginas inteiras relativas a certas instituies ou usos selvagens de
alada perfeitamente jurdica. Em algumas tribos havia o casamento monogmico, contudo, a poligamia era a
constante, sendo que as famlias tinham, na maioria das vezes, como base o sistema patriarcal e o parentesco s
se transmitia pelo lado paterno. Observou-se, entretanto, vestgios de poliandria o casamento de uma mulher
com vrios homens -. Se um ndio se apaixonasse por uma donzela, deveria se entender com o pai da moa, e, se
no fosse aceito, em muitos casos, procurava o desterro, voluntariamente. O furto a estrangeiros hspedes que
no fossem conhecidos, era perfeitamente lcito. O adultrio, na maioria das vezes, era fato indiferente. Quando
muito, dava origem ao espancamento da mulher. Dado o seu primarismo, as prticas punitivas das tribos
selvagens que habitavam o nosso pas, em nenhum momento, influram na nossa legislao (PIERANGELLI,
Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil. Evoluo Histrica. Bauru: Editora Jalovi Ltda, 1980, p. 05-06).
3
GONZAGA, Joo Bernardino. O Direito Penal Indgena. A poca do Descobrimento do Brasil. So Paulo:
Max Limonad, s.d, p. 125-127
 6

Manuelinas (1512), que se conferiram a Martim Afonso de Souza (1530), nomeado Capito-
mor, poderes de julgar e aplicar at a pena de morte.4

1.3 Ordenaes Filipinas

Datadas de 1603 adicionaram o elenco de infraes e reaes tipificadas no diploma
anterior. Havia um grande arsenal punitivo, caracterizadores de um regime fantstico e
terrorista. Os ilcitos contra a f e a administrao pblica e o poder estatal eram punidos com
considervel gravidade, por exemplo, a morte cruel ou agravada era cominada para o crime de
lesa majestade.
A grande maioria dos delitos era combatida atravs da sano capital, cujas execues
eram procedidas das seguintes formas: morte cruel, morte atroz, morte simples. A morte civil
constitua a perda dos direitos de cidadania.
Vigoraram por mais de dois sculos em nosso Pas, nada dispondo acerca da
individualizao da pena.

1.4. Cdigo Criminal do Imprio de 1830

Legislao sancionada pelo Imperador D. Pedro I em 16.12.1830, possuiu grande
inspirao do modelo francs com sua doutrina libertria da Revoluo.
Previa a existncia de onze tipos de penas: morte (arts.38 a 43); gals (arts. 44 e 451
e 2); priso com trabalho (art.46); priso simples (art. 47); banimento (art. 50); degredo (art.
51); desterro (art. 52); multa (art. 55); suspenso do emprego (art.58); perda do emprego (art.
59) e aoites (art. 60).
A principal caracterstica foi a reduo das hipteses de aplicao da pena de morte e a
consequente crueldade de sua execuo, assim como a supresso das penas infamantes.
Fundado nas ideias iluministas, substituiu as penas corporais pela privao da liberdade.
Entretanto, a pena de priso com trabalho poderia ser perptua como em algumas
hipteses de crimes polticos, obrigando os rus ao trabalho que lhes fosse infligido. Por sua
vez, a priso simples obrigava os rus a permanecerem reclusos nas prises pblicas pelo
tempo definido na sentena.
Apresentava um tratamento punitivo diferenciado consoante a camada social a que os
rus pertenciam e apesar de seus propsitos liberais, limitou-se a declinar a individualizao
da pena sem maior repercusso de ordem prtica.

4
MARQUES, Osvaldo Henrique Duek. A Pena Capital e o Direito Vida. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000,
p. 49
 7

1.5. Cdigo Penal Republicano de 1890

O Cdigo Penal Republicano foi institudo pelo Decreto n 817, de 11 de outubro de
1890, tendo como seu principal idealizados o advogado criminalista Joo Baptista Pereira.
Nesse sentido assinala Pierangelli:
O artigo 179, 18, da Constituio do Imprio impunha a urgente organizao de
um Cdigo Criminal, fundado nas slidas bases da justia e da equidade. Os
movimentos liberais e as novas doutrinas penais, aliadas s modificaes sociais do
tempo, impunham que essas novas concepes viessem influir na nova legislao. A
prpria Constituio j determinava, no artigo 179, a igualdade de todos perante a
lei; a no retroatividade da lei penal e que a pena no passaria da pessoa do
delinquente. Embora determinasse a Carta de 1824 a urgncia da elaborao do
Cdigo, s em 16 de dezembro de 1830 foi ele sancionado, com o nome de Cdigo
Criminal do Imprio. Sobre o projeto Bernardo Vasconcelos se assentaram os
trabalhos da comisso mista da Cmara e do Senado, vindo o Cdigo a se constituir
numa obra que mereceu louvores dos penalistas de seu tempo. Comenta-se que
penalistas como Haus e Mittermayer aprenderam portugus para l-lo no original.
Nesse Cdigo presentes esto as ideias de Bentham, que tambm influenciou na
elaborao dos Cdigos Francs de 1810 e Napolitano de 1819, com os quais
guarda, em muitas passagens, grande proximidade. O nosso Cdigo Criminal do
Imprio influiu poderosamente na elaborao do Cdigo Penal espanhol de 1848 e
atravs deste em vrios Cdigos Penais de pases da Amrica Latina; Suas
originalidades so assim enumeradas por Roberto Lyra 1) no esboo da
indeterminao relativa e de individualizao da pena, contemplando, j, os motivos
do crime, s meio sculo depois tentado na Holanda e, depois, na Itlia e na
Noruega; 2-) na frmula da cumplicidade (codelinquncia como agravante) com
traos do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3) na previso da
circunstncia atenuante da menoridade, desconhecida, at ento, das legislaes
francesa, napolitana e adotada muito tempo aps; 4) no arbtrio judicial no
julgamento dos menores de 14 anos; 6) na responsabilidade sucessiva nos crimes
por meio da imprensa antes da lei belga, e, portanto, esse sistema brasileiro e no
belga, como conhecido; 6) a indenizao do dano ex-delicto como instituto de
direito pblico, tambm anteviso positivista; 7) na imprescritibilidade da
condenao. O Cdigo, como todos, no era perfeito, o que originou uma srie de
crticas, principalmente por parte de Tobias Barreto. No definia a culpa, referindo-
se to somente ao dolo. A lacuna, contudo, no se fazia sentir, porquanto s com o
desenvolvimento dos meios de transporte passou ela a exigir uma elaborao
legislativa, o que veio a ocorrer em 1871. O escrevo recebeu no estatuto, tratamento
desigual, embora assegurasse a Constituio a igualdade de todos perante a lei. A
eles estava reservada ainda, a pena de gals e a pena de morte, o que provocou
acalorados debates durante a sua elaborao. Com o advento da Lei urea, por
Joaquim Nabuco e Joo Vieira de Arajo foram apresentados projetos visando a
reforma do Cdigo Penal, para adapt-lo nova situao dos negros at ento
considerados escravos. Tais projetos, no entanto, no chegaram a ser votados,
porque o governo encarregou Batista Pereira de elaborar o respectivo projeto.5

Pontifica Antnio Carlos da Ponte:

No campo penal, proclamada a Repblica, foi conferida ao Conselheiro Baptista

Pereira a incumbncia de organizar um projeto de Cdigo Penal, o qual, uma vez
concludo, foi submetido a uma Comisso Revisora presidida pelo ento Ministro da
Justia do Governo Provisrio, Campos Salles. O indigitado projeto foi convertido
em lei. Respeitado segmento doutrinrio sustenta que o Cdigo Penal de 1890 j

5
PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil. Evoluo Histrica. Bauru: Editora Jalovi Ltda,
1980, p. 08-09.
 8

nasceu velho, desatendendo realidade social de seu tempo, chegando a ser

classificado como o pior de todos os Cdigos conhecidos. 6

Eram previstas as seguintes penas privativas de liberdade: priso celular (aplicvel para
quase todos os crimes e algumas contravenes, com isolamento celular com obrigao de
trabalho a ser cumprida em estabelecimento especial art. 45); recluso (executada em
fortalezas, praas de guerra ou estabelecimentos militares art. 47), priso com trabalho
obrigatrio art. 48; priso disciplinas (destinada aos menores at 21 anos com execuo em
estabelecimentos industriais especiais art. 49).
A sano pecuniria consistia no pagamento ao Tesouro Federal ou dos Estados de uma
soma pecuniria regulada pelo que o condenado pudesse ganhar em cada dia por seus bens,
emprego, indstria ou trabalho(art.58). Manteve o critrio adotado pelo Cdigo Imperial,
fixando a multa em dias(art.55).
No art. 53 se vislumbrava a preocupao em se individualizar a execuo da pena de
priso, eis que os condenados deveriam ter, nos estabelecimentos onde cumpriam a sano,
trabalho adequado s suas habilitaes ou ocupaes anteriores.
Galdino Siqueira aduz:
O carter excessivo nas medidas consagradas de represso e correo, alm de
outros defeitos do diploma republicano, foi posto em destaque pelo Ministro da
Justia Esmeraldino Bandeira em 1911, enfatizando: Distanciando de muito anos
do atual momento, o cdigo que ainda vigora no Brasil carece urgentemente de ser
substitudo, por lacunoso na preciso de diversas figuras do polimorfismo criminal;
errado, muitas vezes, na doutrina jurdico-cientfica; baldo de sistema e de unidade
terica.7

1.6 Consolidao das Leis Penais de 1932

A profuso das leis durante o perodo republicano e a tendncia de reviso do Cdigo de
1890 levaram o Congresso a promover uma consolidao das leis existentes, pois havia
dificuldades tanto no conhecimento como aplicao da legislao extravagante. Surge assim,
a Consolidao das Leis Penais, que se tornou oficial atravs do Decreto n 22.213, de 14 de
Dezembro de 1932.
Ren Ariel Dotti ensina que o trabalho de consolidao foi realizado pelo
Desembargador Vicente Piragibe e continha 410 artigos. Nos termos do decreto de
promulgao, o diploma aprovado no revogava dispositivo da lei em vigor no caso de
incompatibilidade entre os textos respectivos (art. 1 nico).8
Pierangelli assevera:

6
PONTE, Antonio Carlos. Crimes Eleitorais. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 24.
7
SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal, Rio de Janeiro: Jose Konfino, 1950, p.75-76
8
DOTTI, Ren Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2. ed. So Paulo: RT, 1998
 9

Por conta das reformas e alteraes realizadas no Cdigo Penal Republicano de

1890, foram editadas legislaes esparsas visando sua complementao ou
retificao, as quais [...] foram compiladas pelo Desembargador Vicente Piragibe,
que as sistematizou em um corpo de dispositivos, recebendo o nome de
Consolidao das Leis Penais, a qual passou a ser o novo estatuto penal do Brasil,
oficializada que foi por decreto de 14 de dezembro de 1932. J em 1983, foi
apresentado Cmara dos Deputados um projeto de reforma do Cdigo Penal, por
Joo Vieira de Arajo, professor da Faculdade de Direito do Recife. Tal projeto
tambm apresentava alhas, embora revelasse um avano em relao ao ento
vigente. Dos pareceres opostos, merecem citao o do Instituto da Ordem dos
Advogados, redigido por Batista Pereira e do Professor Joo Monteiro, em nome da
Faculdade de Direito de So Paulo. Pouco depois, Joo Vieira apresentou um
substitutivo que, embora fosse aprovado pela Cmara, no teve seguimento no
Senado. O ministro Esmeraldino Bandeira, em 1910, encarecia a necessidade
urgente da substituio do Cdigo e a 7 de janeiro de 1911, uma resoluo do
Congresso autorizava o Governo a determinar a elaborao do projeto, sem nenhum
resultado. Galdino Siqueira, em 1913, apresentava o seu projeto, tambm sem xito.
Em 1916, o Instituto da Ordem dos Advogados, no Rio de Janeiro, encarecia a
necessidade de urgente reforma. Por determinao do Governo de Arthur Bernardes,
o Desembargador S Pereira se incumbiu da elaborao de novo projeto. A parte
geral foi publicada no Dirio Oficial de 10 de novembro de 1927 e em 23 de
dezembro de 1928, era publicado o projeto completo, com a parte geral reformulada.
Nesse projeto era perceptvel a influncia do Projeto do Cdigo Penal Suo, da
lavra de Stoos, bem como dos projetos sueco e italiano (projeto Rocco), e ainda do
Cdigo Penal da Argentina. O Projeto S Pereira tambm no logrou aprovao,
embora se tratasse de obra digna do desenvolvimento da cincia jurdica em nosso
pas. As crticas, principalmente as formuladas na Conferncia Brasileira de
Criminologia, realizada no Rio de Janeiro em 1936, desgastaram profundamente o
Projeto e com o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937, que inclusive
dissolveu o Congresso, no foi ele aproveitado. Dois outros Cdigos completam o
perodo republicano [...]9

1.7. O Anteprojeto Alcntara Machado

Em 1937, com a deflagrao do Golpe de Estado, o novo Ministro da Justia, Francisco
Campos designou o Professor Alcntara Machado para estudar a alterao da legislao penal.
O anteprojeto acompanhou e utilizou como fonte o Codice Rocco (cdigo italiano de
1930), adotando o sistema dualista de penas e medidas de segurana e tendo como efeitos da
condenao o registro da sentena, confisco, publicao da sentena e a inabilitao.
Galdino Siqueira expe:
Os trabalhos de reviso tiveram a durao de dois anos mas no contaram com a
interveno de Alcntara Machado, justamente ao autor do anteprojeto, que em
artigo sob o ttulo Para a histria da reforma penal brasileira afirmou que s teve
conhecimento do projeto da Comisso depois de concludo, por cpia datilografada
que lhe enviou o Ministro da Justia, desde que efetuara ela suas reunies a portas e
janelas cerradas, como se o trabalho tendesse, no represso, mas prtica de
crime. 10

Posteriormente, o referido anteprojeto sofreu a avaliao de uma comisso revisora

integrada pelos ilustres magistrados Nelson Hungria, Vieira Braga e Narclio de Queiroz alm

9
PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil. Evoluo Histrica. Bauru: Editora Jalovi Ltda,
1980, p. 10-11.
10
SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal, Rio de Janeiro: Jose Konfino, 1950, p.81-82
 10

do ilustre representante do Ministrio Pblico, Dr. Roberto Lira, resultando no Cdigo Penal
de 1940.

1.8 Cdigo Penal de 1940

Diploma legal publicado em 31.12.1940, atravs do Decreto n 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 (quando o Congresso Nacional ainda permanecia fechado), somente passou a ter
vigncia a partir do dia 1 de janeiro de 1942.
Conforme obtempera Francisco Assis Toledo, apesar do momento poltico, sob um
regime de exceo, o curioso que, fruto de um Estado ditatorial e influenciado pelo cdigo
fascista, manteve a tradio liberal iniciada com o Cdigo do Imprio.11
Nesse sentido discorre Pierangelli:
Com a instaurao do novo regime, o chamado Estado Novo, o Ministro Francisco
Campos encarregou o Professor Alcntara Machado de elaborar um anteprojeto de
Cdigo Penal, de cuja misso o professor paulista se desincumbiu rapidamente e em
15 de maio de 1938, j com a exposio de motivos, era publicado o Projeto de
Cdigo Criminal Brasileiro. O projeto foi revisto por uma comisso composta por
Vieira Braga, Roberto Lyra, Narclio de Queiroz e Nlson Hungria. Embora
tambm se mencione o nome de Costa e Silva, este afirma que no participou dessa
comisso, por razes de sade e que sua colaborao constou to somente no
encaminhamento de sugestes constitudas pelo Governo. O certo, porm, , ele
prprio confirma, que muitas de suas ideias foram consagradas pelo Cdigo.
Divergncias profundas advieram entre Alcntara Machado e a comisso revisora. O
Projeto Alcntara Machado foi substancialmente modificado, muito embora sobre
ele se desenvolvesse o trabalho de onde se originou o novo Cdigo, que foi
sancionado em 7 de dezembro de 1940 e entrou em vigor em 1 de janeiro de 1942.
O Cdigo de 1940, embora partisse do Projeto Alcntara Machado, teve em mira o
Projeto S Pereira e projetos de Cdigos da Europa, a cuja corrente, da chamada
poltica criminal, veio a nosso estatuto filiar-se. Para Nlson Hungria, o Projeto
Alcntara Machado est para o Cdigo Penal, assim como o projeto Clvis est para
o Cdigo Civil. Basileu Garcia, entretanto, afirma que O Cdigo no corresponde
exatamente ao Projeto Alcntara Machado, pois muitas modificaes viscerais
foram realizadas pela Comisso. O prprio Ministro Francisco Campos, na
Exposio de Motivos (n 86), salientou que da reviso resultou um novo projeto.
Observa Costa e Silva que o projeto Alcntara Machado foi, como se exprimiu o
Ministro Campos, um grande passo para a reforma da nossa lei penal. Nada mais do
que isso. Entre ele e o Cdigo encontram-se numerosos pontos de semelhana: so
aqueles em que ambos (s vezes com pouca fidelidade) copiaram os seus modelos
prediletos o cdigo italiano e o suo. Mas traos inconfundveis os distinguem.
H mais originalidade na obra da comisso do que na do professor paulista. A sua
tcnica mais perfeita. O Cdigo de 1940 ecltico, pois concilia no seu texto as
ideias dos neoclssicos com o positivismo, o que salientado pela prpria
Exposio de Motivos. Da afirmarem que o legislador acendeu uma vela a Carrara e
outra a Ferri. O Cdigo de 1940 possui defeitos, como no poderia deixar de
ocorrer, os quais foram demonstrados durante os seus trinta e sete anos de aplicao.
Verdade, porm, que constitui obra que enaltece a cultura jurdica de nosso pas e
tem merecido elogiosas referncias da crtica estrangeira. Em 3 de outubro de 1941
foi promulgado o Cdigo de Processo Penal e na mesma data a Lei das
Contravenes Penais, vindo o Cdigo Penal Militar a lume em 24 de janeiro de
1944. O Cdigo Penal de 1940 possibilitou um grande desenvolvimento da literatura

11
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 4. ed. rev. e amp. So Paulo: Saraiva,
1991, p. 63
 11

penalista ptria Diversas obras, umas abrangendo to somente a parte geral, outras a
parte especial e algumas interpretando todo o estatuto, surgiram [...]12

Nessa poca havia uma desprestgio por parte dos penalistas da gerao dos anos 30
pela criminologia. Nesse sentido, Nelson Hungria declarou em vrias oportunidades a
marginalizao da Criminologia em face de uma legislao nova que mandou para o limbo as
denominadas cincias criminolgicas.13
Constituam como espcies da pena privativa de liberdade institudas pelo Cdigo Penal
de 1940 a recluso (cominada no mximo em trinta anos) e a deteno (cominada no mximo
em trs anos), sendo a priso simples reservada para a Lei das Contravenes Penais.14
A multa estava disciplinada nos artigos 28 e 3515, compondo o elenco das sanes
principais ao passo que as penas acessrias previstas eram: perda da funo pblica,
interdies de direitos, publicao da sentena. Para as contravenes as penas acessrias
constituam: publicao da sentena e interdies de direitos.
Sobre a fixao da pena, ento prevista no art. 42, Basileu Garcia observa:
O art. 42, como bem se v dos seus vocbulos, obriga a uma larga e profunda
averiguao. Pode-se mesmo dizer que no h indagao de interesse, para medir a
gravidade do fato e a responsabilidade do agente, que no tenha guarida na frmula
elstica daquele preceito. O delinquente considerado na sua vida pregressa, boa ou
m, e na sua realidade atual. So observados o elemento subjetivo e o elemento
material do crime, a sua natureza, o seu modo de execuo, os seus pormenores, as
suas repercusses. Os motivos da conduta criminosa so examinados.16

Por sua vez, Ren Ariel Dotti refere:

Muito embora no texto do Cdigo se procurasse estabelecer diferena no processo
de execuo entre a recluso e a deteno (arts.29 a 31), na verdade no se
cumpriam as regras para um tratamento diferenciado. Em consequncia de tal
fenmeno, cresceram as adeses chamada pena unitria sob a denominao
exclusiva de priso.A importante matria referente ao cumprimento das penas
privativas de liberdade, especialmente no tocante aos princpios e s regras atinentes
legalidade, humanidade, personalidade, etc., foi descurada pelo legislador de
1940 em prejuzo da ressocializao do delinquente e do processo de dilogo que
deve existir entre o condenado e o Estado.17

A exposio de motivos conferiu ao magistrado um considervel espectro de

apreciao, revelando uma inspirao individualizadora.

12
PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil. Evoluo Histrica. Bauru: Editora Jalovi Ltda,
1980, p. 11.
13
HUNGRIA, Nelson. Questes jurdico-penais. Rio de Janeiro : Jacintho, 1940, p. 15.
14
Decs.-lei 2.848, de 07.12.1940 e 3.688, de 03.10.1941
15
Art. 28 . As penas principais so: I - recluso; II - deteno; III - multa. Pena de multa. Art. 35 . A pena de
multa consiste no pagamento, em selo penitencirio, da quantia fixada na sentena.
16
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal, v. 1, tomo II 7. ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008,
p. 101
17
DOTTI, Ren Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2. ed. So Paulo: RT, 1998, p. 70
 12

Carmen Silvia de Moraes Barros observa que antigamente, o Cdigo de 1940 adotava a
teoria clssica: dolo e culpa estavam na culpabilidade; como consequncia, a pena era dosada
em razo da intensidade da vontade do agente. A individualizao da pena, tal como
concebida hoje, s passou a viger aps 1984, com a adoo, pela reforma penal, do princpio
da culpabilidade.18

1.9. O Anteprojeto Hungria

Em 1961, ciente da necessidade de reformulao da legislao penal, o Presidente Jnio
Quadros atribuiu a Nlson Hungria a misso de elaborar um anteprojeto de Cdigo Penal.
Nesse sentido, Ren Ariel Dotti assevera que no ano de 1961 incumbiu-se o Ministro
Nlson Hungria da elaborao de um anteprojeto que refletisse as modificaes sociais
ocorridas nos anos 50, objetivando propor uma ordem positiva em harmonia com os valores
fundamentais do homem e da comunidade, influenciados pela democracia. 19
Ensina o referido doutrinador:
O diploma contendo 390 artigos veio a lume em 1963, editado pelo Ministrio da
Justia a fim de receber contribuies. As penas principais eram as mesmas no
Cdigo Penal de 1940 (recluso, deteno e multa- art. 34). Mas foram introduzidos
princpios e regras muito importantes: a) o regime mais rigoroso da recluso; b) a
separao dos condenados; c) a execuo programada para se obter uma
individualizada ao educacional visando a gradativa recuperao social do
condenado (art. 35). A questo da preveno especial da pena, e particularmente o
senso de humanidade na execuo, foram debatidas amplamente na Itlia em face do
disposto pelo art. 27, terceira parte, da Constituio de 1947. Preenchendo a omisso
do Anteprojeto Alcntara Machado e do Cdigo Penal, o trabalho de Nlson
Hungria continha disposies relativas execuo das penas privativas de liberdade
com os tipos de estabelecimentos penais (industrial, agrcola ou misto) e a criao
do estabelecimento aberto sob o regime de semiliberdade e confiana para os
condenados primrios e de nenhuma ou escassa periculosidade e quando a durao
da pena imposta no fosse superior a cinco anos (art. 37). E reconhecendo a
importncia do assunto, o art. 41 atribuiu aos cdigos de Processo Penal e das
Execues Penais a pormenorizada regulamentao dos estabelecimentos penais.
Em atmosfera de liberdade poltica e intelectual e como resultado das novas
concepes que se modelavam: em importantes projetos europeus e latino-
americanos, muitos trabalhos foram submetidos meditao dos integrantes da
primitiva Comisso, composta por Nlson Hungria, Roberto Lyra(presidente) e
Hlio Tornaghi.20

Uma vez apresentados os trs anteprojetos, o governo constituiu uma comisso revisora
composta pelos mesmos juristas, com o desiderato desta analisar todos os anteprojetos para
que, posteriormente, os remetessem ao Congresso, cujas atividades passaram a funcionar em
1964, principiando-se com a anlise do anteprojeto do Cdigo Penal.

18
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: RT, 2001, p.
122
19
DOTTI, Ren Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2. ed. So Paulo: RT, 1998, p. 72
20
DOTTI, Ren Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2. ed. So Paulo: RT, 1998, p. 72-73
 13

Nesse nterim, relata Heleno Cludio Fragoso:

Dissonncias pontuais foram traadas por NLSON HUNGRIA e ROBERTO
LYRA, Contudo, aps transio poltica nesse perodo, ROBERTO LYRA deixou a
comisso, sendo, portanto, a comisso anterior dissolvida e composta outra em 9 de
fevereiro de 1965, pelo at ento Ministro Milton Campos, sendo ento a nova
comisso composta por NLSON HUNGRIA, HELENO CLUDIO FRAGOSO,
HLIO TORNAGHI e ANBAL BRUNO.21

No Projeto Hungria ntida, no entanto, a preocupao em alcanar objetivo finalstico,

posto que deveriam ser executadas, consoante disposio do art. 35, de modo a exercer sobre
o condenado uma individualizada ao educacional no sentido de sua gradativa recuperao
social.

1.10 Cdigo Penal de 1969

Em janeiro de 1969, o novo Ministro da Justia, Gama e Silva, demonstra o interesse
em ver editado, com a maior brevidade possvel, o Cdigo Penal. Por sua vez, o Ministro
Nlson Hungria transmitiu a Heleno Fragoso aquela aspirao. Antes do seu falecimento no
mesmo ano, Hungria havia remetido ao Ministrio da Justia os originais do anteprojeto
revisto e que tivera os seus trabalhos interrompidos desde 1965.
Heleno Cludio Fragoso refere:
Ponderamos ao mestre que o projeto revisto no estava em condies de se
transformar em lei como se achava, lembrando que ficramos de realizar uma
segunda leitura, bem como que diversas questes haviam ficado em aberto.
Assinalamos tambm a necessidade de reexaminar vrias outras questes. Era
evidente, porm, o desejo de Nelson Hungria em ver o seu projeto finalmente
transformado no novo Cdigo Penal. Disse-nos estar convencido de que no haveria
possibilidade de que isso ocorresse se tivesse de depender de aprovao pelo
Congresso. Recolhendo, porm, as ponderaes que fizramos, com a bondade e o
carinho que sempre nos dispensou, prometeu chamar-nos quando recebesse o
Ministrio da Justia os originais do projeto na forma em que a Comisso Revisora o
havia deixado em 1965, para que eventualmente o examinssemos em conjunto,
convocando em seguida o Prof. Anbal Bruno, para que se pronunciasse sobre as
alteraes acaso introduzidas no texto que se afirmava definitivo .Faleceu, no
entanto, o mestre, sem que nenhuma notcia nos desse. Dias aps a sua morte,
procurou-nos o secretrio da Comisso Revisora, com os originais do projeto
revisto, para dizer que o Ministro Nelson Hungria, pouco antes de falecer, os havia
devolvido ao Ministrio da Justia, com a recomendao de que os enviassem a ns
para que elaborssemos a respectiva Exposio de Motivos, sendo tal incumbncia
confirmada pelo Ministro da Justia Imediatamente esclarecemos ao diligente
funcionrio que o projeto no estava em condies de ser promulgado, explicando-
lhes o que j antes dissramos ao prprio Hungria, e que receberamos a tarefa
honrosa, que expressava a confiana do velho mestre, com a condio de um
preliminar reexame meticuloso do texto. E a isso nos dedicamos, tendo podido
verificar que, aos defeitos do original, outros acrescentara o servio do Ministrio da
Justia, com erros graves na transcrio e at com a omisso de artigos. Ia longe
nosso trabalho de reviso do texto, quando fomos avisados, por simples

21
FRAGOSO, Heleno Cludio. Subsdios para a Histria do Novo Cdigo Penal. Revista de Direito Penal e
Criminologia. n 3. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982, grifo nosso. Disponvel em:
<http://www.fragoso.com.br/eng/arq_pdf/heleno_artigos/arquivo67.pdf> Acesso em: 05 de novembro de 2013.
 14

comunicao telefnica, que estvamos desincumbidos da tarefa, pois a Exposio

de Motivos seria redigida pelo prprio pessoal do Ministrio. 22

Verificava-se que a preveno especial foi consagrada expressamente pelo art. 3723,
proclamando que a execuo penal deve ser promovida de maneira a exercer sobre o
condenado uma individualizada ao educativa no sentido de sua recuperao social.
Passado algum tempo, em que pese os estudos e acaloradas discusses, o anteprojeto,
transformado em Cdigo Penal atravs do Decreto-Lei n 1.004, de 21 de outubro de 1969,
sofreu diversas emendas, mas, no fim, no vingou sendo, ento, revogado razo pela qual a
nao brasileira assistiu o tempo da vacatio legis mais longa de sua histria jurdica.

1.11 Reforma de 1977

Com o objetivo de incluir significativas mudanas nos Cdigos Penal e Processual
Penal, o Presidente Ernesto Geisel, em 22 de janeiro de 1977, em pleno regime ditatorial
militar, atravs do Ministro da Justia Armando Falco, remeteu ao Congresso Nacional um
projeto de lei que foi convertido na Lei n 6.416, de 24 de maio de 1977.
Apesar de trazer vrias modificaes importantes, como: abolio da reincidncia
especfica, extino da penalidade pelo crime contra os costumes em face do casamento da
ofendida com terceiro quando o crime fosse cometido sem violncia, instituio do perdo
judicial para os crimes culposos e a reestruturao do sursis, a legislao penal continuava
inadequada, razo pela qual foi instituda a Lei 7.209, de 11 de julho de 1984, responsvel
pela reformulao da parte geral do Cdigo Penal.

1.12. Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal (introduzida pela Lei 7.209/84)
Em 1980, no governo do Presidente militar Joo Figueiredo, foi nomeada pelo Ministro
da Justia Ibrahim Abi-Ackel uma comisso para elaborar o anteprojeto de reforma do Cdigo
Penal em sua parte geral. Faziam parte da referida comisso os seguintes juristas: Francisco
de Assis Toledo, Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Ricardo
Antunes Andreucci, Rogrio Lauria Tucci e Hlio Fonseca.

Foram realizadas inmeras conferncias e debates no territrio nacional para discusso

do anteprojeto que institua a reforma penal. Em 1981, o Ministro da Justia, numa segunda

22
FRAGOSO, Heleno Cludio. Subsdios para a Histria do Novo Cdigo Penal. Revista de Direito Penal e
Criminologia. n 3. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982. Disponvel em:
<http://www.fragoso.com.br/eng/arq_pdf/heleno_artigos/arquivo67.pdf> Acesso em: 05 de novembro de 2013
23
Art. 37. A pena de recluso e a de deteno devem ser cumpridas, sempre que possvel, em estabelecimentos
separados ou em sees especiais do mesmo estabelecimento, e devem ser executadas de modo que exeram
sbre o condenado uma individualizada ao educativa, no sentido de sua recuperao social.
 15

fase dos trabalhos, instituiu comisso destinada reviso do texto em comento e incorporao
do material resultante dos debates, composta por Francisco de Assis Toledo, Dnio de Santis
Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Jnior.

Verifica-se que o art. 42 da parte geral de 1940 sofreu algumas alteraes em razo do
art. 59 da parte geral de 1984. Acrescentou-se a conduta social, com expressa referncia ao
comportamento da vtima que muitas vezes constitui um fator crimingeno bem como a
substituio da intensidade do dolo e grau da culpa pela culpabilidade do agente.

Segundo entendimento esposado por Miguel Reale Jnior, Ren Ariel Dotti, Ricardo
Antunes Andreucci e Srgio Marcos de Moraes Pitombo, o art. 59 do Cdigo Penal estabelece
a culpabilidade, como critrio bsico e principal na fixao da pena, vem mencionada em
primeiro lugar.24
Fragoso recorda:
No regime do CP de 1940, foi largamente debatida na doutrina a questo de saber se
a determinao da pena deveria ser feita em duas ou trs etapas. Em duas etapas
seria feita se o juiz j fixasse na pena-base as circunstncias agravantes ou
atenuantes. Esse critrio nos parece favorecer o arbtrio judicial e contrapor-se
exigncia de motivao completa da pena imposta. O ru tem o direito de saber que
valor atribui o juiz s circunstncias legais que reconheceu presentes, como
expresso de seu direito de saber por que recebe esta pena e no outra qualquer. Em
defesa desse critrio se diz que o mtodo das trs etapas expe o acusado ao risco de
ver valoradas duplamente as circunstncias, mas evidente que essa dupla valorao
inadmissvel. A lei vigente deixou expressa a soluo adotada.25

A Lei n 7.209, de 11 de julho de 1984, introduziu a Reforma da Parte Geral do Cdigo

Penal de 1940 (Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940), onde prevaleceu o
entendimento esposado por Nelson Hungria (em detrimento ao defendido por Roberto Lyra),
inserto no art. 68, com a adoo do sistema trifsico de aplicao da pena.

1.13. Projeto de Lei do Senado n 236, de 2012

Infelizmente o projeto supra citado desconsiderou a relevante histria da legislao
penal brasileira, sobretudo no que tange s principais discusses doutrinrias que foram
solenemente ignoradas. Esqueceu-se que para evoluirmos, devemos olhar o passado com a
cabea erguida e refletida para o futuro.

Como assevera REN ARIEL DOTTI:

24
DOTTI, Ren Ariel, ANDREUCCI, Ricardo A. e PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Penas e medidas de
segurana do novo Cdigo. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 160.
25
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral. rev. e atualizada por Fernando Fragoso, 4.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 325.
 16

Todos os diplomas legais e projetos de lei desenvolvidos na seara penal devem

servir como bases ideolgicas para a elaborao de um novo texto criminal no
Brasil, o que deveria ter se verificado com o Projeto n 236, de 2012.No que toca ao
Projeto de Lei do Senado n 236, de 2012, adverte DOTTI e com toda razo - que
o Projeto Sarney deixou de levar em conta a previso dos diplomas penais
anteriores, assim como dos textos doutrinrios at ento consolidados no cenrio
jurdico-penal brasileiro. Em verdade, limitou-se a Comisso do Anteprojeto a
analisar e nem mesmo em sua inteireza o contexto do Cdigo Penal de 1940,
deixando de seguir textos penais at ento editados, dentre eles a Exposio de
Motivos da Parte Geral de 1940 e de1984; do Cdigo Penal de 1969; dos
Anteprojetos da Parte Especial de 1984 e 1999 e a pgina redigida pelo Ministro da
Justia Alfredo Buzaid, que antecede o Cdigo de Processo Civil (Lei n
5.869/1973). 26

Importantes alteraes foram feitas a respeito das circunstncias judiciais (presentes no

art. 59 do atual Cdigo Penal), onde foram abolidos os antecedentes, conduta social e
personalidade do agente (art. 75 do projeto).
Assim, os antecedentes e a conduta social deixaram de ser circunstncias judiciais,
passando a ser considerados os primeiros como agravante (art. 77, inciso II) e a segunda como
atenuante (art. 81, g), analisados na segunda fase de aplicao da pena.
No que diz respeito aos antecedentes, importante consignar a disposio que instituiu
que, como circunstncia agravante, s ocorrer quando as condenaes transitadas em julgado
no puderem configurar reincidncia, nos termos do arts. 78 a 80 do projeto. Ademais, foi
criado um limite temporal pois no podem ser considerados os antecedentes com mais de 5
(cinco) anos desde a extino da punibilidade (art. 80).
Inovao legislativa desprovida de fundamento foi a previso de matria eminentemente
de natureza cvel no corpo da legislao penal, possibilitando a fixao de alimentos, quando
o juiz proferir sentena condenatria, para os dependentes da vtima, nos crimes de homicdio
doloso ou culposo ou de outro crime que a afete a vida (art. 76).
Aboliu-se a circunstncia atenuante da menoridade (art. 81, I), isto , quando for o
agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato, embora tenha sido mantida a causa de
reduo do prazo de prescrio quando o agente era, ao tempo do crime, menor de 21 anos
(art. 115).
Manteve-se o mtodo trifsico de aplicao da pena (art. 84). Contudo, o projeto
estabelece que as causas de aumento e de diminuio de pena previstas em lei no podero ser
inferiores a 1/6, salvo disposio em sentido diverso (art. 71, pargrafo nico).

26
DOTTI, Ren Ariel. Algumas bases ideolgicas do projeto 236/2012. In: Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 20,
n. 240, p.2-4, nov. 2012 .p. 04
 17

Impe dever do juiz fundamentar, na apreciao das circunstncias judiciais e legais

(agravantes e atenuantes), cada circunstncia e o respectivo aumento ou diminuio (art. 84,
1).
No que tange fixao da pena-base no mnimo legal cominado com acrscimo em
consequncia de exclusiva causa de aumento, o juiz poder reconhecer atenuante at ento
desprezada, limitada a reduo ao mnimo legalmente cominado (art. 84, 3).
Permanece o limite das penas em 30 (trinta) anos (art. 91). Entretanto, no caso de nova
unificao da penas por crime praticado posteriormente primeira unificao, o limite passa a
ser 40 (quarenta) anos (art. 91, 2).
Diante do noticiado, esperamos, e com muita esperana, que a tramitao do referido
projeto seja sobrestada no intuito de possibilitar ampla e efetiva discusso acerca da matria
possibilitando a participao do meio acadmico, representado pela Universidade.
Imprescindvel tambm ser a submisso do texto comisso revisora. Se for aprovado do
jeito que est, trar mais dvidas do que certezas, ignorando que o direito penal deve conter
unidade, coerncia e completude.

2. FUNES DA PENA NA DOGMTICA JURDICA

2.1 Pena como instrumento de retribuio

Jos Paganella Boschi ensina que as penas, para os clssicos, tem por fim exclusivo
castigar o delinquente, conforme prope a expresso encontrada em todos os livros de direito
penal: ao mal do crime, o mal da pena (punitur cuia peccatum est).27
Bettiol obtempera:
Se se considerar a pena sob o perfil retributivo, v-se depois que a retribuio no
pode ser considerada em abstrato, mas apenas em concreto. o legislador que
determina as orientaes cogentes em abstrato para o juiz, limites que no poder
superar, mas em concreto o juiz que determinar a atualidade ou a quantidade de
pena que, tendo-se em conta critrios vrios, aparece como verdadeira pena
retributiva, como pena justa. No existe, portanto, uma pena retributiva que no seja
uma pena justa, que no leve em conta todas as caractersticas do caso concreto, a
fim de que a relao entre crime e pena no se considere inexoravelmente rompida.
A pena retributiva, mesmo orientada para a gravidade do fato praticado, incide
sempre sobre o homem, tanto que se pode afirmar decisivamente que qualquer pena,
por sua natureza, quando retributiva, uma pena de autor, isto , uma pena que
tem sempre presente a personalidade do homem delinquente. No possvel
prescindir do exame do carter do ru numa concepo retributiva da pena.28

27
BOSCHI, Jos Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 109.
28
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Verso portuguesa do original italiano Diritto Penale (parte generale).
Campinas: Red Livros, 2000, p. 686-687
 18

Carmen Silvia de Moraes Barros refere que:

Do carter absoluto da pena retributiva, desligado de quaisquer fins, extrai-se que na
teoria retributiva a aplicao da pena tem a exclusiva funo de compensar,
contrabalanar a culpa. Dessa forma, e sendo inegvel que na teoria retributiva h
verdadeira confuso entre direito e moral, ela caracteriza violncia dignidade
humana, na medida em que prioriza a satisfao da generalidade em detrimento do
indivduo.29

Para os defensores da pena como instrumento de retribuio, verifica-se que a aplicao

da pena tem o objetivo de compensar, contrabalanar a culpa, retribuir o mal causado pelo
agente com a sua conduta delituosa.

2.2 Pena como preveno geral

Nesse sentido, a pena tida como um elemento preventivo, intimidativo para a prtica
de novos delitos, consoante conhecido brocardo jurdico: punitur et ne peccetur (pune-se para
que o indivduo no mais peque).
Bitencourt critica:
Para a teoria da preveno geral, a ameaa da pena produz no indivduo uma espcie
de motivao para no cometer delitos. Ante esta postura encaixa-se muito bem a
crtica que se tem feito contra o suposto poder atuar racional do homem, cuja
demonstrao sabemos ser impossvel. Por outro lado, esta teoria no leva em
considerao um aspecto importante da psicologia do delinquente; sua confiana em
no ser descoberto. Disto se conclui que o pretendido temor que deveria infundir no
delinquente, a ameaa de imposio de pena no suficiente para impedi-lo de
realizar o ato delitivo.30

Jeremias Bentham preleciona:

A pena deve fazer-se respeitar em um grau maior do que o crime se faz apetecvel:
todas as vezes que a pena no consegue o seu fim um dobrado mal: para o pblico,
por isso que deixa cometer o crime, que devia obstar; e para o ru, porque vem a
castigar sem tirar utilidade. Que conceito faramos de um cirurgio, que para no
molestar o doente deixasse o tratamento incompleto? Seria um ato de humanidade
bem entendida acrescentar doena o tormento de uma operao intil? Logo,
necessrio que a pena corresponda a todos os graus da tentao, exceto quando a
mesma tentao um sinal de inocncia, ou do bom carter do ru; porque ento
deve dar-se a modificao da pena, como, por exemplo, a respeito de um pai, que,
para matar a fome de sua famlia, tivesse cometido um roubo.31

Carmen Silvia de Moraes Barros conclui:

Vista assim a preveno, pena s pode ser atribuda a funo de manter limites
tolerveis de comisso de delitos e de produo de reaes sociais informais ou
privadas, frente delinquncia. O direito penal tem, pois, a funo de proteger o
delinquente e sua interveno s legitimada quando houver a necessidade e quando

29
BARROS, Carmen Silvia de Moraes Barros. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: RT,
2001, p. 55-56.
30
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal Parte Geral. 4 ed. So Paulo: RT, 1997, p. 106.
31
BENTHAM, Jeremias. Teoria das Penas Legais e Tratado dos Sofismas Polticos. Organizada por Jos Prez.
So Paulo: Edies Cultura, 1943, p. 29.
 19

a conduta delitiva despertar na coletividade expectativa de sano. Nesses casos, a

interveno penal justificada para impedir gerao de reaes informais. Essa
uma funo plenamente garantista: a interveno penal deve limitar-se imposio
de sano mnima necessria para proteger o autor do delito de eventuais aes de
vingana. Assim, garante-se a proteo do delinquente frente ao Estado que deve
limitar-se a impor a sano mnima com fins exclusivos de proteo e sociedade
qual subtrada a possibilidade de reao.32

2.3 Pena como preveno especial

Como preveno especial tambm se objetiva evitar a prtica da conduta delituosa. O
que a diferencia da preveno geral que esta dirige-se exclusivamente ao criminoso para que
este no retorne a delinquir. No h intimidao tampouco retribuio do ato praticado, pois o
que se almeja a ressocializao.
Miguel Reale Jnior pondera que se a ressocializao consiste na mudana da estrutura
da personalidade do condenado, desfazendo o que ele , para impor, por mtodos cientficos,
o que deve ser, rompe-se com os pressupostos fundamentadores de um direito penal do
Estado democrtico, para se consagrar e justificar a manipulao das conscincias.33

3 A INDIVIDUALIZAO DA PENA

3.1 Princpio da individualizao da pena

Princpio inserto no art. 5, XLVI da Constituio Federal, arts. 5, 41, XII e 92 da Lei
de Execues Penais e art. 34 do Cdigo Penal34, garante que as penas dos infratores no
sejam igualadas mesmo que tenham praticados crimes iguais, pois independentemente da
prtica da mesma conduta, cada indivduo possui uma estria pessoal, devendo cada qual
receber apenas a punio que lhe devida.
A individualizao da pena tem lugar no ordenamento jurdico brasileiro como um
direito fundamental com assento constitucional. Seu fundamento resguardar o princpio da
proporcionalidade das penas, voltada a busca da sua racionalidade e humanizao. Significa

32
BARROS, Carmen Silvia de Moraes Barros. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: RT,
2001, p. 66.
33
REALE. Miguel Jr. Novos Rumos do Sistema Criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 63.
34
Art. 5, XLVI Constituio Federal: XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes(...)
Art. 5, LEP: Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualizao da execuo penal.
Art.41, XII LEP:(...) igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena
Art. 92, LEP: Art. 92. O condenado poder ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da
letra a, do pargrafo nico, do artigo 88, desta Lei. Pargrafo nico. So tambm requisitos bsicos das
dependncias coletivas: a) a seleo adequada dos presos; b) o limite de capacidade mxima que atenda os
objetivos de individualizao da pena.
Art. 34 Cdigo Penal: O condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame criminolgico
de classificao para individualizao da execuo.
 20

que a pena dever ser ajustada s caractersticas do agente infrator e da ao por ele cometida,
constituindo pilar do direito penal desenvolvido consoante o estado democrtico de direito.
Dever possuir dinmica no permitindo que a pena se torne injusta e desproporcional.
Ren Ariel Dotti institui que:
No se poder imagina a importncia prtica de alternativas ao sistema e
particularmente como opes pena de priso se o instituto mais importante no
vnculo que se forma entre o Estado e o ru no for suficientemente revisto e
aperfeioado. As proclamaes otimistas em torno da garantia da individualizao e
da motivao da medida penal somente sero confiveis se forem introduzidos
mecanismos materiais e formais que efetivamente permitam viabilizar o princpio
constitucional da personalidade da pena.
[...]
A individualizao da pena, portanto, se coloca na perspectiva de um direito a
constituir, como o centro de deciso do grande confronto entre os valores e
interesses postos em discusso pela comunidade e pelo acusado. E no alto do poder
decisrio deve estar aquele juiz que efetivamente acompanhou o incio da aventura
processual, quando os protagonistas do drama ou da comdia forense ainda no
tinham os seus papeis definitivamente distribudos e nem os locais de representao
perfeitamente ordenados.35

Guilherme de Souza Nucci observa que:

O mandamento constitucional: a lei regular a individualizao da pena(...)
(art.5, XLVI, CF). Em primeiro lugar, deve-se registrar a imperativa colocao no
sentido de que a pena deve ser individualizada- e jamais, por bvio, padronizada.
Em segundo, nota-se ter o constituinte transmitido ao legislador infraconstitucional a
tarefa de detalhar o modo pelo qual se far necessria individualizao. Noutros
termos, torna-se invivel- e seria inconstitucional- que a lei ordinria, a pretexto de
individualizar a pena, na tica legislativa, retire do magistrado qualquer margem
razovel de ao.
[...]
A individualizao da pena torna o Estado arejado e atencioso, pretendendo
visualizar todos os membros da sociedade como indivduos, com caractersticas,
interesses e necessidades particulares. Pessoas no podem padecer da padronizao,
pois so racionais e emocionalmente superiores. Essa a tarefa primordial do
Judicirio na senda criminal. 36

3.2 Individualizao legislativa, judicial e executria ou administrativa

O princpio da individualizao da pena exerce vinculao ao poder pblico
representado pelo Poder Legislativo, Judicirio e Executivo, razo pela qual menciona-se a
individualizao nas etapas legislativa, judicial e administrativa da pena.
Na individualizao legislativa, o legislador ao descrever uma infrao estabelece os
limites mnimos e mximos do preceito secundrio do tipo, assim como os regimes de
cumprimento e respectivos benefcios que podero ser concedidos ao infrator. Em nome do
princpio da proporcionalidade, a ao do legislador dever ser razovel, evitando cominar

35
DOTTI, Renn Ariel. Bases e Alternativas para o sistema de penas. 2. ed. - So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998
36
NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios constitucionais penais e processuais penais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 159-161
 21

penas severas para condutas com pequena lesividade ou penas insignificantes para infraes
de maior gravidade. Nesse sentido, sua liberdade no absoluta, pois deve se guiar por
critrios objetivos como natureza da infrao, o bem jurdico tutelado e a necessidade social
de represso do fato.
Segundo Anbal Bruno, nesta individualizao dita legal ou legislativa, tem-se em vista
o valor que a ordem de Direito atribui ao bem jurdico que se pretende proteger, adapta-se a
natureza e quantidade da pena ao valor do bem objeto da proteo legal.37
Carmen Silvia de Moraes Barros assevera que:
Cabe ainda ao legislador, ao cominar penas, considerar que as restries dos
direitos fundamentais (que sempre implicam em alguma criminalizao e respectiva
punio) devem limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos. O contedo da necessidade se atualiza na
histria, da mesma forma que o direito se legitima pela sua realizao em cada
momento histrico. Assim, o legislador, ao ameaar com pena um determinado
comportamento, deve considerar, alm do efeito intimidatrio dos cidados, a
valorao que eles fazem do comportamento, a importncia do bem jurdico afetado,
a necessidade de recorrer pena, as diversas classes de pena aplicveis ao caso e se
no so suficientes outras sanes, reservando as penas privativas de liberdade para
os casos extremos.38

No mesmo sentido Muoz Conde e Mercedes Arn advertem que o legislador assinala
uma quantidade genrica de pena que considera necessria e suficiente para a intimidao,
isto , para evitar que os cidados cometam o fato em questo; e, para logr-lo, deve tratar-se
de uma pena proporcional gravidade abstrata do mesmo.39
Lizst conclui que o legislador antes socializa que individualiza, o juiz individualiza a
pena, socialmente.40
A respeito da individualizao judicial, o magistrado ou Tribunal, valendo-se dos
parmetros positivados pelo legislador, fixa a pena in concreto, determinado sua quantidade e
o regime inicial de cumprimento da pena, cabendo tambm, verificar se o condenado faz jus
possibilidade de gozar certos benefcios, notadamente, a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos ou o sursis (suspenso condicional da pena).
Ferrajoli especifica que:
Cabe ao juiz individualizar a pena, fixar a pena, escolhendo, entre a pluralidade de
possibilidades previstas legalmente, a adequada para o autor e o fato por ele
praticado. Portanto, a individualizao a aplicao da norma abstrata ao caso

37
BRUNO, ANBAL. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, v.III, 1969, p. 90
38
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001, p. 115-116.
39
MUOZ CONDE, Francisco e GARCIA ARN, Mercedes. Derecho penal: parte general. 2 ed., Valencia:
Tirant lo Blanch, 1996, p. 553.
40
LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemo; traduzido por Jos Higino Duarte Pereira- Campinas:
Russell Editores, 2003, p. 338.
 22

concreto, atendendo-se s peculiaridades do fato. E assim sendo, a individualizao

judicial da pena sempre comportar um juzo de valor. A lei contm indicaes teis
para orientar o juiz sobre os elementos que deve levar em considerao, mas ainda
assim esses critrios jamais sero exaustivos e a individualizao da pena, por sua
prpria natureza, escapa a uma completa predeterminao legal. Deve o juiz, no
entanto, motivar a deciso com argumentos pertinentes que evidenciem as
inevitveis premissas valorativas que de qualquer forma, devem limitar-se ao fato
concreto e ter por fundamento a imparcialidade e vinculao lei e aos valores
constitucionais41
Anbal Bruno ensina:
[...] Ademais, verifica-se que no possvel ao legislador promover a efetiva
individualizao da pena porque, para ele, a realidade do crime no o fato
concreto, mas o tipo penal abstrato, motivo pelo qual acaba por admitir e assegurar
largas possibilidades individualizao judicial.42

Carmen Silvia de Moraes Barros conclui:

O princpio da individualizao garantido pela fundamentao da sentena, quer
do juiz da condenao, quer do juiz da execuo. Ao juiz do processo de
conhecimento cumpre, considerada a culpabilidade do agente, estabelecer a pena
adequada. Assim, individualiza a pena conforme a culpabilidade demonstrada no
fato. Portanto, direito subjetivo do sentenciado ter estabelecido o quantum da pena,
o regime inicial de cumprimento, bem como a substituio, pelo juiz que proferiu a
sentena condenatria; faz parte do direito que tem de ver fixada a pena nos limites
de sua culpabilidade. E isso porque s o juiz do processo de conhecimento tem
elementos para anlise dos limites da culpabilidade e, consequentemente, dados para
estabelecer a pena e o regime necessrio e proporcional. S aps adequadamente
individualizada a pena que a sentena condenatria passa a ser ttulo executivo
apto a produzir efeitos.43

Por sua vez, a individualizao administrativa ou executria realizada posteriormente

judicial, ocorrendo o trnsito em julgado da condenao, momento de sua aplicao ao
condenado, mediante os institutos da execuo penal. Nela, o cumprimento da pena dever se
materializar em estabelecimento prisional, observando a natureza do delito, idade, sexo e
comportamento carcerrio do condenado.
A respeito do tema Sebastian Soler entende que:
A individualizao legislativa aquela que realiza o legislador quando
preestabelece diferentes classes de penas ou de medidas, seja com relao ao ato ou
ao sujeito, de maneira que o juiz encontra j feita uma classificao individualizante,
a qual deve submeter-se. Assim, por exemplo, a pena de recluso nunca aplicvel a
um delito culposo; por outra parte, a lei dispe regimentos distintos, segundo se trata
de um menor ou de um adulto, de um saudvel ou de um enfermo mental. Diremos
que na lei so elementos individualizadores aquele que, no obstante correspondam

41
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo:teoria do garantismo penal, trad. Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan
Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 405
42
BRUNO, Anbal. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, v.III, 1969, p. 104.
43
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2001, p. 121
 23

a um mesmo delito, determinam consequncias distintas, segundo o sujeito que o

tenha cometido.
[...]
Este procedimento de escolha entre vrias medidas e vrias magnitudes de uma
mesma medida, deixado ao discreto arbtrio do juiz pela prpria lei, se chama
individualizao judicial da pena.
[...]
A individualizao administrativa uma tcnica cujo estudo excede o plano desta
obra e no tem carter jurdico-penal, seno principalmente psicolgico, social,
administrativo.44

Sobre a individualizao na execuo da condenao, Ferri dispe:

Reservando as particularidade da tcnica penitenciria para a parte III (A pena),
podemos at agora constatar que a individualizao na execuo da condenao
que deve continuar, completar e aproveitar a individualizao da norma legal e da
sentena se pode praticamente organizar com dois critrios fundamentais: 1 a
seriao antropolgica dos presos: 2 o seu tratamento.45

Sobre as trs espcies de individualizao Federico Puig Pea reflete:

A individualizao legal aquela levada a cabo pelo legislador, considerando a
gravidade das penas em relao aos feitos delitivos, estabelecendo a determinao
penal e a base das circunstncias da infrao, do momento consumativo, do delito,
da participao dos delinquentes, dos motivos que influenciaram o ato, etc.Na
individualizao judicial o juiz tem diante de si a pessoa a quem dever julgar e
pode penetrar, mais profundamente, na zona de sua culpabilidade, dos motivos, no
mundo interno de suas condies psquicas, etc. Esta individualizao judicial, para
que fosse completa, necessitaria: um amplo arbtrio judicial, uma ampla e eficaz
responsabilidade judicial e uma preparao especial do julgador que por desgraa
hoje h falta. Por isso se fala como grau avanado da questo a individualizao
administrativa, que e realizada pelos funcionrios encarregados da execuo das
penas privativas de liberdade.46

3.3 As circunstncias judiciais como critrios de individualizao

No direito penal brasileiro ficaram conhecidos dois sistemas de aplicao da pena,
denominados bifsico, atribudo a Roberto Lyra, e trifsico, atribudo a Nelson Hungria, o
qual restou consagrado no Brasil com a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal em 1984.
O mtodo trifsico de aplicao da pena, comumente atribudo a Nelson Hungria, est
previsto art. 68, caput do Cdigo Penal brasileiro, que determina o seguinte:

Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo;

em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo,
as causas de diminuio e de aumento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s

44
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino Tomo II. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1951,
p. 470-471.
45
FERRI, Henrique. Princpios de Direito Criminal O criminoso e o crime. Traduzido do italiano por Luiz
Lemos DOliveira. So Paulo: Livraria Acadmica, 1931, p. 355.
46
PEA, Federico Puig. Derecho Penal Parte General, Tomo II. 4.ed. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1955, p. 328-329.
 24

diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (Redao

dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)47

Consoante esse sistema, em primeiro lugar o magistrado fixar a pena-base, orientando-

se pelos critrios previstos no referido art. 59, isto , atendendo culpabilidade, aos
antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime.
Posteriormente, o julgador dever considerar as circunstncias agravantes (art. 61, CP) e
atenuantes (art. 65, CP) aplicveis ao caso concreto, as quais no podem exceder os limites
mximos e mnimos do estabelecidos do preceito secundrio do tipo penal, segundo o
entendimento que atualmente prevalece.
Na ltima etapa, dever ser observado pelo juiz se incidem causas de aumento ou de
diminuio de pena, que podem estar previstas tanto na Parte Geral como na Parte Especial do
Cdigo Penal. Essas, reconhecidamente, podem fazer com que a pena v alm ou aqum dos
limites legais estabelecidos no preceito secundrio do tipo penal.
Vislumbra-se a partir da explanao inicial que a individualizao da pena baseia-se
fundamentalmente nos critrios estipulados no artigo 59 do Cdigo Penal, os quais constituem
diretrizes para a fixao da pena-base e em virtude de considerarem aspectos relativos
pessoa do delinquente, prontificam a solidificao do princpio da individualizao da pena.
Jos Antnio Paganella Boschi refere:
As circunstncias judiciais - cuja sede legal o artigo 59 do CP se classificam em
dois grupos. No primeiro esto as circunstncias subjetivas (culpabilidade,
antecedentes, conduta, personalidade, motivos) e, no segundo, as objetivas
(circunstncias e consequncias do fato e comportamento da vtima).
[...]
A validade da pesagem de cada circunstncia judicial pressupe a existncia nos
autos de informaes objetivas que a sustentem. Da por que deve o magistrado
registrar na sentena, com indisfarvel clareza e objetividade, a respectiva fonte
provatria, de modo que o procedimento de individualizao da pena no espelhe
laboriosa mas... desarrazoada criao mental.48

Heleno Cludio Fragoso expe que:

A doutrina tem afirmado que a enumerao contida no art. 59, CP, taxativa e no
meramente exemplificativa. Todavia, a referncia genrica a circunstncias
permitem ao julgador considerar toda espcie de elementos acidentais relacionados
com o fato. Na aplicao da pena importante que o juiz tenha presente certas
exigncia da Poltica Criminal. O poder discricionrio que ele possui lhe conferido
para atuar os fins prprios do Direito Penal que so, como j vimos, os de evitar a

47
DL 2.848/1940 (DECRETO-LEI) 07/12/1940
48
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 189 - 192
 25

prtica de crimes. Na imposio da pena o juiz dever ter presente o efeito nocivo da
priso, e reserv-la, sempre que possvel, para os delinquentes perigosos, autores de
crimes graves. A probabilidade de reincidncia maior se o condenado vai para a
priso e ser tanto maior quanto mais longa for a pena imposta. Na aplicao da
pena torna-se cada vez mais importante a preocupao com as consequncias e no
com os pressupostos.49

Acerca do tema E. Magalhes Noronha:

Analisando tais critrios, constata-se que a primeira etapa de individualizao da
pena no tem mais em vista somente o delito. Ao lado da apreciao dos aspectos
objetivos que ele apresenta, o juiz dever considerar a pessoa que o praticou, suas
qualidades e defeitos, fazendo, em suma, um estudo de sua personalidade, sem
olvidar, sobretudo, a possibilidade de voltar a delinquir.50

Anbal Bruno ressalta:

Nesta tarefa de individualizao, o juiz tem importante misso. Ao servir-se do
artigo 59 do Cdigo Penal que admite um extenso arbtrio no sentido de ajustar a
pena pessoa do delinquente, tem de satisfazer duas exigncias de segurana e de
justia a do interesse pblico de ordem e equilbrio social- e a do destino do
homem violador da norma que se vai cumprir por deciso sua.51

Importante precedente jurisprudencial demonstra entendimento do STJ:

RHC - PENAL - PROCESSUAL PENAL - PRISO PENAL E PRISO

CAUTELAR - PENA - INDIVIDUALIZAO - PROCESSO - INQUERITO
POLICIAL - A PRISO PENAL TEM COMO PRESSUPOSTO SENTENA
PENAL CONDENATORIA TRANSITADA EM JULGADO. A PRISO
CAUTELAR, PRECEDENTE AQUELA, REPOUSA NO "FUMUS BONI IURIS"
E NO "PERICULUM IN MORA". A PRIMEIRA E RESPOSTA POLITICO-
JURIDICA AO CONDENADO. A SEGUNDA CURA TEM INTERESSE DA
SOCIEDADE, EM HOMENAGEM A ORDEM PBLICA, POR
CONVENIENCIA DA INSTRUO CRIMINAL OU PARA APROVAO DA
LEI PENAL. NA INDIVIDUALIZAO DA PENA, O JUIZ DEVE ATENDER
AOS ELEMENTOS ESSENCIAIS E CIRCUNSTANCIAIS DO DELITO E AOS
OUTROS PORMENORES QUE PROJETAM A CULPABILIDADE
(CENSURABILIDADE). A ILAO DEVE APOIAR-SE EM FATO
CONCRETO, DEMONSTRADO QUANTO A EXISTENCIA E SUAS
CONSEQUENCIAS. IMPOSSIVEL RACIOCINAR COM MERAS
CONJECTURAS. A SIMPLES INSTAURAO DE PROCESSO CRIMINAL OU
DE INQUERITO POLICIAL E INSUFICIENTE, IMPROPRIO MESMO, PARA
RECRUDESCER A PENA. UM E OUTRO SO HIPOTESES DE TRABALHO,
CUJA CONCLUSO PODERA DEMONSTRAR INEXISTENCIA DO FATO,
NEGATIVA DE AUTORIA OU EXCLUDENTE DE ILICITUDE. AFRONTA,
SEM DUVIDA, O PRINCIPIO DA PRESUNO DE INOCENCIA. (CONST.,
ART. 5, LVII).52

49
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal- parte geral, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.
325-326.
50
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal- parte geral. So Paulo: Saraiva, v. 1, 1995, p. 242.
51
BRUNO, Anbal. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, v. III, 1969, p.92
52
STJ - RHC: 1772 SP 1992/0001479-8, Relator: Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Data de
Julgamento: 29/03/1992, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicao: DJ 27.04.1992 p. 5507 RSTJ vol. 31 p. 187
RT vol. 690 p. 371 DJ 27.04.1992 p. 5507 RSTJ vol. 31 p. 187 RT vol. 690 p. 371. Disponvel em
<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/586915/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-1772> Acesso em 24
nov 2013.
 26

3.3.1 Culpabilidade
Este requisito constitui importante referencial para aplicao da respectiva sano penal
ao comportamento delituoso do agente, utilizado como fundamento e limite para a fixao da
pena e anlise da concesso ou no dos benefcios penais.
Guilherme de Souza Nucci sustenta que a culpabilidade, prevista no art. 59, o
conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do
agente + motivos do crime + circunstncias do delito + consequncias do crime +
comportamento da vtima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso.53
Em relao ao debate sobre a culpabilidade do fato e do autor, o referido doutrinador
institui que para que o ser humano no seja julgado apenas pelo que ele ou pela sua conduta
de vida, devemos voltar os olhos ao que fez, razo pela qual o estado democrtico de direito
necessita valer-se da culpabilidade do fato sem perder de vista a culpabilidade do autor, como
ponto secundrio de apoio, no podendo a reprovao transbordar as fronteiras dos atos
praticados.54
Roxin define a culpabilidade como atuar injusto, apesar da abordabilidade normativa.
Trata-se de ver o homem como ser livre quando tenha intacta sua capacidade de conduo.55
Fragoso faz importante reflexo histrica:
O CP de 1940 falava em intensidade do dolo e grau da culpa. A lei vigente refere-se
culpabilidade. A culpabilidade tem por fulcro, nos crimes dolosos, a vontade
reprovvel, ou seja, a vontade que no deveria ser, contrria ao dever. A
reprovabilidade que recai sobre o comportamento delituoso tem por base a vontade
do agente dirigida no sentido ilcito ou exercendo-se com assuno do risco de
causar o resultado. A culpabilidade nos crimes culposos refere-se maior ou menor
gravidade da violao do cuidado objetivo que se expressa na imprudncia, na
negligncia ou impercia.56

Welzel preleciona que o que se reprova a resoluo de vontade antijurdica em relao

ao fato individual (ou de parte da conduta de vida).57
Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho observam que:
A dogmtica tradicional trata a culpabilidade pressupondo a capacidade de
autodeterminao do indivduo, tendo como base a cognio e a finalidade da
conduta. Assim, a noo de culpabilidade empregada a partir da assuno de um
juzo de reprovabilidade imposto ao indivduo pela realizao de um injusto penal

53
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: RT, 2011, p. 436
54
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: RT, 2011, p. 436-437
55
ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito: elementos del delito em base a la poltica criminal.
Trad. Juan Bustos Ramreza y Hernn Hormazbal Malare. Barcelona: PPU, 1992. p. 135-140
56
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal- parte geral, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.
322-323
57
WELZEL, Hans. O novo modelo jurdico-penal: uma introduo doutrina da ao finalista. Traduo,
prefcio e notas Luiz Rgis Prado. So Paulo: RT, 2001, p. 109.
 27

quando podia ter atuado de maneira diversa culpabilidade entendida como juzo de
valor cujo objeto valorado o injusto.58

3.3.2 Antecedentes
No Cdigo Penal de 1940, antes da Reforma Penal de 1983, consideravam-se
antecedentes do ru todo o seu passado, incluindo condenaes, relacionamento familiar e
laborativo. Atualmente discute-se sobre a abrangncia da expresso maus antecedentes.
Guilherme de Souza Nucci assevera que h duas posies predominantes:
[...]
a) considera-se tudo o que consta na folha de antecedentes do ru, sem qualquer
distino;
b) antecedentes so apenas as condenaes com trnsito em julgado que no so
aptas a gerar reincidncia. Todo o mais, em face do princpio da presuno da
inocncia, no deve ser considerado. Cremos acertada a segunda corrente para fim
de fixao da pena, pois no se deve levar em conta inquritos arquivados, processos
com absolvio ou em andamento, entre outros fatores transitrios ou concludos
positivamente para o ru, como causa de majorao da reprimenda. Entretanto, para
efeito de processual penal, preferimos a primeira posio.59

Salgado Martins faz importante reflexo:

No se pode esquecer que os operadores do art. 59, todos, constituem apenas uma
diretriz, traam um roteiro, fixam critrios de orientao, indicam o caminho a ser
seguido na adequao da pena ao fato e ao delinquente. Por outro lado, a persistir
esse entendimento mais liberal, restariam como maus antecedentes somente as
condenaes criminais que no constituam reincidncia. E se essa fosse a inteno
do ordenamento jurdico, em vez de referir-se aos antecedentes, teria se referido s
condenaes anteriores irrecorrveis.60

A finalidade dessa circunstncia judicial, assim como as demais insertas no art. 59 do

Cdigo Penal demonstrar se o ru possui ou no progresso criminosa.

3.3.3 Conduta social

A anlise da conduta social envolve o comportamento do agente em seu meio social,
familiar, sociedade, trabalho, o que provado, na maioria das vezes, atravs da prova
testemunhal, muitas vezes representadas pelas testemunhas abonatrias. Entretanto, nada
impede que esta prova possa ser alcanada por outro meio admitido em direito. importante
considerar que nem sempre um sujeito sem antecedentes criminais possui exemplar conduta
social.
Jos Paganella Boschi, com base em julgamento exarado pelo extinto TARGS,
assevera:

58
CARVALHO, Amilton Bueno de, CARVALHO, Salo de. Aplicao da Pena e Garantismo. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 39
59
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: RT, 2011, p. 440-441
60
MARTINS, Jos Salgado. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1957, p. 378
 28

A valorao da conduta social que no se confunde com os antecedentes

sempre em relao sociedade na qual o acusado esteja integrado, e no em relao
sociedade formal dos homens tidos como de bem. Sem dvida, um indivduo
que, por exemplo, habite em uma favela em paz e amizade com os vizinhos no
pode receber uma valorao negativa, s porque o juiz, influenciado por variveis
ideolgicas, tem o entendimento de que, na cidade, existam ambientes mais sadios
para o desenvolvimento das relaes sociais.61

3.3.4 Personalidade do Agente

Constituem as qualidades morais e sociais do indivduo. Na lio de Anbal Bruno:
Chamamos personalidade a maneira de ser peculiar do indivduo de que depende a
sua maneira de agir. Pode ser entendida como o conjunto dos atributos psquicos,
particularmente como o carter, mas o seu sentido ainda mais largo. Abrande a
maneira de ser total do indivduo, antropolgico-social-cultural, cujos aspectos se
conjugam intimamente, sem que se possa entender qualquer deles fora da
compreenso dos demais.62

Acerca do tema nota Jos Paganella Boschi:

Definir a personalidade no algo to simples como pode parecer, sendo
especialmente ao juiz muito tormentosa a questo, seja porque ele no domina
contedos de psicologia, antropologia ou psiquiatria, seja porque possui, como todo
indivduo, atributos prprios de sua personalidade. Por isso, constata-se, na
experincia cotidiana, que a valorao da personalidade do acusado, nas sentenas
criminais, quase sempre precria, imprecisa, incompleta, superficial, limitada a
afirmaes genricas do tipo personalidade ajustada, desajustada, agressiva,
impulsiva, boa ou m, que, do ponto de vista tcnico, nada dizem.63

Giulio Battagilini ensina que para conhecer a personalidade do ru, no admissvel

qualquer percia, de vez que no e trata de verificao de imputabilidade.64
Acerca da personalidade do agente, Gilberto Ferreira reflete:
A realidade nua e crua desse nosso pas terceiro-mundista a de que o juiz,
efetivamente, no tem condies de avaliar cientificamente a personalidade do
criminoso. Primeiro, porque ele no tem um preparo tcnico em carter institucional.
As noes sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo,
porque no dispe de tempo para se dedicar a to profundo estudo. Como se sabe, o
juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque, como no vige no
processo penal o princpio da identidade fsica, muitas vezes a sentena dada sem
ter o juiz qualquer contato com o ru. Quarto, porque em razo das deficincias

61
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p. 206.
(...)Antecedentes, para os efeitos de fixao de pena, so apenas os judiciais, importando estes nas condenaes
passadas em julgado, que no geram reincidncia ou em que tenham desaparecidos seus efeitos. Conduta social
no se confunde com antecedentes, pois compreende a vida do agente em famlia, no trabalho e na coletividade
onde vive. Ocorre a reincidncia quando o agente pratica novo crime depois de transitar em julgado a
condenao que o condenou por crime anterior (Apelao-crime n 296036015, 4 Cmara Criminal do
TARGS, Rel. Danbio Edon Franco, j. 04.12.96).
62
BRUNO, Anbal. Direito Penal, Tomo III Pena e medida de segurana. Rio de Janeiro: Forense,1959, p. 291.
63
BOSCHI. Jos Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao. 3ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 211.
64
BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal Parte Geral; trad. de Paulo Jos da Costa Jr. e Armida Bergamini
Miotto. So Paulo: Saraiva, 1973, p.659.
 29

materiais do Poder Judicirio e da polcia, o processo nunca vem instrudo de modo

a permitir uma rigorosa anlise da personalidade.65

Ferri leciona:
Na instruo penal deve prevalecer a mesma orientao individualizadora, porque,
nesta fase processual, j vive a figura do acusado e trata-se mesmo com a lei
vigente de recolher as provas no s da sua participao na execuo do crime,
mas tambm da sua responsabilidade penal (idade menor, loucura, legtima defesa,
etc.) E evidente que, para realizar esta integrao antropolgica da instruo
necessria a especializao dos juzes penais, diversos dos juzos civis, e sobretudo a
especializao por escolha e por carreira dos juzos instrutores, diversos dos
juzes julgadores.66

3.3.5 Motivos
Como o prprio nome define, constituem o que justifica a ao criminosa, no h crime
sem motivo.
Fragoso elenca que:
Os motivos so de particular relevo na maior ou menor gravidade da ao. Motivo
o que move, ou seja, o antecedente psicolgico do ato volitivo. Este pode ser um
fenmeno complexo, desencadeado por um motivo preponderante, que se sobrepe
aos demais. A maior ou menor reprovabilidade do motivo influi na gravidade da
culpa e, pois, do crime. Tem valor inteiramente diverso a morte do prprio pai,
quando o agente pratica a ao para receber a herana e quando atua porque o pai
espanca e tortura a me.67

Pedro Vergara afirma que os motivos determinantes da ao constituem toda a soma dos
fatores que integram a personalidade humana e so suscitados por um representao cuja
ideomotricidade tem o poder de fazer convergir, para uma s ao direo dinmica, todas as
nossas foras psquicas.68

3.3.6 Circunstncias e consequncias do crime

As circunstncias decorrem do prprio fato criminoso, como forma e natureza da ao
criminosa, meios utilizados, forma de execuo, tempo, lugar.
Fragoso as compreende como:
Circunstncias os elementos acidentais do delito, aqueles que no so elementos
constitutivos do tipo, afetando apenas a gravidade do crime (quantias delicti). No
so circunstncias as causas de excluso da ilicitude ou da culpabilidade ou as
causas pessoais de excluso de pena. As circunstncias so judiciais ou legais. Estas
ltimas esto taxativamente previstas na lei (artigos 61,61,63 e 65, CP) e tornam
obrigatrio o aumento ou a diminuio da pena. As circunstncias judiciais so
aquelas a que se refere o art. 59, CP. Elas no esto especificadas na lei e seu
reconhecimento, pela influncia que apresentam, aumentando ou diminuindo a

65
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 88
66
FERRI, Henrique. Princpios de Direito Criminal O criminoso e o crime. Traduzido do italiano por Luiz
Lemos DOliveira. So Paulo: Livraria Acadmica, 1931, p. 343.
67
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal- parte geral, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995,p. 323
68
VERGARA, Pedro. Dos motivos determinantes no direito penal.2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 563-
564
 30

gravidade do malefcio e sua reprovabilidade, entregue apreciao discricionria

do juiz.69

Por sua vez, Anbal Bruno explicita que:

As circunstncias do crime que lhe agravam o carter de sintoma da perigosidade
contribuem tambm para essa definio; circunstncias como a natureza do prprio
crime, denunciador, por si s, do carter perigoso do agente, a preparao longa e
pertinaz para execut-lo, a utilizao de meios particularmente reprovveis, a frieza
e insensibilidade com que praticado, a indiferena ou a satisfao que o autor
demonstra diante do seu resultado, o cinismo com que lhe descreve os pormenores, e
outros, igualmente reveladores de profunda anti-socialidade.70

3.3.7 Comportamento da vtima

O comportamento da vtima poder influenciar ou fazer surgir no agente o
comportamento delituoso, agindo como fator crimingeno consoante estudos de vitimologia,
em virtude de constituir provocao ou estmulo conduta criminosa. Ex: nos crimes contra
os costumes a carncia de recato da vtima.
Gilberto Ferreira observa que cabe, pois, ao juiz avaliar em que hiptese se enquadra o
comportamento da vtima e, a partir da, dosar a culpabilidade, levando em considerao que
quanto maior for a participao da vtima na ecloso dos acontecimentos menor ser o grau de
reprovabilidade da conduta do ru.71

3.4 Parmetros da individualizao da pena

3.4.1 A implementao da poltica da pena mnima pelo Poder Judicirio

Verifica-se de forma assente e generalizada do Poder Judicirio, seja em primeiro ou
segundo grau de jurisdio, a fixao da pena mnima aos acusados o que constitui grave
violao ao princpio constitucional da individualizao da pena.
Czar Roberto Bitencourt adverte que , no mnimo, questionvel entender-se que a
favor do indivduo tudo permitido, esquecendo-se de que, no outro polo da relao
processual, encontra-se a sociedade representada pelo Ministrio Pblico, que tambm tem o
direito de receber um tratamento isonmico. Salienta que a fixao da pena no limite mnimo
permitido, sem a devida fundamentao, viola o jus accusationis e frauda o princpio
constitucional a individualizao da pena que, em outros termos, significa dar a cada ru a
sano que merece, isto , uma pena necessria e suficiente preveno e represso do
crime.72

69
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal- parte geral, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 323
70
BRUNO, Anbal. Direito Penal, Tomo III Pena e medida de segurana. Rio de Janeiro: Forense,1959, p. 294
71
FERREIRA, GILBERTO. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 99
72
BITENCOURT, Czar Roberto. O Arbtrio Judicial na Dosimetria Penal. Revista dos Tribunais 723 Janeiro
de 1996, p. 497 e segs.
 31

Roberto Lyra Filho e Cernicchiaro asseveram:

No Direito Penal moderno a cominao das penas no imposta de maneira rgida.
a sano relativamente indeterminada, a fim de ser atingido o escopo
recomendado pela criminologia: a individualizao da pena, ante as atuais
caractersticas predominantes da sanctio iuris: a preveno geral e especial. Nos
limites legais, o juiz estabelece o quantum recomendado pelo caso concreto,
seguindo, fundamentalmente, os ditames do art. 41, do Cdigo Penal. Esse particular
no gera arbtrio. O magistrado, sob pena de nulidade da sentena, dever
fundamentar a deciso, art. 387, do Cdigo de Processo Penal.73

Por sua vez, Fragoso estabelece:

Os elementos mencionados na enumerao contida no art. 59, CP, constituem
critrios norteadores da ao judicial, para afastar o arbtrio do julgador. A verdade,
no entanto, que no trabalhamos aqui com uma cincia exata. No existe uma
magnitude perfeita, que se ajuste e corresponda reprovabilidade e s exigncias da
preveno. Por isso mesmo, inafastvel uma certa margem de liberdade, na
ponderao do quantum de pena a ser imposto, com critrios valorativos, nos limites
estabelecidos na sano correspondente ao tipo legal do crime.74

Guilherme Souza Nucci obtempera:

No h explicao plausvel para esse comportamento generalizado do Poder
Judicirio, elegendo a pena mnima como base para a aplicao das demais
circunstncias legais. Afinal, o art. 59 do Cdigo Penal, mencionando oito
elementos distintos, almeja a aplicao da pena em parmetros diferenciados para os
rus submetidos a julgamento.
A padronizao da pena injusta e contrrio ao princpio constitucional da
individualizao, de modo que preciso alterar essa conduta ainda predominante. 75

Jos Paganella Boschi conclui que a pena individualizvel, tendo por margens o
mnimo legal e o termo mdio, em obedincia ao grau de culpabilidade pelo fato, antes
aferido, estabelecendo:
a) a plena favorabilidade de circunstncias indica limite mnimo de pena e sinaliza
grau mnimo de reprovao;
b) a relativa favorabilidade indica pena-base um pouco acima do mnimo legal e
sinaliza grau mdio de reprovao;
c) a absoluta desfavorabilidade das circunstncias judiciais indica pena-base na
direo do termo mdio e sinaliza grau mximo de reprovao.
Cumpre esclarecer que, em caso de co-autoria ou participao, a valorao das
circunstncias judiciais dever ocorrer em relao a cada acusado, separadamente,
pois esse procedimento o nico que resguarda o sentido do princpio da
individualizao da pena.76

A seu turno expe Francesco Carnelutti:

[...] Significa que o princpio da individualizao da pena no poder
verdadeiramente atuar quanto no seja superado o obstculo da coisa julgada penal.

73
LYRA, Roberto; CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Compndio de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1973, p. 307
74
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal- parte geral, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 324
75
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: RT, 2011, p. 433.
76
BOSCHI. Jos Paganella. Das Penas e seus Critrios de Aplicao. 3ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 223.
 32

A pena determinada irrevogavelmente sem a experincia de sua eficcia uma pena

abstrata, no uma pena concreta. A pena concreta a medicina, da qual o reu tem
necessidade e sua valorao preventiva deve poder ser confirmada e por isso,
retificada pela experincia da pena.77

3.4.2 A motivao da aplicao da pena

O Cdigo Penal, na fase da aplicao da pena, possibilita ao juiz uma atuao
discricionria na considerao das circunstncias legais e judiciais. No entanto, este poder no
pode ser confundido com uma atuao arbitrria, razo pela qual tem o dever de motivar
como e porque dosou a pena da forma como estatuiu na sentena, num exerccio de convico
racionada. Ele dever expor tal motivao claramente acusao de defesa para que seja
possibilitada a via recursal no caso de insurgimento do inserto no julgado. Trata-se de uma
das garantias do cidado, pertinente ao Estado Democrtico de Direito, sob pena de nulidade
da deciso judicial.

Sergio Salomo Shecaria e Alceu Corra Jr contemporizam:

A Reforma de 84 conferiu maior amplitude aos poderes discricionrios do juiz
penal, para poder melhor habilit-lo a proceder a uma individualizao de pena mais
justa. O processo que o juiz realiza para determinao da pena atenta para o desvalor
da conduta, aplicando a pena que seja suficiente e necessria em face da
culpabilidade do autor do delito. Pode o juiz substituir a privativa de liberdade por
restritiva de direitos, multa, ou ainda conceder a suspenso condicional da pena. A
exata motivao do quantum da pena aplicada um elemento de garantia do
condenado. Este sabe que sua pena no exorbitar os parmetros que escapam ao
bom senso, quer por seu crime ter causado comoo popular, quer por uma
inclinao do juiz em ser mais rigoroso em determinados crimes. Diz Hlio
Tornaghi no seu curso de Processo Penal, que: O juiz tem que dizer no somente
por que razo condena, mas tambm por que aplica determinada pena, especialmente
no que respeita quantidade.78

Giulio Battaglini assevera:

O legislador repele o instituto da chamada pena indeterminada, considerando-a
exatamente uma contradictio in adiecto. A pena, por sua natureza, no pode ser
seno determinada; se for indeterminada, j no ser pena, mas medida de
segurana. Constitui, porm, uma exigncia de justia que a pena seja elstica, isto
, que seja cominada entre um limite mnimo e um limite mximo, de modo que o
juiz possa aplica-la conforme as variaes prprias de cada episdio criminoso.
(Alis, altamente recomendvel como critrio de prtica legislativa, a maior
elasticidade possvel, isto , que no sejam demasiado restritos os limites da pena
postos disposio do juiz. Essa elasticidade, que permite seja a justia substancial
a maior possvel, infelizmente no se encontra no vigente Cdigo Penal Italiano). s
vezes conferida ao juiz a faculdade de escolher entre duas penas diversas.
Tais poderes do juiz no so ilimitados e livres de qualquer garantia, pois a
discricionariedade no absoluta. Para evitar abusos, particularmente no caso
denominado desvio de poder-isto , o uso do poder em casos e para fins diversos dos
legalmente previstos, o que bem diverso do excesso de poder o juiz obrigado a

77
CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Processo Penal. Traduo de Santiago Sents Melendo. Buenos
Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Bosch y Ca Editores, 1950, p. 166-167.
78
SCHECAIRA, Srgio Salomo, CORREA Alceu Jr. Pena e Constituio Aspectos relevantes para sua
aplicao e execuo. So Paulo: RT, 1995, p. 174-175.
 33

indicar os motivos. O ordenamento jurdico italiano configura uma

discricionariedade vinculada, regulada por normas precisas.79

Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho lecionam:

Segundo o art. 381, III, do Cdigo de Processo Penal, a sentena conter a indicao
dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso. J o art. 93, IX, da
Constituio Federal estabelece que todos os julgamentos dos rgos do Poder
Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
[...]
At o final do sculo XVII, era comum o juiz sentenciar sem fundamentar sua
deciso. A obrigatoriedade da motivao dos atos judiciais tornou-se obrigatria
apenas em 1774, com Fernando IV, na Pragmtica, sendo orientao ao art. 3 da
Ordennance Criminelle de Luis XVI em 1788, das leis revolucionrias de 1790 e da
Constituio francesa de 1795. Se durante o sculo XIX o princpio foi inserido
como postulado bsico nos processos de codificao no sculo XX adquiriu status
constitucional.80

Ensina Ney Fayet:

pela motivao que se aprecia se o juiz julgou com conhecimento de causa, se sua
convico legtima e no arbitrria, tendo em vista que interessa sociedade e, em
particular, s partes saber se a deciso foi ou no acertada. E, somente com a
exigncia da motivao, da fundamentao, se permitiria sociedade e s partes a
fiscalizao da atividade intelectual do magistrado no caso decidido.81

CONCLUSES
Verificamos que a anlise do escoro histrico da evoluo legislativa de suma
importncia para que possamos refletir sobre as bases ideolgicas e filosficas para a
elaborao de um novo Cdigo Penal. Para que possamos evoluir preciso olhar o passado
com a cabea erguida e refletida para o futuro. Infelizmente, tal assertiva no foi considerada
na elaborao do Projeto de Reforma do Cdigo Penal. n 236, de 2012.
Nesse sentido, as circunstncias judiciais so importantes instrumentos para que o
juiz concretize a individualizao da pena, garanti do cidado frente ao Estado Democrtico
de Direito. Desta forma, no se encontra justificativa plausvel para a excluso dos
antecendentes e conduta social do rol das circunstncias judiciais e sua consequente insero
no rol das agravantes e atenuantes, respectivamente.
Em que pesem as divergncias entre as teorias retributivas e preventivas a pena,
correto afirmar que a pena justifica-se pela sua necessidade e manuteno do bem estar social
da sociedade juridicamente organizada.
Dotada de assento constitucional como direito fundamental, a individualizao da
pena fundamentada pela proporcionalidade da sano, voltada a busca da sua racionalidade

79
BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal Parte Geral; trad. de Paulo Jos da Costa Jr. e Armida Bergamini
Miotto. So Paulo: Saraiva, 1973, p.656-657.
80
CARVALHO, Amilton Bueno de, CARVALHO, Salo de. Aplicao da Pena e Garantismo. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 32-33.
81
FAYET, Ney. A Sentena Criminal e suas Nulidades. Porto Alegre: EMMA, 1980, p. 49-50
 34

e humanizao, sendo vislumbrado tal objetivo tanto na individualizao legislativa, judicial

como executria.
As circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, como critrio de
individualizao da pena, constitui diploma que traz segurana jurdica ao sistema como um
todo, seja para a acusao como defesa. Nesse sentido,objetivando afastar a indesejada
arbitrariedade indubitvel a necessidade de ampla motivao da pena imposta na sentena,
como exerccio de convico racionada. No se pode admitir, num Estado Democrtico de
Direito, imposio de forma generalizada da implementao da poltica da pena mnima pelo
Poder Judicirio, o que consiste grave afronta ao princpio constitucional da individualizao
da pena, indispensvel tanto para a reprovao como preveno do crime.

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