FUNCIN CONSULTIVA Y CONSEJO DE ESTADO EN COLOMBIA1

Augusto Hernndez Becerra

Presidente de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Por qu un Consejo de Estado con funcin consultiva en un pas como Colombia?

En los pases europeos suele vincularse esta moderna funcin a la prexistencia de
consejos del rey antes de que llegaran las democracias, de lo cual existen
importantes evidencias histricas. Sin embargo, no es el caso de un Estado que,
como Colombia, nicamente ha tenido la forma de una repblica. Su implantacin
en Colombia es entonces consecuencia de un simple y pueril impulso de
imitacin? El espritu romntico de Bolvar, que mucho admir a Napolen y
profes las ideas de la revolucin francesa, podra encaminarnos en ese sentido
para explicar la creacin del Consejo de Estado en 1817. Sin embargo existen
razones de orden prctico y doctrinario que llevan esta cuestin ms all de lo
anecdtico.

Razonando acadmicamente puede afirmarse que, a comienzos del siglo XIX, la

naciente repblica necesitaba funcionar de acuerdo con los principios del ideario
liberal, entre ellos el de sujecin de las autoridades y sus actos a la ley. Para que
el Estado no perdiera el norte de la legalidad, en aquellos tiempos azarosos
convena constituir una instancia oficial que absolviera dudas e impartiera consejo
y orientacin sobre la forma como el gobierno deba conducir sus actos para no
incurrir en violacin del ordenamiento jurdico. Siendo plausible este anlisis, la
verdad es que dichas premisas no fueron tan claras en un principio, dado que los
primeros Consejos de Estado en Colombia conjugaron actividades de asesora
legal con funciones gubernamentales y administrativas. Sin embargo, andando el
siglo, se decant su funcin hacia la exclusiva tarea de estudiar los proyectos de
decisiones polticas y de textos jurdicos que sometiera a su consideracin el
gobierno para emitir en relacin con tales iniciativas un concepto u opinin en
Derecho.

1
Ponencia presentada en las II Jornadas Internacionales de la Funcin Consultiva, organizadas
por el Instituto de Investigaciones Jurdicas y el Programa de Postgrado en Derecho de la
Universidad Nacional Autnoma de Mxico UNAM, Mxico, D.F., marzo 29 y 30 de 2012.

1
La naturaleza de esta nica funcin del Consejo de Estado a lo largo del siglo XIX
reclam que se la encomendara a juristas de renombre, de tal manera que si la
institucin fue respetada, en buena medida se debi al prestigio reconocido de sus
integrantes, como personas versadas en el derecho, y como ciudadanos dotados
de independencia moral para emitir sus dictmenes.

De all precisamente la utilidad que tempranamente se le reconoci a la institucin

del Consejo de Estado y a la funcin consultiva con la cual se confunde en sus
orgenes. Se trata de la credibilidad de las instituciones dentro del marco del
Derecho, de la confianza pblica que merecen las actuaciones gubernamentales,
en fin, de la legitimidad y la gobernabilidad. La verdad es que si un gobierno
adopta decisiones invocando per se la legalidad de sus determinaciones, ello
podra resultar poco creble debido a que los gobiernos actan movidos por las
urgencias y necesidades que impone la poltica, y que razones de oportunidad o
conveniencia pueden en la prctica gubernamental doblegar consideraciones de
orden constitucional o legal. En cambio, si sus iniciativas se sopesan previamente
por una especie de tribunal de gentes doctas, que certifica la legalidad de los
actos gubernamentales, ello contribuir no solo a prevenir errores jurdicos en la
actuacin gubernamental, sino a legitimar los actos del Estado.

Histricamente la funcin consultiva se inscribe en Colombia como una instancia

preventiva de constitucionalidad y legalidad de la actividad administrativa, a la cual
se agregarn, comenzando el siglo XX, las funciones remediales de
constitucionalidad de las leyes y de legalidad de los actos administrativos, ambas
en manos de los jueces, cuya intervencin es activada por la iniciativa de los
ciudadanos mediante la accin pblica de inexequibilidad ante la Corte Suprema
de Justicia, a partir de 1910, y la accin pblica de nulidad ante la jurisdiccin de
lo contencioso administrativo, desde 1913.

En los elementos expuestos radica la esencia, al mismo tiempo poltica y

constitucional, de la funcin consultiva. Habiendo obedecido a estas razones su
surgimiento y desarrollo en Colombia, algo muy similar ha ocurrido en aquellos
otros pases donde la funcin consultiva ha florecido como sustento importante del
sistema democrtico.

Durante el siglo XX, periodo de consolidacin de la funcin consultiva, localizada

siempre en el Consejo de Estado, que es adems, desde 1914, tribunal supremo
de lo contencioso administrativo, la consulta ha ganado en matices y sutileza que
le confieren carcter singular. Avanzado este siglo se discuti en diversas
oportunidades su necesidad, dado que el gobierno cuenta con abundantes medios
para obtener asesora legal propia, bien mediante las oficinas jurdicas de los
ministerios o a travs de especialistas cuyos servicios fcilmente puede contratar.
Si bien antiguamente la escasez de profesionales calificados, a quienes pudiera
consultar el gobierno arduas cuestiones de derecho, pudo contar entre las
justificaciones para crear un rgano consultivo, ese no es propiamente el punto

2
medular de la cuestin. En efecto, la disponibilidad de abogados propios o
externos para que estudien problemas jurdicos y formulen recomendaciones
ajustadas a derecho, en nada altera la necesidad y utilidad de la funcin consultiva
a cargo de un rgano estatal especializado.

De hecho, a la Sala de Consulta y Servicio Civil suelen llegar consultas

documentadas con prolijos conceptos de las oficinas jurdicas del Estado y
estudios legales realizados por prestigiosas firmas de abogados e incluso
instituciones cientficas y acadmicas nacionales y extranjeras.

La funcin consultiva, en los casos ms complejos, se ha convertido en una

especie de ltima ratio, a la que todos los adversarios acuerdan acudir, dada la
imposibilidad de armonizar criterios divergentes, a la espera de que desde all
llegue una orientacin esclarecedora. Cuando se presentan circunstancias tan
extremas, no exentas en algunos casos de cierto dramatismo, la consulta est
precedida de una predisposicin a acatar el dictamen y a actuar de acuerdo con
sus conclusiones, a pesar de que, como ocurre en el sistema colombiano, el
concepto no sea obligatorio.

La funcin consultiva tiene rango constitucional y no se la puede equiparar con los

conceptos de las oficinas jurdicas del Estado, que son subalternas del gobierno y
sus prioridades, ni con las opiniones de expertos privados, cuyos servicios son
contratados por el gobierno y son susceptibles de direccionamiento por razones de
orden poltico.

Ahora bien, la funcin consultiva, adems de ser una competencia de un

organismo estatal especializado, gana en credibilidad y solidez institucional si se la
rodea de condiciones de autonoma frente a quien solicita sus dictmenes. Es por
ello que, en Colombia, la funcin no est localizada en la rama ejecutiva ni en la
legislativa, sino en la rama judicial. De esta manera la funcin consultiva se
beneficia de la autonoma que es atributo de la Rama Judicial y, adems, de la
dignidad que es propia de la magistratura.

II. MARCO JURDICO DE LA FUNCIN CONSULTIVA

1. La Constitucin

El artculo 237 de la Constitucin atribuye al Consejo de Estado, en el numeral 3,

la funcin de Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de
administracin, debiendo ser necesariamente odo en todos aquellos casos que la
Constitucin y las leyes determinen. Debido a la forma como la ley ha organizado

3
esta funcin, la ejerce el Consejo de Estado primordialmente por medio de la Sala
de Consulta y Servicio Civil.2

El diseo constitucional de la funcin consultiva crea una relacin estrecha y

directa entre el Consejo de Estado y el gobierno nacional, en condiciones de
igualdad constitucional, en virtud del principio de separacin de poderes y de
autonoma recproca que ampara a la rama ejecutiva ya la rama judicial. Es sin
duda un arreglo institucional raro, porque aun cuando la Constitucin otorga al
gobierno el poder excepcional de consultar al Consejo de Estado y el derecho de
recibir de este un concepto, ello no convierte al Consejo de Estado en subordinado
del gobierno, cuya independencia en el ejercicio de la funcin consultiva est
garantizada por el origen de sus integrantes y por su pertenencia a la rama
judicial.

nicamente el Gobierno Nacional puede elevar consultas al Consejo de Estado.

De acuerdo con la Constitucin, el gobierno est formado por el Presidente de la
Repblica, los ministros del despacho y los directores de departamentos
administrativos. 3 Slo estos funcionarios tienen la facultad constitucional de
formular consultas a la Sala de Consulta y Servicio Civil, aunque ello no obsta, y
en la prctica sucede con cierta frecuencia, para que otros funcionarios como los
directores de entidades descentralizadas, los gobernadores, los alcaldes y otras
autoridades, hagan llegar a la Sala consultas sobre temas atinentes a sus
competencias por intermedio de alguno de los funcionarios gubernamentales
arriba mencionados.

La expresin en asuntos de administracin tiene un alcance muy amplio y se

refiere a todos los temas relacionados con la Administracin Pblica, y en
consecuencia comprende los asuntos relativos a la organizacin y estructura del
Estado, las funciones y responsabilidades de los organismos y entidades pblicos,
la funcin pblica, la contratacin estatal, los servicios pblicos, la interpretacin
de normas legales, su trnsito y vigencia, los temas tributario, presupuestal,
electoral, laboral, ambiental, agrario, minero, etc.

2
La denominacin Servicio Civil, de origen anglo sajn, viene de la creacin de esta Sala al
interior del Consejo de Estado en el artculo 9 de la ley 19 de 1958, Sobre reforma
administrativa, el cual estableci:
Artculo 9.- Crase en el seno del Consejo de Estado, una sala consultiva especializada que se
denominar Sala de Servicio Civil, a la cual debern someterse los proyectos de ley o de decreto
en materia de servicio civil.
Esta Sala rendir su concepto sobre los proyectos que le sean presentados, dentro del trmino y
en las condiciones que determine el decreto reglamentario.
Los representantes de los servidores pblicos interesados en el proyecto, los representantes del
Departamento Administrativo del Servicio Civil y, cuando el proyecto presente implicaciones
fiscales, los representantes de la Direccin Nacional del Presupuesto, podrn tomar parte en las
deliberaciones de la Sala de Servicio Civil.
3
Inciso segundo del artculo 115.

4
Dispone el artculo 236 de la Carta que el Consejo de Estado se dividir en salas y
secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las dems que le
asignen la Constitucin y la ley. Es as como la ley ha constituido en el seno del
Consejo de Estado una Sala de Consulta y Servicio Civil, integrada por cuatro
magistrados que no son jueces, y cuya funcin es atender a las consultas del
gobierno en asuntos de administracin. Forman en el Consejo de Estado una Sala
separada de la Sala de lo contencioso administrativo, donde se encuentran los
magistrados que ejercen propiamente la funcin judicial. Son elegidos de la misma
manera que todos los Magistrados del Consejo de Estado, integran su sala plena
para adoptar las ms altas decisiones de la corporacin, y cuando emiten sus
conceptos lo hacen como Consejo de Estado.

La Corte Constitucional, al exponer las razones por las cuales encontr

inconstitucionales algunas disposiciones legales que restringan la funcin
consultiva, hizo en la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 las siguientes
precisiones sobre el marco constitucional de esta funcin:

De conformidad con el artculo 237-3, el Consejo de la Estado se

desempea tambin como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en
asuntos de la administracin. Para estos efectos, el legislador cre la Sala
de Consulta y Servicio Civil cuyas funciones fueron y pueden ser
determinadas por la ley, segn lo permite el numeral 6 del mismo artculo
237.

Dentro de este orden de ideas, encuentra la Corte que el numeral 1 del

artculo bajo anlisis establece la posibilidad de que la citada Sala absuelva
las consultas jurdicas de carcter constitucional o administrativo que le
formule el gobierno por intermedio de la Secretara Jurdica de la
Presidencia de la Repblica. Se trata de una facultad que, en principio
concuerda con el artculo constitucional citado. Sin embargo, debe anotarse
que el sealar que dichas consultas ser (sic) nicamente de carcter
constitucional o administrativo, se torna en una limitacin inconstitucional, no
prevista en el artculo 237-3 superior, la cual impide que se solicite el
concepto de esa Corporacin sobre otro tipo de materias -por ejemplo,
penal, civil, laboral, agrario, ambiental- en aquellos casos en que se requiera
a propsito de los asuntos de la administracin. Se declarar, entonces, la
inexequibilidad de la expresin de carcter constitucional y administrativo.

En iguales trminos, para la Corte la intermediacin de la Secretara Jurdica

de la Presidencia constituye una restriccin inaceptable dentro del sentido y
el objetivo de la referida norma constitucional, toda vez que si la
dependencia en comento decide cules consultas deben remitirse a la Sala
del Consejo de Estado y cules no, entonces el numeral 3 encontrara una
traba que resulta inconstitucional e injustificada en su aplicacin. Por ello,
esta Corporacin estima que cualquier funcionario del Gobierno nacional

5
 puede elevar las referidas consultas, aunque debe aclararse que el trmino
gobierno nacional debe entenderse dentro del marco definido por el inciso
segundo del artculo 115 constitucional; es decir, que el Gobierno nacional lo
constituyen el presidente de la Repblica, los ministros del despacho y los
directores de los departamentos administrativos. Obviamente, se entiende
que el seor presidente de la Repblica no debe ejercer personalmente la
atribucin en comento, pues ella puede ser desarrollada, como lo permiten
los artculos 208 y 237 superiores, por los ministros o los directores de
departamentos administrativos. Por tanto, se declarar la inexequibilidad de
la expresin por conducto de la Secretara Jurdica de la Presidencia de la
Repblica.

2. La ley

Sobre el rgimen legal de la funcin consultiva cabe destacar dos aspectos. Uno
es el relativo a la regla de reserva. Todos los conceptos emitidos por la Sala tienen
carcter reservado por un trmino de cuatro aos. Con todo, el Ministro o el
Director de Departamento Administrativo que hubiere elevado la consulta tiene la
facultad de levantar la reserva y autorizar la divulgacin del concepto. En estos
casos es evidente que el gobierno tiene la intencin de actuar de acuerdo con las
orientaciones del dictamen, y de ah que lo de al conocimiento pblico. Si, por el
contrario, el concepto le crea algn tipo de dificultad a las decisiones del gobierno,
lo probable es que prefiera mantenerlo en secreto. Secreto o reserva que, como
se ha dicho, no podr mantenerse por ms de cuatro aos. 4

Otro aspecto de inters consiste en que los Ministros, los Directores de

Departamentos Administrativos y otros funcionarios que estos autoricen, pueden
ser invitados y concurrir a las deliberaciones de la Sala. 5

Adems de la funcin de absolver las consultas jurdicas generales o particulares

que le formule el Gobierno Nacional, la ley ha atribuido a la Sala de Consulta
Servicio Civil competencias para otros asuntos, tales como: preparar los proyectos
de ley y de cdigos que le encomiende el Gobierno Nacional, revisar los contratos
y conceptuar sobre las cuestiones jurdicas relativas al servicio civil en los casos
previstos por la ley, conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con
4
Los conceptos del Consejo de Estado, cuando acte como cuerpo consultivo del Gobierno,
tambin sern reservados por igual lapso (se refiere al trmino de cuatro aos mencionado en el
primer inciso); pero el Gobierno podr darlos a conocer, o autorizar su publicacin, cuando lo
estime conveniente (artculo 110 del Cdigo Contencioso Administrativo).
5
Los Ministros, los Jefes de Departamento Administrativo, y los funcionarios que unos y otros
requieran, podrn concurrir a las deliberaciones del Consejo de Estado cuando ste haya de
ejercer su funcin consultiva, pero la votacin de los conceptos slo se har una vez que todos se
hayan retirado.
La corporacin podr solicitar todos los informes que requiera y pedir la presencia de las personas
dichas, con el mismo objeto y con la restriccin aludida en cuanto a las votaciones (artculo 111
del Cdigo Contencioso Administrativo).

6
empresas privadas colombianas para efectuar el control fiscal de la gestin
administrativa nacional, y certificar que los candidatos a la Presidencia de la
Repblica cumplan los requisitos constitucionales para desempear el cargo. 6

Adicionalmente, la ley 954 de 2005 atribuy a la Sala de Consulta y Servicio Civil

la funcin de dirimir los conflictos de competencias administrativas que se susciten
entre autoridades nacionales, por peticin de alguna de las autoridades implicadas
en el conflicto, de oficio o por solicitud de persona interesada. En estos casos la
Sala no se limita a conceptuar, sino que expide una decisin obligatoria e
inapelable.

3. Las reformas de la ley 1437 de 2011

El 2 de julio de 2012 entra a regir la ley 1437 de 2011, mediante la cual se expide
el moderno Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Este cdigo conserva la arquitectura del Consejo de Estado
basada en dos Salas: la de lo Contencioso Administrativo, integrada por veintisiete
magistrados y la de Consulta y Servicio Civil, con cuatro magistrados. Todos ellos
integran la Sala Plena. Adems, la Sala de Gobierno de la corporacin est
conformada por el Presidente y el Vicepresidente del Consejo de Estado y por los
Presidentes de la Sala de Consulta y Servicio Civil y de las secciones de la Sala
de lo Contencioso Administrativo.7

En cuanto a la funcin consultiva de la Sala, el numeral 1 del artculo 112, salvo la

supresin del adjetivo jurdicas que la ley utilizaba para calificar las consultas,
mantiene el resto de la disposicin anterior, lo cual siguiere una posible ampliacin
del espectro temtico de la funcin consultiva.

A las funciones de la Sala ya conocidas, el artculo 112 de la ley 1437 agrega

varias llamadas a cobrar importancia. En primer lugar, la Sala de Consulta y
Servicio Civil tendr la atribucin de preparar proyectos de acto legislativo y de ley
no solo a peticin de la Sala Plena del Consejo de Estado sino por iniciativa propia
(numeral 3). Adems, podr revisar a peticin del Gobierno los proyectos de
compilaciones de normas que este haya elaborado para efectos de su divulgacin,
con lo cual el Consejo de Estado recupera una de sus funciones histricas, que
ejerci no solo en materia de leyes sino de textos constitucionales (numeral 4).

Adicionalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil realizar los estudios que

sobre temas de inters para la Administracin Pblica estime necesarios para
proponer reformas normativas, campo en el cual son de reconocida calidad
jurdica y cientfica los trabajos que peridicamente realizan otros Consejos de
Estado en el mundo, como el francs y el espaol.

6
Artculo 38 de la ley 270 de 1996.
7
Artculo 107 de la ley 1437 de 2011.

7
Funcin muy novedosa y que puede tener gran trascendencia en la vida de la
administracin pblica, es la que introduce el numeral 7 del artculo 112 y que dice
as:

Emitir concepto a peticin del Gobierno Nacional, en relacin con las

controversias que se presenten entre entidades del nivel nacional o entre
estas y entidades del nivel territorial, con el fin de precaver un eventual
litigio.

Una vez ms, la Sala de Consulta y Servicio Civil es llamada a asumir una
posicin de rbitro cuando surjan controversias entre autoridades administrativas,
mas no ya por diferencias de criterio en materia de competencias, sino en relacin
con controversias sobre aspectos sustanciales de derecho, con el fin de precaver
un eventual litigio. Compete al gobierno promover esta mediacin para cada caso
en concreto, a la cual concurriran por llamado suyo las entidades enfrentadas,
que en tal caso estaran obligadas a comparecer y exponer y probar sus
posiciones. Sin embargo la competencia de la Sala no es en estos casos
decisoria, pues se limita a emitir concepto, que bien podran no compartir una de
las partes o las dos, con lo cual el litigio ya sera inevitable.

La Sala tambin quedar facultada para ejercer control previo de legalidad de los
convenios de derecho pblico interno con las iglesias, confesiones y
denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones, de conformidad
con lo dispuesto en la ley. La Sala deber tambin presentar anualmente un
informe pblico de labores.

La ley 1437 modifica el rgimen de reserva al cual estn sujetos los conceptos en
el siguiente sentido. En primer lugar, el trmino de reserva de los conceptos se
redujo a seis meses, quedndole al gobierno la posibilidad de prorrogar la reserva
hasta un mximo de cuatro aos. Si transcurridos los seis meses el Gobierno no
se ha pronunciado en ningn sentido, automticamente se levantar la reserva. En
todo caso, el Gobierno Nacional podr levantar la reserva en cualquier tiempo.

Finalmente, el artculo 113 de la ley 1437 estableci una nueva modalidad de

consulta, consistente en la obligatoriedad de concepto previo de la Sala de
Consulta y Servicio Civil cuando se pretendan tramitar, a iniciativa de cualquiera
de las autoridades dotadas por la Constitucin de iniciativa legislativa, proyectos
de ley que afecten la organizacin, competencia o funcionamiento del Consejo de
Estado. La obligatoriedad de dicho concepto previo se extiende, como requisito
de validez, a los proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que fuere
su rango y objeto, relacionados con la organizacin, competencia o
funcionamiento del Consejo de Estado.

8
El artculo 113 de la ley 1437 agrega que la ley podr someter al requisito de
concepto previo otros asuntos. Y, como regla general sobre la funcin consultiva,
el artculo 112 de la ley 1437 de 2011 establece que los conceptos de la Sala no
sern vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario. Significa ello que en el
futuro la ley podr indicar los casos especiales en que el concepto tenga fuerza
vinculante, bien sea en relacin con funciones ya existentes o respecto de las que
ms adelante cree el legislador.