FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADMICO PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO CIVIL V (CONTRATOS)

NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO

Integrantes:

Cabrera Cueva Ana Delis

Mendoza Gonzales junior

Taboada seminario Nadia

Tuoque Daz Flor

Asesor:

VCTOR LUIS GUTIRREZ GUTIRREZ

SECCIN:

CICLO:

VI

Chiclayo Per

2015
 NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO

El contrato es una especie de acto jurdico. Con esta afirmacin queda planteado el
problema de su naturaleza jurdica, o mejor an, desplazado hacia el de la naturaleza
del acto jurdico, sobre el que reina una elegante disputa, rica en consecuencias
prcticas. Pronunciarse en ella es, por lo tanto, fundamental para una teora del contrato.

1. La teora del supuesto de hecho

Para la teora del supuesto de hecho, muy en boga entre los civilistas, la naturaleza
jurdica del contrato se determina con dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa.

La negativa: El contrato no es una ley. La ley, entendiendo como tal la regulacin

emanada del rgano legislativo del Estado, es fuente de Derecho objetivo, contiene
normas jurdicas; en cambio el contrato es simplemente fuente de Derecho subjetivo.
De all estas conclusiones: unos son los mtodos interpretativos de la ley, y otros los del
contrato; la interpretacin de la ley plantea una cuestin de Derecho a los fines de la
casacin, en tanto que la del contrato, slo una de hecho.
La afirmativa: El contrato es un hecho jurdico, esto es, la concrecin en el mundo de la
realidad del supuesto de hecho previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de
Derecho subjetivo en el sentido muy especial de que constituye el factor
desencadenante de los efectos previstos en la norma legal. El contrato no se distinguira
en esto del acto ilcito, siendo ambos hechos jurdicos y ambos causa de obligaciones.
Pero con esta tesis se advierte que el papel preponderante es asumido por la ley que
es la que previendo el hecho, estatuye las consecuencias. De all que a nuestro
entender, esta presenta un doble peligro:

a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple acto y el acto jurdico (del cual el
contrato es una especie). Pensamos que lo tpico del simple acto (art. 899), es que los
fectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en los actos jurdicos provienen
inmediatamente de la autonoma.
Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no se nos alcanza cmo podramos
establecer la distincin entre el simple acto y el acto jurdico, que est en el Cdigo Civil
(arts. 899 y 944).
b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el papel del individuo como
protagonista del Derecho, al convertirlo nicamente en titular de relaciones jurdicas
reconocidas por la ley, dando al Estado, a travs de sus rganos legislativos, una
posicin de total preeminencia.

2. La teora normativa

Nosotros sustentamos la teora normativa, que desarrollaremos a travs de dos

proposiciones, ambas afirmativas:
Primera afirmacin: El contrato es una ley individual, esto es, fuente de Derecho
objetivo. El contrato contiene normas jurdicas individuales que sobre determinados
supuestos de hecho, preveen determinadas consecuencias jurdicas. A nuestro
entender esta naturaleza normativa del contrato, resulta claramente del art. 1197: "Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma". Los derechos nacen (o se extinguen, etc.) de los
contratos, en tanto y en cuanto se presenten los supuestos de hecho previstos en los
mismos.
En este sentido, el nacimiento de una relacin jurdica, de un derecho, de un deber, no
es consecuencia inmediata, sino mediata, del contrato.

Se comprende que esta conceptualizacin del contrato trae como consecuencia, que
sern sustancialmente los mismos los mtodos interpretativos del contrato y los de la
ley, y que la interpretacin de ambos plantear una quaestio juri a los fines de la
casacin.
Segunda afirmacin: La ley y el contrato son actos jurdicos, y como tales, especies de
hechos jurdicos, esto es, la realizacin concreta en el mundo de la realidad, del
supuesto de hecho previsto por otra norma:

a) La ley es un acto jurdico. Si fijamos nuestra atencin en lo que ya con palabras

clsicas se denomina "pirmide jurdica", advertiremos que el producto de la actividad
de un rgano legislativo es ley, porque as lo prev la norma reguladora de la produccin
legislativa. La validez de una norma depende de que su emanacin cumpla el supuesto
de hecho de una norma superior. Si las normas emanadas de un Congreso son vlidas,
es porque la Constitucin dispone que as lo sean, y si las normas de la Constitucin
son vlidas, es porque suponemos una norma superior (siquiera sea la fundamental de
Kelsen) que as lo estatuye. La accin de legislar, presenta todas las caractersticas de
un acto jurdico. Es sin duda un acto voluntario del Estado, indiscutiblemente lcito; y es
un acto con fines jurdicos por excelencia.
b) El contrato es un acto jurdico. Nadie lo duda en nuestra civilstica. Pero nosotros lo
afirmamos con este particular matiz: es un acto jurdico en el mismo sentido en que lo
es la ley, es decir, en cuanto productor de Derecho objetivo.20
Es verdad, que tambin a raz del contrato se presentan ciertos efectos que derivan
directamente de la ley, y respecto a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un
simple acto, o si se quiere que un acto ilcito, en el sentido de que ya no es creador de
Derecho objetivo, sino simple fuente de derechos subjetivos, esto es, desencadenante
de los efectos previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas imperativas.
Pero se advierte que esto no constituye un carcter especfico del contrato frente a la
ley. Tampoco la ley puede afectar garantas constitucionales (que actan
imperativamente sobre ella).

3. Aclaracin terminolgica

A esta altura, nos parece oportuno formular una aclaracin terminolgica, para disipar
una posible equivocidad de los trminos (contrato, acto) que venimos empleando:

a) En un primer sentido, que es el que nos parece el ms propio de todos, con las
palabras contrato, acto jurdico, designamos actividades aisladas de los actuantes,
tomadas como productos. Aunque en el momento inicial se den juntos en la vida, as
como es posible distinguir entre el acto de pronunciar un discurso, y el discurso
pronunciado, as cabe diferenciar: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato; el testar,
del testamento.
b) En un segundo sentido, podemos aludir con esos trminos (o por lo menos con alguno
de ellos, especialmente con la expresin acto jurdico), al comportamiento humano
mismo en su totalidad. Cuando el art. 898 nos dice que los actos son las "acciones", nos
parece que emplea el trmino en este segundo sentido, en el cual resulta legtimo decir
que la voluntad psicolgica es un elemento del acto, lo que sera inadmisible tomando
el vocablo en la primera acepcin, pues por hiptesis hemos considerado en ella al acto
como emancipado del actuante, y por ende de su interna voluntad.

c) Y en un tercer sentido, el ms impropio de todos, se designa con estos vocablos al

instrumento en que dichos actos se encuentran corporizados. Impropio, porque salvo
que la escrita sea una forma impuesta, los actos jurdicos pueden tambin concluirse en
otra (v.g.: utilizando el lenguaje hablado), de tal modo que existan antes del escrito, y
ste venga a corporizar no v.g. el contrato, sino el acto probatorio del contrato.
I. Introduccin
Si bien el contrato no constituye un concepto jurdico fundamental, eso no implica un
obstculo para que tenga una connotacin bsica en el conglomerado social, y, en
consecuencia, en la conformacin del ordenamiento jurdico de, prcticamente,
cualquier Estado contemporneo.
Se trabajar en torno a la naturaleza jurdica del contrato, y ofreceremos una explicacin
doctrinaria cientfica en torno a la distincin entre convenio y contrato, circunscritos al
marco terico de dos clsicos de la teora jurdica: Kelsen y Recasns Siches, as como
al excelso razonamiento de Domnguez Martnez y Correas, complementado con el
pensamiento de otros tratadistas oportunamente citados en el desglose de esta
Investigacin.
La palabra contrato es complicada. El objetivo de esta obra es acercar fielmente a la
ciencia jurdica con una institucin compleja; por eso nos hemos auxiliado por diversas
disciplinas a fin de encontrar la esencia del contrato.

El contrato, desde el punto de vista de la lengua, tiene muchos sinnimos as,

entendemos que integra junto con otras palabras un campo semntico, un universo
acotado (si tal circunstancia es posible).
Sinnimos de contrato: Pacto, convencin, convenio, ajuste, acuerdo, compromiso,
cuasicontrato, trato, contrata, iguala, estatuto, obligacin, transaccin, avenencia,
arreglo, concordato, estipulacin, tratado, regulacin, disposicin, formalidad, protocolo,
servicio, prstamo, aparcera, capitulaciones, cumplimiento, compraventa,
acomodamiento, acomodo, permuta, seguro, concierto.

Entonces, es una especie de un gnero, surge la interrogante: ese gnero es el

convenio, o el convenio, a su vez, es la especie de otro ms amplio?
A nuestro entender, el convenio no es el gnero al cual pertenece la categora contrato,
sino que los dos conceptos jurdicos que tales palabras contienen forman parte de uno
ms extenso. Responder a la interrogante de qu es el contrato?, no es sencillo; a su
vez, determinar su exclusiva inclusin en el campo jurdico tambin implica un desafo
argumentativo importante. Al respecto, Recasns Siches es claro:
El contrato plantea una serie de problemas a la teora fundamental del derecho. Entre
tales problemas figura el de saber si el contrato es algo perteneciente esencial y
exclusivamente al mundo del derecho, o s, por el contrario es algo que, aunque pueda
caer, y de hecho caiga muchas veces, dentro del mbito del derecho, rebasa los
confines de ste y tiene su origen en otro campo, a saber en el campo de las simples
relaciones humanas.
El estudio del contrato ha sido hecho desde la perspectiva de considerarlo como el
ejemplo tpico del acto jurdico; por otro lado, una vez concretizado el proceso de
creacin del acto, viene a manifestarse como una norma jurdica individualizada. A priori
afirmamos que el gnero del cual se desprende el contrato no es el convenio. Ambos
conceptos, consideramos que son especies de un gnero social gramatical ms
universal. Ese gnero, que es metajurdico, simple y sencillamente, es el acuerdo.

Reconocemos que el contrato no constituye un concepto jurdico fundamental; sin

embargo, la figura genrica de la cual se desprende el acuerdo acompaa al ser humano
desde su origen como especie. Confirma nuestra afirmacin Luis Recasns Siches,
quien afirma:
Ahora bien, el contrato no constituye una figura jurdica a priori; es decir, no es una de
las formas jurdicas categoriales puras, fundamentales, que pertenezca a la ciencia del
derecho y que, por lo tanto, tenga necesariamente que hallarse presente en todo
rgimen u ordenamiento; aunque de hecho, la hallamos desde luego en la mayor parte
de los sistemas positivos histricos y preveamos que ninguna ordenacin presente y
futura pueda prescindir de esta institucin.
Kelsen, en su Teora pura del derecho, explica los principios estticos y dinmicos en
que se manifiesta el derecho. En el aspecto dinmico no importa tanto el contenido de
la norma, sino que sta haya sido formulada bajo un sustento normativo previo, que
faculte la creacin de la norma respectiva, por lo cual propone la construccin
escalonada del orden jurdico, encontrndose en el ltimo peldao con las,
denominadas por l, normas jurdicas individualizadas; destaca en tal situacin el
contrato.
Concluimos este trabajo con reseas a dos temas vigentes en torno al presente y el
futuro cercano del contrato: qu tan cierta es la decadencia del contrato?, y qu tanto
el contrato responde a las condicionantes econmicas del mundo contemporneo?

II. Definicin de contrato

La definicin de contrato aportada por el Diccionario de la lengua espaola de la Real

Academia Espaola (en adelante el Diccionario) es:
(Del lat. contractus). 1. m. Pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan
sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. 2. m.
Documento que recoge las condiciones de este convenio.
Tal como podemos apreciar por la definicin del Diccionario, el concepto de contrato
encierra dos posibles orientaciones, en un sentido dirigido hacia el acto humano, y en
otro al documento que representa dicho acto. Pero qu le da el carcter de jurdico a
un contrato? Recasns Siches lo responde de la manera siguiente:
Esta interrogante creo que debe contestarse diciendo que hay que reputarlo como
jurdico cuando el orden jurdico (positivo) lo reconoce o consagra como tal.
Un convenio es contrato jurdico, cuando lo acordado por las partes vale como norma
jurdica, es decir, como norma cuyo cumplimiento o el de la conducta sucednea, p. e.,
la indemnizacin de daos y perjuicios, puede ser impuesto de modo inexorable por los
rganos del derecho.

Veamos ahora la definicin propuesta por Nstor A. Pizarro, a travs de la Enciclopedia

jurdica Omeba:
1. Etimologa: Proviene del latn contractus, que significa contraer, estrechar, unir,
contrato, pacto. Y esta voz deriva de contraho, que, entre otras acepciones, tiene la de
juntar o reunir.
En el Digesto... se usa esta acepcin cuando, refirindose a convencin, dice: convienen
los que de diversos puntos se renen y van a un mismo lugar; as tambin los que, por
diversos movimientos del nimo, consienten en una misma cosa, esto es, se encaminan
a un mismo parecer.
Gramaticalmente pueden definirse como acuerdos o convenios entre partes o personas
que se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser
compelidas.

La Enciclopedia jurdica mexicana propone la siguiente definicin:

I. (Del latn contractus, derivado a su vez del verbo contrahere, reunir, lograr, concertar).
Es un acto jurdico bilateral que se constituye por el acuerdo de voluntades de dos o
ms personas y que produce ciertas consecuencias jurdicas (creacin o transmisin de
derechos y obligaciones) debido al reconocimiento de una norma de derecho. Sin
embargo, tiene una doble naturaleza pues tambin presenta el carcter de una norma
jurdica individualizada.
Conceptos de contrato hay como autores que abordan el tema, igualmente el Cdigo
Civil para el Distrito Federal ofrece una definicin de contrato, conocida en el campo
doctrinal mexicano como la definicin legal, la cual se complementa con la concerniente
al convenio: Artculo 1792. Convenio es el acuerdo de dos o ms personas para crear,
transferir, modificar o extinguir obligaciones. Artculo 1793. Los convenios que producen
o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos.
De los anteriores artculos, por simple deduccin lgica, la mayora de los doctrinarios
han concluido que el convenio es el gnero y el contrato es la especie. Puede afirmarse
que la generalidad de los autores que abordan el tema estn conformes con lo que dice
la anterior definicin, aunque no dejan de marcar ciertos matices que le dan una cierta
singularidad a su respectiva definicin.
En direccin contraria expone Jorge Alfredo Domnguez Martnez, quien vendra a ser
la voz discordante de la doctrina mexicana. l identifica que entre el convenio y el
contrato no existe propiamente una relacin gnero-especie, y sustenta su teora, a la
cual nos aadimos, en la importante distincin que existe entre la definicin legal de
contrato y convenio, ya que mientras que el primero alude a la creacin o transmisin
derechos y obligaciones, el segundo slo marca lo conducente respecto de las
obligaciones. Los derechos a los que se alude en el concepto de contrato son los reales;
los personales se encuentran incluidos en sus correlativas obligaciones.
Algunos tratadistas piensan en una doble naturaleza del contrato (posicin con la cual
coincidimos), considerndolo tanto una especie tpica de acto jurdico, as como una
norma jurdica especializada; por el contrario, otros autores manifiestan que es
nicamente un acto jurdico celebrado de acuerdo con determinadas normas jurdicas.
Esta doble naturaleza, la cual estudiaremos en este trabajo, no significa que (estricta y
jurdicamente hablando) sea la nica, diversos autores, entre ellos, Miguel ngel
Zamora y Valencia, y Francesco Mesinneo agregan la de considerar al contrato como
documento, reconociendo lo acertado de su apreciacin, no la seguimos, dado que a
nuestro juicio es vlida y reconocida por el derecho vigente la existencia de contratos
que se hayan celebrado nicamente de manera oral (consensual es el trmino utilizado
por la doctrina) cierto es, que estos contratos, dada la singularidad que se vive en
nuestra poca, han ido quedando en el desuso.
Hemos tratado ya la relacin existente entre convenio y contrato, desde la perspectiva
gramatical y, someramente, desde la jurdica; a priori mencionamos sin demostrar, que
la relacin entre estos dos conceptos, ms que ser de ndole gnero-especie, es la de
prximas-especies. Qu nos hace afirmar ello?, pues el anlisis idneo de los artculos
1792 y 1793.
La distincin parcialmente entendida por la doctrina mexicana en general, salvo la
honrosa excepcin de Domnguez Martnez, ha considerado que el contrato es especie
del convenio. Algunos autores afirman la vacuidad de la distincin entre el convenio y el
contrato, al suponer que el convenio engloba las mismas consecuencias que su
especie el contrato.
Sin embargo, una interpretacin precisa de los artculos 1792 y 1793 le confiere al
convenio nicamente efectos obligacionales, es decir, slo puede crear, transferir,
modificar o extinguir obligaciones (o derechos personales o de crdito), mientras que al
contrato se le atribuye la posibilidad positiva de producir o transferir obligaciones (y sus
correlativos derechos de crdito o personales) y derechos reales.
El contrato, en consecuencia, tiene efectos obligacionales y reales, lo que no acontece
con el convenio. Asumimos que son especies prximas, mas no gnero-especie, como
errneamente se les ha considerado en el mbito mexicano.
Sumado a las anteriores disertaciones, a partir de Hans Kelsen se advirti que el
contrato no solamente era un acto jurdico tpico, sino que adems bajo una percepcin
dinmica del derecho, poda ser visto como una norma jurdica individualizada. Ms
adelante retomamos el punto.

III. Teora del acuerdo

Apuntamos, previamente, que el acuerdo es el gnero al cual pertenece el contrato.

Habra que definir la palabra acuerdo para tener una base en torno a la cual construir
nuestra teora. Veamos lo que al respecto aportan los diccionarios:
El Diccionario ofrece la siguiente definicin:

Acuerdo. (De acordar). 1. Resolucin que se toma en los tribunales, sociedades,

comunidades u rganos colegiados. 2. Resolucin premeditada de una sola persona o
de varias. 3. m. Convenio entre dos o ms partes. 4. m. Reflexin o madurez en la
determinacin de algo. Buen, mal, mejor, peor acuerdo. 5. m. Conocimiento o sentido
de algo. 6. m. Parecer, dictamen, consejo. 7. m. Uso de los sentidos, entendimiento,
lucidez. 8. m. Pint. Armona del colorido de un cuadro. 9. m. Arg. Pleno de ministros que
se rene para deliberar sobre asuntos de Estado por convocatoria del presidente.
10. m. Arg. Reunin plenaria por salas que celebran los miembros de un tribunal de
justicia para resolver casos judiciales o administrativos. 11. m. Arg., Hond. y Ur.
Conformidad que otorga el Senado a algunos nombramientos hechos por el poder
ejecutivo. 12. m. Col. y Mx. Reunin de una autoridad gubernativa con uno o algunos
de sus inmediatos colaboradores o subalternos para tomar conjuntamente decisiones
sobre asuntos determinados. 13. m. p. us. Recuerdo o memoria de las cosas.
marco. 1. m. Der. acuerdo normativo al que han de ajustarse otros de carcter ms
concreto. de . 1. loc. adj. Conforme, unnime. Estar, ponerse de acuerdo. 2. loc.
adv. Con acuerdo o conciliacin. Poner de acuerdo. 3. loc. adv. U. como frmula para
manifestar asentimiento o conformidad. Estar alguien en su , o fuera de su . 1. frs. p. us.
Estar o no en su sano juicio o sentido. volver alguien en su 1. fr. p. us. Volver en s,
recobrar el uso de los sentidos, embargados por algn accidente.

Segn el Diccionario Larousse, acuerdo es:

Resolucin tomada por una o varias personas: lo hicieron de comn acuerdo. II Unin:
reinaba el acuerdo entre ellos. (Sinn. V. Armona y unin.) II De acuerdo, m. adv., de
conformidad, unnimemente: ponerse de acuerdo. II Reflexin o madurez en una
determinacin, conocimiento o sentido de alguna cosa. II Pacto, tratado: acuerdo
comercial hispanoargentino. (Sinn. V. Convenio.) II Parecer, dictamen. II Recuerdo,
memoria de una cosa. II Juicio, sentido: estar en su acuerdo. II Arg. Consejo de
Ministros. Confirmacin de un nombramiento hecho por el senado. II Mex. Reunin de
una autoridad gubernativa con sus colaboradores para tomar una decisin. II Acuerdo-
marco acuerdo global.

Hasta este punto podemos deducir que la palabra acuerdo tiene diversas sinonimias,
pero hasta qu grado una palabra es sinnimo de otra? El lenguaje utilizado de manera
estricta manifiesta que aun cuando hay palabras con significados muy similares, cada
una tiene sentidos que la diferencian, y, en consecuencia, es complicado encontrar dos
palabras diferentes con significados idnticos.
Entendemos que acuerdo es tanto una accin (siempre plural, es decir, se genera por
ms de una voluntad, entindase la voluntad de ms de un sujeto) caracterizada por la
comunidad de objetivo, as como la expresin resultante de tal comunidad de ideas.
En tal orden de ideas, es de resaltarse las definiciones aportadas por el Diccionario
respecto de las palabras alianza, convenio, pacto y tratado, lista si no exhaustiva,
s bastante ejemplificativa de las sinonimias relativas entre s:
A) Alianza. (De aliar). 1. f. Accin de aliarse dos o ms naciones, gobiernos o personas.
2. f. Pacto o convencin. 3. f. Conexin o parentesco contrado por casamiento. 4. f.
Anillo matrimonial o de esponsales. 5. f.
Unin de cosas que concurren a un mismo fin.
B) Convenio. (De convenir). 1. m. Ajuste, convencin, contrato.
C) Pacto. (Del lat. pactum). 1. m. Concierto o tratado entre dos o ms partes que se
comprometen a cumplir lo estipulado. 2. m. Cosa estudiada por tal concierto.
D) Tratado. (Del lat. tracttus). 1. m. Ajuste o conclusin de un negocio o materia,
despus de haberse conferido y hablado sobre ella. 2. m. Documento en que consta. 3.
m. Escrito o discurso de una materia determinada.
Puede colegirse que la palabra acuerdo asume dos posibles acepciones genricas,
diferentes entre s, pero que se complementan. As lo podemos considerar con base en
lo contenido en los diccionarios de sinnimos Ocano y Larousse, respectivamente:

Diccionario Ocano:
Acuerdo. Sinnimos. Convenio, arreglo, concierto, pacto, compromiso, contrato, alianza,
negociacin, colaboracin, arbitraje, avenencia, componenda, pasteleo, manejo, tongo,
unidad, unin, armona, paz.
Aclamacin, decisin, determinacin, asentimiento, resolucin, conformidad,
consentimiento, relacin.
Dictamen, consejo, fallo, opinin, decreto, edicto.
Recuerdo, reflexin.

Diccionario Larousse:
1. Acuerdo:
Conformidad.
Consonancia.
Unin.
Armona.
Convenio.
2. Acuerdo:
Fallo.
Disposicin.
Resolucin.
Decisin.
Los actos por medio de los cuales se manifiesta el acuerdo son sumamente diversos,
ya que abarcan prcticamente la totalidad de las actividades humanas; todos los
aspectos, sin excepcin, de la vida social son tocados por el acuerdo.
En torno a las ideas anteriores, es posible decir que todo acuerdo implica una unin de
voluntades; en consecuencia, las definiciones del consentimiento (elemento de
existencia del contrato y del convenio) como acuerdo de voluntades conllevan un
pleonasmo; sin embargo, es aceptable, bajo la posibilidad de que existan acuerdos que
no conlleven voluntad (al menos una voluntad jurdicamente reconocida o vlida). Tal
sera el caso del acuerdo entre personas con capacidad restringida.
Si bien entendemos que el concepto de acuerdo trasciende del mbito jurdico, tal y
como acabamos de ver, podemos, sin embargo, ofrecer una representacin grfica que
conjugue el gnero acuerdo como concepto social, es decir, metajurdico, en su relacin
con el derecho.
En la pgina siguiente ofrecemos un esquema que permite aclarar la teora del acuerdo.
Aunque el objetivo de tal planteamiento grfico es tratar de ser lo ms exhaustivo
posible, es pertinente reconocer que seguramente escapan a tal exposicin algunos
actos que revistan la forma del acuerdo; no obstante ello, se intent manifestar de
manera clara cmo, por una parte, el acuerdo es un gnero que trasciende al mbito
jurdico, el contrato y el convenio tienen una relacin de proximidad conceptual (cercana
a la sinonimia), pero no de gnero-especie.

IV. Doble naturaleza del contrato

El fenmeno social que jurdicamente est representado en el contrato, tal y como

hemos venido demostrando en este estudio, es en extremo complejo. Dentro de la
esfera jurdica, adems de lo complicado que es el determinar la esencia del contrato,
encontramos que incluye en s mismo dos vertientes, si bien, no contrapuestas entre
ellas. Tonatiuh Garca, lcidamente, expresa tal situacin, ya que por un lado la
convencin (el contrato) puede analizarse como un procedimiento por medio del cual
diversas voluntades concurren y generan efectos en el mundo jurdico.
Por otro lado, la convencin puede estudiarse en el sentido del producto derivado de
dicho procedimiento, es decir, la norma o el orden convencional creado
De la propia definicin legal del contrato puede inferirse la connotacin normativa del
mismo. Galindo Garfas lo expone de la siguiente manera: el objeto del contrato (objeto
directo) es la creacin de derechos y obligaciones entre las partes. Las partes quedan
entre s obligadas con el fin de realizar la prestacin que constituye el objeto indirecto
del contrato.
Es de resaltar que atendiendo a un resultado ideal de la eficacia de los contratos, nos
encontraramos frente a normas jurdicas individualizadas, pero ese ideal no siempre es
alcanzado en la realidad. Frente a ello, el Poder Judicial, ltimo ente encargado de
resolver las controversias derivadas del cumplimiento de los contratos, dispondr
efectivamente si el contrato en cuestin reviste el carcter de una norma o no.
Hans Kelsen distingue entre convencin como acto creador (que sera la visin dada
principalmente por la doctrina francesa, bajo un seguimiento semilineal a partir del
derecho romano) y norma creada. Textualmente lo expresa de la manera siguiente:
La comprensin de la funcin creadora de la convencin, como acto generador de
normas jurdicas, se halla igualmente obscurecida por el hecho de que la palabra
convencin encierra un equvoco muy peligroso. El vocablo significa tanto un acto o
procedimiento determinado, como el producto jurdico de ese acto o procedimiento, o
sea la consecuencia atribuida por el orden jurdico... al hecho de la convencin... El
producto del acto o del procedimiento, es la norma o son las normas creadas por ese
procedimiento denominado convencin.
Bajo las premisas anteriores encontramos que utilizndose como trmino de referencia
a la misma palabra contrato se puede aludir a dos situaciones diversas. Por un lado,
cuando se expresa: celebrar un contrato estamos frente al acto, es decir, al
procedimiento; mientras que cuando se alude al cumplimiento se est pensando en el
producto de tal procedimiento. Es en el segundo caso cuando se ha dejado de
considerar como un acto (una especie del acto jurdico) al contrato, y adquiere la
evocacin de norma jurdica.
Al contrario de como pareciera, el estudio del contrato como norma no es anecdtico.
Muy bien expone Rojina Villegas que el omitir el estudio del contrato como norma
impedira conocer diferentes mbitos a los cuales se les refiere, nicamente
observndolo como norma.
Ahora bien, los problemas desde el punto de vista de la vigencia del contrato, de su
alcance como norma jurdica, del lugar que ocupa en el derecho objetivo, en la
estructura escalonada a que se refiere Kelsen, slo pueden plantearse si partimos de
que el contrato es una norma que participa de las mismas caractersticas esenciales de
todas las normas; de aqu la posibilidad de aplicar la Teora general del derecho en lo
relativo al estudio de las normas al contrato, considerado como norma individualizada.
De manera adecuada, Rojina Villegas refiere que al igual que las normas generales (o
superiores), el contrato como norma individualizada tiene cuatro mbitos: el material, el
temporal, el espacial y el personal.
Criticamos, al igual que Hans Kelsen y Rojina Villegas, el descuido doctrinario del
estudio del contrato, que ha conllevado hacerlo slo desde el punto de vista de ser
observado como una especia del acto jurdico.
Descuido intencional para algunos tratadistas, quienes, por la teleologa de sus
respectivos trabajos, reconocen evitar el estudio del contrato como norma, caso en el
cual es ejemplar la humildad de Zamora y Valencia.
No obstante el expreso reconocimiento a no estudiar profundamente el contrato desde
la posicin como norma jurdica, de manera lcida y breve, expone: El fundamento de
obligatoriedad del contrato es que en s mismo es una norma jurdica, no general sino
individualizada, que a su vez se apoya en una norma jurdica general (la contenida en
el cdigo civil) la que a su vez se apoya para fundar su obligatoriedad en una norma de
carcter constitucional. Desde los argumentos previamente planteados, Rojina Villegas
explica:
Debemos aqu recordar que segn el principio de Kelsen, toda norma jurdica se
presenta en el derecho, exceptuando la fundamental, como aplicacin de una norma
superior y a la vez creacin de una norma distinta; la ley es aplicacin de la norma
fundamental; pero adems en s misma es una norma, es decir, no slo hay acto de
aplicacin, sino tambin una creacin normativa. Pues bien, el contrato ha sido
considerado en la teora civilista como aplicacin de la norma general que permite a los
contratantes crear libremente derechos y obligaciones y por esto slo se estudia como
un acto jurdico que es constitutivo de derechos subjetivos. Pero el contrato debe
tambin tener otra fase; adems de ser aplicacin de una norma general, en s mismo
es norma que participa en su categora de tal, de los elementos constitutivos de las
normas y que adems tiene los cuatro mbitos referidos.

V. Decadencia del contrato o decadencia de la voluntad

El adjetivo decadencia alude a un estado de desuso, de ocaso, de retroceso, sin duda,

la realidad de la sociedad contempornea refleja una complejidad en las relaciones
humanas nunca antes vista en la historia del hombre. Esta complejidad trasciende
sectores, grupos y clases sociales, no respeta nacionalidades ni fronteras. Y se
manifiesta en prcticamente todas las instituciones sociales que regulan la conducta de
la sociedad.
En consecuencia, puede decirse que la figura del contrato, en esta evolucin social, ha
sido objeto de una diversidad de modificaciones, algunas superficiales, otras ms de
fondo, dependiendo de la perspectiva bajo la cual sean vistas estas modificaciones y/o
adecuaciones, pueden derivar en considerar la decadencia o vigencia del contrato.
Siguiendo a Nstor de Buen, las sucesivas restricciones a la libertad contractual,
enarbolada por el Cdigo Napolen, han devenido en la decadencia de la institucin
creada por los romanos y por nosotros denominada contrato.
Si bien en el medio jurdico mexicano Nstor de Buen se convirti en el parteaguas de
esta visin crtica de lo que vena aconteciendo con el contrato, en el sentido de que las
cada vez ms numerosas restricciones a la libertad contractual traan aparejada una
notoria decadencia de esta figura, no fue el nico que lleg a considerar esta situacin
en el medio jurdico latinoamericano.
Pero realmente esta serie de restricciones a la libertad contractual, generalmente a
favor de la proteccin de los consumidores, traen aparejada la decadencia del contrato?
Desde la perspectiva que entrona a la libertad contractual, la posicin que considera
como elemento esencial por excelencia a la voluntad, una voluntad libre de todo tipo de
vicios y restricciones, desde esa perspectiva, s sera vlido hablar de decadencia del
contrato.
Sin duda, la generalizacin de los denominados contratos de adhesin, as como la
irrupcin en el mbito jurdico de un sinnmero de contratos innominados y atpicos, con
reglas peculiares, en los cuales a veces parece que lo nico que tienen de contratos es
el nombre, haran pensar fundadamente en la decadencia de esta decana institucin.
Indudablemente, dada la evolucin del Estado contemporneo, con la llegada de
instituciones garantes de derechos sociales opuestos a los derechos individuales
absolutos, con el robustecimiento del Estado durante las primeras dcadas del siglo XX,
la desvigorizacin de la propiedad privada, el proteccionismo econmico, la
concentracin de empresas y capitales, puede hablarse de una crisis del contrato en
trminos, si no cuantitativos, s de ndole cualitativa, siempre desde una posicin que
acepte como vlido el supuesto de que la esencia del contrato es el acuerdo voluntario.
Si bien dado el devenir histrico de la humanidad, algunos de los fenmenos antes
enunciados dejaron de ser una realidad mundial con el advenimiento del neoliberalismo
y la globalizacin. Otros como las megafusiones de empresas trasnacionales, la
eliminacin de barreras arancelarias, as como las restricciones derivadas de la
proteccin al medio ambiente, y por supuesto el uso de herramientas como el Internet,
entre otros, podemos considerar que siguen siendo muchas las variables que inciden
en la normatividad que regula a los contratos.
Sin duda, siguiendo a Garrido-Zago, podemos cuestionarnos hasta qu punto las
categoras clsicas, las que regan en el momento de la poca de la codificacin, siguen
vigentes, en razn de que un ligero anlisis de la dogmtica jurdica de nuestros das
nos presenta muchos supuestos en los cuales la situacin jurdica creada no puede
quedar encuadrada en ninguno de los supuestos clsicos.

VI. Vigencia del contrato

Las dos primeras partes de esta investigacin, desde perspectivas diferentes,

demuestran la vigencia del contrato; en la primera a travs de un recorrido histrico que
parte desde los tiempos primitivos vemos la evolucin del contrato aparejada a la
evolucin de la humanidad; mientras que en la segunda parte, a travs del estudio
lingstico-filolgico de la palabra contrato se demuestra la vigencia tanto en contenido
como en extensin del contrato, as como vislumbramos la descontextualizacin,
generalizacin y confusin en la terminologa adoptada para el estudio de esta
institucin y para su reglamentacin.
Por eso debe tenerse presente que se ha usado y se sigue usando de una manera
generalizada la palabra contrato para aludir a actos jurdicos con caractersticas
similares, pero que estrictamente hablando careceran de los elementos indispensables
para darles tal categora.
Siguiendo a Lpez de Zavala, constituye un lugar comn hablar de la crisis del contrato,
y en verdad, segn el cristal con que se mire, se puede predicar lo mismo de todas las
instituciones, habiendo evolucionado el contrato de lo sobrenatural a lo racional, de lo
actual a lo futuro, de lo ilcito a penal a lo ilcito civil, y de ste a la accin contractual y,
finalmente, de lo externo a lo interno.
A nuestro entender, dice Lpez de Zavala, atendiendo a la sustancia eterna del
contrato, ste no se encuentra en crisis, sino buscando su punto de equilibrio. Si las
oscilaciones que alejndose de l deben estimarse como crisis, el contrato ha vivido
frecuentes crisis a lo largo de toda su historia, pues tanto ser crisis cuando se minimiza
su papel en la vida de relacin como cuando se le exacerba.
Siguiendo a Garrido y Zago, es de reconocerse que en diversos casos las leyes del
Estado son injustas o no responden eficientemente a las necesidades que plantea la
sociedad.
De dnde se saca que lo que los contratantes quieran sea siempre justo? La sustancia
eterna del contrato no puede consistir en que sea ley lo que las partes han querido,
porque se trata de la ley general o de la ley individual, su justicia no depende tanto de
su origen como de su contenido. La ley no es slo voluntad, sino, antes que nada, razn.
Si una determinada concepcin de la vida permite que rija como ley general o individual
lo contrario a la justicia, con tal de que haya sido querido por el legislador o los
contratantes, lejos de saludar con ello el pleno desarrollo de la soberana estatal o de
la soberana individual, deberemos por el contrario, sostener que las correctas ideas de
la ley y del contrato se encuentran en crisis.
A la luz del trasiego comercial contemporneo, de los fenmenos de la globalizacin y
del neoliberalismo presentes de una u otra manera en prcticamente cualquier rincn
del planeta; de la entronizacin del derecho como mecanismo regulador de los acuerdos
comerciales internacionales.
No hay forma de negar la vigencia del contrato, es, sin duda, el principal fenmeno
jurdico y social generador de obligaciones en todo el mundo. Los derechos civil y
mercantil siguen teniendo en el contrato una de las instituciones pilares de su conjunto
normativo.

VII. Crtica marxista a los contratos actuales

No obstante lo expuesto en el apartado anterior, encontramos en la ciencia jurdica una
voz disidente que merece una especial atencin: scar Correas, desde una posicin
sumamente crtica y bajo un marco terico de orientacin marxista, considera que las
instituciones jurdicas, en lo general, y las civiles, en lo particular, no son ms que
fetichismo jurdico que nicamente enmascara la esencia de los fenmenos econmicos
depositarios del ordenamiento jurdico.
Sin necesidad de proclamarse marxista, cualquiera puede aceptar la tesis de que cada
sociedad produce su propia estructura jurdica. As, la sociedad esclavista tiene su
derecho, lo mismo que la sociedad feudal y por lo tanto que la sociedad capitalista,
burguesa o moderna, segn se prefiera llamarla. Pero el jurista, que ha estudiado
inevitablemente el derecho romano, puede legtimamente preguntarse cmo es que el
derecho de una sociedad esclavista ha podido ser receptado por una sociedad moderna.
Acaso no es cierto que cada tipo de sociedad tiene su derecho? A primera vista puede
contestrsele que se trata de un desarrollo histrico y, as como en filosofa, por ejemplo,
ha habido una continuidad, en esta otra forma ideolgica que es el derecho ha sucedido
lo mismo.
... el derecho romano qued varios siglos sepultado bajo el peso de un derecho de cuo
germnico es el derecho medieval , y que recin en el siglo XVIII aproximadamente el
derecho romano surgi como el ave fnix, de sus propias cenizas, o ms bien del polvo
de las bibliotecas monacales. Esta resurreccin del derecho romano que es lo que hay
que explicar, significo el inicio de una fulgurante carrera que culmin en el Cdigo de
Napolen, donde fue tamizado de sus resabios precapitalistas, para adquirir un status
privilegiado que ha mantenido hasta hoy, junto a la Introduccin al derecho, en la puerta
de entrada del mundo jurdico que se ensea en las escuelas de jurisprudencia..... el
derecho esclavista el de los esclavistas romanos ha pasado al derecho capitalista slo
en aquella parte en que aqul expresaba la circulacin de mercancas. Es decir, una
cosa es la circulacin de mercancas y otra cosa es la produccin de esas mercancas.
La primera existe en sociedades muy diversas y siempre con similares caractersticas
en su forma misma... En tanto el derecho romano expresaba esa circulacin, ha sido
perfectamente posible su traslado al Cdigo Napolen.
Crticas y sugestivas las ideas de Correas, y, en gran medida, representativas de la
realidad, que es finalmente el objetivo de todo cientfico: encontrarla, describirla y, en
todo caso, contribuir a difundirla. Correas, desde una posicin totalmente ajena a la
expuesta previamente por nosotros, tambin descarta que el contrato est en
decadencia; sin embargo, debe advertirse que el citado autor llega a esta conclusin
porque descarta como elemento de esencia a la voluntad. Al respecto, consideramos
pertinente transcribir sus argumentos, aunque nosotros no coincidamos a cabalidad con
lo por l expuesto; si bien la voluntad no tiene el carcter bsico que los apologistas del
liberalismo le quisieron dar, para nosotros este elemento no solamente es una simple
mscara que encubre un fenmeno diferente. Hasta qu grado existe una voluntad
libre? Eso sera tema de otras investigaciones, sin duda, ni los depositarios del poder
fctico ni las clases depauperadas de la sociedad ni ningn segmento poblacional gozan
de una libertad absoluta; el contrato social, al cual de una u otra manera nos
encontramos sujetos, restringe, limita y eventualmente dirige a la voluntad.
El trmino voluntad se usa en el lxico jurdico a la par del trmino libertad. La
voluntad jurdicamente vlida es la voluntad libre. Esto significa que una compraventa
es vlida, si entre comprador y vendedor ha sucedido un libre acuerdo de voluntades.
... ha podido definirse la libertad jurdica como la facultad que toda persona tiene de
optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos subjetivos. Traducido a la
prctica civil significa, en el caso de la compraventa, que todo portador de mercancas
tiene la facultad de decidir (voluntad) si vende o no su mercanca, y si lo hace por uno u
otro precio. Si el portador es obligado a vender, o a hacerlo a cierto precio, su libertad,
su voluntad, es violada y en consecuencia la compraventa es anulable. Este concepto
de libertad es, a los fines de una concepcin formalista del derecho, plenamente eficaz...
pero, advirtase, nos dice lo que debe entenderse en derecho, por libertad, segn el
derecho... en trminos ms prcticos, si el derecho civil reglamenta las cosas de tal
modo que la persona puede o no vender, entonces es obvio que, segn ese derecho
civil, libertad significa que se puede o no vender. Pero eso no explica por qu el derecho
acuerda esa facultad; en otros trminos, no nos explica por qu, segn el derecho
moderno un contrato es vlido slo si existe libre acuerdo de voluntades.
En esta sociedad nadie puede escapar al intercambio que es la forma en que se mueven
las mercancas; nadie tiene la posibilidad de no cambiar; el que no cambia perece; los
elementos esenciales para la reproduccin orgnica de nuestra vida, los obtenemos a
travs del cambio; nuestra sociedad produce mercancas y consume mercancas; ms
an, nuestra sociedad se reproduce produciendo y consumiendo mercancas. Esto
quiere decir que no existe la libertad para no cambiar; la voluntad no est en posicin
de elegir entre cambiar o no cambiar.
Se entienden las aseveraciones de Correas en la bsqueda de encontrar la generalidad,
y deja de lado mltiples excepciones que en el terreno de la realidad pueden
presentarse; en cuanto al carcter formal del derecho, sin duda como una manifestacin
del poder, ste refleja la ideologa del grupo dominante, para la burguesa detentadora
del poder en todos sus rdenes el derecho, tal y como est constituido, cumple
satisfactoriamente con sus necesidades de control social, y mientras no se d un giro
en los paradigmas dominantes, las reglas seguirn operando de la misma manera, aun
cuando no reflejen fielmente la esencia de los fenmenos sociales a los cuales el
derecho les otorga consecuencias susceptibles de sancin jurdica.
Es que no existe la voluntad subjetiva de los individuos, sino la voluntad objetiva de las
cosas. Son las mercancas las que se enfrentan en el mercado; sus portadores son
como esos esclavos que jalan el carro del amo: parece que lo controlan, pero slo lo
mueven.
La lesin hace completamente evidente que la tcnica jurdica, al estipular los vicios del
consentimiento como excluyentes de la voluntad, protege la equivalencia en el
intercambio. La voluntad contractual, entonces, es la forma, de existencia de la
equivalencia cambiaria.
El discurso de Correas se ubica en la posicin superior, en el mandato que imponen las
mercancas podra decirse que desde el poder econmico de la clase dominante, pero
debe tenerse presente tambin el matiz que le han dado a las relaciones comerciales:
la proteccin al consumidor.
En nuestra legislacin de pndulo en algunos periodos se ha dado mayor o menor
proteccin al consumidor final, pero, sin duda, tambin ha conllevado una significativa
alteracin a la entronizacin de la libertad como elemento esencial en la configuracin
de los contratos. Al respecto, la opinin de Tedeschi es ilustrativa. Los principios de
favor debilis y en favor del consumidor introducen una cua en la grieta ya abierta en
el concepto de autonoma de la voluntad, prototipo de la igualdad formal de los
contratantes, proyectado por los juristas de la modernidad.
Bajo la tesitura de Correas, es inslito que se siga considerando al contrato como un
acuerdo de voluntades libre y que este instrumento siga siendo eficaz para manifestar
el intercambio de mercancas (esencia del contrato bajo el planteamiento de Correas)
en donde no existe dicha voluntad libre.
En definitiva, la voluntad e s libre de pactar lo que quiera, siempre que la ley no lo
prohba. La esfera privada tiene la amplitud que el estado quiere que tenga. Sin embargo
los juristas del siglo pasado se solazaban en rendir culto a una libertad que, en realidad,
no exista como ellos la queran ver, ni siquiera en el cdigo que siempre ha sido visto
como el concentrado del zumo del liberalismo... Siempre la libertad ha sido tan amplia
como la ley lo quiere.
Como puede apreciarse, la confrontacin entre los principios de libertad e igualdad es
la esencia de la argumentacin expuesta por Correas, principios que dependientes de
los vaivenes histricos de la poltica pierden o adquieren relevancia en el ordenamiento
jurdico en un tiempo y espacio determinados.
Por cuanto hace al liberalismo, siguiendo el pensamiento de Correas, cunto, en
esencia, esa doctrina poltico-econmica protege a la libertad?
Qu tanta libertad real existe en la celebracin de un contrato conforme a los
lineamientos del Cdigo Napolen?
Por qu decaer el contrato al decaer la voluntad? Porque los juristas que as lo
plantean, etimolgicamente y jurdicamente el contrato es, sobre todas las cosas, un
acuerdo espontneo de voluntades. Si la esencia del contrato es el acuerdo de
voluntades, obviamente que donde no existe ese acuerdo de voluntades no puede
hablarse de contrato. Pero lo que pasa es que el acuerdo voluntario no es la esencia,
sino la apariencia del intercambio; el contrato es esencialmente un intercambio y no un
acuerdo de voluntades, las cuales... no existen.
Lo sucedido en el derecho civil, es que, en 1804, la parte que le tocaba al estado era
menor que la que hoy le toca; el capitalismo, en su desarrollo posterior a 1804, ha
necesitado de una cada vez mayor intervencin estatal.
Pero no por ello hay ahora menos intercambio que antes; al revs: cada vez hay ms
intercambio, y ste es cada vez ms capitalista; o sea cada vez hay ms contratos, y
stos son cada vez ms capitalistas.
No obstante lo expresado por Correas en cuanto a lo que l considera la esencia del
contrato como un simple intercambio negndole la categora de acuerdo, a nuestro
juicio, no es propiamente exacto; con matices, ambos componentes reflejan un suceso
real. Me atrevo a considerar que en la generalidad de los contratos existe un acuerdo,
de una u otra manera acotado por el ordenamiento jurdico, y, en tal sentido, no
absolutamente libre, y dadas las caractersticas de la sociedad contempornea, en
particular la connotacin consumista, se entiende que ese acuerdo gire en torno a
intercambios directa o indirectamente econmicos o valorables en trminos
econmicos.