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EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO UN LMITE SUSTANTIVO

A LAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO

Gabriel Bouzat

I. El propsito de este trabajo es realizar una evaluacin crtica de la manera en que se aplica el
principio de razonabilidad de las leyes en el derecho argentino. En primer lugar analizar los
fundamentos constitucionales del principio de razonabilidad. En segundo lugar revisar el
derecho comparado haciendo hincapi en el principio de proporcionalidad del derecho
europeo y en el principio del debido proceso sustantivo del derecho norteamericano. Por
ltimo analizar la manera en que el Congreso de la Nacin al legislar y la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin al ejercer el control de constitucionalidad aplican el principio de
razonabilidad.

La tesis que desarrollar es que el principio de razonabilidad de las leyes constituye un lmite
sustantivo a las atribuciones del Congreso. La idea es demostrar que la Constitucin Nacional
limita la facultad del Congreso de reglamentar los derechos constitucionales disponiendo que
dicha reglamentacin debe ejercerse utilizando medios adecuados y proporcionados para
promover el inters pblico buscado. Ello significa defender la postura que las atribuciones
que la Constitucin le otorga al Congreso para reglamentar los derechos se encuentran
limitadas y deben afectar de la menor manera posible los derechos constitucionales en juego.
La conclusin que defender es que el Congreso cuando legisla y la Corte Suprema cuando se
expide sobre la constitucionalidad de las leyes no le prestan debida atencin a los alcances de
este principio en la proteccin de los derechos constitucionales.

II. El Art. 14 de la Constitucin establece que los derechos reconocidos a los habitantes sern
ejercidos conforme a las leyes que los reglamenten. Una frmula similar utiliza el Art. 14 bis
con relacin a los derechos de los trabajadores. Por su parte, el Art. 28 de la Constitucin
dispone que los principios, garantas y derechos no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. La incorporacin de este artculo, inspirado en las ideas de Alberdi,
tuvo el propsito de evitar que las declaraciones y derechos de la Constitucin terminen
siendo limitados por las leyes que los reglamenten.

El juego de estas clusulas constitucionales plantea la compleja tensin entre autoridad y


derechos. Por un lado, cul es el alcance de la autoridad del Congreso en la reglamentacin de
los derechos y, por el otro lado, cul es el lmite que la Constitucin le impone a esa atribucin
legislativa con fundamento en los derechos constitucionales objeto de la reglamentacin. Se
trata de las dos caras de una misma moneda.

La cuestin a dilucidar es la de cul es el criterio o estndar al que debe recurrirse para


determinar que un derecho constitucional ha sido alterado por su reglamentacin y, en
consecuencia, demostrar que el Congreso se ha excedido en sus atribuciones reglamentarias.
El principio regulativo que debe orientar el tratamiento de esta cuestin es el de la prioridad
de los derechos frente al arbitrio del legislador. La circunstancia de que Art. 28 de la
Constitucin est dirigido al Congreso determina que el mismo le impone un lmite sustantivo
al arbitrio legislativo. No estamos frente a una limitacin de la autoridad democrtica del
Congreso sino ante un principio regulativo que establece que esa autoridad debe tender a
ampliar los derechos constitucionales y no a restringirlos.

III. Una manera de abordar esta cuestin es mediante una teora de la interpretacin
constitucional. Ello exige tomar posicin en controvertidos problemas filosficos, polticos y
jurdicos. Para sealar solo uno, una teora satisfactoria de la interpretacin constitucional debe
dar cuenta de cul es el legtimo alcance de la actuacin de los jueces en una democracia. Esto es
as porque el control de constitucionalidad implica mucho ms que resolver un problema de
correspondencia lgica entre las normas constitucionales y las legales. Salvo en contadas
excepciones, una contradiccin clara entre la Constitucin y la ley es difcil de identificar.

Diversas circunstancias explican esta afirmacin. La Constitucin se caracteriza por contar con
clusulas y declaraciones muy generales e imprecisas y las clusulas constitucionales contienen
conceptos normativos libertad, igualdad, moral pblica- que se prestan a diferentes
interpretaciones. Por ltimo, pueden plantearse conflictos entre derechos constitucionales.

Ahora bien, para precisar el sentido y alcance de las normas constitucionales la Corte Suprema
recurre -a veces conjunta y otras veces exclusivamente- a diversos criterios de interpretacin. En
ciertos casos apela al significado "literal" del texto constitucional1. En otros a la intencin
"histrica" del constituyente. Tambin apela a la llamada intencin "presunta" o "dinmica" del
constituyente, es decir a como hubiese legislado si hubiese previsto las nuevas circunstancias
sociales2. En este sentido la Corte Suprema ha ofrecido estndares tan imprecisos como sostener
que el valor de la Constitucin no est en su texto escrito sino en su obra prctica, realista, de
conciliacin de intereses que exige, para que se la siga cumpliendo, una interpretacin flexible y
elstica, a fin de adaptarla a las nuevas ideas y circunstancias3.

En muchos casos apela a valores o principios "implcitos" en la Constitucin, o a "valores


sociales", o cierta idea de lo que se entiende por el "bien comn". Recurre tambin a valores
ideales o morales o a la manera en que considera que las distintas alternativas interpretativas
pueden influir en la vida social y econmica del pas4. En los ltimos aos invoca a los tratados
internacionales sobre derechos humanos y a la jurisprudencia de cortes internacionales para
precisar el alcance de las normas constitucionales.

Adicionalmente, existen ciertos tecnicismos jurdicos el stare decisis, la deferencia al legislador, la


teora de la arbitrariedad que son tambin utilizados, generalmente en forma complementaria,
como criterios de interpretacin.

La apelacin a tan diversos criterios de interpretacin lleva inevitablemente a diferentes


soluciones -sobre la constitucionalidad o no de las leyes- segn sea el criterio que se utilice o
cmo se los pondere.

A pesar de la relevancia que para la solucin de los casos constitucionales tienen los criterios de
interpretacin, la determinacin del criterio correcto de interpretacin constitucional no ha

1
Ver casos "Gedes Hnos" CSJN, Fallos, 95:334; "Mrtola y Ca.", CSJN, Fallos, 120:399; "Piccardo", CSJN,
Fallos, 200:176;
"Bergamino", Fallos, 213:413.

2
Esta posicin se la denomina tambin interpretacin dinmica de la Constitucin.

3
Ver caso "Bressani", Fallos, 178:22.

4
Ver caso "Cocchia, Jorge c/ Estado Nacional s/ accin de amparo", C 802 XXIV.
preocupado demasiado a los juristas ni a los jueces argentinos. Da la impresin que en la
Argentina no se tiene conciencia clara de la importancia jurdica ni de la relevancia institucional de
la interpretacin de la Constitucin.

Sin embargo esta es una cuestin fundamental que hace a la funcin institucional que deben
cumplir los jueces en nuestro sistema de separacin de poderes. Si se obvia el problema, o se llega
a la conclusin que los jueces pueden apelar discrecionalmente al criterio interpretativo que
consideren conveniente, la interpretacin constitucional carecera de todo criterio objetivo.
Tendran entonces razn aquellos "realistas" que consideran que el "razonamiento jurdico" es
una mera racionalizacin que pretende justificar decisiones que los jueces adoptan por motivos
personales5. Ello traera como consecuencia la imprevisibilidad del alcance de los derechos
constitucionales y la distorsin del sistema de separacin de poderes porque se admitira que los
jueces interpreten la constitucin con tanta libertad como para imponer su voluntad sobre la
voluntad del legislador.

Cuando los jueces o juristas no coinciden acerca de la interpretacin de una norma constitucional
generalmente estn en desacuerdo acerca del principio interpretativo al que debe recurrirse para
precisar el sentido de la norma en cuestin. Son muchas menos las veces que no coinciden en cul
es la consecuencia de interpretar una norma en funcin de un determinado principio. Ello hace
necesario construir principios de interpretacin compatibles con los valores constitucionales.

III. Las dificultades y complejidades que plantea la interpretacin constitucional pueden ser en
buena medida superadas mediante la apelacin al principio de razonabilidad. Esto no quiere decir
que el principio de razonabilidad resuelva el problema de la interpretacin de la Constitucin sino
que brinda un estndar ms preciso a legisladores y jueces para determinar el lmite a la
reglamentacin de los derechos constitucionales establecido en el Art. 28.

El principio de razonabilidad constituye una garanta constitucional que exige que las leyes
guarden una adecuada proporcionalidad entre el medio escogido y el fin que se propone
alcanzar. Este principio es una creacin jurisprudencial y doctrinaria que si bien est inspirado
en el principio del debido proceso legal sustantivo del derecho constitucional norteamericano
se identifica ms con el principio de proporcionalidad del derecho constitucional alemn y
espaol.

La circunstancia de que la proporcionalidad sea la medida de la razonabilidad determina que la


evaluacin de la constitucionalidad de una ley incorpore consideraciones pragmticas y el
anlisis de relaciones de causalidad para establecer si el medio utilizado por el legislador es
adecuado para obtener el fin buscado. La proyeccin prctica del principio de razonabilidad
evita incurrir en razonamientos circulares en el que las cuestiones constitucionales son
resueltas apelando exclusivamente a conceptos jurdicos sin mayor vinculacin con la realidad
social que se pretende regular. Mediante el anlisis de proporcionalidad se le otorga a la
interpretacin constitucional una proyeccin funcional que permite superar las disquisiciones
puramente dogmticas y normativas al incorporar la evaluacin de las consecuencias prcticas
en la determinacin del alcance de los derechos constitucionales. La idea que subyace es que
los derechos no deben ser concebidos como ttulos o declamaciones puramente normativas
sino como bienes que deben efectivizarse en la realidad de los hechos.

5
Como bien explica Genaro Carri, (ver Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, 1990), "muchos
de ellos (los realistas) confundieron sistemticamente los problemas psicolgicos implicados en la gnesis o
motivacin de las decisiones judiciales y los problemas de un tipo completamente distinto vinculados a la
justificacin de ellas".
Los estndares de proporcionalidad que utilizan los tribunales constitucionales europeos y que
han sido aceptados en forma parcial por nuestra Corte Suprema brindan criterios
relativamente claros a los que puede recurrir el Congreso a la hora de legislar y los jueces al
interpretar la constitucionalidad de las leyes.

Estos estndares consisten en ciertos test o pasos que deberan seguirse para determinar si la
ley viola el principio de proporcionalidad.

El primer paso o test a evaluar es el de si el inters pblico comprometido en la norma es


genuino y constitucional. Mediante este test lo que se evala es la finalidad de la norma y si
esa finalidad se corresponde con un inters pblico relevante.

El segundo paso o test es si la ley que cuya constitucionalidad est siendo cuestionada
constituye un medio adecuado para obtener el objetivo o finalidad que se propone cumplir.
Con relacin a este test los tribunales europeos suelen otorgarle cierta deferencia al legislador
por entender que est en una mejor posicin para evaluar si la ley es adecuada con el objetivo
buscado. En general se considera que es adecuada cuando hay una probabilidad cierta de que
la ley cumpla con su objetivo. En este test muchas veces deben analizarse cuestiones fcticas o
tcnicas para demostrar que la ley constituye un medio adecuado.

El tercer paso que debe evaluarse es si la ley es necesaria y, de existir otras alternativas, debe
elegirse la menos restrictiva y la que menos afecte derechos constitucionales fundamentales.
En virtud de este test una ley puede ser considerada inconstitucional si existen alternativas
menos restrictivas de los derechos para conseguir el fin propuesto por el legislador. Este test
es fundamental porque obliga al Congreso a elegir los medios ms eficientes disponibles para
promover el inters pblico buscado y, en general, es utilizado cuando estn en juego
derechos fundamentales. Muchas veces este test exige realizar alguna comparacin entre los
medios disponibles para determinar cul es la alternativa ms eficiente.

El cuarto paso que debe analizarse es si la ley es proporcional en sentido estricto. Es decir, si
los beneficios que la ley ofrece compensan la disminucin del derecho que afecta o limita. Es
lo que se ha llamado la regla del equilibrio conveniente o de racionalidad que exige que los
beneficios que causa el inters pblico perseguido justifiquen las cargas que la ley impone.
Dicho balance tiene un lmite fundado en el principio de dignidad que prohbe utilizar a las
personas como medios para satisfacer los intereses de otras.

IV. Si bien el principio de razonabilidad puede ser considerado como un tecnicismo jurdico
en verdad se trata de un principio normativo que presupone una concepcin constitucional,
poltica y moral sobre la proteccin de los derechos fundamentales y los lmites
reglamentarios del Congreso. Esta concepcin se basa en la prioridad de los derechos
fundamentales en virtud de que los mismos protegen la dignidad e inviolabilidad de las
personas.

Siguiendo a Dworkin6 podra sostenerse que cuando el legislador reglamenta derechos


constitucionales con el propsito de promover algn inters pblico estara desarrollando
polticas. Las polticas para Dworkin son fundamentalmente agregativas, tienden a no
distinguir entre personas y encuentran un lmite cuando afectan derechos constitucionales.
Cuando ello ocurre se violan principios que son distributivos y que prohben que se afecten los
derechos constitucionales de alguna persona en pos de un inters pblico. Esta postura parte

6
Dworkin, R. (1985), A Matter of Principle, Cambridge, Mass.: Harvard University Press.
de una posicin metodolgica que tiene por eje el respeto de cada persona y sus derechos y se
contrapone con las posiciones que tienden a disolver los derechos de las personas en la
bsqueda de un supuesto bienestar general.

El principio de razonabilidad est inspirado en el principio del debido proceso legal del derecho
constitucional norteamericano cuyo propsito es evitar que el estado sancione normas que
limiten o restrinjan derechos fundamentales. Este principio est reconocido en las enmiendas
V y XIV de la Constitucin norteamericana y tiene dos concepciones: la procesal o adjetiva y la
sustantiva.

El debido proceso legal adjetivo consiste en las formas procesales de carcter legislativo,
administrativo y judicial que deben cumplirse para que una ley, resolucin o sentencia que
limite derechos constitucionales sea formalmente vlida.

El debido proceso legal sustantivo presupone la existencia de una norma formalmente vlida y
lo que promueve es que no afecte indebidamente derechos constitucionales. Se trata de un
principio normativo que exige, mediante la aplicacin de ciertos estndares, que exista una
relacin sustancial y razonable entre los intereses pblicos perseguidos por el legislador y los
derechos constitucionales. El propsito es que los derechos fundamentales sean
especialmente protegidos de la intervencin estatal. En los casos en los que el derecho
fundamental en juego es el de la igualdad, cuando la ley establece clasificaciones o categoras
mediante las cuales se regula de manera diferente los derechos de distintas personas, se aplica
el principio de igualdad (equal protection).

La Corte Suprema de los Estados Unidos estableci diferentes tipos de escrutinio para evaluar
la existencia o no de una relacin razonable entre los intereses pblicos comprometidos y los
derechos constitucionales afectados.

El primero de los escrutinios es el estricto que se aplica cuando est en juego un derecho
fundamental o una libertad preferida, como puede ser la libertad de prensa o la igualdad. El
escrutinio estricto exige que el estado demuestre que la norma cuestionada se dict con el
propsito de promover un inters pblico imperioso o muy importante, que sea necesaria para
promover dicho inters y que sea confeccionada a medida. Esto ltimo significa que la
norma sancionada sea la menos restrictiva entre las alternativas posibles para conseguir el fin
que se propuso. Es decir, que sea eficiente y efectiva para alcanzar la finalidad buscada. Si el
Estado no logra probar esos requisitos, la ley debera ser declarada inconstitucional por la
Corte Suprema.

El segundo escrutinio es el intermedio. Este escrutinio se aplica cuando no estn en juego


libertades preferidas y el inters pblico comprometido no sea imperioso sino importante. En
este caso el estado tambin tiene que probar que existe una relacin razonable entre la
finalidad buscada y el medio utilizado, y que ste sea eficiente para obtener esa finalidad. La
diferencia con el escrutinio estricto es solo de grado y reside en que en este caso no es
necesario demostrar que sea la menos restrictiva siempre y cuando no sea discriminatoria.

El tercer escrutinio se limita al control de la existencia de una relacin razonable entre el


medio utilizado y el fin buscado. Se usa generalmente en casos de contenido patrimonial y, a
diferencia de lo que sucede con los dos primeros escrutinios, se parte de la presuncin de
constitucionalidad de la ley en cuestin.
V. Los derechos constitucionales protegen bienes fundamentales de las personas con
fundamento en el principio de la dignidad humana. Se tratan de derechos morales que son
constitucionalizados para que las autoridades los protejan mediante el aparto coactivo del
estado. La proteccin de los derechos es una tarea institucional que no atae solo a los jueces
sino tambin al legislador. La Constitucin establece una serie de procedimientos e instituciones
con el propsito de promover principios sustantivos y el bienestar general. Ello exige un complejo
equilibrio entre fines y valores por un lado, y medios y procedimientos, por el otro lado.

La relacin entre derechos constitucionales y autoridad democrtica es compleja. Los derechos


imponen lmites a la autoridad democrtica pero a su vez son reglamentados democrticamente.
Esta relacin debe llevarnos a reflexionar sobre los procesos institucionales mediante los cuales se
protegen y promueven los derechos en condiciones de pluralismo y disensos. Como explica
Michelman7, los derechos son proposiciones pblicas que conllevan obligaciones recprocas y
constituyen una forma de cooperacin social organizada.

En este sentido, el principio de razonabilidad puede ser visto como un principio de carcter
procedimental. Lo que establece es un mtodo que debera orientar el debate legislativo a la hora
de reglamentar los derechos constitucionales. Los test que incorpora el principio de razonabilidad
pueden ser concebidos como pasos de una idea regulativa o proceso regulador que apunta a
favorecer la ms amplia proteccin de los derechos por parte del Congreso.

Si uno analiza los distintos test y escrutinios que conforman el principio de razonabilidad puede
mostrar la manera en que los mismos contribuyen a una mejor proteccin de los derechos
constitucionales. De ninguna manera restringen el debate pblico sino que lo ordenan en pos de
la ampliacin de los derechos.

El primer test es el de si el inters pblico comprometido en la norma es relevante y


constitucional. Mediante este test se pretende asegurar que la legislacin promueva un inters
pblico genuino que debe ser debidamente identificado en funcin de los fines buscados, de
los resultados que se esperan y de los problemas que pretenden solucionarse. La identificacin
e importancia del inters pblico en juego debera constituir el primer paso del debate
legislativo. La demostracin de que la legislacin en cuestin tiene el propsito de promover
una finalidad significativa asegura que no se restrinjan los derechos constitucionales sin
motivos sustanciales, por causas banales y sin razn que lo justifique.

El segundo test es si la norma que se pretende sancionar constituye un medio adecuado para
obtener el fin o inters pblico buscado. Mediante este test se asegura que la norma a
sancionar no constituya un medio intil o ineficiente para promover la finalidad perseguida.
Para ello es necesario demostrar que existe una probabilidad cierta de que la ley cumpla con
su objetivo. Ello puede exigir analizar relaciones de causalidad, cuestiones empricas o tcnicas
y evaluar las consecuencias prcticas esperables de la norma en cuestin. Mediante este paso
pretende asegurarse que los derechos constitucionales no terminen siendo restringidos en
vano mediante leyes inconducentes o inadecuadas para promover el fin buscado. De esta
manera se garantiza que los derechos no sean limitados por medidas carentes de toda eficacia
o incluso contrarias a los fines que se pretende promover.

El tercer test es si la ley es necesaria y constituye la alternativa menos restrictiva de los


derechos constitucionales en juego. En virtud de este test el Congreso estara obligado no solo
a utilizar un medio adecuado sino el ms eficiente para limitar de la menor manera posible los

7
F. Michelman, Justification (and Justifiability) of Law in Contradictory Word," en J.R. Pennock and J.W.
Chapman, eds., Justification, Nomos vol. 18, (New York), 1986.
derechos involucrados. Este test resulta aplicable cuando la ley impacta sobre derechos
fundamentales o libertades preferidas, como la libertad de expresin y la igualdad. Cuando no
estn en juego derechos fundamentales la deferencia al legislador determina que slo resulte
exigible que el medio sea proporcionado pero no el ms eficiente. Este test favorece una sobre
proteccin de los derechos fundamentales estableciendo requisitos ms estrictos en la
reglamentacin de los mismos.

El cuarto test consiste en determinar si los beneficios que la ley presumiblemente causar
compensan la disminucin del derecho que afecta o limita. Mediante este test se busca que los
beneficios que causa el inters pblico perseguido justifiquen las cargas que la ley impone. En
cualquier caso el Congreso nunca estar constitucionalmente autorizado para restringir los
derechos constitucionales fundamentales de una persona en aras de satisfacer los intereses de
otras.

Concebir al principio de razonabilidad como un lmite sustancial al arbitrio del legislador no


constituye ninguna limitacin contra mayoritaria.

En primer lugar el Art. 28 de la Constitucin est dirigido al Congreso al prohibirle que en la


reglamentacin de los derechos los altere.

En segundo lugar, la prctica democrtica es una compleja combinacin de voluntad y razn, de


preferencias y principios, que se desarrolla en una atmsfera de libertad y pluralismo donde se da
por sentado que no es posible proveer una justificacin suficiente de las decisiones polticas
apelando solamente a la voluntad de alguien, aunque sea a la voluntad de la mayora. La
democracia se identifica con el gobierno a travs de la discusin y las decisiones democrticas
deben ser vistas como el resultado de esos debates pblicos en los que se obtiene un consenso
mayoritario a partir de la expresin y discusin de ideas y opiniones encontradas. En esta
concepcin el principio de razonabilidad puede ser visto como un esquema de razonamiento que
puede perfectamente formar parte del debate democrtico. En este sentido puede considerarse
que los test y escrutinios que lo definen constituyen un principio ordenador del debate legislativo
cuando se discuten cuestiones constitucionales.

Por ltimo, el principio de razonabilidad ofrece un mtodo para abordar la reglamentacin de los
derechos constitucionales que deja un margen relativamente amplio a la deliberacin legislativa.
No estamos frente un razonamiento algortmico que deduce una nica solucin a la cuestin
planteada sino ante un esquema abierto a la ponderacin y el intercambio de ideas. Los
conceptos de inters pblico, adecuacin entre medios y fines, necesariedad, eficiencia y
proporcionalidad son abiertos y normativos y por ende interpretativos. Ello no implica vaciarlos de
contenido sino mostrar sus lmites y complejidad. El derecho no es una ciencia exacta y los
estndares que utiliza deben ser debidamente ponderados.

VI. Si bien el Art. 28 se dirige al Congreso las discusiones parlamentarias no toman generalmente
en cuenta los test que exige el principio de razonabilidad.

En la Argentina el principio de razonabilidad es una creacin jurisprudencial utilizada por los


jueces para expedirse sobre la constitucionalidad de las leyes. Un anlisis exhaustivo de la
jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la aplicacin del principio de razonabilidad excede los
lmites de este trabajo. Existe una enorme casustica y el principio no ha sido precisado
debidamente por la Corte.

A continuacin efectuar un breve comentario de los fallos que toda investigacin en la materia
no puede soslayar a los efectos de evaluar los alcances de la aplicacin del principio de
razonabilidad.
En el fallo Hileret8 del ao 1903 se demand la inconstitucionalidad de un impuesto adicional a
la produccin de azcar. Se haba producido una situacin de sobreproduccin de azcar y la
finalidad buscada por la ley era indemnizar con el producido del impuesto a los productores de
caa que no pudieron vender la cosecha y que deban destruir los plantos para recibir el beneficio
legal. El propsito de la ley, a pesar de ser un impuesto, no era recaudatorio sino de poltica
econmica porque lo que se buscaba era distribuir los costos de la superproduccin de azcar. La
Corte, si bien sostuvo que no le competa analizar los aspectos econmicos de la ley, adujo que la
provincia no prob los supuestos beneficios que causara la ley y, por el contrario, que existan
elementos que demostraban que generaba efectos perjudiciales. En virtud de ello y con
fundamento en el Art. 28 sostuvo que la ley violaba el Art. 14 (derechos de trabajar, ejercer
industria lcita y comerciar). Aunque la Corte no fue del todo expresa al respecto, la
inconstitucionalidad estaba dada porque la ley restringa estos derechos sin que se probara que
promova algn fin til.

En el caso Canale9 del ao 1913 se discuti la constitucionalidad de una ley de la Ciudad de


Mendoza que prohibi la instalacin de hospitales en esa ciudad y oblig a los ya instalados a
trasladarse en el plazo de 30 das. El fin buscado era la proteccin de la salud originado en el
temor de que se propalen enfermedades contagiosas. En este fallo la Corte sent el principio, que
ha repetido reiteradamente, que los tribunales no tienen atribuciones para expedirse sobre la
oportunidad o conveniencia de las medidas legislativas. No obstante ello, la Corte admiti que en
circunstancias extraordinarias, cuando se da un manifiesto conflicto entre la ley y la Constitucin y
el medio utilizado por el legislador no guarda una adecuada relacin con los fines aparentes de la
legislacin la misma puede ser declarada inconstitucional. En este caso la Corte esboza el test de
adecuacin pero otorgndole al mismo una interpretacin restrictiva.

En el fallo Ercolano10 del ao 1922 la Corte Suprema se expidi sobre la constitucionalidad de


una ley que congel por dos aos el precio de los alquileres de casas y piezas destinadas a
habitacin. El voto de la mayora es una clara muestra de que la falta de evidencia emprica y un
razonamiento jurdico confuso constituyen un obstculo insalvable para la debida aplicacin del
principio de razonabilidad. La Corte, en lugar de razonar a partir de alguna prueba concreta sobre
el comportamiento de la oferta y la demanda de alquileres para determinar si el medio utilizado
por el legislador era adecuado, apel a categoras imprecisas y a adjetivaciones que privan al
argumento de toda sustancia. Las referencias a opresiones o tiranas de orden econmico,
exacciones bajo el nombre de precios, monopolio virtual, a merced de la avidez o del
capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad resultan frmulas
imprecisas y dogmticas porque no se apoyan en fundamentos fcticos demostrados. La
sentencia asimila lo que es un servicio que se presta en condiciones monoplicas, como lo eran
los elevadores de granos en la ciudad de Chicago, con la oferta de viviendas en la Argentina de
los aos veinte donde existan miles de oferentes diferentes. Asimismo, sin prueba alguna que
lo demuestre, da por sentado la existencia de un abuso de derecho generalizado por parte de
todos los locadores. A partir de estas consideraciones y supuestos la sentencia concluye que el
congelamiento del precio de los alquileres constituye una medida adecuada para obtener el fin
buscado. Finaliza el razonamiento sosteniendo que no es del resorte del poder judicial decidir
del acierto de los otros poderes pblicos en la eleccin del medio empleado para conjurar esa
situacin crtica, ni de las consecuencias de orden econmico puedan derivar de la aplicacin
de la ley.

El razonamiento del fallo muestra que la correcta aplicacin del principio de razonabilidad no
slo exige una adecuada evaluacin del inters pblico comprometido sino tambin una

8
Fallos 98:20.
9
Fallos 128:278
10
Fallos 136:161
correcta evaluacin de los presupuestos fcticos y de la relacin de causalidad entre el
problema planteado y el fin buscado. Si la sentencia omite toda evaluacin emprica,
caracteriza incorrectamente a los hechos haciendo referencia a un monopolio inexistente,
razona mediante adjetivaciones dogmticas y se desentiende de las consecuencias econmicas
de la decisin se incumplen todos los presupuestos exigidos para una correcta aplicacin del
principio de razonabilidad. Ello no quiere decir que si se da una situacin de emergencia o
estado de necesidad un congelamiento de alquileres no pueda resultar constitucional. Lo que
resulta cuestionable son los argumentos utilizados por la Corte.

En el caso Avico de la Pesa11 del ao 1934 la Corte Suprema se expidi a favor de la


constitucionalidad de una ley que limit los intereses de las hipotecas al 6% anual y prorrog
sus vencimientos por tres aos. El Congreso invoc una situacin de emergencia econmica
que fue avalada por la Corte Suprema. El fallo est en buena medida inspirado en el caso
Home Building vs. Blaisdell12 en el que la Corte Suprema Norteamericana desarrolla los
estndares utilizados para justificar la limitacin de derechos constitucionales de naturaleza
patrimonial en circunstancias de emergencia econmica. Ellos son (i) que exista una situacin
de emergencia que exija el ejercicio de poderes a fin de proteger los intereses vitales de la
comunidad; (ii) que la ley sea dirigida a un fin legtimo y que no otorgue meras ventajas
particular a los individuos sino que tenga por finalidad la proteccin de un inters fundamental
de la sociedad; y (iii) que la limitacin de los derechos sea razonable y temporaria.

En los casos de emergencia el inters pblico comprometido que ha identificado la Corte


Suprema para justificar la limitacin de derechos constitucionales es la estructura econmica
(Avico) e incluso en el caso Peralta13 la supervivencia de la unin nacional y del mismo
estado. Frente a la invocacin de este tipo de intereses la Corte ha actuado con una gran
deferencia hacia el legislador y ha evaluado muy livianamente la adecuacin de las medidas
dispuestas para obtener el fin perseguido sin la necesidad de contar con ninguna evidencia
emprica de la eficacia del medio utilizado.

En el caso Cine Callao14 del ao 1960 la Corte Suprema se expidi a favor de la


constitucionalidad de una ley que declar obligatoria la inclusin de espectculos de
variedades en todas las salas de cine del pas. Este caso muestra cmo los principios
constitucionales comienzan desconocindose mediante desviaciones menores que terminan
normalizndose y justificando mayores desconocimientos ulteriores. Resulta indiscutible que
la ley cuestionada afectaba el derecho de propiedad y de comerciar en virtud de que le
impona a los cines una obligacin de contratar que acarreaba gastos e inversiones que no
generaban renta ni podan ser amortizadas. Lo criticable de este fallo es que la Corte Suprema
considera un argumento vlido para restringir derechos constitucionales la invocacin de
supuestos intereses pblicos totalmente genricos e imprecisos como la defensa y promocin
de los intereses econmicos de la colectividad. Cuando el fin buscado es tan general resulta
prcticamente imposible determinar la adecuacin y proporcionalidad del medio utilizado por
el legislador. La generalidad e imprecisin de los fines impiden la evaluacin correcta de la
proporcionalidad del medio. La Corte desconoci esta imposibilidad y sin prueba alguna y
esgrimiendo argumentos retricos tuvo por acreditada la razonabilidad de la ley.

Si bien la Corte reconoci que a ella slo le est permitido analizar la razonabilidad de los
medios previstos por el legislador, o sea el grado de adecuacin existente entre las
obligaciones que la ley impone y los fines cuya realizacin procura, dicha referencia no fue ms

11
Fallos 172:21
12
290 US 384 del ao 1934.
13
LA LEY 1991-C, 158.
14
Fallos 247:121 (1960).
que un artilugio retrico porque en ningn momento se tom el trabajo de evaluar y menos
demostrar dicha adecuacin. En este punto la sentencia termina siendo contradictoria porque
reconoce que el anlisis del mrito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines
propuestos es ajena a la competencia de la Corte. La contradiccin reside en la circunstancia
de que si no se evala la eficacia del medio utilizado resulta imposible determinar la
razonabilidad del mismo.

En el caso Massa15 en el que se juzg la constitucionalidad de la pesificacin de los plazos


fijos dispuestos en el marco de la emergencia econmica causada por la traumtica salida del
rgimen de convertibilidad la Corte se abstuvo de evaluar la razonabilidad de las medidas
utilizadas y las convalid en funcin del resultado que las mismas determinaron al momento
de dictar la sentencia. Dichas medidas haban sido dispuestas mediante un decreto de
necesidad y urgencia que la propia Constitucin presume inconstitucional. No obstante ello, la
Corte no presumi ninguna inconstitucionalidad y entendi que las medidas no afectaban el
derecho de propiedad porque la aplicacin de las mismas no generaba una disminucin
sustancial del valor adquisitivo de los depsitos bancarios.

En materia de igualdad la Corte ha sido ms estricta al aplicar el principio de razonabilidad. En


el caso Repetto16 en el que se cuestion la constitucionalidad de una norma que prohiba a
los extranjeros ejercer la docencia, mediante el voto de los Drs. Petracchi y Bacqu, sostuvo
que aqul que sostenga la legitimidad de la citada distincin debe acreditar la existencia de un
"inters estatal urgente" para justificar aqulla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida
adoptada sea "razonable". En el caso Hooft17 se cuestion la constitucionalidad de un
artculo de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires que estableca que para ser juez se
necesitaba ser argentino nativo o ser hijo de argentino nativo si se naci en el extranjero. La
Corte sostuvo que la distincin entre argentinos nativos y por opcin que establece la norma
cuestionada debe presumirse inconstitucional. Agrega que dicha presuncin solo podra ser
remontada si se demostrase que existe un inters provincial sustancial que justifique el trato
desigual y se probara que el medio utilizado no solo es adecuado sino que es efectivo y que no
existen otros medios alternativos menos restrictivos de los derechos.

En estos casos la Corte aplic un escrutinio estricto, presumi la inconstitucionalidad del trato
diferente y exigi superar el test de adecuacin y necesidad de la medida restrictiva. Tambin
aplic un escrutinio estricto en casos en los que estn en juego derecho personalsimos como
la inviolabilidad de la correspondencia (fallos 318:1894) o del domicilio (fallos 306:1752).

En materia de libertad de expresin la Corte no ha sido demasiado clara respecto de la


aplicacin del principio de razonabilidad. En el caso Asociacin de Teleradiodifusoras
Argentinas18 defendi un escrutinio estricto cuando las restricciones a la libertad de expresin
estn basadas en el contenido del mensaje lo que exige que quin dict la restriccin pruebe
mucho ms que la mera razonabilidad de la norma. En el caso Ro Negro sobre
discriminacin en la publicidad oficial sostuvo que la provincia de Neuqun debi probar la
existencia de motivos razonables para justificar la suspensin de la publicidad en un diario y
que dicha suspensin implicaba un ejercicio irrazonable de facultades discrecionales. Aunque
no se expidi expresamente sobre el principio de razonabilidad el argumento de la sentencia
se funda en la irrazonabilidad de la actuacin estatal.

15
CSJN, 27/12/2006, M. 2771. XLI
16
Fallos 311:2272
17
Fallos 327:5118.
18
Fallos 328:1825. Voto jueces Petracchi y Belluscio.
En el caso Clarn la Corte Suprema se expidi sobre la constitucionalidad del rgimen de
multiplicidad de licencias dispuesto por la Ley N 26.522 y su aplicacin a las licencias vigentes.
Los derechos constitucionales en juego eran la libertad de expresin y el derecho de propiedad
que se vean afectados por la obligacin de desprenderse forzadamente de numerosas
licencias de radiodifusin y seales de programacin.

El voto de los Drs. Higthon de Nolasco y Lorenzetti hace hincapi en las distintas formas que el
estado puede elegir para garantizar la libertad de expresin en su faz colectiva y evala si la
normativa cuestionada afecta la libertad de expresin de Grupo Clarn siguiendo los criterios
utilizados en el caso Ro Negro. Afirma que la faz colectiva de la libertad de expresin exige
una proteccin activa por parte del Estado y que ste puede optar por la forma que estime
adecuada para promover las oportunidades reales de expresin y robustecer el debate
pblico. Esta ltima afirmacin demuestra que aunque en el caso estaba en juego una libertad
preferida como lo es la libertad de expresin la Corte no aplic el escrutinio estricto porque no
evalu si el medio utilizado por el legislador era el necesario y el menos restrictivo de los
derechos en juego. La circunstancia de que a diferencia del caso Ro Negro no se estaba
frente a una discriminacin sino ante una norma general fue el motivo esgrimido para no
aplicar el escrutinio estricto, ello ms all de que estaba en juego la libertad de expresin.

El voto sostiene que si bien se haba probado que la ley causaba perjuicios econmicos al
Grupo Clarn no se habra demostrado que estaba en juego su sustentabilidad por lo que no se
encontrara afectada su libertad de expresin. La circunstancia de que el rgimen legal en
cuestin obliga al Grupo Clarn a desprenderse de licencias y seales a travs de los cuales
ejerce su libertad de expresin ni siquiera fue considerada como una limitacin a esa libertad
preferida. Cabe destacar que Grupo Clarn se encontraba obligado a desprenderse de Canal 13
o Cablevisin en la Ciudad de Buenos Aires, lo mismo sucede con otros canales de televisin
abierta en el interior del pas, y a transferir a terceros varias seales de programacin. Fuera
de la referencia a que no estara en juego su sustentabilidad econmica el fallo no evalu el
impacto de la ley en la libertad de expresin en su faz individual del Grupo Clarn. Tampoco
evalu si la obligacin de desprenderse de esos medios de comunicacin era un medio
razonable, proporcionado y necesario para conseguir el fin buscado por el legislador.

El nico anlisis de razonabilidad que hizo el voto es si el rgimen de licencias resulta


adecuado para obtener el fin buscado por el legislador. Dicho anlisis fue efectuado en
abstracto sin analizar cmo el mismo impactaba en los medios del Grupo Clarn y si ese
impacto afectaba o no la libertad de expresin.

Por ltimo, con relacin a los derechos de propiedad el voto se limit a afirmar, sin ninguna
evidencia que lo justifique, que las restricciones patrimoniales que causa la ley no son
desproporcionadas frente al peso institucional de los objetivos de la ley. Respecto de los
derechos adquiridos sostuvo que los mismos son susceptibles de modificacin porque de lo
contrario implicara sobreponer el inters privado de un particular por encima del inters de la
comunidad a pesar de que considera que las licencias integran el concepto constitucional de
propiedad. Para resolver esta inconsistencia sostuvo que el menoscabo econmico podra ser
indemnizado para restaurar la garanta constitucional vulnerada de la inviolabilidad de la
propiedad. En otras palabras, considera que el derecho de propiedad puede ser vulnerado sin
ninguna limitacin siempre y cuando se indemnice el dao causado por la responsabilidad del
Estado por su actividad lcita. Adicionalmente el voto confunde el concepto de derecho
adquirido con el derecho al mantenimiento de las leyes al reconocer que la ley se aplica
retroactivamente. En este punto el voto desconoce que no estamos frente a un problema de
cambio de leyes sino de aplicacin retroactiva de la ley que vulnera derechos adquiridos.
El voto del Dr. Petracchi parte de la premisa que el mercado de servicios audiovisuales se
encuentra altamente concentrado y que ello afecta la diversidad y el pluralismo de voces. Esta
premisa es aceptada sin evidencia emprica que la avale tanto en lo que respecta a la
concentracin como a la afectacin del pluralismo. Sobre la base de esta premisa considera
que las limitaciones a la propiedad de los medios se encuentran adecuadamente justificadas.
En lo que respecta al principio de razonabilidad el voto expresa que el control de
constitucionalidad no consiste en examinar el mrito de los medios utilizados por el legislador
ni si la ley se adecua a los avances tecnolgicos o si es obsoleta o inconveniente. En este punto
el voto desconoce palmariamente el principio de razonabilidad que exige determinar si los
medios utilizados por el legislador son tiles, proporcionados y necesarios para lograr el fin
buscado.

La interpretacin del principio de razonabilidad efectuada en el caso Clarn contrasta con la


sostenida por la misma Corte en el caso Dicesis de San Martn en la que se discuti la
constitucionalidad de la ley de farmacias de la provincia de Buenos Aires que prohbe a
personas que no sean farmacuticos a ser propietaria de farmacias. En este caso la Corte,
adhiriendo al dictamen del procurador fiscal, dispuso la inconstitucionalidad de la norma
sosteniendo que la restriccin deba sustentarse en una cuidadosa prueba de los fines que
haban intentado resguardarse y sobre los medios utilizados al efecto. En este caso el control
de razonabilidad fue estricto y la Corte sostuvo que los fines buscados deben ser sustanciales y
no meramente convenientes y, con relacin a los medios, que es insuficiente una genrica
adecuacin a los fines sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y si no existen
otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la
regulacin cuestionada.

Por ltimo, en el fallo ADEBA, dictado en el marco del tratamiento de una medida cautelar
con posterioridad al fallo Clarn, la Corte sostuvo que las empresas periodsticas ejercen
funciones de inters social por lo que toda medida proveniente del Estado que no supere el
examen de razonabilidad ms estricto debe ser rechazada.

VII. Tomarse los derechos en serio como postulaba Dworkin implica tomarse en serio la
limitacin dispuesta en el Art. 28 de la Constitucin Nacional. La plena vigencia del principio
que establece que los derechos constitucionales no pueden ser alterados por las leyes que
reglamentan su ejercicio exige contar con un estndar o criterio para establecer cuando son
alterados. En nuestro derecho constitucional el principio de razonabilidad constituye el
estndar utilizado para determinar si las leyes alteran los derechos constitucionales.

Dado que la proporcionalidad entre medios y fines es la medida de la razonabilidad la


aplicacin de este principio no puede efectuarse desvinculada de la realidad social y los
presupuestos fcticos del caso. No debe confundirse la proteccin genuina de los derechos con
declamaciones sobre stos. Los test o escrutinios del principio de razonabilidad permiten que
la determinacin del alcance de los derechos constitucionales no sea una cuestin puramente
de anlisis normativo sino que se vincule directamente con lo que ocurre en la realidad de los
hechos. La evaluacin seria de la adecuacin de los medios utilizados con los fines buscados
exige partir de lo que sucede en la realidad social, analizar las relaciones de causalidad en
juego y ponderar la efectividad de los medios utilizados para conseguir el fin buscado.
Asimismo, cuando estamos frente a derechos fundamentales, demostrar que el medio
utilizado es el ms eficiente y que no existan otros que logren el mismo resultado sin restringir
derechos.
Tanto el legislador como la Corte Suprema han generalmente obviado este tipo de
evaluaciones. Los anlisis de las relaciones de causalidad involucradas, las cuestiones empricas
o tcnicas y las consecuencias prcticas esperables de la norma en cuestin resultan muchas
veces ajenas al debate legislativo y al control de constitucionalidad. La falta de rigor en estas
evaluaciones puede permitir que los derechos constitucionales terminen siendo restringidos
mediante leyes inconducentes o inadecuadas para promover el fin buscado. La excepcin
encomiable de la jurisprudencia de la Corte se ha dado los casos de discriminacin en los que
ha aplicado el escrutinio estricto. El problema no reside en lo que la Corte decide sino en la
estructura del razonamiento que utiliza para decidir. En la medida en que se obvie la
evaluacin seria de los test exigidos por el principio de razonabilidad ser difcil construir una
tradicin constitucional coherente y previsible.