As medidas protetivas de urgncia da Lei

Maria da Penha: breves incurses tericas

sob a perspectiva processual civil
Carlos Augusto de Souza Santos1

Maria Luisa Costa Magalhes2

Mnica Lopes Ribeiro de Campos3

Resumo

O presente estudo vem tecer breves consideraes acerca das medidas protetivas de
urgncia da Lei Maria da Penha sob o enfoque do Direito Processual Civil. Pretende-se
fazer um escoro pelas tutelas de urgncia a fim de demonstrar que as medidas
previstas na Lei 11.340 de 2006 so modalidades destas. Adentrar-se- brevemente no
processo cautelar a fim de assentar a discusso terico-dogmtica que envolve o
objeto deste trabalho. Discute-se tambm a problemtica que envolve a questo de
gnero, entendido este como uma espcie de construo cultural desenvolvida no
interior de determinada sociedade.

Palavras-chave: Lei Maria da Penha; Medidas Protetivas; Tutelas Jurisdicionais;

Gnero.

Introduo

Vocs mulheres so todas iguais. Lindas quando esto fora, mas barulhentas em
casa; gatos selvagens na cozinha, santas quando reclamam, mentirosas quando esto
em casa, assanhadas na cama. (SHAKESPEARE, 2008, p. 64). Embora a fala do
personagem Iago, na pea Otelo, de Shakespeare, possa chocar, ela remete a um
assunto delicado e que, ao mesmo tempo, ostenta certa complexidade: a
representao do esteretipo feminino. Ainda que se trate de uma pea de teatro, ela
nos revela uma determinada perspectiva. O feminino ideal como imagem socialmente
construda em oposio necessidade de afirmao da mulher enquanto ser
desvinculado de tais arqutipos.

Ante essa problemtica seria possvel perguntar-se qual a relao que se estabelece
com o Direito. A resposta se apresenta um pouco mais simples: ambos so fenmenos
sociais. Obviamente que de propores e mbitos de incidncia distintos, mas que, no
obstante, guardam pertinncia entre si. Isso posto, necessrio se faz analisar como
uma esfera influi na outra e delimitar o tema da presente exposio.
1
Acadmico do curso de Direito do Centro Universitrio Metodista Izabela Hendrix. Estagirio no Tribunal
Regional do Trabalho da 3 Regio.
2
Doutoranda e Mestre em Direito Processual pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC Minas.
Professora no Centro Universitrio Izabela Hendrix e na Fundao Pedro Leopoldo. Professora do Curso de
Ps-Graduao na Faculdade Pitgoras. Advogada.
3
Acadmica do curso de Direito do Centro Universitrio Metodista Izabela Hendrix.
Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 18
Tomar-se- como eixo central desta anlise a Lei 11.340 de sete de agosto de 2006,
conhecida como Lei Maria da Penha. Considerando que o enfrentamento das questes
jurdicas que se colocam ante a apresentao de novos questionamentos obriga a uma
anlise aprofundada dos dispositivos trazidos pela legislao ptria.

Atravs de pesquisa eminentemente bibliogrfica e jurisprudencial, abordar-se-

especialmente as medidas protetivas de urgncia previstas nos arts. 22, 23 e 24 da
referida Lei. Por meio de algumas incurses pela dogmtica processual civil sero
apresentadas relevantes consideraes acerca da natureza jurdica destas medidas,
sua aplicabilidade e extenso, bem como ser suscitada a discusso sobre sua funo
cautelar ou satisfativa.

Da construo do mito institucionalizao do pensamento patriarcal:

representaes do feminino

Tanto a Trilogia Tebana4 de Sfocles, quanto a Orestia5 de squilo, so significativos

exemplos de tragdias gregas. Trazem tona o mito, uma representao coletiva,
transmitida atravs de vrias geraes que relata uma explicao do mundo
(BRANDO, 1986, 56). Exprimem, pois, ainda que de forma indireta, um momento
histrico e a conscincia de um povo. Refletem uma forma de pensamento
desenvolvida no seio de uma sociedade.

Louis Gernet afirma que a verdadeira matria da tragdia o pensamento social

prprio da cidade, especialmente o pensamento jurdico em plena elaborao
(GERNET apud VERNANT, 2002). No raro, pois, possvel encontrar claras aluses a
temas que guardam relao com o Direito como, por exemplo, as reiteradas
referncias s leis, a instituio simblica do Tribunal do Arepago, a recorrente
oposio entre o pensamento jurdico fundado na ao humana e a tradio religiosa,
dentre outros aspectos.

Muito embora ricas em metforas e repletas de alegorias, no se pretende aqui

recontar as famosas tragdias, mas chamar a ateno para algumas representaes
passveis de serem encontradas nas suas pginas. Provavelmente, em um primeiro
olhar no se perceba o que existe em comum entre Helena, Clitemnestra, Electra e
Antgona, alm de serem protagonistas de tragdias gregas. Mas, tentando observar
pela perspectiva do advento do Direito e da Democracia (VERNANT, 2002), perceber-
se- que estas, ao mesmo tempo em que figuram como representao da tradio
familiar e da perpetuao do sangue, so tambm causas de crimes ou criminosas elas
mesmas (CHAU, 1985). Helena vista como adltera; Clitemnestra , alm de
adltera, assassina do prprio marido; Electra induz seu irmo a matar sua me;
Antgona transgride as leis do poder aristocrtico... Interessante, porm, que a origem
dessa subverso decorre, na mitologia, seno de crimes masculinos da vingana divina
contra os homens: Helena desposada por Menelau como uma espcie de vingana
dos deuses contra este; Agamenon mata a prpria filha em sacrifcio despertando a
clera de uma me; Electra se mantm virgem e incorre na terrvel violao do dever
de reproduo; Antgona, para enterrar o irmo, infringe o dito de Creonte que
violava os costumes da poca. A mulher era, portanto, o espelho da transgresso
masculina. (CHAU, 1985, p. 26).

4
Obra trgica composta pelas peas: dipo Rei, dipo em Colono e Antgona.
5
Outra trilogia grega, esta de squilo, composta por: Agamemnon, Coforas e Eumnides.
Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 19
No por acaso a viso da mulher como uma figura subversiva decorria da concepo
ideal do feminino na sociedade grega, caracterizada essencialmente pela passividade,
submisso, silncio e invisibilidade (CASTRO, 2011). Da diviso entre pblico e privado
feita com base em uma distino hierarquizada dos gneros (SABADELL, 2005, p.
234), temos que o espao pblico era um ambiente naturalmente masculino, e s
mulheres - definidas pela domesticidade e pelos atributos da privacidade - cabia to
somente a esfera privada. Estas adentrariam na esfera pblica atravs da perverso da
poltica (CHAU, 1985, p.28), entendida como a confuso entre o privado e o pblico.
De modo que a sua insero nos espaos de poder era vista como um desvio da
feminilidade ideal, aparecendo publicamente como uma espcie de brao perverso [ou
perversor] dos homens. (CHAU, 1985, p. 27).

o que se verifica nas tragdias analisadas. A mulher era tida como transgressora
sempre que adentrava ou ameaava adentrar a masculinizada esfera pblica,
encarnava, pois, a perverso da poltica. J que o feminino significava o privado e a
sua ingerncia no espao pblico representava a tirania, ou seja, a indistino entre o
pblico e o privado (CHAU, 1991, p. 68), uma das formas aristotlicas de degenerao
do poder.

A incurso feita sobre as tragdias gregas tem como finalidade demonstrar como a
noo de papis determinados pela sociedade se manifesta na conscincia coletiva.
Entender o gnero como fator social (e, portanto, construo histrica), afasta a
pseudoteoria do determinismo biolgico que tem no androcentrismo a expresso
mxima da sociedade patriarcal. Na famosa afirmao beauvoiriana de que ningum
nasce mulher, torna-se mulher (BEAUVOIR, 1967, p. 9) encontra-se a ideia de que
no nenhum destino biolgico, econmico ou psquico que determina o gnero, mas
sim o conjunto de concepes emanadas da sociedade que vo incidir sobre o
indivduo e dizer-lhe que sexualmente diferenado e, portanto, ser socialmente
distinguido.

Dessa projeo que a cultura faz das suas prprias hierarquias sobre os corpos, emana
a necessidade de se pensar o gnero como uma construo cultural historicamente
concebida no seio de uma sociedade (SCOTT, 1995). Segundo Joan Scott (1995, p.
86), gnero um elemento constitutivo das relaes sociais baseadas nas diferenas
percebidas, ou seja, trata-se de um aspecto social que tem por base as distines
entre os indivduos. Resultado, portanto, das interaes sociais provocadas em razo
dessas diferenas, constituindo-se em formas primrias de dar significado s relaes
de poder. (SCOTT, 1995, p. 86).

Na cultura ocidental marcada pelo patriarcalismo, indicando o predomnio de valores

masculinos, fundamentados em relaes de poder (SABADELL, 2005, p. 233),
podemos, na esteira de Pierre Bourdieu (2002), visualizar esse liame relacional como
uma espcie de dominao, verificando, pois, que se aplicam categorias de
dominao do ponto de vista dos dominantes s relaes de dominao, fazendo-as
assim ser vistas como naturais (BOURDIEU, 2002, p. 46), podendo levar a uma
espcie de depreciao dos dominados. Ora, por vezes possvel se deparar com
grotescas expresses do tipo "toda mulher gosta de apanhar, mulher tem que
esquentar a barriga no fogo e esfriar no tanque, mulher no volante, perigo
constante, dentre outras expresses que, refletindo uma mitizao do feminino,
prescindem da menor razoabilidade.

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O tom ofensivo de um pensamento que reproduz a cultura machista pautada pela falsa
iluso de superioridade do gnero masculino - ideologia historicamente construda -
aponta para a legitimao de mecanismos de controle social (SABADELL, 2005). Tal
como as tragdias gregas, cujo ncleo se baseava na desigualdade das relaes de
poder, a violncia tambm se origina a partir dessa disparidade relacional dentro das
famlias, comunidades e Estados (UNFPA; UNIFEM; OSAGI, 2005, p. 6). Se externaliza
impondo seu domnio sobre os corpos e mentes. Porm, mais terrvel do que a prpria
prtica da violncia a sua naturalizao atravs da internalizao da conscincia
patriarcal, levando consequente aceitao da violncia como no violncia (CHAU,
1985, p. 38).

Para Roberley Criniti (2006, p. 140), o Direito deve confrontar juntamente com a
6
sociedade as sociopatias contemporneas, ao referir-se violncia social. De modo
que se erige como dever estatal coibir prticas perniciosas que afloram ou se
perpetuam no seio da sociedade.

Comumente associada violncia sofrida pelo sexo feminino, a violncia de gnero

envolve tanto homens quanto mulheres, sendo estas, usualmente, mas no sempre, as
vtimas (UNFPA; UNIFEM; OSAGI, 2005, p. 6). Tal indistino ocorre em razo do fato
da palavra gnero ser utilizada como sinnimo da palavra mulher7, o que se iniciou na
dcada de 1980 a fim de conferir maior neutralidade cientfica aos estudos feministas
(SCOTT, 1995, p. 75).

Podendo ser entendida como uma das espcies de violncia de gnero (SOUZA, 2009,
p. 27), a violncia domstica ou ainda, violncia familiar ou intrafamiliar, recebeu a
ateno devida do legislador ao ser coibida no mbito das relaes familiares.
Importante ressaltar que, muito embora se utilize o recorte de gnero nessa primeira
anlise, equivocado seria entender a violncia domstica como algo adstrito
dicotomia estanque feminino/vtima masculino/agressor, dado que h entendimento de
que a legislao poder ser aplicvel a ambos os sujeitos, no importando o sexo,
desde que observada a condio de hipossuficincia/vulnerabilidade anloga descrita
na lei (SANDRES, 2011; CUNHA, 2008; SOUZA, 2009), sem distino, inclusive de
orientao sexual (BRASIL, 2009-B).

Sem maiores delongas pelo Direito Romano e seus antecedentes histricos, podemos
afirmar que, das Ordenaes Filipinas ao Cdigo Civil de 1916, passando pelo Cdigo
Comercial de 1850, verificamos a construo de um aparato jurdico que solidificava a
desigualdade entre homens e mulheres (SOUZA, 2009, p. 28). Como marco histrico
do reconhecimento dessa disparidade culturalmente concebida, aprovada em 18 de
dezembro de 1979, pela Assembleia Geral das Naes Unidas atravs da resoluo
34/180, a Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra
a Mulher (CEDAW - Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination
6
O vocbulo sociopatia tem uma formao etimolgica estranha, constitui-se ele do prefixo socius (co-
partcipe) e da terminao grega pathein, que indica algum sofrer. As sociopatias so, portanto,
sofrimentos da sociedade. (CRINITI, 2006, p. 136). Aqui, o conceito de sociopatia difere
substancialmente daquele utilizado na psicologia. Adota-se, pois, a viso spenceriana da sociedade como
um organismo vivo.
7
Joan Scott (1995) afirma que a utilizao da palavra gnero como substitutivo da palavra mulher reflete
um dos aspectos do que foi denominado, nos anos 80, de legitimidade acadmica para os estudos
feministas. Alm de aparentar um ajuste terminologia das cincias sociais, denotando uma suposta
neutralidade cientfica. Em seu uso descritivo, o termo gnero ser associado ao estudo daquilo que
referente mulher.
Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 21
Against Women), da qual o Brasil signatrio. Erigia-se, pois, mais um importante
instrumento de afirmao dos Direitos Humanos no nvel internacional, juntamente
com a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a
Mulher (Conveno de Belm do Par), datada de nove de junho de 1994 e ratificada
pelo Brasil em 2005.

Diante do caso Maria da Penha Fernandes, ao ser notificado pela Corte Interamericana
de Direitos Humanos para oferecer observaes sobre o caso, o Brasil no o fez,
demonstrando clara omisso por duas vezes consecutivas. Isso sem mencionar o
visvel desrespeito s Convenes anteriores. Somente em 2008 o Estado cumpriu a
pena imposta, aps a publicao do teor do relatrio elaborado pelo Comit
Interamericano de Direitos Humanos sobre o caso e a consequente condenao do
Brasil na importncia de 20 mil dlares a ttulo de multa em favor de Maria da Penha
Fernandes. Nesse nterim, foi criada a Lei 11.340 de 2006 como uma forma de
internalizar os preceitos das Convenes antecedentes e conferir regulamentao
prpria Constituio da Repblica, no tocante ao art. 226, 8 que estabelece o dever
do Estado de assegurar assistncia famlia, na pessoa de cada um de seus
integrantes, com a criao de mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas
relaes.

Observamos, portanto, que a Lei 11.340 de 2006 (Lei Maria da Penha) juntamente
com a Constituio de 1988 consolida um novo paradigma que se construa desde o
incio do sculo XX. A positivao do princpio da isonomia e a proteo que a Lei Maria
da Penha tenciona conferir mulher demarcam uma nova perspectiva. A legislao
ultrapassada que trazia a institucionalizao do pensamento patriarcal, inferiorizando a
mulher, tornando-a um ser que no gozava de plena capacidade jurdica, que lhe
impunha a necessidade do consenso marital para exercer o comrcio, encontra,
finalmente, uma oposio (e, consequentemente, uma retomada de posio) nos
novos diplomas legais que promovem a necessria desmitizao8 do feminino em
face das exigncias do Direito contemporneo.

Tutelas de urgncia: a quebra da ordinariedade no Processo Civil

Pode-se afirmar que o fenmeno da constitucionalizao das garantias processuais se

inicia aps a Segunda Guerra Mundial, sendo verificvel na grande maioria das
Constituies Modernas. Demonstra, pois, ntida preocupao em combater o
totalitarismo. (DESTEFENNI, 2002, p. 89), incrustando no rol das garantias
fundamentais clusulas que tratam essencialmente de matria processual.

A Constituio de 1988 no se subtrai a essa tendncia. Observa-se em seu art. 5,

XXXV e LIV, a previso da inafastabilidade da jurisdio, do acesso Justia e do
devido processo legal, que se apresentam como princpios norteadores do Direito
Processual no Estado Democrtico de Direito. Processo , portanto, garantia
fundamental.

8
O termo desmitizao aqui tomado no sentido utilizado por Yvonne Plle-Douel, que assim definido
pela escritora como o desabamento de valores, destruio das imagens em que [ a mulher] se v refletida
[...] e completa, [a mulher] destaca-se, ento, da sua funo para se inquirir sobre o seu ser, do seu
Mito, para se ver tal como : um ser humano, uma liberdade em busca de valores que no so
prefabricados. a que o seu ser-mulher se transforma para ela no Absurdo. Descobre como injusta sua
situao de prefabricada, v que tem de empreender a construo de si mesma, em vez de ser construda
pelo homem. (PLLE-DOUEL, 1973, p. 214, grifos nossos).
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Somando-se a isso a necessidade de uma tutela adequada e tempestiva dos direitos, e
ainda, que leve em conta a efetividade do processo, se erigem as tutelas jurisdicionais
diferenciadas como uma exigncia procedimental. nesse contexto que se apresentam
as medidas protetivas de urgncia da Lei 11.340/2006, que sero objeto central do
presente estudo. Porm, antes de adentrar propriamente nas medidas protetivas da Lei
Maria da Penha, cumpre analisar a sistemtica civil processual para uma melhor
compreenso da conjuntura em que se inserem.

A universalizao da ordinariedade consubstanciada na primazia do rito comum trazida

pelo Cdigo de 1973 potencializou o uso do procedimento cautelar para satisfazer
pretenses que se mostravam inconciliveis com a dilao tpica do procedimento
ordinrio (SILVA, 2000). Essa lgica da utilizao do processo cautelar como
alternativa morosidade do processo de cognio no uma exclusividade brasileira,
como verificamos na obra de Mrio Dini (1957, p. 65), I Provvedimenti dUrgenza nel
Diritto Processuale Civile, quando este afirma que a celeridade do sistema cautelar
deve se constituir como remdio e contrapeso eficaz contra a lentido do procedimento
ordinrio9. Tal situao decorre da insensibilidade do processo de conhecimento para a
necessidade de preveno do direito. (MARINONI, 2008).

Verificava-se na lei processual civil o mito da uniformidade procedimental (MARINONI,

2008) que, elege o procedimento ordinrio como padro, cujo trao mais expressivo
a necessria cognio exauriente para a prolao da sentena de mrito que,
consequentemente, impedia que fosse exarada deciso sem o necessrio iter ao qual
estava atrelada a demanda levada a juzo.

Essa iluso de um procedimento universal para atender a diferentes situaes de

direito substancial tem origem pouco mais do que bvia na tentativa de isolamento do
processo civil em face do direito material (MARINONI, 2008, p. 43). O que por si s
um equvoco. preciso ressaltar que a autonomia do direito processual no se
confunde com neutralidade ou indiferena ao direito material. Pensar o direito
processual como um ramo da cincia jurdica totalmente apartado do direito material
vai de encontro necessidade deste ser considerado levando-se em conta a realidade
social bem como a relao de interdependncia que se estabelece com o direito
substancial. Somente a lgica do direito liberal justificaria a adoo de um
procedimento uniforme que servisse para tudo e para todos, nos deparamos, portanto,
com a consolidao da ideia de uma igualdade meramente formal (MARINONI, 2008),
que redunda incongruente com o Direito contemporneo. Nesta toada, confundir-se-ia
autonomia do direito processual com neutralidade perante o direito material.

A aparente tenso havida entre a segurana jurdica, princpio privilegiado pelo

processo de cognio, e o anseio de efetividade do processo levava ao consequente
aumento dos juzos de verossimilhana, fundamento da tutela de urgncia. (SILVA,
2000, p. 20). Como formas de alterao do procedimento comum, surgem as tutelas
de urgncia, como, por exemplo, as medidas liminares, cautelares e antecipatrias.

9
A questa lentezza del procedimento ordinrio deve costituire rimedio e contrappeso efficace la celerit
del sistema cautelare per mezzo del quale il giudice posto in grado, anche prima che il procedimento
ordinario si inizi, di prendere in via d'urgenza le misure provvisorie che valgano a mantenere immutato lo
stato di fatto per tutte la durata del procedimento ordinario, ed assicurare cosi che il provvedimento
definitivo, per quanto debba necessariamente ritardare, possa tuttavia in ogni caso essere praticamente
utile ed efficace. (DINI, 1957, p. 65).
Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 23
Pode-se depreender, portanto, que juntamente com, as liminares, a tutela cautelar e a
tutela antecipada, tambm as tutelas diferenciadas constituem o gnero que a doutrina
convencionou denominar tutela de urgncia (THEODORO JUNIOR, 2009). Esta teria
como finalidade precpua coibir os efeitos que a dilao temporal exerce sobre os
resultados da demanda, seja pela via da cautelaridade ou da satisfatividade, podendo
ainda ser autnoma ou provisional10.

Importante diferenciar a tutela cautelar da tutela antecipatria, a fim de evitar a

confuso entre acelerao procedimental e tutela assegurativa (SILVA, 2000, p. 31).
Haja vista que por muito tempo utilizou-se erroneamente a terminologia medida
cautelar satisfativa para se referir tutela antecipatria. Tal equvoco - incoerente
pela sua prpria denominao - atualmente encontra-se ultrapassado ante a alterao
do art. 273 do CPC, introduzida pela Lei 8.952 de 1994, que insere a possibilidade de
antecipao dos efeitos da tutela pretendida j no pedido inicial. Temos assim, a
sumarizao do procedimento em razo da necessidade de concesso de tutela
antecipatria.

J a tutela cautelar visa assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional futuro,

a ser emitido no bojo do processo principal (CMARA, 2002, p. 8), porquanto se
manifesta seu carter instrumental e essencialmente assecuratrio, no se prestando
realizao prtica do direito material. Resta evidente que satisfatividade caracterstica
que no guarda pertinncia alguma com o processo cautelar em si. Descabe, portanto,
falar-se em medida cautelar satisfativa.

Outro ponto diferenciador das tutelas de urgncia refere-se cognio. Consoante

pertinente observao de Kazuo Watanabe (2005), a cognio, no processo civil, pode
ser tomada em dois planos distintos, quais sejam o vertical e o horizontal. O plano
vertical diz respeito profundidade da cognio, enquanto o horizontal corresponde
sua extenso. Assim sendo, verticalmente, pode-se falar em cognio exauriente,
sumria e superficial (ou rarefeita), horizontalmente, haver a cognio plena ou
limitada. De modo que se verifica a sumarizao no tocante aos efeitos da concesso
da tutela antecipada, da tutela cautelar e, sobretudo, das tutelas diferenciadas. Posto
que, com a combinao dessas modalidades de cognio, o legislador est capacitado
a conceber procedimentos diferenciados e adaptados s vrias especificidades dos
direitos, interesses e pretenses materiais. (WATANABE, 2005, p. 129).

Isso posto, percebemos que at mesmo em razo dos requisitos para sua concesso -
fumus boni iuris e periculum in mora - tanto a tutela cautelar quanto a tutela
antecipatria so provimentos de cognio sumria, haja vista serem concedidos
mediante um juzo de probabilidade e no de certeza. Contudo, no caso de deciso
liminar no processo cautelar, o grau de cognio desta ser superficial, em razo desta
ter sido proferida mediante um juzo de verossimilhana. E, somente no momento da
sentena definitiva do processo cautelar poder se falar em cognio sumria, similar
ao da concesso da antecipao de tutela.

Aduz se, pois, que a cognio sumria caracterstica comum entre as tutelas de
urgncia. Estas visam quebra da ordinariedade, tendo como escopo o necessrio
tratamento diferenciado para situaes diversas. Evidencia-se a natureza constitucional

10
Adotamos, aqui, a distino de Ovdio A. Baptista da Silva (2000) que classifica as tutelas satisfativas
urgentes conforme estas possuam ou no autonomia processual.
Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 24
da tutela de urgncia como forma de obteno de um provimento tempestivo e
adequado lide. Neste sentido, pertinente se faz a lio de Moniz de Arago ao
afirmar que:

de pouco adiantar assegurar doutrinariamente o exerccio terico do

direito de ao, ou estudar-lhe doutrinariamente a extenso e a eficcia, se
o ordenamento jurdico no fornecer meios hbeis obteno da sentena
[ leia-se provimento ] em tempo razovel. Manter os litigantes espera da
sentena [ novamente, leia-se provimento ] por mil e uma noites forma
indireta de lhes denegar justia. (ARAGO, 1978, p. 79, grifos nossos).

Destarte, percebe-se o reflexo da ruptura com alguns dos princpios do liberalismo

clssico, posto no se adequarem sistemtica processual. Nessa nova perspectiva,
possvel vislumbrar a relevncia dessa forma de provimento a fim de amparar a
diversidade de situaes constitudas no seio da sociedade. Verifica-se, pois, que no
somente a mulher, mas todo aquele que se encontre numa condio de
vulnerabilidade em relao a violncia domstica ou intrafamiliar, merece especial
proteo do Estado pelos mecanismos adequados. Logo, em virtude do exposto, salta
aos olhos a natureza emergencial das medidas protetivas da Lei 11.340 de 2006,
constituindo-se, pois, como tutelas de urgncia, que evocam sua constitucionalidade
por fora do art. 5, XXXV da Constituio de 1988. Feitos estes apontamentos,
adentrar-se- em seus pormenores no tpico subsequente.

Das medidas protetivas de urgncia

Muito embora a Lei 11.340 de 2006 seja analisada, com maior frequncia, sob o
enfoque penalista ou processual penalista em razo de trazer algumas disposies
referentes conduta tipificada como ilcito penal, o simples fato de se apresentar como
um ilcito j demonstra a necessidade do seu exame sob a tica das tutelas
jurisdicionais cveis (DIDIER; OLIVEIRA, 2012). A previso das medidas protetivas de
urgncia da Lei Maria da Penha representa um dos mais significativos avanos no que
tange ao combate a violncia domstica e familiar (BECHARA, 2012). Pode-se afirmar,
entretanto, que tais medidas reclamam um provimento jurisdicional cuja finalidade
precpua seja garantir a integridade fsica ou psquica da vtima em situao de
vulnerabilidade atravs das tcnicas processuais adequadas.

Situado o campo de anlise, imperioso apresentar a discusso acerca da natureza

jurdica de tais medidas, ponto sob o qual no h convergncia doutrinria tampouco
jurisprudencial, conforme se verificar.

Maria Berenice Dias afirma que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha nada mais
so do que medidas cautelares, que no caracterizam processo-crime, ensejando, pois
a aplicao subsidiria do CPC conforme o art. 13 da Lei 11.340/06 (DIAS, 2012).
Afirma tambm serem punitivas as medidas que obrigam o agressor, elencadas no art.
22 da referida Lei (DIAS, 2012, p. 5). Consoante tal entendimento - e, diga-se, com o
uso de uma terminologia que prescinde de tcnica mais apurada - possvel seria impor
uma punio ao agressor in limine litis, sem a observncia das formalidades
indispensveis ao devido processo legal. Um equvoco, portanto.

Na esteira da cautelaridade, Denlson Feitoza (2009, p. 626), aludindo natureza

dplice (civil e criminal) das medidas protetivas, assevera que estas podero ser
medidas cautelares preparatrias, preventivas ou incidentes. No mesmo sentido,
Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 25
Mariana de Mello Craidy sustenta que essas possuem carter cautelar em razo de se
destinarem proteo do objeto prprio do processo cautelar - sem, contudo, dizer
qual seja. (CRAIDY, 2008, p. 34).

Com um posicionamento contrrio, Fredie Didier e Rafael Oliveira entendem que as

medidas protetivas da Lei Maria da Penha so exemplos de medidas provisionais,
semelhantes s do art. 888 do CPC, por serem providncias dotadas de contedo
satisfativo alm de poderem ser concedidas atravs de um procedimento simplificado
(DIDIER, OLIVEIRA, 2012). J Julia Bechara (2012) comunga do entendimento de que
tais medidas sejam tutelas inibitrias de natureza cvel em razo de vrios fatores,
dentre eles as reiteradas referncias aos procedimentos civis como supletivos quele
previsto na Lei 11.340/06. E tambm a possibilidade de fixao de competncia
conforme opo da vtima, sendo-lhe facultado decidir-se pelo seu domiclio ou
residncia, pelo domiclio do agressor ou pelo local do fato em que se baseou a
demanda, em contrapartida da competncia penal que ser fixada em razo do local
onde se consumou a infrao. (BECHARA, 2012, p. 7).

No obstante a ostensiva divergncia doutrinria tambm no se encontra

unanimidade na jurisprudncia. Seno vejamos:

CONFLITO DE COMPETNCIA - ART. 33 DA LEI N 11.340/06 - LEI MARIA

DA PENHA - AUSNCIA DE DEMANDA DE INTERVENO DO ESTADO
ENQUANTO DETENTOR DO MONOPLIO COERCITIVO E DO PODER
PUNITIVO PENAL - NATUREZA CVEL - COMPETNCIA DA VARA CVEL. - A
Lei n 11.340/06 - denominada ''Lei Maria da Penha'' - tem por finalidade a
proteo da mulher contra abusos e violncia domstica com a pretenso
de corrigir uma prtica que at hoje se mostra socialmente tolerada, mas
moral e juridicamente inaceitvel. - Nem todo abuso ou violncia mulher
constitui fato tpico antijurdico e culpvel (crime) de tal mod o que no se
cuidando desse, a competncia para julgar fatos de que trata a lei Maria da
Penha do juzo cvel. - Se a pretenso deduzida pela autora de natureza
cvel a competncia para apreciar tal pretenso da Vara Cvel. (Acrdo.
Processo: 1.0701.08.223124-5/002 (1). Rel. Des. Belizrio de Lacerda.
Tribunal de Justia de Minas Gerais, julgado em 02 -02-2010, grifos nossos).
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. MEDIDA CAUTELAR DE
SEPARAO DE CORPOS. VIOLNCIA FSICA E PSICOLGICA CONTRA A
MULHER. COMPETNCIA. LEI N 11.340/06. At a adoo do Juizado
Especial da Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, competir ao
Juzo Criminal designado pelo Tribunal processar e julgar questes cveis e
de famlia previstas nos arts. 22, 23 e 24 da Lei 11.340 , de 2006. As aes
principais pertinentes a medidas cautelares de natureza no -penal
processar-se-o perante o juzo de famlia ou cvel competente. O
desaparecimento da urgncia da medida e da pontualidade da situao,
pela falta de deciso, desloca a competncia para a Vara Especializada de
Famlia. Declara-se competente o Juiz da Vara de Famlia e Sucesses da
Comarca de Sete Lagoas para julgar ao cautelar de separao de corpos.
(Acrdo. Processo: 1.0000.07.453612-9/000 (1). Rel. Des. Almeida Melo.
Tribunal de Justia de Minas Gerais, julgado em 26 -07-2007, grifos nossos).

O Tribunal de Justia de Minas Gerais apresenta um maior nmero de julgados no

sentido de reconhecer a cautelaridade de tais medidas, bem como a sua natureza civil
e criminal. Contudo, interessante demonstrar as crticas referentes a essa suposta
ambivalncia (BECHARA, 2012, p. 4) que revela verdadeira atecnia da prpria lei
refletida na herclea tentativa doutrinria de sanar uma omisso legislativa. Analisando
a hiptese de serem concedidas numa mesma deciso, uma medida cvel e outra

Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 26

penal: a parte que desejasse recorrer iria se deparar com a necessidade de manejar
dois recursos, um para a turma cvel e outro para a turma criminal? Tal raciocnio vai
de encontro ao princpio da unirrecorribilidade recursal (BECHARA, 2012, p. 4). E
ainda: no caso de descumprimento da obrigao fixada na sentena, a execuo
seguiria o rito da execuo forada das obrigaes de fazer prevista no art. 461 do
CPC ou estaramos diante de um caso de priso preventiva? (BECHARA, 2012, p. 4).

Essas e outras questes se agigantam perante a jurisprudncia que no se mostra

unvoca no tocante a tais medidas. Sem ignorar o debate que se constri entre a sua
natureza cvel ou penal, no se tentar esgot-la, mas nos deteremos na anlise da
cautelaridade ou satisfatividade destas.

Consoante lio de Alexandre Freitas Cmara (2009, p. 260) possvel entender que
as medidas protetivas de urgncia possam ter tanto carter cautelar quanto
antecipatrio, evidenciando, sobretudo, que se tratam de tutelas de urgncia, posto
estar presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

Ante a previso da possibilidade de priso preventiva, verifica-se que essa uma das
poucas providncias que possuem verdadeiramente natureza cautelar, muito embora
sequer esteja prevista como medida protetiva de urgncia. Contudo, h que se atentar
para a existncia efetiva dos pressupostos para sua decretao: o fumus comissi delicti
e o periculum libertatis (LOPES JR., 2006, p. 227), que caracterizam as cautelares
penais.

Aspectos procedimentais genricos

A ofendida possui plena capacidade postulatria para formular a demanda relativa s

medidas protetivas de urgncia. Sendo desnecessrio, portanto, estar acompanhada
de advogado ou defensor para requerer alguma medida emergencial. O magistrado
determinar a integrao da capacidade postulatria da ofendida quando do
recebimento do expediente, seja pela constituio de um advogado ou pela designao
de defensor pblico. (DIDIER; OLIVEIRA, 2012).

Recebido o expediente contendo o pedido da ofendida, que ser lavrado quando do

atendimento pela autoridade policial e remetido ao juiz em at 48 horas, dever o
magistrado conhecer da demanda e decidir sobre as medidas protetivas no prazo
tambm de 48 horas, podendo faz-lo em carter liminar independentemente de
audincia prvia (BRASIL, 2009-B). A qualquer momento poder o juiz conceder novas
medidas, rever ou revogar aquelas j concedidas se entender que seja necessrio para
a manuteno da segurana da ofendida, de seus familiares ou de seu patrimnio,
mediante requerimento, ouvido o Ministrio Pblico.

No que tange s medidas protetivas propriamente ditas, estas podero ser concedidas
tanto ao final, quanto no curso do processo, como forma de tutela antecipatria.
(DIDIER; OLIVEIRA, 2012). O legislador cuidou de diferenciar as medidas protetivas,
agrupando-as naquelas medidas que obrigam o agressor (art. 22), as que visam
proteo da ofendida (art. 23) e aquelas que se destinam proteo de seu
patrimnio (art. 24).

Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 27

Da Natureza Cvel No Assecuratria

Entendidas como espcies de medidas provisionais semelhantes s do art. 888 do CPC,

percebemos que o legislador, estabelecendo certa diferenciao, trouxe a tipificao de
algumas das medidas protetivas, quais sejam, a) suspenso da posse ou restrio do
porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei n 10.826,
de 22 de dezembro de 2003; b) afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia
com a ofendida; c) proibio de aproximao da ofendida, de seus familiares e das
testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; d)
proibio de contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio
de comunicao; e) proibio de frequentar determinados lugares a fim de preservar a
integridade fsica e psicolgica da ofendida; f) restrio ou suspenso de visitas aos
dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio
similar; g) prestao de alimentos provisionais ou provisrios. (BRASIL, 2009-B).

As medidas ainda podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente. O 4 do art. 22

estabelece a aplicao subsidiria do art. 461, caput, assim como os seus pargrafos
5 e 6, possibilitando a utilizao de tcnicas processuais a fim de assegurar o
resultado prtico do provimento. Possibilita a Lei 11.340/06 a mitigao do princpio da
congruncia, no impondo a necessidade de permanecer o magistrado adstrito ao
pedido formulado, de modo que lhe facultado, inclusive, conceder medida distinta da
pleiteada. Permite ao magistrado que se utilize de meios coercitivos diretos e indiretos
para assegurar o cumprimento da deciso que determina a medida protetiva, tais
como a fixao de multa coercitiva, a expedio de mandado de busca e apreenso, a
remoo de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e impedimento de atividade
nociva. (BRASIL, 2009-B). Poder ser modificada a periodicidade ou o valor da multa
se esta se mostrar insuficiente ou excessiva. Essas manifestaes podero se dar de
oficio ou a requerimento da parte.

Importante ressaltar que as medidas protetivas da Lei 11.340/06 no so numerus

clausus, pelo contrrio, constituem um rol exemplificativo de provimentos jurisdicionais
aplicveis a situao tutelvel. Logo, partindo do pressuposto de que tais medidas no
se esgotam na previso estanque trazida pela Lei Maria da Penha, possvel
depreender-se que outras medidas, mesmo que no tipificadas, possam ser pleiteadas.
Releva mencionar, portanto, que, em se tratando de provimentos que se destinam a
preveno da violao de um direito, ou seja, aqueles que visam impedir a ocorrncia
de um ato ilcito (DIDIER; OLIVEIRA, 2012), a sua repetio ou continuao, sero
estas tutelas inibitrias. (MARINONI, 2011, p. 40).

Aqui reside uma das distines primordiais entre a tutela cautelar e a tutela inibitria:
a cautelar se destina a garantir o desenvolvimento ou o resultado de outro processo
distinto (CARNELUTTI, 2000, p. 133), guardando, pois, uma relao mediata com a
lide principal; enquanto a inibitria constitui a tutela do direito ameaado de violao
(MARINONI, 2011, p. 41), porquanto ostenta carter eminentemente preventivo e no
assecuratrio.

De fato, a ideia da possibilidade de concesso de medidas protetivas de urgncia no

tipificadas amplia de forma considervel a discricionariedade do magistrado. Contudo,
se erige o princpio da proporcionalidade como espcie de limitao a esse poder de
escolha da medida adequada pelo juiz. (DIDIER; OLIVEIRA, 2012). Como consectrios
Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 28
desse princpio, verificamos a impossibilidade de o juiz adotar medida em dissonncia
com o ordenamento jurdico; o dever de observncia da necessidade de tal medida
para tutelar de forma satisfatria a situao e; a proporcionalidade em sentido estrito,
devendo, pois, o magistrado, sopesar as vantagens e desvantagens da adoo desta
ou daquela medida. (DIDIER; OLIVEIRA, 2012).

Parte da doutrina apresenta como meios de impugnao das decises que versam
sobre as protetivas, no sem divergncia, o agravo de instrumento e a apelao, a
depender da natureza da deciso, se interlocutria ou definitiva11. A discusso maior
nesse sentido no que tange competncia para apreciao do recurso. Entretanto, a
controvrsia sanada, pelo menos em parte, ao analisar-se a natureza do conflito. Se
a matria de famlia, a competncia para conhecer do recurso das Cmaras Cveis;
se de natureza criminal, ser das Cmaras Criminais. (DIAS, 2012, p. 8).

Em virtude do exposto, evidencia-se a importncia das medidas protetivas de urgncia,

bem como o enfoque processual civil-dado ao tema.

Concluso

O Direito, enquanto fenmeno histrico acaba por representar construes sociais. A

necessidade de uma ordem jurdica que privilegie os Direitos Humanos Fundamentais
se apresenta como uma exigncia do Direito Contemporneo. Se, para isso, necessrio
for, enfrentar concepes culturais, o Direito deve faz-lo. Considerando que a afronta
dignidade reflita uma crise de cidadania resultante da coisificao do ser humano,
impende a necessidade de desconstruo da lgica do pensamento patriarcal para o
que, as vias jurdicas se mostram como poderosa ferramenta a servio dessa ruptura
de paradigma.

Conforme demonstrado, o Direito tanto pode servir como instrumento de legitimao

da desigualdade, quanto pode instituir mecanismos com a finalidade de sopesar essas
diferenas. A Lei 11.340 de 2006, juntamente com todo o arcabouo jurdico trazido
pela Constituio de 1988 - e as Leis posteriores - demarca uma nova perspectiva,
reconhece a violncia domstica como violncia que realmente , tencionando
repreend-la como tal.

Vislumbrou-se como o surgimento das tutelas de urgncia no processo civil se instituiu

como uma necessidade procedimental a fim de conceder uma tutela jurisdicional
eficaz. Tendncia que acabou sendo assimilada por outros diplomas legais. Desta feita,
possvel entrever a coerncia normativa com o preceito trazido pelo art. 5, XXXV da
Constituio da Repblica, que prev o acesso Justia e a prestao jurisdicional
efetiva ao incluir a ameaa a direito dentre os corolrios da inafastabilidade da
jurisdio.

Contudo, h que se ressaltar que tal ameaa a direito, simplesmente por reclamar um
provimento que, em razo da sua prpria natureza, no possa se sujeitar dilao
tpica da cognio exauriente, no resultar, necessariamente, em uma medida
cautelar. A teoria, de forte influncia chiovendiana, que caracterizava a cautelaridade

11
Neste sentido, vide: Jlia Maria Seixas Bechara, Violncia domstica e natureza jurdica das medidas
protetivas de urgncia; Fredie Didier Jr. e Rafael Oliveira, Aspectos Processuais Civis da Lei Maria da
Penha (Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher).
Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 29
eminentemente pela provisoriedade acabou por incorrer na confuso de submeter o
tempo de vida da tutela cautelar prolao da sentena condenatria do processo
de conhecimento. Um grave equvoco, porm. A cautelaridade tem fim com a cessao
da situao cautelanda ou com a efetiva execuo da obrigao, e no com o simples
reconhecimento do direito e a consequente condenao do devedor ao seu
adimplemento. O fato de se conceder uma tutela provisria mediante a sumarizao do
procedimento, por exemplo, no conduz reflexo de que esta seja, necessariamente,
cautelar.

A cautelaridade definida pelo seu carter assecuratrio, contrapondo-se s tutelas de

cunho satisfativo. No se confunde tambm com a necessidade de preveno da
violao do direito, que funo das tutelas inibitria e de remoo do ilcito. Estas
guardam inegvel semelhana com as medidas protetivas de urgncia, sobretudo as
atpicas. Restando evidente que tais medidas se constituem em providncias de
contedo satisfativo e no meramente assecuratrio, j que nem todas vo exigir a
propositura de uma ao autnoma aps a sua concesso - o que iria de encontro
prpria lgica das protetivas.

O presente estudo no ostenta a pretenso de esgotar o tema proposto, mas to

somente trazer o debate para o campo do Direito Processual Civil, examinando
argumentos existentes e construindo novos. H que se atentar para as limitaes que
todo trabalho de pesquisa traz consigo - motivo ainda mais contundente se admitir que
o presente no encerra o assunto -, mas fomenta a discusso em torno do tema.
Importante considerar tambm que a aproximao emprica, embora enriquecedora,
acaba por demarcar os limites de uma teorizao mais aprofundada, demandando,
pois, uma pesquisa mais detida e com um tempo maior de anlise - o que se verificou
quando do desenvolvimento deste trabalho.

Em virtude do que se analisou, cumpre acentuar que, mais do que criar mecanismos
para efetivar a atuao jurisdicional e a tutela que dela advm, urge que uma nova
conscincia substitua a mentalidade patriarcal que justifica os abusos com base numa
pretensa superioridade natural entre os gneros. Impende no olvidar que somente a
reforma no plano jurdico no ilide sculos de uma cultura repressora, no estando nas
mos do legislador alterar a realidade pela simples promulgao de Leis. Mais do que
uma necessidade, se mostra como um dever do debate jurdico abordar tais questes.

The Urgency Protective Measures of the

Maria da Penha Law: brief theoretical
incursions from the perspective of
brazilian civil procedure

Abstract

This study intends to make brief considerations about the urgency protective measures
of the Maria da Penha Law under the approach of Civil Procedure Law. It is intended
to make a rundown by the urgency jurisdictional tutelage in order to demonstrate that
the measures foreseen in the Law 11.360 of 2006 belong to this type of provision. The

Direito Izabela Hendrix Belo Horizonte vol. 8, n 8, agosto de 2012 30

precautionary process will be briefly approached to lay the theoretical-dogmatic
discussion that involves the object of this work. The problem that involves the gender
issue will also be discussed, understood as a kind of cultural construct developed
within a given society.

Key-words: Maria da Penha Law; Protective Measures; Jurisdictional Tutelage;

Gender.

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