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OPINIO

Teorias da argumentao jurdica e

hermenutica no so incompatveis
8 de outubro de 2015, 15h19

PorManuel Atienza

Rafael Oliveira e Lenio Luiz Streck me fizeram a honra de comentar a entrevista que
nesta revista Consultor Jurdico me fizera Andr Rufino do Vale, no ltimo dia 5 de
setembro, e aproveito a ocasio (e a amabilidade da revista) para acrescentar um
comentrio (ao comentrio dos professores) e esclarecer algumas coisas que talvez
possam ser de interesse para os leitores da ConJur.
ConJur

O comentrio de Oliveira e Streck, que foi publicado no ltimo 19 de setembro, em

realidade se refere, basicamente, a duas de minhas afirmaes. Uma de carter geral:
a filosofia do Direito brasileira necessita de menos hermenutica e mais filosofia
analtica. E outra bastante concreta: ao ressaltar que me parecia que a filosofia do
Direito brasileira mostrava uma tendncia a assumir posies excessivamente
abstratas e inadequadas para dar resposta aos problemas que realmente importam, o
entrevistador me pede um exemplo e eu lhe respondo deste modo: Parece muito
estranho que se possa pensar que Heidegger nos dar a chave para a compreenso ou
a crtica das smulas vinculantes. Comecemos ento pela afirmao mais concreta.

Os professores Oliveira e Streck dizem se sentir perplexos ante minhas palavras:

nunca encontramos nenhum trabalho digno de nota que tenha afirmado algo
parecido com essa assertiva do professor espanhol... No se recorre a Heidegger para
encontrar uma chave de compreenso ou crtica das smulas vinculantes. Veja-se
bem, ainda que eu no tenha deixado expresso na entrevista, o exemplo dado foi na
realidade retirado de um trabalho do professor Streck que eu havia lido h uns meses.
Voltei agora a este mesmo trabalho para verificar se minha lembrana era ou no
exata e me parece que sim, de fato, ela era correta. Mas deixo, de toda forma, que o
leitor possa avaliar por conta prpria, a partir do texto de Streck que eu tinha em
mente. Trata-se do seguinte: comentando uma obra de Merold Westphal, Streck
afirmava (em Reflexin sobre neoconstitucionalismo-positivismo jurdico, que
forma parte do volume coletivo editado por Susana Pozzolo Neoconstitucionalismo,

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Derecho y derechos, Editora Palestra, Lima, 2011, p. 192):

En efecto, es muy interesante que la crtica del mito de lo dado hecha por
Heidegger es uno de los puntos centrales para que se pueda elaborar, por ejemplo,
una crtica consistente a las Smulas Vinculantesy al modus interpretativo
dominante en el plano de la doctrina y de la jurisprudencia.

E em nota de rodap Streck desenvolve essa crtica afirmando que as smulas

vinculantes so respuestas a priori, ofrecidas antes que las preguntas (que solamente
ocurren en los casos concretos), una especie de anticipacin de sentido, una tutela
anticipatoria de las palabras, el producto de un neopandectismo, reactivando la
pretensin de construccin de realidades supra-buenas, en que los conceptos adquieren
vida autnoma, etc.

Vamos agora afirmao mais geral. Oliveira e Streck consideram que minha
afirmao de que a filosofia do Direito no Brasil necessitaria de menos hermenutica
e mais filosofia analtica algo mais que equivocada. E como argumentos para isso
oferecem, entre outros, os trs seguintes: 1) ontologicamente impossvel pretender
mais analtica e menos hermenutica; 2) a analtica, sem hermenutica, no
consegue contribuir com muita coisa; 3) pretender mais analtica e menos
hermenutica recair num positivismo ingnuo e carente de historicidade, que
acredita que as palavras sejam mais importantes que os conceitos. Argumentos aos
quais, desde logo, me resulta fcil responder: 1) um enunciado ininteligvel, talvez
um desses casos nos quais, como diria Wittgenstein, a linguagem sai de frias e se
utiliza de maneira simplesmente descontrolada; 2) um exemplo de falsidade textual,
pois minha afirmao no tratava de suprimir a hermenutica, mas sim de lhe
conceder um papel menos relevante que o que, me parece, tem na jusfilosofia
brasileira; 3) um non sequitur: simplesmente, pois da pretenso de mais analtica e
menos hermenutica no decorre que, por isso, se incorra em um positivismo
ingnuo, etc.

Bom, todo o anterior no tem em realidade muita importncia, pois possvel que
toda essa discusso (como ocorre em tantas disputas doutrinrias) seja basicamente
sobre mal-entendidos. Quero, por isso, voltar a colocar a questo que poderamos
considerar como de fundo: tem sentido propor algo assim como uma reorientao na
filosofia brasileira que possa ser sintetizada com o lema de mais filosofia analtica e
menos hermenutica? Eu creio que sim, ainda que reconhea que no sou a pessoa
mais adequada para faz-lo. Apesar de que me atrevo a efetuar as seguintes
observaes que, na realidade, no pretendem outra coisa que servir de
esclarecimento das afirmaes que parecem no terem sido bem apreciadas pelos
professores Oliveira e Streck.

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Filosofia analtica e hermenutica no so conceitos fceis de definir. No obstante,

me parece que um trao que caracteriza aos jusfilsofos analticos (o que eu tinha
fundamentalmente em mente naquela entrevista) um af pela clareza e pela
preciso conceitual. E isso algo que, receio, nem sempre se pode dizer daqueles que
se consideram hermeneutas. Esse amistoso debate com os professores Oliveira e
Streck , em minha opinio, um exemplo disso. Espero que no levem a mal, mas
tenho dificuldade em ver o que Streck diz sobre as smulas vinculantes como quer
que se interprete como uma contribuio para uma discusso produtiva acerca
desse importante tema. E a maneira como entenderam minhas afirmaes na
entrevista me leva a pensar que se pode ser teoricamente muito partidrio da
hermenutica, da pr-compreenso etc., mas na prtica no estar nada disposto a
efetuar o menor esforo (hermenutico) para entender o outro sem muitas
tergiversaes. Bom, certo que este no um pecado exclusivo dos filsofos
hermeneutas. Mas talvez eles sejam os que com maior razo podem ser cobrados a
dar o exemplo.

No creio (ao contrrio do que supem meus interlocutores) que a hermenutica e a

filosofia analtica sejam concepes necessariamente incompatveis entre si. Faz
tempo escrevi um artigo (foi publicado como parte de um livro: Cuestiones judiciales,
Fontamara, Mxico, 2002) defendendo a tese de que os juzes e, em geral, os juristas
fariam muito bem em tomar elementos dessas concepes para resolver os problemas
interpretativos que devem enfrentar em sua prtica. Especificamente, eu revisava os
aportes que sobre a interpretao jurdica fizeram os autores representativos de cada
uma dessas duas tradies (Guastini, por parte dos jusfilsofos analticos, e Dworkin,
como exemplo de pensador com uma forte influncia da filosofia hermenutica) e
chegava concluso de que na interpretao h um aspecto tcnico ao qual
Dworkin no presta muita ateno (e que Guastini contribuiu notavelmente a
esclarecer), mas tambm um aspecto terico (de filosofia moral e poltica), que exige a
adoo de alguma concepo semelhante defendida por Dworkin. E, a propsito
disso, eu gostaria de esclarecer duas coisas. A primeira que o objetivismo moral que
eu defendia na entrevista (e pelo qual Oliveira e Streck no parecem ter precisamente
simpatia) de um tipo muito parecido ao que se pode encontrar na obra de Dworkin:
no um objetivismo que pressuponha o realismo moral, mas um objetivismo das
razes, a ideia de que sobre as questes morais, valorativas, possvel construir um
discurso racional dotado de critrios de correo. E a segunda que a concepo
argumentativa do Direito, que eu tratei de construir, parte dessa concepo, digamos,
complexa da interpretao: uma concepo que no descuida dos elementos
hermenuticos, mas que trata de integr-los com os de carter tcnico-jurdico
(esquemas lgicos dos argumentos, natureza e peso dos critrios cnones
interpretativos, etc.).

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E com isso chego ao que, parece-me, constitui a base dessa polmica e que talvez no
seja exatamente a contraposio entre analtica e hermenutica, mas sim entre um
enfoque hermenutico e um enfoque argumentativo do Direito. Nos ltimos tempos
me encontrei com certa frequncia com jusfilsofos ou juristas brasileiros que, muito
influenciados por Lenio Streck, afirmavam ser partidrios da filosofia hermenutica e,
por isso, crticos em relao s teorias da argumentao jurdica. Porm, tem sentido
essa contraposio? Eu creio que no. Em vrios de seus escritos (entre outros, o que
antes citava), o professor Streck fez uma crtica s concepes argumentativas do
Direito, as quais acusou de desconhecerem os elementos hermenuticos do discurso
jurdico, de defender o positivismo jurdico etc. Porm, em minha opinio, so crticas
claramente infundadas. As que podem ser consideradas como teses fundamentais da
hermenutica (a de que no mundo do humano o sujeito forma parte do prprio
processo de conhecimento; a inevitabilidade da pr-compreenso; o crculo
hermenutico, em suas diversas modalidades; a necessidade de assumir um ponto de
vista interno quando se trata de compreender; etc.) podem ser perfeitamente
assumidas por uma teoria da argumentao jurdica e, de fato, no tenho nenhuma
dvida de que formam parte dela. De minha parte, defendo um conceito amplo de
argumentao que inclui tanto uma dimenso formal (lgica), como tambm uma
dimenso material e pragmtica (retrica e dialtica); e considero que uma das
maiores contribuies a esse componente material da argumentao encontra-se
precisamente na obra de Dworkin. E, claro, no tem nenhum sentido qualificar os
argumentativistas de juspositivistas, simplesmente porque no o so: no o foi
Viehweg, nem tampouco Perelman; no o , claramente, Alexy; e, no caso de
MacCormick, o positivismo hartiano de suas primeiras obras foi substitudo, em suas
obras de maturidade, por uma concepo explicitamente no-positivista do Direito. De
modo que, como digo, o que existe no exatamente uma contraposio entre a
concepo hermenutica e a concepo argumentativa do Direito. O que hoje temos ,
por um lado, o que poderamos denominar uma proto-teoria do Direito de
inspirao hermenutica (no incluo aqui o caso de Dworkin) e, por outro lado, uma
(ou melhor, vrias) teorias argumentativas do Direito que abarcam a proto-teoria
anterior, e que, sem ser desde logo satisfatrias, vo muito alm, isto , desenvolvem
as intuies dos hermeneutas at convert-las em ferramentas teis para
compreender a prtica jurdica e nela atuar com sentido. Esse enfoque argumentativo
do Direito , em grande medida, tributrio da jusfilosofia analtica, e da a afirmao
que eu fazia naquela entrevista e que efetivamente, ainda que sem nome-lo, tinha
bastante a ver com a obra de Lenio Streck.

*Texto traduzido por Andr Rufino do Vale

Manuel Atienza professor Catedrtico do Departamento de Filosofia do Direito da

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Faculdade de Direito da Universidad de Alicante, Espanha.

Revista Consultor Jurdico,

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