Modulo 6

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1. RELACIONES PATERNO-FILIALES
1. Normativa aplicable
Los derechos y obligaciones de los padres para con los hijos que
surgen por el simple hecho de serlos y a los que designamos bajo el
nombre genrico de patria potestad, no desaparecen por la
separacin, divorcio o nulidad de los progenitores sino que estos
continan con las peculiaridades que recogen los preceptos
normativos.
Es el art. 92 CC el que establece dicha continuidad en el ejercicio

de la patria potestad, con todos los derechos y deberes que ella
conlleva, pese a la ruptura del vnculo matrimonial de los
progenitores.
El punto de partida de todo el conjunto normativo debe buscarse

en los apartados segundo y tercero del art. 39 CE en los que se
establece en primer lugar el deber de los poderes pblicos de
asegurar la proteccin integral de los hijos, y en segundo lugar el
deber de los padres de prestarles asistencia de todo orden, sean
habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad
en todo caso y despus en los casos en que legalmente proceda.
En este sentido el art. 110 CC dispone que el padre y la madre estn

obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos,
obligaciones que se derivan del hecho de la filiacin y que ni siquiera
se hacen depender de la patria potestad, pues la privacin de la
misma, como dispone el art. 111.4 CC, deja a salvo las obligaciones
anteriores y menos an dependen de la existencia o no del
matrimonio.
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El Ttulo 7, Libro I CC se refiere a las relaciones paterno-filiales y a

todo lo relativo a la patria potestad que, en principio, como dispone
el art. 154 CC, corresponde con-juntamente al padre y madre. En
caso de separacin y divorcio, la titularidad no se altera pero s
conduce normalmente a que se atribuya su ejercicio exclusivo a uno
de los progenitores, es decir, mantenindose la titularidad conjunta
se confiar a uno de los padres lo que se denomina guarda y
custodia.
En el art 92.3 CC se prev la posibilidad de privacin de la patria

potestad cuando el procedimiento ofrezca datos probatorios
suficientes de que concurre un supuesto de los previstos en el art. 170
CC. En el art. 170.4 CC se regula el rgimen de ejercicio de la patria
potestad. Hay una doble previsin en relacin con las fuentes
reguladoras que son el convenio y la decisin judicial. En todo caso
el principio inspirador es el inters o beneficio de los hijos. La norma
alude al ejercicio total o parcial, traduciendo una gradualizacin
que va desde el ejercicio de todas las facultades personales y
patrimoniales del instituto a una atribucin solo de alguna o algunas
de ellas. Se trata en resumen de un flexible sistema que permite la
distribucin de roles y consecuencias jurdicas con amplia libertad
configurativa.
A su vez el prrafo segundo del art. 154 CC establece que la patria

potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos y en su prrafo
tercero seala que si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser
odos siempre antes de adoptarse decisiones que les afecten; a lo
que debe aadirse que el art. 2 Ley Orgnica 1/1996, de 15 de
enero, de Proteccin Jurdica del Menor, de Modificacin Parcial del
Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece como
principio general que el inters superior de los menores primar sobre
cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir, lo que hemos
de relacionar con lo dispuesto en el prrafo segundo y sexto del art.
92 CC.
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Por ltimo el art. 170 CC prev que el padre o la madre podrn ser
privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia
fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.
En cuanto a la normativa aplicable en materia de procedimiento

correspondiente sobre la misma, se encuentra regulado en el
Captulo 4, Ttulo 1, Libro IV LEC, donde se regula todo lo relativo a
los procesos matrimoniales y de menores.
A juicio del Magistrado de Sevilla FRANCISCO SERRANO 1 , el

ejercicio de patria potestad implica las siguientes obligaciones para
un padre y una madre:
1. Velar por los hijos e hijas, lo que entraa que ambos

progenitores han de asumir la funcin de garantes de la
seguridad, integridad y estabilidad en su desarrollo, cubriendo
todas sus necesidades afectivas y materiales. Funcin que se
mantiene en situacin de convivencia con ambos y en caso
de separacin o divorcio
2. Alimentarles, educarles y procurarles una formacin integral,

funciones que son innatas y que surgen como consecuencia
de ese deber genrico de velar por los hijos e hijas.
Obligaciones que persisten tras la separacin o divorcio, de
ah, la preceptiva necesidad de fijar pensiones alimenticias a
cargo del progenitor que no se hace directamente cargo de
esa contribucin, ocupndose de su sustento en el propio
domicilio.
3. Representarles y administrar sus bienes, funciones que se

originan como con-secuencia de falta de capacidad de
obrar de los menores de edad para actuar en el mbito de las
relaciones civiles, incumbiendo a sus progenitores esa
representacin o administracin salvo en el caso de existencia
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de conflicto de intereses, en cuyo caso actuara en su nombre

un defensor judicial designado al efecto. Funciones, que,
igualmente, conservan ambos progenitores tras su separacin
o divorcio, aun cuando ello puede dar lugar, con mayor
frecuencia, a situaciones en las que aparezcan esos supuestos
de conflicto de intereses
4. Tenerles en su compaa, obligacin, que, en principio, sera

la nica quebrara con la ruptura de la relacin matrimonial o
de pareja, pues, los nios o nias no se pueden partir por la
mitad, debindose arbitrar, por tanto, medidas que resulten
eficaces de cara a redistribuir esa compaa de los hijos e hijas
con unos progenitores que han dejado de residir en el mismo
domicilio.
En el ejercicio de esas funciones, los progenitores gozan de la

facultad de corregir razonable y moderadamente a los hijos,
facultad que se ha de medir en el justo equilibrio entre lo que exige
la educacin y aprendizaje de valores, lo que implica que se les
inculquen limites a los propios derechos, en cuanto entran en
conflicto con los de los dems, y la racionabilidad y moderacin, sin
excesos, en que ha de ejercerse esa funcin educativa.
Se ha de destacar que esta ltima facultad ha sido suprimida por la

Ley 54/ 2007, de 28 de diciembre, de Adopcin Internacional, que
ha reformado el art. 154 CC. No obstante, para casi todo el mundo,
resulta una necesidad prioritaria en la educacin de los hijos, el que
se les debe reprender y corregir de forma racional y moderada. El
restringir o anular esa facultad a progenitores y tutores supone
cercenar toda posibilidad de que los nios, desde pequeos,
asuman que existen lmites, sepan diferenciar lo correcto de lo
inmoral, aprendan a respetar y a respetarse, comprendan el
significado del principio de autoridad, es decir, que puedan adquirir
una formacin integral en valores, en su significado no slo de
derechos sino tambin de obligaciones.
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Concepto
Mientras los hijos son menores de edad los padres tienen una serie
de deberes hacia ellos, para su proteccin y formacin, y para
cumplirlos y decidir segn la conveniencia de cada momento,
necesitan amplias facultades sobre la persona y bienes de sus hijos,
llamndose patria potestad al conjunto de stas, o poder global que
la ley otorga a los padres sobre los hijos.
La patria potestad dura, en principio, mientras que el hijo no llega a

la mayora de edad, es decir, corresponde sobre los hijos menores,
tal y como establece la Sentencia de AP Sevilla de 10 de marzo de
1999. Pero puede tambin acabar antes de la mayora por otras
razones como la muerte de los padres o la consecucin de la
emancipacin por el menor. Y puede subsistir sobre los hijos mayores,
en la figura de la patria potestad prorrogada, que se regula en el
art. 171 CC.
Normalmente la patria potestad confiere a los padres la

representacin legal del hijo y encierra un doble contenido: personal
y patrimonial. As lo expresa el art. 154 CC cuando seala como
deberes inherentes a la patria potestad el velar por los hijos y tenerlos
en su compaa, alimentarlos, educarlos, procurarles una formacin
integral as como representarlos y administrar sus bienes, como
sealan las sentencias de AP Asturias de 23 de octubre de 1998, de
AP Sevilla de 30 de marzo de 1999, de AP Barcelona de 25 de marzo
de 1999, de AP Las Palmas de 22 de marzo de 1999, del TS de 18 de
diciembre de 1999, de AP Las Palmas de 22 de mayo de 2000 y de
AP Cdiz de 10 de mayo de 2002.
La Sentencia de AP Mlaga de 6 de junio de 2005 desestima el

recurso interpuesto, por entender integrada en el concepto bsico
de educacin, la escolarizacin, no slo por los beneficios que en
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los menores puede producir mientras se desarrolla, sino tam-bin por

los beneficios futuros en orden al aprendizaje futuro en el marco de
grados y titulaciones.
Los principios que rigen la figura de la patria potestad son los de

inderogabilidad e irrenunciabilidad de la titularidad de la misma, de
manera que la autonoma de la voluntad alcanzar slo a regular
las formas de ejercicio y correspondiente distribucin de funciones
entre ambos progenitores. En definitiva, la patria potestad est
estructurada en dos elementos: la titularidad conjunta y el ejercicio
solidario, que puede convertirse en unipersonal y exclusivo en
distintos casos, como el que seala el art. 92 CC para el caso de
separacin, divorcio o nulidad, en relacin con lo dispuesto en los
arts. 156 y siguientes CC.
La patria potestad hoy da se contempla como funcin ms que

como derecho y resulta indiscutible la finalidad estrictamente
educativa y en inters del menor que posee la correccin, de forma
que el propio CC estableca un ejercicio moderado y razonable del
mismo que debera valorarse o juzgarse desde la idoneidad cultural
y pedaggica imperante en la actualidad. As, la Sentencia de AP
Valencia de 18 de enero de 2002 desestima el recurso del
condenado por una falta de maltrato al considerar que la medida
aplicada por el recurrente a su hijo ante una discrepancia, que l
tilda de desobediencia, result inidnea y desproporcionada por no
responder en modo alguno al inters del propio menor, como
seguidamente se expondr tras la entrada en vigor de la Ley
54/2007, de 28 de diciembre, esa facultad de correccin ha sido
suprimida. En este sentido se manifiestan tambin las Sentencias de
AP Madrid de 26 de octubre de 2001, de AP Valencia de 24 de mayo
de 2002, de AP Cantabria de 23 de diciembre de 2002 y del TS de 12
de julio de 2004.
En los supuestos de ruptura o disolucin del vnculo matrimonial, la

patria potestad de los progenitores sigue siendo compartida en
cuanto a su titularidad pero puede, y es lo ms frecuente, que sea
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el cnyuge con el que conviven los hijos, el que asume la funcin de

custodio, el que ejerza de forma efectiva la patria potestad, pero
para ciertos actos se precisa ejercicio conjunto de la patria potestad
por ambos cnyuges: emancipacin, consentimiento para que el
menor sea adoptado, asumir gastos extraordinarios no cubiertos por
la pensin ordinaria de alimentos, as como las decisiones
importantes para la formacin y desarrollo integral del menor,
pudiendo tambin el no custodio pero que comparte el pleno
ejerci de patria potestad y corresponsabilidad parental, recabar y
obtener informacin sobre el rendimiento escolar, participar en
tutoras, estar al corriente de problemas relacionados con la salud
del hijo. Permitindose tambin el supuesto de que los progenitores
mantengan la patria potestad y se atribuya la guarda de los hijos a
un tercero, persona fsica o jurdica, al amparo del art. 103.1 CC,
como entienden las Sentencias del TS de 19 de octubre de 1992 y de
AP Barcelona de 15 de diciembre de 1999.
En su informe de 10 de diciembre de 2005, la Agencia de Proteccin

de Datos de la Comunidad de Madrid especificaba que, en cuanto
a la aplicacin de la legislacin especfica de proteccin de datos
respecto de los datos personales de los menores, el art. 6 LO 15/1999,
de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal -
LOPD-, establece el consentimiento del interesado como principio
fundamental y legitimador de todo el tratamiento de datos,
consentimiento que en el caso de menores o incapaces ser
otorgado por sus padres o tutores. El art. 3.j) LOPD define como
cesin o comunicacin de datos toda revelacin de datos realizada
a una persona distinta del interesado, comunicacin o cesin que
exige el consentimiento del afectado como norma general en el art.
11.1 LOPD, establecindose en el art. 11.2 el rgimen de
excepciones. La cesin a los padres de los datos relativos a la
informacin asistencial de sus hijos no puede considerarse cesin de
datos del menor siempre que stos ostenten la patria potestad y por
tanto su representacin legal, sino que es una manifestacin del
ejercicio del derecho de acceso a datos personales por parte de los
representantes legales del afectado. En casos de padres separados
es la resolucin judicial que determina la separacin la que
establece lo relativo a la patria potestad y a la guardia y custodia
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de los hijos, siendo normalmente compartida la primera, y asignada

la segunda a uno de los progenitores. La presentacin del
documento judicial que haga mencin a la patria potestad y
asignacin de guarda y custodia deber ser suficiente para
acceder a la informacin asistencial de los menores. El ejercicio de
la patria potestad es determinante para ostentar el ejercicio de la
representacin legal de los menores y por tanto, para acceder a
todos los datos relativos a su salud.
Desde el punto de vista de la legislacin de proteccin de datos, no

existe motivo alguno que impida la solicitud de informacin por
parte de uno de los padres respecto a la informacin asistencial de
su hijo, siempre que ambos ostenten la patria potestad, condicin
que podr acreditarse, insistimos, con la presentacin del
documento judicial que recoja lo relativo a la patria potestad de los
progenitores (sentencia o auto que aprueben el convenio
regulador). stos tienen el derecho de acceso a los datos de sus hijos
menores en caso de ostentar ambos la patria potestad, en cuanto
se erigen en sus representantes legales. En caso de que uno de los
progenitores est privado judicial-mente de la patria potestad del
hijo menor, debe ser acreditado tambin por el referido documento
judicial, ya que en este caso la privacin de la patria potestad
implica su prdida de la condicin de representante legal, no
teniendo por tanto acceso a los datos personales del menor sin el
consentimiento del otro progenitor.
En resumen, cuando la patria potestad ejercida por los progenitores,

titulares de la misma, deba ser modificada en su titularidad, por
privacin de la misma a los padres, modificada en su ejercicio, por
uno slo de los cnyuges, entre otras circunstancias, lo que siempre
primar ante la decisin adoptada por el Juez que conozca del
asunto ser el llamado favor filii, por encima de otro tipo de intereses,
como dispone la Sentencia de AP Mlaga de 11 de septiembre de
2003.
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En este mismo sentido, se posicionan las Sentencias de AP Crdoba

de 29 de octubre de 1998 y de AP Pontevedra de 17 de febrero de
2003.
Dentro del ejercicio de la patria potestad hay que tener en cuenta

el art. 155 CC, que establece tres obligaciones claras de los hijos -
matrimoniales, no matrimoniales o adoptivos-.
Estas obligaciones surgen como correspondencia al contenido

afectivo de la relacin paterno filial, son las siguientes:
1. Deber de obediencia. Los hijos estn obligados a obedecer a

los padres mientras permanezcan bajo su patria potestad.
Este deber conlleva la necesidad de que el hijo est obligado

a cumplir las rdenes lcitas que le den los padres en el
ejercicio de sus facultades. El incumplimiento de este deber
puede provocar la correccin por parte de los padres y en los
casos ms graves llegar incluso a la desheredacin. A este
respecto la Sentencia de AP Cdiz de 23 de enero de 2002
considera que la correccin con dos o tres golpes con la
mano abierta en la cara sin producir lesin, por desobediencia
consciente de un menor a las rdenes e instrucciones de su
madre, se impona y, aunque el castigo se considera en el
lmite de la moderacin, no se aprecia un exceso claro que
permita la condena penal absuelvinedo as de la falta de
lesiones. En este sentido, Sentencia de AP Vizcaya de 14 de
mayo de 2003.
Se ha de destacar que esta ltima facultad de correccin, como ya

se apunt, ha sido suprimida por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre,
de Adopcin inter-nacional, que ha reformado el art. 154 CC. No
obstante, para casi todo el mundo resulta una necesidad prioritaria
en la educacin de los hijos, el que se les debe reprender y corregir
de forma racional y moderada.
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El restringir o anular esa facultad a progenitores y tutores supone

cercenar toda posibilidad de que los nios, desde pequeos,
asuman que existen lmites, sepan diferenciar lo correcto de lo
inmoral, aprendan a respetar y a respetarse, comprendan el
significado del principio de autoridad, es decir, que puedan adquirir
una formacin integral en valores, en su significado no slo de
derechos sino tambin de obligaciones.
Sobre este particular resulta significativa, por el eco meditico que

alcanz, la Sentencia de AP Jan de 22 de enero de 2009 en la que
se recoga la peticin de un indulto parcial, tras aumentar la pena
impuesta a la madre tras producirse un error material de la primera
sentencia emitida, en la que la madre haba sido condenada a 45
das de prisin y a un ao y 45 das de alejamiento, pena que fue
elevada al no haberse tenido en cuenta que los hechos haban
ocurrido dentro del domicilio familiar. Segn las sentencias, estaba
acreditado que la madre cometi un acto de agresin contra su hijo
al cogerlo del cuello para levantarlo del suelo y darle un tortazo en
la cabeza, y se cumplan todos los requisitos del mal-trato, aun
cuando hubiese sido la nica agresin cometida, ya que el nio se
golpe la cabeza contra el lavabo y sangr por la nariz.
2. Deber de respeto. Los hijos estn obligados a respetar a sus

padres siempre.
Este respeto debe darse incluso cuando haya concluido la

patria potestad. No obstante, este respeto no debe ser igual a
una sumisin incondicional que pueda llegar a anular la
personalidad de los hijos. Aunque el cumplimiento de este
deber se valora conforme a los usos sociales, parece que si el
incumplimiento se concreta en injuriar gravemente de
palabra al padre o la madre, pueda ser causa de
desheredacin conforme al art. 853.2 CC, as como causa de
cesacin de la obligacin de alimentos segn el art. 152.4 CC.
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3. Deber de contribuir al levantamiento de las cargas de la

familia.
Los hijos estn obligados a contribuir equitativamente, segn

sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia
mientras convivan con ella. Esta referencia general a la
equidad implica una individualizacin para acoplar al caso
concreto la norma. As, el hijo debe contribuir en el caso de
que le sea posible, no en todo caso, adems lo har segn sus
posibilidades. En cuanto a la cuestin temporal, este deber se
vincula a la convivencia en familia.
Discrepancias en torno a su ejercicio
El art. 156 CC establece que la patria potestad se ejerce

conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el
consentimiento expreso o tcito del otro. Ahora bien, en caso de
desacuerdo, establece el citado precepto, cualquiera de los dos
podr acudir al Juez quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera
suficiente juicio, y en todo caso si fuera mayor de doce aos,
atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o la
madre. Cabe tambin la posibilidad de que el Juez oiga a otras
personas relacionadas con el entorno del menor, si as lo estima
oportuno.
Si los desacuerdos o controversias en el ejercicio de la patria

potestad fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que
entorpezca gravemente su ejercicio, el Juez podr atribuirla total o
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.
Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no
podr nunca exceder de dos aos.
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El prrafo quinto del mismo art. 156 CC dispone que si los padres
viven separados, la patria potestad se ejercer por aquel con quien
el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro
progenitor, podr, en inters del hijo atribuir al solicitante la patria
potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor,
o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su
ejercicio.
Los apartados segundo y tercero del art. 158 CC disponen que el

Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o
del Ministerio Fiscal dictar las disposiciones apropiadas a fin de
evitar a los hijos perturbaciones daosas en los casos de cambio del
titular de la guarda y en general, las dems disposiciones que
considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de
evitarle perjuicios. El prrafo ltimo de este ltimo precepto dispone
que todas estas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier
proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdiccin
voluntaria. El auto por el que se adoptan o no tales medidas es
apelable.
En relacin con estos preceptos del CC, ha de tenerse en cuenta el

art. 9 Ley 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor,
que establece el derecho del menor a ser odo tanto en el mbito
familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial
en que est directamente implicado y que conduzca a una decisin
que afecte a su esfera personal, familiar o social.
En cualquier caso, el Juez no resolver sobre la controversia, sino que

determinar cul de los dos progenitores decidir sobre la cuestin
controvertida.
Debe tenerse en cuenta, como seala el Auto de AP Barcelona de

11 de enero de 2005 que en los supuestos de controversia en el
ejercicio de la patria potestad no cabe la interposicin de recurso
alguno contra la decisin adoptada por el Juez, ni siquiera el de
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apelacin, pues as lo proclama expresamente el prrafo segundo

del art. 156 CC. En este sentido se manifiesta la Sentencia del TS de
26 de febrero de 2002.
El trmite procesal para la adopcin de esa medida es el de un acto

de jurisdiccin voluntaria, previsto en la Ley 1881 (arts. 1811 y
siguientes LEC 1881) sin necesidad de interponer incidente de
ejecucin pues no se interesa dar cumplimiento a lo resuelto en una
sentencia en la que se establezca el ejercicio conjunto de la patria
potestad, y con un trmite que exige intervencin de profesionales,
oposicin e impugnacin por escrito, que incluso no exige la
celebracin de vista, incompatible con la naturaleza de un mera
incidencia en la que el inters del menor requiere de una respuesta
y solucin judicial sin dilaciones. Se inicia a instancia de cualquiera
de los progenitores, limitndose el juzgado a citar a ambos a una
comparecencia, en la que podrn asistir por s mismos o asistidos y
representados por abogado y procurador, en cumplimiento de los
principios de audiencia, defensa y contradiccin. En esa
comparecencia se oirn los argumentos de uno y otro en orden a la
discrepancia mantenida, oyndose, en su caso, tambin al menor y
atribuyndose, incluso in voce, al no caber recurso, la facultad de
decisin, teniendo en cuenta el principio de favor filii. No obstante,
en casos de urgencia, cuando la decisin a atribuir pueda requerir
un pronunciamiento urgente con el fin de apartar al menor de un
peligro o evitarle un perjuicio inminente se podra resolver otorgando
la capacidad de decisin a uno de ellos, incluso inaudita parte, a fin
de consagrar el derecho a la obtencin de tutela judicial efectiva.
En este procedimiento, el Ministerio Fiscal ha de ser odo, a tenor de

lo dispuesto en el art. 1815 LEC 1881, y en virtud de su Estatuto
orgnico al tratarse de una cuestin que afecta a menores.
El art. 85.2 LOPJ atribuye el conocimiento de los actos de jurisdiccin

voluntaria a los Juzgados de Primera Instancia.
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nicamente habr de tenerse en cuenta si en la localidad en la que

vaya a tener lugar el procedimiento existen o no Juzgados de
Familia, a efectos de reparto. La competencia tambin puede venir
atribuida a los Juzgados de Violencia sobre la mujer cuando la
discrepancia entre los progenitores, se suscite entre ellos y dicho
Juzgado haya dictado la sentencia de separacin, divorcio o de
regulacin de las funciones paterno filiales.
2. LA PATRIA POTESTAD
Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que resalta la

funcin tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en
beneficio de los hijos: el principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo
de sus hijos, impone a aquellos que la preocupacin fundamental es
el inters superior del nio. Por ello, se postula que en el ejercicio
conjunto de la patria potestad, ambos padres atiendan al inters de
los hijos.
Esta normativa revela la verdadera funcin de los poderes que se

atribuyen a los padres en relacin con sus hijos, pues como muestra
la evolucin histrica de la institucin, esos poderes se otorgan para
el cumplimiento de los deberes que se imponen a los padres y, por
tanto, en beneficio del hijo. Aunque la actual regulacin legal no
expresa esa funcin en inters del hijo, la Convencin sobre los
Derechos del Nio completa el vaco.
Nuestro Cdigo Civil, y en forma reiterativa el Cdigo de los Nios y

Adolescentes, enumeran los deberes y facultades de la patria
potestad; los que se pueden resumir de la siguiente manera:
- Velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos,

educarlos y procurarles una formacin integral, corregirlos
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moderadamente, representarlos, administrar y usufructuar sus

bienes.
- En el modo de ejercer esas facultades tambin se tiene en

cuenta la personalidad del hijo a travs de la necesidad de
considerar sus opiniones, en funcin de la edad y madurez.
Es importante tambin resaltar el contenido recproco de la patria

potestad, en cuanto a los deberes de los hijos; a quienes se les
impone obedecer a sus padres y respetarles siempre; y, en la medida
de sus posibilidades, cuidar a sus ascendientes en su enfermedad y
ancianidad. Sobre el deber de obediencia, ste se impone solo a los
menores de edad sujetos a patria potestad. Con relacin a los
deberes de respeto y cuidado, en cambio, se imponen a los hijos
con independencia de que estn sujetos a la patria potestad, ya
que han de tributar respeto y cuidados a sus padres siempre. No son,
por tanto, los deberes de respeto y cuidado una manifestacin de
la patria potestad, sino un efecto permanente de la relacin
paterno-filial, que aunque tiene un carcter tico acentuado, no
deja de tener sanciones civiles y penales.
En el orden civil las faltas graves de respeto y reverencia hacia sus

padres cometidas por los hijos, as como abandonarlos
encontrndose aqullos gravemente enfermos o sin poder valerse
por s mismos, se constituyen como justas causas de desheredacin
cuando renan las caractersticas marcadas por la ley. En el orden
penal, es constitutivo de una falta contra las personas, imponindose
las correspondientes penalidades a los hijos de familia que falten al
respeto y sumisin debidos a sus padres.
En el Derecho moderno estas facultades que integran la patria

potestad se conceden, por tanto, en funcin de los deberes que
emanan de la misma, siendo as la patria potestad una funcin
tuitiva sobre el menor que se confa a los padres de acuerdo con el
derecho natural de los mismos de educarlos y tenerlos en su
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compaa. Difiere, por este motivo, la patria potestad actual del

sentido que tuvo en el primitivo Derecho Romano, en que se
conceba como un derecho del padre, que llegaba a tener algunas
manifestaciones contrarias a todo sentimiento natural de
paternidad, como la posibilidad de venta y aun de muerte del hijo,
facultades que sin duda estaban atenuadas por las costumbres y
aun por exigencias legales, y que fueron incluso desapareciendo
cuando el principio de la agnacin, como base de la familia
romana, fue sustituido paulatinamente por el de la cognicin o
vnculo de sangre.
Por ello, la patria potestad es una funcin reflejo del deber de los
padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus
intereses pecuniarios mientras son menores de edad,
reconocindola como institucin establecida en beneficio de stos.
En ella estn estrechamente conexos el inters del Estado y el de la
familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un
carcter de importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza
de orden pblico que revisten las normas sobre patria potestad,
cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a
modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la
imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos
conferido por la ley.
EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD (art. 419)
En la actualidad coexisten los siguientes sistemas en orden a la

autoridad o patria potestad sobre los hijos comunes:
a) Potestad paterna y solo subsidiariamente de la madre: Era el

sistema del Cdigo Civil espaol hasta la Ley del 13 mayo de
1981. El padre ejerce por s solo la potestad sobre los hijos, y en
su defecto la ejerce la madre.
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b) Potestad paterna y coparticipacin de la madre: Este sistema,

aunque reconoce a la madre una coparticipacin en la
direccin de los hijos, otorga el predominio en la autoridad
sobre ellos al padre, quien ostenta la jefatura familiar. Era el
sistema que instaur en Francia la Ley de 22 de septiembre de
1942 y 13 de julio de 1965, que suprimieron el sistema de
autoridad marital, pero confiaron al marido la jefatura de la
familia como funcin que se ejerce en inters comn del
matrimonio y de los hijos. Pero este sistema ha sido ya
derogado, aunque fue seguido por el Cdigo portugus de
1966.
c) Potestad conjunta, con poder decisorio paterno: En este

sistema se conceden a ambos cnyuges los poderes de
autoridad sobre los hijos comunes conjuntamente, teniendo
que actuar de comn acuerdo, pero en caso de disidencia se
otorga al padre el poder decisorio, si bien contrarrestado con
la finalidad para la madre de acudir a la va judicial cuando
estime contraria al inters familiar la decisin del padre. Es el
sistema instaurado en Alemania por la ley de equiparacin
jurdica del marido y de la mujer de 18 de junio de 1957, y en
Holanda por el Libro Primero del nuevo Cdigo Civil de 1970.
d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de

desacuerdo: Partiendo de una completa equiparacin de los
cnyuges, se concede a ambos conjuntamente el poder
paterno sobre los hijos, y en caso de desacuerdo se hace
preciso el recurso directo a la va judicial. Este sistema es
seguido en Francia por la Ley de 4 de junio de 1970 que
reform el Cdigo Civil, dando una nueva ordenacin a la
patria potestad, ahora denominada autoridad de los padres
(autorit parentale), que implanta el sistema de autoridad
conjunta de ambos. En Italia, la ley de 19 de mayo de 1975,
de reforma del Derecho de Familia, ha introducido este
sistema despus de lentos trabajos preparatorios sobre dicha
reforma, que viene a sustituir a la jefatura marital del Cdigo
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de 1942, bajo la denominacin de potestad de los padres (en

vez de patria potestad).
Nuestro Cdigo Civil sigue este ltimo sistema; sin embargo,

conserva el ejercicio de la patria potestad discriminando sobre el
origen de la filiacin -como se observa del artculo 419 -, en
contravencin al principio constitucional que impone lo contrario.
De otro lado, mantiene el usufructo paterno sobre los bienes de los
hijos, rezago del Derecho Romano; figura que afecta gravemente el
derecho de propiedad de estos ltimos. Finalmente y por imperio de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el Cdigo de los Nios
y Adolescentes se destaca la personalidad del menor en el ejercicio
de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda
realizar de acuerdo con su edad y madurez (artculo 11).
EJERCICIO UNILATERAL DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 420)
1. antecedentes
Se regula aqu el ejercicio unilateral de la patria potestad del hijo

matrimonial por uno de los padres, en contraposicin a su ejercicio
conjunto, y la suspensin de la patria potestad.
La frmula del artculo 393 del Cdigo Civil de 1936 mostraba mayor
brevedad al indicar que "en caso de divorcio o de nulidad de
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se
confan los hijos". No se especific en el mismo artculo cmo
quedaba la patria potestad del padre o a la madre a quien no se
confiaban los hijos menores, aunque la respuesta se hallaba por la
va de la interpretacin sistemtica.
En efecto, el artculo 434, sobre las causales de suspensin de la

patria potestad, sealaba en su inciso 4) que sta, la patria
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potestad, se suspenda en el caso sealado por el artculo 255 (sobre

los efectos del divorcio), confindose los hijos al cnyuge que
obtuvo el divorcio, a no ser que el juez determine una frmula
diferente, por el bienestar de los hijos.
Segn el artculo 256, si ambos cnyuges eran culpables del divorcio,

los hijos varones mayores de siete aos quedaran a cargo del padre
y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el
juez determine otra cosa. Deba entenderse que los hijos menores de
siete aos tambin estaran a cargo de la madre.
Por otro lado, en materia de nulidad de matrimonio, el artculo 155

ordenaba al juez que, al declarar dicha nulidad, determinara lo
concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetndose a lo
establecido para el divorcio. Segn el artculo 157, el matrimonio
declarado nulo produca efectos civiles respecto de los cnyuges e
hijos, si se haba contrado de buena fe. La mala fe en uno de los
cnyuges perjudicaba su situacin, por lo que el matrimonio no
producira efectos a su favor, pero s respecto del otro y de los hijos.
Conforme al artculo 272 del referido Cdigo Civil de 1936, en el caso

de separacin por mutuo disenso, el juez deba fijar lo concerniente
a la patria potestad.
2. Panorama interpretativo
La regulacin de la patria potestad ha reflejado, segn destacan

CORNEJO CHVEZ, D'ANTONIO, TOULLlER, un fenmeno modelado
por la propia naturaleza, que se revela como anterior a las leyes y a
las convenciones. Ella impone el milagro del potencial que tiene el
ser humano sobre otros seres vivos pero, al mismo tiempo, evidencia
las limitaciones que por un perodo afectan a la persona para
sobrevivir y evolucionar apropiadamente sin ayuda externa. Es
menester reconocer que en ese perodo, asiste a los padres la tarea
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de brindar asistencia, proteccin y representacin de sus hijos

menores.
Para CORNEJO CHVEZ la doctrina jurdica contempornea habra

acogido una tendencia eclctica por la que la patria potestad no
puede ser considerada ni como un derecho de los padres frente a
los hijos ni solo como un derecho de los hijos frente a los padres, sino
ms bien como un complejo de derechos y obligaciones recprocos
que impone a los padres la responsabilidad por velar por la persona
y los bienes de sus hijos menores, y les permite tambin aprovechar
los servicios de stos y usufructuar a veces sus bienes e imprimir
orientacin a su personalidad.
Se enlaza este tratamiento nacional con instrumentos como la

Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de
noviembre de 1989, declaraciones y reglas mnimas que buscan
garantizar o reforzar los derechos de los nios y adolescentes como
Derechos Humanos.
3. Las hiptesis y las consecuencias del artculo 420 del Cdigo Civil
La asignacin de la titularidad y, por esa va, del ejercicio de la patria

potestad, tienen en el caso del artculo 420 un origen natural,
derivado de la procreacin y del matrimonio de los padres.
Los supuestos de dicho artculo estn referidos a una situacin de

conflicto: el resquebrajamiento del matrimonio sea por la
separacin de cuerpos, el divorcio o la invalidacin del vnculo
matrimonial de los padres.
La respuesta del legislador, consagrada en el artculo 420 del Cdigo

Civil, son: a) fijar la patria potestad a favor del padre o de la madre
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a quien se confan los hijos; y, b) suspender mientras tanto a la otra,

en el ejercicio de la potestad que le corresponda de manera
conjunta.
La determinacin del padre o la madre a quien se confan los hijos

menores, orienta, por mandato expreso de la ley, el ejercicio de uno
y la suspensin del otro en el ejercicio de la patria potestad.
Los hijos se confan a quien obtuvo la separacin por causa

especfica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos,
que se encargue de todos o de alguno, el otro cnyuge, o, si hay
motivo grave, una tercera persona (que ejercer tutela). La
designacin se aplica por su orden, segn la posibilidad y
conveniencia, "en alguno de los abuelos, los hermanos o tos". en
cuanto al divorcio o la separacin de cuerpos, genera la aplicacin
de una aeja frmula que incide en la determinacin de la patria
potestad: los hijos varones mayores de siete aos quedan a cargo
del padre y las hijas menores de edad y los hijos menores de siete
aos, con la madre, salvo que el juez determine otra cosa.
La separacin convencional supone una situacin particular en

tanto hay un concierto de voluntades para alcanzar la situacin
legal de la separacin y segn el caso, el divorcio ulterior. El artculo
345 del Cdigo Civil actual mantiene la propuesta normativa de su
antecesor, especificando que el juez fija el rgimen concerniente al
ejercicio de la patria potestad, para lo cual observa, en cuanto sea
conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden. Agrega este
artculo, de manera diferente de lo que expresaba el artculo 272 del
Cdigo de 1936, que sern de aplicacin a la separacin por mutuo
disenso, las disposiciones contenidas en el ltimo prrafo de los
artculos 340 y 341 ya explicados.
La propuesta normativa, sin embargo, ha sido modificada por el

Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N 27337,
fijndose criterios sobre la patria potestad respecto de la tenencia,
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el rgimen de visitas y otros de la relacin paterno-filial. No creemos

que se haya procurado una adecuada armonizacin entre las
reglas del Cdigo Civil y las del citado Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
Resulta claro, en todo caso, que de acuerdo con lo previsto en el

artculo 76 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en los casos de
separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres
queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Este ltimo,
al ser posterior al Cdigo Civil, ha modificado la aplicacin del
segundo prrafo del mencionado artculo 345, el cual admita la
suspensin de la patria potestad.
4. Alcances del ejercicio unilateral y suspensin de la patria potestad

en el artculo 420 del Cdigo Civil
La taxativa precisin que realiza el Cdigo de los Nios y

Adolescentes en cuanto a considerar que solo estn excluidos de la
suspensin de la patria potestad y, por esa va, del ejercicio
unilateral, los casos de separacin convencional y divorcio ulterior,
ratifica la indudable aplicacin de tales figuras para los dems
supuestos previstos en el artculo 420 del Cdigo Civil.
Para algunos, el ejercicio unilateral y la suspensin de la patria

potestad se sustentan cuando hay separacin de cuerpos o divorcio
por causa especfica como en la invalidacin del matrimonio, en la
aplicacin de una sancin contra quien, evaluado en el respectivo
proceso judicial, no ha merecido que se le confen los hijos.
Se basara este anlisis en las caractersticas reconocidas a la

institucin, las cuales adems de ser utilizadas conforme a la
finalidad para la cual le han sido conferidas, constituyen tambin un
derecho del padre y la madre para atender, sobre todo, al
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desarrollo y futuro de aquellos que trajeron al mundo y con quienes

tienen lazos de afecto filial.
Si hay elementos para que el juez la suspenda por hallar repudiable

un comportamiento de uno de los padres, es lgico suponer que
ser esta circunstancia la que sustentar por s misma la suspensin
y la concesin de su ejercicio unilateral a favor de uno de los padres.
Si el ejercicio conjunto de la patria potestad en una normal

convivencia del marido y la mujer, involucra discrepancias, es
previsible que la invalidacin o la separacin o el divorcio por causa
especfica, produzcan un distanciamiento fsico y/o emocional de
los padres, susceptible de afectar la deliberacin compartida.
Las decisiones, en todos los casos, deben adoptarse respetando el

principio del inters superior del nio y/o adolescente.
La suspensin con la atribucin correlativa de la patria potestad a

uno de los padres de hijos matrimoniales, se aplica indudablemente,
por mandato legal expreso pero no en todos los casos, a ttulo de
sancin sino de respuesta a una situacin que, de hecho, genera
obstculos para el normal ejercicio.
JOSSERAND aluda a la influencia de lo que l llamaba "ciertas

eventualidades excepcionales" sobre la atribucin de la patria
potestad, para resaltar que si el hogar ha dejado de existir, subsiste
sin duda el lazo de sangre que es ms fuerte y resiste a la prueba.
Pero incumbe al legislador y al juez proceder de tal suerte que los
hijos sufran lo menos posible en razn de la situacin anormal en que
se encuentran.
Por una cuestin de tcnica legislativa, convendra que se dictaran

normas que armonicen los artculos del Cdigo Civil con los del
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Cdigo de los Nios y Adolescentes con relacin a la figura del

ejercicio unilateral de la patria potestad y la suspensin.
Aunque se pretendera destacar que estamos ante el rgimen

aplicable a los hijos matrimoniales, este hecho ya se destaca al
detallar supuestos jurdicos propios de una relacin matrimonial,
como son la separacin de cuerpos, el divorcio y la invalidacin.
Consideramos que el trmino de "cnyuge" debera ser
reemplazado por la referencia al padre o a la madre a quien se
confen los hijos.
PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES (Art. 421)
Criticando el sistema actual, de entrada no es admisible referir el

ejercicio de la patria potestad al origen de la filiacin, por cuanto se
contraviene la disposicin constitucional de no discriminacin de los
hijos por razn del nacimiento. Las normas deben estar dirigidas a
regular el ejercicio de la patria potestad de los padres, con
prescindencia de si son o no casados.
En tal virtud y en situacin normal de convivencia, basta con

reconocer que en el ejercicio conjunto de la patria potestad, los
padres debern tener en cuenta las opiniones de sus hijos en funcin
de su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten;
sean stos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.
Admitindose, en este sistema, que la actuacin conjunta de ambos

padres puede ocasionar dilaciones, cabe distinguir los casos de
actuacin separada para cuando se trata de atender las
necesidades ordinarias o urgentes de los hijos.
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Siendo as se debe contemplar que la patria potestad pueda ser

ejercida, en esos casos, por uno solo de los padres con el
consentimiento expreso o tcito del otro.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los padres podr acudir al

juez de familia, quien, despus de escuchar a ambos y al hijo, de
acuerdo con su edad y madurez, atribuir sin ulterior recurso la
facultad de decidir al padre o a la madre, resolviendo lo que sea
conveniente al inters del hijo. Si los desacuerdos fueran reiterados o
concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el
ejercicio de la patria potestad, el juez podr atribuirla total o
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.
Sobre estas posibilidades, cabe anotar las siguientes connotaciones:
a) El juez escuchar a ambos padres, lo que puede plantear la

dificultad de que no sea posible por su incomparecencia or
al que no solicit la intervencin judicial, dificultad que debe
resolverse de forma no obstaculizante de la decisin judicial.
b) En cuanto a la audiencia del hijo, es un punto controvertido si

resulta o no adecuada; en todo caso, la Convencin sobre los
Derechos del Nio impone escuchar a los menores y tomar en
cuenta sus opiniones sobre todo aquello que los afecte.
c) La decisin judicial deber ser adoptada directamente, sin

pretender compeler a los padres a que logren el acuerdo
entre ellos, ni tampoco dar preferencia al padre. Criterio que
parece ms eficaz y respeta, por otra parte, el principio de
equiparacin plena entre los cnyuges.
De otra parte, en este sistema se admite el ejercicio exclusivo de la

patria potestad por uno de los padres, cuando el otro se halla
impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado total o
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parcialmente de su ejercicio por sentencia fundada en el

incumplimiento de los deberes inherentes a ella.
Por su parte, la Ley N 27201 -que admite el reconocimiento del hijo

extramatrimonial por quien tenga por lo menos catorce aos
cumplidos-, al modificar el artculo 46 del Cdigo Civil establece que
tratndose de personas mayores de catorce aos, cesa la
incapacidad relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su hijo
y solamente para realizar los siguientes actos: reconocer al hijo
extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de embarazo y
parto, y demandar y ser parte en los procesos de tenencia y
alimentos a favor de sus hijos.
La Ley N 27201 al referirse a la edad de 14 aos, evita pronunciarse

sobre una realidad social insoslayable: las madres-nias, es decir
aquellas menores de 14 aos que efectivamente procrean a un hijo.
La informacin del Ministerio de Salud registra partos de menores de
entre 10 Y 12 aos.
Siendo as y en atencin al carcter personalsimo de los derechos a

reconocer a los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la
patria potestad, nuestro sistema debe prever expresamente su
ejercicio. En tal virtud, se postula que el menor ejerza la patria
potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres o
responsables; y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la
del juez de familia.
Esta propuesta permitir al menor asumir una paternidad o

maternidad responsable y ejercer el poder paterno sobre sus hijos
con la asistencia de quienes integrarn su propia capacidad.
Adems, otorga al juez de familia resolver los casos de desacuerdo
o de imposibilidad, en atencin al inters del hijo.
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3. RELACIONES PERSONALES CON HIJOS NO

SUJETOS A PATRIA POTESTAD (Art. 422)
Como se ha explicado, adems de la imposibilidad, transitoria o

duradera, de un padre o de su privacin del ejercicio de la patria
potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan separados; sea
porque los padres estn separados judicialmente o de hecho, estn
divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En estos ltimos
supuestos, se ha indicado que se permite o la atribucin del ejercicio
a aquel con quien conviva el hijo o la decisin judicial sobre ejercicio
conjunto o distribuido entre el padre y la madre de sus funciones
inherentes, considerando lo que acuerden ambos y el inters del
hijo. En cualquiera de estas soluciones, se confiar la tenencia de los
hijos a uno de los progenitores.
La asignacin de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores

no supone para el otro una sancin, ni constituye motivo de prdida
o supresin del derecho de patria potestad, ya que el problema de
la guarda ha debido resolverse forzosamente a favor de uno de
ellos. Por ello, es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en
su compaa, tenga derecho a visitarlos.
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mviles tan
humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede
ser un obstculo para que no se lo reconozca. Es razonable que as
sea, ya que resultara contrario al inters del hijo fracturar sus vnculos
familiares. De esto se aprecia que, no solo la relacin padre-hijo es
la que debe procurarse conservar, sino tambin todas aquellas otras
relaciones familiares vinculadas directamente con los menores. En
este sentido amplio, el derecho de visitar corresponde a todos
quienes pueden invocar un legtimo inters moral basado en lazos
de parentesco. Tal sera el caso del derecho de visitas de los abuelos
y dems ascendientes, hermanos y medio hermanos, tos, etc. y
tambin de terceros no parientes, como los padrinos de bautismo O
de confirmacin, etc.
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Por tanto, el denominado "derecho de visitas" es el derecho a

conservar relaciones personales con el menor con quien no se
convive.
Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que refiere

directamente al hijo este derecho. As, en su artculo 9, numeral 3,
reconoce el derecho del nio que est separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
inters superior del nio. A pesar de ello, el Cdigo de los Nios y
Adolescentes (artculo 88), antes de seguir este postulado, sigui
manteniendo este derecho como establecido a favor de los padres;
de la misma forma que lo hace el Cdigo Civil en su artculo 422.
El derecho a mantener relaciones personales y contacto directo de

modo regular, implica el derecho de vigilancia del cuidado y
educacin del hijo, el derecho de sostener todo tipo de
comunicacin adecuada con el mismo, el derecho de visitarlo en su
lugar de residencia habitual y el derecho de retirarlo del lugar donde
vive para guardar con l un trato ms pleno, en un ambiente de
privacidad.
Para el establecimiento judicial de un rgimen que permita el

ejercicio del derecho, debe acreditarse el cumplimiento actual de
la obligacin alimentaria; salvo que se demuestren las razones no
imputables que impiden su atencin (artculo 88). Se trata de un
requisito de admisibilidad y evidencia la legitimacin activa del
demandante. Se dispone que deba acreditarse con prueba
suficiente el cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la
obligacin alimentaria. Lo primero, queda acreditado con las
consignaciones judiciales, en procesos contenciosos o no
contenciosos, o con las constancias de entregas voluntarias de
alimentos que realice el obligado. Lo segundo, queda acreditado
con la certificacin mdica de los impedimentos fsicos o de
cualquier otra naturaleza, as como cualquier otra circunstancia que
imposibilite el cumplimiento de la obligacin alimentaria.
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El juez de familia establecer el rgimen considerando las

circunstancias personales de los hijos, tales como edad, sexo, estado
de salud, nivel de estudios, etc.
Por otro lado y siempre que las circunstancias determinantes al

momento de su fijacin varen en el transcurso del tiempo, el
rgimen establecido puede ser modificado.
DEBERES Y DERECHOS QUE GENERA EL EJERCICIO DE LA PATRIA

POTESTAD (Art. 423)
Actualmente, la patria potestad no implica una relacin de familia

vertical (padre-hijo) sino una de relacin de familia horizontal
(padre-hijo) en la que tanto que se ocupa de regular esta misma
materia uno como el otro tiene derechos de los que gozan y deberes
que han de cumplir. Se toman en cuenta los intereses del hijo por
sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los
padres busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.
La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de

manera integral a los hijos que no pueden atender de manera
personal sus necesidades, se presenta como una institucin de
amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de defender
su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus
derechos, ni de formar su propia personalidad.
Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado

es referido a la integralidad de la vida de los hijos, sea aquella
sicosomtica (salud, educacin), social (recreo, diversin) y
patrimonial (pecuniaria).
La patria potestad satisface el proceso biolgico de la procreacin,

el que no se agota en el hecho biolgico de procrear, sino que se
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desarrolla en el tiempo hasta que, por presuncin de ley, los hijos

adquieren la plena capacidad de obrar. En otras palabras, la patria
potestad complementa legalmente las consecuencias de la
procreacin a travs de la proteccin y educacin de la
descendencia.
Es de citar que, de acuerdo con la nueva estructura del Derecho

Familiar moderno, la patria potestad se ejerce en inters de la familia
en general y de la sociedad, ya no solo en beneficio directo del hijo
(como lo fue hasta hace poco) o exclusivo del padre (como fue en
Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el inters del grupo familiar ya
que es en la familia y por ella que se busca el desarrollo integral de
la persona.
1. Sostenimiento y educacin.
a) Sostenimiento
Hablar de sostenimiento es referirse a la asistencia. sta es recproca,

es decir es debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido
genrico, implica cuidado, resguardo y atencin en la persona y
bienes del asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha
vinculado con la institucin de los alimentos.
Es importante sealar que el deber de sostenimiento o asistencia no

cesa por la adquisicin natural o especial de la capacidad, sino que
se prolonga a la consecucin exitosa de estudios profesionales o
tcnicos.
Es as que los alimentos comprenden la satisfaccin de las

necesidades fundamentales que permiten el desarrollo integral de
la persona y se deben proveer no obstante el mal comportamiento
del hijo o de conducta inmoral que lo haya llevado a carecer de
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aptitud de atender a su subsistencia. Por ello en forma muy acertada

el Cdigo de 1984 utiliza la expresin genrica "proveer al
sostenimiento" en vez de la expresin "alimentarlos", utilizada por el
Cdigo Civil de 1936. Este inciso se encuentra en concordancia con
lo dispuesto en el artculo 14 del nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes, en el cual se consagra el derecho que tienen los nios
y adolescentes a la educacin, por lo que podemos concluir que no
solo es un deber de los padres sino que primordialmente es un
derecho de los hijos ser atendidos en su formacin educativa,
cultural y emocional.
b) Educacin
La educacin indiscutiblemente es, dentro del sinnmero de

obligaciones que tienen los padres, la ms importante pues, en
cierta manera, subsume a todas las dems, o en su defecto las
complementa con sus caractersticas. En la educacin hay que
tomar en cuenta como ecuacin el hecho de que los medios y
condicin de los padres tiene que estar relacionada con la
vocacin y aptitudes del hijo.
La educacin es la formacin fsica, espiritual y moral que permitir

al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad.
Educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las
negativas. La educacin comprende la escolar y la superior,
incluyndole universitaria o tecnolgica. Como se ver ms
adelante, la facultad de correccin es correlativa del deber de
educacin.
En cuanto a la educacin religiosa se seala que debe velarse por

la autonoma de conciencia del hijo y que son nulas las
convenciones que limiten la libertad del hijo y, en todo caso, a los 16
aos ste tendr el derecho por s mismo a elegir su religin.
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De este modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada si los

hijos, alcanzando su discernimiento, optan por participar o profesar
otra religin o culto.
2. Dirigir la educacin y capacitacin para el trabajo
Los padres tienen el deber de dirigir el proceso educativo de sus hijos,

es decir la formacin acadmica, fsica, espiritual y moral que
permita al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la
sociedad con un trabajo digno.
Habra que agregarse que es indispensable tener en cuenta la

vocacin y aptitudes del hijo, pues se dan muchos casos en que
stos son obligados a seguir determinadas profesiones u oficios
contra su voluntad, ello en aquellas familias en las que quiere
mantenerse una tradicin (abogados, militares, sacerdotes).
3. Corregir
El Cdigo de Quebec, como es comn en otros muchos cdigos,

indica que cada nio, sin tener en cuenta la edad, debe el respeto
a su padre y madre (artculo 597). Ms que una obligacin es un
deber de los hijos. Este deber de los hijos reside en respetar,
obedecer y honrar a sus padres. Es un deber de orden tico y moral
(Cuarto mandamiento) y tambin legal (artculo 454) y su
incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias legtimas
como la correccin o aplicarse las causales de desheredacin.
La correccin implica garantizar y establecer la autoridad de los

padres sobre los hijos.
Obediencia y correccin son derechos-deberes correlativos.
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La desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo

(forma directa) y si es incorregible puede, incluso, solicitar su
internamiento (forma indirecta).
No hay que confundir el derecho de infligir a los hijos ligeros castigos

corporales y el derecho calificado de derecho de correccin, ya
que ste es un medio dado a los padres para obligar a sus hijos a la
obediencia.
Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la ms

extrema los castigos fsicos. De esta manera, el dilogo, las
reprimendas, la reflexin en comn, las advertencias y
amonestaciones suelen ser las formas ms adecuadas de corregir a
los hijos.
El Derecho Comparado ha llegado a determinar ciertos lmites al

derecho de correccin:
- La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el

consentimiento de los dos parientes ms prximos y se basa
en el acuerdo unnime del consejo de familia.
- Si el hijo ejerce profesin u oficio, se requerir opinin del juez.
El Cdigo seala que los padres tienen el deber-derecho de corregir

moderadamente a los hijos, lo cual es correlativo a los deberes de
respeto y obediencia de los hijos. No estamos frente a un deber-
derecho ilimitado, pues el Cdigo restringe la correccin utilizando
el trmino "moderadamente", ya que de lo contrario se estara
incurriendo en un caso de violencia familiar contemplado en el
artculo 2 de la Ley N 26260, modificado por la Ley N 26763, la cual
define como violencia familiar cualquier accin u omisin que cause
dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o
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coaccin grave que se produzca entre ascendientes y

descendientes, entre otros, adems de incurrir en una causal de
restriccin de la patria potestad.
Tngase presente que esta correccin puede ser ejercida:
- De forma directa, ejercida por sus padres, o
- De forma indirecta a solicitud de ellos por la autoridad

pertinente.
4. Valerse de los servicios de sus hijos
La prestacin de servicios es un derecho-deber derivado de la

guarda que Consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de
los hijos, con la limitacin correspondiente a su edad y condicin; sin
perjudicar su educacin y atencin.
Como el valerse de la prestacin de servicios de los hijos implica

inculcarles hbitos en el trabajo, esta situacin se vincula con el
deber-derecho de los hijos a la educacin, ya que se les prepara
para el futuro de una manera directa.
Se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral,

de all que se tome en cuenta de manera esencial que la labor sea
beneficiosa y que no perjudique el desarrollo del menor.
El Cdigo plantea que los padres puedan aprovechar los servicios

de los hijos, entendidos stos como recibir la ayuda o colaboracin
por parte de ellos con la limitacin correspondiente a su edad,
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condicin y sin perjudicar su educacin. Debe tenerse presente que

se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral.
5. Tenerlos en su compaa
Esto es lo que se conoce dentro del rgimen familiar general (no

tuitivo) como la guarda.
En este sentido el ejercicio de la patria potestad requiere de manera

fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y
es un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. Este
derecho se consagra en el artculo 423, inc. 5, del Cdigo Civil, y en
el artculo 74, inc. e del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Esta facultad tambin incluye la posibilidad legal de recogerlos del

lugar donde estuviesen sin su permiso, incluso recurriendo a la
autoridad si es necesario para recuperarlos.
Esta norma tiene cierta relacin con el artculo 602 del Cdigo Civil
de Quebec en el sentido de que, adems, ningn incapaz menor
puede dejar su domicilio sin el consentimiento de la persona que
tiene la autoridad paternal.
Al referimos a esta facultad de los padres debe tenerse en cuenta

que es recproca al hijo, es decir que ellos tienen el derecho natural,
tambin, de estar con sus padres.
Este estar en compaa mutua padre-hijo puede ser total, que se da

en las familias establecidas, es decir que viven juntas, o puede ser
parcial, caso que se suscita en las familias separadas. Para este
segundo caso, es de lgica aplicacin esta facultad para aquellos
padres que no convivencian ni gozan da a da de sus hijos, en otras
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palabras que no tienen la tenencia de sus hijos. Para ello la ley

reconoce el denominado derecho de visitas, que est
especialmente considerado en el artculo 422.
En este sentido, es de importancia referirnos a dos instituciones

fundamentales:
a) Tenencia, es la facultad que tienen los padres separados de

hecho de determinar con cul de los dos se ha de quedar el
hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la tenencia ser
determinada por el juez tomando en cuenta lo ms
beneficioso para el hijo, as como su parecer (artculo 81 y ss.,
CNA). Como es de verse, el hijo convivir con uno de los
padres, en tanto que el otro tendr derecho a un rgimen de
visitas que podr ser decretado de oficio por el juez si se
acredita el cumplimiento de la obligacin alimentaria
tomando en cuenta el inters superior del nio, si as lo justifica
(PODER JUDICIAL DEL PER: Pleno Jurisdiccional de Familia,
1997).
b) Rgimen de visitas, sea el padre o la madre quien de manera

individual goce del ejercicio de la Patria Potestad, el otro tiene
el derecho de mantener las relaciones personales con el hijo
(artculo 422, CC.) que le permitan participar, cautelar y vigilar
su desarrollo integral.
El rgimen de visitas es el derecho que permite el contacto y

comunicacin permanente entre padres e hijos, determinando el
desarrollo emocional y fsico as como la consolidacin de la relacin
paterno-filial. Visitar implica jurdicamente estar, supervisar,
compartirse, en fin, responsabilizarse plenamente, por lo que es ms
conveniente referirnos, de manera integral, al rgimen de
comunicacin y de visita.
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Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho

familiar subjetivo, pues reconoce el derecho del progenitor que no
vive con su hijo a estar con l, as como, recprocamente, del hijo de
relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras
palabras no es una facultad exclusiva del progenitor sino es una
facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral. Incluso el
derecho de visitas se hace extensivo, cuando el inters del menor lo
justifique, a todos los familiares que conforman el entorno del menor
(hermanos, abuelos, tos, primos, etc.) e incluso a no familiares.
Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza de la

tenencia de su hijo, de manera que se le faculta tenerlo en das y
horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio,
recreacin o de relacin con el progenitor con quien vive.
La denominacin utilizada, rgimen de visitas, se condice con el

objetivo de la institucin que es el de estar en contacto y plena
comunicacin con el menor, de all que sea ms conveniente
denominarlo derecho a mantener las relaciones personales. Como
dice, debe superarse el inconveniente conceptual con una
denominacin ms real como es el derecho a la adecuada
comunicacin.
Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado

derecho de visitas, son:
- La comunicacin, que puede ser fsica o escrita, telefnica o

epistolar.
- El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, por lo que tiene

la facultad de vigilar y enterarse de su educacin, formacin
y desarrollo integral.
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- El rgimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al

padre entrar y estar en el domicilio del menor, sino que
tambin faculta al progenitor a externar al nio de dicho
lugar, permitiendo una relacin paterno-filial fluida y plena,
espontnea e intensa, as como la correspondiente intimidad
entre padres e hijos que no viven juntos.
La privacin de las visitas solo debe tener lugar por causas graves,
tomndose en consideracin que tanto como un derecho de los
padres es un derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe
protegerse y, sobre todo, promocionarse.
6. Representacin de los hijos
La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para

realizar actos jurdicos vlidos, de all que stos deban ser realizados
por los padres en nombre de sus hijos. De esta manera, los padres
vienen a ser los representantes naturales y legtimos de sus hijos.
Por regla general y como un atributo propio de la patria potestad, el

titular de la misma, es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos
que ste no puede realizar por su falta de capacidad. Sin embargo,
a pesar de estar sometidos a este poder paternal, los hijos menores
de edad estn facultados para realizar actos jurdicos de manera
directa y personal, sin necesidad de la intervencin de sus padres,
en los casos en que la ley expresamente se los permite.
Sin embargo en el tema de la representacin existen excepciones.

Estos son casos en los que no procede la representacin ya que el
carcter personalsimo del acto lo impide, por lo que deben ser
ejercitados por los propios hijos. Puede darse el caso de que para su
validez se requiera la autorizacin de los padres para:
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- Contraer matrimonio.
- Reconocer a su hijo.
- Prestar su asentimiento para casos de adopcin.
- La madre menor de edad puede solicitar la declaracin

judicial de su hijo.
- Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a ttulo

gratuito.
- Contraer obligaciones o renunciar a derechos.
- El menor con discernimiento puede trabajar con autorizacin

de sus padres.
- El menor con discernimiento responde por sus actos ilcitos.
- Decidir la administracin de sus bienes.
- El mayor de 14 aos puede recurrir al juez por los actos de su.
- El mayor de 14 aos puede pedir la remocin de su tutor.
- Los padres menores de edad pueden ser tutores.
- Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar

contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su
vida.
- El incapaz de ejercicio responde por los daos causados con

discernimiento.
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7. Administrar sus bienes
La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular de

derechos y de obligaciones. Su propia situacin de ser humano lo
califica como un sujeto de derecho, por lo que puede ser un agente
activo o pasivo de relaciones jurdicas patrimoniales. En este sentido,
puede comprar, vender, arrendar bienes as como obligarse frente
a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a travs de sus padres,
quienes administran sus bienes protegiendo intereses patrimoniales.
El patrimonio de los hijos, tambin llamado peculio, se divide en:
- Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por

intermedio de los bienes del padre o por haber sido dados por
ste.
- Peculio adventicio, son los bienes adquiridos por el hijo por su

trabajo, herencia o donacin.
- Peculio castrense, es el formado por los bienes adquiridos por

el ejercicio de las armas.
- Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el

ejercicio de las ciencias, empleos pblicos o dignidad
eclesistica.
En el orden econmico la patria potestad presenta tres aspectos

esenciales: la administracin, el usufructo y disposicin sobre el
patrimonio de los hijos. Veamos, analizando este inciso, dos de ellos,
la administracin y la disposicin.
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A. Administracin
Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de

cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la
administracin al padre que se encuentre en ejercicio de la patria
potestad a pesar de que los actos conservatorios pueden ser
realizados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros:
- Los padres ejercen un mandato de representacin legal.
- Deben practicarse actos de administracin y conservacin.
- Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin

judicial.
- Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los

inmuebles.
- Existen actos que deben ser autorizados por el Juez.
De esta manera tenemos que los padres estn limitados en su

actuar, por lo que es imprescindible considerar que existen:
a) Actos prohibidos por los padres

- Contratar con el hijo.
- Celebrar convenios con sus hijos menores de edad.
- Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre

de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la
administracin.
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- Constitucin de derechos reales sobre inmuebles.
De por s entendemos que la ejecucin de estos actos est

sancionada con nulidad y no produce efecto legal alguno.
b) Actos para los que se requiere autorizacin
Si bien los padres estn prohibidos de realizar determinados actos

patrimoniales con los bienes de sus hijos, la ley permite su ejecucin
previa autorizacin judicial, cuando se demuestren la necesidad y
utilidad del acto a celebrarse.
Los casos son segn el artculo 448, los siguientes:
- Disposicin de bienes, se refiere a los actos que implican una

disminucin o aumento del patrimonio, actos tales como:
compra, venta, gravmenes.
- Arrendar sus bienes por ms de tres aos.
- Hacer particin extrajudicial.
- Transigir, estipular sometimiento a arbitraje.
- Renunciar a herencias, legados o donaciones.
- Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.
- Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
- Dar o tomar dinero en prstamo.
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- Edificar, excedindose de las necesidades de la

administracin.
- Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con

cargas.
- Convenir en la demanda.
c) Actos que se pueden ejecutar libremente
Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta
con el asentimiento del otro, en su defecto, ste puede oponerse.
Los actos que se pueden realizar sin autorizacin del otro padre son
actos de conservacin, de mera administracin y de defensa de los
bienes del menor. En este sentido tenemos:
- Administracin general, los padres pueden ejecutar

libremente todo acto de administracin y de conservacin a
efectos de preservar el patrimonio y hacer producir beneficios.
Los casos ms comunes dentro de la administracin general
son: efectuar gastos de conservacin, contratar seguro, pagar
tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal.
- Actos de conservacin, son aquellos actos urgentes o

ineludibles para mantener la integridad de los bienes que
conforman el patrimonio.
- Representarlo en juicio.
d) Fin de la administracin Por concluir la patria potestad.
- Por prdida de la misma.
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- Por decisin del consejo de familia cuando el padre o madre

contraiga nuevo matrimonio.
- Por declaracin de quiebra.
- Cuando el padre o madre se case sin solicitar la decisin del

consejo de familia antes indicada.
- Cuando se entrega la administracin a un curador.
- Por mala administracin.
- Por quiebra.
Finalmente, es de sealar que la administracin de los bienes de los

hijos es un deber de los padres, quienes no pueden renunciar sin
expresin de causa.
En definitiva, los padres deben actuar como mandatarios generales

a efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le
corresponde la administracin al padre que se encuentre en
ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos
conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera
de los progenitores.
B. Disposicin
El hecho de que los padres tengan la facultad de administrar los

bienes de sus hijos no implica que puedan disponer de ellos, ya que
la administracin como tal tiene lmites e implica, esencialmente, la
capacidad y atribucin para cautelar efectivamente el patrimonio.
En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar)

de los bienes de los hijos ni contraer obligaciones que excedan de
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sus facultades, salvo motivos justificados debidamente autorizados

por el juez. Se trata de una regla genrica, es decir, que incluye a
todos los bienes de los hijos, sin excepcin.
8. Usufructuar sus bienes
El usufructo es el derecho que tienen los padres de usar y gozar de

los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas
y frutos sin obligacin de rendir cuentas, pero con cargo a invertirlos
en el cumplimiento de los deberes legales. Se trata de una vlida y
justa contrapartida del deber de los padres.
Tiene como fundamento:
- Los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y

mantenimiento de los hijos y,
- Los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al

mantenimiento del hogar.
a) Definicin
El Derecho moderno reputa que la funcin paterna es lucrativa y,

por consiguiente, se atribuye al padre -o, en su caso, a la madre- el
disfrute de los bienes de los hijos que estn sometidos a su
administracin ministerio legis. El usufructo es el derecho que tienen
los padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a patria
potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir
cuentas, pero con cargo a invertirlos en primer lugar en el
cumplimiento de los deberes legales que le son inherentes. Este
derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de goce
legal de tal manera que los padres (usufructuarios legales) tienen el
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derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo

propietario).
b) Fundamento
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia est basado

en dos criterios: 1) en que los padres deben resarcirse de los gastos
de educacin y mantenimiento de los hijos y, 2) sobre la base de la
solidaridad familiar, los hijos deben contribuir con las ganancias de
sus bienes al mantenimiento del hogar.
La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al

padre mejorar la situacin integral de la familia; en otras palabras los
bienes del hijo enriquecen a la familia permitindole un bienestar
general.
Asimismo, el usufructo se presenta como una institucin igualitaria y

tiene la ventaja de legalizar una situacin de hecho: la ausencia de
rendicin de cuentas por parte de los padres.
c) Naturaleza jurdica
El usufructo como tal es una tpica institucin de los Derechos Reales,

pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores
refieren que se trata de un usufructo legal, es decir una figura tpica
de los Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del
Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los fines de la
familia determinamos que en nuestro ordenamiento este tipo de
usufructo tiene una naturaleza jurdica mixta, en general se trata de
un usufructo especial en el que rigen las normas del Derecho de
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Familia y de los Derechos Reales, segn sea el caso (artculo 423,

inc.8, CC., artculo 74, inc. h e i, CNA).
Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza especial.
d) Caracteres
El usufructo legal de los padres es propio de la patria potestad y su

administracin corresponde al ejercicio de la misma. Como
institucin legal cuenta con las siguientes caractersticas:
- Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo

excepciones establecidas por la ley (artculo 436, CC.).
- Legal, es establecido por las disposiciones del Cdigo Civil de

acuerdo con las reglas generales del Derecho de Familia y de
manera especial por las normas de los Derechos Reales.
- Temporal, su duracin no puede exceder del ejercicio de la

patria potestad.
- Personal, corresponde exclusivamente al padre o la madre

que ejerce la patria potestad.
- Intransferible, no es enajenable, ni gravable. Solo se puede

renunciar a l (artculo 440, CC.). El Derecho Comparado
indica que este criterio se da al estar de por medio el inters
de la familia y no solo del padre.
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e) Bienes exceptuados del usufructo
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos

los bienes de los hijos; sin embargo, segn la doctrina y legislacin,
estn exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes.
- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con

la condicin de que el usufructo no corresponda a los padres.
- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para

que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.
- La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los

padres o por haber sido stos desheredados.
- Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres
para que ejerzan un trabajo, profesin o industria.
- Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria

ejercidos con el asentimiento de sus padres.
f) Cargas
Las cargas del usufructo legal son:
- Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto

la de prestar garanta.
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- Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (artculo

472).
El usufructo legal (artculo 439, CC) puede embargarse por hechos o

por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las
obligaciones alimentarias.
g) Cesacin
El usufructo cesa por extincin de la patria potestad, normalmente

cuando el hijo alcanza la mayora de edad.
Dentro de los casos especiales tenemos:
- Por mala administracin de los bienes de los hijos.
- Por nuevo matrimonio sin previa consulta al juez.
- Por quiebra del progenitor que ejerce la patria potestad.
El viudo(a), divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido

invalidado, as como quien tiene la potestad de un hijo
extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes que administra
de sus hijos.
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4. SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA

(Art. 424)
La obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos es un deber de

los padres que ejercen la patria potestad.
Esta obligacin debera extinguirse conjuntamente con la

terminacin de la patria potestad. Sin embargo, siendo el
sostenimiento de los hijos una obligacin esencial y por dems
natural, pues permite su desarrollo, sta se prolonga y permanece,
incluso luego de extinguida la patria potestad por la adquisicin de
la mayora de edad de los hijos.
Este artculo, similar a su precedente 399 del Cdigo de 1936, formula

dos supuestos que determinan la obligacin de sostenimiento de los
hijos:
- A todos los hijos que estn siguiendo con xito una profesin u
oficio, este caso es lgico puesto que la obligacin del padre
incluye la educacin superior que le ha de permitir al hijo
ingresar al campo laboral y ejercer un trabajo digno. La frase
utilizada por el artculo, que estn siguiendo con xito una
profesin u oficio, es meramente subjetiva y depender del
grado de apreciacin de los padres y del juez.
- A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de

atender a su subsistencia, indiscutiblemente este artculo no se
inspira en el derecho a la igualdad pues da preferencia a que
la mujer sea atendida por el padre dado su estado civil y su
falta de capacidad para subsistir por s misma.
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Los hijos a los que hace referencia la norma tienen plena

capacidad, son mayores de 18 aos, por lo que es conveniente
situar este artculo en el captulo correspondiente a alimentos,
puesto que estos hijos ya no se encuentran dentro de los alcances
de la patria potestad.
BIENES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN LEGAL (Art. 425)
1. Generalidades
La regla considerada en el inciso 7 del artculo 423 del Cdigo Civil

(a cuyo anlisis integral nos remitimos) es que los padres tienen el
deber-derecho de administrar los bienes de sus hijos. Ello es
reconocido unnimemente en el Derecho comparado nacional,
cuya fuente la tenemos en el artculo 415 del Cdigo de 1936 as
como en el Cdigo Civil alemn y en el espaol.
Es as que los padres deben actuar como mandatarios generales a

efectos de cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le
corresponde la administracin al padre que se encuentre en
ejercicio de la patria potestad a pesar de que los actos
conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera
de los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros:
- Los padres ejercen un mandato de representacin legal.
- Deben practicarse actos de administracin y conservacin.
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- Se prohben los actos de disposicin, salvo autorizacin

judicial.
- Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los

inmuebles.
- Existen actos que deben ser autorizados por el juez.
2. Bienes excluidos de la administracin legal
La excepcin a esta regla que los padres tienen el deber-derecho

de administrar los bienes de sus hijos, la establece el artculo en
anlisis al excluir de la administracin legal de los padres los
siguientes bienes:
- Aquellos donados a los hijos bajo la condicin de que los

padres no los administren.
- Los bienes dejados por testamento con igual condicin.
- Los adquiridos por los hijos mediante su trabajo, profesin o

actividad empresarial (en vez del trmino industria).
- Los bienes que los padres han entregado a sus hijos para el
desarrollo de un trabajo, profesin o industria.
Respecto de los bienes dejados en testamento a los hijos con la

condicin de que sus padres no los administren, la condicin solo
ser vlida en la medida en que se trate de un legado o herencia
voluntaria, mas no en el caso de la herencia legitimaria, en virtud de
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lo preceptuado en el artculo 733 del Cdigo Civil, el cual seala que

el testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos,
sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer
sobre aqulla gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna.
GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DE LA ADMINISTRACIN LEGAL (art

426).
Los padres deben actuar como mandatarios generales con el fin de

velar por el patrimonio de sus menores hijos.
Esta facultad de administrar que les corresponde a los padres que

ejercen la patria potestad debe realizarse dentro de los lmites que
exige el buen manejo de los bienes. Esta administracin proporciona
a los padres todos los derechos y acciones para un adecuado
manejo, prohibiendo cualquier acto que exceda de los lmites.
Nuestro actual Cdigo, al igual que lo hizo el Cdigo Civil de 1936

en su artculo 407, considera como principio que los padres no tienen
la obligacin de establecer ningn tipo de garanta para asegurar
la responsabilidad de su administracin. Sin embargo, esta regla
tiene una excepcin, de manera que si bien la ley estipula que no
es su obligacin, tampoco lo prohbe, dejando la posibilidad de que
los padres la otorguen de acuerdo a su conveniencia o tranquilidad.
Esto se debe a que cualquier accin que los padres tomen en
beneficio del menor se encuentra de acuerdo con la ley.
Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla

y se dan cuando, por solicitud del consejo de familia, el juez resuelva
que es necesario constituir garanta suficiente que sirva para cubrir:
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- El importe de los bienes muebles,
- El monto de las rentas anuales de los bienes del menor y,
- Las utilidades anuales que pueda producir cualquier empresa

que forma parte del patrimonio del menor, siempre y cuando
los bienes estn excluidos del usufructo legal.
Estos tres casos considerados de manera expresa por la ley se

justifican bsicamente por su valor y rentabilidad. Es por ello que la
ley toma la previsin correspondiente a efectos de que los padres
deban constituir una garanta. Tngase en cuenta que este pedido
lo hace el consejo de familia, siendo la decisin final la del juez,
quien en definitiva puede o no aceptar la pretensin
correspondiente.
RENDICIN DE CUENTAS SOBRE LA ADMINISTRACIN LEGAL (Art.

427).
Si bien hemos sealado en el artculo anterior que los padres que

ejercen la patria potestad deben actuar como mandatarios
generales, podramos considerarlos como una forma sui gneris de
mandatarios, puesto que a diferencia de los mandatarios, tal como
lo seala el presente artculo, los padres no estn obligados a dar
cuenta de su administracin sino al terminar sta, siendo ella una
obligacin fundamental de los mandatarios recogida en el artculo
1793 inciso 3, el que a tenor dice lo siguiente: "el mandatario est
obligado... 3) A rendir cuentas de su actuacin en la oportunidad
fijada o cuando lo exija el mandante".
Utilizando el mismo razonamiento que empleamos para interpretar

el artculo anterior, resulta vlido explicar que, a diferencia de lo que
ocurre con los administradores de bienes ajenos, los padres no se
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encuentran obligados a rendir cuentas de su delegacin, sino al

terminar sta.
Es decir, la regla es:
- No hay obligacin de rendir cuentas de la administracin en

tanto se est ejerciendo, sino al terminar la misma.
La excepcin
- Hay obligacin de rendir cuentas en tanto se est ejerciendo

la administracin cuando es declarada por el juez a solicitud
del consejo de oficio.
La excepcin es determinada solo por solicitud del consejo de

familia, quien tiene la legitimacin, pero deber ser declarada por
el juez, quien de creerlo conveniente solicitar la rendicin de
cuentas de la administracin realizada por los padres. Todo esto se
sustenta en el principio de la mejor conveniencia para el menor.
Qu se debe entender por cuenta final?
La cuenta final viene a ser una expresin formal y detallada de la

labor realizada por el padre respecto de la administracin de los
bienes de sus hijos. Esta cuenta deber contener:
Inventario valorizado de los bienes, tanto de los existentes antes de

la administracin como de los que queden, y Detalle y justificacin
de los actos de administracin ms importantes.
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MODIFICACIN O SUSPENSIN DE GARANTAS Y RENDICIN DE

CUENTAS (Art. 428)
El Cdigo vigente, al igual que lo hizo el Cdigo Civil de 1936 en su

artculo 412 que toma como base la legislacin germana, plantea
que el juez se encuentra en la posibilidad de modificar o suspender
en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado con respecto
a la administracin que vienen realizando los padres que poseen la
patria potestad sobre los bienes de sus hijos, siempre y cuando sea
a pedido del consejo de familia.
Este artculo es el sustento legal de los artculos anteriores, ya que

faculta al juez para que modifique o suspenda la gestin que vienen
realizando los padres. Esta potestad que la ley le confiere al juez solo
podr ser ejercida a pedido del consejo de familia, por lo que el juez
de oficio no puede modificar ni suspender la administracin de los
padres.
Como puede apreciarse, sta es una norma de orden netamente

procesal, justificada su ubicacin en el Cdigo Civil por el origen e
importancia de la institucin de la rendicin de cuentas y la
garanta.
De esta manera, podemos decir, que a partir del principio ad maiors

ad minus, si el consejo de familia puede pedirle al juez que se
constituya una garanta o que se d cuenta de la administracin,
con mayor razn podr solicitar la modificacin o suspensin de
cualquiera de estos actos. Este razonamiento lgico, por el contrario,
no ha sido tomado en consideracin por la ley y ha preferido incidir
literalmente en el tema.
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5. LIMITACIN EN LA CELEBRACIN DE ACTOS JURIDICOS

ENTRE PADRES E HIJOS (Art. 429)
La rendicin de cuentas y la correspondiente aprobacin de la

cuenta final son actos fundamentales en el momento en que
concluye la administracin de los bienes de los hijos, esto a efectos
de establecer la responsabilidad en el actuar de los padres.
Es as que esta norma condiciona la validez de los actos jurdicos que

celebre el hijo con sus padres, a que la cuenta final de la
administracin haya sido debidamente aprobada por el juez o que
se cuente con dispensa judicial, caso contrario el acto jurdico sera
invlido, pues no se ha cumplido con las exigencias formales para su
validez.
Los supuestos que la norma indica son:
- Que el hijo sea mayor de edad,
- Que la administracin haya concluido y,
- Que exista una cuenta final aprobada por el juez o, en su

defecto, autorizacin judicial expresa.
Aunque el artculo es claro en su finalidad, no precisa legalmente los

efectos de su incumplimiento. Efectivamente, utiliza frases poco
efectivas, "no puede celebrar"... "tampoco tiene efecto", para
indicar que se trata de actos invlidos al no haber respetado los
supuestos legales.
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Sin duda, estas frases negativas se sustentan en el aforismo latino que

dice Particula negativa praeposita verbo potest, tollit potentiam juris
el facti (La partcula negativa antepuesta al verbo poder, quita
eficacia de hecho y de derecho).
No obstante, si bien el artculo no sanciona de manera expresa sus

efectos, debe aplicarse el criterio general de la nulidad virtual
(artculo V del Ttulo Preliminar y artculo 219, inc. 8. CC) para invalidar
los actos contrarios a esta norma que es de orden pblico.
La Subcomisin de Familia ha sugerido derogar este artculo. No

obstante ello, consideramos que se trata de una norma necesaria,
pues protege el patrimonio de los hijos. Es ms, como regulacin es
fundamental, a pesar de haberse aligerado su origen legislativo
dado en los artculos 410 Y 536 del Cdigo de 1936, que tom la
esencia de la legislacin francesa.
SALDO DEUDOR DE LA CUENTA FINAL (Art. 430)
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo

contra los padres, es decir que adeudan o deban, no puede
perjudicarse el patrimonio del menor de manera tal que esta deuda
debe ser resarcida rpida y oportunamente. En este sentido, el
Cdigo establece que los padres deben pagar una suma adicional
de dinero por la deuda que se tiene, aplicndose, para tal efecto,
los intereses legales desde el momento en que se produce la
terminacin de la patria potestad, sin necesidad de requerimiento
(interpellatio).
Esta norma funciona como una garanta a favor del patrimonio del
hijo a tal punto que la obligacin (en este caso de dar suma de
dinero) es solidaria, es decir responden tanto el padre como la
madre por el ntegro de la deuda resultante del saldo de la cuenta
final por la administracin de los bienes de sus hijos.
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SALDO ACREEDOR DE LA CUENTA FINAL (Art. 431)
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo a

favor de los padres, es decir una acreencia, no puede perjudicarse
su patrimonio de manera tal que esta acreencia debe ser resarcida.
En este sentido, el Cdigo establece que se ha de pagar a los padres
una suma adicional de dinero por la deuda que se tiene
aplicndose, para tal efecto, los intereses legales desde el momento
en que el hijo recibe los bienes.
Es as que esta norma funciona como una garanta a favor del

patrimonio de los padres (faavor pater) y del hijo (faavor filil). Se
presenta como una norma retributiva por la labor de los padres y por
el valor del propio dinero.
Esta norma aplicada en especial al saldo acreedor que resulte en la

cuenta final de la administracin por los padres de los bienes del hijo,
no tena una referencia exacta en el Cdigo de 1936.
EXTINCIN DE LA ACCIN RECPROCA DE PAGO (Art. 432)
Este artculo no es aplicable a la accin relativa al pago del saldo

que resulte de dicha cuenta, la cual prescribe dentro del plazo
sealado para la accin personal.
ste es un artculo de contenido netamente procesal en el que se

confiere al titular de la relacin jurdica familiar que emerge de la
patria potestad, es decir al padre y al hijo, la facultad de recurrir a
la funcin jurisdiccional a efecto de hacer prevalecer sus derechos
dentro de determinado plazo, transcurrido el cual prescribe la
accin pero no el derecho.
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De esta manera, la norma indica los plazos de prescripcin:
1. Las acciones generales derivadas del ejercicio de la patria

potestad prescriben a los 3 aos.
2. Las acciones de cobro de saldo de la cuenta final prescriben

a los 10 aos.
Considrese que existe un error en la primera parte de este artculo,

pues ste utiliza la expresin "se extinguen" siendo "prescriben" el
trmino ms adecuado.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS EN CASO DE NUEVO

MATRIMONIO (Art. 433)
El actual Cdigo utiliza la misma frmula que propuso el Cdigo Civil

de 1936 en su artculo 418, pues pone como condicin para el padre
o la madre que desee contraer nuevas nupcias, que el consejo de
familia, previa convocatoria del juez, decida si es conveniente que
stos prosigan con la administracin de los bienes del hijo del
matrimonio anterior.
Ahora bien, partiendo de esta premisa y con un matrimonio disuelto,

el padre o madre a que se refiere este artculo es aquel al que el juez
le confi el ejercicio de la patria potestad, por lo que si va a casarse
debe pedir necesariamente opinin respecto a su continuidad en la
administracin de los bienes de sus hijos del primer matrimonio.
La norma reconoce el derecho que posee el padre de renunciar a

la administracin de los bienes de su hijo, en cuyo caso o cuando la
respuesta por parte del consejo de familia sea negativa, este ltimo
se encargar de nombrar un curador.
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La sancin civil que se aplica, en caso de incumplimiento de los

supuestos considerados en este artculo, determina que el padre o
la madre pierdan la administracin y el usufructo sobre los bienes de
sus hijos (artculo 444, CC).
CURATELA DE LOS BIENES DE LOS HIJOS (Art. 435)
Esta norma, cuyo precedente lo encontramos en el artculo 421 del

Cdigo de 1936, reconoce una amplia facultad en el juez ya que,
de creerlo conveniente, cuando uno de los padres sea el
encargado de la administracin de los bienes de su hijo, puede
confiar la administracin a un curador, siempre y cuando se d uno
de estos dos supuestos:
a) Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del

curador.
b) Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el

juez estimare conveniente esta medida.
En el primer caso, el padre est renunciando a la administracin de

los bienes del hijo y designa en su reemplazo a un curador, el cual
asistir a las reuniones del consejo de familia.
En el segundo caso, el curador ha sido nombrado por el otro padre

en su testamento, y luego de su muerte y posterior apertura del
testamento, el juez aceptar esta designacin del curador.
En una futura reforma al Libro de Derecho de Familia es conveniente

modificar la terminologa utilizada, de manera tal que, en vez de
utilizar el trmino curador debiramos referimos al nombramiento de
un administrador que es, en sentido tcnico, lo que correspondera
en estos casos.
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Como est el artculo implica una desnaturalizacin de la curatela.

Asimismo, en ambos supuestos (es decir en los inc. 1 Y 2) el
nombramiento puede recaer en una persona jurdica, esto implica
una modernizacin con la corriente actual del Derecho Familiar
moderno.
Sera adecuado, por otro lado, incluir un supuesto adicional que le

permita al juez, segn su criterio, nombrar al administrador cuando
el inters del hijo as lo exija.
BIENES EXCEPTUADOS DEL USUFRUCTO LEGAL (ART. 436)
Estn exceptuados del usufructo legal los siguientes bienes:
1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con

la condicin de que el usufructo no corresponda a los padres.
Esta norma radica en el principio de que el donante o testador

puede por su propia decisin determinar expresamente la
persona a quien otorga su liberalidad. El hecho de que se
excluya de manera expresa a los padres del usufructo legal
de los bienes de sus hijos debe estar establecido de manera
expresa en la donacin o testamento, que son actos jurdicos
que admiten modalidad.
2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para

que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado.
La base de este dispositivo est en el principio de que el

donante o testador puede por su propia decisin determinar
los fines, condicin o modo como ha de aplicarse su voluntad.
Es el caso de que los padres no gozaran del usufructo de los
bienes de sus hijos cuando los mismos fueron cedidos bajo la
indicacin de la forma o modo como deben destinarse los
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frutos o rentas, los cuales podrn ser aplicados a inversiones

fijadas por el autor de la liberalidad.
3. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los

padres o por haber sido stos desheredados.
Cuando los padres pierden su herencia por indignidad o

desheredacin, los bienes que la conforman pasan a sus hijos
va las reglas de la representacin sucesoria, no pudiendo
estos gozar del usufructo de dichos bienes.
La restriccin para participar de una herencia por indignidad

o desheredacin es total y absoluta, es decir existe una
limitacin integral a participar de I~ masa hereditaria, de
manera tal que mal podra el indigno o desheredado
usufructuar los bienes que sus hijos han adquirido de ellos va
representacin sucesoria.
4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres
para que ejerzan un trabajo, profesin o industria.
Aqu, en este inciso se salvaguardan de manera eficiente y

directa los intereses y bienes del menor que hayan sido
entregados por sus padres como inversin, esto con el fin de
que puedan realizar y ejercer su actividad profesional o
laboral.
5. Los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesin o industria

ejercidos con el asentimiento de sus padres.
Los bienes que forman parte del peculio de los hijos son
aquellos que adquieren por su trabajo, empleo, profesin o
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industria, y as como tienen la libre administracin de los

mismos gozan tambin de sus frutos y rentas.
6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a

nombre de los hijos.
Tmese en cuenta que el tipo de sumas que constan en

cuentas de ahorros a nombre de los hijos son aquellas que han
sido depositadas por terceros (hermanos, abuelos, tos,
sobrinos, primos, dems familiares u otras personas) y son las
que se encuentran excluidas del usufructo legal. Las sumas
depositadas por los padres en dichas cuentas de ahorro, por
el contrario, s forman parte del usufructo legal.
OBLIGACIONES DE LOS HIJOS (Art 456)
Este artculo es una declaracin de principios que como deber legal

resume todo lo referente a la relacin existente entre los hijos y sus
padres. El antecedente legal lo tenemos en los artculos 397 del
Cdigo Civil de 1936.
Es una norma amplia dado que resulta imposible especificar todas y

cada una de las obligaciones que tienen los hijos, sea en el aspecto
domstico como en el aspecto social de la vida de la familia.
Jurdicamente esta norma podra presentarse de la siguiente

manera: Son deberes de los hijos:
- Obedecer a sus padres o responsables, siempre que sus

rdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes;
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- Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes

en su enfermedad y ancianidad;
- Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo con su edad;
- El incumplimiento de esta obligacin determina el surgimiento

de las causa es de desheredacin.
- El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha dictado una norma

mucho ms amplia que la del Cdigo Civil, en el sentido
siguiente:
Artculo 24.- Deberes.- Son deberes de los nios y adolescentes:
a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su

cuidado, siempre que sus rdenes no lesionen sus derechos o
contravengan las leyes;
b) Estudiar satisfactoriamente;
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes

en su enfermedad y ancianidad;
d) Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo con su edad;
e) Respetar la propiedad pblica y privada; f) Conservar el

medio ambiente;
f) Cuidar su salud personal;
g) No consumir substancias psicotrpicas;
h) Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las

creencias religiosas distintas de las suyas; y
i) Respetar a la Patria, sus leyes, smbolos y hroes.
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DERECHO DEL MENOR PARA ACEPTAR BIENES A TTULO GRATUITO (Art

456)
1. El derecho del hijo de aceptar actos jurdicos Gratuitos puros y

simples
En este sentido, la norma en comentario permite que el menor

capaz de discernimiento pueda por s mismo, sin la intervencin ni
consentimiento de sus padres, aceptar donaciones, legados y
herencias voluntarias siempre que tengan las caractersticas de ser
puras y simples, es decir que no estn sujetos a modalidad, llmese
condicin, plazo o cargo.
Los supuestos de la norma son:
a) Un menor con discernimiento, no se establece la edad solo

que goce de la facultad para distinguir entre lo benfico o
perjudicial. Acorde con las normas del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, sera conveniente referirnos al adolescente
(desde los 12 aos).
b) Con derecho propio a aceptar, lo que implica, con un

razonamiento a par que si bien el menor tiene derecho a
aceptar los actos jurdicos sealados, esto implica que pueda,
tambin, renunciar a ellos, lo que est legitimado por su
capacidad de discernimiento.
c) Los actos jurdicos gratuitos permitidos estn expresamente

establecidos, y no deben ser modales, es decir solo deben
presentar los elementos esenciales del acto, no los
accidentales.
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La permisibilidad y validez de estos actos jurdicos estn en el hecho

de que su celebracin en nada perjudica al menor, por el contrario
lo beneficia.
2. El derecho de ejercer sus derechos personales
Esta facultad permite al hijo ejercer sus derechos personales, es decir

aquellos derechos que le son innatos y concernientes de manera
intrnseca a su calidad de sujeto de derecho y a su estado civil de
hijo.
Es importante rescatar la palabra estrictamente -adverbio de modo-

utilizada para calificar los derechos que el hijo puede ejercer, en este
sentido debe entenderse que se refiere a aquellos derechos que solo
pueden ser realizados por el mismo menor, por ejemplo:
Declaracin para contraer matrimonio.
- Asentimiento para ser adoptado
- Reconocimiento
- Derecho de la madre a investigar judicialmente la paternidad

de su hijo
- Velar por su inters personal y patrimonial.
- Celebrar contratos.
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AUTORIZACIN PARA EL TRABAJO DEL MENOR (Art 457)
Para que el hijo menor pueda trabajar requiere la autorizacin de

sus padres, caso en el cual podr realizar los actos jurdicos
necesarios para el ejercicio regular de la actividad, administrar los
bienes relacionados con la misma, usufructuarIos o disponer de ellos.
Este artculo otorga una libertad plena del hijo solo sobre los bienes
de su peculio adventicio.
La autorizacin para trabajar dada por los padres puede ser

revocada por razones justificadas. En este ltimo caso deber cesar
en sus actividades o recurrir al juez si considera que tal decisin
revocatoria carece de fundamento o es injustificada.
Esta norma ha sido complementada por el Cdigo de los Nios y

Adolescentes en el sentido principal de que:
- Los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo el

caso del trabajador domstico y del trabajador familiar no
remunerado.
- Las edades requeridas para autorizar el trabajo del

adolescente son: 15 para labores agrcolas no industriales, 16
para labores industriales, comerciales o mineras, 16 para
labores de pesca industrial y, para el caso de las dems
modalidades de trabajo, 12 aos.
- Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus

padres o responsables para trabajar, cuando habiten con
ellos, salvo manifestacin expresa en contrario de los mismos.
- La autorizacin para el trabajo requiere:
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a) Que el trabajo no perturbe la asistencia a la escuela,
b) Certificado mdico que acredite la capacidad fsica,

mental y emocional para las labores que deber realizar,
c) Ningn adolescente podr ser admitido al trabajo sin la

debida autorizacin.
- El trabajo de los adolescentes entre los 12 y 14 aos no

exceder de cuatro (4) horas diarias ni de veinticuatro (24)
horas semanales.
- El trabajo de los adolescentes entre 15 y 17 aos no exceder

de seis (6) horas diarias ni de treintisis (36) semanales.
- Se prohbe el trabajo nocturno (entre las 19:00 y las 7:00 horas),

salvo autorizacin judicial para quienes tienen 15 o 18 aos,
siempre que ste no exceda de 4 horas diarias.
- Se prohbe el trabajo en subsuelo, en labores en que se

manipulen pesos excesivos y en actividades en las que su
seguridad o la de otras personas est sujeta a la
responsabilidad del adolescente (artculo 58 del CNA).
- La remuneracin no podr ser inferior a la de los dems

trabajadores de su misma categora para trabajos similares.
No se podr pactar el pago de la remuneracin por obra, por
pieza, a destajo o por cualquier otra modalidad de
rendimiento (artculo 59 del CNA).
Los adolescentes trabajadores contarn con las facilidades para su

asistencia regular a la escuela (artculo 61 del CNA).
- El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se

conceder en los meses de vacaciones escolares (artculo 61
del CNA).
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- Los adolescentes trabajadores gozan del derecho a la

seguridad social obligatoria (artculo 64 del CNA).
- Reconcese a los adolescentes capacidad jurdica para

celebrar actos y contratos relacionados con su actividad
laboral y econmica. Podrn reclamar ante las autoridades
competentes administrativas y judiciales el cumplimiento de
todas las normas jurdicas relacionadas con su actividad
econmica, sin necesidad de apoderado (artculo 65 del
CNA).
CONSULTA AL MENOR SOBRE ADMINISTRACIN DE BIENES (Art 465)
La regla general es que los bienes del menor son administrados por
los padres, debiendo aplicarse en cuanto al ejercicio de esta
administracin las normas ya examinadas sobre la actuacin
conjunta de los dos progenitores y la decisin judicial en caso de
desacuerdo.
La administracin paterna tiene por objeto no solo la custodia y

conservacin de los bienes, sino tambin procurar un incremento
normal del patrimonio por medios prudentes que eviten, en lo
posible, todo riesgo. Por ello, se impone a los padres durante el
tiempo que dura su administracin el deber de diligencia, y al cesar,
la obligacin de entregar los bienes al menor y de rendir las cuentas
de la administracin.
Precisamente, para evitar los manejos inescrupulosos o arriesgados,

se reglamentan minuciosamente las facultades de los padres, ya sea
permitiendo la realizacin de ciertos actos (por lo comn, actos de
mera conservacin o de administracin ordinaria), ya sea
requiriendo la autorizacin del juez para la celebracin de
determinados actos (por lo general, actos de administracin
extraordinaria o de disposicin), ya sea prohibiendo de manera
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absoluta o relativa la verificacin de otros actos (de enajenacin y

gravamen).
Cabe anotar que las restricciones a los actos de disposicin (artculo

448 del Cdigo Civil) y las prohibiciones a los de enajenacin y
gravamen (artculo 447 del Cdigo Civil) pueden dispensarse por
decisin judicial en forma excepcional y por razones de necesidad
o utilidad para los hijos.
Justamente para los casos en que excepcionalmente se permiten

practicar actos de disposicin, enajenacin y gravamen, se dispone
que el juez de familia deba or, de ser posible, al menor que tuviere
diecisis aos cumplidos, antes de prestar su autorizacin (artculo
449 del Cdigo Civil).
En tales supuestos, la autorizacin judicial y, en su caso, la

intervencin del hijo a partir de los diecisis aos, constituyen
necesarias formas habilitativas para la validez del acto; sin cuya
observancia se sancionan con nulidad los actos celebrados de esa
manera por los padres (artculo 450 del Cdigo Civil).
El asentimiento del menor que tuviere diecisis aos cumplidos, que

trata el artculo 459, est referido para los actos de administracin;
en los que, por regla general, existe libre ejecucin.
Como se sabe, los actos de administracin tienen como finalidad la

explotacin, conservacin, mantenimiento, uso, usufructo de los
bienes muebles e inmuebles, para evitar su extincin o prdida.
No obstante el asentimiento del menor, los padres no se eximen de

responsabilidad por los daos que se puedan ocasionar a los
intereses de aqul o de terceros.
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Al respecto, es de apreciarse que es la Convencin sobre los

Derechos del Nio la que destaca la personalidad del menor en el
ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley
pueda realizar de acuerdo a su edad y madurez (artculo 11). Por
ello, se impone contemplar en el rgimen de patria potestad la regla
de que los padres debern tener en cuenta las opiniones de sus hijos
nios y adolescentes, en funcin de su edad y madurez, antes de
adoptar decisiones que les afecten.
6. CURATELA ESPECIAL POR OPOSICIN DE

INTERESES ENTRE PADRES E HIJOS (Art 465)
La regla primaria de la patria potestad es la proteccin y

reciprocidad que se sustenta en un inters comn, el beneficio de
los hijos conseguido por la obligacin natural de los padres de
cuidarlos.
La oposicin de intereses, sean personales o econmicos, entre los

hijos y sus padres, implica que la patria potestad pierda su verdadero
objetivo, cual es otorgar la guarda y proteccin de la persona y
bienes de los hijos, ya que los padres pueden preferir vigilar y
cautelar sus pertenencias en lugar de la de sus hijos (incumplimiento
de las cargas del usufructo), obtener un beneficio del patrimonio de
estos ltimos (administracin excesiva), desconocer las relaciones
personales derivadas de la relacin paterno-filial (incumplimiento de
obligacin alimentaria). Asimismo, se presentan otros casos en los
cuales es palpable el inters opuesto: impugnacin de la
paternidad, nulidad de reconocimiento, entre otros.
Esto es lo considerado en el artculo bajo comentario, de manera tal

que a fin de evitar que la patria potestad exista como una relacin
jurdica familiar meramente referencial en caso de oposicin de
intereses, es que se ha establecido la entrada en vigencia de la
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curatela, de la tutela o del consejo de familia, segn sea el caso

exclusivamente en pro del hijo.
Debera existir una frmula ms amplia, de manera tal que en caso

de oposicin de intereses se le nombrar al hijo un defensor que lo
represente, salvando la limitacin del texto expreso.
EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465)
La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de

ambos padres o del hijo, por llegar el hijo a la mayora de edad o
cesar en su incapacidad relativa, y por la adopcin, respecto de los
padres originarios.
De acuerdo a ello, en el artculo 461 del Cdigo Civil falta referirse al

supuesto de la adopcin.
Concordantemente, los incisos a), b) y f) del artculo 77 del Cdigo

de los Nios y Adolescentes tambin se refieren a las mismas
causales de extincin de la patria potestad reguladas en el artculo
461 del Cdigo Civil; con la misma omisin de no contemplar a la
adopcin.
Sin embargo, en el mismo artculo 77 del Cdigo de los Nios y

Adolescentes tambin se han regulado los casos en que se pierde la
patria potestad; lo que no responde a una buena tcnica legislativa,
por poder provocar interpretaciones errneas sobre la naturaleza de
cada caso.
Tales casos de prdida de la autoridad paterna son la declaracin

judicial de abandono, la condena por delito doloso cometido en
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agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos y la reiteracin en la

suspensin de la patria potestad por hechos imputables a los padres.
Debe tenerse presente que la extincin de la patria potestad

produce el cese de todas las atribuciones que ella implica. Por tanto,
los actos que los padres realicen en nombre y representacin de sus
hijos tienen como mbito temporal de vigencia el tiempo de
duracin del instituto. Los padres no podrn obligar a los hijos ms
all de terminada la patria potestad. Los actos practicados en
contravencin de esta regla, sern ineficaces frente a los hijos
mayores de edad.
PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465)
El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad

evidencia la inconveniencia de que los padres sigan ejercindola,
por afectarse con ello el inters de los hijos. Pero tambin puede
presentarse alguna eventualidad que de hecho impida el ejercicio
de la patria potestad, sin que los padres lesionen el inters de sus
hijos. En las circunstancias expuestas se producirn restricciones al
ejercicio de la patria potestad.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el

incumplimiento de los deberes inherentes a ella son impuestas por el
juez de familia, luego de evaluar y calificar los hechos producidos.
Ello es as, por el principio de que el nio no sea separado de sus
padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de
revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del nio (artculo 9,
numeral 1 , de la Convencin sobre los Derechos del Nio). As ocurre
en los casos de abandonar a los hijos, negarse a prestarles alimentos,
tratarlos con dureza, etc.
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En estos casos y una vez impuesta la restriccin, se impide al padre

afectado continuar ejerciendo la patria potestad; mientras que, el
otro progenitor ejercer exclusivamente la patria potestad.
Se debe precisar que por el principio de la derogacin tcita de la

ley cuando la materia de la anterior es ntegramente regulada por
una ley posterior, a que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, las causales de prdida de la patria potestad
contenidas en el artculo 462 de este ltimo han sido derogadas por
el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. En
consecuencia, esta ltima disposicin contiene los vigentes
supuestos de prdida de la patria potestad.
El rgimen contemplado en el nuevo Cdigo de los Nios y

Adolescentes regula a la declaracin judicial de abandono (inciso
c), a la condena por delito doloso cometido en agravio de los hijos
o en perjuicio de los mismos (inciso d) y a la reiteracin en la
suspensin de la patria potestad por los hechos a que se refieren los
incisos c), d), e) y f) del artculo 75, como casos de prdida de la
autoridad paterna.
A pesar de la mala tcnica legislativa anotada, estos tres supuestos

son casos de prdida de la patria potestad, que implican la
extincin de todos los derechos y deberes emergentes de ella,
excepto la obligacin alimentaria. As, la declaracin judicial de
abandono es requisito previo para la adopcin de menores de
edad, de acuerdo con el artculo 117 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes; por tanto, es la adopcin y no un requisito previo
exigido por la ley, lo que produce la extincin de la patria potestad.
Por su parte, la condena por delito doloso en agravio de los hijos o
en perjuicio de ellos y la reiteracin en la suspensin de la patria
potestad por hechos imputables a los padres, lo que genera es la no
restitucin de su ejercicio, pero no la extincin del derecho.
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Tngase presente que la suspensin o prdida de la patria potestad

no libera al padre pernicioso del cumplimiento del deber de
sostenimiento y asistencia de los hijos, conforme al artculo 94 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Como se observa, la prdida de la patria potestad es una sancin

impuesta para casos de extrema gravedad. El rgimen del Cdigo
de los Nios y Adolescentes difiere del derogado del Cdigo Civil,
adems que, en ste la prdida de la patria potestad poda ser
restituida; mientras que en aqul, la prdida de la patria potestad es
irreversible.
PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD (Art 465).
Como se ha explicado precedentemente, el sistema del Cdigo

Civil ha sido reformado ntegramente por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, sin que se indique expresamente las modificaciones.
Por ello, se debe precisar que por el principio de la derogacin tcita

de la ley cuando la materia de la anterior es ntegramente regulada
por una posterior, a que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, las causales de privacin de la patria potestad
contenidas en el artculo 463 de este ltimo, han sido derogadas por
el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Ms an, la reforma del Cdigo de los Nios y Adolescentes ha

provocado tratar en un mismo artculo los casos de restriccin al
ejercicio de la patria potestad por eventualidades que de hecho
impidan su ejercicio, sin que los padres lesionen el inters de sus hijos,
con los supuestos de hecho que suponen incumplimientos
imputables a los padres que lesionan los intereses de los hijos;
recargando, con ello, intilmente el trabajo judicial por cuanto los
primeros no requieren ser evaluados, calificados o impuestos por el
juez de familia.
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79
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Por ello, se postula un sistema en el que se distinga claramente los

dos supuestos que restringen el ejercicio de la patria potestad y en
el que se establezca que:
a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria potestad,

que sea imputable a los padres y lesione el inters de los hijos,
provoca la privacin de su ejercicio; y,
b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la

patria potestad, sin que se lesione el inters de los hijos, genera
la suspensin de ese ejercicio. La privacin ser evaluada y
establecida en sede judicial. La suspensin operar
automticamente.
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por el

incumplimiento de los deberes inherentes a ella son impuestas por el
juez de familia, luego de evaluar y calificar los hechos producidos.
Ello es as por el principio de que el nio no sea separado de sus
padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de
revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en virtud del inters superior del nio
(artculo 9, numeral 1, de la Convencin sobre los Derechos del
Nio).
El sistema del Cdigo Civil se refiere a los siguientes supuestos de

privacin de la patria potestad:
a) Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la

mendicidad a sus hijos. En general, en estos supuestos se
incumplen los deberes de velar por el desarrollo integral, de
dirigir el proceso educativo de los hijos y, principalmente, de
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80
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
darles buenos ejemplos de vida. Entre ellos, quedar

comprendida toda conducta deshonrosa imputable a los
padres que afecte directa o indirectamente a los hijos. As, el
que uno de los progenitores se dedique a la micro
comercializacin de drogas; a la delincuencia; a la trata de
blancas, etc. De otro lado, tambin se abusa del
aprovechamiento de los servicios de los hijos, perjudicando su
educacin. En el caso de dedicarlos a la mendicidad, se los
expone o coloca en situaciones de peligro material o moral.
b) Por tratarlos con dureza excesiva. En este caso, se trasgrede el

deber de correccin moderada de los hijos. Se trata de todos
aquellos casos en que el hijo es vctima de la nocividad del
medio familiar natural. Debe advertirse que el maltrato
psicolgico y todo otro supuesto de violencia familiar hacia los
hijos tambin quedan comprendidos en el concepto genrico
del numeral 1 del artculo 9 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
c) Por negarse a prestarles alimentos. Se incumple el deber de

sostenimiento de los hijos y supone la sustraccin voluntaria al
cumplimiento del deber de asistencia material.
De declararse judicialmente la restriccin, se impide al padre

afectado continuar ejerciendo los derechos de la patria potestad,
mientras que el otro progenitor los ejercer exclusivamente.
AUTORIZACIN JUDICIAL A LOS HIJOS PARA VIVIR SEPARADOS DE

SUS PADRES (Art 465)
Esta disposicin siempre gener controversia en torno a la condicin

bajo la cual el tercero asume el cuidado de los menores.
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81
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Debe apreciarse que el juez solo autoriza a los hijos para vivir
separados del padre o de la madre que contrajo matrimonio. Vale
decir, que los dems atributos de la patria potestad, diferentes a la
custodia y tenencia, seguirn siendo ejercidos por los padres,
quienes no sufren ninguna restriccin en el ejercicio de la patria
potestad. En consecuencia, no se trata de un caso de tutela por el
que se encarga el cuidado de la persona y bienes del menor, con
mayor amplitud que la sola custodia y tenencia.
Por ello que, ubicando el supuesto del artculo 465 del Cdigo Civil
dentro de la normatividad vigente, se trata de un caso de
colocacin familiar de acuerdo con las disposiciones del Cdigo de
los Nios y Adolescentes. Al respecto, debe recordarse que,
conforme al artculo 104 de este ltimo cuerpo de leyes, por la
colocacin familiar un nio o adolescente es acogido por una
persona, familia o institucin para que se haga responsable de l
transitoriamente.
Dispuesta la colocacin familiar, el juez fijar las atribuciones del

responsable de la persona de los menores.
Por no tratarse de una restriccin del ejercicio de la patria potestad,

por cuanto los dems atributos de sta, seguirn siendo ejercidos por
los padres, se comprueba que las "causas graves" no estn referidas
a los supuestos que provocan la prdida, privacin o suspensin de
la autoridad paterna. Deben tratarse de circunstancias que, sin
constituir casos de restriccin del ejercicio de la patria potestad,
evidencian la inconveniencia de que el menor contine
conviviendo con el padre o la madre que contrajo matrimonio. En
ese sentido, ms apropiado es indicar en la norma "causas
justificadas".
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82
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CAUSALES DE SUSPENSIN DE PATRIA POTESTAD (Art 468).
Las restricciones al ejercicio de la patria potestad por

eventualidades que de hecho impidan su ejercicio, sin que los
padres lesionen el inters de sus hijos, no requieren ser evaluadas,
calificadas o impuestas por el juez de familia. Ello es as en atencin
al principio de que el nio no sea separado de sus padres contra la
voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el
inters superior del nio (artculo 9, numeral 1, de la Convencin
sobre los Derechos del Nio).
El sistema del Cdigo Civil, tratando este tipo de restriccin, se refera

a la suspensin de la patria potestad (artculo 466, C.C.). Por su parte,
el Cdigo de los Nios y Adolescentes, derogando tcitamente el
sistema indicado, rene las causales previstas para este caso con los
supuestos de hecho que suponen incumplimientos imputables a los
padres que lesionan los intereses de los hijos, bajo el ttulo nico de
suspensin de la patria potestad; y, errneamente, establece que
las restricciones al ejercicio de la patria potestad por eventualidades
que de hecho impidan su ejercicio, sean establecidas en sede
judicial, recargando intilmente el trabajo judicial (artculo 79 C.NA).
Por ello, se postula un sistema en el que se distingan claramente los

dos supuestos que restringen el ejercicio de la patria potestad y en
el que se establezca que:
a) Todo incumplimiento de los atributos de la patria potestad,

que sea imputable a los padres y lesione el inters de los hijos,
provoca la privacin de su ejercicio y
b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la

patria potestad, sin que se lesione el inters de los hijos, genera
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
83
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
la suspensin de ese ejercicio. La privacin ser evaluada y

establecida en sede judicial. La suspensin operar
automticamente.
El sistema del Cdigo Civil se refiere a los siguientes casos de

suspensin de la patria potestad:
a) Por la intencin del padre o de la madre originada en causa

de naturaleza civil. Al efecto, se consideran los supuestos en
que procede declarar la incapacidad de las personas,
previstos en el artculo 564 del Cdigo Civil: la privacin de
discernimiento; la sordomudez (que incluye a los ciego sordos
y ciego mudos), mientras no se pueda expresar la voluntad de
manera indubitable; el retardo mental; el deterioro mental,
que impide expresar libremente la voluntad; la prodigalidad;
la mala gestin; la ebriedad habitual, la toxicomana; y la
condena con pena que lleva anexa la inhabilitacin para
ejercer la patria potestad.
b) Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la

madre. Por la previsin genrica del numeral 1 del artculo 9
de la Convencin sobre los Derechos del Nio quedan
comprendidos los casos de desaparicin y de abandono del
hogar ignorndose el paradero, pues en ambas
circunstancias tambin se comprueba el fundamento para
admitir a la ausencia como causa de suspensin de patria
potestad: la imposibilidad para atender las obligaciones
paterno filiales. Como se aprecia, se trata de un hecho
imputable a uno de los progenitores, por lo que ello se
configura aun cuando los hijos queden bajo la tenencia o
sean recogidos por el otro progenitor o por un tercero.
c) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan

impedidos de hecho para ejercerla. Por su carcter genrico,
todo supuesto que de hecho impida el ejercicio de la patria
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84
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potestad es comprendido: el viaje por motivos de trabajo o de

estudio de uno de los padres fuera del domicilio en el que
residen los hijos; el internamiento temporal en un centro
hospitalario como consecuencia de un accidente o
enfermedad; etc.
d) En el caso del artculo 340. Se refiere a los casos de separacin

de cuerpos o divorcio por causal; involucrndose, tambin, a
la invalidez del matrimonio. No se comprende a la separacin
convencional y el divorcio ulterior, por disponerse que en este
caso ambos padres continan ejerciendo la patria potestad.
NOMBRAMIENTO DE CURADOR PARA REPRESENTAR AL HIJO EN

JUICIO (Art 468)
Craso error contiene este artculo.
Efectivamente, partamos en principio que jurdicamente lo que

corresponde es el nombramiento de un tutor ya que ste procede
en los casos en que un menor no est bajo la patria potestad
(artculo 502 del CC), situacin que se da en los casos de restriccin
de la misma. Tcnicamente, el nombramiento de un curador no es
adecuado, ya que como sabemos sta se instituye bsicamente
para los incapaces mayores de edad (artculo 565, inc.1 y artculo
576 del CC). Esta situacin debe ser tomada en cuenta en una futura
reforma.
Por lgica normativa aquellos procesos judiciales referidos a la

prdida de la administracin y usufructo de los bienes del hijo
(artculo 446 del CC), privacin (artculo 463 del CC) y suspensin de
la patria potestad, el consejo de familia en ejercicio legtimo y propio
de sus funciones (como institucin de supervigilancia de los intereses
de los hijos que carecen de padres o que tenindolos estn
incapacitados de ejercer la patria potestad) se encargar de
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85
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nombrar un curador a efecto de que vele por los intereses del menor
en los procesos judiciales correspondientes.
Sin embargo, la responsabilidad expresa detallada en este artculo

resulta diminuta si consideramos que el curador debe brindar una
proteccin integral al incapaz, velando por su restablecimiento, por
su colocacin en un establecimiento adecuado y representndolo
o asistindolo, segn el grado de la incapacidad, en sus negocios
(artculo 576 del CC). De all, que su funcin no est limitada
exclusivamente a velar por sus intereses en los procesos judiciales
entablados sino por su desarrollo y bienestar general.
NOMBRAMIENTO JUDICIAL DE CURADOR (Art 468)
Este artculo funciona como un complemento del artculo anterior.
De manera tal que, si el consejo de familia no cumple con sus

funciones de nombrar un curador que proteja los intereses del menor
en los procesos judiciales correspondientes o que nombrado resulte
su decisin perjudicial, el nombramiento del curador ser judicial,
promovido por el juez de oficio o, caso contrario, a solicitud de parte.
Incuestionablemente, prima la proteccin del menor frente a las

funciones del consejo de familia cumpliendo el juez un rol
fundamental en la defensa de los intereses del menor.
Mantenemos nuestra posicin en que debe proceder tcnicamente

nombrar un tutor en vez de un curador (vid. primer prrafo del
comentario del artculo anterior), as como la referencia al consejo
de familia en el comentario del artculo 467.
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86
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En lo concerniente al aspecto procesal, es obvio que la remisin que

se hace en el dispositivo debe entenderse referida a las normas
pertinentes del Cdigo Procesal Civil en actual vigencia.
Particularmente es aplicable el inciso 2 del artculo 749, ubicado en
la seccin sobre procesos no contenciosos, segn el cual se tramita
en esta va el proceso sobre la administracin judicial de bienes, as
como los artculos 769 a 780 que regulan en detalle el mencionado
procedimiento.
EFECTOS DE LA RESTRICCIN DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 469)
1. Fundamento jurdico.
El precepto enunciado encuentra su sustento en que "carecera de

sentido que, acreditada la ineptitud paterna para guardar a los hijos
ya nacidos, se le acordara esa guarda respecto de los
sobrevinientes, cuando no se ha rehabilitado y subsiste la misma
ineptitud".
En este sentido, cabe recordar que la patria potestad es un poder

nico, entendido como un conjunto de derechos-deberes que se
tienen respecto de los hijos y que no asumen el carcter de poder
mltiple o acumulativo. Por el contrario, dichas facultades no tienen
relacin con la cantidad o nmero de los hijos y, por ende, no son
una suma de potestades de contenido idntico sino distinto
La norma bajo anlisis est sustentada en el principio del inters

superior del nio, recogido por la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio. En efecto "uno de los aportes de la Convencin
ha sido extender la vigencia del principio garantista del inters
superior del nio, ms all de los mbitos legislativos (como la
Declaracin de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas
legislaciones en materia de familia), sino extenderlo hacia todas las
autoridades, instituciones privadas e incluso los padres".
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87
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Este principio ha sido recogido en nuestro ordenamiento por el

Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual en su artculo 78
establece que "el juez especializado debe evaluar la conveniencia
de la restitucin de la patria potestad en razn del Principio del
Inters Superior del Nio y del Adolescente".
En efecto, "el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este

rol, pero tambin el deber de garantizar a los nios que su crianza y
educacin se dirijan hacia el logro de la autonoma en el ejercicio
de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni
meramente poderes-deberes, son derechos limitados por los
derechos de los propios nios, es decir, por su inters superior'
Es sobre la base de este principio que nuestro ordenamiento ha

optado por extender los efectos de la restriccin de la patria
potestad a toda la prole. Queda claro entonces que frente al
derecho de los padres de ejercer la patria potestad sobre los hijos,
el derecho de los hijos a desenvolverse en un ambiente adecuado
para su desarrollo es prevalente.
2. Inaplicacin de la restriccin para los hijos sobrevinientes
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe tener en cuenta lo sealado por

Borda en cuanto establece que "el delito cometido respecto de uno
de los hijos ocasiona la prdida de la patria potestad respecto de
todos, pues es evidente que un padre que puede cometer
semejante crimen no ofrece ninguna garanta para los dems hijos.
Empero, consideramos que esa solucin no sera aplicable a los hijos
que nacieran despus de la condena, pues ello importara dar
proyecciones excesivas a un hecho quiz remoto, y privara toda
posibilidad de rehacer su familia a quien ha purgado ya su delito".
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88
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
De acuerdo con esta posicin, la infraccin de los deberes de los

padres debe ser analizada caso por caso y en relacin al hijo
respecto del cual se haya producido la infraccin que motiva la
prdida de la patria potestad. En consecuencia, la prdida de la
patria potestad se produce respecto de cada uno de los hijos, de
manera individual, no pudiendo extenderse a los dems hijos las
consecuencias del comportamiento de los padres respecto de uno
de ellos.
A ello se suman cuestiones de carcter procesal. En efecto, "si la

accin ha sido deducida limitando la peticin de prdida de patria
potestad en relacin al hijo vctima o damnificado por el ilcito, no
puede ampliarse el marco de la sentencia sin incurrir en vicios de
incongruencia de entidad nulificante, por lo cual habr que
demostrar en la especie que, adems, el hecho cometido coloca
en situacin de abandono a los otros hijos, y solicitar concretamente
la sancin a su respecto"
En contra de esta posicin se encuentra Cornejo, quien sostiene que

"no se comprende claramente por qu la ley ha de aceptar la
hiptesis de un padre o madre idneo para guardar a algunos de
sus hijos e incompetente o indigno de guardar a los dems" Por
ende, la restriccin de la patria potestad debe entenderse de
manera absoluta.
Sobre el particular, es preciso advertir que la posicin que propugna

la extensin de los efectos de la restriccin de la patria potestad a
todos los hijos se refiere a causales generales, que por su propia
naturaleza son capaces de afectar no solo al hijo perjudicado, sino
tambin a los dems hijos. As, por ejemplo, la interdiccin del padre
o de la madre originada en causas de naturaleza civil no tiene que
estar referida a alguno de los hijos para que le sea aplicable; por el
contrario, la naturaleza de esta causal determina que la restriccin
de la patria potestad se extienda a todos.
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89
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Supuesto distinto es aqul en que la restriccin de la patria potestad

tenga como sustento la conducta del padre respecto de uno de sus
hijos (la negativa a prestarle alimentos, por ejemplo). De ser el caso,
queda claro que procede la restriccin de la patria potestad
respecto del hijo agraviado; no obstante, esta conclusin no parece
tan contundente cuando se pretenden ampliar los alcances de
dicha restriccin a los dems hijos, respecto a los cuales no se ha
verificado la causal invocada.
De acuerdo con esta posicin, cabra tener en cuenta que si bien la

norma bajo anlisis propugna la restriccin de la patria potestad
respecto de todos los hijos sin hacer concesiones, el rgano
jurisdiccional deber evaluar caso por caso el "efecto contagioso"
de la causal en que se hubiere incurrido a efectos de determinar su
aplicabilidad a los dems hijos.
3. Consideraciones en torno a la prdida, privacin, limitacin y

suspensin de la patria potestad.
Desde su entrada en vigencia, la norma bajo comentario ha

experimentado el intento de diversas modificaciones. As, la
Segunda Disposicin Final del Texto nico Ordenado del anterior
Cdigo de los Nios y Adolescentes, aprobado por D.S. N 004-99-
JUS, declar la modificacin del artculo bajo comentario. Sin
embargo, dicha norma no seala expresamente el texto
modificatorio. Esta norma fue posteriormente derogada mediante
Ley N 27337, por la que se aprob el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el cual no efecta referencia a la norma en resea.
Ello motiv que la doctrina se pronunciara sealando que "se hace

necesaria una ley que, aclarando el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, seale en qu consisten las modificaciones del
Cdigo Civil en lo pertinente".
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90
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Si bien la modificacin expresa reclamada no lleg a dictarse, es

preciso sealar que el artculo bajo comentario debe ser
concordado con lo dispuesto por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes actualmente vigente, Ley N 27337.
En efecto, del anlisis de las normas citadas se desprende que el

artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes ha recogido
dentro del rubro de suspensin de la patria potestad, las causales de
privacin y suspensin a que hacen referencia los artculos 463 y 466
del Cdigo Civil respectivamente.
Por su parte, las causales de extincin y prdida de la patria

potestad a que se refieren los artculos 461 y 462 del Cdigo Civil,
respectivamente, han sido subsumidas dentro del artculo 77 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual regula las causales es de
extincin o prdida de la patria potestad de manera conjunta.
Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artculo

bajo comentario ha sido modificado, si bien no expresamente, por
lo menos de manera tcita. Esta modificacin debe entenderse
desde dos puntos de vista, a saber.
a) La primera, referida a la supresin de las categoras del

Cdigo Civil (prdida, privacin, limitacin y suspensin) para
incorporarlas a las categoras reguladas por el Cdigo de
Nios y Adolescentes (suspensin y prdida). En
consecuencia, el supuesto de hecho de la norma deber
entenderse referido a las categoras contempladas en el
b) De otro lado, a las causal es contempladas por el Cdigo Civil

debe aadirse aquellas incorporadas por el Cdigo de los
Nios y Adolescentes. Se entiende, Por tanto, que la supresin
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
91
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de la patria potestad tambin procede de verificarse estas

nuevas causales.
SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES DE LOS PADRES (Art. 470)
1. Fundamento de la preservacin de los deberes paternos
De acuerdo al tenor de la norma bajo comentario, pese a restringirse

al padre culpable los derechos que emanan de la patria potestad,
persisten las obligaciones que ella involucra.
La vigencia de los deberes paternos se verifica con mayor

frecuencia en la obligacin de otorgar alimentos. Esta norma
encuentra su sustento en el fundamento mismo de la patria
potestad. En efecto, los deberes paternos son inherentes a la
filiacin, no a la patria potestad. Siguiendo a los Mazeaud la
obligacin alimentara tiene sustento en la obligacin de solidaridad
familiar. En palabras de Belda y Prez de Nueros-Berbein y Jimnez
"la obligacin de proveer alimentos se funda en la ley natural y se
establece entre individuos unidos por vnculos de familia".
Es por ello que, haciendo referencia a la obligacin de los padres de

brindar alimentos, Planiol y Ripert sealan que la obligacin
alimentaria de los padres no debe confundirse con la obligacin
derivada de la patria potestad, pues sta comprende elementos
extraos a la deuda alimentara.
En suma, "el apartamiento del padre de la patria potestad en nada

puede alterar su obligacin alimentaria, ya que sta se funda en el
vnculo de parentesco, si bien se muestra reforzada durante la
minoridad del nio" .
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92
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Desde un punto de vista prctico, este precepto encuentra su

fundamento en que, de no dejarse vigentes las obligaciones de los
padres, ello perjudicara indebidamente a los hijos y dejara abierta
la posibilidad de que los padres invocaran su propia culpa para
liberarse del cumplimiento de sus obligaciones naturales, morales y
legales. No obstante, "se entiende que la subsistencia de los deberes
funciona en la medida que las circunstancias lo permitan, ya que en
ciertos supuestos (como la desaparicin) algunos deberes (como el
de dirigir la educacin y capacitacin de los hijos) no podrn ser
cumplidos" .
En caso de divorcio, por ejemplo "ambos cnyuges continan en la

obligacin de acudir a los gastos de educacin y mantenimiento de
sus hijos, en proporcin a sus recursos". Para estos efectos, se ha
establecido como obligacin del juez cuidar los alimentos de los hijos
menores, debiendo fijarse en la sentencia, la suma de la prestacin
aun cuando sta no hubiere sido demandada.
En la legislacin espaola, el juez puede adoptar medidas con la

finalidad de asegurar la prestacin de alimentos y proveer a las
futuras necesidades del hijo. Estas medidas pueden adoptarse aun
cuando el padre no tenga la patria potestad sobre el hijo.
2. Consideraciones en torno a las categoras de prdida, privacin,

limitacin y suspensin de la patria potestad
Al igual que el artculo 469 del Cdigo Civil, el cual tambin

incorpora como supuesto de hecho las categoras de prdida,
privacin, limitacin y suspensin de la patria potestad; desde su
entrada en vigencia, la norma bajo comentario ha experimentado
el intento de diversas modificaciones.
As, la Segunda Disposicin Final del Texto nico Ordenado del

anterior Cdigo de los Nios y Adolescentes, aprobado por D.S. N
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
93
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004-99-JUS, declar la modificacin del artculo bajo comentario. Sin

embargo, dicha norma no seala expresamente el texto
modificatorio. Esta norma fue posteriormente derogada mediante
Ley N 27337, por la cual se aprob el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el cual no efecta referencia a la norma en resea.
Ello motiv que la doctrina se pronunciara sealando que "se hace

necesaria una ley que aclarando el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, seale en qu consisten las modificaciones del
Cdigo Civil en lo pertinente" .
Si bien la modificacin expresa reclamada no lleg a dictarse, es

preciso sealar que el artculo bajo comentario debe ser
concordado con lo dispuesto por la Ley N 27337, por la cual se
aprob el Cdigo de los Nios y Adolescentes actualmente vigente.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que mientras el Cdigo Civil

mantiene las categoras de prdida, privacin, limitacin y
suspensin de la patria potestad de manera separada, el Cdigo de
los Nios y Adolescente ha optado por reducir estas categora a dos,
la extincin o prdida y la suspensin de la patria potestad. En
efecto, del anlisis de las normas citadas se desprende que el
artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes ha recogido
dentro del rubro de suspensin de la patria potestad, las causales de
privacin y suspensin a que hacen referencia los artculo 463 Y 466
del Cdigo Civil respectivamente.
Por su parte, las causales de extincin y prdida de la patria

potestad a que se refieren los artculos 461 y 462 del Cdigo Civil,
respectivamente, han sido recogidas dentro del artculo 77 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual regula la extincin o
prdida de la patria potestad de manera conjunta.
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94
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Sobre la base de lo expuesto, es posible establecer que el artculo

bajo comentario ha sido -por los menos tcitamente- modificado.
Esta modificacin debe entenderse desde dos puntos de vista, a
saber:
a) La primera, referida a la supresin de las categoras del

Cdigo para incorporarlas a las categoras reguladas por el
Cdigo de Nios y Adolescentes. En consecuencia, la
vigencia de los deberes de los padres para con los hijos debe
entenderse referida a las categoras contempladas en el
b) De otro lado, a las causal es contempladas por el Cdigo Civil

debe aadirse aquellas incorporadas por el Cdigo de los
Nios y Adolescentes. Se entiende, por tanto, que los deberes
de los padres para con los hijos tambin permanecen
inalterados de verificarse estas nuevas causales.
RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 471)
Como se sabe, por el principio de proteccin de la familia, el sistema

jurdico tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y
fortalecimiento. Este postulado aplicable a los casos de restriccin
del ejercicio de la patria potestad, exige que la relacin paterno-
filial se restablezca, se recomponga, cuando ello convenga al
inters superior de los hijos.
Y es que, por un lado, el padre incumplido puede rectificar su

conducta y, por el otro, la eventualidad impediente puede
desaparecer. En estas circunstancias, procede la restitucin del
ejercicio de la patria potestad.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
95
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
La restitucin se producir en la misma forma que se estableci la

restriccin.
As, imponindose en sede judicial las restricciones por inconductas

de los padres, tambin corresponder al juez evaluar la
conveniencia de su restitucin en forma progresiva. De otro lado,
producindose de hecho las restricciones cuando se presenten
eventualidades inimputables a los padres, tambin se restituir el
ejercicio de la patria potestad cuando desaparezcan los hechos
que las motivaron.
El sistema del Cdigo Civil segua el criterio expuesto en el prrafo

anterior (artculo 471). Sin embargo, el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, derogando el sistema indicado, establece que la
restitucin del ejercicio de la patria potestad siempre sea
judicialmente (artculo 78); provocando el efecto negativo anotado
cuando se trat lo relativo a la suspensin de la potestad paterna.
Por ello, se postula regresar al sistema del Cdigo Civil: la restitucin

de la patria potestad en los casos de privacin, se realizar
judicialmente y, en los supuestos de suspensin, operar
automticamente.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
96

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Es el art. 92 CC el que establece dicha continuidad en el ejercicio

El punto de partida de todo el conjunto normativo debe buscarse

En este sentido el art. 110 CC dispone que el padre y la madre estn

El Ttulo 7, Libro I CC se refiere a las relaciones paterno-filiales y a

En el art 92.3 CC se prev la posibilidad de privacin de la patria

A su vez el prrafo segundo del art. 154 CC establece que la patria

En cuanto a la normativa aplicable en materia de procedimiento

A juicio del Magistrado de Sevilla FRANCISCO SERRANO 1 , el

1. Velar por los hijos e hijas, lo que entraa que ambos

2. Alimentarles, educarles y procurarles una formacin integral,

3. Representarles y administrar sus bienes, funciones que se

de conflicto de intereses, en cuyo caso actuara en su nombre

4. Tenerles en su compaa, obligacin, que, en principio, sera

En el ejercicio de esas funciones, los progenitores gozan de la

Se ha de destacar que esta ltima facultad ha sido suprimida por la

La patria potestad dura, en principio, mientras que el hijo no llega a

Normalmente la patria potestad confiere a los padres la

La Sentencia de AP Mlaga de 6 de junio de 2005 desestima el

los menores puede producir mientras se desarrolla, sino tam-bin por

Los principios que rigen la figura de la patria potestad son los de

La patria potestad hoy da se contempla como funcin ms que

En los supuestos de ruptura o disolucin del vnculo matrimonial, la

el cnyuge con el que conviven los hijos, el que asume la funcin de

En su informe de 10 de diciembre de 2005, la Agencia de Proteccin

de los hijos, siendo normalmente compartida la primera, y asignada

Desde el punto de vista de la legislacin de proteccin de datos, no

En resumen, cuando la patria potestad ejercida por los progenitores,

En este mismo sentido, se posicionan las Sentencias de AP Crdoba

Dentro del ejercicio de la patria potestad hay que tener en cuenta

Estas obligaciones surgen como correspondencia al contenido

1. Deber de obediencia. Los hijos estn obligados a obedecer a

Este deber conlleva la necesidad de que el hijo est obligado

Se ha de destacar que esta ltima facultad de correccin, como ya

El restringir o anular esa facultad a progenitores y tutores supone

Sobre este particular resulta significativa, por el eco meditico que

2. Deber de respeto. Los hijos estn obligados a respetar a sus

Este respeto debe darse incluso cuando haya concluido la

3. Deber de contribuir al levantamiento de las cargas de la

Los hijos estn obligados a contribuir equitativamente, segn

Discrepancias en torno a su ejercicio

El art. 156 CC establece que la patria potestad se ejerce

Si los desacuerdos o controversias en el ejercicio de la patria

Los apartados segundo y tercero del art. 158 CC disponen que el

En relacin con estos preceptos del CC, ha de tenerse en cuenta el

En cualquier caso, el Juez no resolver sobre la controversia, sino que

Debe tenerse en cuenta, como seala el Auto de AP Barcelona de

apelacin, pues as lo proclama expresamente el prrafo segundo

El trmite procesal para la adopcin de esa medida es el de un acto

En este procedimiento, el Ministerio Fiscal ha de ser odo, a tenor de

El art. 85.2 LOPJ atribuye el conocimiento de los actos de jurisdiccin

nicamente habr de tenerse en cuenta si en la localidad en la que

Es la Convencin sobre los Derechos del Nio la que resalta la

Esta normativa revela la verdadera funcin de los poderes que se

Nuestro Cdigo Civil, y en forma reiterativa el Cdigo de los Nios y

- Velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentarlos,

moderadamente, representarlos, administrar y usufructuar sus

- En el modo de ejercer esas facultades tambin se tiene en

Es importante tambin resaltar el contenido recproco de la patria

En el orden civil las faltas graves de respeto y reverencia hacia sus

En el Derecho moderno estas facultades que integran la patria

compaa. Difiere, por este motivo, la patria potestad actual del

EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD (art. 419)

En la actualidad coexisten los siguientes sistemas en orden a la