-------------------------------- CAPTULO V

Fginien de reDon:>i)iiiaad di ier socios

1. El debate sobre la responsabilidad comunitaria de las compaas

El rgimen jurdico de las sociedades de capital se ha orientado,

tradi-cionalmente, hacia la limitacin de la responsabilidad de los accionistas al
monto de sus respectivos aportes'". Sin embargo, este beneficio se utiliza en
ocasiones para propsitos que exceden aquellas finalidades para las que ha sido
otorgado'''. Por tanto, han surgido voces que claman por una

(1) En la autorizada opinin de Galgano, "el beneficio de la limitacin de responsabilidad

estaba vedado, en la poca precapitalista, a la clase empresarial: cualquiera que fuera
la forma jurdica asumida -la de empresario individual o la de socio de una sociedad
colecliva o la de socio colec tivo de una sociedad comanditaria- el empresario
estaba, inevitablemente, sometido a responsabilidad ilimitada. La ventaja de limitar,
asumiendo la figura de socio comanditario, la responsabilidad propia al
capital aportado, era, en cambio, ofrecida a otras clases detentadoras de riqueza
mobiliaria y, sobre todo, a las clases terratenientes: a estas la figura jurdica de la sociedad
comanditaria les permita invertir en actividades mercantiles parte de las propias
rentas sin correr otro riesgo que el de perder el capital aportado, El tiecho nuevo que se
presenta con la sociedad annima es la llegada de un tipo de sociedad en la que todos los
socios, y no solamente una parte de ellos, asume responsabilidad limitada: el hecho
nuevo consiste, en trminos econmico-sociales, en la obtencin del beneficio de la
responsabilidad limitada por parte de la clase empresarial" [Las instituciones..., cit., p.
78).
' Segn informa filcCahery, desde la concepcin misma del principio de limitacin de
i'esponsabilidad, esta prerrogativa ha sido objeto de duras crticas, atinentes a la
posibilidad de que quienes gozan de ese beneficio incurran en conductas abusivas:
"Mientras que el principio de limitacin de responsabilidad fue aclamado por algunos
como una importante innovacin de la era industrial, otros lo denigraron en forma
vigorosa. Los partidarios de esta prerrogativa basaron sus opiniones en la labor
desempeada por las compaas de responsabilidad limitada respecto de la crea-
 extensin de responsabilidad para alcanzar tambin a los accionistas de la
de responsabilidad afecta a estos individuos en mayor grado, puesto que la
sociedades de capital, en especial en hiptesis de responsabilidad civil PV
nica fuente de pago de tales perjuicios depender de la suficiencia de
tracontractual. Los posibles abusos en la utilizacin de la sociedad, cuvo';
ac-jvos sociales. De manera que al agotarse los recursos patrimoniales de la
efectos pueden repercutir en detrimento de los acreedores sociales, han
compaa la posicin crediticia de estos terceros se har extremadamente
generado, por lo dems, una tendencia a establecer regmenes excepcio-
nales para comprometer la responsabilidad de los asociados por las precaria.
obliga-clones sociales. As, por ejemplo, los casos de daos ecolgicos
causados por la actividad de la sociedad o el pago de ciertos impuestos a su
2. Doctrinas sobre la necesidad de una extensin de responsabilidad en
cargo se tratan en las leyes federales como obligaciones que los asociados
la sociedad de capital
podran asumir solidariamente'^'. As mismo, las diversas teoras sobre exten-
sin de responsabilidad que han sido desarrolladas por las cortes estado-
Como se ha afirmado, la discusin sobre la extensin de responsabili-
unidenses han contribuido a conjurar los abusos relacionados con el manejo
dad en las sociedades de capital no se extiende al mbito de los acreedores
interno de las sociedades.
contractuales de la compaa. Las personas que de manera voluntaria
celebran negocios jurdicos con una sociedad, lo hacen luego de valorar los
Aunque existe consenso entre los autores respecto de la necesidad de
riesgos y los beneficios resultantes de esa relacin. No parece razonable,
defender el principio de limitacin de responsabilidad en los casos de res-
portante, que puedan beneficiarse ante una contingencia de riesgo que han
ponsabilidad contractual, la doctrina estadounidense se encuentra dividida
podido conocer con anterioridad, tras prestar para ello su consentimiento,
entorno a la conveniencia de extenderla en relacin con perjuicios resultan-
por lo dems, los tratadistas Henry Hansmann y Reinier Kraakman afirman
tes de acciones de responsabilidad civil extracontractual. La discusin se
que la existencia del beneficio de limitacin de riesgo respecto de esta clase
centra en justificar soluciones para afrontar la relativa indefensin en que se
de acreedores, obedece a la prerrogativa que les asiste a los particulares de
encuentran los terceros ante esta clase de acciones cuando la sociedad que
actuar libremente en el desarrollo de sus negocios. As, la limitacin de
los ha causado deviene insolvente. Se afirma que las personas afectadas,
responsabilidad relacionada con las deudas contractuales de una sociedad
por no haber contratado con la sociedad, no han tenido la oportunidad de
permite que los riesgos de la sociedad se distribuyan entre acreedores y
expresar su consentimiento ni de ampararse de los perjuicios a los que a la
asociados, de la manera que ambos consideren ms eficiente"*.
postre han terminado expuestas. As, el beneficio de la limitacin
De otra parte, la tesis de los referidos doctrinantes tambin tiene im-
ICont. nota 2]
plicaciones sobre la forma en que los terceros percibiran la capacidad pa-
cin de riqueza en los sistemas econmicos. Los detractores del principio reseado trimonial de la sociedad. En su opinin, en la medida que los accionistas de
sostuvieron que la limitacin de responsabilidad solo servira como un mecanismo una sociedad estuvieran sujetos a un rgimen de responsabilidad ilimitada,
de transferencia de los recursos de los acreedores, hacia los accionistas de las el capital efectivo de aquella aumentara de modo significativo, hasta tai punto
compaas que gozaran de ese beneficio [...]. Estos ltimos tambin aludieron a la
participacin de esta clase de sociedades en actividades delictivas, tales como la que su capacidad patrimonial sera virtualmente infinita.
contaminacin ambiental y la estafa" ("Understanding (Unlincorporated..." cit., pp,
15-15). Ahora bien, parte de la doctrina, como se explica ms adelante, ha pre-
(3) En materia de dao ambiental, resulta relevante la ley denominada Cerda cisado que la eliminacin del beneficio de limitacin de responsabilidad para
(Compre-/lens/Ve Inmonm^nil Response, Compensation and Liability Act). El estatuto
citado es el ms relevante de cuantos se han expedido en los Estados Unidos para
los accionistas de sociedades abiertas tendra resultados adversos para el
regular asuntos relativos al dao ambiental. Para un anlisis ms detallado de este
aspecto puede verse el Captulo II, supra.

4) Hansmann y Kraakman, op. ct., p. 1919.

sistema econmico. Estas consecuencias recaeran, en principio, sobre el
mercado pblico de valores, con efectos de notoria gravedad, tales como
la disminucin de la negociabilidad de las acciones de aquellas sociedades
que fueren despojadas del referido beneficio'^'. Hansmann y Kraakman, en
contraposicin, estiman que tal mercado no se vera afectado de manera
alguna en virtud de una legislacin adecuada que eliminara la limitacin de
responsabilidad en las sociedades de capital bajo ciertas hiptesis'"'. Los
citados autores, adems, han expuesto las principales caractersticas que
debera tener una norma de esa naturaleza, entre las cuales pueden sinte-
tizarse las siguientes.
A. Oportunidad para hacer extensiva ia responsabilidad
a ios accionistas
El aspecto que presenta el mayor grado de complejidad en la expedi-
cin de una norma de las caractersticas mencionadas es la determinacin
del momento para hacer efectiva la extensin de responsabilidad. Las ac-
ciones de este tipo de compaas se negocian libremente en el mercado
pblico de valores. Por ello, un asociado que anticipe los riesgos de una de-
cisin judicial adversa que pueda conducir a la insolvencia de la compaa
podra estar inclinado a enajenar o a donar sus acciones a terceros insol-
ventes, de modo que pueda evadir su responsabilidad personal por las obli-
gaciones sociales.
Los autores citados sealan el mecanismo ms propicio para atenuare!
riesgo que asumen los terceros al relacionarse de manera involuntaria con
la sociedad, sin que la participacin de esta dentro del mercado de valores
se afecte. Este mecanismo consiste en procurar que la extensin se produzca
respecto de quienes fueren titulares de acciones en el mismo momento de
haber sido iniciada una accin de responsabilidad civil extracontractual
contra la compaa. Con todo, formulan varias salvedades relacionadas con
la informacin de que pudieran disponer ciertos accionistas o administrado-
res antes de ese momento. En su concepto, sera necesario suprimir el be-
(5) Cfr, mira., pp, 148-149.
(5) Hansmann y Kraakman, op. cit., p. 1895. > '
neficio de la separacin patrimonial que ampara a los accionistas, inmedia-
tamente despus de que la administracin les hubiere advertido el posible
inicio de acciones en contra de la sociedad, o en el momento en que ella se
hubiere disuelto sin haber previsto un sucesor contractual'.
Al existir una disposicin de esta naturaleza, los ttulos de acciones de
una compaa afectada por perjuicios derivados de responsabilidad civil
ex-tracontractual podran ser negociados libremente sin que el compromiso
patrimonial que afectara a los asociados anteriores al litigio pudiera
perjudicar a los adquirentes. Por lo dems, es claro que los accionistas
llamados a responder lo haran en proporcin al monto de sus respectivos
aportes y tan solo de modo subsidiario, previo agotamiento del patrimonio
social.
B. Responsabilidad limitada ante los acreedores contractuales
Hansmann y Kraakman coinciden, de igual forma, en la necesidad de
limitar la responsabilidad de los accionistas en relacin con las deudas con-
tradas por la sociedad ante acreedores voluntarios. Como se seal antes,
ias personas que accedieron a negociar con una compaa, a diferencia de
los terceros perjudicados sin su consentimiento, conocan de antemano los
riesgos inherentes a esa relacin de negocios. No podran, por tanto, bene-
ficiarse del mismo privilegio otorgado a los sujetos afectados que no hubie-
ren tenido la oportunidad de conocer las consecuencias de entrar en con-
tacto con la sociedad. De ah que sealen, de igual forma, que una ley que
despoje del referido beneficio a los accionistas debera diferenciar de ma-
nera tajante entre acciones derivadas de responsabilidad civil contractual y
extracontractual. Esta distincin resulta dispendiosa en algunas ramas del
Derecho en las que los lmites entre ambas modalidades de perjuicio han
sido desdibujados por las cortes norteamericanas. As, los autores aluden,
por ejemplo, al rgimen laboral y al de proteccin al consumidor por
pro-i^ctos defectuosos como casos de difcil discernimiento. En estas reas,
pesar de mediar un contrato entre la sociedad y el tercero afectado, los
perjuicios podran asimilarse a los de naturaleza extracontractual. Los cita-s
autores han indicado que la solucin a este problema radica en formu-
J
.''^' 'bid,, p. 1897,
 lar una regla que permita diferenciar de manera definitiva entre las dos clases
de acreedores. Para el efecto, sera necesario determinar si la persona
afectada pudo conocer de antemano los principales riesgos inherentes a su
relacin con la sociedad; si no tuvo la oportunidad de conocerlos, la respon-
sabilidad deber entonces hacerse extensiva a los accionistas. .
C. Mecanismos de aplicacin del rgimen de extensin de
responsabilidad
No existe unanimidad, entre los autores que proponen la adopcin de un
rgimen de extensin de riesgo, respecto del mtodo ms eficaz para in-
troducirlo en la legislacin estadounidense. Hansmann y Kraakman afirman que
dicha norma podra ser introducida en las legislaciones estaduales relativas a la
responsabilidad civil extracontractual, sin necesidad de modificar la legislacin
societaria de los Estados, No obstante, otros autores consideran que una
norma que no tuviera naturaleza federal carecera de suficiente eficacia para el
funcionamiento adecuado de tai rgimen'".
De otra parte, los dos tratadistas aludidos han analizado diferentes con-
secuencias de la entrada en vigencia de un rgimen de responsabilidad ex-
tendida para los accionistas de una compaa. En su opinin, al perder ellos el
beneficio de limitacin de riesgo, el sector asegurador proporcionara cobertura
especial para amparar los siniestros relacionados con las obligaciones de ios
asociados por perjuicios ocasionados a terceros. Mediante estas nuevas
plizas de seguro, los accionistas podran estimar, con relativa certidumbre, el
monto al cual se veran expuestos. Aunque ello representara un aumento en
los costos de operacin para las sociedades o sus accio-
(8) Algunos autores afirman que una regulacin de carcter federal sera ms efectiva
para implantar un rgimen de extensin de responsabilidad, debido a los diferentes
impedimentos constitucionales existentes en los Estaaos Unidos. Janet Cooper
Alexander ha expresado sobre el particular que: "desde un punto de vista procesal,
no resulta viable que por medio de leyes estatales se introduzca un rgimen de
extensin de responsabilidad aplicable a los accionistas de sociedades de capital
abiertas. [,,.]. Existen barreras legales, algunas de naturaleza constitucional, que
no pueden sobrepasarse sin ignorar presupuestos esenciales de procedimiento
("Unlimited Shareholder Liability Through a Procedural Lens", Harvard Law Review,
1992, N 387, Boston, MA, p. 50).
nistas, los efectos adversos derivados del rgimen de extensin de respon-
sabilidad podran ser controlados de manera efectiva'"'.
Conviene advertir que la propuesta de Hansmann y Kraakman tambin
fia sido rebatida con fundamentos empricos que muestran que, en la prcti-
ca, el porcentaje de quiebras de sociedades abiertas cuya iniciacin se haya
onginado en condenas derivadas de responsabilidad civil extracontractual
fio resulta significativo. Ante esta crtica, han reaccionado de la siguiente
forma: "Podra pensarse que la prdida del beneficio de limitacin del riesgo
por parte de ios accionistas de una sociedad abierta, en casos de res-
ponsabilidad extracontractual, resulta innecesaria, por cuanto muy pocas
(je estas sociedades han sido declaradas en quiebra por causa de la referida
responsabilidad. Sin embargo, sobran razones para eliminar el beneficio
indicado en las sociedades inscritas en bolsa. En primer lugar, el nmero de
sociedades que han quebrado por causa de acciones de responsabilidad civil
extracontractual puede no ser representativo de la periodicidad con que
ocurren situaciones en las que los perjuicios exceden el valor total del patri-
monio de la sociedad; a esto se suma el hecho de que las vctimas que pre-
tendan demandar a una sociedad abierta dotada del beneficio de limitacin
de responsabilidad estarn inclinadas a transigir por un valor inferior al de
sus pretensiones. En segundo trmino, existe una tendencia a que en el fu-
turo prximo se incremente el nmero de acciones de responsabilidad civil
extracontractual contra sociedades abiertas en las que las pretensiones
superen su patrimonio neto [...]. Por ltimo, cualquier intento por eliminar el
referido beneficio solo en las sociedades cerradas, tendra como conse-
cuencia la sistemtica conversin de todas estas compaas en sociedades
abiertas, mediante la enajenacin de una pequea porcin de sus acciones
en el mercado pblico de valores"".
(9) El profesor Geoffrey P. Miller, por su parte, ha sealado otro importante efecto que se
podra producir de acogerse la teora de Hansmann y Kraakman. Miller afirma: "El
argumento de Hansmann y Kraakman respecto de la responsabilidad ilimitada no ha
persuadido a muchos en la comunidad acadmica, y ciertamente a muy pocos fuera de la
torres de marfil, debido a la percepcin de que la responsabilidad ilimitada sera
extremadamente devastadora para la formacin de capital y bastante cara de administrar"
("Das Kapital: Regulacin de la solvencia de la empresa comercial estadounidense", El
a n l i si s econmico del Dereclio y la Escuela de Chicago, Lima, Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas, 1994, p. 125).
(10) Hansmann y Kraakman, op, cit,, p. 1895.
 En todo caso es claro que los partidarios de la tesis que propugna por la abolicin de
la limitacin de la responsabilidad no han tenido an mayores triunfos. Est demasiado
afianzada la idea de la sociedad comercial como veliculo fundamental del sistema
capitalista, cuyo principal incentivo consiste en la restriccin del riesgo asumido por los
inversionistas'"'. No obstante, las mltiples excepciones legislativas y jurisprudenciales a
dicho atributo esencial han determinado una visin diferente de la compaa mercantil; a
pesar de mantenerse dentro de un esquema estrictamente capitalista, se reconoce que
existe tambin en la actividad societaria algn grado de responsabilidad comunitaria.
Es por ello por lo que los tratadistas Easterbrook y Fischel han propuesto soluciones
alternativas, que permitiran conjurar el riesgo que implica la limitacin de
responsabilidad en la sociedad comercial para la comunidad, sin generar un traumatismo
en el sistema econmico. As, han planteado el establecimiento legal de requisitos
mnimos de capitalizacin,
(11) La visin coiitempornea va ms all de las tesis de Easterbrook y Fisciel, pues
sostiene que el tieneficio de limitacin de responsabilidad no es solamente provecioso
para la sociedad, los accionistas y el mercado de valores, sino que tambin resulta
muy til para los propios acreedores. La regla de limitacin de responsabilidad
les suministra ventajas a los acreedores sociales, es decir que les permite lograr
la ptima distribucin de sus riesgos y la reduccin de los costos relacionados
con la ejecucin de las obligaciones a cargo de la sociedad, Se ha argumentado
que el hecho de trasladar el nesgo de los inversionistas a los acreedores, que se
deriva de la limitacin de responsabilidad, resulta econmicamente eficiente, Ello
se debe a que estos ltimos son quienes estn en mejores condiciones para evitar
riesgos financieros, sin que para ello deban invertir grandes sumas (cheapest risk
dvoiders). Ello obedece tambin a que los acreedores sociales pueden negociar 3
pnor con las sociedades deudoras una remuneracin adecuada por el riesgo que
se proponen asumir, vale decir, que pueden cobrarle a la compaa mayores
intereses. Adems, los acreedores cuentan con un nivel superior de informacin.
De otra parte, si existiera un sistema de responsabilidad ilimitada, cada acreedor se
vera forzado a demandar individualmente a cada uno de ios accionistas que hubiere
incumplido sus obligaciones. Ello convertira la ejecucin coactiva de esas
obligaciones en un procedimiento extremadamente costoso, de modo que el rgimen
de responsabilidad de los accionistas se tornara en ilusorio, especialmente en el
caso de sociedades de capital abiertas con innmeros accionistas dispersos. La
responsabilidad limitada facilita enormemente la ejecucin coactiva de las obliga-
ciones por parte de los acreedores y constituye un remedio mucho ms eficiente
para la solucin de conflictos crediticios con la sociedad (Jos Engracia Antunes,
Liabliy.,,, cit., p. 129).
la creacin de normas que impongan la exigencia de seguro mnimo obliga-
torio y el establecimiento de responsabilidades directas de los gerentes y
directores'^2)^
3. Desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad
Cpiercing the corporate vei')
Queda claro de todo lo expuesto que, como se dijo, sigue siendo vlida
la opinin segn la cual la ventaja principal de la sociedad de capitales es la
limitacin de la responsabilidad de los accionistas. No obstante, los
tribunales norteamericanos han establecido mltiples circunstancias en las
que los socios deben responder por obligaciones que originariamente le co-
rrespondan a la sociedad. Los interesantes desarrollos jurisprudenciales
sobre la desestimacin de la personificacin jurdica de la sociedad
(per-cing the corporate veil) y la postergacin de crditos en situaciones
concrsales [equitable subordination o deep rock doctrineY^^^ son algunas
de las principales defensas con las que cuentan los acreedores de una
compaa cuando sus administradores o asociados han actuado en fraude
de terceros. Algunos autores afirman, en este sentido, que: "as como los
tribunales anglosajones no han tenido inconveniente en llevar la nocin de
persona jurdica a consecuencias extremas, no han dudado en prescindir de
la ficcin de la personalidad jurdica cuando esta se ha usado con propsitos
deshonestos o ilcitos'""".
En realidad, aun cuando la regla general es la limitacin de la responsa-
bilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias ex-
cepcionales las cortes pueden intentar establecer un grado mayor de com-
promiso por parte de los socios respecto de las obligaciones contradas por
'a compaa. La perforacin del velo societario se refiere, pues, a la excep-
cin impuesta judicialmente al principio de limitacin de responsabilidad, en
\/irtud de la cual los jueces desestiman la separacin de la personalidad de
'12) Easterbrook y Fischel, Foundations of Corporate Law..., cit., p. 60.
'131 Cfr. Captulo X, inha.
'1'^) Vargas Vargas, op. cit., p. 56.
 la sociedad y disponen la responsabilidad de un asociado por obligaciones
de la sociedad, como si estas fueran propias de aquel'^-'.
Como cuestin preliminar para abordar este tema, conviene aclarar el
equvoco a que da lugar la expresin desestimacin de la personalidad jur-
dica de la sociedad. En realidad, el nico de los atributos que se ignora al
aplicar esta doctrina es el de la separacin patrimonial para alguno o algunos
de los asociados. La sociedad, como ente jurdico distinto de los asociados
individualmente considerados, no desaparece, ni sus atributos se pierden.
El nico efecto de la aplicacin de esta excepcin judicial consiste en la
extensin de la responsabilidad para aquellos respecto de quienes el juez lo
decida. Es por ello por lo que algunos autores, como Solomon y Pal-miter,
prefieren hablar de la "desestimacin de la limitacin de responsabilidad"
{piercing the veil o limited //abWy)""'.
Tambin resulta interesante observar que en otros pases de la rbita del
Common Lawla teora ha servido no solo para defender a los acreedores de la
sociedad, sino tambin, en ocasiones, para proteger a los mismos asociados"'',
El caso ingls DHN vs. Tower Hamlets LBC [1976, 1 WLR852, CA] demuestra
esta curiosa tendencia jurisprudencial. En este caso, un grupo de tres
compaas tena la propiedad de igual nmero de partes contiguas de un
terreno sujeto a expropiacin. Si las compaas se trataban como personas
jurdicas distintas, el valor total de la indemnizacin resultaba inferior si se le
comparaba con el valor que se obtena al tomar la propiedad como una
unidad perteneciente al grupo, con independencia de las sociedades in-
dividualmente consideradas. La Corte, con ponencia del clebre magistrado
Lord Denning, dispuso perforar el velo societario y decretar para el grupo la
indemnizacin ms alta"^'.
(15) Robert B. Thompson, "Piercing the Corporate Veil, An Empirical Study", Cornel Law
Review, Vol. 76, 1036, p. 1.
(16) Solomon y Palmiter, op. cit., p. 69.
(17) Curiosamente, esta particular interpretacin no tiene cabida en el sistema legal es-
tadounidense. En ese pas, las personas que han optado por acometer una empresa
bajo un de terminado tipo asociativo no pueden pretender que luego se desconozca el
ente jurdico que surge de esa relacin, con el fin de obtener alguna clase de
beneficio personal (Harry Henn, Laws of Corporations..., cit., p, 357).
(18) Helen Bond, op. cit, p. 255.
Para comprender el alcance de esta doctrina en el mundo angloameri-
cano, resulta trascendental tener en cuenta que se trata, por supuesto, de
determinaciones judiciales adoptadas bajo el sistema de equity, que, como
se ha indicado, permiten ai juez la adopcin de determinaciones que van
tns all de las tradicionales indemnizaciones dinerarias (damages), bajo una
valoracin amplia de las circunstancias tcticas que rodean el litigio. Como
ya se aclar, los recursos en equity no se consideran un "derecho" del pe-
ticionario, sino ms bien una especie de privilegio, cuya concesin implica
un acto discrecional del funcionario judicial"-'.
Es interesante observar que la tesis en estudio se ha mantenido en los
Estados Unidos como una doctrina judicial, ajena a la consagracin normati-
va. Segn en sea Thompson, de las legislaciones de los cincuenta estados
de la Unin Americana, solamente la de Texas, en poca reciente, ha hecho
mencin expresa de algunas hiptesis de perforacin del velo'^'. La norma
no ha sido bien recibida por la doctrina norteamericana. El mismo autor afir-
ma que, a pesar de la referida ley, en Texas las cortes siguen siendo las que
principalmente definen los casos de levantamiento del velo'^^'.
Como ya se ha puesto de presente, la notoria influencia del Derecho So-
cietario norteamericano respecto de los ordenamientos legales ajenos a la
rbita del Common Law ha dado lugar al trasplante, no siempre acertado,
de una multiplicidad de figuras propias de aquel sistema jurdico. Por este
motivo, no parece extrao que la tesis de la desestimacin de la personali-
dad jurdica haya encontrado carta de naturaleza en los sistemas de orien-
tacin romano-germnica. La propagacin de la doctrina en pases de tra-
dicin civilista ha sido de tal magnitud que en la actualidad son pocos los
que se han abstenido de adoptar una legislacin positiva en materia de le-
vantamiento del velo societario. Aun en los casos excepcionales de siste-
mas que se rehusan a inscribirse en esta tendencia, la doctrina del desco-
(19) Rate A. HoweII et l,, op. cit., p, 25. Cfr. Captulo 1, supra.
(20) Se trata del articulo 2.21A (2) de la Ley de Sociedades de Texas, que limita la res-
ponsabilidad contractual por fraude de los socios a los casos en que el acreedor pruebe
que el asociado utiliz la sociedad para un fraude real, principalmente para su
beneficio directo y personal,
(21) Thompson, op, cit., p. 1042,
rrimiento se ha filtrado por vas jurisprudenciales y doctrinarias, mediante la formulacin
de postulados generales para su aplicacin. A pesar de que en muchas naciones de
tradicin romano-germnica hasta ahora comienza a hablarse de estas formas de
proteccin a los acreedores, la tesis de la desestimacin de la personalidad jurdica de
la sociedad no es nada nuevo en el Derecho Societario'^^'.
Lo propio ha ocurrido en la Unin Europea, donde, si bien an no se ha proferido
una directiva comunitaria que se ocupe de esta materia, las legislaciones de diversos
pases han adoptado esta figura en mayor o menor grado. En todo caso, la progresiva
influencia anglosajona en el orden jurdico contemporneo permite suponer que la
doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica seguir encontrando eco en los
diferentes sistemas legales. De ah la importancia que reviste el anlisis del tratamiento
legislativo, judicial y doctrinario que ha tenido la figura del levantamiento del velo en la
tradicin romano-germnica y en algunos pases de la rbita del Common Laii/^^'.
En el Reino Unido, de otra parte, la legislacin positiva ha complementado las
decisiones jurisprudenciales, mediante la previsin normativa de va-
(22) Tal es el caso de Iilxico, pas en el que la doctrina ha concebido iiptesis de aplica
cin del descorrimiento del velo, a pesar de no existir mayor tratamiento normativo
de esta figura.
Garca Rendn y Friscli Pfillip, por ejemplo, consideran que, de presentarse los
siguientes factores, el beneficio de limitacin de responsabilidad debera ser des-
estimado:
a) Que exista una sociedad dominada por un socio o un grupo de socios.
b) Que la sociedad sea orientada a la consecucin de un objetivo injusto.
c) Que el ilcito no pueda ser reparado si no es mediante la aplicacin de la develacin.
d) Que haya un nexo causal entre la actuacin de la sociedad y el poder de direccin
que tenga el socio controlador (Cfr, Manuel Garca Rendn, Sociedades mercantiles,
Coleccin Textos Jurdicos Universitarios, \xico D.F., Editorial Hara, 1993; y Wal-ter
Frisch Philipp, Sociedad annima mexicana, 3' ed., Coleccin Textos Jurdicos
Universitarios, Mxico D.F., Editorial Hara, 1994).
(23) Entre los principales estudios comparados de la doctrina de la desestimacin, cabe
destacar la obra de Juan M. Dobson sobre el levantamiento del velo societario en
varios pases; ("tifting the Veil in Four Countries: The Law of Argentina, England,
France and the United States", internationa and Compaative Law Quarterly, Vol. 35,
839),
rias hiptesis de levantamiento del velo. As, la Ley de Compaas de 1985
(Sec. 24) establece su aplicacin para el caso de sociedades devenidas uni-
personales. En esta hiptesis, si, transcurridos seis meses a partir de la re-
duccin de asociados a uno, el socio nico contina realizando operacio-
nes, se hace responsable por las deudas contradas con posterioridad a ese
periodo'^'". De la misma manera, la Seccin 349 de la misma ley establece
que si algn administrador o empleado de la compaa suscribe un ttulo valor
por cuenta de la sociedad, pero sin mencionar su nombre, asume perso-
nalmente la deuda, a menos que la compaa la cancele'^s'. Tambin la Ley
britnica de Insolvencia de 1986 dispone en sus secciones 213 y 214 que,
en los casos de liquidacin de una compaa, la Corte puede decretar res-
(24) Esta drstica solucin se ta morigerado desde que el Reino Unido adopt una
legislacin positiva tendiente a implantar la Duodcima Directiva Comunitaria en
materia de sociedades de capital unipersonales. Esta directiva, que introdujo las
pautas generales para promover el funcionamiento de esta forma empresarial en la
Unin Europea, motiv la modificacin de la Seccin 24 de la Ley de Sociedades del
Reino Unido [Companies Acf). La sancin prevista en la norma se restringi tan solo a
aquellas compaas que no hubieran adoptado ab niio la forma de sociedad uni-
personal, asi como a cualquier forma asociativa que tuviere el carcter de sociedad
cerrada (prvate companies lmted by shares or by guaranee) y hubiere devenido
unipersonal. Otras disposiciones de la citada Ley de Sociedades que consagran
hiptesis de desestimacin son las secciones 349, 433, 442, 283, 324, 227, 346 y
203 (cfr, Oliver et l., op. cit., pp. 17,18).
(25) Varios pases de tradicin romano-germnica han incluido en sus leyes de sociedades
hiptesis de desestimacin de la personalidad jurdica. As, por ejemplo, los artculos
78 a 84, 491, 501 y 502 del Cdigo de Sociedades de Portugal consagran causales
de levantamiento del velo para establecer extensin de responsabilidad a gerentes,
administradores, directores, miembros de rganos de fiscalizacin, revisores oficiales
de cuentas, socios y sociedades matrices. Con todo, el profesor portugus Pupo
Crrela afirma que: "no existe una regla general o una norma central por la que se rija
especficamente este instituto [de la desestimacin de la personalidad jurdica] en
nuestro ordenamiento jurdico" {Direito comercial, 3' edicao, revista e aumentada,
Lisboa, Universidade Lusada, 1994, p, 407). La legislacin brasilea tambin acoge
algunas hiptesis de la teora en mencin, mediante la consagracin de diversas
hiptesis de "ejercicio abusivo del poder por parte del accionista controlador" (art.
116 y 117 de la Ley 5.404 del 15 de diciembre de 1976). La misma ley, en su articulo
246, establece circunstancias de responsabilidad de ias sociedades controiadoras.
En Espaa, como afirma Carmen Bold, "el problema de prescindir del hermetismo
que caracteriza a la persona jurdica cuando se estn realizando actos abusando de
esta forma legal, no ha sido abordado desde el punto de vista legislativo" {El levan-
tamiento del velo y la personalidad jurdica de las sociedades mercantiles, Madrid,
Editorial Tecnos, 1993, p, 12),
 ponsabilidad personal e ilimitada a quienes hayan incurrido en fraude a los
acreedores. ^ente de activos, con el nico propsito de efectuar pagos en el contrato ;
jje suministro. Como el proveedor saba que la sociedad tena un capital exi-;
Ahora bien, desde hace casi dos siglos, los jueces de los Estados Unidos guo y se haba constituido para asegurar la limitacin de responsabilidad (je
han venido aplicando diversas formas de extensin de la responsabilidad de sus asociados, no hubo engao al asumir el riesgo. La Corte se neg a
los asociados por obligaciones de la sociedad'^'. El profesor Robert B. perforar el velo'''^^'. No obstante, en el estudio de Thompson se estableci
Thompson public un completsimo estudio emprico sobre la "perforacin del que, estadsticamente, son ms numerosos los casos de desestimacin
velo societario"'^^', en el que se analizan casi 2.000 casos fallados por los cuando existe reclamacin por responsabilidad contractual. El siguiente
tribunales norteamericanos. cuadro, elaborado tambin por el citado autor, ilustra adecuadamente sobre
el particular.
El estudio arroja interesantes conclusiones estadsticas relativas al
comportamiento de la jurisprudencia sobre el particular Las observaciones
Tabla 3
empricas del profesor Thompson han permitido establecer ia poca coherencia
de teoras planteadas anteriormente por la doctrina norteamericana. De modo Perforacin de! velo en contextos de responsabilidad
reiterado, se ha afirmado que la perforacin del velo ocurre con mayor frecuencia contractual y extracontractua!'^"'
en los casos de responsabilidad extracontractual que en aquellos de
. . Total Prosper No prosper Porcentaje
Contexto ^ '^,. .
incumplimiento de contratos'^. Se estima que ello sucede en razn de la mayor de casos la accin la accin de desestimacin
desproteccin en que se encuentran los acreedores de obligaciones no surgidas Responsabilidod contractual 779 327 452 .'.1,98%

de una relacin contractual. As, mientras que una entidad financiera o un Responsabilidad extracontiactual B52 224 328 40,SS"-,

proveedor, por ejemplo, deben ser diligentes y ampararse contra la eventualidad

de un incumplimiento contractual, un acreedor de obligaciones derivadas de
responsabilidad extracontractual, como quien es arrollado por un vehculo, no
tiene posibilidad de prever el surgimiento de la obligacin de indemnizar y, por
tanto, merece una proteccin adicional.
En el caso Brunswick Corp. vs. Waxman [599 F2d 34 (2nd Cir 1979)], "el
juez se neg a conferir una indemnizacin de perjuicios a un proveedor, por
parte de personas que haban constituido una sociedad de papel, ca-
(25) Ya en 1809, el magistrado Marshall, con el fin de mantener ia jurisdiccin de las
cortes federales sobre las sociedades, determin alcanzar a los asociados y hacerlos
responsables ante dicha jurisdiccin (John C, HoweII, op. c/., p. 52).
(27) Thompson, op. cit, pp. 10364074,
(28) Easterbrook y Fischel categricamente afirman que "las cortes son ms propensas
a levantar el velo societario en casos de responsabilidad extracontractual"
(founda-/ois.,., cit., p, 58).
Otra conclusin esencial del citado profesor es la de que no existen an-
tecedentes de desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad en
los casos de compaas que negocian sus acciones en los mercados p-
blicos de valores. Los jueces norteamericanos han tenido especial cautela
y han evitado crear un desestmuio para quienes invierten en las bolsas de
valores. Easterbrook y Fischel afirman al respecto que: "la distincin entre
compaas cerradas y sociedades inscritas en bolsa obedece a la lgica
econmica""''. Ello se debe a la participacin directa o indirecta de los socios
en la administracin de las primeras y a la ausencia de los accionistas en el
manejo de las segundas. Las estadsticas demuestran que mientras menor
sea el nmero de accionistas, mayores son las posibilidades de que se
decida judicialmente una extensin de responsabilidad. El siguiente cuadro
es elocuente sobre el particular.

n (29) Solomon y Palmiter, op. cit., p. 71.

(30) Thompon, op, c., p, l58,
(31) Easterbrook y Fischel, Foundations.,., p. 55.
 Tabla 4 Perforacin del velo que fundamenten las ocasiones o motivos por los que las cortes resuelven
levantar el velo societario, y las reglas de Derecho no son, en absoluto, cla-
segn nmero de accionistas'^^' ras en esta rea. Todo lo que puede decirse con algn grado de certidum-
Nmero de Nmero Casos en que prosper Casos en que no % de desestimacin
Accionistas total de la desestimacin prosper la bre es que existen varios ejemplos en los que las cortes han perforado el
casos desestimacin velo en el pasado, y ellos podran ocurrir nuevamente en el futuro"'^^'. Re-
276 137 139 49,64
Personas Naturales sulta, entonces, por lo menos difcil intentar codificar las figuras en cues-
- Una tin. Ellas, por su propia naturaleza, difcilmente pueden reducirse a rgidas
- Dos 0 tres 238 110 128 46,22
frmulas preestablecidas o someterse a una camisa de fuerza que desvir-
Sociedad cerrada con ms de tres 2C3 92 171 34,98
tuara su propia naturaleza'^"'.
Accionistas en ei mercado pblico 9 0 9 0,00

Total de personas naturales 786 339 447 43,13

La doctrina norteamericana, sin embargo, ha intentado recoger algunas
386 142 2.i4 36,79
Sociedad: - de las circunstancias que resultan comunes en los procesos de desestima-
Matriz cin de la personificacin jurdica de la sociedad. El profesor Thompson re-
- Subordinada 68 19 49 27,94
salta la falta de unanimidad de los tratadistas en torno de las hiptesis que
- Vinculada 183 76 107 41,53
originan el levantamiento del velo. As, por ejemplo, mientras que para Krendl
Total de sociedades 637 237 400 37,21
son 31 puntos, para Poweil son 11, y para el propio Thompson solo 10'^^'. Al-
gunos de tales elementos son, en trminos generales, los siguientes,
De otra parte, es claro que, a pesar de los mltiples antecedentes judiciales sobre el
tema, no existen unas pautas uniformes o unas causales especficas que puedan
invocarse de manera constante para imponer la sancin estudiada. La decisin, en la (Cont, nota 34}
"(c) Los principios jurdicos tradicionales no han sido suficientes para hacerle frente
prctica, depender siempre del criterio del funcionario judicial. Tal vez por ello el clebre
al problema del abuso de la figura societaria. Las pautas referentes a la teora de la
juez Benjamn Cardozo afirm hace varias dcadas que esta doctrina "est inmersa en representacin y a las actuaciones fraudulentas, comunes en ambos sistemas, han
una atmsfera de metfora"'^^'. Ello es cierto tanto en los Estados Unidos como en el tenido que ser adaptadas para permitir el levantamiento del velo en hiptesis de
Reino Unido'^"'. La autora inglesa hielen Bond afirma que: "no existen principios control societario; y
"(d) Los jueces se han visto obligados a emplear la teora de la 'unidad de empresa',
para enfrentar ios problemas creados por ios grupos de sociedades" (op, ci, p. 863).
(35) Helen Bond et l., op. cit, p, 264.
(32) Tabla tomada de Thompson, Piercing..., cit,, p, 1055. (35) No obstante, algunos pases de Europa continental han optado por incluir la figura
(33.) Citado por Thompson, op. cit., p. 1036. bajo hiptesis precisamente definidas. As, como ya se indic, el Cdigo de Sociedades
de Portugal ha establecido varias formas de levantamiento del velo, En Amrica Latina
(34) La doctrina latinoamericana tambin se ha ocupado en el anlisis de las dificultades
el Cdigo del Brasil tambin ha reconocido la desestimacin, as como las leyes
conceptuales de esta doctrina. Dobson ha formulado interesantes comparaciones
argentina y colombiana.
relativas al levantamiento del velo en Argentina, el Reino Unido, Francia y los Estados
(37) Thompson, op. c;(., pp. 1038-1063. Dobson tambin ha formulado una clasificacin de
Unidos. Como resultado de este estudio, Dobson concluye que existe una afinidad
las hiptesis tcticas que pueden dar lugar al descorrimiento de! velo societario. En
entre las principales caractersticas de esta figura en cada uno de tales pases. En su
su criterio, la verificacin de una o varias de las siguientes circunstancias permitiran
opinin, las siguientes consideraciones son aplicables al rgimen de levantamiento del i^mponer la sancin estudiada:
velo en los sistemas objeto del estudio: "L Una compaa es constituida o utilizada para evadir obligaciones respecto de
"(a) Los principios jurdicos utilizados por las cortes para la aplicacin de la figui'3 no terceros.
han sido plenamente determinados: (b) La legislacin positiva atinente a su 2' El capital de una compaa fue compuesto mediante un prstamo de sus accio-
aplicacin ha sido muy reducida; nistas y no mediante aportes al fondo social.