Revista Juridica “Docentia et Investigatio” Facultad de Derecho UNM.SM. LA CLAUSULA PENAL. Vol. 6, N° 2, 129-147, 2004, ISSN 1810 - 8490. Por: Dra, CLOTILDE CRISTINA VIGIL CURO(*) Medio evo, 2-3. En el Derecho germid co. 2.4. En el Derecho Moderno. 2.5.En el Derecho italiano 2.6. En el derecho peruano. 2.6.1.En el Codigo Civil de 1852. 2.6.2.En el CSdigo Civil de 1936(3) Denominaciones (4))C racteristicas: 7.1.Convencional. 7.2. Ac 4 Subsidiaria. 7.5.Condi- cional. 7.6.Definitiva. 7.7.Relativamente Inmutable.7.8. Interpretacién restrictiva. 7.9. Estipulable a favor de terceros. 7.10, Legal. 7.11. Es coercitiva.8. pacta la cldusula penal: 8.1.Tesis amplia. 8.2. Tesis Restringida. sobre cémo se de cldusula pe- add) se: nal: 9,1, Clausula penal Comulativa (Rato Manente Pacto) . 9.2, Clausula penal sustitutiva. Requisitos de la cléusula penal.(11 contraer la obligacién. 11. Momentos ~ Por pacto posterior(12) Utilidad de esta figura. la estipulacién: 11.1.Al momento de Funciones de la clausula penal: 13.1.Funcién compulsiva.13.2 Funcién resarcitoria. 13.3. Funcién resolutoria. 13.4.Funcién liberatoria. 13.5. Funciéy 13.7.Funcién de simplificacién probatoria de dafi penal. unitiva.13.6.Funcién cumulativa. 14} Reduccién judicial de ia cléusula ‘Distincién de las obligaciones con clausula penal con otras figuras juridicas del derecho de obligaciones: 15.1. Con las obligaciones alternativas .15.2. Con las obligacio- nes facultativas. 15.3.Con las obligaciones condicionadas. Nulidad de la cléusula penal. divisible eindivisi 18) Efectos de la clausula penal solidaria. (9 Dere Ja cléusula penal. (20) La cldusula penal en ta legislacién comparndn Qty juntas 0 conjuntiva: Notas. Bibliografia. 1.- ETIMOLOGIA: Viene de la raiz latina STIPULATIO POENAE, que es el antece- dente més remoto de la cldusula penal. Surgié como un medio eficaz de asegurar el cumplimiento de una obligacién que ca- recia de proteccién juridica. Las partes fi- jaban a su arbitrio una pena convencional. (*) Profesora Asociada de la Facultad. 4.Con las obligaciones con- Efectos de la cléusula penal reintegro de )Conclusiones. 2. ANTECEDENTES HISTORICOS.- 2.1. EN ROMA. Fue una figura muy necesaria, mientras el dolo y la violencia estaban en manos de la iniciativa de las partes. Fue la accién limi- tada del juez romano que no tenia potestad para fijar el monto de los perjuicios ocasio-130 nados por la inejecucién, en los casos que la prestacién, no consistia en dinero y la mejora del derecho que privaba de protec- cién. a ciertas relaciones juridicas, las que provocaron el nacimiento de esta institucion, Los romanos idearon la clausula penal, como un recurso para prover de accién al acreedor. Las tinicas obligaciones exigibles compuisivamente eran las obligaciones de dar sumas de dinero. Por medio de la cléu- sula penal se salvaba esa dificultad, estipuldndose una pena dineraria que el deu- dor se obligaba a pagarla. “De esta manera se aseguraba el cumplimiento de la obliga- cién” (1), segiin nos refieren Pedro N. Cazeaux y Felipe A. Trigo Represas. Posteriormente cuando en el derecho roma- no se conocié fa exigibilidad de las oblig: ciones, mediante la ejecucién de los bienes del deudor, con ia dacién de la LEX POETILIA DE |. Y mas tarde con LA LEX SILIA, sin hacer las distinciones re- feridas se continué empleando ja cléusula penal con otros fines como: a) liberar al deudor del perjuicio sufrido por e! incum- plimiento; b) evitar el riesgo del arbitrio ju- dicial en la estimacién del dafio, desde que el monto del mismo quedaba sefialado de antemano por medio de Ja cldusula conve- nida. Como puede apreciarse e} cardcter de la clau- sula penal que es preferentemente indem- nizatorio, fue creada en Roma para funda- mentar Ja obligacién de pagar una obliga- cién, por la cual las partes fijaban a su arbi- trio una pena convencional En cuanto ala “stipulatio poenae” nos dice Garcia Garrido: “como lo acabamos de expresar, se afiade 0 superpone a otra; pero Clotilde C, Vigil Curo que no tenga el mismo objeto , ya que de ser asi la segunda estipulacién resultaria initil Pomponio tambien ha dicho el que promete dos veces idénticamente lo mismo no se obiiga mas que una vez. Teniendo en cuenta que las promesas contenidas en la estipula- cién podian no ser cumplidas_y no existia modo de hacerlas efectivas y seguras, se acudié a esta férmula” (2), lo cual supone entonces que tanto la obligacién principal que ¢s aquella por la cual uno se obliga, como la accesoria para ¢l caso de mora, de ejecucién defectuosa o inejecucién total de la prestacién, pueden haber sido con- traidas al momento de celebrarse el contra- to del cual emergen, sin embargo la prime- ra es aquella a lo que uno est obligado, la segunda, esto es la accesoria sélo depende- 14 de laimposibibilidad de la primera por culpa o dolo del deudor, con la inminencia de una sancién que a diferencia de las obli- gaciones facultativas, no sera el obligado quien elija, sino el acreedor el que la exija haya sufrido dafto o no. 2.2. EN EL MEDIOEVO.- En el Dere- cho Bizantino, tenia hasta entonces caracte- risticas no conocidas. Se le otorgaba al fis- co parte de la pena para asegurar mejor su pago. De esta manera, con la participacién de estado en el monto de la pena, se daba eficacia a la contratacién privada. Durante la Edad Media esta figura fue muy usada, no sélo en los contratos, sino tam- bign en postestamentos, que tenfan por ob- jeto constrefir a la persona del heredero 0 legatario a realizar un determinado acto con la amenaza de un perjuicio patrimonial. 2.3.- EN EL DERECHO GERMANICO. Las penas ya existian en el periodo Fran- co, asi el deudor prometia una ampliacién131 Clotilde C. Vigil Curo de su deuda parael caso de mora de la pres- tacién. La cuantia de la pena se limitaba hasta dos veces el valor de la obligacién principal. 2.4- EN EL DERECHO MODERNO.- La cldusula penal conserva una doble fun- cién a la que tenia en el derecho romano, pero con algunas variantes; Era compulsiva e indemnizatoria, siendo el Derecho Fran- cés su principal receptor, atin cuando Ia de- finicién que nos da de ella el Cddigo Civil Francés de 1804, en el Articulo 1226, para algunos es considerada inexacta, “La cléu- sula penal es aquella porla cual una perso- na para asegurar la ejecucién de una obli- gacién se compromete a una cosa en caso de inejecucién “lo que no ocurria en Roma en que era exacta . Es decir para el Derecho Francés 1a cléusula penal no era considera- da como un medio de garantia de cumpli- miento de la obligacién mediante la impo- sicién de una pena privada; sino una forma de liquidar los dafios y perjuicios cuando la obligacién no hubiere sido satisfecha. Ac- tualmente son exigibles compulsivamente todas las obligaciones civiles y no es ne- cesario recurrir a la clusula penal para dar- le fuerza obligatoria; pero dicha cléusula conserva su carécter compulsivo en dicho sentido, es indudable que por medio de ella y sobre todo si asciende a un elevado im- porte, se ejerce sobre la voluntad del deudor una presién sicolégica decisiva, inclinén- dola hacia el cumplimiento de la _presta- cién. “Constituye en toda hipétesis una fi- jacién anticipada de la carga que tendra que soportarse por el incumplimiento de una obligacién principal valida; pero su funcién puede consistir, ora en sustituir los efectos naturales de ese incumplimiento, ora en acu- mularse a tales efectos. En el primer caso, el acreedor de la obligacién principal incum- plida tiene derecho de elegir entre deman- dar la ejecucién del objeto debido més in- demnizacién moratoria, recibir ia ejecucién defectuosa del objeto, mas indemnizacion compensatoria parcial o exigir indemniza- cién compensatoria total, segiin los casos y demandar el pago de la pena, mas no simul taneamente una de tales tres cosas y ade- mis la pena, en el segundo si puede exigir Jo uno y to otro a la vez” (3). Esto supone entonces que la cldusula penal puede ser: estimatoria y punitiva. En el pri- mer caso sustituye Ia prestacién principal por la accesoria, prevista de comin acuerdo por las partes en une obligacién y la segun- da_para los casos de mora. El objeto que genera la obligacién accesoria, ésto es fa cléusula penal puede estar constituido por un dar, hacer 0 no hacer algo, pudiendo te- ner también un valor determinado o deter- minable y de igual manera una funcién estimatoria, en caso de incummplimiento de la obligacién principal, 0 una funcién punitiva, si se acumula al pago de la oblig cién principal 2.8,- EN EL DERECHO ITALIANO! El Cédigo Civil Italiano de 1865 al igual que el Cédigo Civil Francés reglamenta fa cldu- sula penal, en donde cumple una doble fun- cién: presiona deudor_ para cumplir su obli gacién principal, agravando su responsabi- lidad_y por otro lado liquida de antemario los dafios y perjuicios. 2.6. EN EL DERECHO PERUANG.- 2.6.1. EN EL CODIGO CIVIL DE 1852.- Se inspiré en el derecho francés, en ef moso Cédigo Napoleénico. En efecto, se en- cuentra prevista en el Libro JI denominado132 de las obligaciones. Enel Articulo 1301 del Codigo de 1852 se prescribe “Puede celebrarse el contrato con clausula penal, esto es con la obligacién de pagar cierta cantidad de dinero en los casos de demora o falta de cumplimiento”. Este Cédigo atiende ala accesoriedad dela cldusula penal cuando dice: “La clausula penal es dependiente del contrato y no tie~ ne efecto cuando el contrato es nulo; pero la nulidad de la clésula penal, no envuelve la del contrato.” 2.6.2. EN EL CODIGO CIVIL DE 1936.- Para los tratatistas como JORGE EUGENIO CASTANEDA, la cléusula penal tiene ca- rdcter accesorio que estipula penas y mul- tas contra el deudor que dejare de cumplir con la prestacién. Para JOSE LEON BARANDIARAN a cldusula penal tiene un cardcter convencional, contiene una pres- tacién determinada prometida por el deudor al acreedor, para el caso de incumplimiento. Para el Dr. Angel Comejo es una estipula- cién accesoria que se afade aun contrato y por la cual se asegura la ejecucién de la pres- tacién prometida, se somete al deudor a pa- gar una multa 0 a hacer una prestacién, en caso de retardo 0 incumplimiento. Enel Articulo 1223 se prescribe “La clau- sula penal puede ser estipulada conjunta- mente con a obligacién, o por pacto poste- rior” con lo cual se establece claramente en qué momento pueden las partes en una obli- gacién establecer dicha penalidad. El articulo 1225 del C.C. de 1852. se esta- blecen los fines que se persigue a través de Ja cléusula penal, cuando nuestro legislador sefiala “Cuando se estipula la cléusula pe- ‘Clotilde C. Vigil Curo nal para el caso de mora o en seguridad de algin pacto determinado, tendré el acreedor derecho de exigir la satisfaccién de la pena estipulada, juntamente con el cumplimiento de la obligacién principal” (4) 3.- DENOMINACIONES.- En casi todas las legislaciones inspiradas en el Cédigo Ci- vil Francés se denomina a. esta figura juri- dica compulsiva, “Cldusula penal”. En cam- bioenel Derecho Romano se le denomind “pena convencional”(“stipulatio poenae”), igual sucedié en el Derecho Germanico y hoy por hoy en el BGB alemén. Asi algunos autores las consideran sinénimos, mientras que otros las distinguen. PUIG PENA habla de “una convencidn ac- cesoria, estipulada como cliusula 0 pacto de una abligacién por la que se promete, rea- lizar una prestacién generalmente pecunia- ria, para el caso de que una de las partes no cumpla regularmente lo prometido” (5). En cambio ENNECCERUS nos dice “Llimase pena convencional a una prestacién gene- ralmente de céracter pecuniario, que el deu- dor promete como pena al acreedor para el caso de que no cumpla su obligacién, o no cumpla del modo pertinente” (6), si anali- zamos estas dos definiciones, como vernos ambas convergen en que la cldusula penal es una promesa del deudor para el caso de no cumplir to prometide y que la funcién de la clausula penal es eminentemente san- cionadora, la misma que a su vez conlleva una funcién de garantia , ya que sirve como medio de presién. GOMEZ CALERO considera que no es co- recto considerar como equivalentes las ex- presiones “cléusula penal” (que es fuente de obligaciones) y “pena convencional” (que es objeto de la obligacién) (7), consi-Clotilde C. Vigil Curo deramos que ambas_denominaciones en el fondo persiguen lo mismo, nos pregunta mos es que acaso IlAmese cléusula penal o pena convencional a ese acuerdo de volun- tades, mediante el cual se persigue el asegu- ramiento de la obligacién, no tienen el mi mo objeto?, creemos que si, sin embargo val- gan verdades si hablamos de cléusula pe- nal, quizés pudiera pensarse que, estamos obligados a incluirla en cualquier contrate por imperio de la ley, sobre ia voluntad de las partes, en cambio si hablamos de “pena convencional”serfa mucho mejor y mas entendible para cualquiera, su propia deno- minacién, como que aclara ta naturaleza ju- ridica de la misma , sin prestarse a confu- siones. 4. CONCEPTO.- Para PUIG BRUTEAU ‘La obligacién con cléusula penal es la obli- gacién principal, cuyo incumplimiento se sanciona con la pena.” (8). Para JORGE JOAQUIN LLAMBIAS La obligacién con cléusula penal no configura una clase especial de las obligaciones como las obligaciones de dar, hacer o no hacer, alternativas, facultativas etc. sino que es un dispositivo que puede ser incorporado a cualquier obligacién para acrecentar su efi- cacia” (9), De acuerdo con Llambias la cldusula penal rige para todo tipo de obligaciones, y sien- do convencional, nada hay que lo impida, que las partes de antemano fijen el cuantum indemnizable por los datios y perjuicios que se ocasiones por incumplimiento de la pres- tacion. Este mismo autor refiriéndose la cléusula penal nos dice “Se denomina clausula pe- nal a laestipulacién accesoria a una obli- — 133 gacién principal por la cual el deudor debe- r satisfacer cierta prestacién, si no cumpliere lo debido, o si lo cumpliere tar- diamente”, De igual manera, se ha sefialado que fa cldu- sula penal se produce cuando las partes preveen el incumplimiento de la obligac yeellas mismas fijan poradelantado el mor Ge la indemnizacion que deberd ser pagada ilegado el caso, Se trata entonces “de una fijacién que se hace mediante esta conven- cién Hamada cldusula penal, que habitiral- mente se inserta en el acto principal , pero que seria igualmente valida si fuera h posteriormente por acto separado” (10). ‘Como puede apreciarse en este se 0 legistador nacional ha tomado y repro- ducido de la doctrina esta posicién cuando enel Articulo 1344 de nuestro Cédigo Ci- vil vigente expresa “La clausula penal pue- de ser estipulada conjuntamente con ia obli gacion o por acto posterior” JORGE EUGENIO CASTANEDA, nos dice que la cldusula penal “Es un pacto ac- cesorio en el que se estipulan penas 6 mul s, contra el deudor que dejara de cumpti aquello que se eblig6” y mas adelante pre~ cisa: “La obligacién con ciéusula penal no es una sola, son dos obligaciones: una prin- cipal_ y otra séio aplicable en caso de mora o de inejecucién del principal” (11) Lo rescatable de esta definicién es que se distingue con claridad los elementos nece- sarios para que se de esta figura, que supo- ne una manifestacién de voluntad de ios su- jetos intervinientes en la obligacién, esto 1 ja convencién (elementos subjetivo) 7 por el principio de Ia pacta- sunt- servanda, eso sera ley entre tiene un card134 consecuencias o efectos que genera dicha figura de darse los presupuestos de ingjecucién de la obligacién principal o de mora, distinguiéndose dos obligaciones: la principal y la accesoria. JOSE LEON BARANDIARAN: “Lapena convencional es una prestacién determina- da, prometida por el deudor al acreedor para cl caso de incumplimicnto de su obliga © por caso de cumplimiento no reguiar” (12). Es decir que la clausula penal est destina- da a disuadir al acreedor de proceder con- trariamente a lo prometido. EUGENIO MARIA RAMIREZ la define como “La estipatacién o disposicién pues- ta en la reiacién obligacional, a tavés las partes fijan la reparacién(sancién) para el de incumplimier , es decir que su propésito es resarcirlos dafos antela- damente valorizados. La cidusula penal Hamada también et fa convencional, es pues una prom ia afl iadida a la relacién obiigacional rato), por Ia cual el deuder se ailana a multa ya efectuar une prestacién el caso de incumplimiento o retardo injustificado de fa obligacién que nace de wn contraio y dado que la cldusula es con- vencional, la pena es independiente de la dy dela prueba del daito, lo libe- d er que prober los dafios, cilitando y agilizando la recuperacién de su crédito y de los dafios y perjuicios ‘iasogados, operando tanto en los casos de incumplimiento total o de incumplimiento, percial © defectuoso de fa obligacién, ra La legislacién peruana, califica a la cléusu- Ja penal, como una de las gatantias de la obligacién, entendidas éstas como cualquier Clotilde C. Vigil Cure medida o modo especial de asegurar la efec- tividad del crédito. La garantia puede origi- narse de una norma, o ser producto de la yoluntad de las partes, en cualquier caso siempre viene a afiadir el crédito, algo que por si mismo tiene, de modo que es un plus, que mejora la posesién juridica de} acree- dor, dindole seguridad de que el interés sera satisfecho. En estricto sentido 1a garanti es un nuevo derecho subjetivo, que amplia el ambito del poder juridico, concediéndole con seguridad el resarcimientofijado de antemano, en caso de retardo o de no ejecu- cién de la prestacién principsl Para ALBALADEJO, “Se Hama pena con- vencional a la prestacién, generalmente de entregar una suma de dinero que como penta se establece que ha de realizar el deudor en €\ caso de que no cumpla debidamente la obligacién” (14), 5.- NATURALEZA JURIDICA.- Debi- do ala estructura del sistema obligatorio imperante y que estaba exento de laconmi- nacién publica, la penalidad civil, surge como una categoria ius-filoséfica y no dog- matica, aparecida en el Derecho Romano y que mucho tiene que ver con la buena fe de Jas partes al contratar, que es la base de todo negocio juridico, y por la cual por el impe- rio categérico de sus conciencias los suje- tos intervinientes en una obligacién, cons- cientes del deber que astmen el uno frente al otto con respecto a los principios de inte- gridad, oportunidad e identidad del pago, requisitos basicos para que se de por satis- fecha la obligacién, deciden previamente el cuantum del resarcimiento econ 0 tendra derecho, quien no cump! te de una obligacién unilateral o bilateral con la prestacién prometida que es la razin de ser de la misma.Segiin el maestro PEIRANO, la cléusula penal nacié en el primitivo derecho Roma- no, con una finalidad conminatoria , impues- ta en aquel derecho, por la especial estruc- tura del sistema obligacional del mismo, que no acordaba la proteccién y el resguardo de Ia coaccién puiblica, sino a muy pocas rela- ciones de cardcter obligatorio, derivé, Iue- g0, poco a poco hacia el concepto de repa- racién, viendo sistituir asi su primitiva na- turaleza penal, por otro carécter mas bien indemnizatorio. Segin JORGE PEIRANO “Lo que se traduce en un desplazamiento del concepto de pena yen sustitucién por la idea de reparacién 0 indemnizacién” (15), de esta manera queda explicitada la razon de ser de su denominacién en la mayoria de legislaciones. La penalidad fijada de antemano juega un cardcter persuasivo, dado a que desde el ‘momento de la celebracién de contrato y por tanto creada la obligacién el deudor queda constreitido a cumplir, porque de antemano conoce y sabe con exactitud, las consecuen- cias que de no actuar con el diligencia~ miento necesario acarreara su no cumpli- miento, una pena de cardcter pecuniatio, por lo cual no podra sustraerse de su obligacién. Teniendo en cuenta lo expuesto podriamos afirmar que puede ser considerada sea cual fuere el punto de vista desde el cual se le ‘mire, como una indemnizacién y como una pena, tiene un doble aspecto: uno reparador 9 resarcitorio y otro puni ne una sancién, un castigo, ‘0, porque supo- 6.-FINALIDAD.- La cldusula penal tiene por finalidad asegurar la ejecucién de las obligaciones, estipulando o fijando penas 0 multas de carécter pecuniario, para el caso 135 de que quede la obligacién principal ineum- plida o se retarde su cumplimiento. La finalidad es el cumplimiento de la obli- gacién principal y facilitar el ejercicio de los derechos del acreedor, en cuanto exime aéste dela prueba del dafio, liberandolo asi del arbitrio judicial a cerca de la aprecia~ cién del dafio, por el solo acuerdo de las partes, el s6lo incumplimiento de la obliga- cién origina un dafto , que no hay necesidad de probar y da derecho a pereibir el monto previamente ya fijado. 7.» CARACTERISTICAS. 7. ES CONVENCIONAL.- Siendo la cldusula penal un pacto, por ei que se acuer- da al momento de contraer la obligacién o por acto posterior, que en caso de incumpli- miento uno de los contratantes, queda obli- gado al pago de una penalidad, cuyo efecto es el resarcimiento de la prestacién y a que se devuelva la contraprestacién sila hubiere, salvo que se haya estipulado 1a indemniza- cién del dafio ulterior, en cuyo caso el deu- dor deberé pagar el integro de la penalidad, conmutancose ésta como parte de los daitos ¥ perjuicios si fueran mayores, de acuerdo con lo prescrito en ei Articuio 1341 de nues- tro C.C, vigente, decimos que la cléusula penal es convencional, porque para que se de previamente tiene que haber existido una concertacién entre dos o mas personas na- turaies 0 juridicas, es decir una coinciden- cia y conformidad de voluntades en lo que se supone es parte de los riesgos a los que quedan expuestos las partes cuando pot culpa © dolo de unc de ios contratantes, ei otro resultara perjudicado en sus derechos. De modo tal que de darse ef caso, pueda basado en este compromiso 0 convencién, exigir el cumplimiento de la penalidad pre-136 vista, sin necesidad de tener que probar que suftid el dafio, slo que se dio el caso de incumplimiento previsto, por lo que burla- dala buena fe del otro, cabe un resarcimien- to econémico, que a la vez supone una san- ci6n © castigo para el culpable, no siendo de aplicacién la penalidad, cuando se trate de hechos 0 acontecimiento naturales o huma- nos imprevisible (caso fortuite 0 fuerza ma- yor), en que no existiendo, ni culpa , ni dolo, frente a la responsabilidad asumida para cumplir con una determinada prestacién no es de aplicacién la cléusula penal. De igual manera es necesario aciarar que si en fa estipulacién de la clausula penal se previ unicamente para el caso de incum- plimiento total de la obligacion o cumpli- miento defectuoso de la misma y no para el de mora, no puede por extensién, pretenderse valer de ésta, para cobrar la mora basada en dicha penalidad , porque eso no fie Lo convenido, lo cual no quiere decir que independienternente de ello y por impe- rig de la ley y en cumplimiento a normas de orden piiblico el acreedor no pueda exigir el pago de la mora, 7.2. BS ACCESORIA- Porque su estipu- lacién obedece al propdsito de penalizar el incumplimiento y persuadir al deudor, con uta amenaza de caréeter patrimonial, de in- cumplir 10 prometido, constrifiéndolo. De ahi que el el obligado sabe que sino cumple con lo prometido, se somete a cumplitlo con cteces, no encontrando escapatoria, porque de todas maneras tendré que resporider con su patrimonio. Siendo asi es que tenemos que entender que 1a penalidad civil depen- de de la validez de la obligacién principal, en virtud del principio de accesoriedad, de ahi que sila obligacién principal es nula, la cliusula penal que es accesoria también es Clotilde C. Vigil Curo nula, porque lo accesorio sigue el destino del principal, no ocurriendo lo contrario, es decir que sila cldsula penal en nula, lo sea laprincipal, la cual conserva su validez. Asi lo prescribe el Articulo 1345 de nuestro Cédigo Civil cuando expresa “la nulidad de la clausula penal, no origina a dea obli- gacién principal”. La accesoriedad de la cldusula penal, debe su caracter de tal, a que no tiene otra finali- dad que Ja de procurar el cumplimiento de a obligacién a la que se refiere y que revis- te la calidad de principal. 7.3.- ES PERSUASIVA.- Porque al reves- tir una forma de amenaza o sancién pecu- niaria, ya sabe el. deudor a lo que se atiene: pendiendo sobre él dicha penalidad futura como una espada de Damocles, de darse la situacion prevista en dicha estipulacién, constrifiéndolo y compiliendo a cumplir con lo prometido. 7.4- ES SUBSIDIARIA.- Es sustitutoria de la principal, en caso de incumplirse ésta, es decir es una especie de gravamen que pesa sobre el deudor incumplido, aplicén- dose la penalidad sélo cuando el deudor no cumpla con lo prometido, en que el acree- dor recién podrd exigir la ejecucién de di- cha penalidad civil convenida, reemplaza a la prestacién principal no cumplida, con la que no es acumulable, este cardcter subsi- diario s6lo_prevalece cuando la clausula penal tiene por objeto garantizar el cumpli- miento de la obligacién, es decir no para su exigencia en conjunto, sino como respaldo de otra, la principal; salvo en los casos de mora o de seguridad de un pacto determina- do en gue el acreedor tiene derecho para exigit, ademés de la penalidad el cumpli- miento de la obligacién, esto iiltimo acordeClotilde C. Vigil Curo con lo preceptuado por el articulo 1342 de nuestro Cédigo Civil. 1.5.- ES CONDICIONAL.- Porque para que se exija requiere que el deudor no cum- pla. con la obligacién o la ejecute tardia- mente. Dirase que estamos frente a un he- cho futuro e incierto del que dependerd la exigibilidad de la cléusula penal y ese he- cho fututo e incierto lo constituye la cir cunstancia de que el deudor no cumpla la obligacién principal. Es decir que la cléu- sula penal, estd sujeta a una condicién suspensiva, que sdlo se ejecutara, entraré en vigencia cuando se produzca ese hecho o evento futuro e incierto. 7.6.- ES DEFINITIVA.- Se cumpie y es exigible al deudor, quien deberd cumpliria inexorablemente, porque producido su in- cumplimiento la cldusula penal queda expe- dita para que el acreedor Ja exija, no pu- diendo el deudor negarse a elio salvo que prucbe que su incumplimiento se debid a causas no imputabies a él. ‘.7-ES RELATIVAMENTE INMUTA- BLE.- El valor, la cantidad o la prestacion estipulada por las partes para ei cumplimien- to, no pueden en principio, ser modificadas ya sea para aumentarlas o disminuirlas; pero excepcionaimente puede haber una modifi- cacién discrecional por el juez, cuando la penalidad sea manifiestamente excesiva- mente onerosa y abusiva y la obligacién principal hubiese sido en parte o irregular- mente cumplida por el deudor si el acree- dor la hubiese aceptado previamente. El ar ticulo 1346 del Cédigo Civil vigente esta- biece que el juez a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena, cuan- do sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacién principal hubiese sido en par- 137 te o irregularmente incumplida La inmutabilidad fue concebida pues para favorecer tanto al deudor como al acreedor. Aprovecha al deudor, dado a que no es per- mitido al acreedor pretender una cantidad mayor, ni siquiera probando que la pena estipulada es insuficiente para reparar el dafio suftido; aprovecha al acreedor, porque tampoco le es permitido al deudor liberar- se de la prueba, ni atin probando que el acree- dor no suftié dao alguno, sin embargo no obstante que en nuestro ordenamiento. juridico aparece el caracter in mutable de la pena, nadie duda que la inmutabilidad no es absoluta, sino relativa, como es en el caso de cumplimiento parcial de la obligacién principal y cuando hay necesidad de cam- biar ia penalidad por resultar excesivamen- te onerosa. 7.8.- ES DE INTERPRETACION RES- TRICTIVA- Ee decir hay que estar a io expresamente estipulado on la cldusula pe- nal, teniendo en cuenta si es compensatoria ‘ moratoria, por lo que si una cldusula penal es compensatoria, no puede aplicarse para ei caso de un retrazo imputable en el cum- plimiento dela obligacién o viceversa, por ‘gue se desnaturalizaria, a finalidad de | usula y atentaria contra el principio de la pacta suni-servanda, creando una inseguri- dad juridica. La restriccién interpretativa, obliga a la estrictez de la cldusula penal, puesto que crea un derecho excepcionai en el acreedor de la obligacién principal, aque no puede aiterar el texto de lo expresamen- te establecido. 71.9. ES ESTIPULABLE A FAVOR DE TERCEROS.- Nada impide que pueda dar- se tanto en un contrato como en un te: mento a lap