1/10/2017 LA PROHIBICION DE REGRESO

19th January 2014 LA PROHIBICION DE REGRESO

PROHIBICIN DE REGRESO
Jorge Reyes-Veliz

La prohibicin de regreso trata de determinar la responsabilidad penal de quien realiza un comportamiento

estereotipado inocuo que favorece al hecho delictivo de otro.
Originalmente esta teora se consideraba como una interrupcin del curso causal en casos en los que con
posterioridad a una conducta imprudente se produce un comportamiento doloso de un sujeto plenamente
responsable.
La prohibicin de regreso tuvo su primera versin en Frank como una expresin de las objeciones
planteadas a la teora de la interrupcin del nexo causal constituyndose como una teora normativa o
valorativa alejada de consideraciones basadas en la causalidad. Sealaba Frank que todo favorecimiento
imprudente de una conducta dolosa y culpable es impune. Esta conclusin emana de la idea de que no se
poda considerar causa del resultado tpico a una condicin previa de una condicin que se dirige libre y
conscientemente (de forma dolosa y culpable) a la produccin de un resultado. En estos casos existe relacin
de causalidad, pero las condiciones en cuestin no son
186
Feijoo Snchez, Bernardo; Imputacin... Pg. 336

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2

causas. Segn este autor, quien crea una precondicin de esta especie solo puede responder como partcipe
en caso de que se den los presupuestos legales de la participacin.187
Las consecuencias a la que llega esta teora son admisibles, por ejemplo, para aquellos autores que
consideran que todo supuesto de participacin imprudente es impune con independencia de que el hecho
principal sea doloso o imprudente. En Alemania se ha manifestado en este sentido un sector minoritario de
la doctrina: Lampe, H. Mayer, Naucke, Otto, Spendel, Stratenwerth y Welp.188
A esta teora cabe objetarle que no parece lgico, en principio, equiparar valorativamente una conducta de
participacin socialmente inadecuada con una conducta socialmente adecuada. El problema de la
prohibicin de regreso es que regala impunidad sin que el beneficiario se lo merezca, ya que, en
principio, ha infringido una norma penal. Simplemente se le regala porque otra u otras personas tambin
se han comportado defectuosamente. Adems, la idea poltico- criminal de que la pena aplicada al autor ya
satisface las necesidades preventivo- generales y de intervencin del Derecho penal, puede ser aplicada a
todos los supuestos de participacin, tambin a los dolosos. En estos supuestos se puede decir tambin que
la accin del primer actuante est tan lejos de la produccin de la muerte en sentido estricto, que
difcilmente nadie podra pensar que esa accin puede estar prohibida penalmente como causacin de la
189
muerte.
La teora de la prohibicin de regreso al igual que todas las teoras que parten de una visin causal del tipo
objetivo, intenta solucionar problemas de imputacin que no se pueden resolver con meras consideraciones
causales (interrupcin del nexo de causalidad) e intenta resolverlas mediante criterios subjetivos. Pero si se
parte de un tipo objetivo ms rico que la pura causalidad como hace la moderna teora de la imputacin
objetiva, los problemas se pueden
187 188 189
Feijoo Snchez, Bernardo; Imputacin... Pg. 357 Feijoo Snchez, Bernardo; Imputacin... Pg. 362 Feijoo Snchez,
Bernardo; Imputacin... Pg. 359

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solucionar sin tener que hacer referencia al carcter doloso o imprudente del hecho.190
Siguiendo a Feijoo Snchez se puede concluir que la teora de la prohibicin de regreso, tal y como la
formul Frank carece de fundamentos slidos como criterio general. Por un lado, puede que en un
determinado Cdigo penal el favorecimiento imprudente de un delito est tipificado como participacin
imprudente o autora imprudente. Al final todo depende, pues, de la interpretacin de la regulacin de cada
ordenamiento jurdico, pero no existe un lmite normativo con validez general. Por otro lado, esta teora no
ofrece ninguna ayuda para limitar la participacin cuando se favorece un delito dolosamente. No establece
lmites normativos vlidos en general para la participacin criminal, reducindose las posible soluciones a
una cuestin sobre el aspecto subjetivo del favorecimiento del delito.191
La prohibicin de regreso de Frank se ha de distinguir por consiguiente de otras prohibiciones de regreso,
en particular de la que expone Jakobs, que no se refiere a los presupuestos conceptuales de la categora de
induccin, sino a un punto de vista genrico de carcter normativo que impide recurrir a ciertas
condiciones de una determinada accin. A pesar de recibir el mismo nombre y de referirse en parte a los
mismos casos, tienen ambas prohibiciones de regreso una impronta absolutamente diferente192
A la teora de la prohibicin de regreso un grupo de la doctrina ha preferido denominarla de la teora de la
previsibilidad objetiva y entenderla como un sustituto de ella, con los consecuentes problemas que esta
acarrea, como es el de sostener que por un lado, absolutamente todo puede ser previsible, incluso las
conductas delictivas de otros, y, por otro lado, no se tienen en cuenta consideraciones o criterios normativos
que pueden limitar la responsabilidad mas all de lo objetivamente previsible. Adems, este recurso a la
previsibilidad nos indica otra cosa: el fin de proteccin de la norma no se refiere en este caso al
190
Feijoo Snchez, Bernardo; Imputacin... Pg. 361
191
Feijoo Snchez, Bernardo; Imputacin... Pg. 368
192
Hruschka, Joachim; Imputacin y Derecho penal; B de F; Buenos Aires, Argentina; 2009, Pg. 218

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6

alcance del tipo objetivo, sino al fin de proteccin del deber de cuidado (previsibilidad objetiva como
elemento de determinacin del deber objetivo de cuidado). Por tanto, estos autores no radican la solucin de
la cuestin en el tipo objetivo, sino en aspectos subjetivos. En el delito doloso no existiran limites
objetivos para la imputacin a titulo de participacin, dando lugar a un regreso infinito de responsabilidad,
siempre que concurra dolo y causalidad.193
Posicin de Roxin
Roxin y otros autores alemanes introduce como excepcin a la imputacin fundada en la previsibilidad
objetiva el criterio de la inclinacin o predisposicin al hecho de un autor doloso potencial que es
cognoscible para el autor ya que existira una conducta penalmente relevante en caso de favorecimiento de
alguien resuelto a realizar el hecho cognoscible para el autor en cuanto se trata de acciones que en el caso
concreto no pueden tener otro sentido que servir a la comisin de un delito.
As, sostiene Roxin que entre resolucin hacia el hecho y la propiedad objetiva de vinculacin al fin radica
una caracterstica que posibilita una clara delimitacin y evita las debilidades de ambas: la inclinacin
reconocible hacia el hecho. Basndose en la inclinacin hacia el hecho el criterio considera, por un lado, que
una primera accin no puede ser interpretada como intolerablemente peligrosa por ella misma, sino
solamente a partir del contexto reconocible de las intenciones del potencial autor doloso. Por otro lado, este
criterio escapa a las dificultades que resultan de la estrechez y de la incapacidad de determinacin de una

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resolucin fija hacia el hecho. Quien ve a dos hombres, ejemplifica Roxin, envueltos en una ria sin cuartel,
que va a desembocar en daos considerables para ambas partes, y alcanza a uno de ellos (que quizs es
amigo suyo) un arma, puede ser que con ello no preste una complicidad dolosa, sino solamente querr
facilitarle su defensa. Entonces, aunque la finalidad objetiva de su accin no est
193
Feijoo Snchez, Bernardo; Imputacin... Pg. 371

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0

dirigida necesariamente a la comisin del delito y todava no est dada una resolucin reconocible del
receptor de emplear el arma para cometer un delito doloso, sin embargo, debe bastar la inclinacin hacia el
hecho, que se puede reconocer en la situacin dada, para impedir que extraos ejecuten acciones que puedan
conducir a una escalada peligrosa para la vida. Por ello, si ocurre una grave lesin dolosa o un homicidio, es
194
apropiado imputar el resultado al primer actuante como hecho culposo.
No estamos de acuerdo con la posicin de Roxin a este respecto por cuanto para la imputacin no es
suficiente cualquier condicin puesta por un tercero aunque, en palabras del propio Roxin, manifieste una
reconocible tendencia hacia el hecho. A la posicin inicial de Roxin cabe objetarle que la mera posibilidad
de conocer no puede convertir una conducta en tpica. No se puede asumir una presuncin de regreso
basada en la mera posibilidad de conocer las inclinaciones del potencial autor doloso...El criterio de la
inclinacin o predisposicin al hecho de un autor doloso potencial que es cognoscible para el autor es tan
amplio y flexible que no sirve para limitar razonablemente el alcance de las modalidades de participacin ni
ofrece un mnimo de seguridad jurdica.195
Posicin de Frisch
Critica este autor las construcciones ms recientes que conllevan una excesiva responsabilidad penal y
tienen una visin demasiado restrictiva, en su opinin, de los lmites objetivos en estos supuestos. Sobre
todo critica el recurso a la previsibilidad como criterio, ya que el hecho de que una persona ya hubiera
realizado un hecho penal similar o que la realizacin de un hecho delictivo estuviera ms cercana o sea
algo ms que una mera posibilidad terica en virtud
194
Roxin, Claus; Observaciones a la prohibicin de regreso, en La Teora del delito en la discusin actual; Grijley, Lima Per,
2007; Pag. 130
195
Feijoo Snchez, Bernardo; Imputacin...Pg. 374

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6

de determinadas circunstancias especificas que concurren en el caso concreto no es razn suficiente para
196
desvalorar una conducta.
Posteriormente Frisch desarrolla en profundidad los argumentos que le hacen llegar a la conclusin de que
la teora de la prohibicin de regreso es correcta en lneas generales salvo excepciones como los supuestos
en que existe una posicin de garante. Para Frisch, al igual que Jakobs, si bien han aportado a crear la
moderna teora de la prohibicin de regreso, tambin restringen los beneficios que otorgaba la teora
tradicional, en especial cuando el que favorece, facilita o motiva la actividad delictiva de un tercero tiene
una posicin de garanta. Para estos autores el garante ya no puede recurrir a la prohibicin de regreso si
197
se dan los requisitos de la comisin por omisin.
Frisch seala que la idea de que la posibilidad de que un tercero pueda cometer un delito con cualesquiera
objetos que se dejen a su alcance, no se guarden debidamente o se le entreguen, o bien basndose en
informaciones o en prestaciones que se le den, casi siempre existe en el terreno puramente terico. Si, para
prevenir estos riesgos, se pretendiera prohibir todas esas acciones, ello comportara una restriccin

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insoportable de la libertad de accin. En particular, las conductas que forman parte de un proceder ms
amplio en divisin del trabajo se convertiran as en prcticamente imposibles; dado que siempre es
previsible contar con que otros completen la obra conjunta mediante conducta dolosa o imprudente. En
definitiva, sostiene Frisch, con una prohibicin as (penalmente reforzada), al servicio de los bienes
jurdicos, se vera afectado incluso aquel cuya proteccin en realidad se pretende, pues multitud de
actividades (si han de desarrollarse de modo optimo para los bienes jurdicos) requieren conceptualmente
198
que determinadas cosas se entreguen a otros para resolver asuntos.
196 197
Feijoo Snchez, Bernardo; Imputacin...Pg. 378 Feijoo Snchez, Bernardo; Imputacin...Pg. 380
198
Frisch Wolfgang; Comportamiento tpico e imputacin del resultado; Marcial Pons Editor; Madrid; 2004; Pg. 260

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8

Uno de los problemas que presenta esta teora es la de establecer los lmites a la prohibicin de regreso.
W. Frisch ha propuesto recurrir al criterio del contenido de sentido de la conducta del autor. Desde esta
perspectiva solo si la conducta del autor muestra el especfico sentido de ser un favorecimiento o una
incitacin a un comportamiento delictivo o a una conducta arriesgada de un sujeto que carece de los
199
conocimientos relativos al riesgo, podr hablarse, en principio, de una conducta tpica del primero.
Posicin de Jakobs
Jakobs reformul la teora de la prohibicin de regreso al invocar el principio de la irresponsabilidad por los
hechos de terceros y la exclusiva responsabilidad sobre hechos propios.
Jakobs considera que la problemtica de la que se ocupa la prohibicin de regreso tiene plena vigencia en
la vida actual, debido a la estrecha interrelacin de la vida en sociedad, cualquiera puede estirar o para
aprovecharse de la conducta correcta de otros para cometer hechos tpicos, dndole un sentido delictivo a la
200
conducta de otro del que careca anteriormente.
Jakobs critica las soluciones anteriores fundadas en la causalidad. As por ejemplo, respecto de la teora de
la adecuacin social de Welzel seala que es imposible determinar cules son las modalidades de
comportamiento...(que) rompen gravemente el marco de los rdenes histricamente generados de la vida
social (Welzel) sin fijar la medida en la que tenerse en cuenta el respectivo contexto al interpretar el
comportamiento. Si el comportamiento se contempla de manera aislada, en la mayora de los casos deber
considerarse socialmente adecuado, por la simple razn de que en el mbito de los delitos de resultado, el
comportamiento, si se le priva de su referencia al resultado, carece de toda vinculacin a algo delictivo, esto
es, no resulta posible constatar que est
199
Cancio Meli, Manuel; Lneas bsicas...Pg. 86 200 Feijoo Snchez, Bernardo; imputacin...Pg. 381

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8

prohibido, y tambin es completamente insulso en relacin con el criterio de los rdenes histricamente
generados. Si, por el contrario, se ampla el contexto a tener en cuenta al menos hasta las circunstancias de
cuya presencia cabe deducir la produccin del resultado (y solo entonces tiene inters jurdico-penal el
concepto de adecuacin social), en los casos que no estn estereotipados (y por tanto no pueden ser resueltos
a travs del riesgo permitido) falta toda concrecin mnimamente clara de dicho orden, de modo que en este
contexto, el concepto de adecuacin social no aporta nada a la averiguacin de los principios de imputacin,
201
pero tampoco impide llegar a una determinada conclusin.
En cuanto a la teora tradicional de la prohibicin de regreso, esta pretende recortar ya en el tipo objetivo
(de autora) las ampliaciones que la teora de la equivalencia de las condiciones introdujo en el tipo objetivo
de los delitos de resultado, mientras que sus detractores consideran precisamente que tal proceder es
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incompatible con la esencia de la teora de la equivalencia de las condiciones. Para hacer la crtica a la
teora tradicional de la prohibicin de regreso, sostiene Jakobs que lo nico decisivo es determinar si esta
limitacin es til desde la perspectiva de la imputacin, y no si puede llevarse a cabo sin modificar la teora
de la equivalencia de las condiciones, ya que la teora de la equivalencia es un vehculo de la imputacin sin
202
valor propio. Jakobs seala que conforme a ella, debe renunciarse a los resultados que se obtengan con
la teora de la equivalencia respecto de aquellas condiciones en las que para la produccin del resultado haya
mediado la actuacin dolosa y culpable de un tercero. Dichas condiciones no cumplen ningn tipo de
objetivo de autora: por consiguiente, en el caso de imprudencia, su creacin es impune, y habiendo dolo,
203
quedan abarcadas por las ampliaciones del tipo de autora: los preceptos relativos a la participacin.
Desde ese punto de vista concluye Jakobs sealando que es imposible fundamentar de esta manera que
todo autor imprudente detrs de un autor doloso deba ser impune, como tampoco puede fundamentarse el
lado
201
Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pg. 129
202
Jakobs, Gunther; La prohibicin de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmtica penal. Estudios compilados;
Editorial Porra, Mxico; 2006; Pg. 354
203
Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pg. 131

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204
opuesto, esto es, la punibilidad de todo comportamiento doloso detrs de un hecho imprudente.
En otro punto de este mismo tema, Jakobs se hace parte en la discusin de la tesis de que la exclusiva
punicin del autor doloso puede satisfacer el fin de la pena, sealando que a esta se le puede formular
objeciones, como por ejemplo la de Roxin que indica que la punicin de uno de los autores por ambos
hechos infringe el principio de responsabilidad individual, sin embargo, lo que se sostiene a travs de este
argumento no es que uno responda por los dos, sino que la situacin queda resuelta respondiendo el autor
205
doloso exclusivamente por su hecho. El argumento ha de entenderse, sostiene Jakobs, en el sentido de
que la pena impuesta al autor doloso es al menos una causa de exclusin de la pena respecto del autor
imprudente; por consiguiente rige un estricto principio de absorcin respecto de hechos de autores
diferentes. Pero si la pena al autor doloso puede zanjar todo el suceso, ello se debe exclusivamente a que
206
todo el asunto queda liquidado con esa pena. As, la interpretacin correcta, segn Jakobs es que el
argumento de que la pena impuesta al autor doloso puede satisfacer ya plenamente el fin de la pena, es
slido solamente en la medida en que se trate de que la pena impuesta a quien (dolosamente) acta en ltimo
lugar satisface el fin de la pena, y ello solo en algunos casos, ya que algunos otros deben quedar para la
participacin y, por consiguiente, tambin para la participacin imprudente; en todo caso, el beneficio de la
prohibicin de regreso, si se pretende que sea algo ms que un gesto bastante extrao de generosidad frente
207
al autor con culpabilidad imprudente, no puede quedar limitado a los casos de imprudencia.
Ms adelante Jakobs distingue entre el principio de confianza y la prohibicin de regreso en tanto ambas
instituciones se encuentran estrechamente vinculadas. Seala que bien es cierto que el principio de
confianza puede
204 205
Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pg. 132 Jakobs, Gunther; Fundamentos
del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pg. 135
206
Jakobs, Gunther; La prohibicin de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmtica penal. Estudios compilados;
Editorial Porra, Mxico; 2006; Pg. 357
207
Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pg. 135

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concebirse tambin como caso especial de riesgo permitido, y con ello como descendiente del estado de
necesidad justificante, pero solo prima facie parece indiferente que se trate, por ejemplo, del porcentaje de
errores de una mquina, o de seres humanos...Sin embargo, tratndose del comportamiento defectuoso de
seres humanos, existe adems la posibilidad de liquidacin consistente en imputar a quien ha defraudado la
confianza. Por consiguiente, el principio de confianza es algo ms que una magnitud estadstica...Solamente
el hecho de que el otro reviste el carcter de ser una persona responsable es lo que justifica la expectativa de
que vaya a actuar conforme a su responsabilidad, esto es, de que vaya a cumplir con sus deberes de
208
cuidado.
En cuanto a la teora del fin de la norma seala Jakobs que en este caso hay un grupo de casos en los que
el resultado puede imputarse a quien resulta lesionado, de modo que resulta superflua la solucin jurdico-
penal. Se trata del mbito tratado especialmente por Roxin, de la suncin consciente de un peligro de
209
autolesin para salvar bienes que el autor ha puesto en peligro de manera imputable. El ejemplo tratado
es el de un autor que causa imprudentemente una infeccin con viruela de algunas personas, contagindose,
como era previsible, el personal sanitario que lo trata. Ac se seala que la ayuda se hace con base en una
disposicin legal o en base a la propia responsabilidad de quien la presta. Esta es la idea, seala Jakobs de la
prohibicin de regreso la separacin de imputacin y causacin (evitable)- pero aplicada respecto del deber
legal y del riesgo profesional a casos en los que el destinatario de la imputacin de la accin lesiva directa
(la vctima) solo acepta la imputacin en trnsito para transmitrsela a quien ha puesto en marcha el
mecanismo establecido en la ley o en las caractersticas de la profesin: al autor.
Quien crea una situacin en la que terceros pueden ponerse a s mismos en peligro, no responde de las
consecuencias que el libre arbitrio de stos (que son imputables) genere en ellos mismos: tales
consecuencias quedan
208
Jakobs, Gunther; La prohibicin de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmtica penal. Estudios compilados;
Editorial Porra, Mxico; 2006; Pg. 362
209
Jakobs, Gunther; La prohibicin de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmtica penal. Estudios compilados;
Editorial Porra, Mxico; 2006; Pg. 365

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4

suficientemente explicadas al ser reconducidas al arbitrio, y la gnesis de este arbitrio es asunto exclusivo de
quien lo ejerce; no puede, por tanto, trasladarse. Nadie aceptara la pretensin de que respondan quienes
210
desencadenan el arbitrio ajeno.
Finalmente podemos sealar que la versin de la prohibicin de regreso en la postura de Jakobs no tiene
prcticamente nada en comn en cuanto a la formulacin dogmtica- con la antigua idea de prohibicin de
regreso como interrupcin del curso causal, en casos en los que con posterioridad a una conducta
211
imprudente se produce un comportamiento doloso.
Lo que pretende esta teora, en la versin moderna, es enmarcar de forma sistemtica la teora de la
participacin dentro de la imputacin objetiva. Desde esta perspectiva, la prohibicin de regreso satisface la
necesidad de limitar el mbito de la participacin punible, tanto para comportamientos imprudentes como
dolosos, con base en criterios objetivo-normativos, de este modo, la prohibicin de regreso se presenta en
cierto modo como el reverso de la participacin punible. Para Jakobs la prohibicin de regreso se refiere a
aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisin de un delito por parte de otro sujeto
no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser distanciado de l.

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El carcter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto,

quien asume con otro un vnculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano
aunque el otro incardine dicho vnculo en una organizacin no permitida. Por consiguiente, existe una
prohibicin de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no
constituye participacin en una organizacin no permitida (Jakobs).
La prohibicin de regreso excluye, entonces, la imputacin objetiva del comportamiento.
210
Jakobs, Gunther; La prohibicin de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmtica penal. Estudios compilados;
Editorial Porra, Mxico; 2006; Pg. 365
211
Cancio Meli, Manuel; Lneas bsicas..Pg. 81

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Por otra parte, la prohibicin de regreso debe diferenciarse de los otros institutos, como lo son el riesgo
permitido y el principio de confianza. El mbito de la prohibicin de regreso queda diferenciado del
correspondiente al riesgo permitido-principio de confianza por el hecho de que una vez determinado el
mbito en el que existe un significado unvoco no delictivo de la conducta del autor- la conducta del autor,
como se ha visto, queda desvinculada del posterior desarrollo lesivo con independencia de la
cognoscibilidad o conocimiento por parte del autor del mismo, es decir, que opera de modo completamente
212
contrafctico.
En sntesis, en relacin a la institucin dogmtica de la prohibicin de regreso se han formulado numerosas
opiniones, desde aquella que en un primer momento vinculada a la contribucin culposa en el hecho doloso
de un sujeto plenamente responsable y su exclusin de responsabilidad fundado, entre otras razones por la
negacin de la relacin de causalidad, la impunidad general de la participacin culposa (cmplice e
instigador) o la ausencia de una mediacin de la voluntad. Actualmente el problema se encuentra centrado
en la teora de la imputacin objetiva, lo que ha motivado no solo que se amplen los supuestos
comprometidos, sino tambin que se desarrollen nuevos criterios de solucin de este antiguo problema
213
jurdico-penal.

Publicado 19th January 2014 por jorge reyes- veliz

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