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CARLOS CREUS

~I Jeret'Lo
}' 1.. oLr..
Introdu ccin
al
p e nsamiellto jurdico
,
co nI e t1l po ra 11 eo
EL DERECHO
Y LA OBRA
Coleccin

FILOSOFA Y DERECHO

12
CARLOS CREUS

El derecho
y la obra
Introduccin
al
pensamiento jurdico
contemporneo

0000
EDITORIAL ASrREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA
BUENOS AIRES
1986
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA S.R.L.
LavalIe 1208 - Buenos Aires

ISBN: 950-508-179-0

Oueda hecho el depsito que previene la ley 11.723


IMPRESO EN LA ARGENTINA
A Diana Delia,
entre otras razones, por ser
una de las pocas personas
que conozco a quien no se le
puede aplicar el pensamiento
de Pascal: "Curiosidad no es
ms que vanidad. La mayor
parte de las veces no se
quiere saber algo sino para
hablar de ello".
NDICE GENERAL

PRLOGO?
..................................................................................... 13

LA OBRA QUE NOS LEGARON


Y LA QUE ESTAMOS HACIENDO

.................................................................................... 19

11

ENSEAR Y APRENDER EL DERECHO

l. Dogmticos y antifilsofos ............................... 27


2. La obligacin de tomar partido y la enseanza
del derecho .... ..... ... ......... ... ......... ... ....... ............. 29
3. Las antinomias en la exposicin de las ideas ju-
rdicas y los derechos buenos y malos ........ ... 31
4. El eclecticismo como mala palabra ................ 34
5. Claridad. Oscuridad y verdad. El lenguaje
vanamente diferenciativo ................................. 36
6. La informacin y la medi lacin ... ... .... ............ 39
10 NDICE GENERAL

IU

PENSAR EN EL HOMBRE,
LA SOCIEDAD Y EL DERECHO

A) ALGUNAS NOTAS DEL FILOSOFAR DE HOY


Y SUS EFECTOS SOBRE EL DERECHO

7. Idealismo y realismo; abstraccin y derecho .. , 43


S. La filosofa como crtica metodolgica .......... 4S
9. Anlisis y estructuras. Pensar y actuar ........ 49
lO. Conocimiento y dialctica ............................... 52

B) LA REFLEXIN SOBRE EL HOMBRE

11. Orgullo y modestia. Razn y derecho .......... 54


12. El pensamiento sobre el hombre como juguete
del hombre ........................................................ 59

e) LA REFLEXIN SOBRE LA SOCIEDAD

13. Hombre y sociedad ........................................... 64


14. Lo social y la eternidad ................................... 6S
15. Sociedad, Estado y derecho ............................. 70
16. El poder y sus lmites ...................................... 71
17. La libertad y la historia .. ... ................... .......... 73
1S. Nuestra sociedad de masas y el derecho 75

D) EL PODER Y EL LEGISLADOR

19. La figura prctica del legislador .............. ... ... 79


20. El derecho como imposicin y otro poco ms
sobre la figura del legislador: el legislador so-
berano y el Estado de derecho ........................ S2
NDICE GENERAL 11

IV
PENSAR EN EL DERECHO
Y EN LA CIENCIA DEL DERECHO

21. Introduccin con Goethe, Soler y Alain ....... 89


22. El transcurrir del ideario jurdico ................ 91
23. El derecho y la historia; el relativismo jurdico 94

A) ALGUNAS CARACTERISTlCAS QUE EL PENSAMIENTO


CONTEMPORNEO ASIGNA AL DERECHO

24. El derecho sin seguridad jurdica ................. 97


25. El derecho sin ley. Formalismos y realismos 100
26. Derecho-realidad e idealismo ........................ 109
27. El juez en el derecho sin ley......................... 110
28. Posible etiologa de estas ideas ................. .... 113
29. Interpretacin creativa y realismos .............. 115
30. El derecho como ordenamiento y el derecho
como atribucin .............................................. 118
31. Un derecho-accin sin conducta ................... 120

B) Los MATERIALES "JURIDICOS",


EXTERNOS AL SISTEMA NORMATIVO

32. El pensamiento sobre la justicia ................... 121


33. El odio ideolgico a las ideologas ............... 126
34. Los neoiusnaturalismos .................................. 129
35. El derecho, la moral y las aspiraciones ticas
del derecho .......... ,........................................... 131

e) LAS FUNCIONES Y LOS FINES


DEL DERECHO

36. Fundamentacin y funcin del derecho 135


37. Los fines del derecho. Autenticidad y derecho 138
12 NDICE GENERAL

38. El fatalismo y los fines imposibles ............... 139


39. El derecho penal como mdulo de la reflexin
iusfilosfica y la visin negativa del derecho 141

D) SOBRE CIERTAS UNIDADES CONCEPTUALES


QUE CONDICIONAN LA IDENTIDAD DEL DERECHO
EN LA HISTORIA

40. Historia y apariencias .................................... 143


41. El pensamiento sobre la responsabilidad .... 144
42. Responsabilidad y libertad (la cuestin delli-
bre albedro) ................................................... 150
43. La antijuridicidad .......................................... 154
44. Causalidad ....................................................... 160

E) CONOCER EL DERECHO

45. Las consecuencias filosficas del derecho . ... 163


46. Escuelas y ciencias jurdicas ......................... 164
47. Ciencia del derecho y dogmtica .................. 166
48. La ciencia del derecho y el grito de la moda. 170

v
EL DERECHO EN EL FUTURO.
ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPA

................................................................................... 173

EpiLOGO

183
La fotocomposicin y armado de esta edicin
se realiz en Editorial Astrea, y la impresin se
efectu en Grfica Minerva, Av. Repblica 332,
Ramos Meja, prov. de Buenos Aires, en la
segunda quincena de julio de 1986.
PRLOGO?

Si tratase de explicar por qu escribo lo que sigue,


creo que me sera difcil dar una respuesta concreta.
Supongo que las preocupaciones que suscitan estas p-
ginas, o estuvieron siempre en m en estado de hiberna-
cin, o se me han presentado ms o menos inopinada-
mente ya que recin ahora puedo darme el lujo -que no
deja de ser costoso- de ponerme a pensar en ellas.
He vivido, durante largos aos, en un mundo que
los juristas llaman dogmtica, donde todas las pregun-
tas fundamentales que uno se formula van poco ms
all del cmo. Cmo hago esto con esto que me ha
sido dado?, cmo descubro lo que debo hacer con los
limit~dos elementos que no dependen de m, puesto
que otros me los han proporcionado? No es un mun-
do que deje mucho tiempo para hilvanar las dudas del
porqu, aunque lo reclamen insistentemente.
Adems hay razones biolgicas que pueden expli-
car (o justificar) mi tarda preocupacin. Normalmen-
te el universo mental del porqu es el del infante que
comienza a descubrir la naturaleza que lo rodea, el del
joven muy joven que por vez primera sufre los conflic-
tos del contorno espiritual en que existe y el de los que
ya van para viejos, que se concentran en la meditacin
del porqu existieron. El universo mental del joven
grande y del hombre apenas maduro es el del qu hago
y cmo lo hago.
14 CARLOS CREUS

Lo que no descarta, por supuesto, que existan seres


excepcionales, que muy tempranamente se enfrenten
con sus porqu -dejando de lado la erudicin libresca-o
Generalmente han sido los grandes pensadores que co-
noci la humanidad. Pero stos fueron viejos antes de
tiempo: un Pascal escribiendo los Pensamientos en la
edad de las fiestas, un Descartes razonando sobre el ser
en la edad del gusto por la guerra, fueron en realidad
ancianos prematuros.
Como tampoco descarta que existan seres -ya no
tan excepcionales- que vivan todos sus aos y ni siquie-
ra frente a la muerte tengan presente que deben contes-
tar algn porqu. Al fin sos pueden ser los eternos
poseedores de la juventud, en los gozosos trminos de
la inmadurez.
Yo no digo que lo uno sea malo y lo otro bueno, o
viceversa; simplemente lo indico como algo constata-
ble sobre el espritu del hombre, aunque a veces no dejo
de sentir que puede ser socialmente malo que los siem-
pre jvenes reclamen para s puestos rectores en las
reas del pensamiento, casi tan malo como que un an-
ciano prematuro tenga en sus manos el poder para diri-
gir las reas de la accin.
Como -salvo mejor opinin- creo ser un dechado
de normalidad, recin ahora me veo con la capacidad
espiritual para formularme algunos porqu y ante la
solitaria duda de no poder contestarlos (que en esto el
hombre est muy solo) y como el destino, a la vez que
me neg los caminos de la accin, circunscribi mi vida
a pensar en el derecho, me parece muy natural que mis
porqu se configuren con mayor nitidez en ese campo.
Supongo que esto podr explicar -en especial a
Manuel de Rivacoba- mi inveterada renuencia a com-
pletar algunos de mis libros con noticias sobre el desa-
rrollo de las ideas fundamentadoras. Reconozco que
muchas veces sent remordimientos por ese vaco; aho-
EL DERECHO Y LA OBRA 15
ra me doy cuenta de que no perciba en toda su dimen-
sin la necesidad de los porqu contenidos en ellas.
Es muy difcil captar los porqu de los dems -aun en-
tendindolos- antes de haberse torturado con los pro-
pios. Claro est que esta explicacin recin la puedo
dar ahora, porque antes la desconoca.
Aunque no pueda responder inicialmente, con ma-
yor certeza, por qu escribo lo que sigue, s puedo decir
cul ha sido una de las motivaciones que me han lleva-
do a hacerlo; a lo mejor por esa va pueda esbozar una
respuesta.
A muchos se nos hace difcil encarar la tarea dog-
mtica sin esforzarnos por descubrir dnde arraigan
las ideas que en ella se toman casi como axiomas.
Trtase, pues, de una necesidad subjetiva, la de de-
sentraar cul es la mentalidad que lleva al hombre de
hoya pensar en el derecho de este determinado modo
que leo en los libros, o percibo en los fallos, o hasta se
me apunta en la terminologa de la ley; tengo necesa-
riamente que saber cules son las circunstancias del
pensamiento contemporneo que promueven o facilitan
las visiones de lo jurdico que me rodean, algunas
de las cuales -para no pocos- tienen dejos de violencia
iconoclasta.
Tambin esta postura se me aparece objetivamente
justificada: slo conociendo el origen de las ideas se las
puede mirar crticamente y la ciencia del derecho, dada
su muy especial conformacin finalstica, no puede ela-
borarse sin esa crtica.
De lo dicho, y de lo que se leer ms adelante, se
infiere que no slo huyo de tratar de fundar algn sis-
tema, cosa imposible para m, sino tambin que no ten-
go muchos deseos de fundamentar mi adhesin a un
sistema determinado. Aqu apenas pretendo ver cmo
se desenvuelve el hilo del pensamiento actual sobre el
derecho y, si puedo, encontrarle las puntas. Eso con-
16 CARLOS CREUS

testa, en parte, la pregunta inicial de este prlogo-justi-


ficacin.
Si me propusiera resumir en pocas palabras cmo
ve el hombre contemporneo al derecho, podra decir
que, si durante siglos fue algo que los hombres hicieron
para vivirlo, ahora parece algo que se conoce vivindo-
lo, pero sin que el hombre trate de hacerlo ex professo.
Pero sta es una afirmacin formulable slo en el plano
de la reflexin terica (y aun en ella relativa), puesto
que en el de la prctica, jams hemos estado tan abru-
mados por el derecho abstractamente confeccionado,
que eso s, parecera querer abandonar su eterna (y
para m irremplazable) pretensin de erigirse en regla
de conducta para enfatizarse como regla atributiva de
responsabilidades e irresponsabilidades.
Claro que al decir eso no soy demasiado original.
Reconozco que, quizs por defecto de carcter (confo
en que no se trate de algo ms grave), nunca he preten-
dido -ni podido- alcanzar la altura de la originalidad;
mas no veo que sea del todo malo esforzarse por com-
prender lo que otros han dicho y por transmitir lo que
se haya entendido. Siempre he credo haber podido
ponerme a distancia de la mera acumulacin de opinio-
nes ajenas sin digerirlas.
Las pginas que siguen tampoco son muy origina-
les; estn llenas de ideas que a lo largo del tiempo me
suscitaron mis lecturas (algunas de las cuales, de las
que me acuerdo, las menciono), preguntas que alguien
me formul, respuestas que otros me dieron. Este pe-
queo volumen, pues, es una especie de dilogo -bas-
tante inorgnico, me parece- con una larga cadena de
personas y en particular con muchos de mis amigos (los
que quizs ni siquiera adviertan cuntas conversacio-
nes amanecidas se han volcado aqu). Me imagino que
para algunos de ellos, que son filsofos de vocacin y
profesin, lo que dir podr tener la consistencia del
EL DERECHO Y LA OBRA
17
balbuceo disllico infantil; para otros, por el contrario,
sern oscuras galimatas; que me perdonen, porque el
verbo siempre es limitado para expresar las ideas que
bullen en la cabeza y la diferencia entre el hombre co-
mn y el genio estriba en que ste tiene la capacidad
para plasmar en la mente de los dems lo que l piensa
y los otros no.

Crcu~ ... El den-cho


1

LA OBRA QUE NOS LEGARON


Y LA QUE ESTAMOS HACIENDO

Nos legaron un mundo objetivo, reflexivamente ra-


cional, que no haba dejado de ser coherente a travs de
una cosmovisin unitaria de la que el hombre formaba
parte o a travs de una visin religiosa trascendente de
creacin y destino, que desde el Renacimiento en ade-
lante, puso la razn del hombre como medida de su dis-
tincin con la naturaleza, en la que aqul estaba, pero
como ser distinto inigualado.
Tratbase de un mundo que poda ser gobernado
con racionalidad, como gua de la libre opcin de
la conducta y que era naturalmente regido por leyes
de causalidad, que la induccin permita al hombre des-
cubrir para formar as un saber cientfico, utilizable
para dominar la materia, o, por lo menos, prever con
certidumbre la ocurrencia de sus fenmenos.
Las leyes que proyectaban el quehacer del hombre,
junto con las que consolidaban la previsin de los acon-
tecimientos de los hechos fsicos, Se insertaban en un
sistema colectivo de conocimientos, que empleaba m-
todos y se vala de conceptos con pretensiones de vali-
dez general, transmisibles de individuo a individuo, en
el espacio y en el tiempo, sin perder su identidad.
20 CARLOS CREUS

Un mundo donde la ley -la ley que manda y deja li-


bertad para obedecerla o no obedecerla y la ley que vie-
ne impuesta por las cosas y no deja libertad alguna
porque las cosas, sin ella no seran lo que son- lo llena
todo y todo lo cohesiona y une, en una exaltacin de ra-
cionalidad sin sombras, reconocedora de un universo
lgico volcado sobre el espritu y la materia, predomi-
nando en una historia sin solucin de continuidad, ha-
cia destinos trascendentes de las individualidades
Cierto es que cuando este modo de ver el mundo se
hallaba en su apogeo, algunas corrientes de pensamien-
to afirmaban lo contrario, haciendo resaltar lo natural
y espiritualmente ignoto e incomprensible para la ra-
cionalidad, afirmando lo impredeciblemente aleatorio
de la historicidad; pero lo suyo no era ms que una prdi-
ca de premoniciones y, para la mayora, la afirmacin
repugnante de la irracionalidad como mtodo para co-
nocer negando el conocimiento.
Sin embargo, esas premoniciones lanzadas en arre-
batos lricos (Nietzsche fue una especie de Espronceda
en otras lecturas y otra nacionalidad) fueron suficientes
para hacer temblar a nuestros abuelos ante el presenti-
miento de la incoherencia csmica.
Ms tarde, lo que poda ser su corroboracin por la
repulsa cientfica a ciertas leyes naturales antes acep-
tadas, la atomizacin del conocimienio en una mirada
de sectores independientes que no aceptaban universa-
les (conceptos unitarios) y hacan estallar la lgica has-
ta entonces conocida, enfrent a nuestros padres con lo
que llamaron "la anarqua del mundo contemporneo"
y los lanz a una bsqueda desesperada de algo que les
permitiese recuperar la coherencia de ese mundo. Al-
gunos volvieron la vista a la fe religiosa, otros se asie-
ron de la trascendencia del hombre con la fe en lo que
denominaron colectivizacin progresiva de la humani-
dad, no slo como medio de revalidar la vigencia del
EL DERECHO Y LA OBRA 21

orden en el mundo nuevo, sino, fundamentalmente,


como norte y destino de la evolucin del hombre en la
historia, o sea la fe en la consecucin de un hombre to-
tal que desapareciese en tipos colectivos. Entretanto,
unos terceros se conformaron con reclamar la necesi-
dad de que el hombre tratase de gobernar las cosas e
impedir que las cosas lo gobernaran a l, aunque arran-
caban del convencimiento del caos al proclamar aquel
humanismo simplemente deseado.
Fue as como se plante una verdadera defensa de
la obra legada, dentro de una actitud de lucha ideolgi-
ca muy definida. En 1943 se lleg a escribir este p-
rrafo tan ilustrativo: "La gran crisis que se inici en
el siglo XIX y culmin en el XX, ha socavado el concepto
de humanidad como conjunto coherente, y tambin
el de historia como evolucin lgica de la humanidad ...
Las ideas de coherencia de la humanidad y de lgica de
la historia estuvieron ligadas desde un principio y si-
guen ligadas hoy... La humanidad como comunidad
intrnseca haba de tener un destino comn, y si hay
una cualidad humana y especfica ha de haber teni-
do una evolucin. Si no hay un todo continuo, de la
humanidad o de la naturaleza humana, no existe nada
que pueda llamarse historia humana... La historia su-
pone una continuidad de algo ms que el mero tiempo;
la historia slo tiene sentido si se puede considerar
como una evolucin humana nica y lgica. De no ser
as, slo sera una masa incoherente de potencias que
suben y caen, de individuos que crecen y mueren. La
eternidad no tiene historia, como tampoco la tiene el
caos" (Kahler, Historia Universal del hombre). Pala-
bras que suenan a defensa, y el que se defiende es por-
que admite que est en retirada.
Esta retirada de lo lgico, de lo objetivo, de lo or-
denado, de lo continuo, tuvo una gnesis o motivacin
perfectamente detectable. Durante la primera mitad
22 CARLOS CREUS

del siglo xx el hombre (sobre todo el hombre euro-


peo, dictador de la cultura occidental) ha sufrido inten-
sos dolores, cataclismos que no esperaba. Ya los hom-
bres los haban sufrido antes, pero los de ahora no son
los de las civilizaciones pasadas que estn en los libros,
sino los de su civilizacin y pesaron sobre su carne y su
alma, y entonces le ha ocurrido lo mismo que les haba
ocurrido a los hombres que sufrieron antes que l, a los
romanos en los estertores de Roma, a los del siglo de la
peste negra, a los bizantinos ahogados por las turbas
otomanas, abjur de la imagen del mundo que haba
conocido, perdi la confianza en el progreso de su espe-
cie y la fe en las potencias en que se haba sustentado:
en la racionalidad objetivadora -o sea en toda verdad
radicada ms all de l mismo como individuo-, en el
orden, en la coherencia, en la continuidad del proceso
histrico. En la reflexin filosfica pretende abando-
nar la perspectiva para subjetivizarlo todo hasta el
grado mximo de transustanciarse con el objeto; en la
humanstica piensa en una liberacin de toda tica
como panacea de su in disimulado asco por lo que lo ro-
dea y en el rechazo de cualquier destino superador de
su propia finitud. En el terreno de la ciencia ha credo
hallar la corroboracin de estas ideas a partir de una
discusin que no puede menos de ser minscula en
una cosmovisin (aunque en su microvisin sea enor-
memente importante) que lo ha llevado a entrecomillar
la causalidad para adscribirse a un indeterminismo na-
tural (una especie de libertad de la materia); descrip-
cin esta que ampliada a sectores muy distantes de
aquel en que naci, ha reforzado el convencimiento
de lo ignoto de todo destino y parece haberlo conven-
cido de que slo puede darse en l la posibilidad de ser
dejando de ser. Desde all, le faltaba un breve impulso
para proponerse una historia discontinua (por lo tanto,
sin historia), para suspirar por una libertad que no fue-
EL DERECHO Y LA OBRA 23

se otra cosa que la materializacin mundana de sus


ms recnditos deseos, para acercarse a un conocimien-
to individual e intransferible del ser, y en lo cientfico,
a un especialismo impeditivo de cualquier comunicabi-
lidad unitiva; en fin, para concebir como vacua vani-
dad un derecho de ley y corno realidad insustituible un
no-derecho de hechos.
Sin embargo, sera muy engaoso sostener que slo
as piensa el hombre contemporneo, porque hoy mis-
mo muchos reivindican el reino de la razn; Einstein y
otros nunca dejaron de renovar su confianza en la cau-
salidad; ms de un espritu persiste en la bsqueda de
Dios corno transferencia unitiva de lo humano, y no po-
cos siguen considerando la continuidad de la historia
corno rea lidad innegable. Por eso es casi ridculo pre-
sentar la conviccin en la crisis de los valores tradicio-
nales corno la tendencia mental comn de la humani-
dad del siglo xx. A lo mejor podamos conceder que
nos lo parezca ahora, ya que tan cercanos estamos a la
efervescencia de esos pensamientos, pero afirmar 10
mismo el que nos contemple transcurridos algunos si-
glos, o, quizs apenas algunos aos?, acaso no ha ocu-
rrido exactamente lo mismo con e! pensamiento de
otros tiempos? Pero tambin sera ridculo negar lo
que las nuevas formas de ver e! mundo estn influyen-
do hoy sobre la obra de! hombre y, dentro de ella, en
las reflexiones sobre el derecho.
Pienso que con esa mentalidad de crisis no nos re-
sulta fcil entendernos acerca del derecho. Quirase o
no, e! derecho sigue siendo coherencia, orden, continui-
dad, proyecto con finalidades previsibles. El derecho
es algo que ha permanecido invariable en n1uchas de
sus estructuras lgicas -las armadoras de las proyec-
ciones de sus smbolos- a lo largo de la historia; fue y sigue
siendo un pensamiento expresado como orden para que
el hombre haga o deje de hacer algo; esta urdimbre,
24 CARLOS CREUS

que amalgama el poder y el deseo del legislador, ha


sido el marco invariable que permite referenciar segn
lo jurdico ciertas realidades y conocimientos, cuales-
quiera que fuesen los cambios operados en ellos.
Sin pretender corroborar la teora de Michel Fou-
cault (La verdad y las formas jurdicas), de las formas ju-
rdicas como creadoras o condicionadoras de conoci-
mien to (las formas a que l se refiere no son otra cosa
que los medios para determinar y dirimir los conflictos
jurdicos y tambin responden a las mentalidades cog-
noscitivas de las pocas), podemos ver de qu modo la
forma de lo jurdico ha otorgado una continuidad sin fi-
suras al pensamiento en el derecho. Por eso es que los
problemas y sus soluciones en este campo del saber re-
suenan como voces muy aejas, que vienen de un remo-
to pasado, pero que no han perdido su volumen; tienen,
necesariamente, un matiz antimoderno pese a los mu-
chos esfuerzos que se han hecho ltimamente para mo-
dernizarlas. Entonces no es tan descabellado pregun-
tarse si no ser esta forma de lo jurdico uno de los algos
que tenemos para seguir confiando en la coherencia del
mundo y en la continuidad de la historia, por encima
de la sublimacin de las autonomas cognoscitivas y
sentimentales en que el hombre de hoy dispersa sus es-
fuerzos, aun por encima de cualquier tiempo axial y de
todos los renacimientos, en los que los filsofos han
vuelto a pensar como simbologa de esperanza (Isaac-
son, La revolucin de la persona).
Probablemente una de las pginas ms llenas de
sugerencias de la literatura moderna sobre la realidad
del hombre, sea la que escribi Karl Jaspers (en el
tomo III de su Philosophie) sobre esas potencias que
para l se manifiestan existencialmente en lo que llama
la norma del da y la pasin de la noche.
"La Norma del Da ordena nuestra realidad huma-
na; exige claridad, consecuencia, fidelidad; sujeta a la
EL DERECHO Y LA OBRA 25
,!
Razn y a la Idea, a lo Uno v Nosotros mismos; man-
da realizar en el mundo, edificar en el tiempo, perfec-
cionar la realidad humana en un camino infinito... La
Pasin de la Noche traspas" lorlos los rdenes. Le pre-
cipita en el intemporal abismo de la Nada... Toda
construccin en el 1ienlpo, CUIno lnanifeslacin histri-
ca, le aparece (como) una ilusin superficial. Para ella
la claridad no puede abrirse "n nada esencial... es la os-
curidad lo que aprehende cumo tiniebla intemporal de
lo Autntico... Ni deberes ni [nes significan nada para
ella" .
Son potencias conlradictorias que se transparentan
en el exi,.ir del hombre, pero que no se reducen sintti-
camente en l. Por tanto, es traicionnr ese existir ne-
gar una para afirmar otra, contemplar una desde la
perspectiva de la otra. Y ha sido esa traicin la que
una gran parte de la filosofa moderna ha perpetrado
al exaltar la necesidad de la nada casi con absolutismo, al
transferir la visin que pertenece a la pasin de la no-
che, a la norma del da y tambin gran parte de la filo-
sofa jurdica actual, en un forzado aggiornamento, no
ha sido ajena a esta traicin.
El derecho es algo que est en la norma del da, que
tiene que ser conocido con los mtodos adecuados a la
diafanidad de su luz; en la pa:;il1 de ia noche el derecho
no es. No tratcmo.<" pues, de Ininlr!o a travs de los
prismas autnticos, pero anonadadores, de una poten-
cia l la que no corresponde.
11

ENSEAR Y APRENDER EL DERECHO

l. Dogmticos y antifilsofos ............................... 27


2. La obligacin de tomar partido y la enseanza
del derecho ................................................. "..... 29
3. Las antinomias en la exposicin de las ideas ju-
rdicas y los derechos buenos y malos .""""" 31
4. El eclecticismo como mala palabra ".".""""" 34
5. Claridad. Oscuridad y verdad. El lenguaje
vanamente diferenciativo ".".".".""."."""""". 36
6. La informacin y la meditacin """"""".""". 39
11

ENSEAR Y APRENDER EL DERECHO

1. DOGMATICOS y ANTIFILSOFOS

La dimensin de los qu (qu es, por qu es y para


qu es) es la que el pensamiento humano asigna a la fi-
losofa, al menos en cuanto concierne a los entes terre-
nales.
Cualquier estudiante sabe que esa filosofa -que co-
noce al derecho en el plano transnormativo- muchas
veces ha sido vista con repugnancia. Es intil recor-
dar a los juristas lo que, no hace muchos aos, deca
Manzini sobre el tema; a l se le ponan los pelos de
punta ante la ms remota posibilidad de tener que po-
nerse a pensar sobre los fundamentos filosficos de lo
jurdico. Pero lo que quizs para Manzini no pasara
de ser una metodologa que urga lo imperioso de aco-
tar una tarea, para otros es una actitud filosfica: la
antifilosofa es la filosofa de muchos. Calicles, sea-
lndola como buen ejercicio para ]a juventud y con10
un azote para los hombres -segn lo que le hace decir
Platn-; Almanzor, quemando en Andaluca las obras
filosficas que el culto Hakem II haba reunido durante
toda una vida, no hacan ms que asumir una actitud
filosfica; el uno, tratando de cambiar una filosofa que
28 CARLOS CREUS

haba servido a; transpersonalismo de las ciudades-es-


tado griegas por otra que justificara la elevacin de
hombres determinados por encima de la polis (Montero
Daz, De Calicles a Trajano); el otro, apoyando una teo-
loga rigorista que vea a la filosofa griega como un pe-
ligro para la fe cornica (nos lo explica Renan en Ave-
rroes y el aveITosmo).
Parece un tanto aventurado considerar mala en s
esa filosofa antifilosfica, indicando que siempre de-
trs del desprecio por la filosofa se da la defensa de i n-
tereses de grupos que "reniegan de lo antropolgico", o
sea del hombre, como dice Zaffaroni, porque hay otras
muchas filosofas que, sin apuntalarse en ese desprecio,
acarrean la misma consecuencia, y no faltan antifiloso-
fas donde los denuestos puedan servir a una particular
exaltacin del individualismo. Pero lo que ocurre es
que para el cientfico -el que hace tan to ciencias de la
naturaleza como ciencias del espritu- la antifilosofa
es una paradoja inconsistente, ya que no puede eludir
la proposicin del porqu de ellas, cuando menos a ni-
vel epistemolgico. Ni siquiera escapa a este interro-
gante el que cultiva el arte cuando necesita meditar en
las profundidades estticas de 10 que hace. Cualquier
introduccin de cualquier tratado de leyes responde a
ese objetivo; muchas pginas de Carrel y no pocas de
de Broglie, Einstein, Bohr y otros que manejaron la
biologa o la fsica, son ejemplos de fundamentaciones
filosficas; el periplo de Vico, desde la retrica hasta
llegar a la formulacin de uno de los pensamientos ms
inditos sobre el relativismo historicista, en plena po-
ca del florecimiento del racionalismo universalista, es
demostracin de lo ltimo.
Ese particular cientfico que es el dogmtico del
derecho, no aparece como excepcin, porque aun cuan-
do llegue a tomar debida conciencia de los porqu de
su ciencia, slo cuando se haya saturado de los cmo, en
EL DERECHO Y LA OBRA 29
la formulacin de stos habr acudido repetidamente
al sustrato de aqullos, aunque lo haya hecho incons-
cientemente y sin asumir las correspondientes respon-
sabilidades.

2. LA OBLIGACIN DE TOMAR PARTIDO


Y LA ENSENANZA DEL DERECHO

Se nos dice que es seudocientfico tratar de expo-


ner cualquier tema de filosofa con mrgenes de neutra-
lidad. Ni siquiera se admite la neutralidad en muchas
de las ciencias del hombre.
La regla de oro del pensador de nuestros das es la
de tomar partido. Parecera que el que no toma parti-
do, mejor dicho, el que no empieza por tomar partido,
no piensa. Es ms, esto de tomar partido se muestra
como insustituible norma de vida. El hombre de hoy
tiene toda la libertad que quiere para tomar partido,
pero se le niega toda libertad para contemplar las ideas
de los dems sin mostrar su preferencia por alguna.
El que no se decide, es un trnsfuga que no merece
vivir.
No puede afirmarse, desde luego, que esa decisin
no sea indispensable en muchos aspectos de la vida,
aunque todava (porque alguna vez lo harn, como al-
gunos pretendieron hacerlo antes) no sera razonable
imponerla coactivamente, pero es exagerado plantearla
como necesidad inexorable de la enseanza, particular.
mente cuando de la del derecho se trata, reducindola a
la exposicin de una idea o exponiendo las otras ideas
segn el prisma de aquella por la que el expositor ha
optado, porque entonces se tratar de una enseanza a
medias, donde los espacios de silencio sern ms im-
portantes que los preados de sonidos.
30 CARLOS CREUS

Nadie niega que es un derecho natural de todo inte-


lectual ensear aquello en lo que cree, pero tambin es
un derecho natural del que aprende el de tener la posibi-
lidad de atisbar rutas distintas de las que sigue su
maestro para llegar al mismo puerto. El profesor de
ciencia jurdica no es un predicador que pueda alegar
aquel derecho para desconocer este otro; si lo hace,
abusa.
A lo mejor no sea abusivo, por ejemplo, dar un cur-
so de historia de la filosofa a la luz de una crtica feno-
menolgica, pero puede ser incorrecto que en un curso
escolar de filosofa del derecho se ensee a pensar el de-
recho a travs de los contenidos de una determinada
idea o doctrina y nada ms. Querer ensear a reflexio-
nar en el derecho por medio de un racionalismo forma-
lista, o de un realismo tomista, o de una fenomenologa
existencial, o de un estructuralismo sin mcula, exclu-
sivamente, sobre todo cuando se trata de una ensean-
za que obligatoriamente tiene que recibir el que apren-
de, es negarle las oportunidades que puede esperar.
El parcialismo de la enseanza ha turbado la fecun-
dacin de ideas sobre lo jurdico; el jurista contempo-
rneo emprende su camino con un bagaje muy escaso
de horizontes, que no le facilita mirar el derecho a tra-
vs del cristal de sus propias ideas.
Yeso puede ser mucho ms grave cuando tales
actitudes profesorales se asumen en las etapas de la en-
seanza del derecho donde hasta la simple crtica vehe-
mente del pensamiento ajeno, formulada desde la pla-
taforma de una determinada doctrina, puede resultar
comprometedoramente confusa. Los de mi edad re-
cordamos los cursos de introduccin en que aprenda-
mos la teora pura de Kelsen y lo que Stammler haba
dicho sobre la justicia, y tambin recordamos el tiempo
que invertimos en darnos cuenta cabal de que se tra-
taba de ideas muy particulares. Probablemente les
EL DERECHO Y LA OBRA 31
ocurra lo mismo a los que ahora toman esos cursos,
aunque haya cambiado la idea que se presenta como
verdadera.
Admitamos, por tanto, que, por lo menos en ciertas
latitudes, a los juristas en ciernes se los maneja para
convertirlos en creyentes, casi como si se quisiera evi-
tar que pensaran en los instrumentos que manejan, elu-
diendo el esfuerzo de proporcionarles el panorama de
las meditaciones realizadas sobre lo jurdico, paso pre-
vio para cualquier opcin racionalmente vlida.

3. LAS ANTINOMIAS EN LA EXPOSICIN DE LAS IDEAS


JURDICAS Y LOS DERECHOS BUENOS Y MALOS

El imperioso sentimiento de tomar partido ha con-


ducido a una manera de exponer las ideas jurdicas en
una larga, compleja, muchas veces superpuesta serie de
antinomias que, rechazando cualquier sntesis, impul-
san al hombre a optar por uno de los extremos antes de
comenzar a pensar en el derecho.
Nunca como ahora se dio tanta importancia a las
anttesis irreductibles: racionalismo-emocionalismo, ius-
naturalismo-positivismo, individualismo-sociologismo,
retribucionismo-utilitarismo, idealismo-realismo, obje-
tivismo-subjetivismo, universalismo-relativismo, deter-
mini smo-indetermi nismo, personalismo-transpersona-
lismo, elitismo-populismo, evolucin-revolucin y otras
muchas.
El jurista tendra que empezar por creer en un de-
recho individualista, realista, librearbitrista, relati-
vista, personalista, revolucionario, sin el ms leve des-
liz transpersonalista en materia de interpretacin, etc.,
o todo al revs. Y slo a partir de esa creencia -que no
admitira combinaciones de ningn gnero- podra po-
nerse a reflexionar sobre el derecho. Parecera que el
32 CARl.OS CREUS

procedimiento contrario es el que se impone; que Unl-


camente la paciente meditacin sobre las antinomias le
dar una base racional de eleccin, si es que no le de-
muestra que muchas de ellas son falsas.
La opcin a priori condiciona demasiado toda una
vida de pensamiento. Puede provocar deformacin.'"e:. .
sobre las que los maestros deberan recapacitar.
Probablemente seamos todos creyentes dogmticos
en busca de una filosofa que justifique nuestra fe y nues-
tro~ dogmas. Somos ab il1iUo revolucionarios o conser-
vadores, personalistas o transpersonalistas, idealistas o
realistas y muchas cosas ms constitutivas de preactitu-
des emocionales, como especies de sntesis apriorsticas
de las cuales partimos, o nomenos lmites que no pode-
rnos traspasar. Pero ni aunque con el mayor esfuerzo ra-
cional podamos arranc.arnos de ese lgamo emocional
fundante (sobre lo que despus insistiremos), la ciencia
nos exige que tengamos la suficiente lucidez como para
advertrnoslo y advertirlo, sin querer falsear lo construi-
do con las notas de bondad o maldad, segn responda o
no a esas creencias.
Tiene mucho de deforman te que al ensear derecho
no se muestren las opciones posibles como tales, es decir,
corno opciones, sino que se lo haga como necesidad
de optar por un extremo en orden a la concrecin de
valores creados, precisamente, a partir de aquellos a
priori.
Un ideario filosfico jurdico puede ser censurado
con relacin a su coherencia sistemtica o a su vigencia
fundante, segn se participe o no de l. Un realista
puede denunciar un mtodo interpretativo idealista,
pero reconociendo que lo hace desde el ngulo visual de
su realismo. Pero hoy la crtica desconoce esta regla,
porque sin bajarse de los a priori ideolgicos, tampoco
los toma en cuenta como tales (hasta, falazmente, dice
repudiarlos); en consecuencia, no le interesa cmo pue-
EL DERECHO Y LA OBRA 33

de ser el derecho segn distintas actitudes de partida;


se reduce a fundar el que estima (segn el propio) que
tiene que ser: el derecho tiene que ser revolucionario,
personalista, etc., o todo lo contrario, y se es el nico
derecho que tiene que ser fundado filosficamente, el
nico sobre el cual es posible reflexionar. Lo que pue-
de plantearse como ineludible en el plano de la poltica
de! derecho, puede engendrar un Quasimodo repelente
en otros planos.
El viejo racionalismo por lo menos se esforzaba por
acotar esos a priori, aunque no lo consiguiera totalmen-
te. El vitalismo existencial, el realismo, e! nominalis-
mo que dominan la reflexin de nuestros das, nos han
ido quitando el remordimiento por no realizar ese es-
fuerzo y, poco a poco, van mimetizando aquellos a prio-
ri dentro de los desarrollos racionalmente cognosci-
tivos.
y admitamos que algunas de las perplejidades del
jurista contemporneo tienen mucho que ver con ello,
al menos las que se le despiertan con relacin a los fun-
damentos del derecho. En ltima instancia se han
gestado en perspectivas distorsionadas de la historia
del ideario jurdico, producidas por su visualizacin a
travs del lente de una particular idea de lo jurdico.
Cada escuela del derecho ha dado su propia versin de
la historia (lo que es normal), pero hoy esa tendencia se
acenta o, mejor dicho, se convierte en una pura amo-
nestacin que ni siquiera intenta ser versin interesa-
da, sino una ardua bsqueda de incongruencias o defi-
ciencias de las doctrinas malas, donde no se deja de
acudir al expediente de silenciar muchas cosas de la
idea que se expone, o hasta silenciar del todo algu-
na idea.
No es, pues, nada raro que los pensadores de nues-
tra generacin pierdan largos y fructferos aos tratan-
do de encontrar por s mismos las lneas principales del

3. Cn:us, "El dlTl'cho .. "


34 CARLOS CREUS

entramado histrico de las ideas jurdicas, intentando


desenmaraarlas de las visiones interesadas y llenar
los vacos de silencio doloso, y que en la mayora de los
casos no lo consigan del todo, trasladando entonces du-
das y hasta paradojas absurdas, no slo a la aplicacin
del derecho, sino a su misma formulacin legislativa.

4. EL ECLECTICISMO COMO MALA PALABRA

y puesto que todo filsofo y, en general, todo cien-


tfico de las ciencias de la cultura, se siente hoy obliga-
do a tomar partido antes de empezar a reflexionar y,
consecuentemente, a interesarse en las ideas ajenas
slo desde su propio punto de vista, el eclecticismo se
ha convertido en una mala palabra.
Toda teora o doctrina eclctica es mala, porque
todo eclecticismo en la vida es malo, afirmaba rotunda-
mente Juan P. Ramos. El eclecticismo es la quintae-
sencia de la comodidad, el fervor de la haraganera, el
dechado de los compromisos complacientes. Hoy na-
die quiere ser eclctico; quien recibe semejante mote lo
toma como peyorativo y cuando no se indigna con
vehemencia, agacha la cabeza avergonzado.
No habra que exagerar tanto. Tengamos en cuen-
ta, en primer lugar, lo difcil que es encontrar un pen-
samiento tan bsicamente original que pueda pregonar
no haberse apoyado en otro precedente. Y el encastre
de una idea sobre otra no deja de ser una especie de
eclecticismo.
Pero aun cierta dosis de eclecticismo en la forma-
cin de algunas ideas puede resul tar fecunda y no es
cuestin de renunciar de antemano a l. Si se recono-
ce que todo ideario puede contener aciertos y errores, o
si se quiere, verdades y falsedades, y si alguien tiene ca-
p?cidad para elegir los aciertos de distintos sistemas y
EL DERECHO Y LA OBRA 35

coordinarlos coherentemente para dar a luz otro distin-


to, debemos negarle esa posibilidad?
Podr repugnarnos un eclecticismo que nazca bajo
el signo de la mera yuxtaposicin, el que, claro est, no
podr ms que fundar verdades a medias, pero cul
ser el problema que impida aceptar que con los mate-
riales de ideas de distintas procedencias, pueda llegar-
se a encontrar soluciones unitarias y congruentes?
Es probable que a nadie se le ocurra despreciar
como mescolanza infame una obra de arte, aunque en
ella confluyan estilos distintos, si esa connuencia es ar-
moniosa y por su medio se ha logrado algo bello. En-
tonces, qu razones hay para rechazar un procedi-
miento parecido en otras dimensiones de la cultura?
Tendramos que detenernos un tanto a recapacitar
sobre la fobia anticlctica, por lo menos para ver si las
ventajas que ofrece no son menores que la fecundidad
de algunos pensamientos que podra promover.
Pasemos a otro orden, al procedimental o metodo-
lgico, aunque las calificaciones no sean muy apropia-
das; donde el antieclecticismo puede ser muy negativo
es en la tarea de investigacin, es decir en la que procu-
ra determinar cmo es algo en lo cultural; en nuestro
caso cmo es hoy el derecho. El que por haber ejerci-
do de continuo el antieclecticismo, haya perdido la fa-
cultad de mirar la realidad espiritual que lo rodea sin
la pasin del cofrade, no slo tra tar siempre -cons-
ciente o inconscientemente- de juzgar como bueno o
como malo lo que ve (lo que al [in no sera tan malo),
sino de no advertir que no ve lo que no quiere ver, y es
obvio que, por ms esfuerzos que haga, la parcialidad
de su visin de las cosas estar magnificada.
En lo que personalmente me toca, se ver que a lo
largo de mi exposicin no vaya poder ocultar, segura-
mente, mis simpatas y mis antipatas, ni voy a poder
36 CARLOS CREUS

dejar de juzgar lo que vea segn los a priori espirituales


que en m estn. Pero tambin tendr que aceptar que
alguna de las formas que -por distintas razones- amo,
han desaparecido o van desapareciendo del derecho de
hoy y muchas de las que odio son hoy derecho aunque a
m no me gusten. Supongo que ese estado de poder
convivir con realidades que no nos agradan, sin en-
claustrarnos con los fantasmas que nos agradan, lo
puede alcanzar el que alguna vez hizo gimnasia fuera
del antieclecticismo.

5. CLARIDAD. OSCURIDAD y VERDAD. EL LENGUAJE


VANAMENTE DIFERENCIATIVO

Es difcil afirmar que los pensadores de! siglo xx se


expresen con claridad. Quizs se trate de una reac-
cin.
Comencemos leyendo dos prrafos de Paul Hazard
(de El pensamiento europeo en el siglo XVllI): "Si Italia
hubiera escuchado a Giambattista Vico, y si, como en
el tiempo del Renacimiento, aqulla hubiera servido de
gua a Europa, no habra sido diferente nuestro desti-
no espiritual? Nuestros antepasados del siglo XVIll no
hubiesen credo que todo lo que era claro era verdade-
ro, sino, al contrario, que la claridad es e! vicio de la
razn humana ms que su virtud, porque una idea cla-
ra es una idea finita", y dice luego, al repasar los sabios
del siglo de las luces: "Esta mana de rigor formal rea-
pareca cuando Christian Wolff intentaba dar un crite-
rio de verdad. Es verdadero todo lo que no contiene
contradiccin en s; la claridad es el signo de la verdad;
la oscuridad es el signo del error. La inteligencia de
las cosas es pura si su nocin no comprende ni oscuri-
dad ni confusin".
EL DERECHO Y LA OBRA 37
Pero poco tiempo despus las corrientes romnti-
cas, cuando desmadejaron el racionalismo iluminista,
mandaron al demonio toda verdad clara (yen principio
a lo que poda ser ignota mente demonaco). Podemos
decir -aunque con cierta exageracin- que se inaugur
entonces un perodo donde la verdad vena significada
por la oscuridad, o, cuando menos, trataba de ser cu-
bierta protectoramente con un manto de hermetismo
expresivo. Cualquiera que haya dado algunas vueltas
por Hegel o pretendido acceder a Krause (entre noso-
tros el nico que lo intent en serio fue Rivacoba en
Krausismo y derecho), que sin "Romnticos" vivieron la
atmsfera del Romanticismo, tiene que conocerlo.
y nuestro siglo, con su realismo y su vuelta a la na-
turaleza de las cosas que le ha mostrado la complejidad
de ellas, ha traspasado las dificultades del conocimien-
to a la complejidad de su expresin.
No se discute el hecho de que el conocimiento no
acaba nunca, que nunca puede considerarse completo;
que a lo largo del tiempo cualquier conocimiento sobre
cualquier objeto (salvo en lo que atae al derecho como
despus veremos) puede aumentar, y, por tanto, cam-
biar. Pero una cosa es que renunciemos a la preten-
sin de finitud del conocimiento, que admitamos que
toda idea y todo sistema se configura como futuramen-
te descartable, y otra distinta que pretendamos buscar
una relativa perennidad de ellos por medio de la ambi-
gedad de su expresin, como manera de formar una
cscara que los que vengan puedan acomodar a cual-
quier contenido. No es cuestin de negarle al hombre
la vocacin de hacer trascender su pensamiento a los que
lo siguen, pero no parece lo ms adecuado que se acuda
al vendado hermetismo de los cuerpos momificados.
No cabe duda que aqulla es una excelente manera
de no equivocarse, no ofrecer blanco alguno a la crtica
negativa de las generaciones futuras; pero esta. suerte de
38 CARLOS CREUS

capote parecera haber motivado lo que casi se muestra


como una necesidad de muchos de los pensadores del
siglo xx: el empleo de perodos ambiguos, el abuso de
neologismos, que exigen explicaciones ms largas y fa-
tigosas que la misma exposicin de la idea a que se re-
fieren, el empleo de vocablos que siempre han posedo
una misma significacin, otorgndole otras que nunca
tuvieron.
La realidad no ser clara, pero ello no implica que
la claridad expresiva siga siendo el medio ms directo
para transmitir nuestros pensamientos; la claridad si-
gue siendo la "cortesa del filsofo", para citar una fra-
se a la que tantas veces se ha recurrido despus que Or-
tega la emple.
Aquella manera de expresarse, sin saberse bien por
qu va, ha trascendido, no slo al pensamiento iusfilo-
sfico, sino al mismo quehacer cientfico -pese a las ca-
ractersticas del conocimiento jurdico- por lo menos
al de algunas ramas, en que los tratadistas se han lan-
zado tras un lenguaje sutilmente diferenciador: basta
con el ms leve matiz de contenido de un mismo insti-
tuto jurdico de un autor a otro, para que uno de ellos
se esfuerce por dar a aqul una denominacin distinta
de la que emple el otro, cuando hubiese sido ms
prctico -permitiendo extender considerablemente la
inteligibilidad de la exposicin- marcar la diferencia
sin cambiar el rubro institucional, el que normalmente
corresponder a una terminologa de acceso masivo,
aceptada y asentada a travs de un prolongado uso
cientfico, que no ha planteado conflicto alguno. Y
qu decir de cmo se complica la inteleccin de los tex-
tos cuando es un mismo autor el que utiliza expresio-
nes distintas para designar la misma cosa, sin preocu-
parse por aclararlo.
El lenguaje -incluso el filosfico o el cientfico-
cambia por los ms variados impulsos, pero muy dif-
EL DERECHO Y LA OBRA 39

cilmente lo haga por el esfuerzo explicativo de neolo-


gismos prefabricados.
Adems, no es nada raro que el afn neologista ven-
ga acompaado del ms franco descuido de "los lmites
del lenguaje normativo" en la obra de la teora jurdica
(Carri, Sobre los limites del lenguaje normativo). Cual-
quiera que sea la discrepancia que tengamos en torno a
cules son esos lmites, negar su existencia sera darnos
de cabeza contra lo obvio; desconocerlos, por tanto, en
nada ayuda a la precisin que facilita la inteligibilidad
de la teora. En algunos temas que hoy estn muy en
boga, como es el de la responsabilidad civil, resalta lo
perturbador de esos defectos y no slo en el aspecto
cientfico, sino tambin en la trascendencia de l a la
tarea del legislador.

6. LA INFORMACIN Y LA MEDITACIN

Hoyes prcticamente imposible acceder a todo lo


que se ha dicho sobre un tema. Pero entendmonos:
nunca corno ahora se han dado tantas facilidades mate-
riales para conocer lo poco o lo mucho que se haya es-
crito sobre algo; el ms simple archivo de memoria de
una mquina ha colocado al hombre del siglo xx en una
situacin de informacin privilegiada, que hasta hace
relativamente poco tiempo ni siquiera se hubiese atre-
vido a imaginar; pero es precisamente esa misma facili-
dad material la que le dificulta acceder, con su propio
esfuerzo, al grueso de tan caudalosa informacin.
Quien no desee agotar su tarea -y agotarse con el
esfuerzo que ello le demandar- en una mera suma o
yuxtaposicin, de puro volumen, de conocimientos aje-
nos, necesariamente tendr que acotar de alguna mane-
ra la informacin que maneje. La estampa del sabio
40 CARLOS CREUS

erudito o del polgrafo que pasmaban por la vastedad y


la profundidad de sus conocimientos, es de aquellas
pocas en que la informacin estaba materialmente re-
ducida en sus posibilidades de acceso.
El erudito de hoy no tiene tiempo para ser sabio, ni
siquiera en ese mnimo grado de poder alcanzar a com-
prender, con mediana profundidad, todo aquello de lo
que alcanza a enterarse. El consejo que Alain le daba
a Maurois (pocos libros, bien seleccionados y bien le-
dos) puede ser hoy la tabla salvadora del buen sentido
de la intelectualidad. Y sin embargo, an hay quienes
pugnan por seguir los caminos de la erudicin, cuando
es conveniente dejrselo a la maquinaria ciberntica.
En muchos de quienes cultivan la ciencia del dere-
cho, la terquedad con que tratan de asumir su labor en
esa dimensin erudita, pesa como factor de crisis.
Quizs la imi tacin de ciertos procedimientos propios
de otras ciencias, haya influido negativamente en una
ciencia que no necesita de la misma ingente acumula-
cin de datos, sino ms bien de una ahincada medi-
tacin sobre materiales cuidadosamente seleccionados,
como base de visiones propias sobre el objeto, especial-
mente cuando esos materiales estn compuestos por
pensamientos ajenos sobre dicho objeto, lo que, como
es sabido, constituye la trama de la ciencia del derecho.
Bien est aquella dosis de erudicin que permite
columbrar los caminos ms transitados por quienes nos
precedieron, pero, sin duda que 'no es bueno convertir
lo que no tiene que dejar de ser instrumento, en la fina-
lidad de la tarea intelectual: para fundar una ciencia
del espri tu es un sino fatal, para determinar sus alcan-
ces es, por lo menos, un procedimiento peligroso o ine-
ficaz. Cualquier pensamiento ajeno puede servirnos
de plataforma para elaborar el nuestro, pero no puede
ser el motivo que nos inste a renunciar a pensar por no-
sotros mismos.
EL DERECHO Y LA OBRA 41
Sin pretender valorizar a quien elabora ciencia del
derecho confiando en sus intuiciones mgicas, reconoz-
camos que la desesperacin por conocer todo lo que se
dijo antes, enfrenta al hombre a una eleccin entre po-
los que pueden resultar igualmente negativos: el uno
sera considerar vanidad acuar una idea propia, modo
anormal y suicida de afrontar la aventura del pensa-
miento; el otro esforzarse por conseguir una originali-
dad sin mcula, que podra ser tan suicida como el an-
terior, si se lo llevara al paroxismo de plantearse lo no
original como intil, ya que acarreara la tentacin
-que asalta a no pocos con grandes dotes- de negarse a
todo hacer (sera algo as como si el artesano que se
propone fabricar una mesa, decidiese no hacerla consi-
derando la multitud de mesas que se han hecho antes).
y no pocas veces, en quienes prosiguen el hacer
pese al temor de repetirse, sintiendo entraablemente el
llamado de la originalidad a toda costa, se percibe una
inclinacin, generalmente culposa, a la falacia de ocul-
tar sus propias ideas dentro del hermtico lenguaje dife-
renciativo del que hablamos, como una especie de tctica
para entorpecer cualquier imputacin atributiva de
que lo que ha dicho, "ya lo dijo fulano". Este abrir el
paraguas por si llueve, ha sido uno de los factores que
bastante ha contribuido a llenar el mundo de la reflexin
jurdica de oscuridades gratuitas, sobre todo porque no
deja de acusar el infantil desagrado por no haber sa-
bido algo.
El eruditismo es una de las caractersticas ms des-
tacadas de la ciencia jurdica argentina, con la agra-
vante de que es grandemente cosmopolita. Baste aqu
con sealar el hecho, dejando a la sociologa la tarea de
poner de manifiesto las estructuras socio-espirituales
que vienen aportando para que eso ocurra. Sin duda,
como ocurre en otros pases latinoamericanos, esas
estructuras van a caulbiar con el tiempo, pero hoy
42 CARLOS CREUS

sera un grosero error no tomar en cuenta la importan-


cia que esa realidad tiene en la formacin de nuestro
pensamiento jurdico, lo que, si por un lado nos hace
receptores universales, por encima de las fronteras in-
telectuales rgidas (como aquellas a las que estn acos-
tumbrados los alemanes, los franceses o los ingleses),
por otro, no pocas veces nos abruma con la moda de lo
ltimo sin darnos tiempo para pensar. Las grandes
lneas de nuestra literatura jurdica llevan un largo
tiempo dependiendo del idioma extranjero que mejor
maneje cada autor.
Esto explica el monstruoso caudal de informacin
que los argentinos nos obligamos a manejar, sin poder
emplearlo con la utilidad reflexiva deseable.
Lejos estoy de pretender un pensamiento argentino
original, pero, cuando menos se puede elegir entre el
eruditismo y la meditacin, sin pretender hacer siem-
pre ambas cosas a la vez.
Tambin esto explica la gran dispersin de tenden-
cias que se dan entre nosotros (cuya diagramacin tie-
ne que ser motivo de un ensayo especfico), ese panora-
ma multicolor de opiniones, que si bien entorpecen su
descripcin lineal, tienen de bueno que constituyen a
nuestro pas en un excelente lugar (casi privilegiado)
para tomar el pulso del espritu jurdico occidental de
nuestros das.
III

PENSAR EN EL HOMBRE,
LA SOCIEDAD Y EL DERECHO

A) ALGUNAS NOTAS DEL FILOSOFAR DE HOY


Y SUS EFECTOS SOBRE EL DERECHO

7. IDEALISMO y REALISMO; ABSTRACCI6N y DERECHO

Aparentemente la filosofa del siglo xx representa-


ra un gran esfuerzo para rechazar el idealismo como
oriente del conocimiento; al menos le repugna ese idea-
lismo que, ms o menos burdamente, podemos descri-
bir como convencimiento de que el hombre crea lo que
conoce al conocerlo y proclama su adhesin al realis-
mo, que tambin burdamente puede describirse como
convencimiento de que el hombre conoce lo creado.
Aunque con variantes significativas, todas las co-
rrientes culturalistas contemporneas arrancan del
carcter real del objeto cultural, especficamente, por
supuesto, en las trascendencias materiales en que el
hombre encarna su obra. Pero la vida cultural no la
asume el objeto por esas trascendencias materiales (en
ellas sigue siendo un objeto natural), sino en el acto de
captacin del sentido de l por parte del hombre. Al
fin es cada hombre el que, con su propia experiencia de
44 CARLOS CREUS

otorgamiento de sentido, le infunde (en ese momento)


al objeto la nota que lo hace ser lo que es como objeto
cultural. Para muchos trtase de una experiencia
estrictamente personal, que se da en el captador y no
puede ser transferida, con lo que muy bien se puede
concluir en que el objeto cultural no existe como tal
mientras un alguien concreto no le otorgue sentido.
Por lo menos en tal modo de encarar el conocimiento,
es cuestin de pensar hasta dnde esto implica una su-
peracin del idealismo.
Sin duda se intensifica a medida que la filosofa in-
tenta desechar la pretensin de convertir la reflexin
sobre el ser en patrimonio cognoscitivo comn, tornn-
dola en una especie de visin onrica de experiencias
intransferibles, donde, si bien el hombre no ha procla-
mado la renuncia a comunicar a otros el conocimiento
que haya alcanzado sobre el ser, desde el principio des-
conoce toda aspiracin a que l sea captado experimen-
talmente por otros.
Sera vano desconocer, por ejemplo, todo lo que el
existencialismo tiene que ver en la moderna reflexin
sobre lo jurdico y cmo, paradjicamente, aport
ideas para el realismo que campea en la actual ciencia
del derecho. Y digo que paradjicamente, porque tan-
to el ser como el conocer el ser, los reduce a la expe-
riencia subjetiva, con lo cual para m sigue siendo un
idealismo.
Aun dejando de lado lo que ha influido en el nuevo
modo de filosofar la labor potica de Nietzsche (que
para muchos es la gran sombra que domina el panora-
ma del pensamiento contemporneo, aunque aun quie-
nes lo copian no lo digan muy alto), el existencialismo
que se hace provenir de Kierkegaard contiene el ger-
men de un subjetivismo idealista todava ms acentua-
do. En l la sublimacin de la experiencia que se da
en la subjetividad, es el parmetro de la verdad por en-
EL DERECHO Y LA OBRA 45

cima de lo abstracto y aun por encima de la razn.


Aunque necesitemos pensar en el otro para pensar en
nosotros mismos, ese otro no es ms que por la relacin
en que nosotros nos colocamos respecto de l; siempre
damos vuelta en torno de una estricta coincidencia en-
tre lo objetivo y lo subjetivo. Y sabido es que para
Kierkegaard, el uno que es el otro, no es sino Dios, en el
cual slo podemos creer, sin estar nunca seguros de su
ser, lo que es el motivo de nuestra angustia (Wahl, Exis-
tencia humana y trascendencia); por lo tanto, la eviden-
cia de la sabidura en cuanto conocimiento objetivo no
nos sirve, es nada.
All donde la razn nos muestra la nada, es decir,
niega el ser, tenemos que acudir, como instancia final,
a la revelacin (Len Chestov); la que admitimos por la
fe, que se da en nosotros particularmente.
Por ese camino Sartre ha ido llegando a la extrema
subjetividad del para s, despertado por el en s a travs
de la percepcin de la Nada: la Nada es mi libertad; el
Otro es la destruccin de mi libertad porque slo puedo
concebirlo examinndome, descubriendo lo que es
(slo) para m. Yo no me conozco (no conozco), ad-
quiero conciencia de mi en cuanto vivo mi situacin de
observado (El ser y la nada), pero ese es un "conoci-
miento" que slo en mi radica, que es intransferible a
otro porque slo en m radica y en m se agota y es all
donde est el tope de la reflexin sobre el ser.
Si bien es vicioso confundir subjetivismo con idea-
lismo, ese subjetivismo "experimentalista" se me mues-
tra como idealismo.
A m, pues, no me resulta algo desusado dudar que
los pensadores del siglo xx hayan encontrado un meca-
nismo cognoscitivo suficientemente apto para dejar de
ser idealistas.
Esto se ve con ms claridad an en algunas posicio-
nes filosficas sobre ese objeto cultural por excelencia
46 CARLOS CREUS

que es el derecho, en cuanto tratan de abjurar de lo for-


mal y abstracto de la normatividad para volcar el ser
del derecho en la experiencia mentada como jurdica.
Esta experiencia sera un hecho (conducta, accin) al
que la norma califica como jurdico o se integra con
la norma segn valores o con valores; mas, como expe-
riencia jurdica aparece -y slo entonces sera dere-
cho-, cuando ocurre la accin conforme al plan, pro-
yecto o tipo normativo, dimensionado jurdicamente o
cuando alguien soluciona el conflicto planteado por los
que no actuaron el plan o proyecto. En uno u otro su-
puesto son acciones en las que se capta el sentido de la
normatividad.
Segn esto el derecho es como objeto cultural en
cuanto alguien est captando su sentido; lo que en la
normatividad es idea slo existe en cuanto alguien ac-
cede a ella con su propia idea guiando su accin, lo que
es bastante para permitirnos dudar que los iusfilsofos
de hoy hayan encontrado, verdaderamente, un meca-
nismo cognoscitivo original para dejar de ser idealistas.
Aqu me parece conveniente una digresin.
Idealismo y abstractivismo no son, por supuesto, la
misma cosa, pero el idealismo est perdido si no em-
plea el procedimiento de abstraccin, porque para l
slo las notas del objeto que estn en el sujeto cognos-
cente son las que lo forman, al contrario de la experi-
mentacin que se apuntala en que el objeto puede con-
tener notas desconocidas por descubrir. Por medio de
la abstraccin se configura el objeto con finitud, o se
propone en finitud.
Pero nos encontramos con que el derecho, como
obra para el hombre, slo puede operar como abstrac-
cin, aunque como obra del hombre no lo sea; en otras
palabras: el derecho es realidad por medio de su abs-
traccin. Esto, que para unos cuantos es una especie
de perogrullada axiomtica, es una verdad que hoy est
EL DERECHO Y LA OBRA 47
en crisis: quienes no conciben el derecho ms que como
experiencia, como hecho, no pueden soportar conside-
rarlo como abstraccin, como ente ideal preexistente
a la accin.
Que e! derecho tiene que construirse por abstrac-
cin, y en un determinado momento es una abstraccin,
parecera algo obvio. Aun cuandu no aceptemos las
caractersticas de plenitud hermtica del sistema jurdi-
co, tal corno la reconoce, por ejemplo, el sistemativis-
mo de Soler (sobre todo en su Interpretacin de la ley),
no es posible trabajar en l negando su finitud lgica,
siempre y cuando se acept -lo qU ahora muchos nie-
gan, es cierto- que est compuesto por normas, por las
cuales los hombres procuran lograr, de otros hombres,
un determinado actuar, ya que la abstraccin Iles una
operacin mental a la cual es indispensable proceder
para llegar a un fin determinado" (Marcel, El hombre
contra lo humano). El derecho es plan de accin y,
en cuanto tal, preexistente [} la accin que se denota
comu debida segn l. Es natural (lgico) que el plan,
que preexiste a la accin, no pueda agotar todas las no-
tas de una accin que todava no se ha dado; para con-
feccionarlo se tiene que acudir a nolas comunes de ac-
ciones ya dadas, seleccionandu las que se consideran
fundamentales para adecuar la accin fulura a una de-
seada, configurada segn esas notas: se ha formado con
parte de la historia una abstraccin (la norma), que
describe una accin futura como plan o proyecto de
porvenir (tal es la tarea de! legislador).
El hombre acta juridsticamente (de acuerdo o no
con la norma) cuando completa con la accin que reali-
za todas las referencias a las notas propuestas por la fi-
gura normativa, aun cuando con aquella accin realiza-
da haya agregado otras notas no consideradas por ella.
Para el realismo puro dicha abstraccin -cuya pree-
xistencia no se niega en principio- no es, sin embargo,
48 CARLOS CREUS

el derecho; ste es la misma actividad cumplida. Aho-


ra bien, cuando ese realismo, en general, admite que lo
que juridiza a la accin dada (la hace interesante jurdi-
camente) es la mencin posible de ella a la abstraccin
normativa, cabe entonces, holgadamente, la pregunta
que formul Soler y que todava no ha obtenido una
respuesta adecuada: si la norma abstracta preexistente
no es derecho, qu es?
Todo lo cual me explica a m por qu es tan compli-
cado extraer completamente al derecho del plano ideal
en que necesariamente lo ha colocado el procedimiento
de abstraccin al que necesariamente se tiene que acu-
dir para confeccionarlo, con la finalidad de que otros
hombres lo vivan luego.

8. LA FILOSOFA COMO CRTICA METODOLGICA

Veamos algunas otras caractersticas de la filosofa


actual en cuanto ellas han influido en los pensamientos
sobre el derecho.
Aparentemente una gran parte de la doctrina filo-
sfica -a veces me parece que toda- ha reducido su am-
bicin a convertirse en una mera descripcin de las po-
sibilidades del conocimiento, y, desde luego, de sus
procedimientos. Paulatinamente se ha ido pasando de
la pregunta sobre el ser a la pregunta de cmo reflexio-
nar sobre el ser del hombre que reflexiona.
y desde Descartes hasta aqu, la filosofa parece ir
circunscribiendo su curiosidad al instrumentalismo, es
decir, al hallazgo de un mtodo que le permita encon-
trar no tanto al ser directamente, sino para aprehender
el actuar del hombre y llegar a su ser por esa va indi-
recta. Poco a poco, como vimos en prrafos anterio-
res, el ser del hombre se fue consustanciando con el ac-
tuar del hombre.
EL DERECHO Y LA OBRA 49
Tal proposicin es para m una consecuencia del
criticismo en que la filosofa empieza y termina su co-
metido de hoy. Quizs no lo haya sido ni del cartesia-
nismo ni de] kantismo en sus versiones originales, pero
cuando hoy se quiere volver al ser, la filosofa no puede
sacudirse ese criticismo, que, sin embargo, ha volcado
sobre la meditacin una trascendencia harto mundana:
el hombre slo es (filosficamente considerado) en esta
vida, en su existir para su muerte o su Nada. Ha sido
con esa actitud que la filosofa (aun en planteamientos
fervorosamente catlicos del existencialismo), ha ter-
minado por sacudir de sus zapatos todo polvo teolgico.
Tambin este afn de crtica metodolgica -como
principio y fin de la filosofa- est acentuado en la lla-
mada filosofa lingstica ("Toda filosofa es crtica del
lenguaje", dice Wittgenstein), que se ha presentado
como el nuevo criticismo superador del de Kant, ya que
mientras ste estudi el pensamiento como idea, la
nueva filosofa lo hace como forma lingstica, pala-
bras, oraciones o discursos, segn apunta David Pears
(la cita es de Carri). Si unimos aquello y esto, vere-
mos ya cmo e! pensamiento queda atado a la accin
sin posibilidad de elaboracin reflexiva autnoma.
Probablemente en todo esto finque la razn por la
que se ha renunciado a columbrar un ser del hombre
tericamente al margen de su actuar. Por supuesto
que, en esta visin, el hecho puede serlo todo y el pro-
yecto nada, con la enorme influencia que tal efecto pue-
de tener en el universo de! derecho.

9. ANLISIS y ESTRUCTURAS. PENSAR y ACTUAR

A lo mejor esta imbricacin en el ser, del conocer


con el existir (o el vivir), ha llevado a los pensadores
del siglo xx a cambiar drsticamente algunos aspectos
de los procedimientos reflexivos sobre el ser.

4. Crt'u~. "El derechu ... "


50 CARLOS CREUS

El procedimiento empleado por mucho tiempo


para conocer cualquier realidad que se nos apareciese
como trascendente a nosotros mismos, fue el que algu-
nos han llamado de la atomizacin, o sea el anlisis que
sectoriza la complejidad del objeto para tratar de cono-
cerlo a travs del conocimiento de cada uno de sus ele-
mentos componentes.
Reconozcamos que ese procedimiento entraa un
peligro (que se patentiza sobre todo respecto de los ob-
jetos culturales); el de conformarse con el mero descu-
brimiento de los sectores sin preocuparse por la visin
unitiva, es decir, el de llegar a creer que esos sectores
son, cada uno de ellos, el objeto o, lo que es peor, que
cada uno de ellos forma un objeto que asume indepen-
dencia. En verdad todos los formalismos idealistas ar-
bitrarios reconoceran su origen en ese desvo.
Aquel peligro y estas consecuencias fueron crtica-
mente exhibidos por los principios procedimentales ge-
nerales del estructuralismo, que, en ese aspecto de la
reflexin, insiste en limitar la metodologa de anlisis
al de constituir un simple procedimiento auxiliar para
la captacin de los objetos que conforman estructuras
(como son, en particular, el derecho y sus instituciones),
que tienen que ser conocidos por medio de la compren-
sin captadora de su sentido, lo cual requiere, impres-
cindiblemente, la consideracin del todo estructural.
Sin embargo, tambin esta idea metodolgica pue-
de desnaturalizarse, cuando se la conduce a propiciar
la liminar repulsa de todo anlisis, confiando en la
pura captacin directa del sentido de la totalidad por
medio de la mera intuicin de la estructura. Y aunque
los estructuralistas serios (para denominarlos distinti-
vamente de alguna manera) lo rechacen, si el peligro
del anlisis era un idealismo formalista que comprome-
ta el conocimiento, el peligro de un estructuralismo
desbocado puede ser el de un irracionalismo cognosci-
EL DERECHO Y LA OBRA 51

tivo; puede abrir la puerta a un avance de los a priori


irracionales en la contemplacin de los objetos, mucho
ms all de lo que admitan los pensamientos filosfi-
cos de los siglos pasados.
Es que, en verdad, las nociones de estructura, por
un lado equidistante de la materia y de la idea como
existencia y significacin, y, por otro, con la referencia
al actuar del hombre como significacin de lo percibi-
do, poco puede compatibilizarse con el procedimiento
analtico -que, quirase o no, siempre arrastra la pro-
posicin de una cierta dosis de abstraccin selectiva-,
como tampoco pueden admitir que los smbolos, sig-
nos, verbalizaciones, sirvan para unificar el mundo,
desmerecindolos, por tanto, para planificar proyecti-
va mente la accin, puesto que el conocimiento de la es-
tructura no se alcanzara sin que ella sea atrada al ser
que la capta por su comprensin total, que implica una
reencarnacin de lo exterior en la subjetividad (algo
aproximadamente parecido a la intuicin inefable de
Bergson).
Supongo que esto ha sido lo que ha llevado, al fin,
a rechazar la instrumentacin estructuralista en el de-
recho, no sin cierta violencia (Langsdorf Galagane, Es-
tructuralismo en la (iloso(ia del derecho?).
Aquello no puede terminar sino en una indistincin
entre el pensar y el actuar, o entre el conocimiento y la
accin, la que tanta importancia ha adquirido en las
meditaciones contemporneas sobre lo jurdico. Pero
lo que tenemos que preguntarnos es si ello corresponde
decirlo de las dos grandes direcciones que se reconocen
en la filosofa occidental de hoy (las direcciones de la fi-
losofa del lenguaje, que pueden quedar aparte de am-
bas corrientes, tendran la misma consecuencia). La
respuesta es cabalmente afirmativa respecto del exis-
tencialismo: existir es comprender (conocer) existiendo
("La filosofa -conocimiento por excelencia- slo se
52 CARLOS CREUS

pone en movimiento por una peculiar manera de poner


en juego la propia existencia en medio de las posibili-
dades radicales de la existencia en total", dice Heideg-
ger en Qu es la metafsica?). Pero me parece que
puede serlo respecto de la fenomenologa (que no es es-
tructuralismo, como lo presenta algn manual escolar),
por lo menos segn lo que Husserl denomin idealismo
trascendente, en que el sujeto se reduce a considerarse
como origen del sentido, bloqueando toda afirmacin
sobre lo dado en la realidad y sobre lo que a l le es
trascendente, sobre todo porque en sus desarrollos pos-
teriores el mismo Husserl se encarg de negar cual-
quier idealismo en aqul. advirtiendo que "lejos de
ser ... la frmula de una filosofa idealista, la reduccin
fenomenolgica es la de una filosofa existencial" (se-
gn Maurice Merleau-Ponty, Fenomenologa de la per-
cepcin).

10. CONOCIMIENTO y DIALCTICA

A lo largo de sus pocas la filosofa occidental ha


sido una continua indagacin del ser del hombre. En
un principio se preocup por determinarlo dentro del
mundo de los seres, ms tarde por trascenderlo de los
dems seres (la filosofa medieval tuvo, al fin, ese rasgo
saliente, aun en sus preocupaciones teolgicas) y final-
mente por hallar el procedimiento para conocerlo (des-
de el racionalismo cartesiano, ms O menos, para ac,
como hemos visto).
En la antigedad y en el medioevo se pensaba en el
hombre por medio de un discurso que sumaba o coordi-
naba relaciones deductivamente construidas sobre
axiomas intuitivamente aceptados; en el racionalismo
dieciochesco se emple un anlisis facilitador de clasi-
ficaciones grupales que proporcionara criterios univer-
EL DERECHO Y LA OBRA 53
sales; podemos decir que hoy vivimos la era de la dia-
lctica como procedimiento cognoscitivo del ser del
hombre? Por lo que antes he dicho parece exagerado
afirmar que s, pero ello no empece a que se d a la dia-
lctica el importante lugar que asume en la reflexin de
nuestra poca.
Nacida para explicar la historia como choque de
realidades contrapuestas, que se rechazan y producen
en ese encuentro de repulsin recproca una sin tesis
que, a su vez, renueva con otra sntesis la oposicin, se
traslad necesariamente al procedimiento cognoscitivo
de toda entidad cultural, entre las cuales, por supuesto,
se encuentran tanto el hombre como su obra. Origi-
nalmente adscripta a la mencin metafsica de los obje-
tos, se constituye entonces en un procedimiento relati-
vamente sencillo y admisible de captacin de sentido; y
aunque no todos se hayan propuesto formalizar el tras-
paso desde la mencin metafsica del objeto hasta la
metodologa para lograrlo, aqul se muestra como ras-
go bastante comn del pensamiento contemporneo.
La preocupacin por esta metodologa est costan-
do muchos esfuerzos ltimamente. En primer lugar
porque no todos los que la emplean qu;eren reconocer
que lo hacen; en segundo lugar porque cuando es un
realista el que aborda la realidad, con ella no hace sino
emplear un procedimiento de corte idealista, tanto por
su origen histrico, cuanto porque la dialctica no pue-
de apartarse del sujcto cognoscente impuro, es decir,
que coexiste con los objetos y, como tal, asume de ellos
determinadas notas que gravitan sobre la captacin de
su sentido (sobre la impureza del sujeto cognoscente,
ver lo que dice Isaacson en Razn y existencia, artculo
periodstico referente a la obra de Jaspers). Y no cabe
duda que es muy complicado ensayar una ontologa
realista con una metodologa idealista (el tridimensio-
nalismo del brasileo Reale es para m una muestra).
54 CARLOS CREUS

B) LA REFLEXIN SOBRE EL HOMBRE

11. ORGULLO y MODESTIA. RAZN y DERECHO

El pensamiento sobre el hombre ha tenido momen-


tos de orgullo y momentos de modestia. En los unos el
hombre aparece como centro del universo y dominador
de los dems seres, a los que emplea como meros ins-
trumentos de su destino; en los otros aparece como ser
entre los dems seres, conjugado con ellos en la comn
destinacin del universo.
Por cierto que la acti tud orgullosa no deja de res-
ponder a la herencia grecolatina, pero en la Antigedad
el hombre, aunque en plan de ser privilegiado, era otro
ser dentro de un universo cosmolgicamente concebi-
do, a cuyas reglas se ataba y que minimizaba sus po-
tencias, En nuestra Edad Media occidental, aunque se
acentu la supremaca del hombre como centro del uni-
verso en cuanto criatura semejante a Dios, ostentando
una libertad que los dems seres no posean, que se
asentaba sobre su voluntad domeadora de su animali-
dad y que le permita lograr su salvacin, segua inmer-
so en un universo comn, aunque ste fuese teolgica-
mente concebido.
Supongo que es a partir del Renacimiento cuando
el hombre quiere dejar de pertenecer a un universo co-
mn, ni siquiera siendo centro de l. En su reflexin
sobre s mismo, lo que pretende entonces es apartarse y
elevarse sobre los dems seres, adoptando una actitud
de relativo desprecio por ellos, cuyo ncleo es un golo-
so paladeo de la racionalidad, que paulatinamente lo
va llevando a dar consistencia a un universo creado
dentro de su propia finitud. Recibo esa impresin, por
ejemplo, cuando leo algunas pginas de Erasmo o con-
EL DERECHO Y LA OBRA ss
sidero las utopas, que si siempre existieron como dora-
do sueo poltico, desde la poca del canciller Moro pa-
recieron querer extraer al hombre del mundo social en
que fue arrojado a vivir.
Esa direccin de pensamiento que lleva a colocar al
hombre por encima y como marginado del conjunto de
los seres que no son sus semejantes, se acenta con una
contundencia avasalladora cuando la constatacin de
su ser trata de obtenerla casi exclusivamente de la au-
toconstatacin de su racionalidad. El pienso luego
existo cartesiano fue algo as como el trazado inicial de
la lnea que el hombre coloc entre s y los otros seres
para distinguirse y comenzar a vivir en un cubculo
apartado del resto del mundo.
La imposibilidad de constatar en otros seres la fa-
cultad de un pensamiento como el suyo, no lo indujo a
recapacitar sobre las limitaciones de sus potencias,
sino a mirarse como espritu con caractersticas que
ningn otro ser podia tener. Fue entonces cuando se
lanz a vivir sin rubores su complejo de Adonis; el siglo
de la razn nada hizo por aventarlo: la razn es del
hombre y para el hombre, su posibilidad de libertad y
su prenda de responsabilidad y, a la vez, el factor que
le pernlite imponer su voluntad al mundo a-voluntario,
creando su propio universo con sus propias reglas para
sentir y hacer.
Aunque tuvo precursores, conlO cualquier ioea, el
ticlnpo de la 1110destia comienza, inmediatanlente a no-
solros, con el idealismo hegeliano, con esa infinitud del
desarrollo del espritu que, como gran engranaje, mue-
le al hombre en la historia y, llls tarde, se va sedimen-
tando con el rcdimensionallliento del ser natural de l,
aunque esto se expresara en forma bastante poco mo-
desta. Sin duda que el positivismo cientfico de la se-
gunda mitad del siglo XIX fue una doctrina que expuso
su ideologa con prepotencia, desprecio y suficiencia,
56 CARLOS CREUS

muchas veces ridculos, pero humansticamente, fue


una filosofa de acendrada modestia: trat de compren-
der al hombre como punto en el universo de los seres,
atado a sus leyes y respondiendo determinsticamente a
ellas; dej de considerarlo como principio mental y fin
existencial de ese universo; elabor la idea del hombre
en una magnitud de infinito relativo (material), que im-
portaba una actitud enormemente modesta en la refle-
xin sobre s mismo.
Los adelantos de las ciencias humanas y biolgicas
han ido puliendo la idea: las unas mostrando que cultu-
ralmente el hombre no es la historia, sino que consti-
tuye trazos de historia, en la que civilizaciones y, jun-
tamente ticas distintas, nacen y mueren; las otras
colocndolo en una secuencia evolutiva comn con los
dems seres, aunque sin dejar de subrayar lo que para
nosotros tiene de importante lo humano en la infinitud
de aqulla (siempre hay un Dios despus de la ltima
galaxia, el que no sera concebible sin lo creado). El
hombre de hoy puede ser el resumen del universo, pero
no el fin del universo (Vandel, El hombre y la evolucin),
ni siquiera el fin mental del universo. "El hombre no
era -dice Simpson en The Meaning of Evolution- el fin
de la evolucin porque la evolucin no tiene ni ha teni-
do jams un fin... Considerar al hombre como puro
accidente da una idea tan falsa de la situacin como
considerarlo la cima predestinada de la creacin... El
hombre apareci despus de una serie extremadamente
larga de acontecimientos en los que orientacin y azar
desempearon, juntos, un papel. El resultado es la or-
ganizacin de la materia ms ricamente dotada que
hasta hoy haya aparecido en la tierra". He ah un or-
gullo bien modesto.
Sin embargo, mientras esa actitud de modestia se
desarrollaba, el hombre, sin dejar de considerarla, vo-
luntariamente trat de ignorarla para poder abroque-
EL DERECHO Y LA OBRA 57
larse en su papel de dominador del mundo y fin de su
evolucin; el expediente que adopt fue el de encerrar-
se en un universo mental propio, encapsularse en su
subjetividad, imponiendo a los seres que absorba
a su cpsula, su propia finitud. Este camino, reinicia-
do o asumido en el siglo pasado por Kierkegaard, como
dijimos, y ms adelante, aunque en otro sentido por
Nietzsche, lo coron el existencialismo de nuestros
das: el mundo es para rn y termina conmigo, al menos
este mundo en que yo vivo, que es el nico que como
hombre debo considerar.
Creo que tendra los efectos de un bao lustral re-
capacitar, de vez en cuando, en que la distincin con
los dems seres por medio de la razn, puede no pasar
de ser un artculo de fe, algo primordial en lo que el
hombre cree y que -quizs pOl" resultade tan gustoso o
cmodo- ha procurado cubrir con los ms ricos ropajes
de racionalidad. Por supuesto que reconocer su inca-
pacidad para penetrar con su mente en el mundo de los
seres animados distintos del suyo es, precisamente, lo
que le pennite circunscribirse a reflexionar sobre l
mismo, pero sera demasiado aventurado negar, con
certeza basada en aquella fe, la existencia de seres dife-
rentes dotados de una razn o de lo que haga sus veces,
cntre los que nos rodean. Me parece casi violento refe-
rirme a lo que los socilogos han llamado la "fascina-
cin de las sociedades animales", en las que encuentran
la exaltacin de un espiri tu social que muchos no pue-
den concebir sin una verdadera cerebracin de re-
gias.
Pero aun sin considerar ese avance cientfico,
cmo afirmar, si no es pOl" la fe, que las hormigas no
se relacionan entre ellas a travs de pautas de "razn",
creadoras de "cultura", si no podemos contemplarlas
ms que desde fuera, ya que nunca hemos podido rela-
cionarnos con su mundo?
58 CARLOS CREUS

Lo que nos distingue de otros seres animados que


materialmente estn fuera de nosotros, no es la razn,
sino nuestra razn (que incluye, por supuesto, los conte-
nidos emocionales de nuestro ser espiritual). Lo que
construimos lo construimos en funcin de nuestra ra-
zn, pero la cultura que as confeccionamos no nos per-
mite negar otras dimensiones de razn y la elaboracin
de una cul tura que no sea la humanamente nuestra,
aunque tengamos que emplear otro vocablo para desig-
narla. Aquello lo hacemos as porque la ciberntica de
nuestra cabeza no nos da para ms.
La razn que manejamos es nuestra razn histri-
ca. Esto parece obvio y lo dijeron con claridad Leib-
niz y Vico, pero no parece haber calado en el hombre
contemporneo; comprenderlo, asumiendo sin vergen-
za nuestra incapacidad mental para negar con certi-
dumbre otras razones en otras historias, nos hara en-
tender que nuestras construcciones son magnas en
nuestra historia, pero que nada obsta a que podamos
proponrnoslas como infinitamente diminutas con ese
resto de universo con el que no podemos relacionarnos,
sino apenas alcanzar el conocimiento (filosficamente
pobrsimo) de sus conexiones mecnicas.
Con ello no tenemos por qu acudir a ningn irra-
cionalismo para otorgar su mundo al hombre; es ms,
as podemos plantearnos sin exageraciones que la ra-
zn es el aliento de nuestra vida de hombres, pero la
razn que a nosotros nos compete, sin entrar en intiles
conflictos de precedencia. Y si bien para distinguirnos
de los dems seres nuestros mdulos de racionalidad
constituyen un artculo de fe que podemos o no acep-
tar, para nuestro quehacer cultural es una fe que nece-
sitamos imprescindiblemente, sin la cual nada pode-
mos hacer con sentido. En ese su mundo el hombre se
despoja de su animalidad para convertirse en el ser ra-
cional hacedor de su historia, en la que funda reglas
EL DERECHO Y LA OBRA S9

con universalidad y se relaciona entre s por medio de


un lenguaje significativo de valores comunes (Brunsch-
vigz, Las edades de la inteligencia).
El derecho tiene mucho que ver con todo esto. Es
el pensamiento sobre la temtica que acabamos de ex-
poner lo que da forma a nuestras visiones sobre l, que
no puede concebirse sin la comunicacin significativa
entre los hombres, ya que se mueve en el plano de la
cultura donde la norma proyectiva se hace posible,
aunque en l la racionalidad que produce aquella signi-
ficacin comunitaria no lo sea todo, puesto que el plas-
ma circunstancial donde el derecho se mueve est tam-
bin compuesto por seres distintos del hombre, entre
los cuales ocupa ste un lugar, as como que el derecho
nada puede hacer en una atmsfera de pura subjetivi-
dad donde el hombre se encierre con sus particulares e
intransferibles significaciones.
Son estas consideraciones las que nos permitirn
situar el derecho, determinar las significaciones comu-
nes que pueden transmitirse a los hombres plurales y
medir la efectividad de las proyecciones que instru-
menta.

12. EL PENSAMIENTO SOBRE EL HOMBRE


COMO JUGUETE DEL HOMBRE

Podra decirse que la gran preocupacin del hombre


de nuestros das se refiere a la dilatada diferencia que
nota entre las respuestas que ha alcanzado en algunos
aspectos de su vida en el mundo, con respecto a las que
ha alcanzado en otros, en que la misma complejidad o
inseguridad del mtodo que le ha sido posihle emplear,
no le ha permitido traspasar hitos muy alejados del
punto de partida.
No es ninguna novedad que dentro del marco gene-
ral de la aventura del pensamiento, el universo de la
60 CARLOS CREUS

tcnica, asindose a la observacin y a la induccin,


manejando dimensiones de objetos que permiten fcil-
mente aquello en cuanto colocan a stos a distancia del
observador, se ha llenado de respuestas cada vez ms
perfectas que, a la vez, le han permitido o dominar, o
cuando menos, reproducir muchos de los fenmenos
con que se mueven los objetos en esa dimensin: el
hombre, cada vez con mayor precisin, est alcanzando
el poder, no slo para fabricarlos, sino tambin en al-
guna medida, para hacerlos vivir relativamente margi-
nados de las circunstancias de la naturaleza.
Este avance, que ha otorgado a la humanidad posi-
bilidades que hace mucho no superaban la ficcin, est
asustando al hombre hasta llegar a amordazarlo en una
sensacin de pnico, sobre todo porque se ha dado
cuenta de que las respuestas que ha obtenido sobre s
mismo, sobre su esencia y su finalidad, han quedado
muy rezagadas con respecto a la perfeccin de las res-
puestas tcnicas. Y entonces, o desemboca en un opti-
mismo ciego, o en un miedo cerval a lo que vendr; po-
siciones ambas que implican un turbio fatalismo y, con
l, una tenaz renuencia a emplear los esfuerzos necesa-
rios para conocer su destino, en la medida indispensa-
ble para sus proyectos vitales.
El hombre por largos siglos ha buscado respuestas
sobre s mismo con pretensiones de validez absoluta.
En un momento determinado de la historia crey ha-
berlas encontrado, v entonces, durante un corto tiem-
po, se le quit el mi~do al futuro por conocer, su espri-
tu se llen de paz junto con la fe en un progreso en el
que su destino coincida con el dominio tcnico de la
materia, y pudo entonces pensar en la felicidad univer-
sal como posibilidad concreta de la evolucin de la
revolucin; ese fue el tenor filosfico del siglo XVIII.
Pero al comenzar a plantearse dudas sobre el progreso
como lnea aceptable del proyecto histrico, poco a
EL DERECHO Y LA OBRA 61

poco se fue conformando con dejar de lado la reflexin


que le haba dado respuestas sobre s para abocarse, sa-
udamente, a una reflexin que se limita a indicarle
problemas, a formularle interrogantes, que lo enfrenta
con el tantalismo que aleja las respuestas cada vez que
cree estar cerca de ellas. La filosofa de soluciones ha
sido sustituida por una de interrogantes puros, donde
la tarea se convierte en una crtica sobre la formula-
cin correcta de las preguntas.
Esto, para m, ha tenido mucho que ver con el he-
cho de que el vaco ha venido a ser llenado con un desa-
rrollo vicioso de la aventura del pensamiento del hom-
bre sobre el hombre, que parece haber creado un jugue-
te monstruosamente complicado, con un nmero de
combinaciones tan infinito, que nunca se van a poder
avizorar: un juguete con luces y movimientos que no
tendra finalidad concreta alguna, o que slo tendra el
fin de permitir al hombre jugar con el hombre un juego
interminable.
Aunque parezca exagerado, yo no s si algunas de
las concepciones de la vida o de las actividades huma-
nas como meros mecanismos ldicos (la poltica, la
guerra, el proceso judicial y otras) ~peligrossimas
cuando las adoptan quienes tienen un poder tecnolgico
sin tasa para volcar en el juego~, no arrancan de esa
conviccin desesperanzada de una bsqueda de respues-
tas que se inicia renunciando a encontrarlas. Quin
sabe si ello no ha repercutido en una situacin de nir-
vana a-voluntarista que ha llevado al hombre del siglo
a dejar en manos de un Estado, personalmente irres-
ponsable, el desaforado dominio de la tecnologa con la
que se ensaya el juego del poder, tambin sin destino
trascendente y, por tanto, bastante nihilista.
Sea eso cierto o no, lo que podemos sostener con
bastantes datos, es que el hombre del siglo xx ha toma-
do conciencia de que est inmerso y dominado en y por
62 CARLOS CREUS

una ciencia sin reflexin y una filosofa especulativa


que apenas le estn dejando la esperanza en la supervi-
vencia como especie pensante (sta es la prdica de Ed-
gar Morin: conformmonos con el tibio optimismo de
la esperanza).
Ahora divaguemos un poco.
La circunstancia de que se crea que a todo nivel vi-
vimos una atmsfera de juego, es algo sobre lo cual de-
bemos recapacitar, porque acarrea importantes conse-
cuencias, sobre todo en el derecho.
Claro que cuando me refiero al juego, no lo hago en
el sentido de aquellos que Huizinga (Horno ludens) indi-
ca como factor creativo de las sociedades arcaicas, sino
al juego pueril, o a la puerilidad del juego.
Grandes sectores de nuestras sociedades, incluidos
sus dirigentes por supuesto, muestran (las motivacio-
nes son mltiples) o una acentuada tendencia a la pue-
rilidad o un conformismo con ella. Y como aquel au-
tor lo hace notar, en la puerilidad hay una renuncia a
la madurez y a la racionalidad, una tenaz vuelta a la
pubertad o a la adolescencia, que produce proclividad
al manejo de las sociedades -aun a nivel mundial-
como un pber o un adolescente maneja sus cosas y sus
relaciones con quienes lo rodean. No s si se advierte
i hasta dnde, en las direcciones de las llamadas poten-
cias centrales, la estrategia de la lucha por el poder
mundial alcanza ribetes de puerilidad; creo que para
medirlo basta la somera lectura de algunos documen-
tos, como son las memorias o discursos (los de Kissin-
ger no tienen desperdicio) y hasta algunos estudios de
estrategia militar (recomiendo los del mariscal Soko-
lovsky, para no parecer parcial). Por supuesto que la
magnitud de los fines no aleja la puerilidad de las for-
mas mentales con que se plantean los medios; por el
contrario, acentan su irracionalidad.
EL DERECHO Y LA OBRA 63
Esta puerilidad en el juego del poder ha venido a
conjugarse con ciertas ideas sobre la guerra, cuya exac-
titud no pongo en tela de juicio, porque no poseo ele-
mentos para hacerlo, pero que al unirse su fatalista
aceptacin con aquella atmsfera de puerilidad ldica,
ha transportado la funcin y los lmites del derecho a
una zona sombra donde se confunden y esfuman.
Me estoy refiriendo a la idea de la necesidad socio-
lgica de la guerra, sea como paso econmico indispen-
sable para eliminar el exceso de fuerzas productivas,
que no alcanzan a disipar las obras faranicas, ni el au-
mento de los servicios, ni pueden dilapidarse del todo
con la extensin del ocio (lo que no alcanza a gastarse
mediante el consumo se tiene que hacer desaparecer en
la consumacin de la guerra, nos deca Bataille, si mal
no recuerdo, en La parte maldita), lo cual demostrara
que la guerra, la guerra en serio, es patrimonio de las
sociedades supercivilizadas y ricas y que nunca una so-
ciedad de esas caractersticas va a renunciar a la gue-
rra si se le da el menor motivo. Sea como necesidad
etnogrfica para solucionar la superabundancia de
hombres jvenes con capacidad tcnica (Bouthoul, Las
guerras. Elementos de polemonologia). Sea porque se
ha convertido en el nico medio que posee la sociedad
de hoy para reafirmar la vida colectiva, quebrantando
la clausura individualista de la poca de paz (Caillois,
E I hombre y lo sagrado).
Aquella puerilidad que impide al hombre situarse
racionalmente y actuar con la prudencia de la madurez
en el manejo de los seres instrumentales, unida a este
sentimiento de necesidad de la guerra, ha influido no-
tablemente para ver el derecho como un instrumento
ms de la guerra, desconociendo que su verdadera ne-
cesidad es instrumentar la paz en las sociedades. Este
nuevo derecho no se cuida, desde luego, ni de garantas,
ni de seguridad, sino de ser til como medio de destruc-
64 CARLOS CREUS

cin del indicado corno enemigo; en l los hechos 10 son


todo y los hechos no son ms que combate: el proceso
judicial se muestra corno la justa guerrera por excelen-
cia, pero tambin al juez se le asigna un papel de com-
batiente.
y lo peor es que este derecho guerrero se aplica en
pocas de paz. Y es atrozmente perturbador de ella,
precisamente por ser un no derecho, una simple paro-
dia, que procura justificar rormalmente el aliento de la
venganza.

el LA REFLEXiN SOBRE LA SOCIEDAD

13. HOMBRE y SOCIEDAD

Algo que nunca ha dejado de estar en el centro de


nuestra atencin es el binomio (dada dicen algunos aho-
ra, para no inmiscuirse en las matemticas) humbre-
sociedad.
Prcticamente superado en la Antigedad, plantea-
do en ltimo extrenlO como trminos antitticos por la
patrstica que, paradjicamente y con relacin a esta
idea tuvo una especie de concrecin en el concepto re-
nacentista del hombre y en algunas concepciones die-
ciochescas, ahora nos sigue mostrando un debate que
parece no tener fin, pue.,to que si para algunos son
menciones que no tienen razn plausible corno antino-
mia, para otros es sa, precisamente, la relacin que
existe entre ellas; y as, mientras para unos slo es
concebible una defensa del hombre por medio de la so-
ciedad, para otros parecera que nos enfrentsemos al
dilema de hierro de destruir al hombre para salvar la
sociedad o destruir la sociedad para salvar al hombre;
quizs sea ste el dilema que en ltima instancia quiso
EL DERECHO Y LA OBRA 65

describir El poder de Bertrand de Jouvenel, aunque su


Leviatn siga teniendo el nombre de Estado.
Aparentemente el dilema como tal tendra origen
en el pretencioso principio de la filosofa occidental no
teolgica (y aun teolgica), del hombre como ser-fin,
como nico imbuido de finalidad, con referencia al cual
todos los dems seres revisten un mero carcter instru-
mental. Si la contestacin es positiva, se suman otros
cuantos interrogantes: puede ser el hombre sin sus
instrumentos?, consecuentemente, puede ser el hom-
bre sin la sociedad?
Traslademos sin ms la cuestin al derecho en
cuanto ligazn indispensable para que el hombre pue-
da vivir en sociedad. No es el derecho lo que esencial-
mente permite al hombre ser en sociedad? Si esto es
as, el derecho es una condicin de finalidad del hom-
bre, que tiene que ser preservado a toda costa para pre-
servar la sociedad. Pero entonces cabe tambin pre-
guntar si la realizacin del derecho tiene que llevarse a
cabo aun por encima de hombres-fines determinados
para que todos los hombres puedan seguir empleando a
la sociedad como instrumento: en otras palabras, es
permitido afirmar el derecho a costa de hombres con-
cretas?, es la preservacin de la sociedad lo que tiene
que perseguir el derecho aun por encima de finalidades
individualizadas?
Todas las contestaciones se resumen en una, que
enuncia lo mucho de arbitrario que esos interrogantes
contienen: el ser del hombre -el que es vlido para la
reflexin sobre el derecho- no es un concepto antropo-
lgicamente autnomo, sino un concepto estructural-
mente unitario de hombre-sociedad.
En realidad, cuando al hombre le quitamos la so-
ciedad, lo convertimos en un ser-instrumento: el ser-fin
del hombre slo funciona en la dimensin del hombre
en sociedad o del hombre-sociedad.

5_ Crcus, "El derecho


66 CARLOS CREUS

Cuando el hombre defiende el derecho como presu-


puesto ligante de la sociedad, no defiende a la sociedad,
sino que reafirma su propia esencia de hombre. Y po-
demos acotar aqu algo obvio: la sociedad no es defen-
dida contra el embate de seres instrumentales, sino
contra fuerzas generadas dentro de ella misma por los
hombres-fines.
Con lo dicho no hacemos bandera de ningn socio-
logismo desmesurado. Lo afirmado no deja de poder
ser compatibilizado con un individualismo referencia-
do por lo social (humanamente, claro est, no podemos
pensar en trminos de individuo sino refirindolos a
la sociedad), actuable dentro de las necesidades de sub-
sistencia como hombre-sociedad, es decir, en su esen-
cialidad.
El sociologismo arbitrario o aberrante slo aparece
cuando se entiende que los lmites de esas necesidades
permiten algo ms que la vulneracin de ciertas finali-
dades de individuos determinados, como sera la elimi-
nacin de esos individuos como hombres-sociedad; o
sea, extender las reacciones defensivas hasta llegar a
negarles su misma esencia de humanidad.
Algunas acotaciones a lo dicho nos permitirn am-
pliar el panorama y reafirmar que el hombre no es
completo -es decir, no alcanza a ser hombre- sin la so-
ciedad, ajeno a la cual ni siquiera puede pensarse como
sujeto de conocimiento.
As, por ejemplo, si en algn momento -como pudo
ser el de su idealismo trascendental-, Husserl opin
que el dar sentido no es funcin del sujeto cognoscente
como ser del mundo, el Husserl de la ltima poca, el
que pretenda volver a empezar desde el principio, se
convenci de la imposibilidad del conocimlento sin co-
munidad (o sea, sin sociedad), y en 1936 escribi (en Ser
y pensar), este prrafo: "A travs de toda experiencia,
en tanto que vivo como yo mismo, en tanto que pienso,
EL DERECHO Y LA OBRA 67
soy necesariamente yo, un yo que tiene un t, que tiene
sus nosotros y sus vosotros, el yo de los pronombres
personales. Lo mismo que yo soy, nosotros somos ne-
cesariamente, en el seno de una comunidad de yo, el co-
rrelato de la cosa que abordamos con el ttulo de exis-
tente mundano y que siempre ya presuponemos cuando
nos dirijimos a ella y fundamos sobre ella un acto de
reconocimiento; ahora bien, la presuponemos como
una cosa de la que se puede tener una experiencia en
comn; es en funcin de una experiencia semejante,
como formamos en comn la vida de conciencia, ya que
no puede estar aislada desde entonces de un individuo
a otro, sino compartida inmediatamente en una comu-
nidad; cuando la cosa est ah para nosotros es real, v-
lida para nosotros". En distintas palabras: el hombre
ni puede conocer el mundo como realidad, si no lo co-
noce en referencias comunitarias, de sociedad; su cono-
cimiento lo forma en esa comunidad.
En resumidas cuentas, la sociedad es un factor de
humanidad, una nota, sin la cual el hombre no es. El
mismo individuo es relacin interindividual (Buber,
Qu es el hombre?). Ni la circunstancia de que el
hombre-individuo sea presentado dentro de la sociedad
como el filtro re creador de lo social (Soler, Temas ant;-
liberales), ni demostraciones, como las de la sociologa
del conocimiento, de que la motivacin consciente de
nuestros actos nada tiene que ver con la causalidad,
sino que arraiga en impulsos sociales, nos pueden con-
ducir a escindir lo humano entre lo individual y lo so-
cial: lo humano es individuo en sociedad, hombre-so-
ciedad.
En verdad ste es uno de los convencimientos ms
antiguos de nuestro patrimonio cultural: hasta avanza-
da la Edad Moderna se concibi que 10 originario era el
hombre-polis; fue slo a partir de ella -especialmente
de Hobbes en adelante- cuando se present al indivi-
68 CARLOS CREUS

duo como lo originario y aun como formador de la po-


lis, empleando para ello su libertad de individuo; la
polis apareci entonces como una especie de dato con-
tingente de humanidad, que ya estaba completa en el
individuo mismo. Ms adelante veremos todas las
consecuencias que de esto se siguen para el derecho.

14. Lo SOCIAL y LA ETERNIDAD

Vamos ahora a una meditacin ms compleja, o


quizs ms discutible, o, si se quiere, ms trascendente.
Cmo (o qu) nos puede importar el hombre en el
mundo si las ciencias biolgicas nos han enseado que,
en un principio, pudo haber sido una hierba o una rata
y puede terminar siendo algo similar o desapareciendo
como especie?, para qu reflexionar sobre el destino
del hombre si tenemos que admitir como realidades los
sueos monstruosos de Homero sobre hombres conver-
tidos en cerdos o los cuentos infantiles de los hombres
rboles?, para qu preocuparnos de nuestra trascen-
dencia, si entre las variadas opciones de nuestro desti-
no, podemos avizorar una que es la extincin de nues-
tra esencia tal como hoy la concebimos?
No se necesita dar muchas vueltas para reconocer
que lo que nos aleja de tan tremendo escepticismo, que
nos reducira al placer de un puro vivir en animalidad,
es la pretensin de eternidad, nuestra prolongacin en
un infinito, que tan clamorosamente reclamaba Una-
muno (a quien estamos olvidando demasiado pronto
por haber cometido el error de escribir novelas cuando era
filsofo y el otro error de ser filsofo cuando escriba
novelas).
y como la experiencia ha demostrado al hombre
que esa pretensin de eternidad no puede estar posibi-
litada por su corporeidad, slo puede buscarla por el
EL DERECHO Y LA OBRA 69
lado de su alma, es decir, por medio de la superviven-
cia de la idea, de la idea que se entraice como se-
cuencia de quienes fueron, son y sern hombres, que
an llegue a permanecer en el seno de! universo asida a
seres pensantes, aunque e! hombre haya abandonado
su forma.
Puede decirse que sobre esto todos pensamos como
idealistas: no nos interesa la imperennidad de las reali-
dades, sino la perennidad de la idea creada por noso-
tros y en la cual nos movemos. Algunos lo reconocen
abiertamente, asignando al hombre (a cada hombre) un
destino extrahumano (mejor, extravital), con la idea
deambulando por el paraso o al rescoldo del infierno;
otros se conforman con el sentimiento de una sociedad
sin fin.
Mas, sea que a esta sociedad en que hoy somos
hombres-sociedad, la pensemos como infinita en sus ac-
tuales formas, sea que la pensemos con distinta forma,
pero siempre como continuacin de la idea del hombre,
su consideracin no puede ser arrancada de los presu-
puestos de nuestra reflexin sobre el hombre en general
y sobre el derecho en particular. Y entonces el inte-
rrogante sobre el para qu nos sirve ese sistema instru-
mental que es el derecho, encuentra una contestacin:
para perpetuar aquello a lo que se refiere como instru-
mento, es decir, al hombre-sociedad.
Desde luego, segn estas conclusiones, el mejor de-
recho sera el que permite al hombre ser hombre-socie-
dad, dentro de un marco de sobrevivencia proyectada
como indefinida, sin la cual no valdra la pena pensar
en el hombre.
En este sentido todos, adems de idealistas, somos
transpersonalistas.
Sin embargo, gran parte del pensamiento contem-
pornec, aunque sin poder desprenderse de estos a prio-
70 CARLOS CREUS

ri, procura disimularlos: quiere ser realista y persona-


lista, limitar su reflexin a plazos determinados. Este
esfuerzo lo ha llenado de tensiones: se quiere ver a la
sociedad como puro instrumento, a nivel de cualquier
otro, sin poner cuidado en que una de sus caractersti-
cas es ser nota de humanidad, que es lo que hace al
hombre ser como es. Y la reflexin sobre el derecho
ha pagado tambin su tributo a este instrumentalismo
limitado, al pensrselo en trminos de efectividad cir-
cunstancial, no slo en las dimensiones de su actuacin
instrumental, sino tambin en sus mismas esencias de
ser cultural.

15. SOCIEDAD, ESTADO y DERECHO

Tambin de lo expuesto se deduce que, dejando de


lado las relaciones puramente mecanicistas de lo so-
cial, en principio no podemos formular pregunta algu-
na sobre la sociedad que no sea, al mismo tiempo, un
pregunta sobre el derecho. Pero, a la vez, no podemos
separar las preguntas sobre el derecho de las preguntas
sobre el Estado. Cualquier indagacin filosfica sobre
el derecho es, inicialmente, una indagacin filosfica
sobre la ciencia poltica.
Estado y derecho son entidades inseparables, por
lo menos coinciden en la misma estructura terica. La
indagacin sobre el Estado es una indagacin sobre el
Estado como sociedad poltica y sobre el Estado como
gobierno de esa sociedad poltica (la distincin, bastan-
te discutida, puede verse en Garca Venturini, Historia
de las ideas poltticas). Y, en trminos groseros, pode-
mos decir que el derecho funciona en el Estado en
cuanto sociedad poltica, como los proyectos de activi-
dad que le asigna a sta el Estado como gobierno; la
descripcin no es muy exacta, es cierto, pero sirve para
ilustrar lo que queremos decir.
EL DERECHO Y LA OBRA 71
Los pensadores sobre lo jurdico nunca discurrie-
ron separadamente sobre el Estado y sobre el derecho,
sino englobndolos en los mismos interrogantes mere-
cedores de respuestas comunes.
El derecho fuera del Estado puede funcionar en la
sociedad poltica como cualquier cosa (como regla de
cortesa, por ejemplo), menos como derecho, es decir,
como ligazn germinal de aqulla. El derecho no esta-
ra en la sociedad, sino que aparecera como una conse-
cuencia contingente.
Por eso, pensar en un derecho contra el Estado que
provenga de fuera del Estado, implica una contradic-
Clan. A lo ms puede concederse que sea posible pen-
sar en un derecho del Estado como sociedad poltica
que condicione determinadas proyecciones del Estado
como gobierno en una funcin de aplicacin efectiva de
aquel derecho.
Esta simbiosis de sociedad, derecho y Estado es an
ms indispensable para reflexionar sobre el hombre en
cuanto hombre-sociedad, puesto que el derecho que
funciona en el Estado es el nico parmetro racional de
la vida cultural de la sociedad, ya que es el nico factor
instrumental que nos permite formular ideas sobre los
mecanismos sociales proyectando finalidades. En to-
das las otras actividades sociales lo racional no pasa de
ser un ingrediente de la observacin que permite des-
cribir, o de los procedimientos que permiten modificar
la materia. Es el del derecho el nico plano de activi-
dad mundana en que se fijan fines con pretensin de que
sean cumplidos en la sociedad por el hombre-sociedad.

16. EL PODER Y SUS LMITES

Estos pensamientos nos llevan de la mano a refle-


xionar sobre el poder y sus lmites.
72 CARLOS CREUS

En principIO, si el hombre es hombre-sociedad (u


hombre en sociedad), no parecera lgico pensar en el
hombre, autnoma mente desprendido de su nota de so-
ciabilidad, como lmite del poder considerado en cuan-
to posibilidad de imposicin coactiva, lo que el derecho
necesita para configurarse y ser actuado. Ese lmite
no es el hombre, sino el hombre en sociedad.
Segn ya lo hemos insinuado, los absolutismos no
repugnan porque vulneren al hombre, sino porque nie-
gan el hombre-sociedad al convertirlo en instrumento
de la sociedad, que asi tampoco es. Ya que no es socie-
dad aquella en la que los hombres no son lo que son.
Lo que repugna, pues, es el absolutismo (la denomina-
cin es un tanto arbitraria) con sustanciado con el irra-
cionalismo de la negacin del ser, en el que hablar de
utilidad social, defensa social, transpersonalismo esta-
tista, etc., es un dar vueltas alrededor de la nada (me
parece que esta idea la formul Zaffaroni, pero con otra
intencin). Pero no debemos olvidar que lo mismo
puede significar un liberalismo individualista (tambin
la denominacin es un tanto arbitraria), que pretende
fijar en el puro hombre los lmites del poder, sin tener
en cuenta lo social de la dimensin humana.
Aunque sea de manera vaga y general, podramos
coincidir en que los lmites del poder que el derecho
precisa, estarn determinados por las necesidades a
cuya atencin se lo asigna como instrumento. En pri-
mer lugar, lo preponderante sera preservar el ser del
hombre en cuanto hombre-sociedad u hombre en socie-
dad. Un derecho que est ms aqu de esa finalidad
sera intil, el que la trascendiese resultara destructor.
En caso de que intentsemos resolver en el terreno
de la prctica estas ideas, probablemente no estara-
mos muy lejos de ellas si especificsemos, como lmite
del poder que hace y acta el derecho, el lmite de las
necesidades para mantener el desarrollo de la vida del
EL DERECHO Y LA OBRA 73
hombre en sociedad dentro del equilibrio de sus facto-
res de humanidad: que se preserve al hombre sin desar-
mar la sociedad y a la sociedad sin destruir al hombre.
Este principio, tan simple corno repetido, nos indica
que no es derecho ni el que intenta defender la sociedad
sin consideracin al hombre, ni el que intenta defender
al puro hombre marginado de la trama social. El de-
recho, para serlo, no puede carecer de una fundamenta-
cin antropolgica, pero sta fundar el derecho en
tanto en cuanto no contenga ni siquiera atisbos de
constituirse en amparo de un hombre que quiera mos-
trarse sin la sociedad. El derecho no es para el super-
hombre sin mcula de alienacin social. respecto del
cual slo se puede mentar un derecho subjetivo a la anar-
qua, es decir, a no tener que sufrir el derecho. Ms
adelante volveremos sobre esto.

17. LA LIBERTAD Y LA HISrORIA

Cuanto ms necesite el hombre de la sociedad,


cuanto ms avance hacia su caracterizacin de hom-
bre-sociedad, a ms libertades de hombre tendr que re-
nunciar.
Ciertas fundamentaciones antropolgicas del dere-
cho pareceran oponerse a este pensamiento, querin-
donos decir que es la persona en su dimensin de hom-
bre (no de humanidad), lo que indica al poder-derecho
su hasta aqu no ms. Pero, a la vez, colocndose en la
contingencialidad histrica del hombre, admiten la va-
riable de ese lmite, con lo que al fin no dicen nada dis-
tinto: aqul sigue siendo el hombre en sociedad; son
sus tensiones entre el homhre y la sociedad las que deli-
nean los hitos del derecho, debindose aclarar que sas
no son tensiones de la sociedad simplemente, sino de lo
humano.
74 CARLOS CREUS

Cualquier esfuerzo que realicemos para hallar el


equilibrado lmite del poder, ser beneficioso en cuanto
admitamos que l depende de las formas histricas, es
decir, de las sociedades particularmente determinadas
en el tiempo y en el espacio.
Observemos que la mayora de las sociedades con-
temporneas admiten -y de alguna manera promocio-
nan- la violencia abortadora de todo derecho, como ac-
titud comn. La violencia desenfrenada, de simple
respuesta de mecnica social, parece haberse trocado
en sentimiento de normalidad de vida, como si fuese la
nica forma a la que el hombre puede acudir para tra-
tar de ser individuo en sociedades que niegan su indivi-
dualidad. Por supuesto que no es algo descartable la
afirmacin de que la violencia haya sido una manifes-
tacin anmala del yo siempre existente, pero la es-
tructuracin de la sociedad actual la ha hecho ms
notable, ms corriente; la ha masificado: ninguna so-
ciedad de ratas puede vivir su apiamiento en paz. Al
comenzar el siglo, las Reflexiones sobre la violencia de
Sorel eran premoniciones o deseos, bsqueda de me-
dios para hacer una nueva sociedad, utpicamente en-
trevista y querida; pero ni al mismo Sorel se le hubiese
ocurrido pensar en la violencia como modo de vida de
la sociedad, casi como necesidad de preservacin, como
vimos al relacionar la guerra cOn el derecho en prrafos
anteriores.
y hoy parece vano pensar en arreglar esto -como
con relativo xito lo intent el siglo XIX-, simplemente
disminuyendo la proliferacin o la severidad de los
controles (tambin signados por la violencia, claro
est), sino que ser imprescindible buscar nuevas for-
mas de ellos que se adecuen mejor al discurrir de la so-
ciedad tal como ahora es.
Se sabe que la especie, el nmero, la intensidad de
estos controles dependen de cmo se manifiesten las re-
EL DERECHO Y LA OBRA 75

laciones de la sociedad poltica en que los hombres


aceptan o tienen que vivir segn las condiciones mate-
riales de que puedan echar mano. Sera ridculo ne-
gar, por ejemplo, que en una sociedad como la europea
desde fines de la Edad Media hasta despus de la mitad
del siglo XVII, con un Estado-gobierno de monarqua ab-
soluta personalizada, se necesitasen, para que aqulla
sobreviviera segn su modo, controles sociales compa-
tibilizados por un derecho prdigo de sangre, estricta-
mente aniquilador de cualquier individualidad que,
para desarrollarse, a'uenazara con quitarle la ms pe-
quea brizna al poder de aquel Estado. Pero tambin
sera ridculo sostener un derecho que obligara a los
absolutismos tecnocrticos despersonalizados de nues-
tros das, a que resignen el poder que ejercen con la fi-
nalidad de nivelar la incentivacin del progreso tcnico
con el consumo, en tanto la sociedad no se transforme.
Sera vano reclamar que el derecho renuncie a con-
troles que siguen conduciendo al hombre a ser hombre
en la sociedad en que vive; pensemos que el derecho ne-
cesita para proyectarse cierta dosis de voluntarismo y
que no hay ninguna voluntad individual tan poderosa
para crear una nueva sociedad, por lo menos sin produ-
cir la hecatombe artificial de la sociedad que intenta
transformar, justamente por la eliminacin de todo de-
recho.

18. NUESTRA SOCIEDAD DE MASAS Y EL DERECHO

Quejmonos todo lo que queramos de nuestra so-


ciedad de masas tecnocratizada, pero no pensemos en
transformarla a golpes de reformas legislativas; acept-
mosla como la realidad que hoy condiciona nuestro ser
con humanidad, y programemos la juridicidad dentro
de sus cauces, o de los que, con moderada expectativa,
podamos prever que se darn.
76 CARLOS CREUS

Cada uno de nosotros puede sentir gran repugnan-


cia por el modo de vivir que nos impone, pero no es
nada cuerdo propugnar que sus componentes la aban-
donen, superndola a nivel individual, mientras no se
operen ciertos cambios en las condiciones (materiales y
espirituales) de vida.
La acti tud contraria es la que est llenando de con-
flictos insolubles el pensamiento jurdico, que han ido
cristalizando en una continuada denuncia de la socie-
dad masificada y consumista como destructora del
hombre.
La intensidad que han alcanzado algunas corrien-
tes existencialistas (muy a la francesa, es decir, verbo-
rrgicamente renovadoras, pero en el fondo bien bur-
guesas y ultranacionalistasl, propugnando una especial
rebelin contra la rebelin de las masas, est enfilando
sus bateras contra la solucin de necesidades cuya
existencia es innegable. No es raro que se mire al pro-
greso tecnolgico exclusivamente por su lado malo de
deshumanizacin; y de ah a llegar a maldecir otros as-
pectos del progreso -algunos de los cuales nos permiten
seguir existiendo- puede convertirse en una mera cues-
tin de verbos.
Por otro lado, pese a lo justificada que puede ser
aquella denuncia para muchos de nosotros, consideran-
do lo anonadante que el actual modo de vida puede re-
sultar para nuestros gustos y aspiraciones, no debemos
olvidar que la pregunta que tenemos que contestar es si
lo es tambin para el hombre-sociedad. Responderla
desde el punto de vista de aquellos nuestros particula-
res gustos y aspiraciones no parece muy atinado; si in-
tentamos objetivar la respuesta nos encontraremos con
que el hombre es, hoy, porque la sociedad es como es y
resultara descolocado de cualquier esquema de posibi-
lidades querer insuflarle artificialmente otra esencia
distinta.
EL DERECHO Y LA OBRA 77
Es por consiguiente, dentro de esta sociedad y con
mrgenes de futuro lo menos utpicos posibles, como
tenemos que pensar en el derecho, tanto en el que es,
como en el que deber hacerse para sostener la plurie-
xistencia de vida en sociedad, es decir, para preservar
al hombre-sociedad.
El derecho necesita cierta confianza en la sociedad
para poder operar; si no la tiene, corre el riesgo de con-
vertirse en un no-derecho, en un factor destructor de la
sociedad, a cuyas necesidades tiene que proveer y cuyas
direcciones tiene que encauzar. Lo que no deja de ser
un peligro muy concreto en la actualidad, ya que es in-
negable una actitud negativa del hombre moderno ante
la sociedad en que vive, que no se traduce en un mero
sentimiento o deseo de cambio (lo que sera muy nor-
mal), sino en una tendencia a desarraigarse de la socie-
dad (lo cual, sin ser indito, no se haba planteado
como sentimiento vivo y generalizado en muchos SI-
glos).
Las grandes creaciones jurdicas, los sistemas de
derecho con acentuadas posibilidades de permanencia,
se han engendrado en momentos de enorme confianza
del hombre en los destinos de la sociedad en que vive
(aunque se los estereotipe con rigidez en los momentos
de crisis). As ocurri con el derecho romano y tam-
bin con el derecho liberal del siglo XVIII. Hoy, en
cambio, estamos transitando una poca de desconfian-
za en la sociedad, lo cual no puede producir ms que un
derecho transitorio, enfermo de crisis, con notas de an-
tiderecho en muchos casos.
Las vertientes por las que afloran las crticas escp-
ticas, alentadas por acontecimientos negativos de nues-
tra vida en sociedad, son muchas, pero las ms destaca-
das atienden a la intrascendencia histrica de ciertos
valores, que en alguna instancia se consideraron nece-
sarios para cohesionar a la sociedad, encuadrar los mo-
78 CARLOS CREUS

dos de actuar de los sujetos sociales e inspirar los pro-


yectos de sus dirigentes.
Ese escepticismo pugna por desmerecer al mximo
la idea de que en la sociedad de hoy exista un germen
de progreso beneficioso para el hombre.
El enjuiciamiento de la llamada filosofa del progre-
so de los siglos XVII y XVIll fue iniciado por el historicis-
mo y, si en principio la reaccin que l introdujo no fue
un ataque directo contra la sociedad (Croce, El naci-
miento del historicismol, no se hizo esperar la crtica ne-
gativa a la manera de Spengler (La decadencia de Occi-
dente), a la que se agreg otra de contenido religioso,
como fue la de Berdiaeff (El sentido de la historia), que
acus al "mito del progreso" como "teora que slo re-
serva la muerte y la tumba a la masa enorme, infinita,
de generaciones que han vivido", ya que, segn l,
aquella filosofa hara que "slo ... en el vrtice de la
historia, aparecera ... una generacin de hombres feli-
ces que gozarn de la mayor pleni tud de vida, de la fe-
licidad y de la perfeccin suprema... La religin del
progreso considera a todas las pocas humanas no
corno fines en s, sino como instrumentos que sirven a
la construccin del futuro".
En otro aspecto se acusa al maquinismo genera-
lizado en nuestra sociedad, de haber bloqueado las
posibilidades de vida interior del hombre, o por lo me-
nos de haber conducido esa vida a una anormalidad
dislocante (Bernanos, Francia eOlltra los robots). y a
los dirigentes de ignorancia supina, porque si ellos son
hoy los tcnicos y los cientficos, "se trata de una casta
de hombres sobremanera extraos. El investigador
que ha descubierto un nuevo hecho de la naturaleza tie-
ne por fuerza que sentir una expresin de dominio y de
seguridad de su persona. Con cierta aparente justicia
se considerar como Ihombre que sabe' ... se comporta-
r en todas las cuestiones que ignora, no como un igno-
EL DERECHO Y LA OBRA 79
rante, sino con toda la petulancia de quien en su cues-
tin especial es un sabio" (Ortega y Gasset, La rebelin
de las masas).

D) EL PODER Y EL LEGISLADOR

19. LA FIGURA PRCTICA DEL LEGlSL.4DOR

Pero no podemos plantear en los mismos trminos


la figura del hombre que hace el derecho, es decir, del
legislador, que la figura de cualquier integrante de la
sociedad.
En primer lugar el reconocer que el lmite del po-
der-derecho viene impuesto por las necesidades del
hombre en sociedad u hombre-sociedad y que es, preci-
samente, la reflexin sobre ese limite la que nos permi-
tir aprender lo que es el derecho en funcin de lo que
instrumentalmente tiene que ser, es lo que nos induce a
indagar, con cierto cuidado, la naturaleza prctica del
legislador.
Quien se limita a estar en la sociedad apenas posee
un conocimiento parcializado de aquellas necesida-
des. De tal manera, su voluntad no puede extenderse
a la atencin de necesidades que directamente no le
atailen, porque no las conoce o no las conoce como ne-
cesidades. Lo que indica que, en principio, nicamen-
te pueden acceder a la formacin del derecho -aun en
la forma del descubrimiento del derecho preexistente a
la normatividad que ms adelante explicaremos- quie-
nes, estando en la sociedad, por nominacin efectiva
desempean funcin de receptadores de necesidades, lo
que les permite sumar, a su propia visin parcial, otra
ms completa o general, que se ve facilitada por el ale-
jamiento respecto del estar en sociedad que la funcin
nominada les requiere.
80 CARLOS CREUS

En este aspecto un examen desprendido en lo posi-


ble de toda subjetividad, nos dice que no puede legislar
quien no tiene la obligacin de procurar colocarse a
distancia de la sociedad en que como hombre-sociedad
tiene que estar. A lo largo del tiempo, para todos los
pensadores, la posibilidad de hallar un tal legislador ha
sido la nica garanta contra el caos ultrasubjetivista.
Lo cual implica, como regla prctica, que no por
estar en la sociedad cualquiera puede obtener el ttulo
de legislador. El legislador tiene que prepararse, no
slo limitndose a vivir en la sociedad, sino tratando
de adquirir la calidad anmica que le permita apartarse
visualmente de ella, tomando distancia para detectar
las necesidades de sectores que no le son propios, domi-
nando ciertos parmetros de historicidad para poder
proyectar el derecho hacia el futuro, que es de la esen-
cia de su instrumentalidad. Si alguien quiere denomi-
nar a esto elitismo, dejmoslo; se tratar de una aristo-
cracia del conocimiento de buen cuo, que cuando ha
sido dejada de lado en determinadas sociedades, han
entrado ellas en crisis destructivas de las ms agudas,
en las que el derecho pierde su vocacin de generali-
dad, confundindose con reglas que nada tienen de ju-
rdicas.
A lo largo del tiempo, algunas fundamentaciones
del derecho exponen con acritud su desagrado por ese
elitismo del conocimiento, su repulsa displicente por
todo derecho que nicamente sea conocido por" sectas
de iniciados". Las palabras duras siempre van ms
all de las intenciones.
Pocas veces una forma de sociedad ha necesi tado
tanto un legislador y/u operador del derecho especfi-
camente nominado y preparado, como lo requiere la
nuestra. Si antes el devaluado elitismo se apoyaba so-
bre las escasas posibilidades de alcanzar ciertos conoci-
mientos, hoy, cuando el crculo de los conocedores ha
EL DERECHO Y LA OBRA 81
sido ampliado por la tcnica a esferas incalculablemen-
te masivas, los factores de seleccin nominativa tienen
que recurrir a circunstancias particulares que otorgan
a ciertos hombres una singular predisposicin para ver
la sociedad en perspectiva, a pesar de estar dentro de ella.
Aun el revolucionario populista ms recalcitrante
tiene que reconocer, por lo menos, que slo el hombre
relativamente desalienado puede asumir la visin crti-
ca de la sociedad que le permita proyectar el derecho
dentro de los cauces posibles de que antes hablbamos.
Pero, aunque no partamos ni siquiera de esa acti-
tud, a nadie se le puede ocurrir que aquel que no posea
una mnima capacidad para distinguir las lneas de los
cauces prximos de la sociedad, detectando otras nece-
sidades adems de las que a l le tocan como individuo,
pueda confeccionar un derecho que verdaderamente
sea derecho, u operar con el derecho sin transformarlo
en un no-derecho.
Un bioqumico que se limita a estar en la sociedad,
puede hacer grandes descubrimientos; un arquitecto que
se limita a estar en la sociedad, puede levantar bellos
edificios; pero es muy discutible que quien simplemen-
te est en la sociedad, sin reflexionar proyectivamente
sobre ella con perspectiva, pueda construir derecho o
entender el derecho proyectado para poder operarlo.
Otra cosa muy distinta es pretender que ese indis-
pensable elitismo se consolide en un crculo cerrado de
individuos, con atributos arbitrariamente requeridos,
impidiendo nominar a otros que, poseyendo las capaci-
dades necesarias para legislar u operar con el derecho,
carezcan de aqullos. ste es el elitismo que merece
anatema.
La insistencia en que el derecho no debe ser patri-
monio de una secta de iniciados es una muletilla dema-
siado comn en la literatura jurdica de nuestros das
(y que en la prctica ha creado ms de una lista ne-

6. Creus, "El uer"cho .. :


82 CARLOS CREUS

gra). Claro que tiene razn el que exige que la ley est
redactada en lenguaje intelegible para su destinatario
primario, esto es, para el sbdito que debe obedecerla,
no slo para el juez que tiene que aplicarla. El recla-
mo de un lenguaje natural para la ley (Carri, Notas so-
bre derecho y lenguaje) no es, por s, una exigencia exa-
gerada, mientras no implique una rotunda innovacin
vulgarizadora del lenguaje jurdico, puesto que enton-
ces el resultado no sera el deseado, sino una acentuada
ininteligibilidad para todos.
Tampoco quiere ello decir que cualquiera pueda le-
gislar con efectividad o que el legislador, en esa fun-
cin, pueda utilizar el lenguaje que se le ocurra. La
naturaleza cultural del derecho ha suscitado, en su de-
sarrollo histrico, figuras, formas, giros, palabras de
contenidos determinados, vlidos generalmente, o, por
lo menos, vlidos para una comunidad determinada y
cuya transferencia a un lenguaje natural que se confun-
da con el vulgar, puede traer confusiones y, por tanto,
resultar anonadadora de la eficacia del derecho duran-
te prolongados lapsos, perturbando innecesariamente
el desenvolvimiento de la sociedad.
El legislador, a la vez que tiene que poseer capaci-
dad para avanzar con su pensamiento sobre las proyec-
ciones prcticas de su obra, tiene que poseer tambin la
de despersonalizarse, empleando como es debido las
formas expresivas que siguen teniendo significacin
(Soler, Interpretacin de la ley); en resumen: la de saber
crear derecho sin renunciar al derecho.

20. EL DERECHO COMO IMPOSICiN Y OTRO POCO MS


SOBRE LA FIGURA DEL LEGISLADOR: EL LEGISLADOR
SOBERANO Y EL ESTADO DE DERECHO

Salgamos ahora del campo de la prctica para ver


desde otro ngulo la figura del legislador.
EL DERECHO Y LA OBRA 83
A lo mejor ciertas nuevas concepciones de lo jurdi-
co nos estn haciendo perder de vista lo que el derecho
tiene de imposicin.
El terna est directamente referido a la creacin
del derecho corno ingrediente social en el que no se
pueden separar las notas de poder-imposicin. Pero
esas notas tambin se trasladan a la configuracin del
legislador como ente cultural.
Admitamos que una cosa es estar relacionado con
la sociedad y otra estar relacionado en la sociedad.
Recurriendo al antiguo ejemplo escolar de los ju-
ristas, veamos cmo Crusoe estaba relacionado con la
sociedad (en cuanto dispona de elementos producidos
en ella), pero no estaba relacionado en la sociedad por-
que no tena semejantes alrededor de s.
Admitamos tambin que quien necesita del dere-
cho es el relacionado en la sociedad; el que slo est re-
lacionado con la sociedad no necesita del derecho, pero
l es quien puede crearlo (corno regla de imposicin
obligatoria) para otros seres que, siendo ~emejantes en-
tre s, no son semejantes a l. El legislador, en funcin
de tal, es decir, creando originariamente el derecho, no
es un semejante de los otros componentes de la socie-
dad, puesto que si lo fuera sera absurda su pretensin
de imponrselos.
En su momento histrico el rey absoluto era, en el
pensamiento iusfilosfico de la poca, un individuo re-
lacionado con la sociedad, pero no en la sociedad; por
eso creaba el derecho para los que no eran sus semejan-
tes, pues era a ellos a quien se los poda imponer (el de-
recho entre los reyes no era derecho, sino deberes de fa-
milia, de cortesa o de guerra). Pero el derecho por l
creado no poda obligarlo sino a travs de la ficcin de
la autoimposicin (hasta all lleg el despotismo ilus-
trado), que deja de serle obligatorio en el momento en
que l lo desee (nada tiene, pues, de imposicin).
84 CARLOS CREUS

Cuando los reyes colocados por encima del derecho


fueron desapareciendo, como no se pudo volver a la
realidad de la polis, se volvi a la ficcin del Estado o
del pueblo como legislador, lo cual haba sido ensayado
ya (con sus particularidades) por los romanos del pero-
do republicano. El Estado (el pueblo para unos, la so-
ciedad poltica para otros, el gobierno para unos terce-
ros), sea tomado con criterio organicista o negado como
organismo, es el rey de la sociedad moderna. Pese a
las pretendidas revoluciones que han tenido lugar des-
de fines del siglo xvn hasta hoy, seguimos en un rgi-
men poltico de monarqua absoluta; de las monar-
quas de antes apenas nos separan ciertas formalidades
verbales, una tmida juridizacin de los asaltos peridi-
cos al poder y, felizmente, cierta decadencia de la eti-
queta. Y este rey con distinta denominacin es el que
tiene el poder sobre quienes no son sus semejantes para
detectar (determinndolas) sus necesidades y proveer-
los de reglas obligatorias que atiendan a ellas; sigue
siendo un ente social relacionado con la sociedad, pero
no en la soci edad.
Las ideas polticas de nuestros das nos quieren
mostrar un Estado de derecho en que el Estado parece-
ra no estar por encima del derecho sino limi tado por
l, es decir, un Estado en la sociedad, no slo relaciona-
do con la sociedad, lo cual parece impensable, pues
aquella subordinacin del Estado al derecho no pasa de
ser una autoimposicin, que, como vimos. no es ms
que una ficcin de obligatoriedad, si no se acude a una
ficcin de mayor envergadura todava.
Por ejemplo, el hecho de que el Estado admita aho-
ra responder por ciertos daos causados a los miem-
bros de la comunidad por la actividad funcional de
quienes lo representan actuando el derecho (que de ha-
ber existido un rey absoluto personalizado s hubiese
pesado sobre su patrimonio), no es una obligacin que
EL DERECHO Y LA OBRA 85
recaiga sobre el Estado, sino sobre los otros componen-
tes de la sociedad, que son los que contribuyen para ha-
cer efectiva la reparacin. Y nada digamos de otras
responsabilidades ms subjetivizadas, como la penal.
Si bien se mira, no est muy lejos de la realidad la idea
de Bertrand de Jouvenel, que nunca el mundo poltico
occidental ha reconocido una monarqua absoluta ms
frrea que la del Estado contemporneo. Y sera plan-
tearnos las cosas en otro plano si tratsemos de medir
la maldad o bondad del Estado segn sus parmetros
de autoimposicin del derecho, de lo cual aqu no tra-
tamos.
Sin embargo, el gran problema de la iusfilosofa
poltica contempornea es tratar de fundamentar un
Estado-legislador relacionado en la sociedad, no slo
con la sociedad. Semejante legislador no existe en la
historia, pues de haberlo no sera legislador.
En este aspecto lo que puede tener visos de con-
gruencia (aceptemos o no la fe que ello implica) es el
camino -muy comn en el ideario jurdico- de buscar
las limitaciones en instancias superiores a la misma
vida en sociedad, que es el crculo donde el legislador
impone su derecho. Esas instancias superiores son u
otro ser concebido a su vez como legislador, es decir,
Dios, que determina una ley divina convertida en ley
natural en la mundanalidad y que el legislador hombre
no puede traspasar o desconocer, o un instinto o senti-
miento de supervivencia de la sociedad que, como nece-
sidad superior, condiciona su ordenamiento.
Pero en el esquema interno de la sociedad poltica,
como realidad cultural, es decir, humanamente hist-
rica, es inconcebible un legislador que, adems de le-
gislar para otros, legisle para s mismo, por lo menos
cuando legisla originariamente.
Aunque apenas las conozco por la cita de Card
(Sobre los limites de/lenguaje normativo), me parecen in-
86 CARLOS CREUS

teresantsimas las notas de John Austin (The Province of


Jurisprudence Determined), acerca del soberano (que co-
rresponden a la figura del legislador creador de dere-
cho, al que nos hemos referido).
El soberano no es susceptible de limitacin jurdi-
ca, pues si tuviese algn deber jurdico, dejara de ser
soberano; pero tampoco tiene facultades jurdicas so-
bre sus sbditos: si no tiene deberes jurdicos, tampoco
tiene facultades jurdicas, porque ambos son impuestos
y otorgados por el derecho positivo, que no rige sobre el
soberano. l puede hallar la fuente de sus facultades
sobre sus sbditos en la ley de Dios o en la ley moral,
en tanto que ellas les impongan a dichos sbditos el de-
ber de obedecer al soberano, pero no sern facultades
jurdicas.
Lo que sin duda constituye un crculo para salir del
cual habr que reconocer, que lo que no es imposicin
jurdica deviene tal en virtud de la efectivizacin del deber
de obedecer del sbdito que da la puntada inicial del
poder de imponer el derecho creado por parte del sobe-
rano. Pero sea o no sa la conclusin por medio de la
cual lleguemos a resolver la ecuacin del soberano
marginado de lo jurdico, segn la propone Austin, lo
dicho basta para avanzar un poco ms sobre la idea ex-
puesta en el texto precedente.
Porque nos demuestra que quien legisla, o legisla
como soberano o legisla como sbdito, as como tam-
bin que este ltimo grado legislativo tiene relativa-
mente poco de legislacin en el cabal sentido de la ex-
presin, ya que apenas supera la tarea de acomodacin
de ciertos contenidos dentro de formas limitadas por el
derecho preexistente.
El verdadero legislador, el legislador soberano, es
un creador no limitado. En un rgimen constitucio-
nal, el nico legislador que tiene ese carcter es el que
podemos denominar -con un poco de temor a no ser
EL DERECHO Y LA OBRA 87

exactos- Poder Constituyente. En un reglmen tal el


Poder Legislativo es, al fin, un simple aplicador, un en-
cuadrador de contenidos en formas dadas que lo limi-
tan y que no puede traspasar so pena de negar toda efi-
cacia a su obra; en otras palabras, el Poder Legislativo
es un poder limitadamente creativo, que slo se dife-
rencia del Judicial en cuanto ste decide encuadres ex
post (acto mientras que aqullo hace proyectados al fu-
turo, o sea, ex ante desde el punto de vista de la facti-
cidad.
Lo dicho indica que la expresin Estado de derecho,
tal como la emplea vulgarmente el hombre poltico de
nuestros tiempos, slo tiene sentido cuando se la refiere
a cualquier poder que no sea el Constituyente; si se pre-
tende extenderla a ste queda hueca de sentido. A su
respecto slo sera correcto hablar con referencia a ins-
tancias superiores, de un Estado tico, o de un Estado
social, o de un Estado divino.
38. El fatalismo y los fines imposibles .... ....... .... 139
39 . El derec ho penal como mdulo de la reflexin
iusfilosfica y la visin negativa del derecho 141

O) SOBRE CIERTAS UNIDADES CONCEPTUALES


QUE CONDICIONAN LA IDENTIDAD DEL DERECHO
EN LA HISTORIA

40 . Historia y apariencias .................................... 143


41. El pensamiento sobre la responsabilidad .... 144
42. Responsabilidad y libertad (la cuesti n delli-
bre albedro) ...... ..... ............... ..... .... ...... ..... ... .. 150
43. La antijuridicida d .... ... ... ............ .................... 154
44. Causalidad ........ .. ........ .... .. ..... ...... ............ ........ 160

E) CONOCER EL DERECHO

45. Las consecuencias filosfi cas del derecho . ... 163


46 . Escuelas y ciencias jurdicas ......................... 164
47. Ciencia del derecho y dogmtica ......... ......... 166
48. La ciencia del derecho y e l grito de la moda. 170
IV

PENSAR EN EL DERECHO
Y EN LA CIENCIA DEL DERECHO

21. INTRODUCCIN CON GOETHE, SOLER y ALAIN

Despus que Goethe hizo pasear a Fausto y a Wag-


ner por el campo, donde encontraron al perro de aguas
negro -en que estaba encarnado Mefistfeles-, vagando
entre trigos y rastrojos, el primero, acompaado del
animal, entra en su gabinete de estudio y toma el Nue-
vo Testamento para traducir al alemn el Evangelio de
San Juan.
"Fausto- Escrito est: En el principio era la Pala-
bra. Aqu me detengo yo perplejo. Quin me ayuda
a proseguir? No puedo en manera alguna dar un valor
tan elevado a la palabra; debo traducir esto de otro
modo, si estoy bien iluminado por el Espritu. Escrito
est: En el principio era el PensamieHlo. Medita bien la
primera lnea; que tu pluma no se precipite. Es el
pensamiento el que todo lo obra y lo crea? Debiera es-
tar as: En el principio era la Fuerza. Pero tambin
esta vez, en tanto que esto escribo, algo me advierte
que no me atenga a ello. El Espritu acude a mi auxi-
lio. De improviso veo la solucin y escribo confiado:
En el principio era la Accin.
Si he de compartir la estancia contigo, perro, cesa
de aullar, cesa de ladrar".
90 CARLOS CREUS

Los comentaristas de la tragedia de Goethe inter-


pretan esa actitud del mefistoflico animal como una
reaccin diablicamente lgica, "cada vez que Fausto
eleva sus pensamientos al mundo divino". Sin embar-
go, ese fino espritu analtico que fue Sebastin Soler,
consign (en Las palabras de la ley) una interpretacin
distinta del motivo de la agitacin diablicamente ca-
nina, ante la particular inteleccin de Fausto del Evan-
gelio de San Juan:
"Para mi ver -dice Soler- lo hace de contento, por-
que si se procurare con malicia genial atribuir un senti-
do perverso y diablico a esas palabras y, adems, a
toda la tarea cumplida por los hombres, no se podra
dar con una frmula ms certera que la de poner en el
principio el hecho y no ellogos, esto es, la razn de ser
de aqul y el verbo que lo nombra antes de ser crea-
do. Primero el hecho, el hecho consumado. As las
acciones humanas no provendrn ya de un pensamien-
to anterior a ellas; lo mismo que los hechos de la natu-
raleza ocurrirn con causa, pero sin razn".
Pero tambin sera nefasto truncar all la cosa, por-
que as como el verbo expresivo de nuestro pensamiento
es siempre previo a la accin, en el mundo de la con-
ducta, el pensamiento y el verbo que lo expresa no pue-
den menos de referirse a una accin; "hay que cuidarse de
ser observador de pensamientos sin ninguna accin".
Este consejo de Alain (Elementos de filosofa), tras-
ladado a lo jurdico, puede glosarse de manera quizs
no pensada por l. La leyes verbo expresivo de pensa-
mientos que proyectan acciones. Pero tiene que pro-
yectar acciones posibles dentro de sus planos de proyec-
cin, lo que configura los lmites lgicos del derecho
que derivan de la naturaleza misma de lo exigido por la
prospeccin jurdica.
Se presenta en doble versin: la leyes derecho en
cuanto tome en cuenta las posibilidades fsicas y las
EL DERECHO Y LA OBRA 91

posibilidades espirituales del actuar del hombre como


hombre-sociedad; es decir, cuando ha tomado en cuen-
ta los parmetros aceptables de la concreta humanidad
a que se refiere la regulacin. Y si las primeras posibi-
lidades admiten una mensuracin rgidamente acepta-
ble segn las relaciones naturales conocidas, las segun-
das constituyen el contenido histrico del derecho y,
como tales, son sensiblemente variables: la medida
aceptable como posible hoy, puede no serlo maana.
Aun pueden coexistir distintas medidas dentro del mis-
mo tiempo de una misma sociedad; por ejemplo, la
afirmacin de que el derecho no puede exigir conductas
heroicas puede ser un lmite en situaciones de normali-
dad social, pero puede no serlo en situaciones de anor-
malidad. Estas consideraciones nos conducen a los
problemas de la efectividad y vigencia de la ley.
Pero, en lo que aqu nos interesa, lo dicho permite
concluir en que el derecho-ley est formado por pala-
bras expresivas de pensamientos que proyectan, con
exigencia, acciones, siempre y cuando stas tengan la
posibilidad de ser fsicamente cumplidas y sin que el
destinatario de la exigencia deba renunciar a las notas
de humanidad.
Esta nocin del derecho -creo que muy tradicio-
nal- permite describir, con precisin terica admisible,
el lmite entre la imposicin jurdica que es derecho y
la imposicin ajurdica, que no lo es, con lo que se com-
pleta, un poco ms, el tema sobre los lmites del poder,
ya planteado al hablar del supuesto conflicto hombre-
sociedad.

22. EL TRANSCURRIR DEL IDEARIO JURDICO

Aun a costa de repetir lo que ya est muy dicho, si-


gue siendo un prolegmeno indispensable mostrar los
92 CARLOS CREUS

caminos principales que ha seguido el ideario jurdico


en la Edad Contempornea.
Durante parte del siglo XVII y casi la totalidad del
XVIII, los hombres, ante la constatacin de realidades
sociales que aunque largamente incubadas, acababan
de hacer eclosin, pugnaron por construir un nuevo de-
recho. Ese fue el norte del pensamiento jurdico del
iluminismo y tal derecho se concret legislativamente
durante el siglo XIX.
Pero el fenmeno de aceleracin de la historia (que
puede no ser tan indito como algunos creen), provoca-
do por la tecnologa, facilitada por la liberacin mental
de la experimentacin, mostr en seguida (en algunas
sociedades casi simultneamente) la ineficacia de mu-
chos de los principios del nuevo derecho. Y como la
vocacin de perennidad de ste haba sido el germen
sentimental ms destacado del movimiento codifica-
dor, los juristas estaban escasamente preparados para
afrontar impvidos el cambio que las estructuras socia-
les les proponan. No es raro, por consiguiente, que se
desembocase en un perodo de crisis, de contornos bas-
tante confusos.
El derecho legislado fue desconocido en el ejercicio
del poder por parte del Estado-gobierno cuando le re-
sultaba difcil encarar con l contingencias de la socie-
dad poltica, legislativamente innominadas. A la vez
encontraban ecos dentro de la sociedad poltica una se-
rie de movimientos ideolgicos que directamente pro-
ponan la aniquilacin de aquel derecho, ms que por
su ineficacia, por considerarlo arbitrariamente opresor
del despliegue personal del hombre (era el pensamiento
de fondo de los muchos movimientos anarquistas, fran-
cos o disimulados); se plantea entonces el ideario de
una sociedad sin derecho, unas veces por la negativa
de los destinatarios finales de aqul a acomodar sus ac-
tividades a las figuras del mismo, pero otras veces por
EL DERECHO Y LA OBRA 93
la exaltacin de las voluntades omnmodas de un poder
de puro hecho que no quera ser regulado formalmente,
aquellas tendencias hallaron ecos polticos prcticos en
la primera mitad del siglo xx. Fue aquella crisis y sus
agudas consecuencias sobre la vida de las sociedades,
la motivacin del gran esfuerzo que emprendi el idea-
rio jurdico de nuestra poca, encaminado ante todo a
salvar la idea del derecho y, por medio de ella, a preser-
varlo como ingrediente indispensable del hombre-so-
ciedad, aun admitiendo el quebrantamiento de algunas
de sus estructuras, a las que tradicionalmente se les ha
querido otorgar visos de permanencia. Pero no siem-
pre el xito se ha encontrado al fin del camino.
El ltimo camino de los enunciados fue el que co-
menz abriendo el relativismo histrico en el derecho,
intentndose mantener inclume la idea de derecho pese
a la admisin de cualquier cambio de su contenido; pero
lo que en principio fue algo as como una revolucin de
contenidos y no de las estructuras, paulatinamente la
movilidad de aqullos, difciles de coordinar con la re-
lativa rigidez de stas, condujo a poner en entredicho
algunas estructuras, como ocurri con la figura corrien-
te del legislador ante la proclamacin de nuevas ins-
tancias de produccin del derecho: los procedimientos
para hacer el derecho, slo en medida muy escasa res-
pondieron entonces a una voluntad legislativa especfi-
camente nominada dentro de la sociedad; la ley pas a
ser una de las tantas formas de manifestacin del dere-
cho, pero ya no la nica, ni siquiera la ms importante:
unas veces la menos importante y otras veces descono-
cida del todo. Aunque desde plataformas argumenta-
les distintas, en aquello coincidieron los realismos con
algunas modernas corrientes iusnaturalistas.
Pero, al lado de aquellas corrientes, otro ideario
procuraba mantener la idea del derecho, mostrando la
perennidad de sus estructuras por medio de la acentua-
94 CARLOS CREU$

cin de su formalidad. Creemos que la lgica kelseniana


tuvo ese destino -aunque hoy se lo niega ferozmente-
tanto en cuanto redimension la figura del legislador
originario, como en cuanto reivindic la operatividad
de la normatividad legal como contenedor insustituible
del derecho, es decir, como su modo de manifestacin.
Pero como esas estructuras lgicas nada dicen sobre los
contenidos que pueden llenarlas, las posibilidades del
relativismo vienen a ser exactamente iguales a las que
permiten las corrientes anteriores, por lo cual es difcil
comprender las censuras que a esa teorizacin se le di-
rigen, imputndosele renuencia a introducir las dimen-
siones de valores en ellas, o la libertad para llenarlas
con disvalores, por parte de quienes arrancan de la re-
latividad de contenidos como principio.
Quizs sea posible describir el mundo de las ideas
jurdicas contemporneas indicando que desgarran al
hombre entre dos proposiciones; por un lado no puede
sustraerse a la conviccin de que el derecho se mani-
fiesta por medio de la ley; por el otro est la conciencia
de que el derecho no es la ley. Pero lo que no se alcan-
za todava a determinar, con grado plausible de preci-
sin, es cmo tiene que producirse ese derecho, y enton-
ces no es nada raro que todo se reduzca a descubrirlo
en el derecho que es segn lo ya normativizado.
En el fondo, lo que acucia al actual pensador del
derecho es el deseo de proponerse nuevas estructuras
que puedan ser llenadas con los contenidos rpidamen-
te cambiantes, sin remordimientos destructivos, como
lo veremos en los textos siguientes.

23. EL DERECHO Y LA HISTORIA;


EL RELATIVISMO JURDICO

Planteando el problema desde otro punto de vista,


podramos decir -en una descripcin aproximadamen-
EL DERECHO Y LA OBRA 95
te vaga o genrica- que el pensamiento sobre el dere-
cho ha seguido dos grandes direcciones a partir de los
empujes racionalistas del iluminismo: la que procura
una identidad a-histrica del derecho y la que acenta
su historicidad, como pueden ser, por ejemplo, el posi-
tivismo jurdico en cuanto iusfilosofa o el positivismo
historicista propiamente dicho, que para estudiar el de-
recho, seccionan su tiempo y 10 contemplan en visiones
casi geolgicas, renunciando ambos a medir su deber
ser fuera del momento histrico que se puso en el por-
taobjeto del aparato mental de examen.
Pues, aunque por lo comn los historicismos jurdi-
cos reivindican una postura realista, la cosa no es tan
clara. Los positivistas jurdicos son historicistas
porque slo consideran el derecho que es ahora, pero al
negarse a salir del derecho que encuentran actualmente
formalizado, han recibido el mote de formalistas, con
su correlato de idealistas, adjetivaciones que, como ve-
remos, siempre se acompaan. Pero tambin corren el
peligro de recibir iguales calificaciones, pese a que hu-
yen desesperadamente de ellas, algunos historicismos
de cuo distinto que para estudiar al derecho, como di-
jimos, deban congelarlo en un punto de la historia,
plantendose su deber ser segn la descripcin de su
ser en ese momento. Si toda pretensin de deber ser
es algo proyectado al futuro y en el futuro puede no
ser exacta la descripcin del tiempo pasado, muy dif-
cilmente escaparn a proyectar el derecho con un gra-
do de idealismo universalista.
Tratar al derecho como objeto cultural es rigurosa-
mente exacto; pero puede ser incorrecto acudir a un
historicismo histrico que pretenda dar forma a su me-
todologa, limi tndose a describir cmo fue antes el de-
recho. Muchas veces, ese historicismo retrogradante
anima la construccin de un derecho para el futuro, re-
curriendo a las soluciones de un derecho que se ha en-
96 CARLOS CREUS

contra do en una estratificacin de la historia por medio


de una labor arqueolgica (que generalmente se
elige por el brillo histrico que posee, como pasa con el
derecho romano). Tal actitud sirve para hacer histo-
ria del derecho, pero, por s sola, ni sirve para explicar
el ser del derecho, ni para proporcionar medidas que
permitan proyectar un derecho que, como todo dere-
cho, sea un deber ser para el futuro, salvo en algunos
reducidsimos aspectos sociales en virtud de raras coin-
cidencias histricas. Adems, asumirla de manera ab-
soluta, como si ella fuese la nica capaz de engendrar
un conocimiento vlido de lo jurdico, sera tanto como
desconocer que "el sujeto cuya vida es regida por un de-
recho determinado es colocado dentro del mismo movi-
mi-,nto histrico, anulando el movimiento del objeto",
con lo cual "la cara que el derecho presenta a ese sujeto
posee rasgos propios ... ms prximos a un objeto ideal
que a la de un objeto cultural" (Soler, Las palabras de la
ley). En resumen, no todo es culturalismo en el dere-
cho; un ultraculturalismo nos llevara a desconocer la
identidad estructural del derecho, que es, precisamen-
te, la que nos permite historiarlo culturalmente.
Porque lo que ocurre es que en el derecho -como en
cualquier otro producto cultural- hay una esencialidad
a-histrica que se inserta en la historicidad; es esa
esencialidad la que nos permite engarzar su identidad
en una historia. Y es el equilibrio entre ambas magni-
tudes lo que nos conducir al pensamiento ms aproxi-
mado sobre el ser instrumental del derecho y, eventual-
mente, nos brindar materiales ms completos y menos
comprometidos para proyectarlo, diagramando mode-
los de deber ser.
Para ver cmo ha sido el derecho, cmo es ahora y
pensar -en la mxima medida de proyeccin compati-
ble con la construccin de una ciencia jurdica- cmo
va a seguir siendo, no podemos dejar de partir de aque-
EL DERECHO Y LA OBRA 97
na identidad atemporal que, adems de permitirnos
entendernos, nos facilitar dimensionarlo temporal-
mente. La historia puede hacer descartar o modificar
accesorios de las estructuras, pero no dejar de lado las
estructuras mismas; puede hacer variar los contenidos
del derecho, pero no convertir en derecho lo que nunca
fue formalmente derecho. Este equilibrio, tan obvio,
que no fue descuidado por los antiguos historicismos,
parece habrselo olvidado, o por lo menos querer disi-
mulrselo, en algunas modernas tendencias del pensa-
miento jurdico.
Sobre cul sea la composicin de esa identidad
atemporal del derecho, algo hemos dicho ya; hemos ha-
blado del verbo que proyecta la accin, de la imposi-
cin-poder y sus lmites, etctera. En los textos que
seguirn nos referiremos a otros elementos que tam-
bin la integran.

A) ALGUNAS CARACTERSTICAS QUE EL PENSAMIENTO


CONTEMPORNEO ASIGNA AL DERECHO

24. EL DERECHO SIN SEGURIDAD JURDICA

El derecho postiluminista, consagrado legislativa-


mente en el siglo XIX, estuvo inspirado en la necesidad
de afirmar la seguridad jurfdica del individuo. La pre-
tendida rigidez de la normatividad, la conducta refe-
renciada hipotticamente por las reglas como condi-
cin exclusiva de responsabilidad, la inmarcesibilidad
de la cosa juzgada, corno otras tantas instituciones,
iban enderezadas a colocar al hombre frente a un pano-
rama claro de lo que deba hacer para obtener determi-
nadas consecuencias o para no tener que soportarlas.
Se trataba, pues, de un derecho que responda a las im-
posiciones de una sociedad estratificada todava a nive-

7. Creus, "El derecho .. :


98 CARLOS CREUS

les que presentaban algunas relevancias notables de las


individualidades.
Pese a los cambios sociales operados, aquel dere-
cho fue arduamente defendido hasta muy entrado el si-
glo xx; los positivistas tcnicos fueron los que ms co-
rrieron detrs de su supervivencia, que poco a poco se
le iba tornando un espejismo esfumado. Entre otros
factores, el maquinismo y, en general, una tecnologa
que no poda sufrir las interferencias de la seguridad
jurdica individual, fue trasladando al primer plano de
la consideracin jurdica nuevas formas de seguridad
que respondiesen a las necesidades de aquella no in-
terferencia; la cosa juzgada se relativiza, la responsa-
bilidad ya no se condiciona preponderantemente a la
conducta del hombre, sino que se va engarzando en
conceptos solidaristas de fuertes matices a-individua-
listas: se procura introducir procedimientos interpreta-
tivos que deshagan la rigidez de la normatividad legis-
lada. Esos cambios en las proposiciones son el caldo
de cultivo en que se desenvuelve hoy la reflexin sobre
el derecho.
El concepto de seguridad jurdica, como una de las
notas distintivas fundamentales del derecho liberal
codificado durante el siglo XIX, se apoya sobre dos silla-
res: la ley como mdulo exclusivo de juridicidad (el
derecho es la ley y la conducta o accin exigida es ni-
camente la que est tipificada por aqulla) y el derecho
como sistema autosuficiente, de plenitud hermtica,
cuyo tope fundante inicial est en la norma constitucio-
nal y cuyo lmite final se encuentra en la cosa juzga-
da. De acuerdo con ello el derecho no admitira ni re-
gressus ni progressus in infinitum: el uno se cortar en
la Constitucin, el otro en la sentencia firme irrecurri-
ble (Soler, Interpretacin de la ley).
El primero de aquellos sillares se conmovi por las
d"ctrinas que -exacta o no muy exactamente- se inclu-
EL DERECHO Y LA OBRA 99
yen bajo la denominacin genenca de realismos, que,
de una u otra manera, procuran liberar al juez de la
ley, sea en forma violenta y destructiva, al modo de
Kantorowicz, sea por la equiparacin de otras fuentes
de conocimiento de la juridicidad a la constituida por
la ley, segn las proposiciones de Gny y otros, que han
ido avanzando hacia una nocin de derecho que niega
la norma general como esencia de l mismo para hacer-
lo residir en la sentencia o en otros hechos, segn ya
tendremos oportunidad de exponer.
El segundo sillar ha sido atacado desde varios n-
gulos, a saber: se ha mostrado la plenitud hermtica
del sistema jurdico como un concepto falso; se consi-
dera que el derecho est plagado de huecos, que est
formado por sectores de legalidad con soluciones de con-
tinuidad entre ellos, que tienen que ser llenados por el
juez recurriendo a materiales extralegales. De tal
modo el concepto de seguridad jurdica cuando menos
se transforma, desapareciendo para aquellos casos en
que la teora tradicional vea la conducta no prevista
por la ley como indiferente para el derecho y, por tanto,
permitida, puesto que, acudiendo a materiales extra le-
gales, cualquier juez puede decirnos lo contrario. Pero
aun yendo ms all, la plenitud hermtica es atacada
destruyendo los lmites del sistema tanto en su regreso
a los fundamentos, como en la finitud de su progreso.
Lo uno se da presentando la Constitucin como mera
propuesta programtica, quitndole su carcter de con-
junto de normas jurdicas, lo que permite abrir enor-
memente las posibilidades de constitucionalizar cual-
quier norma generala particular (sentencias) sobre la
base de proyectos ticos o genricamente sociolgicos,
que puedan considerarse situables en las propuestas
programticas constitucionales (ver, por ejemplo,
Nino, La flloso/la de la Constitucin Nacional, en "La
Nacin", 8/1/84; Bergalli, Justicia formal y participativa:
100 CARLOS CREUS

la cuestin de los intereses difusos, en "Doctrina Penal",


1983); lo otro con la nueva tendencia que viene abrin-
dose paso en la ciencia del proceso de negar los efectos
de la cosa juzgada en los casos en que la sentencia pue-
da considerarse inexistente, que, hasta ahora, se hacen
coincidir con los de arbitrariedad grosera. Con lo
cual, con las mismas armas del sistema, se traspasan
sus lmites, aunque nada descarta que se lleguen a ad-
mitir razones de otro origen para hacerlo: cuando un
camino se abre en estos temas, nadie puede prever su
fin (sobre el amenguamiento de la seguridad jurdica
puede verse Carbonnier, El derecho flexible).

25_ EL DERECHO SIN LEY. FORMALISMOS Y REALISMOS

Ampliemos algo sobre uno de los temas menciona-


dos anteriormente.
En el siglo XIX y parte del siglo XX, los juristas vi-
vieron preocupados por hacer un derecho del que ni los
hombres en general, ni los jueces en particular, pudie-
ran apartarse, como garanta de aquella seguridad ju-
rdica que era valor fundante y que, a la vez, requera
el presupuesto de la racionalidad cognoscitiva, puesto
que siendo el derecho regla de conducta, no se poda
exigir imperativamente lo que no se conociese como
obligatorio.
Hoy las cosas parecen haber cambiado. El jurista
contemporneo se enfrenta con un derecho que no aspi-
ra primordialmente a constituirse en regulador de con-
ductas, sino ms bien -en la mayor parte de sus secto-
res- en pura regla de asignacin de responsabilidades,
pero sin que se haya logrado todava proporcionar un
procedimiento adecuado para formalizarlo (se sigue
acudiendo al lento y complejo del anterior), por lo que
est viviendo preocupado por sustraerse al perjuicio de
EL DERECHO Y LA OBRA 101
la ley, pero sin destruir el derecho; como la cosa no es
sencilla, he ah su agona.
La nueva visin de la justicia como integrativa del
ser del derecho (ya veremos qu sea esto), injertndose
en cambios sociales abrumadora mente superadores del
procedimiento lento y complicado de hacer el derecho,
que sigue utilizndose, mueve al jurista a buscar un de-
recho supralegal que no deje de ser derecho; lo hace bu-
ceando en las realidades sociales tras nuevas formas del
derecho que respondan a las necesidades inditas y
acorazando esas nuevas formas con conceptos de valor
(en realidad son conceptos de validez) que le permitan
considerarlas como derecho.
Esta aspiracin de seguir creyendo en el derecho
cuando ya se ha dejado de creer en la ley (sobre todo ante
un legislador que hace todo lo posible para reafirmar
este escepticismo, ocultando las verdaderas motivacio-
nes de la normatividad por medio de la acumulacin de
reglas oscuras, vaguedades conceptuales, desubicacio-
nes sociolgicas y otros muchos vicios), ha logrado que
el centro de la reflexin y, en general, de gran parte del
quehacer jurdico, se haya ido trasladando de la confec-
cin del derecho, a una tarea cognoscitiva implementa-
da con procedimientos que, designados como interpre-
tativos, estn potencindose, no slo para integrar la
ley, sino para detectar (en verdad, crear) una normati-
vidad marginada de la ley.
Pero ya dijimos que ste es un proceso agnico, una
lucha en que las nuevas propuestas no han pasado de
ese estadio de propuestas. El jurista contemporneo
cree percibir que la ley, al ser insuficiente para atender
a las necesidades del hombre en sociedad con rpidas
respuestas, es opresora para l y restringe arbitraria-
mente su libertad; sin embargo, las frmulas que ha en-
sayado para lograr esas respuestas de modo inmediato
o rpido, han ido abortando una y otra vez, pues siem-
102 CARLOS CREUS

pre, por una u otra va, lo han llevado de regreso a la


ley. Todos los planteamientos extralegales de lo jur-
dico han terminado reducidos (en el nivel de la prc-
tica) a una normatividad procedente del Estado y por
l formalizada, o a una normatividad, que aunque sea
de distinta procedencia, se sirve de la misma forma-
lidad de fuerza que sirve a la coercin de las normas
procedentes del Estado; es decir, se reducen dentro de
una misma manera de darles vigencia.
Casi todos los realismos concluyen depositando su
bolo ante conceptualizaciones valorativas norma ti vi-
zadas con la complicidad formal del Estado: las normas
de cultura de Mayer entran en el derecho cuando son re-
conocidas por las legales; la conducta obtiene su desig-
nacin jurdica cuando asume un determinado sentido
objetivo, cuya objetividad requiere la conceptualiza-
cin legal de las normas, porque -usando las palabras
de quien una y otra vez se proclam realista entre noso-
tros, que fue Aftalin-, si bien la "comprensin jurdi-
ca" es emocional, "no es libremente emocional", sino
que debe discurrir "por los cauces de los conceptos le-
gales, de los tipos y figuras creados por el legislador",
o cuando menos, encontrar sus lmites en los standards
o en los "ideales histricos" de la juridicidad, puesto
que al fin "el legislador, es en tanto que portavoz de la
comunidad, la fuente de la que surgen esos conceptos y
el ordenamiento jurdico, en su plenitud temtica", que
"es el repertorio de posibilidades conceptuales que
apresa al juez ... que de ellas no puede salirse". Con
mucha razn Laplaza -que, aunque con vehemencia,
maneja la filosofa- se dio el lujo de sealar (en pleno
auge de la egologa a que tales ideas correspondan)
que aquel realismo era muy poco realista.
Pienso que el jurista contemporneo, pese a todos
sus esfuerzos, no ha podido escapar de la jaula de la ley
o de una normatividad tan estrictamente equiparada a
EL DERECHO Y LA OBRA 103

la ley que al final es la ley con otro nombre. Al fin


todo lo que ha logrado es transformar la jaula ponin-
dole paredes de cristal que le permitan columbrar un
raro cielo sin ley, contra las que se estrella una y otra
vez (nadie puede prever a dnde irn a volar los pja-
ros si alguna vez se logra hacer estallar esas paredes).
Disculpndome por la atrevida y volandera imagen
precedente, pasemos a la descripcin de las tendencias
actuales.
Hay bastante confusin en el pensamiento contem-
porneo sobre lo que es el derecho, no tanto entre las
opiniones tradicionales, que siguen vigentes en muchos
autores, cuanto entre los innovadores que se dejan en-
globados bajo la denominacin comn de realistas, aun-
que este apelativo no se justifica para muchos de
ellos. Trataremos de diagramar aqu las distintas po-
siciones.
Tenemos, en primer lugar, lo que podemos llamar
doctrina tradicional, que, en sus bases fundamentales,
al menos en el terreno de la prctica, no parece haber
sido conmovida demasiado intensamente, ni siquiera
en aquellas culturas en que la tarea del juez se conside-
ra eminentemente creadora, como ocurre en la anglosa-
jona (aunque errneamente, porque el precedente es
an ms rgido que la ley), en la que, si bien se nos
muestra la opinin contraria de brillantes maestros (re-
gularmente de gabinete universitario), no se tiene en
cuenta el grueso de los que no participan de sus ideas.
Dicha doctrina parte de la necesidad de considerar
la ley como abstraccin, al derecho como conjunto de
normas abstractas, formalizado en un sistema inflexi-
ble dentro del cual debe moverse el intrprete, que pre-
senta una pleni tud hermtica (lo que la ley no prefigura
carece de inters para el derecho y cae en el mbito de
lo permitido), constituyendo la tarea de dicho intrpre-
te la de subsumir el hecho en el derecho, por medio de
104 CARLOS CREUS

principios instrumentales inducidos del mismo sistema


(lo cual coincide con la llamada jurisprudencia de con-
ceptos). El derecho pertenece al mundo del deber ser:
la eficacia de la accin querida (o mejor, la eficacia
de la orden normativa con respecto a la accin querida),
que es la materia de aqul, depende del clculo jurldico, que
slo puede formularse por medio de una norma abs-
tracta -la orden- que puede no ser obedecida, a dife-
rencia de las reglas (normalidad) del mundo fsico (o
sea, del ser), que no pueden dejar de ser observadas (s-
tas condicionan determinsticamente, en tanto que la
norma jurdica condiciona liberal o libremente, es de-
cir, da opciones). Por eso, para esta doctrina la con-
versin del derecho en hecho -aspiracin de algunos
realismos- quita la esencia voluntariamente aleatoria
de aqul: el hecho es algo que no puede arrancarse del
plano de la causalidad y el derecho; en ese plano no va
ms all de las posibilidades aleatorias, porque el cur-
so que se desea para la accin tiene que computar tam-
bin la voluntad del destinatario de la orden.
En esta doctrina la norma tiene que ser necesaria-
mente abstracta, porque el conocimiento necesario
para obrar, es slo el que es el "precedente necesario de
la obra" (Croce, Lgica como ciencia del concepto puro),
por lo cual esa norma nicamente podr formarse con
datos finitos, seleccionados por el legislador entre los
infinitos datos posibles (Soler, Temas antiliberales). El
intrprete, por tanto, no crea derecho; subsume el caso
propuesto en la ley de acuerdo con las notas limitadas
que ella le proporciona, operando por deduccin, desde
los principios conceptuales bsicos inducidos -ya lo di-
jimos- del conjunto del sistema normativo, para ins-
trumentar aquella tarea. En principio, puede decirse,
pues, que para esta doctrina es un axioma que "todo
est en la ley y nada fuera de ella": el derecho es infe-
rencia inductiva, que extrae sus principios del libro de las
EL DERECHO Y LA OBRA 105

leyes (Russell, Historia de la filosofa occidentaf) y los pre-


ceptos del derecho son siempre leyes de deber ser (Jaspers,
Philosophie, 11).
A esta tendencia la denominan -especialmente los
juristas que no la comparten- idealismo (tratarase, por
lo menos, del idealismo kantiano, que distingue el ser
del deber ser). Tambin de manera genrica y en par-
te no del todo exacta -al menos para un sector de ese
tradicionalismo-, se moteja la doctrina de positivismo
jurdico (aunque es preferible reservar tal denomina-
cin para corrientes ms especficas, que se dan dentro
de la doctrina), para significar, con ello, que la obra del
hombre slo atae al derecho cuando se trata de la que
est prefigurada segn las notas abstradas en la norma
legal.
Para m es difcil resumir las numerosas lneas del
pensamiento jurdico que se oponen a esta doctrina, un
tanto arbitrariamente calificada de tradicional. En
todo caso, me parece que sera equvoco dar a todas
ellas la denominacin de realismos, hablando con rigu-
rosa propiedad, aunque todas lienen en comn la cir-
cunstancia de distinguir el derecho de la ley y, hasta un
cierto punto, desechar el carcter de plenitud hermti-
ca del sistema normativo. Pero unas asumen la cate-
gora de ser tan idealistas como la doctrina que comba-
ten, aunque lo hagan recurriendo a normas supralegales,
que condicionan el ser del derecho, limitando su
latitud ordenancista. Ciertos neoiusnaturalismos, eti-
cismos y antropologismos extremos podran situarse
aqu; para ellos, si bien la ley integra el derecho, por
encima de ella hay componentes ms valiosos de l que
permiten al intrprete reformar o desconocer aqulla
cuando no observa los condicionamientos prescriptos
por tales componentes. Vimos que algunos se esfuer-
zan por dar una ubicacin a esas superleyes en la nor-
matividad programtica de la Constitucin, pero den-
106 CARLOS CREUS

tro de esta tendencia no fal tan los que prescinden de


ese expediente, colocando la normatividad constitucio-
nal a la misma altura que la ley comn: tambin la
Constitucin est condicionada por las superleyes.
Ciertas interpretaciones neomarxistas de sociologa
crtica o convicciones utilitarias fundantes de lo jurdi-
co, pareceran participar de estas ideas, que tambin
estn presentes en ciertos desarrollos axiolgicos del
trialismo de Goldschmidt; sobre todo en estos ltimos
tiempos se perciben ecos bastante detonantes en algu-
nos de sus seguidores, lo cual no queda muy bien en-
samblado con una doctrina cuya base ontolgica pre-
tende ser realista.
Despus estn los que podernos catalogar corno
verdaderos realismos, en los que el derecho deja de ser
norma para convertirse en hecho, conducta, experien-
cia, actos de autoridad; aunque algunos, corno lo hici-
mos notar, no son otra cosa que idealismos disfrazados
con lenguaje realista, no son pocas las tendencias en las
que el realismo a-formalista impera con toda su poten-
cia de negador de lo que tradicionalmente se considera
derecho. En muchas oportunidades se ha explicado
lo que el sociologismo ha tenido que ver con ello, por lo
cual parece intil volver sobre l. Veamos, pues, otras
variedades de esa opinin.
Sin mucho cuidado podernos distinguir un realis-
mo suplantador de la ley y un realismo integrador de
ella. En el primero colocaramos lo que podernos deno-
minar procesalismo americano: el derecho est consti-
tuido por las decisiones particulares de los tribunales
(Gray); es lo que hacen los funcionarios cuando los sb-
ditos disputan sobre las facultades que a cada uno de
ellos competen (Llewellyn, The Bramble Bush); no hay
reglas sino sentencia (J ethro Brown, Law and Evolu-
tion); la regla corno abstraccin generalizante, indica-
dora de un deber ser proyectado al futuro, es, por lo
EL DERECHO Y LA OBRA 107
menos, algo de inusitada puerilidad: " ... el deseo de re-
gular el futuro es en parte el deseo de uniformidad, se-
guridad y certeza imposibles, de una supersimplifica-
cin; el deseo de un mundo regulado y controlado como
un nio lo tendra regulado y controlado" (Jerome
Frank, Law and Modem Mind). Tambin particip en
la negativa de la norma general Holmes, aunque su te-
sis del derecho como profeca (de lo que harn los tri-
bunales en un caso dado) es ms adecuada para la cien-
cia del derecho. Asimismo, nuestra egologa tuvo sus
acercamientos a esta doctrina, pero su arranque kelse-
niano no le permiti llegar al mismo punto, pese a las
grandes deformaciones que introdnjo en el pensamien-
to del maestro viens.
Se ha incluido a Ross (Sobre el derecho y la justicia)
en la tendencia, lo que creo que no es del todo exacto
porque no veo que niegue la norma como regla de con-
ducta, no invierte la juridicidad para considerarla ex
post {acto, rechazando la consideracin de una juridici-
dad ex ante, como lo hacen los autores mencionados en
el prrafo anterior (aunque con relacin a los destina-
tarios inmediatos de la norma, es decir a los sbditos,
su teora tendra el mismo efecto), sino que destina la
regla a regir la conducta de los tribunales. El orden
jurdico es para l el "conjunto de reglas para el esta-
blecimiento y funcionamiento de la fuerza del Estado",
aunque a esto l lo llama derecho real: "el contenido
real de las proposiciones de la ciencia del derecho se re-
fiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas condi-
.
:lones ".
El realismo que hemos calificado de integrativo, no
,e apoya ya sobre el rechazo extremo de la norma como
generalizacin abstracta, sino en la negativa a admitir
la plenitud hermtica del sistema normativo y, por su-
puesto, en la negativa a considerar que el derecho slo
est integrado por la ley. Es la opinin de Gny y Car-
108 CARLOS CREUS

dozo, sobre la que volveremos al considerar la funcin


correctora del intrprete, que es propia de ella. Es l-
gico que en esta tendencia se acente una especie de sa-
tisfaccin por encontrar lagunas en el derecho-ley, porque
son ellas las que permiten la "vivificacin del dere-
cho", es decir, su puesta a punto para seguir los cam-
bios de la realidad, ingresando en l los materiales se-
milegales (p.ej., principios generales) o extralegales
(p.ej., consideraciones sociolgicas) que permiten ope-
rar su renovacin (ver, Levi, Introduccin al razona-
miento jurdico). En el campo de la instrumentalidad
interpretativa esta tendencia encontr en la ciencia
germana su correspondencia en la jurisprudencia de in-
tereses (a la manera de Heck, por ejemplo), que ha sido
endosada a Ihering como precursor.
Quizs sea en esta corriente donde tengamos que
colocar, entre nosotros, a Carri, que no es totalmente
un "escptico ante las reglas", como lo tild Soler (Las
palabras de la ley), sino un integrativista al modo de los
anteriores. Puesto que si Censura el formalismo,
porque al tenerse que utilizar en la ley un lenguaje na-
tural (que podra llegar a confundirse con el vulgar) -ya
que slo por ese medio el derecho puede esgrimir la
pretensin de regir la futura conducta de los hombres-,
siempre adolecer de vaguedades, que tendrn que ser
eliminadas (perfiladas) por el intrprete (esta preocu-
pacin no es exclusiva de la ciencia germana o sajona,
ni muy nueva tampoco, como puede verse en Betti, In-
terpretacin de la ley y de los actos jurdicos), y adems
porque si el criterio de seleccin de las notas con que se
forman las figuras del sistema jurdico, necesariamente
residen fuera de l-valores polticos, econmicos, etc.-,
es indudable que aqul no se muestra como autosufi-
ciente, con lo cual en cualquier caso, el derecho es de
textura abierta, tambin censura a los realistas en
cuanto reniegan de las normas generales para ver al de-
EL DERECHO Y LA OBRA 109

recho como mero conjunto de decisiones individua-


les. Para Carri (Notas sobre derecho y lenguaje) no se
puede negar la norma general como componente del
derecho, pero indica que su sistema se integra con un
cmulo de vaguedades e imprecisiones, que dan origen
a "zonas de penumbra", que el intrprete tiene que cla-
rificar con materiales que no siempre pueden obtenerse
en su interior.

26. DERECHO-REALIDAD E IDEALISMO

Insisto en un tema que ya trat, pero que me pare-


ce que vale la pena volver sobre l.
Podemos sealar, como preocupacin general hoy
en da entre los pensadores sobre el derecho, la de que-
rer encontrar caminos para apartarse de todo idealis-
mo, haciendo replegar hasta la tarea de conceptualizar,
que antes era tan cara a la ciencia jurdica (y no faltan
algunos extremosos para quienes ello importara hasta
una repulsa nada disimulada del racionalismo, cosa
que, confieso, nunca he alcanzado a entender cabal-
mente).
Las nuevas tendencias iusfilosficas -con sus reper-
cusiones en la ciencia del derecho- se mueven hacia un
eminente realismo: el derecho no es norma, sino fen-
meno, experiencia, conducta; el derecho no existe como
realidad mientras stos no se hayan dado. La norma
no es derecho hasta que no se da ese momento fenom-
nico, que por ella se adscribe como categora de lo ju-
rdico.
Insisto, por tanto, en lo que ya dije. Que en el fon-
do de este realismo muchas veces subyace un idealismo
a ultranza: el gato no es un gato hasta que no le piso la
cola (el ejemplo es de Balmes, aunque l lo emple con
otro sentido); el traje no es un traje hasta que no me lo
110 CARLOS CREUS

pongo encima para vestirme con l. El objeto cultural


llamado derecho no preexistira antes de la asignacin
personal de sentido dado por alguien a lo catalogado (o
a lo que se puede catalogar) como jurdico. Pero en l,
el otorgamiento de sentido depende de una previa con-
ceptualizacin, que es la que permite asignar la adjeti-
vacin de jurdico a algo.
Esto lo advierten muchos de esos realismos y enton-
ces juridizan el fenmeno que les presenta la realidad
por medio de la referencia a la norma ti vi dad preexisten-
te. As pues, aunque se niegue el derecho como ente de
razn y se lo catalogue como experiencia de vida, cuan-
do a sta se la dimensiona por las conceptualizaciones
normativas, se est afirmando lo que se haba negado.

27. EL JUEZ EN EL DERECHO SIN LEY

La visin del derecho desconectado de la suprema-


ca de la ley, ha desdibujado la figura del legislador y
remarcado la del juez. En ella, declarada o disimula-
damente, se piensa en un juez-legislador que asume
una interpretacin elaborativa del derecho, segn la ley,
al lado de la ley o por encima de la ley.
Esta figura, que la teora va perfilando, trata de ju-
ridizar una conducta que, hasta no hace mucho, se ne-
gaba al juez, motejndola de arbitraria. Pese a la per-
manencia de esta negativa que se mantiene en elencos
constitucionales y procesales y en los fallos de tribuna-
les supremos, tericamente el concepto de arbitrariedad
ha ido perdiendo su sentido de apartamiento de la sen-
tencia respecto de la ley; hoy ms bien se la ve como in-
coherencia de la decisin con los sentidos de las estruc-
turas culturales, incoherencia que se puede dar hasta
cuando se origina en la misma ley que la sentencia
aplica.
EL DERECHO Y LA OBRA 111

Es cierto que, dentro de las nuevas corrientes, mu-


chos tratan de imponer lmites al contenido de las deci-
siones jurisdiccionales, recurriendo (como los tradicio-
nalistas) a las prefiguraciones de la norma ti vi dad legal,
pero se otorga a esa limitacin una consistencia tan te-
nue, que prcticamente no tiene eficacia alguna.
Este lugar es adecuado para completar las noticias
sobre el realismo jurdico contemporneo.
En la teora jurdica actual la separacin del dere-
cho de la ley, la afirmacin de que aqul no es sta, son
ya principios comunes, sobradamente repetidos e invo-
cados. Conviene, empero, recordar "lgunas de las ria-
das que fueron sedimentndolos, sobre todo porque la
mayora de las frmulas tericas que se indican como
ultramodernas, no son ms que vuelos alrededor de los
mismos palomares.
As, la reafirmacin del derecho natural por enci-
ma del derecho positivo, que Kirschmann sealaba como
tope de la estructura de este ltimo y, por tanto, como ra-
zn de negativa de su validez cuando las normas jurdi-
cas desconocan al primero, se renueva en los neoiusna-
turalismos (de variados tonos) y en algunos eticismos,
que aunque pretenden apartarse del iusnaturalismo, pro-
ducen el mismo resultado.
Por otra parte, encontramos la suplantacin del
derecho por la sociologa. Ese fue un camino abierto
en el siglo pasado; el juez no necesita del derecho (nor-
mativizado); no debe decidir en base a conocimientos
normativos, sino en base a conocimientos de los hechos
sociolgicos; no se trata de utilizar la sociologa para
deducir principios normativos (como puede hacerlo
cualquier doctrina tradicional), sino para fundar la de-
cisin (Roscoe Pound). Siguiendo esa direccin, se
procur postular una teora no normativa, pero ocurri
que la misma sociologa, en esa funcin, fue trastocada:
de conocimiento natural pas a ser manejada como co-
112 CARLOS CREUS

nocimiento normativo. Aunque no pueda decirse que


los hechos sociales se convirtiesen en normas, se termin
adoptando un trmino medio, de ocurrencia sociolgica
y, en su consecuencia, la sealizacin de necesidades a
proveer por medio de una regularidad de actividades
sociales, como razn de ser de las decisiones, lo cual al
fin implicaba prefigurar conductas debidas; en otras pa-
labras: se haca una ley donde ni siquiera faltaba el le-
gislador, aunque ste tuviese el nombre de socilogo.
Pero la doctrina que ha suscitado ms adeptos -por
ejemplo, la mayor parte de los realismos latinoameri-
canos son variaciones ms o menos complicadas de
ella- es la de la libre interpretacin de Gny, de la que
no estn muy lejos (como lo ha hecho notar Soler) los
principios del crecimiento del derecho de Benjamn Car-
dozo. Distingue el derecho de la ley sin descartar sta
como material integrativo de aqul y que, por tanto,
debe tener en cuenta el intrprete judicial, aunque en
igualdad de condiciones con otros de distinta proceden-
cia, como son los constituidos por la analoga, la cos-
tumbre, los principios ticos, las constataciones de la
sociologa, constitutivos todos ellos del derecho en
igualdad de condiciones con la ley. Aunque algunos
de esos elementos jams podrn entrar en contradic-
cin con la ley, otros s pueden provocar conflictos con
ella.
Si en esa contradiccin el intrprete tiene que ha-
cerlos prevlecer, es la ley la que pasa a segundo plano.
De una u otra forma, el derecho-conducta de nuestra
egologa, las concepciones trialistas y tridimensionalis-
tas, son manifestaciones de esa direccin del pensa-
miento jurdico.
Una consecuencia de todo ello es la aparicin de un
derecho que es pura interpretacin. Cuando a aqul se
lo conceba estructurado en la ley (aunque fuese sta de
carcter consuetudinario o pretoriano), era normal que
EL DERECHO Y LA OBRA 113
la iusfilosofa estuviese preocupada por descubrir su
ser para proyectar su deber ser: su reflexin era la base
para hacer el derecho.
Mas, cuando se deja de considerar el derecho como
pura ley, la preocupacin de aqulla se va trasladando
a la interpretacin, ya que la funcin del intrprete no
es ya la de aplicar la ley, la de especificar, dentro del
derecho que es, el correspondiente al caso, segn lo
previsto (pre-escrito) por la normatividad legal, sino la
de descubrir el derecho, pero elaborndolo. De ah a
querer adecuar el Ser mismo del derecho a los modos de
interpretarlo, no hay ms que un paso, pero sera un
atroz pecado de formalismo, mucho ms destacado que
el de cualquier positivismo jurdico.

28. POSIBLE ETIOLOGIA DE ESTAS IDEAS

En todas las actitudes de las que venimos dando


cuenta como significativas dentro del pensamiento ju-
rdico de hoy, se nota una tenaz renuencia a aceptar,
ms que leyes concretas, la rigidez de un sistema nor-
mativo con la funcionalidad que le otorga la doctrina
tradicional; o sea, se percibe en el ideario no tradicio-
nal, con tonos muy marcados, la molestia de quedar
cortado dentro del sistema.
Sabemos que ninguna idea se confina en un sector
determinado de conocimiento. La sociologa ha de-
mostrado, hasta la saciedad, que las ideas se transfor-
man en idearios, constituyen sentimientos generales en
los cortes histricos, propagando ondas que alcanzan los
confines ms remotos de casi todos, si no todos, los sec-
tores de conocimientos.
y esto es lo que acusa la ciencia del derecho, la que
desde hace un largo siglo, viene pagando un pesado
diezmo a las ideas que se han suscitado en el laboreo de

8. Creus. "El derecho .. "


114 CARLOS CREUS

las ciencias del ser. Si recorremos algunos de los prin-


cipios metodolgicos que se han hecho carne en stas
durante los ltimos tiempos, veremos hasta qu punto
la repugnancia a aceptar el sistema normativo, es un
sentimiento o un ideario que no ha nacido, ciertamen-
te, dentro de la iusfilosofa.
La nueva lgica de las ciencias, el empirismo analtti-
ca, que ha dado el tono epistemolgico durante largos
aos de nuestro siglo, signific una franca repulsa a
toda sistematizacin. Como procedimiento, se le asig-
na capacidad suficiente para comprender y resolver
problemas concretos, sin necesidad de recurrir a una
teora general de carcter universalista, con lo que, por
supuesto, se niega la filosofa como base de la cien-
cia. Russell (Historia de la filosofa occidental) mues-
tra que la filosofa, a lo largo de la historia, ha sido
compuesta mediante la falsa unin de dos partes: una
teora relacionada con la naturaleza del mundo y una
doctrina poltica o tica sobre la mejor manera de vi-
vir, y los filsofos trataron a la primera con los mto-
dos aplicables a la segunda: no trataron de conocer lo
dado, sino de edificar un sistema para situarlo, algo to-
talmente contradictorio con las necesidades de aquel
conocimiento.
De acuerdo con esto, la metafsica es un "seudopro-
blema, sin ningn contenido cientfico", y aunque se
admita que la ciencia requiere de ciertos principios o
criterios lgicos para manejarse, tales principios no pa-
san de ser proposiciones de sintaxis lgica del lenguaje
(Rudolf Carnap, El problema de la lgica de la cien-
cia).
No s si otros perciben los ecos de estas ideas en las
nuevas ideas de lo jurdico tal como yo las percibo:
el sistema es una falsa atadura para los hombres de dere-
cho; la ciencia del derecho puede reducirse a una in-
vestigacin sintctica, o, si se quiere, de un modo ms
EL DERECHO Y LA OBRA 115
general, de semitica aplicada, restringidamente, al
lenguaje jurdico.
Si se me preguntara si considero correcto aquel
ideario, no podra responder sin desembarazarme de las
crticas que en su momento le dirigi Ortega y Gas-
set. Y si se me preguntara si es posible trasladar al de-
recho esos criterios del empirismo analtico, segn las
concepciones de Russell, no podra dejar de apuntar
que, as como me parece malo investigar en las ciencias
del ser con la mordaza de sistemas tericos que son
propios de los proyectos sociales de las doctrinas polti-
cas o ticas, siendo que el derecho pertenece al mundo
de esas doctrinas, no me parece bueno que el conoci-
miento jurdico se pretenda medirlo con el mismo me-
tro que emplea el conocimiento propio de la naturaleza
de los seres sensibles.

29. INTERPRETACIN CREATIVA Y REALISMOS

En cualquier teora cientfica (aunque la denomina-


cin no sea muy propia) del mundo de la naturaleza,
puede distinguirse sin esfuerzo el objeto de conoci-
miento del procedimiento cognoscitivo por medio del
cual se lo conoce. Pero eso no ocurre en el mundo de
la regulacin (necesariamente anticipada) de la con-
ducta, al que pertenece el derecho: el ser del derecho
depende de cmo se lo conoce; cuando sus principios se
trasladan a la prctica, toda teora jurdica es una teo-
ra de la interpretacin. La mencin, un tanto ms
circunstanciada de las corrientes que se han dado sobre
ese tema, servir, por tanto para completar lo ya dicho
sobre el ser del derecho.
Aunque no se necesita insistir mucho en el debate
promocionado en torno al carcter declarativo o creati-
vo de la interpretacin, suficientemente conocido, s es
116 CARLOS CREUS

interesante recalcar su trascendencia sobre la ontologa


del derecho.
Sabemos que el pensamiento que ve en la interpre-
tacin una mera declaracin del derecho preexistente
pertenece a la doctrina que hemos calificado de tradi-
cional, comprendiendo a la escuela de la exgesis, que
con su psicologismo se extiende a la jurisprudencia de
conceptos, al sistemativismo de Soler, al positivismo
tecnicista, etc.; todos ellos, criterios declarativos.
Kelsen atribuy carcter creativo a la interpreta-
cin, pero esa atribucin proceda para l de la circuns-
tancia de que, en aqulla, lo que haba que hacer era
elegir una de las varias opciones planteadas por la ley
al intrprete. O sea: la interpretacin es creativa por-
que es electiva, no porque permita salir del sistema
normativo para declarar el derecho.
El procesalismo de Sander, que tanta repercusin
tuvo en Estados Unidos con Gray (Nature and Source of
Law), Brown y otros que ya hemos citado, es creativo,
no tanto por tratarse de un realismo, cuanto por las
fuentes de conocimiento del derecho que admite. Sin
embargo, tiene que hacerse notar que no pocos realis-
tas detienen la creacin interpretativa dentro de los l-
mites de la Constitucin, con lo cual no escapan del
todo al sistema normativo; as, por ejemplo, nos dice
Hart que "puede ser que cuando los tribunales resuel-
ven cuestiones previamente no contempladas relativas
a las reglas ms fundamentales de la Constitucin (el
subrayado es mo), ellos obtienen que se acepte su auto-
ridad para decidirlas despus que las cuestiones han
surgido y la decisin ha sido dictada" (El concepto del
derecho). Realismo pues, no siempre es igual a crea ti-
vismo interpretativo, al menos si a ste lo tomamos en
un sentido absoluto o puro.
Es lo que pasa con la escuela de la libre interpreta-
cin, con el crecimiento del derecho de Cardozo y, en
EL DERECHO Y LA OBRA 117
general con todos los realismos integratlvlstas que,
en una actitud ms pragmtica, reafirman una u otra
naturaleza de la interpretacin, segn que la cuestin
planteada est definitivamente resuelta por la ley (el
precedente, la costumbre o la nurma expresanlente le-
gislada), o tenga que serlo por aplicacin de fuentes /lO
legales del derecho. Normalmente, quienes aceptan
que el derecho presenta lagunas, vaguedades o zonas de
penumbra, se colocan aqu: los casos difciles o dudo-
sos requieren que el intrprete adopte una actitud crti-
co-valorativa frente a las reglas que puede invocar
(para confeccionar la solucin jurdica del caso), conju-
gando en ella conocimientos sociolgicos y polticos;
cosa que no ocurre cuando el caso est claramente pre-
visto, en cuyo supuesto el intrprete no pasar de una
intcI"pn:tacin Ineramente declarativa (Carri, Notas
sobre derecho y lenguaje).
En el tomismo actual (que no todo es neotomismo
por el solo hecho de darse en nuestro siglo), es tambin
notable el esfuerzo por dotar a la funcin interpretativa
de caractersticas creadoras, mediante el empleo de
elementos reales no muy diferentes de los de Gny,
aunque se la presenta como el camino de regreso al rea-
lismo del derecho romano (mejor dicho, a su pragma-
tismo, que no es lo mismo que realismo, particularidad
en la que no se ha puesto mucha a(encin) como reac-
cin contra el sistema de derecho originado en la Edad
Moderna. Este pensamiento, esbozado con mayores o
menores fiorituras por Michel Villey en muchas obras
(Lecciones de historia de filosofa del derecho, Los funda-
dores de la escuela moderna del derecho natural, Crtica
al pensamiento jurdico moderno, etc.), ha suscitado mu-
cha curiosidad entre nosotros, no slo entre los iusfil-
sofos, sino tambin entre algunos dogmticos (algo so-
bre el punto vase en el buen libro "filosfico" de un
excelente dogmtico: Zannoni, Crisis de la razn jurdi-
118 CARLOS CREUS

ca). Yo creo que, en verdad, esta opinin trata de otor-


gar a la interpretacin un carcter creativo con una fi-
nalidad destructiva: la de borrar el derecho al que ac-
tualmente se le reconoce vigencia.
Pero esa actitud no es patrimonio exclusivo de la
mencionada corriente; desde el neomarxismo viene una
sugerencia parecida, aunque no precisamente para vol-
ver al derecho romano, sino para formalizar un derecho
pletrico de realismo econmico. Se tratara, pues, de
resolver, por medio de una interpretacin que no salga
del sistema jurdico que se quiere reducir a polvo, las
"contradicciones que la sociedad capitalista crea y
alienta"; la interpretacin se guiar "con criterios que
formalmente quedan dentro de lo jurdico", pero "ter-
minando por filtrar exigencias de tipo medianamente
poltico", es decir, "se trata de utilizar el derecho bur-
gus para fines que lo superan" (Bergalli).

30. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO


Y EL DERECHO COMO ATRIBUCI6N

Al lado de la asignacin al intrprete de una fun-


cin verdaderamente creadora del derecho, cuyo avan-
ce va haciendo replegar cada vez ms la seguridad legal
de lo jurdico, sumado al pensamiento en un derecho en
que la norma como regla de conducta va perdiendo im-
portancia para dar preferencia a reglas de puro reparto
de responsabilidades apoyadas en el mero hecho de vi-
vir en sociedad (la responsabilidad social de Ferri ha ob-
tenido ahora una consagracin prctica mucho ms ex-
tensa que la prevista por sus ms ardientes defensores
en la poca del positivismo cientfico), se ha incentiva-
do en los teorizadores, como una especie de rplica a la
extrema flexibilidad del nuevo derecho, un agudo senti-
EL DERECHO Y LA OBRA 119

miento de simpata por la reduccin de l a lo que se ha


dado en denominar derechos subjetivos.
Nadie discute que los derechos subjetivos sean par-
te de la esencia de lo jurdico, pero sostenida con dese-
quilibrio su preponderancia, minimiza la dimensin
del derecho como ordenamiento de lo social, que es lo
que ahora est ocurriendo, pues, ~in negar esta ltima
funcin, una considerable corriente del ideario contem-
porneo slo ve en ella lo que tiene de dispensadora de
facultades de accin para el hombre concreto (diremos
ms adelante lo que esto tiene que ver con la visin ne-
gativa del derecho).
Segn ese modo de apreciar las cosas (reduciendo
la importancia del derecho como ordenamiento y exal-
tando la del derecho como atribucin de facultades),
todo lo atinente al derecho como ordenamiento de lo
social que limita la actividad del hombre al proyectar-
se socialmente, no tendra que pasar de ser considerado
como conjunto de necesidades que no valdra la pena
acotar normativamente, en tanto que se insiste en juri-
dizar, con los antiguos parmetros de seguridad jurdi-
ca, los sectores de libertad de actividad del hombre
particular.
No es raro, por ejemplo, que los mismos que atacan
un sistema jurdico determinado, apelen a sus norma ti-
vidades para eliminar los obstculos que ese mismo sis-
tema opone a su actividad. Aunque esto sea un senti-
miento humanamente lgico y, dndole media rienda no
tiene por qu turbar la construccin de lo jurdico, pue-
de alcanzar ribetes absurdos cuando tal procedimiento
se adopta como el nico mdulo aceptable de interpre-
tacin. La incongruencia es tan severa, que casi no ne-
cesita ser puesta de manifiesto: olvida que detrs de
toda facultad a desarrollar en lo relacional de la socie-
dad, tiene que figurar un deber de carcter ordenan-
cista.
120 CARLOS CREUS

31. UN DERECHO-ACCIN SIN CONDUCTA

En el plano de la prctica ya hemos dicho varias


veces que el derecho actual se ha ido alejando de su vo-
cacin de ser un ordenamiento de conductas, con atri-
buciones de consecuencias fundadas en pautas de cau-
salidad medidas con referencia a una voluntad finalista
del hombre (que se ha ido enrrocando en el derecho pe-
nal, donde tambin se la ataca), para convertirse en un
derecho de hechos, de causalidad cosificada, de respon-
sabilidad por estar en sociedad, que se parece mucho a
la contabilizacin de un prorrateo de deudas comunes.
Hasta no hace mucho esto era inconcebible. Cuan-
do, por ejemplo, Carrara hablaba de la responsabili-
dad penal sin accin, se refera a una conducta con fina-
lidad tan potente, que no necesitaba del actuar fsico
personalmente ejecutivo del delito, para ser penalizada;
cuando los civilistas queran solucionar situaciones l-
mites, acudan a presunciones de finalidad, pero nadie
pensaba en atribuir responsabilidad por una no-con-
ducta.
Las tendencias solidaristas y de corresponsabilidad
social que, paulatinamente, de constituir soluciones ex-
cepcionales han pasado a ser principios generales de
asignacin de responsabilidad, pareceran desplazar al
hombre del centro del derecho para colocar en l las co-
sas -cultural mente concebidas, eso s- y as, mientras
los fundamentos filosficos plantean la orgullosa visin
del hombre como objetivo del derecho, su praxis le hace
representar un papel relativamente modesto al responsa-
bilizarlo porque hizo las cosas o las utiliza: muy pocas
veces el hombre ha perdido su identidad en magnitu-
des relativamente impersonales, y no ya en la natura-
leza, sino en el mundo de las cosas por l creadas (es
la responsabilidad refleja por las acciones de sus ro-
I::L DERECHO Y LA OBRA 121

bots). En este aspecto, por lo l11eno~, muy pocas veces


la ley (el derecho, mejor dicho), ha sido tan abstracta e
impersonal como ahora; la nliSllla justicia, al fin, en
este nuevo mundo, va a tener que dejar de ser un valor
referido a conductas para convertirse en valor referido
a cosas eH situaciones.
Lo dicho no significa tildar dl: bUello o malo a este
derecho de hoy; para muchos es el nico efectivo en
nuestra sociedad; pero es menester indicarlo como el
derecho de nuestro rnotnellto histrico.

u.
B ) Los MATERIALES JURIDICOS,
EXTERNOS AL SISTEMA NORMATIVO

32. EL PENSAMIENTO SOBRE L< JUSTICIA

En el pensanento occidental, la justica fue siem-


pre un algo perseguido por el derecho; un fin situado
ms all de l. Ahora, el n,ismo ideario que propone
la abolicin de las sitnbiosjs ley-derecho, hace ingresar
a la justicia en el ser del derecho.
Hasta hace relativamente poco tiempo, no haba
mayores problemas para admitir que el derecho despo-
jado de ciertos ideales de justicia, pudiera seguir sien-
do considerado derecho; pero esta conclusin ya no re-
sulta tan clara para quienes creen que la justicia es.
estructuralmente, algo consustancial al derecho, que
dejara de serlo sino contuviera a aqulla ~n su ser.
Para los griegos, la justicia era una virtud que el
hombre deba conseguir en s y en sus relaciones con
los otros hombres y con el Estado, y que este ltimo, a
su vez, deba concretar en sus relaciones con los sbdi-
tos. Pero ni a ellos ni a los romanos ms adelante, se
les ocurri negar carcter de derecho a las imposicio-
122 CARLOS CREUS

nes normativas que no alcanzaran a operar aquella vir-


tud. En el Medioevo no falt una idea de lo justo como
lo adecuado a la norma: era la justicia legal de Santo
Toms, en la que la norma condicionaba la conducta
justa del hombre: quien con su acto cumpla la ley, ac-
tuaba con justicia legal.
Esta idea de justicia en cuanto fin del derecho, pen-
sable fuera de l como entidad ideal autnomamente
propia, no cambi mayormente a lo largo del tiempo.
Posiblemente se acentu durante el imperio del racio-
nalismo iluminista, con la variante de que lo crey un
objetivo al alcance de la mano, por medio de un dere-
cho construido sobre la base de los derechos naturales
que el iusnaturalismo propona. Y como fueron estos
ltimos los que el legislador pens haber reconocido y
tutelado en el movimiento codificador, en tanto que el
jurista, por la misma poca, pens haber llegado al pi-
ce de la perfeccin del desarrollo racional de los con-
ceptos que permitan su segura aplicacin (cualquiera
puede recordar el consejo de Carrara despus de publi-
cado su Programa, de que se abandonara la preocupa-
cin por el derecho penal y se la volcara sobre el pro-
cesal), no result anormal que, durante un tiempo, se
viviera con la conviccin -apenas amenazada por el
historicismo-, de que siendo el derecho legislado un de-
recho justo, la justicia se poda alcanzar, en la mayor
medida posible, afirmando la seguridad de la igualita-
ria aplicacin de aquel derecho a todos los hombres
que se encontrasen en las circunstancias de hecho hipo-
tetizadas por sus reglas. Aquella idea que amalgama-
ba justicia y seguridad jurdica, pas a nuestro siglo
teida de tonalidades escpticas con referencia a una
justicia obtenible ms all de tal seguridad, pero tam-
poco la introdujo dentro de la esencia del derecho.
El pensamiento sobre la justicia y el derecho como
relacin entre entidades ideales autnomas, no fue con-
EL DERECHO Y LA OBRA 123

movido (todo lo contrario) por la tica kantiana, y ter-


min siendo afirmado por el neokantismo de Marburgo
cuando Stammler fij la justicia (su idea del derecho),
como ideal absoluto inalcanzable, superador de toda
experiencia y orientador del derecho, distinguiendo la
justicia en cuanto dimensin absoluta, del derecho justo
en cuanto dimensin relativa de contenidos variables.
No creo que -al menos en sus consecuencias- haya
sido otra la posicin de Kelsen, cuando deca que "si
hay algo que la historia del pensamiento humano pue-
de ensearnos, es la inutilidad de los intentos de encon-
trar por medios racionales una norma de conducta jus-
ta que tenga validez absoluta, es decir, una norma que
excluya la posibilidad de considerar como injusta la
conducta opuesta ... la justicia humana slo puede con-
cebir valores relativos ... el juicio con el que juzgamos
algo como justo no puede pretender jams excluir la
posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia
absoluta es un ideal irracional"; cada uno de nosotros
puede exponer lo que para cada cual es la justicia, pero
de ningn modo alcanzar universales vlidos para to-
dos (Qu es la justicia?).
Pero este pensamiento s se conmueve cuando
irrumpen nuevas reflexiones sobre los valores y se co-
mienza a considerar la vigencia de un derecho no limi-
tado a la normatividad formalmente juridizada. En-
tonces la justicia es asumida como valor emocional y
racionalmente captable, que no tiene que concebirse al
margen de su ser de valor, que ya no es una virtud, por-
que la virtud es slo atributo del hombre, en tanto la
justicia es una "situacin objetiva en una determinada
coexistencia" y que tampoco es un fin, porque el fin es
un punto al que se llega en el tiempo-espacio y, en esas
magnitudes, lo justo tiene la relatividad de lo histrico
y se metamorfosea en una mul tiplicidad de fines que no
permiten alcanzar un fin (Cossio; Vilanova).
124 CARLOS CREUS

Sin em bargo, la asignacin de esa nota esencial de


valor a la justicia, no deriv, inmediatamente, en su fu-
sin en el ser del derecho. Tanto para Lask, como
para Radbruch -el de la primera poca-, la justicia no
era inherente al derecho ms que como finalidad de l,
aunque se particularizase en distintos contenidos, cual-
quiera de ellos justo, segn especficas ideas de lo justo
(individualismo, supraindividualismo y transpersona-
lismo), de algn modo subordinados a la seguridad ju-
rdica del orden constituido por el derecho como regu-
lacin de la vida comunitaria.
Mas, a partir de all, la justicia va convirtindose
en ingrediente esencial del derecho. En principio a
travs del carcter creativo que se asigna a la interpre-
tacin de las norlllas: si es que la ley presenta una serie
de posibilidades distintas para decidir sobre el caso, la
eleccin que entre ellas realice el juez debe apoyarse en
parmetros axiolgicos, procurando salvaguardar los
valores jurdicos (paz, seguridad, etc.), que se totalizan
en el valor justicia; pero si a eso agregamos que el dere-
cho no es norma, sino conducta (o hecho, o experien-
cia), que calificamos de jurdica, a la que slo podemos
conocer COIno tal en cuanto la valoremos segn una de
las opciones que presenta la norma (que como norma
general todava no es derecho), la justicia deja de cons-
tituir un valor del derecho. para constituirse en un valor
en el derecho. No otra cosa ha querido decir, entre no-
sotros, la egologa de Cossio y los suyos.
y es tambin posible, que lo que puede ser un salto
sin regreso hacia la concepcin de la justicia en el dere-
cho y no fuera del derecho, se est dando otra vez en
nuestras latitudes americanas. Ya que, si en los desa-
rrollos que hasta ahora hemos visto aqu, el derecho
como objeto de reflexin sigue siendo enfocado en
cuanto orden formalmente sistematizado o como con-
ducta caracterizada segn ese orden, los trialismos y
EL DERECHO Y LA OBRA 125

tridimensiunalismos trasladan el enfoque hacia un ob-


jeto que puede ser distinto: la experiencia o fenmeno
jurdicu. El derecho como orden sera inobservable o
incaptable (y, por lanto, impensable racionalmente);
nicamen te podra serlo el fenmeno o la experiencia
de lu jurdico, donde encontramos un hecho o accin,
captado por la norma y valorado por la justicia. sta,
en cuanto finalidad necesaria, elabura la norma que re-
fiere la conducta (Goldschmidt), o configura uno de los
polos (el otro es el hecho) que originan la tensin que
trata de ser superada por la norma en los trminos de
un proceso dialctico (Reale). Y aunque no se lo haya
dicho con todas las palabras -pero ya apunta en la cr-
tica negativa a leyes concretas-, una experiencia caren-
te del ingrediente axiolgico sera cualquier cosa me-
nos una experiencia o fenmeno jurdico. Y es por va
de este nominalismo que la justicia penetra en la estra-
tificacin geolgica del derecho, que no ser derecho
si no la contabiliza en su estructura.
A esta corriente teortica que introduce la justicia
en el ser del derecho, corresponde una prctica que
quiere poner legtimamente a disposicin del juez la
posibilidad de hacer justicia sin atarse al sistema nor-
mativo. En general, es el deseo de todo realismo, pero
en las meditaciones especficas sobre el tema, se han
abierto dos rutas principales para llegar a ese resul-
tado.
En una se distingue una justicia formal, que se rea-
liza con los principios y en las instituciones del sistema
jurdico, que exige la igualitaria aplicacin de aqullos
a todos los que les corresponden segn las calificacio-
nes de dicho sistema (no sera ms que la justicia legal
de Santo Toms) y una justicia sustantiva, que se apar-
ta de las clasificaciones del sistema y atiende al recono-
cimiento de los derechos y libertades (supralegales) de
cada uno y a la equitativa participacin en las cargas y
126 CARLOS CREUS

beneficios de la cooperacin social (Rawls, Teora de la


justicia); y se trata de mostrar que la una no coincide
con la otra, conduciendo al juez a consumar la ltima
por medio de la deteccin cientffica de estos derechos,
libertades, cargas y beneficios.
Tambin se procura permitirle que utilice un pro-
cedimiento de corte intuitivo para determinar la de-
cisin justa del conflicto, con o sin los elementos
prefigurados por el sistema normativo. Segn Soler
(Interpretacin de la ley) sera la que Max Weber deno-
min justicia de cad, lo que para algunos constituye
una vuelta a conceptos primitivos de derecho y justicia,
donde, aunque sta se encuentre animada en la ley (por
ejemplo, las reglas programticas ticas del Corn son
elevadas por los intrpretes a un verdadero sistema
normativo de carcter jurdico), se trata de una ley que
no corresponde al saber general, sino a un saber esot-
rico y, como tal, totalmente incierto para el sbdito
destinatario de ella (ver Jaeger, Paideia).

33. EL ODIO IDEOLGICO A LAS IDEOLOGAS

Una de las caractersticas del pensamiento moder-


no sobre el derecho es la actitud de pnico frente a las
ideologas. Uno de los slogans del pensamiento jur-
dico de hoyes el de ideales s, ideologas no: admitamos
cualquier ideal (hasta el ms arrastradamente destruc-
tivo), pero apartmonos de toda ideologa (aunque sea
la humanamente ms optimista). Tratarase, sta, de
una nueva problemtica que no le hubiese preocupado a
un antiguo iusnaturalista (aun cuando hubiese concep-
tualizado las ideologas tal como lo hacemos ahora),
pero s a los neoiusnaturalistas, que hubiese sido elimi-
nada por un marxista ortodoxo, y hasta llega a angus-
tiar a los neomarxistas.
EL DERECHO Y LA OBRA 127
La cuestin es ms complicada y difusa cuando hay
que distinguir entre ideales e ideologas, porque en el
trasfondo de todo ideal mueve su cola alguna ideolo-
ga. Las distinciones que se formulan no contienen
elementos diferenciativos muy seguros. Por ejemplo,
para algunos el ideal es algo objetivo, captable cognos-
citivamente como realidad espiritual generada en la
experiencia de la vida coexistencial, en tanto que la
ideologa es una creacin autnoma del que la piensa (o
siente), marginada de todo conocimiento y que aqul
utiliza como parmetro para juzgarlo todo; mas, como
la ideologa es cosa de la sociedad, es dificilsimo hallar
un pensamiento autnoma mente creador que no se
asiente en aquella experiencia coexistencia!.
Adems, basta recorrer cualquier ideario jurdico
para ver que en l la ideologa es presentada como
ideales, o que los ideales propuestos terminan forman-
do una ideologa, sin excepcin.
Habra, pues, que meditar seriamente hasta dnde
valen la pena los esfuerzos que demanda pretender tra-
bajar en planteamientos de futuro (propios de los pro-
yectos jurdicos), procurando distinguir ambas dimen-
siones como distintas.
Supongo que algo de lo que he dicho puede causar
extraeza, sobre todo aquello de que estaramos ante
una nueva problemtica en la reflexin sobre lo jurdi-
co. Procurar aclarar un tanto el sentido en que em-
pleo esas expresiones.
Por ejemplo, los iusnaturalistas del siglo XVIII con-
vivieron -y hasta se sirvieron de ella a veces- con aque-
lla ciencia de las ideas (Barth, Verdad e ideologta) que,
partiendo de Locke y del Novum organum de Bacon,
elaboraron los franceses (Condillac, entre otros): no ha-
ba ningn problema para las ideologas; eran magni-
tudes aceptadas, o, cuando menos, perfectamente so-
portadas.
128 CARLOS CREUS

Los problemas comienzan con la caracterizacin


de la ideologa como algo malo, lo cllal debemos a
Marx: la ideologa es prodll.::to degradado de la divisin
del trabajo en fsico e inlekctual, que permite a los que
realizan el segundo "imaginar;e que es algo ms y algo
distinto que la concienc de la prctica existente, que
representa realmente algo sin representar algo real"
(La ideologa alemana), y se traduce (prcticamente) en
lo que se llama supereSlructura ideolgica, o sea, la su-
perestructura poltica y jurdica correspondiente a una
forma de conciencia social construida con falsedad, no
adecuada a la realidad, la cual desaparecer cuando
desaparezca el factor motivante de la divisin del tra-
bajo (la propiedad privada); es decir, con la desapari-
cin de la propiedad privada desaparecer la ideologa
de la poca histrica en que ella rigi y la superestruc-
tura ideolgica del Estado-derecho que le responde.
En verdad es una solucin de accin insertada en el
plano del conocimiento, lo que si bien para algunos
puede resultar incongrnente, daba a los viejos marxis-
tas la sensacin de haber resuel to el problema -por
ellos mismos creado- de encontrar el modo para abju-
rar de la ideologa en cuan to falsa correspondencia del
pensamiento con la realidad.
Pero los neomarxistas, sin poder desprender la
mano de barro que Marx haba dado a la ideologa, al
avanzar en la especulacin filosfica advirtieron dos
cosas: que si la ideologa es "desintegradora del conoci-
miento" porque lo da por "acabado" y "corta su avan-
ce", no se puede prescindir de ella en los proyectos
(Isaacson); es ms, se ha llegado a rechazar la negativi-
dad de la ideologa respecto del conocimiento, afirmn-
dose que "las condiciones polticas y econmicas de
existencia no son un velo o un obstculo para el sujeto
de conocimiento, sino aquello a travs de lo cual se for-
man los sujetos de conocimiento y, en consecuencia, las
EL DERECHO Y LA OBRA 129
relaciones de verdad" (Foucault, La verdad y las formas
jurdicas). En segundo lugar, que al tener que proyectar
acciones en el mundo poltico, no se puede menos de
echar mano del Estado-derecho, y como esto no ha deja-
do de considerarse que es una superestructura ideolgi-
ca, o habr que acudir a una compleja acomodacin
reelaboradora de la doctrina del predecesor, o arrojarla
por la borda, insuflndole a la superestructura una nue-
va ideologa. stos son los problemas que ha encarado
Lefevre y, entre nosotros, Cerroni (Marx y el derecho
moderno), Kohen (Marxismo, Estado y derecho) y otros.
Los antiguos marxistas no tenan problemas con la
ideologa: la cuestin para ellos era aniquilarla. Para
los neomarxistas es un problema porque tienen que
compaginar su maldad con la necesidad de emplearla
en los proyectos; censurar la superestructura ideolgi-
ca del Estado-derecho, pero sin abandonarlo. El neo-
marxismo est apuntando a Marx que la ideologa es
un componente necesario de la sociabilidad, que es ne-
cesario entrar en el delicado compromiso de sustituir
una ideologa por otra, sin destruir la superestructura
ideolgica (destruir el mito de la igualdad, asumir o re-
chazar la ideologa de la defensa social, etc.), con lo
cual el marxismo deja de ser la teora de la sociedad,
para convertirse en otra teora de la sociedad; modestia
que (para m, claro est) no le queda nada mal, pero que
no se les hubiese ocurrido ni a Marx, ni a Engels (s, por
aquella poca, al desordenado de Bakunin, pero nadie
le hizo caso), ni a Lenin; a lo mejor tampoco a Trotsky
(aunque sobre ste sinceramente tengo mis dudas).

34. Los NEOIUSNATURALISMOS

No se trata de una posicin extraordinaria en el


pensamiento jurdico contemporneo, porque aunque

9. Creu~. 'El derecho ..


130 CARLOS CREUS

los neoiusnaturalismos no hayan obtenido un xito ma-


sivo como doctrina, estamos viviendo dentro de una espe-
cie de atmsfera iusnaturalista, producto del realismo.
Reconozcamos que en el fondo de todo iusnatura-
lismo late el ansia de hacer un derecho bueno para el
hombre, opuesto a un derecho malo para l. Tambin
reconozcamos que el historicismo ha demostrado, con
argumentos bastante valederos, que no existen dere-
chos buenos o malos en s, sino que pueden ser lo uno o
lo otro segn el pinculo histrico al que subamos para
contemplarlos.
Pero la tendencia que con arbitraria generalidad
podemos denominar valorismo, tal como se ha ido desa-
rrollando, con una teora axiolgica insertada en el ser
del derecho, puede terminar -si es estrictamente cohe-
rente en la determinacin de sus consecuencias- en un
nuevo iusnaturalismo, mucho ms inflexible que los
hasta ahora conocidos. Y esto porque al concepto de
valor corresponde, necesariamente, el de disvalor; no
se puede pensar el uno sin el otro, y por ms esfuerzos
mentales que se realicen para quebrar el crculo, el va-
lor viene equiparado a lo bueno y el disvalor a lo malo:
la seguridad, el orden, la justicia, son valores buenos,
sus negaciones son disvalores malos; el derecho que tra-
te de realizar los valores ser bueno, el que slo alcance
a perpetrar disvalores ser malo. Ms an, desde el
punto de vista prctico, en el mundo de los valores se
ha colocado todo aquello que el hombre consider
siempre bueno, en el de los disvalores, todo lo que con-
sider malo.
Aunque es cierto que este iusnaturalismo de hoy
procura quebrar el crculo antes dicho empleando un
relativismo de enormes repercusiones: lo bueno de hoy
puede ser lo malo de maana, all ha dejado de ser ius-
naturalismo y puede acarrear la demostracin de la
ir,:.J!ilidad de luchar ahora por un derecho futuro ade-
EL DERECHO Y LA OBRA 131

cuado a un plan de lo bueno; paradjica consecuencia a


que no llegaban los antiguos iusnaturalismos universa-
listas y antihistoricistas.
Existe la costumbre escolar de referir el iusnatura-
lismo a determinados iusnaturalismos histricos. Esto
puede parcializar la doctrina.
El iusnaturalismo -y por tanto, el neoiusnaturalis-
mo- es multiforme; hay una gran cantidad de iusnatu-
ralismos, puesto que siempre encontramos esa doctrina
all donde encontramos la pretensin -o la tentacin- de
construir el derecho segn principios a priori y supra o
extrajurdicos, que se dan por aceptados por conside-
rarlos buenos o como tiles por considerarlos benefi-
ciosos, o sea, sin poner en tela de juicio su bondad o su
utilidad, pero emplendolos como medida de la bondad
y de la utilidad.
Eso explica, por ejemplo, que Soler haya incluido
entre los iusnaturalismos los realismos, especialmente
los realismos integrativistas, como el de Gny. O que
Zaffaroni (Tratado de derecho penal, II) haya hecho lo
mismo con la teora crtica de la sociedad trasladada a
la ciencia del derecho. Claro est que esta amplia
comprensin de la idea iusnaturalista tiene que ser li-
mitada, pues de lo contrario nos colocara siempre ante
la posibilidad de considerar toda teora jurdica como
doctrina iusnaturalista, en tanto se remita a cualquier
instancia superior de bondad o utilidad, y dudo que
exista alguna que no lo haga.

35, EL DERECHO, LA MORAL Y LAS ASPIRACIONES


TICAS DEL DERECHO

Es muy comn or anatemas contra el derecho que


se mete con la moral, con lo cual todos podemos estar
de acuerdo, siempre que lo que se caracterice como mo-
132 CARLOS CREUS

ral sea eso y no algo que se haya transformado en nece-


sidad del hombre en sociedad.
Tendremos, por tanto, que estar muy alertas, por-
que la tendencia a la preservacin del puro hombre
puede indicarnos como cuestin de moral lo que est
ms all de la moral y hacer que las limitaciones del
poder-derecho sean anacrnicas para el hombre en so-
ciedad.
Imaginemos un ejemplo extremo: que en una deter-
minada sociedad histrica, en que sea imposible la ges-
tacin artificial. se haya impuesto la homosexualidad
como costumbre excluyente de las relaciones sexuales
normales: habr de renunciar el derecho a impedir esa
tendencia invocando el lmite de no inmiscuirse en la
moral? Sin pretender llegar a las exageraciones de
Devlin (The Enforcement of Morals), segn las citas
de Nino (en Los lmites de la responsabilidad penal), de
que "no es posible establecer lmites tericos al poder
del Estado para legislar contra la inmoralidad", puede
tener visos de verosimilitud lo que l dice sobre que
"tambin el bienestar de la sociedad depende tanto de
una moralidad estable, como de un buen gobierno. Las
sociedades se desintegran desde dentro ms frecuente-
mente que por presiones externas. Hay desintegracin
cuando no se observa una moralidad comn y la histo-
ria muestra que el relajamiento de los vnculos morales
es frecuentemente el primer paso hacia la desintegra-
cin; de modo que la sociedad est justificada para
adoptar medidas para preservar su cdigo moral. as
como lo hace para preservar su gobierno y sus institu-
ciones esenciales", con la aclaracin, eso s, de que all
la moral ha dejado de ser moral.
Otra cuestin relacionada con sta es la insistencia
actual en las aspiraciones ticas del derecho, con lo que,
al fin, se trata de aseverar que el derecho tiene que
asentar su deber ser sobre una determinada tica.
EL DERECHO Y LA OBRA 133
Si entendemos la tica segn parmetros de satis-
faccin de necesidades (al menos de algunas) del hom-
bre en sociedad, no estaremos, como vimos, ante ninguna
novedad, pero si la consideramos dentro de los lmites
de internidad en la eleccin de actividades que el hom-
bre proyecta (su sentido corriente), aquello nos puede
llevar a una especie de transpersonalismo (nada hay
menos personal que las ideas morales institucionaliza-
das), no aceptado por todos.
Por ejemplo, pretender imponer en lo jurdico la
aspiracin de una tica cristiana, dar como resultado
algo muy diferente de lo que puede ser la aspiracin
tica de un derecho musulmn; lo cual, siendo obvio,
demuestra que cualquier derecho consustanciado con
una aspiracin tica, nos transportar siempre a un
iusnaturalismo, como dijimos, estrictamente transper-
sonalista. del que podemos participar o no, pero sin de-
jar de tener presente que en l nos movemos.
El otro tema que aqu debemos tratar es el de las
dificultades -al margen de la distincin terica de tipo
kantiano- de un derecho puran1ente trl0ralista o pre-
ponderan temen te moralista, que ms de una vez han
sido puestas de manifiesto.
Comencemos por lo ms extremoso: la bella utopa
anarquista de una moral sin derecho. Es la moral la
que tiene que regular la conducta del hombre, sin nece-
sitar la imposicin, ulteriormente coactiva, dd dere-
cho. Poco tiene en cuenta ella la sociabilidad en que
siempre est fundado el clculo jurdico, ya que en la
regulacin moral todo queda librado a la conciencia in-
dividual, puesto que "aunque la tica supone la existen-
cia de relaciones interhumanas ... en esa relacin el ele-
mento de convivencia, en definitiva, se repliega sobre
s mismo y se refugia en una instancia subjetiva, inter-
na" (Scler, Las palabras de la ley).
134 CARLOS CREUS

En segundo lugar, una acentuacin descuidada de


las aspiraciones ticas del derecho, puede incorporar
doctrinas extremas al pensamiento jurdico, las ms de
las veces difcilmente compatibles con las notas de hu-
manidad propias del hombre-sociedad. Son ella's las
concepciones inquisitoriales de cualquier extremismo
que -para seguir con la cita de Soler- produce "una
monstruosa deformacin jurdica de la moral, al dotar
a las normas de sta de sanciones externas, punto en el
cual el moralismo, en vez de conducir a vagos parasos
de convivencia ... conduce precisamente a la imposicin
desptica. La moralizacin del derecho concluye as
en la juridificacin de la moral".
Un sentimiento de simpata por esta moral impues-
ta a golpes de coercin, no deja de estar presente en al-
gunos pensadores contemporneos. As me hace pen-
sar, por ejemplo, Max Scheler (El resentimiento en la
moral), cuando reivindica la moral revelada como supe-
radora de la moral moderna (laica, democrtica e igua-
litaria), que para l es una negacin de la moral, por-
que tiende a lograr normas morales comunitariamente
conocidas, lo que implica que la moral vlida tiene que
ser la del ms bajo de los hombres, en tanto que "el
concepto de revelacin, cualesquiera que sea su sentido
y alcance en las religiones positivas, significa, ante
todo, que ciertas verdades y ciertos valores objetivos,
pueden ser comunicados a los hombres ... por seres de
ciencia o de sensibilidad ms ricas", y entonces "aqu-
'lIos debern creer lo que stos ven"; de ah a juridizar
la imposicin de la moral de estos pocos a los todos,
sancionando externamente a los disidentes, hay un pe-
queo tramo.
Pero si estas ideas son graves por las consecuencias
que pueden acarrear, ms dificultades plantea para la
aspiracin tica del derecho ese sentimiento de la abso-
luta intransferibilidad de la tica personal, mejor di-
EL DERECHO Y LA OBRA 135
cho, de liberacin de toda tica, que abruma a la inte-
lectualidad contempornea. Porque es indudable que
cuando se pretende imponer lmites ticos al derecho,
los mismos slo pueden operar esa funcin en cuanto
alcancen cierto grado de normalidad comunitaria yeso
es, precisamente, lo que aquel sentimiento rechaza. Al
contrario de lo que se daba en la idea expuesta en el p-
rrafo anterior, la idea de una tica de absoluta libertad
es algo que est muy presente en los pensamientos con-
temporneos sobre el hombre; el camino fue iniciado
por el surrealismo, aunque aquel movimiento no alcan-
z a negar del todo la posibilidad de una tica comuni-
taria, pero esa negativa no tard en consolidarse:
"Obra sin juzgar si la accin es buena o mala... Amad
sin que os preocupe si es el bien o el mal lo que
amis ... " (Gide). Entonces, qu lmites ticos se pue-
den pretender para el derecho en esta tica sin lmite?

e) LAS FUNCIONES Y LOS FINES


DEL DERECHO

36, FUNDAMENTACIN y FUNCIN DEL DERECHO

Cuando nos preguntamos sobre la tarea de la filo-


sofa jurdica, nos parece que ella siempre ha tratado
de resolver el qu y el para qu del derecho, lo cual
podra ser una respuesta muy engaosa, que algunas
veces ha confundido al historiador de las ideas, llevn-
dolo a hacerles decir a los autores cosas que nunca di-
jeron porque haban respondido a preocupaciones dis-
tintas.
El hombre de Occidente, al empezar a razonar so-
bre el derecho, lo asumi como un dato objetivo que
hall en la observacin de lo social y que se le present
como una estructura de funcionalidad, no como algo
136 CARLOS CREUS

que poda paralizar para estudiarlo: el derecho era su


funcionalidad. Por supuesto que dentro de aquella
perspectiva, lo primero que necesit indagar fue el
cmo de dicha funcionalidad; esa indagacin tuvo que
abarcar el cmo lograr que el derecho funcionara de
acuerdo con las finalidades que aquella otra reflexin
asignaba a la funcionalidad.
Este orden de razonamiento se trastorn desde los
albores de la Edad Media (en realidad, para ser ms
concretos, de San Agustn en adelante). La filosofa,
ya influida por la teologa de procedencia oriental, hizo
traspasar al hombre de su destino en y con la polis, po-
niendo sobre el tapete el para qu de la funcionalidad
del derecho y las respuestas que se propusieron para
ese interrogante fueron reacondicionando el cmo del
derecho: cmo deba ser el derecho para permitirle al
hombre cumplir aquellas finalidades suyas, trascen-
dentes de la polis, que antes no haban sido tenidas en
cuenta? Se dio entonces un perodo casi tan largo
como el anterior, donde la tarea fundamental fue de po-
ner de manifiesto determinadas condiciones del dere-
cho para adecuarlo a aquellas finalidades, aunque, cla-
ro est, fueron ellas variando a lo largo del tiempo.
Tal labor la consolid el iusnaturalismo del siglo XVlll,
cuando estaba cercana la crisis de la idea.
Desde entonces, segn ya lo hemos esbozado, se
vino suscitando una absorbente preocupacin metodo-
lgica, que en lo jurdico fue haciendo olvidar la necesi-
dad de adecuar el derecho a las respuestas del para
qu, aunque -quizs un tanto contradictoriamente- al
mismo tiempo acentuaba el inters por la interrogacin
ontolgica; el qu es el derecho se fue convirtiendo en
el eje de la reflexin jurdica, hasta casi ganar la exclu-
sividad en ella. Aquello facilit la presentacin de
un ser del derecho casi desprendido de sus necesidades
de funcionalidad. Pero ltimamente (estemos o no de
EL DERECHO Y LA OBRA 137

acuerdo con las conclusiones), se nota una reacclOn


contra esta tendencia, un dejar de lado el desprecio re-
flexivo sobre los para qu y los cmo del derecho.
Encarando desde otro ngulo la cuestin, admita-
mos que los esfuerzos de fundamentacin del derecho
se mueven -una vez que se supera la pregunta ontolgi-
ca- en una dohle direccin: delinear cmo tiene que ser y
determinar cmo se lo de he interpretar para que al ser
aplicado no deje de ser lo qUe es, segn lo que debe
ser.
El primer objetivo se intenta lograr, en la prctica,
dentro de la estructuracin norrr13tivo-institucional del
derecho; la relacin de este producto con la ideas funda-
mentaduras es de relativa sencillez: el derecho ser
derechu segn su fundamentacin cuando el ordena-
miento nonnativo se adel~Llc a ella.
Es ell el segundo objetivo donde la relacin se vuel-
ve ms complicada, y se advertir inmediatamente la
razn de todas las paginas qUt' precedentemente hemos
dedicado al tema. Porque cuando la tarea interpreta-
tiva se refiera a la aplicacin del ordenamiento, no
ofrecer dificultades cuando d coincida con la funda-
lnentacin propuesta, pero s se susci tarn cuando sur-
jan contradicciones entre las ideas que fundamentan el
ordenamiento y las consecuencias de su aplicacin,
pues entonces se dar la necesidad de decidir ante op-
ciones: reconocer la vigencia de1 ordenamiento desajus-
tado de la fundamentacin, aplicandolo coercitivamente
de acuerdo con sus pautas de imposicin; o corregirlo
para coordinarlo con dicha fundamentacin en la medi-
da compatible con su estructura, o directamente negar
su vigencia y descchar su aplicacin, como hemos dicho.
Aunque Verel11QS que para la prctica no es indis-
pensable ser tan extremosos, lo que aqu se pretende in-
dicar es que toda teora de lo .iurdico tiene que aspirar
a cumplir los dos objetivos para no ser incompleta: no
138 CARLOS eRE u s

se puede limitar a revelar el ser del derecho para deter-


minar su deber ser, sin proporcionar una metodologa
interpretativa adecuada como gua de cotejo entre el
derecho tal como se aplica y el derecho que tiene que
ser, pues si se libera o despreocupa de la vigencia del
modelo que propone, se convertir en mero juego sin
racionalidad finalista.

37. Los FINES DEL DERECHO. AUTENTICIDAD y DERECHO

En estos aos la filosofa existencialista se ha vol-


cado pujantemente sobre el derecho. y si bien en oca-
siones lo ha hecho con criterio metodolgico, en otras
lo ha hecho planteando premisas como razn de ser del
derecho.
Se me ocurre que pretender edificar un derecho
cuya finalidad principal (ms bien exclusiva), sea la de
posibilitar la angustia existencial como va que permita
al hombre ser en s mismo, frente al lmite de su propia
vida, procurando obtener ese estado de autenticidad en
que los entes alcancen su significacin (irreproducible
en otro individuo), arrastra las rmoras que todo espi-
ritualismo trascendente de lo social tiene para el dere-
cho, que se mueve en la dimensin de lo social. Mutatis
mutandis causara el mismo efecto que el convenci-
miento de que, como el hombre no vive en este mundo
ms que para llegar a la vida ultra terrena, el derecho
tiene que preservar a cada individuo las posibilidades
de que su vida alcance esa significacin en su existen-
cia mundana. En cualquier caso terminaramos en
una organizacin social parecida a una gran Tebaida,
donde el derecho, prcticamente, sobrara.
Adems, por un lado, si se llega a la extrema cohe-
rencia del derecho con ese espiritualismo trascendente,
aqul tendra que ser una regulacin de interrelaciones
EL DERECHO Y LA OBRA 139

para que el hombre alcance, en su existir, su determi-


nada autenticidad existencial, intransferible a los de-
ms en cuanto experiencia, con lo cual llegaramos a
un derecho que, al fin, le permitira usar a los dems
hombres -es decir, a la sociedad- en aras de su destin
individual, lo que puede resultar una concepcin bas-
tan te "iniguali taria" del derecho.
Por otro lado, esta consecuencia repugna al recono-
cimiento de que, en lo concerniente a las relaciones
jurdicas, el hombre es puro hombre en un mundo na-
tural, con relaciones mecnicas aun a niveles de psi-
quismo, porque en el mundo del espritu el hombre es
hombre en sociedad. Si esto es reconocido por el exis-
tencialismo jurdico, el sistema terico tendra que
completarse reconociendo que la sociabilidad del hom-
bre requiere, necesariamente, su alienacin, porque el
escape hacia la autenticidad solamente podra empren-
derlo negndose a ser hombre en sociedad. Con lo
cual, a partir del mismo existencialismo, podramos
optar tambin por un derecho que diera oportunidades
al hombre para ser inautntico, finalidad totalmente
contradictoria respecto de la anterior.
(Si alguno cree que esto es exagerado, puede leer
las explicaciones de algunos existencialistas sobre el
trabajo, indispensable para la vida del hombre en socie-
dad, pero que le entorpece enormemente acabar los es-
quemas de autenticidad.)

38. EL FATALISMO Y LOS FINES IMPOSIBLES

En algunas visiones existencialistas de lo jurdico


se hallaran grmenes que pueden ser peligrosos: el fa-
talismo de un derecho bueno para algunos, pero que,
correlativamente, no puede dejar de ser malo para
otros y la asignacin de finalidades imposibles, lo cual
140 CARLOS CREUS

podra hacer iniciar un franco galope hacia un nuevo


anarquismo, mucho ms pensado y por tanto ms cauti-
vador, que los que hasta ahora hemos conocido.
Si llegamos a la conclusin de que el derecho slo
puede posibilitar la autenticidad de algunos (aunque se
trate del mayor nmero), siempre habr de determinar
la cada de algunos otros, porque no pueden coexistir
todas las autenticidades ("todas las Antgonas", dice
Zaffaroni) en una misma sociedad. Estaramos divi-
diendo al mundo del hombre-sociedad en rprobos y
elegidos a priori: sera esto una especie de fe calvinista,
pero en la que la razn de ser de la salvacin de unos
sera la razn de ser de la condena de otros. Una cosa
es que no se pueda imaginar el cielo sin la existencia
del infierno, pero es algo muy diferente que inevitable-
mente yo tenga que ir al infierno para que otro pueda ir
al cielo.
Cuando una fundamentacin asigna al derecho fi-
nes imposibles, hilando su trama total, slo nos queda
esperar la desaparicin del derecho. Y creo que el
existencialismo jurdico ha llenado al derecho de fines
socialmente imposibles.
Quizs esta forma de ver las cosas procede de una
visualizacin parcializada del derecho, encarndolo
nicamente desde el punto de vista de quien sufre las
consecuencias de la coaccin, y entonces la preocupa-
cin casi excluyente es lograr que el derecho vulnere en
la menor medida posible las posibilidades de que quien
soportara la coaccin, alcance su autenticidad sin im-
pedimentos. Se piensa poco en el reverso: que es la
coaccin jurdica la que tendra que facilitar a todos los
hombres su autenticidad. No debemos conformarnos
con sealar las negaciones del derecho que imposibili-
ten el desarrollo de la vida autntica, sino subrayar que
son los pensamientos y acciones que l deja en la zona
de libertad los que posibilitaran la autenticidad.
EL DERECHO Y LA OBRA 141

La distincin puede ser sutil, pero permitira ob-


viar el fatalismo y seguir asignando al derecho fines al-
canzables, evitando esa visin penalista que hace insis-
tir en el infractor como si fuese el nico sujeto actuante
de! derecho.

39. EL DERECHO PENAL COMO MDULO DE LA REFLEXIN


IUSFILOSFICA y LA VISIN NEGATIVA DEL DERECHO

Es interesante descubrir la razn por la que la fi-


losofa jurdica normalmente acude a las estructuras
del derecho penal para alzar vuelo. Especialmente
ha dependido de ellas en la indagacin sobre los lmi-
tes del poder-imposicin y hasta ahora ha hecho muy
poco por desprenderse de las ejemplificaciones penales.
Es de suponer que ello se debe a que el derecho pe-
nal es el instrumento ms directo (porque es todo coac-
cin) que posee el hombre en sociedad para ponpr de
relieve sus necesidades ms urgentes y procurar que las
actividades en la sociedad se desarrollen tratando de
solventarlas y no de agravarlas.
El no hagas -tono dominante del derecho penal-
tuvo que ir acompaado en la mente del legislador,
desde el principio, de una motivan te explicacin del
para qu y del descubrimiento de qu consecuencias,
asignables a la inobservancia de la prohibicin, podan
imponer ex ante (por medio de la coaccin amenazante)
la actividad deseada, o sea, del cmo ms efectivo para
que las conductas en sociedad respondiesen a sus nece-
sidades. Histricamente, la pena comenz funcionan-
do como castigo preventor (aun en los regmenes ms ar-
caicos, como e! de las prohibiciones tabes); su carcter
retributivo no se pens hasta la posterior evolucin
moralizadora del derecho penal.
La permanencia en aquella visin -que en s mis-
ma nada tiene de vituperable y ha fructificado en gran-
142 CARLOS CREUS

des adelantos de la filosofa jurdica-, si se la exagera,


puede llegar a sectorizar indebidamente el pensamien-
to sobre el derecho.
El penalismo de la reflexin iusfilosfica y la con-
cepcin negativa del derecho van, pues, juntos. Si el
uno se motiva en la contundencia ejemplificativa, la
otra tiene una etiologa ideolgica mucho ms cercana
en el tiempo y no muy difcil de determinar: el contrac-
tualismo.
Cuando lo que se considera originario es la socie-
dad (la polis), el derecho, consustanciado con ella, es la
forma proyectada de cooperacin sin la cual el hombre
no puede ser lo que es, o sea, hombre-sociedad. Pero
cuando lo que se considera originario es el hombre in-
dividual (a-social, a-poltico) y a la polis o sociedad
como producto de su libre determinacin, el derecho no
puede ser ms que la forma de proyectar restricciones,
la negativa para el futuro de las libertades que el hom-
bre tuvo que sacrificar para instituirla.
Por supuesto que esta visin negativa -que hoy
da pesa demasiado en el sentimiento del derecho como
molestia o cortapisa del hombre autnticamente li-
bre-, no es un descubrimiento de nuestra poca; ya
Hegel haca notar que la definicin kantiana del dere-
cho implicaba una visin negativa de l; Savigny, en su
Sistema de derecho romano actual, censuraba la elabo-
racin del concepto de derecho a partir del concepto de
entuerto en cuanto "perturbacin de la libertad ajena
que obstaculiza el desarrollo humano" y que" debe ser
rechazado como mal", considerando que sera algo as
como investigar las leyes de la vida" a partir del con-
cepto de enfermedad".
Para la visin positiva del derecho "la juridicidad
no es un agregado lujoso de la accin, sino un atributo
inherente a ella, sin la cual no hay accin humana posi-
ble" (Soler, Las palabras de la ley).
EL DERECHO Y LA OBRA 143
Quizs una de las contradicciones del pensamiento
jurdico actual resida en que, aun los que rechazan
como falaz al contractualismo, explican el derecho a
travs de una visin negativa, poniendo de relieve una
de las notas particulares del derecho penal: la sancin
por el deber incumplido, sin tener del todo presente
que el derecho es, antes que eso, sealizacin del deber
a cumplir.

D) SOBRE CIERTAS UNIDADES CONCEPTUALES


QUE CONDICIONAN LA IDENTIDAD DEL DERECHO
EN LA HISTORJ A

40. HISTORIA y APARIENCIAS

A lo largo del tiempo, tres conceptos se han desta-


cado como fundamentales en la idea del derecho: el de
causalidad y el de juridicidad-antijuridicidad como fac-
tores de atribucin y el de responsabilidad como conse-
cuencia atribuible a alguien.
Los afanes iluministas de claridad, sencillez y uni-
dad condujeron a elaborarlos como conceptos inter-
cambiables en todas las ramas del derecho, lo cual
parece estar hoy en crisis, aunque los antiguos pensa-
mientos siguen gravitando, en algunos casos casi como
supervi vencias mitolgicas.
Pero la crisis de ellos puede ir un poco ms all.
En general los conceptos jurdicos son histricos,
pero bsicamente lo son en cuanto a su contenido o,
si se quiere, a su extensin, o sea, en su transferen-
cia a prinCipIOS. Por ejemplo, nadie puede negar que
el principio de legalidad es una construccin relativa-
mente moderna que se inserta en el tema juridicidad-
antijuridicidad. Sin embargo, esos contenidos se fijan
144 CARLOS CREUS

sobre estructuras lgicas pensadas como necesarias


para mentar al derecho: largamente hemos hablado del
mandato normativo que proyecta la accin pretendida,
pero, avanzando en su examen, advertimos que el man-
dato permite introducir una diferencia terica entre lo
que es jurdico por estar de acuerdo con l y lo que es
antijurdico por no coincidir con l, o sea, nos provee
de un criterio clasificatorio de las acciones, que permi-
te atribuir las consecuencias de esas acciones a alguien
(el que las realiza o un tercero), segn los esquemas
(histricamente) variables de determinacin de esas
consecuencias como propias de las acciones (que cons-
tituye los problemas de atribucin planteados por la
causalidad y la responsabilidad). Pero estas estructu-
ras, aunque aparentemente han venido invariablemen-
te soldadas al concepto de derecho, hoy nos plantean
dudas sobre ellas mismas como notas de lo jurdico.
Es hora de preguntarnos hasta dnde siguen integran-
do la nocin de derecho, y, en su caso, con qu conteni-
dos, claro est.

41. EL PENSAMIENTO SOBRE LA RESPONSABILIDAD

A lo largo de estas pginas hemos repetido varias


veces, que lo que era un derecho de conducta se ha ido
circunscribiendo a ser un derecho de responsabilidad, lo
cual requiere una explicacin, porque la impresin que
a primera vista acude a nosotros, es que la responsabi-
lidad es un derivado de la conducta. Y hasta no hace
mucho, efectivamente, toda responsabilidad jurdica se
fundaba en la conducta; pero ahora la conducta se ha
convertido en uno de los tantos factores de responsabi-
lidad, junto con otros, que slo muy indirectamente,
podran referirse a ella.
Sin embargo, esta transformacin no ha seguido un
ritmo sincronizado en todo el derecho; la responsabili-
EL DERECHO Y LA OBRA 145
dad penal se ha distinguido de la civil, incluyendo con-
tenidos diferentes.
En materia de responsabilidad civil contestar por
qu se responde es relativamente fcil: se responde
por el dao en cuanto l importa una disminucin del
bien, inters, o derecho subjetivo de otro, quebrantan-
do de ese modo el equilibrio que el derecho-ordena-
miento procura preservar en la sociedad.
Aunque en ltima instancia el porqu de la respon-
sabilidad penal podra recibir una respuesta parecida,
su sentido no es exactamente igual, puesto que no se
tratara ya de proteger el equilibrio de lo que se tiene
en sociedad, sino el equilibrio de cmo se vive en la so-
ciedad. Y es precisamente all donde se asientan las
dudas de la fundamentacin del derecho penal: ese
equilibrio se intenta mantener para que el hombre viva
bien, para que la sociedad viva bien, o para que aqul
viva bien a travs del buen vivir de sta? La eleccin
de una de estas razones nos colocar en alguna de las
grandes lneas que ha seguido la fundamentacin del
ius puniendi.
Lo que parece una incongruencia inaceptable en la
fijacin de los lmites de la responsabilidad penal y,
por ende, del alcance de la coercin del derecho penal,
es considerar que al perjuicio reparable, sufrido por un
individuo exclusivamente, no se lo haga funcionar para
determinar el lmite cuando la reparacin fuese sufi-
ciente para restablecer el equilibrio, ya que entonces la
severidad de la pena resultara una maldad intil.
Slo cuando esa reparacin no sea posible, o no pueda
alcanzarse de modo ms o menos perfecto su objetivo,
podramos considerar justo y conveniente colocarnos
en la zona del derecho penal. En estos casos ocurrir
que el perjuicio no se podr mensurar en trminos de
hombre-individuo -donde siempre es reparable-, sino
con relacin a las formas de vida en sociedad, cuyo

lO. Cr.. u,. "El dcnTho


146 CARLOS CREUS

quebrantamiento no puede ser reparado, sino que tiene


que ser sancionado para que cada uno atienda a la ob-
servancia de esas formas y el quebrantador vuelva a
ellas. Lo que, por supuesto, nada dice contra la exi-
gencia de que el delito se revele objetivamente en un
dao, lo cual es otra cosa.
De lo dicho se infiere que si ahora la responsabili-
dad civil es bsicamene determinista y legal: se respon-
de porque se vive en sociedad (ya vimos que viene bien
aqu la idea positivista), la responsabilidad penal no
puede serlo, porque en ella el determinismo, "si quiere
permanecer consecuente consigo mismo, tiene que ne-
gar toda culpa ... y echar por tierra el muro de separa-
cin entre el crimen y la locura" (Cathrein).
Sin embargo, hoy como ayer, los juristas han inten-
tado unirlas; pero si el legislador del siglo XIX -ahuyen-
tando el fantasma del objetivismo- trat de equiparar
ambas responsabilidades sobre la base de los criterios
de la penal, hoy parece ocurrir lo contrario y la bsque-
da de los criterios unitivos se ha trasladado a la civil.
Hagamos historia. Puede decirse que la reflexin
sobre la responsabilidad penal ha girado alrededor de
intentar saber si hay un delito, y por tanto un delin-
cuente que deba responder por l. Pero el deli to siem-
pre fue un dato objetivo, constatado por la observacin
y asumido conceptualmente como una violacin o des-
vo que la vida en sociedad no puede asimilar; enton-
ces, lo que sobre l se plantea, es cmo determinar su
existencia: si considerando valores (que responden a
satisfacer necesidades) preexistentes a la normativi-
dad, o valores creados por el hombre en sociedad por
medio de la misma normatividad, o si tiene que to-
marse como respuesta de un mecanismo biolgico a
determinados estmulos que asumen carcter patol-
gico en la fisiologa de la sociedad, etctera. La fi-
jacin de las condiciones de la responsabilidad penal
EL DERECHO Y LA OBRA 147
depende de las posiciones que se adopten sobre esos
trminos.
La responsabilidad civil -salvo en perodos muy
cortos de la evolucin del pensamiento jurdico- se
hizo arrancar siempre de un hecho puramente natural
y experimentalmente constatable: el dao. La nica
complejidad que se introduce en ella es la referente a la
determinacin de quin responde por ese dao. pero
siempre alguien tiene que responder. En materia de
responsabilidad penal, por el contrario, segn acaba-
mos de ver, siempre se contest a dos interrogantes,
aunque relacionados entre s, distintos y connotados
con una serie de dudas a las que la responsabilidad ci-
vil puede ser perfectamente insensible.
El delito aunque observable, nunca puede ser ms
que lo objetiva y sensiblemente captable, siempre se
completar con la caracterstica (ideal) de ser nega-
cin de lo que se ha designado como obligatorio y con
la caracterstica (subjetiva) de la voluntariedad de la
negacin; y si en principio tenemos que preguntar-
nos y responder primero sobre qu es el delito, para
poder descubrir despus quin responde por l, previa-
mente se da un problema que nunca lo suscit la res-
ponsabilidad civil: es que en realidad el hombre debe
responder por el delito? Cuando recordamos el pensa-
miento de Dorado Montero sobre la eliminacin de la
responsabilidad penal, veremos que la contestacin no
es nada uniforme.
Si en la trama de la moral, a quien es incapaz de
querer por carecer de capacidad para conocer se lo con-
sidera incapacitado para elegir entre el bien y el mal y,
por tanto, sus acciones no pueden ser consideradas ni
buenas ni malas, en la trama de la responsabilidad ci-
vil esto no es un problema, no importa en ella lo bueno
o lo malo de la accin causante del dao, segn las pau-
tas valoradoras de las direcciones del querer del sujeto
148 CARLOS CREUS

eventualmente responsable, sino la secuencia de causa-


lidad, que muchas veces no estar referida a una propia
conducta, sino a una situacin (casos de responsabili-
dad objetiva o de responsabilidad de los incapaces).
Aunque la construccin de la responsabilidad pe-
nal no ha dejado de fluctuar entre la externidad del he-
cho delictivo y la internidad del autor del delito, co-
rriendo el centro de gravedad de uno a otro lado segn
las pocas, en general sus condiciones han sido asigna-
das por igual a ambos sectores; requiere la causacin
de un dao, que es respuesta mecnica de una accin
(aunque ya veremos que algunas tesis ponen esto en
tela de juicio) como exteriorizacin (el dao en derecho
penal puede estar constituido por un peligro explcito o
concreto o por un peligro implcito en la accin misma
o abstracto, adems de la lesin) de una voluntad de
actuar (o no actuar), a partir de un conocimiento o po-
sibilidad de conocimiento de lo predeterminado socio-
lgicamente como lo bueno o lo malo. En derecho pe-
nal, mientras la exterioridad de la accin se plantea en
la dimensin de la atribucin causal referenciada nor-
mativamente, la interioridad autoral es la que brinda
su matiz a una consecuencia desconocida en lo civil:
la pena, que tiene una textura muy parecida a la de la
sancin moral, pero con diferencias en las caractersti-
cas de la coercin y, claro est, en su finalidad.
Resumamos: en el derecho civil la responsabilidad.
con su finalidad reparatoria, est normalmente acota-
da por la causalidad o, a lo sumo, por la especificacin
normativa de la atribucin causal; en el derecho penal,
si bien en su exterioridad la atribucin causal como
condicin de responsabilidad est acotada por el mis-
mo medio, en su interioridad los lmites estn fijados
por las posibilidades de conocimiento y de impulsin
voluntaria selectiva del proceso causal, por parte del
autor, apartndose de toda finalidad reparatoria, para
EL DERECHO Y LA OBRA 149
responder al complejo estructural de la pena como con-
secuencia. Mientras el derecho civil se ha ido sustra-
yendo a la consideracin absorbente del factor conduc-
ta como condicin de responsabilidad, revirtiendo la
equiparacin que durante el siglo XIX se introdujo en
materia de responsabilidad extracontractual con el de-
recho penal, ste sigue girando en torno a la conducta:
el derecho penal no es moral, pero funciona como mo-
ral en sus parmetros de atribucin.
Pese a los denodados esfuerzos que se hicieron para
unificarlas, como dijimos, midiendo ambas responsabi-
lidades con el rasero comn de la culpabilidad, consi-
derando la responsabilidad extracontractual en lo civil
exclusivamente como responsabilidad por hechos ilci-
tos, ambas estn separadas por el distinto desenvolvi-
mienio de sus funcionalidades.
La teora de la responsabilidad penal se construye
desde la nocin de delito en cuanto conducta antijur-
dica y desemboca en la pena como medida de coaccin
necesaria para solucionar el conflicto que aqul inserta
en la sociedad, tanto respecto del hombre que ha delin-
quido, como respecto de los dems hombres cuya vida
en sociedad les exige marginarse del temor de verse
nuevamente sometidos por el delito. La teora de la
responsabilidad civil se construye a partir de la pro-
duccin del dao y desemboca en medidas que tienen
como finalidad compensarlo y que no indispensable-
mente habrn de poseer un inmediato carcter coactivo
(no lo tendrn, por ejemplo, en los casos en que el Esta-
do-gobierno haga asumir al Estado-sociedad poltica la
responsabilidad reparatoria, aplicando medidas solida-
ristas). En la responsabilidad penal es la conducta
condicin fundan te exclusiva; en la civil lo es el dao, y
la conducta uno de los tantos factores que hay que te-
ner en cuenta como origen del mismo. sta se concre-
ta en medidas reparatorias que, como vimos, pueden o
150 CARLOS CREUS

no ser inmediatamente coactivas; aqulla lo hace en


una especfica medida inmediatamente coactiva, que
siempre es una respuesta normativa a una conducta an-
tijurdica (antinormativa).
y no debe confundirnos el hecho de que muchas ve-
ces el mismo delito opere como presupuesto fctico de
la responsabilidad civil, pues all en realidad no es el
delito como conducta antijurdica lo que inicialmente
se toma en cuenta, sino el dao producido por l, lo
cual indica que aunque esa conducta no pueda catalo-
garse como punible, ello no empece la aplicacin de la
medida reparatoria.

42. RESPONSABILIDAD y LIBERTAD


(LA CUESTIN DEL LIBRE ALBEDRO)

Las ideas sobre la responsabilidad estn condicio-


nadas (no s decir exactamente desde cundo) por los
sentimientos de las pocas sobre la libertad del hombre
para elegir las acciones que realiza, es decir, para con-
vertir su actuar en conducta. Es la cuestin del libre
arbitrio o libre albedro.
Creo que en el mundo del derecho la opcin entre
la libertad y el determinismo ha estado siempre lastra-
da por el peso de una creencia que puede turbar la re-
flexin: creer que el derecho se hace, no ~anto para or-
denar las acciones cuanto para juzgarlas. No es raro,
pues, que el derecho sea mirado con cierta desconfian-
za (no se me ocurre otra expresin) por algunas tenden-
cias del humanismo contemporneo; al gri to de que
nuestras acciones no son para juzgar, sino para prever y
describir, no slo concluye en lo innecesario de todo jui-
cio moral con pretensiones de objetividad, sino tam-
bin del derecho, que se ve como puro cri terio de juzga-
miento, cuanto ste es para l un paso posterior, una
EL DERECHO Y LA OBRA 151

consecuencia de lo que en realidad es, como ocurre con


cualquier actividad humana que haya merecido la for-
macin de un proyecto, o sea, que haya sido prevista
antes de su realizacin. El derecho es tambin previ-
sin de actividad, y si requiere el juzgamiento, es a
consecuencia de esa previsin, con la diferencia de que
en l ese juzgamiento conlleva la finalidad de resolver-
se en una nueva actividad que tiene que insertarse en lo
social (la pena, la reparacin, la destruccin de los efec-
tos de la accin juzgada). En otras palabras, el juzga-
miento en el derecho ofrece dos partes: una comn a
toda normatividad (jurdica o no), la otra propia de la
normatividad jurdica; aqulla est constituida por
la decisin sobre si la actividad realizada se adecua o
no a la descripcin de la proyectada, lo cual depende de
una comparacin que no es ms que una toma de cono-
cimiento; la otra es la decisin, por lo general cuando
la actividad no se ajusta al proyecto, de atribuirle de-
terminadas consecuencias, lo que a la vez importa una
actividad voluntaria de alguien que est tambin regla-
mentada, o sea, proyectada. Pero esta particularidad
no convierte el derecho en un puro orden de juzgamien-
lo, sin consideracin de su funcin de ordenamiento so-
cial.
Adems, ha gravitado sobre el tema ese mirar per-
manentemente la atribucin de consecuencias jurdicas
a las acciones a travs del cristal de la sancin, de la
pena, del castigo. La conclusin en pro del libre arbi-
trio, de parte de una doctrina que podemos calificar de
ortodoxa, es entonces obvia: as como la salvacin de-
pende de la voluntad del hombre, el castigo tambin
depende de ella, pero tal dependencia se da en cuanto
el hombre pueda elegir, es decir, pueda optar por ac-
tuar de manera distinta de aquella que merece castigo
o abre las puertas de la salvacin; la libertad de elec-
cin es la razn de ser de la responsabilidad que lo
152 CARLOS CREUS

hace merecedor de premio o de pena; el hombre es res-


ponsable porque es libre. Este concepto -tal vez un
tanto grosero- del libre arbitrio como presupuesto de
la responsabilidad, es el que fue ganando terreno en el
derecho hasta coronar el principio de que no hay res-
ponsabilidad sin culpabilidad, o sea, sin la posibilidad
de que el hombre realice voluntariamente algo distinto
de lo que realiz voluntariamente; el que no puede ele-
gir, no puede ser castigado.
Pero no es se el sentir que vive el mundo contem-
porneo.
El determinismo se introdujo en lo jurdico a tra-
vs de una incoherencia: se desech la realidad de la li-
bertad del hombre, pero sin renunciar a la sancin. El
hombre dej de ser considerado libre para elegir su ac-
cin, o sea, para asumir una conducta, pero si la que
realiza no coincide con la normalidad (la normalidad
slo puede indicarse por medio de un proyecto, por
ms base sociolgica que tenga). tiene que ser sancio-
nado, lo cual no se disimula cambiando de nombre a la
sanCiOno Es decir, el determinismo jurdico sigui
manejando ambos pasos del juzgamiento, cuando slo
el primero poda coincidir con la ausencia de libertad.
No obstante, reconozcamos que hoy se vive con el
sentimiento del determinismo: el hombre no acta li-
bremente, sino condicionado por factores que lo mue-
ven y que no puede superar volitivamente: las acciones
nos vienen impuestas por nuestra naturaleza; lo cons-
ciente est dominado por lo inconsciente. Por lo tan-
to, no respondemos de nuestros actos porque los pode-
mos elegir, sino porque al actuar hemos introducido
variables en la normalidad, que tienen que ser elimina-
das para que sta siga su curso.
Claro est que admitida la idea determinista como
gua ineludible de nuestras acciones y, por ende, como apo-
yo de nuestra responsabilidad, la cuestin no puede
EL DERECHO Y LA OBRA 153

quedar terminada sin contestar a la siguiente pregun-


ta: implica realmente la idea determinista desechar
totalmente la libertad del hombre? Muchos creen que
s: dentro del determinismo "para salvar la nocin de
responsabilidad individual (basada en la libertad indi-
vidual) habra que llegar. .. a admitir que se es respon-
sable por los cromosomas", dice Rostand. Otros, como
lo hace Bernard, sostienen que el determinismo cient-
fico nada dice contra la libertad del hombre en el plano
filosfico, que el naturalista ms determinista puede
ser un acrrimo librearbitrista, ya que lo que elimina
la libertad del hombre es el determinismo filosfico, no
el cientfico. Pero esa separacin de consideraciones (o
planos) no convence a todos y no faltan, por tanto,
quienes aspiran a un compromiso entre libre arbitrio y
determinismo sin acudir a esa bifocalidad; el hombre
puede estar determinado en cuanto est sujeto a innu-
merables determinismos (psicolgicos, biolgicos, etc.),
pero "existe libertad de escoger entre los determinis-
mos, el que es humano", y por medio de este criterio de
la libertad como posibilidad de degir entre acciones
determinsticamente condicionadas (Chauchard), se
mantiene la idea de libertad dentro dd sentimiento de
que el actuar humano est determinado.
Pero estos planteamientos no son del todo tiles en
el derecho, puesto que, mientras la proyeccin jurdica
de la accin dependa tanto de un criterio de posibilidad
moral, como de un criterio de posibilidad fsica y a ste
se le otorgue un sentido ms o menos amplio, el dere-
cho no puede conformarse con un puro criterio filosfi-
co de libre arbitrio, ya que su clculo incluye tambin,
como dijimos, las posibilidades fsicas o naturales.
Por otro lado, de lo que hemos expuesto en los pa-
rgrafos anteriores, se sigue que la cuestin del libre
arbitrio no es un problema para todo el derecho, sino
para una parte de l: aquel que tiene una estructura pa-
154 CARLOS CREUS

recida a la del orden normativo moral. Sigue siendo


problema para el derecho penal (de pena) que, en el
fondo, como hemos visto, en algn aspecto tiene el ca-
rcter de una moral juridizada, y como la moral sin li-
bertad deja de ser moral, tampoco ese derecho se puede
pensar sin ella. Pero ni es un problema para el dere-
cho que slo por extencin solemos llamar penal, en
que la sancin no es tal, sino una medida de otro carc-
ter, ni lo es para el derecho civil, en el que la responsa-
bilidad es perfectamente conformable dentro del deter-
minismo ms estricto.

43. LA ANTlJURIDICIDAD

De lo que hemos dicho se infiere lo mucho que tie-


nen que ver, en la consideracin de la responsabilidad,
las designaciones normativas. Pero, mientras en el de-
recho civil, en principio es suficiente que esas designa-
ciones proporcionen los datos de seleccin de los proce-
sos o factores causales condicionantes, en el derecho
penal esas designaciones tienen que atender, adems, a
la interioridad del sujeto que realiza la accin.
Pero tambin aqu se ha querido acuar un concep-
to de antijuridicidad (como lo contrario a derecho), que
fuese comn a lo penal y a lo civil. No ha dejado de
influir para ello la gran dosis de claridad instrumental
que introdujo en el tratamiento del delito la teora ju-
rdica estructural (a partir de Beling, aproximadamen-
te) y que los alemanes primero y despus en otras lati-
tudes (entre nosotros Orgaz y luego Mosset, asumieron
el papel de precursores) transportaron al derecho civil
en materia de responsabilidad extracontractual, lo que
si bien tiene mucho de positivo (por ejemplo, permitir
el empleo de un lenguaje comn), pudo haber ocultado
o deformado las diferencias entre las distintas teo-
EL DERECHO Y LA OBRA 155

ras. Y si alguna vez se forzaron los esquemas penales


para acomodarlos a los civiles (pinsese, por ejemplo,
en la presuncin de dolo), hoy casi se puede decir que
ocurre lo contrario.
Es indudable que para que una conducta funcione
como presupuesto de la pena tiene que ser antijurdica,
es decir, con traria al derecho, conformarse en des a -
cuerdo con su proyecto. Por supuesto que tal concepto
de antijuridicidad puede ser llenado con los ms varia-
dos contenidos, y en realidad, toda discusin sobre el
carcter y los lmites de la antijuridicidad implica un
debate sobre los contenidos del derecho, pero eso es
otra cuestin. Lo que aqu nos importa es destacar
que es imposible pensar en una antijuridicidad no refe-
rida a una conducta, que no constituya una caracteriza-
cin o adjetivacin de ella.
Sin embargo, en el derecho civil este criterio de an-
tijuridicidad se ha ido desdibujando al mismo ritmo
con que se ha ido desplazando a la conducta como fac-
tor exclusivo de responsabilidad. La responsabilidad
por el dao no siempre se asigna ya a una conducta an-
tijurdica, sino muchas veces a una conducta en s per-
fectamente jurdica o a situaciones que muy indirecta-
mente tienen que ver con conductas -corno ocurre en la
teora del riesgo-, y aunque en estos ltimos casos al-
gunos civilistas hablan de anlijuridicidad del dao, em-
plean entonces un concepto de antijuridicidad que
nada tiene que ver con el propio, es decir, con el
concerniente al derecho como proyecto de conductas
obligatoriamente debidas. El concepto de dao es un
concepto prejurdico que no se puede valorar norma ti-
vamente (Zaffaroni, Tratado de derecho penal, III) y que,
por lo tanto, no puede ser calificado de jurdico o an-
tijurdico.
Lo cierto es que en el derecho civil el concepto de
antijuridicidad ha entrado en quiebra. Yen unin con
156 CARLOS CREUS

principios que dan tono a la actual reglamentacin re-


paratoria, lanzada en pos del equilibrio de intereses,
sin mayores referencias (o sin ninguna referencia) sub-
jetivas de los factores productores del desequilibrio
(por ejemplo, extensin del concepto de lesin grave,
abuso, etc.), produce consecuencias de enorme impor-
tancia prctica.
Precisamente ha sido esa quiebra del concepto uni-
tario de antijuridicidad -no siempre advertida- una de
las razones facilitadoras de la amplia recepcin de la
llamada responsabilidad objetiva en el derecho civil,
como ocurre en las tantas veces mencionada teora del
riesgo, donde la razn de ser de la reparacin se apoya,
precisamente, en la actividad lcita, en el uso normal
de las cosas, puesto que cuando se trata de su uso anor-
mal, salimos de los fundamentos objetivos para redu-
cirnos a resolver el caso con los subjetivos.
Por otro lado, en el terreno de la prctica, se nos
aparece como axioma ya superado aquello de la unidad
de la antijuridicidad en la totalidad del ordenamiento ju-
rtdico, que lleva a negar, en todos los casos, la proce-
dencia de la reparacin del dao cuando se lo haba
producido mediante una actividad realizada en una si-
tuacin justificada. Con la conformacin actual de las
condiciones de la responsabilidad civil y la inoperabili-
dad (aunque sea relativa) del concepto tradicional de
antijuridicidad en ella, es absurdo que quien haya su-
frido el dao, tenga siempre que conformarse con so-
portarlo, a fin de que otro no lo sufra. Por ejemplo,
por qu el que sufre un dao que le produce un tercero
que acta en estado de necesidad, tiene que admitir pa-
sivamente el detrimento de sus bienes, si es que el da-
ador, al perpetrar aquel dao, ha podido preservar la
integridad de los suyos? Aunque no haya mediado ni
abuso ni enriquecimiento de parte del agente del dao,
la solucin no parece correcta.
EL DERECHO Y LA OBRA 157
Insistamos un poco ms en la inoperabilidad del
concepto tradicional de antijuridicidad en algunos sec-
tores del derecho.
Como lo adelantamos, de una accin realizada se
dice que es antijurdica cuando no corresponde a la ac-
cin proyectada por el derecho.
Por consiguiente, en un derecho de puro hecho, que
no acepte la ley como proyecto de acciones futuras, no
se puede incluir la relacin juridicidad-antijuridicidad
como principio clasificatorio, no tendra ella ni susten-
to ni finalidad alguna. Ocurre lo mismo que en una
moral sin dogmas: si faltan conceptos morales objeti-
vos, no pueden existir conductas morales o inmorales.
Pero aun en el derecho-ley la antijuridicidad est
dejando de ser, como dijimos, un concepto estructural
comn a todo el derecho. La antijuridicidad no puede
ser pensada, como vimos, al margen de una referencia
a conductas, y no se la puede construir tericamente
ms que como presupuesto de la sancin-pena; si la
sancin-pena no puede ser otra cosa que la consecuen-
cia de una conducta antijurdica, la antijuridicidad no
tendr objeto ms que como presupuesto de esa conse-
cuencia. Y como la sancin-pena no es consecuencia
comn a todo lo jurdico, he ah nuevamente por qu la
antijuridicidad es concepto sustancial para un sector
de lo jurdico, para aquel cuya normatividad remite la
ltima parte del juzgamiento de la accin realizada a
la imposicin de la sancin-pena, o sea, el que para
proyectar la conducta debida proyecta la sancin
para las conductas que discrepen en un futuro de aqu-
lla, o sea, para el derecho penal en sentido propio; pero
nada tendr que ver, en principio, con los sectores en
que el derecho no opere de esa manera.
Agreguemos algo sobre las razones por las que la
antijuridicidad carecer de finalidad si no se la adscri-
be al concepto de sancin-pena. En realidad, el con-
158 CARLOS CREUS

cepto de antijuridicidad ha sido concebido como uno


de los extremos de la justificacin terica de aquel otro
concepto. Lo explica Soler en Las palabras de la ley: el
individuo, frente a la norma, puede adoptar una acti-
tud de acatamiento o una actitud de negacin; en un
caso adecua su accin al proyecto normativo, en el otro
acciona apartndose del proyecto, es decir, por medio
de la realizacin de su accin niega el contenido polti-
co de la norma; por lo tanto, en este segundo caso, pro-
duce la afirmacin de su voluntad individual contra lo
que la sociedad quiere y que, en tal carcter, ha signifi-
cado normativamente. La accin desplazada del pro-
yecto normativo no es, en consecuencia, la accin del
hombre-sociedad, sino la accin de un hombre-indivi-
duo; es la accin de "un solitario", de un hombre sin las
notas de humanidad; es, pues, "por necesidad una ac-
cin defectuosa ... carece de un componente del cual
nada externo e interhumano puede carecer, esto es, ca-
rece de sociabilidad". Por lo tanto, "el derecho cumple
su funcin integradora, agregando a la accin el ele-
mento que faltaba bajo la forma de sancin", puesto
que "si la accin es social por necesidad, si sa es la na-
turaleza particular y propia de la accin, el elemento
de polis tiene all que aparecer para integrarla", y lo
hace "bajo la forma de sancin, esto es de reafirmacin
del elemento colectivo, social y poltico, cuya nega-
cin hace del crimen una accin mutilada", y por esa
va, agrego yo, insufla al autor solitario la nota de hu-
manidad que le ha faltado al actuar.
Pero, aceptemos o no esta idea kantiana y hegelia-
na de sancin, u optemos por mirar a sta como el me-
dio de reeducacin en la libertad de elegir el determinis-
mo ms humano, dentro de todos los determinismos
que condicionan las acciones humanas, no podemos de-
jar de lado el amplsimo sector del derecho que hoy se
construye sin apelar al concepto de antijuridicidad,
EL DERECHO Y LA OBRA 159
que est compuesto de mandatos que son adscripciones
de responsabilidad que no requieren la necesidad del
juzgamiento para imponer sanciones. Y que en ellos ya
no podemos pensar que se trunca el derecho porque el
manda to sin sancin nada tiene de jurdico -es la
"campana sin badajo"-, en cuanto tenemos all normas
proyectivas que no son propiamente un proyecto de ac-
ciones, sino de asignacin de efectos en situaciones y
que, por tanto, no requieren la calificacin de jurdica
o antijurdica de aqullas. Quizs sintamos emocio-
nalmente esos efectos como sanciones, porque nos pe-
san como cargas, pero carecen totalmente de ese ca-
rcter.
En estos ltimos supuestos, como lo adelantamos,
puede ocurrir que realicemos una accin perfectamente
coincidente con normas proyectivas, o acciones en nada
contrarias a ellas por ausencia de proyecto, y, sin em-
bargo, la insercin en aqulla de circunstancias extra-
as a nuestra conducta, nos hagan cargar con determi-
nadas consecuencias. Cuando hemos practicado nuestra
accin, ella pudo ser social o polticamente perfecta,
pero en virtud de esas circunstancias exteriores, que se
han entremezclado en su desarrollo, se pudo tornar po-
lticamente imperfecta; entonces, para perfeccionarla,
el derecho no acude a la sancin, sino que me hace
completar la accin con la que lleg a faltarle para per-
feccionarla. sta es la caracterstica de la responsabi-
lidad objetiva, por razones de equidad, de cargas labo-
rales, etctera.
Volviendo a algo ya dicho: sin duda que un derecho
de responsabilidad sin antijuridicidad no dejar de
producirnos una ruda sensacin de injusticia en cuanto
nos toque personalmente, puesto que nos ser muy di-
fcil aceptar la carga de responder por efectos de una
accin que asumimos jurdicamente; pero lo que ocurre
es que all la norma opera proyectando condiciones de
160 CARLOS CREUS

responsabilidad, segn las cuales nos arriesgamos a


que nuestra accin perfecta se torne imperfecta; todos
los casos de responsabilidad objetiva son casos de res-
ponsabilidad condicionada: se hace efectiva si se dan
ciertas condiciones extraas a la accin en s.

44. CAUSALID.4D

Desde el momento en que se comenz a individua-


lizar la responsabilidad, tuvo el hombre que preocu-
parse de la causalidad en el derecho.
Durante un tiempo debi de bastar un concepto
fsico de causalidad que se hizo coincidir con su idea filos-
fica; en virtud de aquel concepto y cle esta iclea se ela-
bor un concepto jurdico, vlido para todo el derecho,
y que se concret en el criterio o teora de la equivalen-
cia de condiciones.
Pero la evolucin del derecho fue mostrando que
aquel criterio bloqueaba el principio de subjetividad y
de voluntad final que se propona como fundamento de
la responsabilidad. Entonces comenz a pensarse en
trminos de causalidad jurdica, no tanto como en un
concepto distinto, sino como limitacin de la compren-
sin fsico-filosfica antes expresada, con el objeto de
proporcionar un proceso causal que se detuviese for-
malmente dentro de un marco de sentido comn, aunque
sin extraerlo del plano objetivo. Pero al ser impuesta
esa nueva actitud por el avance de la subjetividad en el
derecho, las limitaciones a la causalidad se determina-
ron teniendo en cuenta las posibilidades interiores del
sujeto (el alcance de su conocimiento, sus facilidades
de previsin, etctera). Se produjo entonces una agu-
da confusin de planos que, entre nosotros, pone de
manifiesto Zaffaroni, obvindose distinguir la causali-
dad como fenmeno fsico, el conocimiento de la causa-
EL DERECHO Y LA OBRA 161
lidad por el sujeto y el relevamiento jurdico de la cau-
salidad.
As, por ejemplo, teoras como la de la causalidad
adecuada, a lo que en resumidas cuentas tienden es a
restringir jurdicamente el proceso causal, teniendo en
cuenta el alcance de la previsin del hombre, con lo
cual se ve que slo refieren a una causalidad de conduc-
ta. Por lo que es bastante raro que algunas legislacio-
nes civiles, como la argentina, llegue a consagrar el
contenido de una de esas teoras, precisamente cuando
la responsabilidad civil se distancia de la conducta
como factor ineludible o preponderante.
En el derecho civil, en el que la responsabilidad se
objetiviza cada vez ms, es innecesario acudir a impo-
ner lmites estrictos a las nociones fsicas de causali-
dad; en principio, el que causa responde. Pero en de-
recho penal, donde la responsabilidad sigue siendo
eminentemente subjetiva, slo debe responder el que
caus a sabiendas de que causaba o que poda causar,
aspecto este ltimo que no pertenece al plano de la cau-
salidad fsica.
Eso explica por qu la doctrina penal pugna hoy
por distinguir entre causalidad e imputacin objetiva
del resultado, puesto que no toda relacin entre accin y
resultado debe ser "siempre de naturaleza causal" y la
relacin causal no basta "siempre para poder afirmar
la responsabilidad jurdico penal del autor", motivo
por el cual "la doctrina actual subraya ... con razn, la
independencia y, en su caso, incluso preferencia del ba-
remo jurdico que representa la imputacin objetiva
frente a la categora cientfico-naturalista de la causali-
dad" (Jeschek, Tratado de derecho penal, IJ, pero, aun-
que para algunos, stos son supuestos excepcionales,
para otros es posible considerar la causalidad como
concepto que viene sobrando en el derecho penal (muy
cerca de esto est RoxinJ.

11 Creus, "El derecho


162 CARLOS CREUS

Es algo que produce cierta perplejidad advertir


cmo mientras en materia de responsabilidad la cien-
cia del derecho tiende a la aceptacin de un sentimien-
to determinista, en materia de causalidad se da una
fuerte tendencia a liberarse de sus imposiciones fsicas.
Ya hemos sealado que en el panorama de las ideas
se producen movimientos masivos, se engendran senti-
mientos que llegan a imperar con abrumador absolutis-
mo en toda una poca y que, paulatinamente, se van ex-
tendiendo por todos los horizontes del conocimiento;
tambin hemos sealado que -al contrario de lo que ha
ocurrido en otro tiempo- hoy las ideas directrices tie-
nen su principal origen en el campo de las ciencias fsi-
cas y naturales, y desde all se han pasado al de los ob-
jetos culturales.
Y entre otras crisis, nuestro siglo est signado por
la crisis del principio de causalidad, en la que se debate
el concepto de causalidad natural que gobernaba al
mundo fsico de Galileo y Newton. Aunque sea difcil
afirmar con certidumbre que esa crisis haya comenza-
do en los dominios de la fsica cuntica, por lo menos
en ellos es donde ha encontrado sus definiciones ms
precisas, sobre todo a travs de los pensamientos de
Bohr y Heisenberg, que no slo reducen "toda la fsica a
la probabilidad", sino que otorgan "a esta nocin un
sentido completamente nuevo en la ciencia", ya que
"mientras todos los grandes maestros, desde Laplace
hasta Henri Poincar, proclamaron siempre que los fe-
nmenos naturales estn determinados y que la proba-
bilidad, cuando se introduce en las teoras cientficas,
resulta de nuestra ignorancia o de nuestra incapacidad
para seguir un determinismo demasiado complicado,
en la interpretacin actualmente admitida de la fsica
cuntica se trata de la probabilidad pura, que no resul-
tara de un determinismo oculto ... (sino que) sera la
cnntingencia pura" (Lois de Broglie). En general, son
EL DERECHO Y LA OBRA 163
muchas las adhesiones a estas ideas, pese a la descon-
fianza de sabios de la importancia de un Einstein.
La idea de la probabilidad pura como suplantadora
de la causalidad se ha extendido a las ciencias huma-
nas, incluyendo el clculo fsico del derecho, pese a los
matices que aqu adquiriera por los particulares fines
de dicho clculo.

El CONOCER EL DERECHO

45. LAS CONGRUENCIAS FILOSFICAS DEI. DERECHO

Es muy difcil que encontremos un sistema norma-


tivo positivo que se muestre totalmente coherente con
una determinada fundamentacin filosfica, sobre todo
en cada una de sus consecuencias prcticas. Porque
una cosa es pensar el derecho tericamente y otra pro-
yectarlo para actuario; la accin proyectada no siem-
pre puede corresponder completamente a la teora.
En el pensamiento, tericamente planteado, las conse-
cuencias son sagradas, pero la realidad de todos los
das, a la que debe atender el derecho, jams se confor-
ma con un sistenla de pensamiento, por ms perfecto
que se presente. Nos guste o no, tenemos que aceptar que
el legislador tiene un cierto derecho a la incongruen-
cia: cualquier principio general terico puede verse ne-
gado por las necesidades que planka la realidad.
Si el mundo jurdico es un mundo de pensamiento
que formula proyectos para insertarse en la realidad,
para que su proyeccin resulte medianamente operati-
va no podr dejar de considerarse aquella posibili-
dad. En verdad los pueblos con genialidad jurdica
fueron los que aprendieron a mirar con cierta incredu-
lidad la posicin contraria; en otras palabras, los que
164 CARLOS CREUS

admitieron que no todas las soluciones de los conflictos


de los hombres en sociedad pueden responder verte-
bralmente a principios tericos mantenidos a todo
trance. Las variables sociales se transforman en va-
riables polticas y el terico del derecho tiene que tener
la suficiente capacidad para comprender este histori-
cismo.
Un moderado escepticismo sobre las posibilidades
de supervivencia de los principios es, por otra parte, la
actitud ms apta para que en el terreno de la prctica,
ni el legislador ni el juez se quiebren la cabeza tratan-
do de conseguir compaginaciones imposibles, corriendo
tras de soluciones que les exigen las necesidades impe-
riosamente inmediatas que no pueden alcanzar con los
instrumentos que les brindan los principios a que in-
tentan responder.

46. ESCUELAS y CIENCIAS JURDICAS

Algo de lo anterior, aunque ms limitadamente,


podemos aplicar a la ciencia del derecho. No sera, en
principio, una exigencia absoluta de ella atarse estric-
tamente a sistemas escolares rgidos. Hacerlo podra
redundar, muchas veces, en una infecunda obsolescen-
cia de los criterios de aplicacin del derecho que pro-
porCione.
Por supuesto que las bases del ideario jurdico que
da pbulo a una escuela, tienen que influir decisiva-
mente en la estructura de la teora cientfica, pero ello
no significa que siempre se imponga seleccionar una
determinada estructura rechazando toda otra. Por lo
comn los idearios tienen suficiente capacidad para re-
cepcionar en su seno distintas direcciones cientficas,
sin mengua de sus fundamentos. Por ejemplo, el cultu-
ralismo penal puede admitir en su seno al normativismo
EL DERECHO Y LA OBRA 165
y al finalismo, cada uno de los cuales promueven una
distinta estructura cientfica para el estudio del deli-
to. Y nada digamos si e! ejemplo que se propone es el
del iusnaturalismo, a cuya inmensa prole ya hemos he-
cho referencia.
Un sistema filosfico entraa la necesaria exclu-
sin de cualquier otro, pero dos sistemas cientficos
pueden arrancar de un mismo sistema filosfico y un
mismo sistema cientfico puede recibir aportes de dos o
ms sistemas filosficos sin devenir incoherente. Si en
derecho no admitimos esto, muchos de los conceptos
que empleamos para manejarnos en l, pueden quedar
truncos.
As, por ejemplo, no es del todo inteligible la razn
por la que la teora cientfica de la pena tenga que pa-
gar tributo a una opcin de hierro entre el utilitarismo
y el retribucionismo, fundando el uno en un completo
desprecio del concepto de culpabilidad y partiendo en
e! otro exclusivamente de ese principio; la pena puede
ser perfectamente utilitaria desde e! punto de vista de
la sociedad, pero puede ser retributiva respecto de! su-
jeto a quien se la impone; as como el principio de cul-
pabilidad no es por s solo suficiente para justificar la
aplicacin de la pena, el utilitarismo, por s solo, podr
justificar una larga serie de medidas coactivas, pero
no la pena en cuanto sta, en el orden social prctico,
no es reparacin de lo que fue, sino evitacin de lo que
ser. A ello ha respondido la moderna distincin entre
el fin de la pena y el fin de la ejecucin penal como res-
puestas a la necesidad de descomprimir los diagramas
cientficos, extrayndolos de envases escolares rgidos.
En lo que hay que tener cuidado es en no llevar a la
ciencia la contradiccin de dos sistemas incompati-
bles. Yo no creo por ejemplo, que sea posible compa-
tibilizar una ontologa realista con un procedimiento
interpretativo engendrado dentro de los lmites forma-
166 CARLOS CREUS

listas, como puede ser el de la jurisprudencia de con-


ceptos; o la tica kantiana con una gnoseologa fenome-
nolgica.

47. CIENCIA DEL DERECHO Y DOGMTICA

Para quien no cree en el derecho como conjunto de


normas abstractas, sino que lo quiere ver como un puro
hecho, la ciencia del derecho no tendra por qu plan-
tear problemas epistemolgicos graves: bastara con
aplicarle los procedimientos de las ciencias humanas
de hechos, de la sociologa, de la psicologa, etctera.
Esos problemas sern gravemente acuciadores para los
que conciben el derecho como norma general abstracta,
prefigurativa de acciones y, por supuesto, tambin para
los que creen que adems de otras cosas, es norma.
Cmo habr que tratar cientficamente esas normas
para que el intrprete pueda interpretarlas, es decir,
aplicarlas a las acciones realizadas?
Cuando nos referimos a la interpretacin indica-
mos ya algunos de los hitos de este problema; esp"cifi-
caremos ahora algunas cuestiones ms particulares de
la ciencia del derecho en cuanto dogmtica, es decir, en
cuanto ciencia que trata de las normas jurdicas, cien-
cia que, al igual que la teologa, no puede desprenderse
del libro de la ley, para emplear la expresin de Russell.
Es que, en realidad, esas cuestiones no se alejan
mucho de las de la interpretacin: la ciencia del dere-
cho, sin ser una interpretacin en sentido propio (inter-
pretacin particularizada mente aplicadora), es un paso
preparatorio para ella; aunque sus finalidades no sean
exactamente las mismas (la ciencia del derecho es teo-
rfa, la interpretacin es prctica, mejor dicho, arte), sus
procedimientos se asemejan mucho (no en vano se ha-
bla, aunque impropiamente, de una interpretacin doc-
trinaria).
EL DERECHO Y LA OBRA 167

Pero el problema epistemolgico inicial corre den-


tro de los mismos cauces: los que arrancan del derecho-
ley, o sea del derecho considerado como sistema nor-
mativo, no pueden concebir que la ciencia del derecho
sea conocida del mismo modo por los que parten de un
derecho que no es ley, o que puede ser ms amplio que
la ley, porque el objeto de conocimiento es distinto
para unos y otros.
Para los primeros el conocimiento propio de la
ciencia del derecho no es un conocimiento predicativo
(la expresin la tom de Soler) o descriptivo. En ste el
sujeto est separado del objeto que se mueve frente a
l, mostrndole sucesivamente nuevos aspectos: ese co-
nocimiento tiene, pues, una secuencia posible de au-
mento tericamente infinita. En el conocimiento ju-
rdico se advierten dos caractersticas: en el plano de la
prctica el sujeto se va moviendo junto con el objeto,
en cuanto ste est formado por el proyecto de las ac-
ciones de aqul; en el plano de la teora trtase de un
conocimiento determinadamente finito: termina con la
captacin de las notas que califican la figura abstracti-
zada por la norma. En tanto que la ciencia del dere-
cho como dogmtica slo opera con dicho conocimiento,
los que ven el derecho compuesto por otros ingredien-
tes distintos de las normas, admiten que esa ciencia in-
tegre ambos conocimientos: el jurdico y el predicativo
o descriptivo.
A la vez, tenemos que considerar otra distincin
respecto del mtodo de la ciencia del derecho, que aun-
que a veces se corresponde con la anterior, no siempre
coincide con ella: mientras unos la elaboran con un mto-
do que comienza siendo inductivo y termina siendo deduc-
tivo, otros slo plantean como posible el mtodo deductivo.
El positivismo jurdico, el formalismo, la jurispru-
dencia de conceptos, el sistemativismo soleriano, etc.,
conciben una ciencia jurdica inductiva que, sin salir
168 CARLOS CREUS

del sistema normativo, vuelve crticamente despus so-


bre l, empleando la deduccin. Los preceptos legales
son el material desde el cual se inducen los principios o
conceptos generales (que no pueden superar las notas
finitas prefijadas en las abstracciones de aqullos), los
que, a su vez, delinean el marco y la trama del sistema,
es desde el que se vuelve sobre los preceptos para poder
captar el sentido prctico de ellos.
Por supuesto que los realismos integra ti vistas recu-
rren a ambos mtodos: con el inductivo trabajan tam-
bin sobre hechos que pueden estar fuera de la ley para
formular con ellos los principios, a partir de los cuales,
aplican la crtica deductiva para dar las soluciones de
los casos particulares.
Por el contrario, todos los iusnaturalismos (aun los
que se precian de ser realistas), son puramente deducti-
vistas: los principios vienen dados, son recibidos y
aceptados, y es en base a ellos como se realiza la tarea
crtica de los preceptos que regulan los casos particula-
res, que, como vimos, es la labor especfica de la cien-
cia jurdica.
Pero tanto los neoiusnaturalismos como los realis-
mos actuales de cualquier cuo, coinciden en lo que
puede sealarse como la tendencia de hoy de asignar
un amplsimo espectro al objeto de la ciencia del dere-
cho, ya no concibindola como dogmtica, sino tam-
bin como ciencia de hechos (sociolgicos, psicolgicos)
y de doctrinas axiolgicas (fines polticos extrasistem-
ticos). Mucho ha tenido que ver en la preeminencia de
esta tendencia la amarga experiencia de una dogmtica
ciega que acept la ley de regmenes no jurdicos, es de-
cir, que transigi con la elaboracin cientfica de los
no-derechos, lo cual sensibiliz demasiado a los juris-
tas, hacindoles ver sombras negras en toda dogmtica.
El ejemplo ms claro de cmo aqulla es respuesta,
a veces desmesurada, a esa dura experiencia, lo tene-
EL DERECHO Y LA OBRA 169
mas en la hoy llamada ciencia poltica, que aunque no
ha expulsado de su seno a la teora jurdica del Estado,
corre ahora en busca de principios trascendentes a los
sistemas jurdicos, que nada tienen de normativos, en
sentido jurdico (pese a que esa expresin la emplean
algunos para designarlos). sino que son principios ti-
cos o, en general axiolgicos, que operan como lmites
de la juridicidad, y que, adems, no renuncia a cono-
cer descriptivamente los fenmenos sociolgicos del
poder, sus desarrollos y proyecciones prcticas (ver p.ej.,
Sontheimer, Ciencia poltica y teora jurdica del Estado).
y si en esta ciencia jurdica de hoy no deja de ha-
cerse dogmtica, se trata de una dogmtica interesada
(la expresin es utilizada por las modernas corrientes),
no asptica (intrasistemtica), sino con finalidades cr-
ticas, eventualmente correctora de la ley sobre la base
de conocimientos extrasistemticos. El giro ms franco
en este sentido lo muestran las repercusiones que en la
ciencia jurdica asume la denominada teora crtica de
la sociedad (Adorno, Marcuse etc.): si en la sociologa la
teora pretende conmover las leyes sociales para pro-
vocar cambios voluntariamente proyectados, en dere-
cho se trata de hacer una dogmtica poltica, interpre-
tando la norma de modo que sirva al cambio social.
Reconozcamos, sin embargo, que son corrientes escola-
res, porque el grueso de la ciencia jurdica contina ela-
borndose acudiendo a los expedientes dogmticos sin
salir del sistema normativo.
Por eso la crtica ms certera que se formula a la
ciencia del derecho (aunque antes tambin la mereca),
es la relativa a su pretensin (declarada u oculta) de
constituirse en gua del legislador, cuando su funcin
es la de servir de gua al juez.
Por lo menos la ciencia del derecho como dogmti-
ca, cuando se plantea como criterio de lege ferenda, pro-
pugna una ley que sirva a sus conceptos, cuando, en
170 CARLOS CREUS

verdad, todos ellos son conceptos dogmticos que tie-


nen que operar slo como instrumentos para la aplica-
cin de la ley, que deben servir, no ser servidos. La
ciencia del derecho deja de serlo cuando pretende supe-
rar su condicin de ser criterio de sententia ferenda.
Cuando el que hace ciencia del derecho como dog-
mtica confunde los planos, hace ingresar en la misma
teora jurdica principios filosficos que slo pueden
funcionar como criterio de lege ferenda, que, evidente-
mente, condicionan indebidamente las soluciones.

48. LA CIENCIA DEL DERECHO Y El. GRITO DE LA MODA

Quizs tomando un sector de la ciencia del derecho


podamos visualizar estas evoluciones. Seleccionamos
la del derecho penal, tanto porque ya hemos visto que
ese derecho ha servido de ejemplificacin asidua a la
reflexin jurdica, como porque es la que se mueve con
mayor rapidez por su cercana a necesidades sociales
de gran urgencia.
Un poco arbitrariamente -porque no se trata de
una evolucin lineal muy c1ara-, podemos decir que la
ciencia del derecho penal, desde el siglo XIX, ha pasado
por las etapas de un iusnaturalismo bastante dogmtico
(como fue, por ejemplo, el de Carrara), de un cientificis-
mo naturalista (el positivismo) que, en verdad, renun-
ciaba a ser ciencia del derecho para susti tuirla por una
ciencia de la ocurrencia anmica (en lo que fracas ro-
tundamente, porque nunca sali de la calificacin de-
lictual con origen normativo), ms tarde de una dog-
mtica estrictamente formalista con gran despliegue de
positivismo jurdico (que, por supuesto, agotaba la in-
dagacin de la ciencia en el sistema jurdico), que trat
de ser corregida por corrientes autodenominadas nor-
mativistas, relativamente proclives a la admisin de
EL DERECHO Y LA OBRA 171

ciertos criterios de la jurisprudencia de intereses, po-


niendo atencin sobre la preponderancia interpretativa
de los bienes jurdicamente protegidos, pero que no al-
canz a quebrar la frrea estructura de aquel positivis-
mo, como tampoco lo consigui el realismo de base fi-
losfica asumido por el finalismo (teora de la accin
finalista) .
Sin embargo, poco a poco la corriente realista fue
ampliando la base extrajurdica de la ciencia del dere-
cho penal, hasta llegar a conseguir la proposicin de
una ciencia ultrapolitizada, que es la obra que est rea-
lizando la denominada criminologa crtica, como des-
prendimiento de la teora crtica de la sociedad o socio-
loga crtica, de la cual es menester dar una noticia
ms circunstanciada por la curiosidad que ha desperta-
do ltimamente en la literatura latinoamericana.
La criminologta critica es concebida (por los que la
propugnan) como superacin del magro realismo que
se introdujera en la dogmtica por medio de la unifica-
cin del concepto filosfico de accin con el concepto
jurdico-penal de ella (Welzel, Maurach. etctera). As
la piensa Roxin. Tambin es vista como concrecin de
una ampliacin del objeto de la ciencia penal, siendo
sta la direccin que se ha propuesto seguir la escuela
italiana, representada por Baratta y, en general, por el
grupo de Bologna y que realiza una activa labor de di-
fusin por medio de publicaciones peridicas como La
Questione Penale y ahora Dei Delitti e Delle Pene.
Pero una y otra direccin politizan al mximo la
ciencia del derecho penal. La reconstruccin sistem-
tica de la ley sigue siendo objeto de ella, pero el siste-
ma normativo se examina desde fuera de l; justamen-
te, la crtica proporcionada por ese examen externo es
la que aporta los elementos para construir la nueva teo-
ra jurdica del delito; los caracteres de ste ya no de-
penden de las inducciones basadas en las abstracciones
172 CARLOS CREUS

normativas, sino de las necesidades polticas que se le


planteen al sistema (por ejemplo, e! tipo es un accidente
que slo sirve para operar el principio de legalidad,
histricamente contingente; la antijuridicidad es la
versin terica de la decisin poltico-sociolgica por
medio de la cual se resuelven los choques sociales; los
lmites de la culpabilidad no son per se, sino que depen-
den de la oportunidad poltica de aplicacin de la pena,
etctera).
La criminologa crtica no desecha el empleo de!
procedimiento tcnico-jurdico de la ciencia penal dog-
mtica tradicional, pero lo hace con una finalidad po-
ltica, partiendo de los lineamientos, sociolgicamente
abiertos de la Constitucin, para construir un nuevo
"mtodo de entender las categoras de! derecho penal"
(Bricola), aunque reivindica la tarea de prefijacin de
principios polticos que tienen que condicionar la mis-
ma accesis de conocimiento; en este sentido se mencio-
na el principio de proteccin de las clases subalternas,
o de la poltica criminal del movimiento obrero, con lo
cual permite la acusacin de que es un iusnaturalismo
ms y tambin algunas crticas, polticamente ms du-
ras, como la que muestra su acercamiento metodolgi-
co a la "forma de razonar de la escuela de Kiel" (Zaffa-
roni).
Las nociones epistemolgicas de esta criminologa
crtica no son, en realidad, muy novedosas. Como mu-
chos realismos iusnaturalistas, propugna una ciencia
del derecho que no se limite a ser gua del juzgador-in-
trprete, sino del legislador o del juzgador-legislador,
pero, por distintas circunstancias -entre otras, las for-
mas literarias con que hace su exposicin- se presenta
como algo nuevo, que, como toda novedad, cautiva a
muchos.
v
EL DERECHO EN EL FUTURO.
ENTRE LA REALIDAD Y LA UTOPA

Si el hombre se ha interrogado muchas veces acer-


ca del futuro de la sociedad, porque desde siempre ha
conocido la historia, hace relativamente poco tiempo
que puede afirmar, con seguridad, que la sociedad del
maana habr de tener necesidades y estructuras y fun-
cionar con valores distintos de los de la presente que
l vive.
La futurologa, encarada con un mnimo de serie-
dad (que podemos denominar sentido de proporcin),
ha respondido a su mentalizacin actual, fundamental-
mente negadora de valores eternos. Al mismo tiempo,
una serie de instrumentos que ha ido fabricando (como
las inferencias estadsticas) le han permitido formali-
zar predicciones que, habiendo podido corroborarlas a
corto plazo, lo han animado a iluminar el futuro a ma-
yor distancia, sin mengua de tomar en consideracin
variables desconocidas y, por ende, aleatorias.
Hoy el hombre cree estar capacitado para prever,
aunque con una visin relativamente nebulosa, cules
sern algunas de las necesidades de la sociedad del por-
venir y programar los medios para afrontar los requeri-
mientos que ellas generarn.
174 CARLOS CREUS

Normalmente el derecho se presenta como el cam-


po menos propicio para planteamientos de futuro,
puesto que siempre corre detrs de las necesidades ya
constatadas, pero en cuanto podamos indicar la proba-
ble ocurrencia de alguna de ellas, no resultar activi-
dad intil esbozar un derecho que pueda responderles,
lo cual, en su momento, nos aliviar la agobiante pug-
na con sobrevivencias institucionales prescindibles,
que, generalmente, no h!cen ms que matizar crisis
con banalidades destructivas, algo bastante comn en
la historia del derecho.
En esta tarea no se puede menos de volver la mira-
da a la forma de ser y a los sentimientos del antiguo
legislador, siempre pensando en el derecho que iba a
regir en el futuro (labor a la que parecera haber renun-
ciado el jurista de hoy, como si creyese en la generacin
espontnea de la norma ti vi dad, como respuesta de
fuerzas biolgicas o producto de una especie de animis-
mo mgico), aunque nada obsta a que los adecuemos a
las pautas del moderno historicismo.
En dicha tarea tendremos que seguir admitiendo
que la regulacin normativa (formalizada), sigue sien-
do el instrumento ms apto para que el hombre en so-
ciedad pueda viabilizar sus opciones polticas. Que
actualmente es vano pensar en su desaparicin o en un
cambio de estructuras tan drstico, que nos enfrente
con la eliminacin de algunas de las que hemos conoci-
do, hasta ahora, como notas esenciales del derecho,
aunque, junto con sus contenidos, puedan variar algu-
nas de sus formas de expresin. La sociedad sigue es-
tando cohesionada por el derecho como norma-imposi-
cin, formal, proyectadora de acciones hipotticas; en
un futuro discernible el hombre no renunciar a tratar
de preservar aqulla por medio de sta, como medio
para seguir siendo lo que es, o sea, hombre en socie-
dad. Pero habremos de tener presente que el derecho,
EL DERECHO Y LA OBRA 175
corno secuencia vital, germina en el espritu del hom-
bre que cree en el crecimiento (progreso) de la socie-
dad, rechazando el neomalthusianismo de crecimiento
cero, para el que sera suficiente un derecho cristaliza-
do, de escasas variables, que no merece una reflexin
filosfica sobre l.
Quzs lo primero qt:e el futuro nos depare -prcti-
camente ya es presente- ser la imposibilidad de locali-
zar el derecho. Los conflictos jurdicos, en muchos as-
pectos, ya no son conflictos de un lugar, se trasladan
ms all de las fronteras y, en algunos temas, se han
mundializado.
El desarrollo de las comunicaciones acerc los pro-
blemas de cualquier lugar del mundo a otros lugares;
los conflictos locales de cierta importancia han pasado
a ser conflictos regionales, continentales o mundiales,
porque a ese nivel los hombres se han interesado en
ellos al conocerlos y descubrir la influencia que sus
oleadas pueden tener en sus propias vidas. Esto re-
quiere, correlativamente. que la eleccin en las opcio-
nes se vayan transformando en decisiones de alcances
comunes, no radicadas en grupos detenninados y que
sea necesario instrulnentar los cauces de esas decisio-
nes jurdicas de nivel supcrcon1unitario.
Este mundialismo, suficientemente reconocido y
dimensionado en algunos de sus efectos prcticos (p.ej.,
Bunge, El mundialismo; Brezczinsky, La cra teclr,;ca,
cte.), nos conduce, por encima de cualquier escepticis-
mo basado en las experiencias actuales, a pensar en un
estado con un derecho trasladado a la esfera interna-
cional, donde la visin de un particular federalismo rei-
vindique los hitos indispensables de un nacionalismo
suficientemente dotado de derechos subjetivos de los Es-
tados componentes, para imponer ciertas restricciones
a la soberana indiscriminada de las hoy grandes po-
tencias (o de las que lo sern maana) y tratar de vivir
176 CARLOS eRE u s

en un mundo sin juegos peligrosos para la misma hu-


manidad. Esta gran sociedad, de dimensiones hasta
no hace mucho impensables, reclama un derecho inter-
nacional de alcances equiparados, con efectos coactivos
muy parecidos a los del derecho interno, que todava
no se ha elaborado.
Pero, a la vez, necesitar una serie de pautas jurdi-
cas comunes que permitan, no ya a las naciones convi-
vir solamente, sino que permitan a los hombres inte-
grarse con un mismo lenguaje jurdico, de contenidos
similares, que allanen el camino de la vida en comn,
como lo hace el derecho hoy da en cualquier sociedad
localizada. Tendr que pensarse en un derecho que
supere los feudalismos jurdicos, que permita a cual-
quier hombre del mundo relacionarse jurdicamente
con cualquier otro hombre del mundo -al margen o por
encima del ineficiente rgimen de los pactos interna-
cionales-. Esta mundializacin del derecho privado
es un panorama que se presenta como de muy inmedia-
ta realizacin, porque si bien no est an formalizado,
en muchos sectores se aplican ya instituciones consue-
tudinarias que responden a l.
En esta gran sociedad, o por lo menos en muchos
de sus fenmenos localizados, se estn entreviendo
cambios estructurales suscitados por necesidades de n-
dole distinta de la que hoy comnmente atendemos.
El fenmeno urbanstico, propio de la sociedad in-
dustrial y que ha funcionado como levadura de la socie-
dad consumista, podra comenzar a desaparecer dentro
de una sociedad superindustrial computadorizada, que
ya no necesitar de las grandes concentraciones urba-
nas. y con l desaparecern algunas de sus excrecen-
cias, como los enormes niveles de ocupacin espuria, el
manejo indiscriminado de maquinaria peligrosa, la li-
mitacin de la natalidad forzada por el hacinamiento
(sin perjuicio de que tenga distintas motivaciones) y
EL DERECHO Y LA OBRA 177
tantas otras, que han dado origen a un derecho propio
de los grandes conglomerados de vida tcnicamente pe-
ligrosa y comunitariamente insegura.
La separacin, cada vez ms acentuada, del poder
econmico y de la propiedad inmobiliaria y aun mobi-
liaria, por lo menos con los caracteres jurdicos que
muestra actualmente; la necesidad de una gran acumu-
lacin de capitales que induce al continuo incremento
de las tasas de inversin segn las reclamaciones de la
nueva tecnologa atenta el aumento de las disponibili-
dades alimenticias; la flexibilidad de las relaciones en-
tre los factores productivos, tcnicos, de trabajo y de
capital para integrarlos en un equilibrio indispensable,
huyendo de supremacas de sectores que cada vez se
muestran ms anonadantes de la ordenada vida en so-
ciedad; la urgente imposicin de nuevas formas de ex-
plotacin agrcola que permitan la utilizacin de la
costosa tecnologa multiplicadora y que ya no se con-
forma con las reformas agrarias basadas en la mera
transferencia de la propiedad de la tierra, cuyo fracaso
ha sido estrepitoso, nos transportarn a un derecho pri-
vado muy diferente del que ahora manejamos, donde se
acentuarn medidas coactivas que, posiblemente, asu-
man formas de premios estimuladores y castigos desa-
lentadores; donde lo que hoy conocemos como derecho
fiscal ser instrumento de regulacin de los derechos
reales, mientras se desdibujarn, cada vez ms, los l-
mites entre el derecho privado y el derecho pblico.
El derecho penal, por su parte, tendr que atender
a una realidad que ya se ha presentado en nuestra so-
ciedad, siendo de esperar una intensificacin de sus
efectos en poco tiempo.
El enorme despliegue tecnolgico ha ido otorgando
al hombre un tiempo libre cada vez ms dilatado y
cada vez ms vaco. El ocio, antes patrimonio de cier-
tas clases sociales, se ha ido extendiendo a sectores

12. Creu~. "El derecho


178 CARLOS CREUS

muy amplios, lo cual se advierte con singular claridad


en las sociedades econmicamente muy desarrolla-
das. Si como es de esperar, las diferencias entre aqu-
llas y las hoy menos desarrolladas irn disminuyendo,
los procedimientos para llenar los perodos de ocio,
constituirn uno de los grandes problemas del futuro.
A la par que se convertirn en sociolgicamente indis-
pensables una larga serie de actividades cuaternarias,
como las puramente estticas, el desarrollo del turis-
mo, la creacin de atmsferas vitales de gran confort,
etc., el hombre propender a la efectivizacin de reglas
morales que le faciliten su trascendencia, como verda-
dera necesidad social. Mas, paralelamente, se produ-
cir un desgaste de los mecanismos sociales tradiciona-
les, originando un vacio de actividad dentro de una
prosperidad que reduzca a lmites inocuos cualquier
impulso hacia la aventura, vaco que el hombre podr
tratar de llenar con un deseo inmoderado de cambio,
con el despliegue de la violencia como motivacin de
vida, con actitudes morales o religiosas cuyas exigen-
cias de perfeccin asuman un catarismo destructor del
hombre mismo como nica salida. 0, tambin, puede
generar la adopcin de actitudes laxas y complacientes
que lo conviertan en un parsito ablico, socialmente
intil y, por tanto, que lo hagan poseedor de una peli-
grosidad marcada para la integridad de la sociedad en
que aqullas se den.
Tendremos, por tanto, un derecho penal que res-
tringir como nunca la libertad individual, pero, a la
vez, pensaremos en un derecho penal que le imponga
coactivamente el ejercicio de ciertas libertades de deci-
sin: lo que hoy sera paradjico puede no serlo maana.
Tambin las conductas tecnolgicas y cientficas
susci tarn conflictos. La sociedad no podr respetar
la total autonoma de las voluntades individuales en
los proyectos de las unas y en las investigaciones de las
EL DERECHO Y LA OBRA 179
otras. Sern prohibiciones formalmente juridizadas
las que, por ejemplo, traten de impedir el desarrollo de
una sociologa tecnocratizada que nos enfrente con op-
ciones de seleccin humana con referencia a imposicio-
nes tcnicas (o sea, que conviertan al hombre-sociedad
en un mero servidor de la tcnica), o que limiten aque-
llas experimentaciones biolgicas que procuren esa
seleccin por medio de la creacin de nuevas razas, em-
pleando procesos generacionales en gran medida artifi-
ciales, o que motivadas en la malsana curiosidad de ver
lo que pasa, amenacen a la humanidad con quimricos
cambios genticos.
Sin duda desembocar en una cuestin de supervi-
vencia, encaminar los proyectos tecnolgicos hacia un
equilibrio que compatibilice su progreso con la preser-
vacin del ambiente necesario para un sistema de vida
humana que no tenga que depender exclusivamente de
la tcnica para subsistir.
Pero habr que recapacitar sobre los sujetos a quie-
nes otorguemos facultades para oponerse o propugnar
la modificacin de los proyectos, deteniendo a tiempo
un avance informe de la intervencin privada. Debe-
remos alcanzar conciencia de que, muy difcilmente,
uno o varios individuos, sin injerencia o conocimiento
en ciertos niveles de conduccin poltica, puedan tener
a mano todos los datos que se requieren para alcanzar
una estimativa correcta de lo que puede ser aquel equi-
librio. Por lo tanto, aquellas facultades debern entre-
garse a los idneamente capacitados para operarlas,
restringiendo las verdaderamente extraordinarias que
algunos partidarios del movimiento de los denomina-
dos derechos difusos, proponen que se coloquen en ma-
nos de cualquiera, lo cual puede ser tan negativo como
el exceso de aquellos proyectos.
Todo este nuevo derecho tendr que surgir y fun-
cionar dentro de una estructura constitucional, donde
180 CARLOS CREUS

los problemas ya no podrn resolverse acudiendo a un


simple juego de equilibrio de poderes, sino mediante
nuevas formas que permitan la coexistencia de la ini-
ciativa de la planificacin con la efectividad de la ges-
tin que d cumplimiento a los planes (sobre el tema
ver la interesante monografa de Ral Mc Namara. El
estado, el poder y el derecho, y su bibliografa en "Revis-
ta Jurdica de San Isidro", nO 19).
Aunque el Estado-gobierno existir mientras el Es-
tado-sociedad poltica exista, es posible que en un lap-
so ms o menos prolongado, vaya cambiando su forma
de monarqua absoluta, que bajo distintos nombres ha
sido el esquema con que se ha ejercido el poder desde
hace tanto tiempo, ya que se necesitar una gestin a
travs de localizaciones relativamente simples de ese
poder, por medio de municipios reducidos que permi-
tan atender con eficiencia los servicios fundamentales
de seguridad, salud, educacin en ciertos niveles, etc.,
reduciendo el que se ejerce en estructuras ms comple-
jas (como regiones o naciones) a las actividades de pla-
nificacin y de moderado contralor que no interfiera y
evite turbar la gestin.
Probablemente las nuevas conformaciones consti-
tucionales requieran una redistribucin de las compe-
tencias territoriales que tiendan, en algunos casos
(como puede ser el de nuestro pas), a quebrantar los
cerrados entornos de poder poltico y poder econmico
constituido por grandes capitales desnacionalizadas.
El derecho del porvenir, para introducir orden en
la compleja trama que formar el progreso tcnico, con
las nuevas actitudes espirituales a que dar origen, de
relaciones extendidas en horizontes vastsimos, se ver
forzado a adoptar formas cada vez ms simples, ms
directamente accesibles a sus destinatarios. En ese
sentido quizs no sea tan aventurada la premonicin
del decano Rey Leyes en cuanto al empleo de colores
EL DERECHO Y LA OBRA 181

para la nominacin de los contratos en el siglo XXI (Los


contratos del siglo XXI, en "Revista de la Facultad de De-
recho", Universidad Catlica de Santa Fe, n 2), puesto
que, probablemente, sus efectos se estimarn por me-
dio del lenguaje de las computadoras.
La funcin social del conocedor del derecho se in-
sertar, dentro del Estado, en actividades de planifica-
cin o de control de la gestin ejecutiva y, fuera de l,
integrar organizaciones suministradoras de servicios
que asuman el mismo nivel de otras con idntica tarea
en otros sectores de necesidades.
Los rganos de la jurisdiccin cumplirn su come-
tido con un proceso de menores formalidades y mayor
admisin del arbitrio procesal de los magistrados, re-
curriendo a otros medios para asegurar su imparcia-
lidad, impidiendo as que aqulla se convierta en r-
mora para la actividad jurdica, lo cual en muchos
pases y en distintas esferas, ya est provocando el paso
de los eventuales justiciables, de la justicia oficial ha-
cia los procedimientos ms expeditivos de la justicia
arbitral.
EpLOGO

En los ltimos aos se ha acentuado en el mundo


civilizado segn nuestras pautas culturales, el conven-
cimiento de que la estructura jurdico-poltica, cuyas
formas todava se invocan, ya no es apta para sostener
el equilibrio hombre-sociedad en la actual etapa de
sociabilidad. Tanto la eliminacin del derecho demo-
crtico ideado en el siglo pasado, como su manteni-
miento sin modificaciones, al insertarse en la ideologa
tecnolgica de hoy, conducen a un totalitarismo que
anonada al hombre.
Hemos visto que para no pocos, la nica va de es-
cape sera un apartamiento superador de lo social por
parte del hombre, que tambin vendra a quebrar el
equilibrio, dejando de lado la esencia de lo humano.
Pero, cada vez con ms intensidad, se abre paso la pr-
dica del respeto por los proyectos normativizados, en
un marco de reforma que preserve aquel equilibrio, lo
que, claro est, requerir una mayor excelencia del le-
gislador. En este sentido poco se discute la ineptitud
de la mentalidad directorial, parcializada en intere-
ses de sectores, que es la que actualmente ve facilitado
el acceso a los crculos en que se confecciona la ley, a
raz de los procedimientos de nominacin que se siguen
empleando.
La crtica a la democracia moderna, petrificada en
los moldes con que naci como forma de gobierno de la
184 CARLOS CREUS

sociedad civil, no es de ahora, puesto que, por un lado,


no pas mucho tiempo sin que revelara que tambin
ella presentaba los defectos que los griegos le atribuye-
ron y, por otro, se mostr poco eficaz para concretar las
ventajas que los teorizadores polticos le venan acredi-
tando desde la segunda mitad del siglo XVIII. En su
evolucin se habia ido separando del liberalismo hu-
manista, de cuyo aseguramiento haba sido imaginada
como frrea garanta, permitiendo, a la vez, la forma-
cin de una clase poltica sin sensibilidad para lo que
pudiese quedar fuera o ser indiferente a la puja electo-
ral, por tanto, sin ideas para proyectar; y en otro as-
pecto se revel profundamente dbil para contener la
pujanza disolvente de ideologas contrarias a sus prin-
cipios.
Bsicamente, el mantenimiento, sin retoques se-
rios, de la frmula democrtica heredada, al insertarse
en los nuevos modos de vida, ha dado impulso a un fal-
so igualitarismo que -precisamente porque su falsedad
oculta lo que verdaderamente ocurre- ha facilitado una
temible concentracin del poder, la que para seguir ali-
mentndose necesita que el hombre en sociedad sea
cada vez menos hombre.
Hoy sera anacrnico referirse a ciertas dudas pre-
monitorias de Alexis de Tocqueville o a las observacio-
neS de hombres que, al margen de toda teora poltica,
estaban preocupados en el destino del hombre, como
E;a de Queiroz (La ciudad y las sierras; La correspon-
dencia de Fradique Mendes) o Rod en nuestras latitu-
des (Ariel), pero no lo ser puntualizar que el miedo a
la incapacidad de la democracia como frmula rgida
para oponerse al avance de una sociabilidad animaloi-
de y mecanicista, se present con grado de pavor en las
distopas ms famosas del siglo xx: New Brave World
(entre nosotros Un mundo feliz) de Aldous Huxley y
1984 de Orwell; el primero de los cuales an alcanz a
EL DERECHO Y LA OBRA 185

corroborar aos ms tarde (Nueva visita a un mundo fe-


liz), la exactitud de algunas de sus predicciones. Nin-
guno de ellos aspir a destruir la democracia, simple-
mente clamaron por una reforma que facilitase a los
componentes de la sociedad ser hombres en sociedad,
no puros componentes. Para ellos ste era un peligro
que podan querer las mentalidades antidemocrticas,
pero que tambin facilitaba la ideologa democrtica
renuente a cambiar.
La sociedad de los directores (y de los vasallos des-
conocedores de su vasallaje) que Burham haba descrip-
to durante la segunda guerra mundial, superaba los
esquemas jurdico-polticos recibidos; se limitaba a
desconocerlos. Mas como ellos no haban sido suplan-
tados por otras reglas formales para la vida de la nueva
comunidad, el derecho apenas se mantuvo como cos-
tumbre a la que a veces se acuda para entenderse con
un lenguaje conocido, pero que no pasaba de un puro
smbolo vaciado de toda imposicin de proyecto. Yen
el texto precedente vimos cmo fue este no-derecho el
colocado en el portaobjeto de los pensadores jurdicos
de nuestro tiempo; desgraciadamente cometiendo el
error de observarlo como si fuese derecho. Ello expli-
ca que no sintiesen la menor curiosidad por las escasas
propuestas de algunos proyectos de accin organizativa
que procuraban apuntalar el vacilante equilibrio del
hombre en sociedad (Salvador de Madariaga, De la an-
gustia a la libertad).
Creo que uno de los corolarios de lo expuesto en
este libro es que a la sociedad no se la reforma, sino
que se la conduce en la medida y por las vas que sus
circunstancias lo permiten. La conduce quien puede y
puede quien tiene fuerza para poder. Esta fuerza se
asienta en variables (la militar, la disposicin de rique-
za, la preeminencia cientfica o tecnolgica) que hoy se
dan en los hechos en conjuncin indisoluble, aunque no
186 CARLOS CREUS

todas las sociedades admi ten -as sea por razones sen-
timentales- ser dirigidas mediante una fuerza donde
una de esas variables (la misma) aparezca como pree-
minente; depende de la capacidad del que pretende
ejercer el poder, acertar con la exhibicin de la varia-
ble que la sociedad que intenta conducir puede sopor-
tar (a quien se equivoca slo le queda la posibilidad de
convertirse en tirano, con lo que deja de conducir).
Pero la fuerza, incluso la aceptada por la sociedad, pue-
de o no presentarse con sentido de responsabilidad en
quien la despliega. Cuando l falte los proyectos no
sern tales, sino caprichos interesados; para que exista
es imprescindible la intermediacin de la norma jurdi-
ca, aceptada y mantenida, pues ella permite el proyecto
reclamando la preocupacin por su acierto.
Segn se ha repetido a lo largo de estas pginas,
los dirigentes intelectuales cuyas ideas fueron conside-
radas con ms inters hasta cerca de los aos setenta,
se conformaron con el pensamiento de que bastaba sal-
var al hombre de la sociedad para preservar el sentido
de lo humano; segn nosotros se equivocaban. Los
que venan suplantndolos slo muy vagamente pensa-
ron en esa tarea o directamente la ignoraron; les basta-
ba con conocer al hombre en sociedad sin preocuparse
por su destino (el estructuralismo de Claude Lvi-
Strauss, ya desenvuelto, no pas de la curiosidad por
las imgenes estticas), o plantendoselo en nebulosos
sentimientos optimistas (como Hermann Kahn), o asu-
miendo proyectos a golpes de intuiciones en virtud de
. un aparente paralelismo con el conocimiento alcanzado
(como Noam Chomsky), o quizs pensando que para la
conduccin era suficiente aceptar los hechos conocidos
(como Mac Luhan). La mayora de sus obras versaban
sobre la comunicacin, a veces previendo su evolucin,
pero renunciando a todo proyecto relacionado con su
empleo en la sociabilidad; a lo sumo alguno de ellos se
EL DERECHO Y LA OBRA 187

limit a indicar que esa evolucin presupondra cam-


bios en el mundo jurdico, pero se trataba de cambios
en cuanto hechos aceptados, no de acciones proyecta-
das. De lo que ellos aportaron al conocimiento del
hombre, el pensador en la juridicidad puede extraer
muy poco, salvo en lo que se refiere a la necesidad de
preservar la libertad del hombre-sociedad mediante
una regulacin parcialmente limitativa del modo de
empleo de algunos medios de comunicacin: aquellos
que tienen que ser obligatoriamente atendidos por el
destinatario a raz de las circunstancias tecnolgicas,
en lo que nada tiene que ver la libertad de otros me-
dios, que como la prensa escrita, otorgan al eventual
receptor la opcin entre atenderla o desconocerla. No
se descarta que estos intelectuales a los que me refiero
hayan sido coherentes con las finalidades cientficas
que se propusieron, pero, como se sabe, nadie es dueo
de la repercusin de sus ideas.
Sin embargo, en estos ltimos aos se acenta en
la intelectualidad occidental (no especficamente en el
grueso de los pensadores jurdicos que siempre corre
atrs) el sentimiento de considerar como necesidad el
respeto por la norma legislada, el deseo de creer en su
efectividad como procedimiento para proyectar y, por
tanto, conducir. Como siempre pasa, trtase de senti-
mientos y creencias que vienen mezclados dentro de las
ideologas ms variadas: aparecen en los socialismos
estatistas no delirantes, en el liberalismo humanista
(como se dice que ha sido el de Aran), antiestatista (Re-
ve\), sin perjuicio de los ajustes que la modernidad im-
pone (Sormanl, hasta en el conservadorismo a la mane-
ra americana (que es tan flexible como el socialismo de
los espaoles, aunque los profesores no han pasado de
Burke para clasificarlo, como hace Harbour en El pen-
samiento conservador). En todas estas actitudes de
vida se reclaman, como imprescindibles, exigencias ju-
188 CARLOS CREUS

rdico-polticas que vuelvan a munir al hombre-socie-


dad con la seguridad de conocer, con aproximada certe-
za, la esfera de la que dispone para vivir su libertad y
de un legislador con capacidad para determinarla, por
lo tanto con una preparacin distinta de la que hasta
ahora se considera suficiente, desenmaraado, por con-
siguiente, de los procedimientos de seleccin y de re-
gias de labor que ya no sirven para nada.