Sentido y Límites de Los Delitos de Terrorismo

Sentido y lmites de los delitos de terrorismo
SENTIDO Y LMITES DE LOS DELITOS DE TERRORISMO

Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 71/2008 | p. 147 - 180 | Mar - Abr / 2008
Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econmico e da Empresa | vol. 6 | p. 1271 - 1301
| Jul / 2011
DTR\2008\175
Manuel Cancio Meli

Catedrtico de Derecho penal de la Universidad Autnoma de Madrid.
rea do Direito: Penal

Resumo: No presente estudo analisada a estrutura tpica dos delitos de terrorismo no
ordenamento jurdico-penal espanhol, buscando-se desenhar seus contornos e limites, o
que se faz a partir da construo dos conceitos de organizao criminosa e de terrorismo
e da abordagem das infraes de terrorismo individualmente consideradas.
Palavras-chave: Tipo penal - Organizao criminosa - Terrorismo

Abstract: In this study we analyze the typical structure of terrorist offenses in the
Spanish Criminal Legal System with the aim of designing its contours and limits, this is
done by the construction of criminal organization concepts and terrorism and the
approach of individually considered terrorist offenses.
Keywords: Criminal type - Criminal organization - Terrorism

Sumrio:
1.Introduccin - 2.El injusto de los delitos de organizacin - 3.El concepto jurdico-penal

de terrorismo en el Cdigo penal espaol - 4.Eplogo
1. Introduccin
Ya antes de entrar en cualquier consideracin especfica de la regulacin de los delitos de

terrorismo est claro -por la severidad de las penas amenazadas, por el especial
adelantamiento de la barrera de criminalizacin, por la existencia de un estatuto
procesal diferenciado- que ste es un segmento de tipificacin muy especial. A veces, en
la discusin parece ser dominante la idea de que el nico destino posible de las
infracciones de terrorismo en un ordenamiento en orden en un Estado de Derecho es la
desaparicin de los delitos de terrorismo, como una especialidad destinada a ser
eliminada fuera de un perodo de emergencia, de un momento excepcional. En el caso
espaol, puede pensarse que esta conciencia de excepcionalidad viene reforzada tanto
por la expresa mencin del art. 55.2 CE como por el hecho de que durante muchos aos
-hasta los atentados de Madrid en marzo de 2004- el fenmeno terrorista tuviera un
nico protagonista, cuya existencia es vivida colectivamente cada vez ms como un
verdadero anacronismo, como una anomala difcilmente comprensible: la organizacin
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terrorista separatista ETA. En todo caso, a pesar de que la idea del Derecho de
excepcin est implcita en muchas argumentaciones, lo cierto es que la pretensin de
eliminacin de las infracciones de terrorismo como tales ltimamente no se suele
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formular expresamente, sino tan slo de pasada. Desde la perspectiva aqu adoptada, el
prisma exclusivo del Derecho de excepcin es insuficiente. Si la cuestin estriba en que
se trata de un tratamiento excepcional de un fenmeno igualmente excepcional, no
parece que pueda afirmarse en el plano fctico que haya indicios de la futura
desaparicin del terrorismo como fenmeno de cierta entidad en nuestro entorno
jurdico-poltico, como muestra el paulatino surgimiento de un nuevo terrorismo global:
el terrorismo est aqu para quedarse, y, en consecuencia, tambin lo estn los delitos
3
de terrorismo. Esta constatacin se refiere al tratamiento especfico de las infracciones
de terrorismo por parte del Derecho penal material que ser objeto de reflexin en estas
lneas. Distinta es la situacin de las normas procesales que viven de la autorizacin
constitucional del art. 55.2 CE, que permite una suspensin de determinados derechos
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constitucionales. En este mbito, la situacin se presenta de modo completamente

diverso al campo jurdico-material, concretamente, de la definicin del alcance tpico de
las infracciones: aqu, en el proceso, el propio tenor literal de la norma constitucional
impone la consideracin de las facultades de investigacin derivadas de la afectacin a
derechos fundamentales como medidas estructuralmente excepcionales, y, por
definicin, transitorias, con independencia de que la praxis haya sido la de convertirlas
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en permanentes. Ms all de esto, no hay razones para pensar desde un principio,
como pre-juicio, que cualquier tratamiento especfico del terrorismo en el mbito del
Derecho penal material es ilegtimo. Si la regulacin define adecuadamente lo especfico
del terrorismo, la especial gravedad que estas infracciones tienen, podr discutirse hasta
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qu punto la configuracin de los distintos tipos se corresponde con esa especificidad y
en qu punto se empieza a entrar en el mbito de una regulacin incoherente, ilegtima
(tanto en un plano cualitativo: ilegitimidad de la incriminacin per se, como, tambin, en
un plano ms cuantitativo: incoherencia sistemtica de la configuracin concreta de
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algunas infracciones), pero no, por principio, todo tratamiento especfico.
Sin llegar a expeler a los autores de delitos de terrorismo del mundo de los delincuentes
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-eso es lo que significa categorizarlos como enemigos-, afirmando explcita o
implcitamente su diversidad radical de los ciudadanos (aun cuando sean autores de
delitos), se trata de delinear cules son los elementos de la respuesta penal que pueden
quedar justificados por el hecho cometido. Encontrar esa delgada lnea ideal es el
propsito del anlisis del Derecho penal espaol antiterrorista que sigue. Dicho de otro
modo: se trata de determinar, a travs un anlisis dogmtico de la estructura tpica y
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del injusto de los delitos de terrorismo, cul es el sentido -si es que lo tienen- de los
delitos de terrorismo. As podrn delinearse tambin sus lmites. Se plantea as la
cuestin de si es posible construir un contenido de injusto dogmticamente coherente y
poltico-criminalmente legtimo para estas infracciones.
Desde el punto de vista aqu adoptado, conviene formular el problema en dos niveles de
anlisis: un primer punto de partida est en la constatacin, hecha con frecuencia en las
ciencias sociales empricas, de que el terrorismo es un fenmeno esencialmente
colectivo. En consecuencia, cobra especial importancia el concepto de organizacin. Por
ello, en un primer escaln de anlisis, se intentar ofrecer una sucinta aproximacin a la
definicin del injusto de los delitos de organizacin. Una vez hecho ese anlisis general
de los delitos de organizacin, en un segundo paso, es necesario abordar lo que puede
denominarse la "Parte General" de los delitos de terrorismo en el ordenamiento espaol:
el concepto jurdico-penal de terrorismo, concepto que determina las caractersticas de la
estructura tpica de las distintas infracciones. Sobre la base de esta definicin de injusto
parece que podr llevarse a cabo -aunque habr de ser en otro marco- un anlisis de las
infracciones de terrorismo individualmente consideradas.
2. El injusto de los delitos de organizacin
Como acaba de decirse, una de las caractersticas esenciales del terrorismo est sin duda
en el hecho de que en este mbito, las infracciones concretas cometidas por autores
individuales parten de un contexto colectivo: es la organizacin terrorista la que tiene el
protagonismo absoluto en su desafo al Estado. Por ello, no parece posible aproximarse a
la estructura de los delitos de terrorismo sin haber examinado previamente en qu
consisten en lo esencial las infracciones de mera pertenencia a una organizacin.
Concretamente, la definicin de qu es lo que supone especficamente el factor de la
organizacin como elemento del injusto de todas las infracciones relacionadas con el
colectivo "organizacin terrorista", es el fundamento sobre la que construir cualquier
aproximacin dogmtica o poltico-criminal a las distintas infracciones del sector. Dicho
de otro modo: slo se puede proponer una definicin de organizacin terrorista operativa
en el plano de la tipicidad si previamente se identifica el injusto al que da lugar la
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existencia de la asociacin ilcita (genrica) en cuanto delito de organizacin.
2.1 La pertenencia a un colectivo como infraccin criminal
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Desde el punto de vista dogmtico, parece evidente que los delitos de pertenencia a una
asociacin ilcita ocupan una posicin muy peculiar en la Parte Especial: basta
compararlos someramente con infracciones criminales "normales", en las que se produce
una lesin concreta de un bien jurdico individual. En este sentido, si se relaciona el mero
hecho de formar parte de una asociacin penalmente ilcita con la estructura de los
delitos de lesin, se comprueba que los actos concretamente realizados para la
integracin en una organizacin criminal son previos conceptualmente a toda
preparacin o participacin respecto de una infraccin concreta. Desde la perspectiva de
los bienes jurdicos individuales, constituyen, por lo tanto, supuestos de pre-preparacin
o proto-participacin. A pesar de ello, se observa que las penas amenazadas respecto de
conductas tan lejanas a un dao concreto son, comparativamente, muy elevadas. Esta
configuracin dogmtica de los delitos de organizacin alcanza, precisamente, su punto
lgido en las infracciones de terrorismo, y ello de modo especialmente destacado en la
regulacin positiva espaola. En este sentido, no hay nada que cambiar respecto del
diagnstico formulado hace ya 25 aos por Gmez Bentez respecto de la regulacin
entonces en vigor: "Es precisamente en el terreno del adelantamiento punitivo, es decir,
de la punicin de los actos preparatorios y en la proliferacin de categoras de
'partcipes'... en donde la 'poltica penal del orden pblico' se muestra ms ilimitada en
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Espaa."
Los delitos de organizacin tambin llaman la atencin desde una perspectiva

poltico-criminal. Por un lado, son sin duda alguna uno de los sectores de vanguardia de
la actual evolucin expansiva del ordenamiento penal: la llamada "criminalidad
organizada" es protagonista en la poltica legislativa del momento. Sin embargo, por otro
lado, las infracciones asociativas no son un fenmeno nuevo para el ordenamiento penal.
Por el contrario, estaban presentes desde el principio, es decir, tambin en el "bueno y
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viejo" Derecho penal liberal del siglo XIX; algunos autores incluso sitan estas figuras
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delicitivas en el origen mismo de todo Derecho penal estatal. En consecuencia, la
actual revitalizacin de estas infracciones desde un principio alimenta la sospecha de que
bajo la vieja chapa jurdico-penal est funcionando un nuevo motor social: la fuente de
revitalizacin de los delitos de organizacin ha de estar en una nueva situacin fctica,
pues ni la situacin poltico-institucional general ni las organizaciones correspondientes
en el siglo XXI son idnticas con las del siglo XIX, como es evidente.
En todo caso, la peculiar configuracin de estas infracciones (tan alejadas de toda lesin
concreta) justifica plenamente que se las haya ubicado, desde el punto de vista de su
relevancia sistemtica, en el terreno de la Parte General (materialmente considerada), y
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no en el mbito de un problema especfico de un tipo en particular. A estos rasgos
peculiares se suma el hecho de que la formulacin legal de estas infracciones es
extraordinariamente vaporosa y ofrece poca o ninguna ayuda para la concrecin de su
alcance. As las cosas, corresponde una importancia decisiva a la definicin del injusto,
del objeto de proteccin de los delitos de organizacin. A continuacin, se pasa a ofrecer
un breve inventario de las propuestas dogmticas que se han formulado. A mi juicio
puede afirmarse que estas propuestas se mueven sobre todo entre dos polos: la
peligrosidad de la organizacin, por un lado, y las repercusiones sociales de su mera
existencia, por otro.
2.2 Aproximaciones al contenido de injusto
a) Una primera aproximacin, defendida sobre todo en el marco de construcciones

dogmticas menos recientes, consiste en buscar la legitimacin o el bien jurdico
protegido de estas infracciones directamente en el reconocimiento constitucional del
derecho de asociacin. Desde esta perspectiva, las organizaciones criminalizadas
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representan supuestos de abuso de tal derecho fundamental.
Ciertamente, esta aproximacin tiene la virtud de destacar el aspecto institucional que

corresponde a los derechos fundamentales de los que se abusa en diversos sectores del
ttulo dedicado en nuestro Cdigo a los delitos contra la Constitucin. Pero esta
afirmacin, correcta, no es an una definicin del contenido de injusto. Slo aporta una
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referencia formal al modo de comisin previsto en el tipo, como ha afirmado la doctrina

ms autorizada. Si se permite una conclusin apodctica en este punto, la perspectiva del
ejercicio del derecho de asociacin no identifica an cul es el injusto frente al cual la
criminalizacin reacciona.
b) Un segundo sector doctrinal, minoritario, pero en auge, pone el foco de su atencin

en otro elemento de estos delitos: en el hecho de que suponen una anticipacin de la
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barrera de punicin. En efecto, resulta evidente que la incriminacin de la pertenencia
a una asociacin ilcita, medida con base en el modelo de un bien jurdico de titularidad
individual, supone una expansin del ordenamiento jurdico penal hacia el estadio previo
a la lesin de un bien jurdico concreto. ste es el punto de partida de la llamada teora
de la anticipacin: la perspectiva de la determinacin del injusto se proyecta sobre los
futuros delitos cuya comisin por parte de la organizacin se teme. Rudolphi es el
principal impulsor en tiempos recientes de esta aproximacin, entre cuyos defensores
cabe mencionar adems a Schroeder, Ostendorf y a los autores de la mayora de las
monografas especficas, as como, en Espaa, a Snchez Garca de Paz y Silva Snchez.
De acuerdo con esta posicin, la mera existencia de la asociacin criminal constituye
respecto de los delitos concretos cometidos a travs de ella una "fuente de peligro
incrementado": la organizacin desarrolla una "dinmica autnoma" que, por un lado,
est en condiciones de debilitar las barreras inhibitorias individuales, y, por otro, reduce
de modo decisivo -a travs de la estructura interna de la organizacin- ciertas
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dificultades "tcnicas" de la comisin de infracciones. Esta especial peligrosidad, de
acuerdo con este punto de vista, es la que justifica "excepcionalmente" que la
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organizacin sea combatida ya en el estadio de la preparacin. De acuerdo con este
planteamiento, en realidad no es posible identificar un objeto de proteccin especfico
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para los delitos de organizacin. Por el contrario, el bien jurdico protegido por estas
infracciones sera idntico al conjunto de los bienes jurdicos tutelados en la Parte
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Especial. En consecuencia, los delitos de organizacin se conciben como meros delitos
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de peligro (abstracto).
c) Un tercer camino es el ensayado por el sector predominante de la doctrina, que ve en

este mbito no (slo) una anticipacin, sino tambin un ataque directo contra un bien
jurdico autnomo y de carcter colectivo, que adopta diferentes denominaciones, como
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"paz interior", "seguridad pblica" o "seguridad interior". Otras aproximaciones
aaden a la referencia a la paz o seguridad una conexin con la organizacin del Estado:
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en diversas formulaciones, se alude al "poder del Estado" como objeto de proteccin.
Ha de sealarse desde el principio que la utilizacin que se hace de estos trminos, al
igual que sucede en otros delitos relacionados con esta clase de objetos de proteccin
colectivos nunca ha sido clara: hay que recordar en este contexto la conocida diatriba de
Binding contra la nocin de "orden pblico", a la que calificaba de "trastero conceptual".
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En todo caso, cabe constatar ya aqu que estas aproximaciones tienen en comn la
caracterstica de que ponen el acento en los efectos de la organizacin delictiva sobre el
cuerpo social.
2.3 Arrogacin de organizacin y significado poltico
a) Como antes se ha dicho, el modelo de la anticipacin concibe los delitos de

organizacin no como lesin actual de un bien jurdico colectivo, sino desde la
perspectiva de las infracciones que posteriormente se cometern en el marco de la
organizacin. Por consiguiente, los delitos de organizacin contienen ante todo
anticipaciones de la punibilidad. Ciertamente, la referencia dominante al hecho de que
aqu se emplea el Derecho penal de modo masivo mucho antes de una lesin
concreta-individual introduce una adecuada tension poltico-criminal en el anlisis del
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contenido de injusto. Sin embargo, la aprehensin del elemento especfico de los
delitos de organizacin es deficitaria. Si bien se diagnostica la especial dimensin del
colectivo, ello slo se hace en el limitado sentido de que la situacin fctica generada por
la existencia de la organizacin criminal en cuanto agente colectivo conduce a la
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concurrencia de una especial peligrosidad. La estructura del colectivo, por lo tanto,
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aparece nicamente a ttulo de una especie de factor de multiplicacin de los elementos

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de peligrosidad individuales, como un catalizador de riesgos. Cabe afirmar, entonces,
que la teora de la anticipacin intenta resistir la presin poltico-criminal hegemnica
hacia un incremento de la eficiencia de los mecanismos de prevencin policial mediante
una racionalizacin de la decisin legislativa de incriminacin autnoma de la mera
pertenencia a las organizaciones tipificadas. La legitimacin de esta anticipacin tan slo
puede derivar de un potencial de riesgo extraordinario. Sin embargo, para la
construccin de su discurso, esta aproximacin se coloca en el mismo plano de
argumentacin que aquella orientacin poltico-legislativa: el plano de la prevencin
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fctico-policial, y con ello, en una pendiente deslizante. Si el cometido perseguido se
identifica, en tradicin utilitarista, nica y exclusivamente con la evitacin fctica de
futuros delitos, como indica el dicho, "el miedo es libre". La lgica de la prevencin
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fctica es la de la polica, no la del Derecho penal, y no conoce lmites internos ante la
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consecucin del objetivo del combate eficiente contra las fuentes de peligro. En
cambio, una teora del Derecho penal con ambicin sistemtica aqu debe penetrar hasta
la definicin del injusto, para -en la medida de lo posible- enfrentarse a una extensin
ilimitada del alcance de la tipicidad en su germen (toricamente) decisivo.
La segunda idea paradigmtica presente en la doctrina es la de un bien jurdico colectivo

especfico. A la hora de llevar a cabo una valoracin de estas aproximaciones, parece
adecuado distinguir entre la vertiente colectivo-subjetiva y la vertiente fctica de las
correspondientes nociones del objeto de proteccin. Para algunos autores, entre los
cuales cabe destacar a Lenckner, la paz jurdica se identifica con determinadas
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percepciones fcticas en la poblacin, con un diagnstico de psicologa social.
Son muchas las voces en la doctrina que han sealado que con ello se entra en un
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campo extremadamente inseguro desde el punto de vista emprico y, desde luego,
completamente minado poltico-criminalmente. Estas objeciones parecen convincentes.
Sin embargo, ms all de ellas, el factor decisivo es previo: est en que esta
aproximacin, basada en los sentimientos colectivos, ni siquiera transcurre en el plano
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del Derecho penal, el del significado social. Las normas jurdicas -y su concreta
reconstruccin jurdico-dogmtica- no reaccionan frente a los humores del pblico; la
norma jurdico-penal no puede depender en su contenido del "ambiente" social en un
determinado momento. Si se recurre a la sensacin social de inseguridad para definir la
paz, el orden o la seguridad pblicos, no se resuelve el problema de la determinacin
conceptual del objeto de proteccin tan slo se desplaza hacia lo emprico, dejndolo
librado a la arbitrariedad.
Otros autores, en cambio, prefieren objetivar la nocin de paz u orden pblicos, es decir,
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concebirla como una situacin de hecho de "tranquilidad". Frente a tal aproximacin al
objeto de proteccin se ha dicho con razn que significa una duplicacin del cometido
global del ordenamiento jurdico de control social, implicando, por lo tanto, una
definicin aparente del bien jurdico. Dicho de otro modo, convierte artificiosamente en
concreto objeto de proteccin de los delitos de organizacin al elemento genrico que
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constituye el fin ltimo de todo Derecho penal. En conclusin, este concepto de bien
jurdico no es tal, sino slo un envoltorio huero que puede abrir el camino a la
arbitrariedad.
b) Desde el punto de vista aqu adoptado, ambas grandes concepciones tericas,

claramente antagonistas a primera vista, en realidad tienen bastante en comn: ante
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todo, el facticismo que puede apreciarse en el papel central que reservan al peligro
que emana de la organizacin o, en parte, como antes se ha esbozado, al registrar
tericamente los efectos de psicologa social de estas infracciones. Ninguno de estos dos
puntos de partida -que dominan entre ambos la prctica totalidad de la discusin
dogmtica- parece estar en condiciones de aprehender el contenido de injusto especfico
de los delitos de organizacin. Dicho de otro modo, cabe constatar una penetracin
dogmtica insuficiente de la extensin del mbito tpico en el plano de su fomulacin
legal y de su aplicacin judicial. En cambio, parece prometer algn progreso en la
definicin del injusto examinar con mayor detenimiento dos segmentos de la relevancia
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social de las organizaciones que aqu interesan: en primer lugar, su dimensin colectiva;
en segundo lugar, la especial amenaza que su existencia supone respecto de
determinados valores jurdico-polticos, amenaza que constituye su significado.
Como antes se ha mostrado, en el discurso dogmtico, las organizaciones slo suelen

percibirse como factor de incremento de peligrosidad, es decir, como una suerte de
dispositivos de multiplicacin de riesgos. Con toda certeza, esta especial peligrosidad de
las organizaciones delictivas es un punto de vista de gran relevancia para su
comprensin dogmtica. Sin embargo, resulta dudoso que este elemento pueda
aprehender ya, por s slo, el contenido verdaderamente especfico de los delitos de
organizacin. Las fuentes de peligro en el estadio de preparacin son ubicuas: tambin
un autor completamente aislado, decidido a pasar a la accin, puede ser muy peligroso.
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Parece claro que aqu an falta algo. Al margen de la intensificacin de la peligrosidad
a travs de la dinmica de grupo, lo que aqu sucede es que un actor colectivo entra en
escena: la organizacin emerge como magnitud social autnoma. Cotidianamente se
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dice o se dijo que la RAF o ETA, Cosa Nostra, el crtel mexicano de Tijuana o el
Comando Vermelho en Brasil piensan, planean, dicen, exigen, hacen algo. Aqu, son las
organizaciones las que actan.
Este aspecto ha sido destacado de modo convincente en la bibliografa en tiempos

recientes especialmente por Lampe, quien recurre para ello a la terminologa de un
"injusto de sistema" que emanara de un "sistema de injusto": pasa as a primer plano la
personalidad propia de las organizaciones criminales en cuanto "sistemas de injusto
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constituidos".
Si se registra en el plano dogmtico esta personalidad propia de las organizaciones

tpicas, y si no se quiere aprehender cualquier crculo de estafadores o toda asociacin
de ladrones de gallinas, produciendo con ello una irrupcin masiva del Derecho penal en
la esfera ciudadana y convirtiendo, adems, las reglas de autora y participacin en letra
muerta, no hay otra alternativa que pensar en organizaciones -como exige con
abrumadora mayora la bibliografa especfica- que presenten una determinada
estructura interna, una cierta densidad, a la hora de aprehender dogmticamente el
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alcance del tipo.
La praxis demuestra que esto es, de hecho, lo que sucede en tiempos

poltico-criminalmente ms "tranquilos", a pesar de que la formulacin del tipo permitira
una aplicacin muchsimo ms amplia y a pesar de que el legislador parece claramente
orientado hacia una extensin de la utilizacin de los delitos de organizacin en la
realidad de la persecucin penal. Es evidente que se plantean exigencias frente a la
estructura interna de la organizacin son ms estrictas de lo que podra implicar una
mera lectura del tipo en su redaccin literal. En este sentido, poda resumir
Garca-Pablos de Molina ya hace ms de treinta aos la situacin incluso durante la
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dictadura: "...los preceptos relativos a la delincuencia 'poltica' se aplicaban, los que
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reprimen la delincuencia 'comn', no."
Cabe concluir, por tanto, que la cualidad de las organizaciones que entran en
consideracin para integrar el tipo del delito de asociacin ilcita que resulta decisiva en
el presente contexto es la circunstancia de que actan en cuanto colectivos. El miembro
se integra precisamente en una organizacin; esa integracin le es imputable: le hace
partcipe del colectivo. Desde esta perspectiva -las organizaciones en cuanto agente
autnomo, no slo como mero dispositivo peligroso- se abren nuevas posibilidades para
examinar, en un segundo paso, cul es el significado del factor colectivo en trminos de
injusto. Como se ver, este especfico significado slo puede ser expresado,
precisamente, por un colectivo.
c) Qu significa, entonces, la (mera) existencia de una organizacin tpica en trminos

de injusto? Ms all del elemento de la especial peligrosidad del colectivo, o de
referencias genricas a la afectacin a la "paz" o a la "seguridad", espontneamente
vienen a la memoria aquellas posiciones tericas -en su mayora, no pertenencientes a
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tiempos recientes- que explican el carcter lesivo de la existencia de la organizacin

criminal en su condicin de ataque al Estado o, ms especficamente, al poder coactivo
de ste. Este punto de partida parece especialmente idneo para abordar el problema
que aqu interesa. Es aqu en donde est la dimensin especfica del injusto de la
asociacin criminal: pretende ocupar un espacio (ilegtimo) en la vida pblica. Por lo
tanto, se trata de una arrogacin de organizacin no slo en el sentido de que se arroga
una organizacin ajena, sino, adems, de que es una organizacin quien se la arroga: la
organizacin delictiva se arroga el ejercicio de derechos pertenecientes al mbito de
soberana del Estado. Slo si se vincula de este modo la emergencia de la organizacin
con el incremento fctico de la peligrosidad que sta supone, se percibe con claridad el
especfico significado de la actuacin colectiva de las organizaciones criminales: pone en
cuestin el monopolio de la violencia que corresponde al Estado. Que esto es un
verdadero desafo al Estado en su conjunto es evidente y queda reflejado con toda
claridad en el hecho de que el padre de este concepto de "monopolio de la violencia",
Max Weber, lo asociara al propio surgimiento, al ncleo mismo de la nocin moderna de
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Estado.
Esta definicin del injusto de los delitos de organizacin como arrogacin de funciones
estatales parte de las propuestas formuladas en la doctrina en torno a la pretensin de
respeto del Estado antes citadas. En particular, puede estimarse coincidente con la
orientacin defendida en la bibliografa espaola por Garca-Pablos de Molina, quien
concreta el objeto de proteccin de los delitos de organizacin en "...el propio poder del
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Estado..., su primaca en cuanto institucin poltica y jurdica". Sin embargo, parece
conveniente proponer una ulterior concrecin: slo los agentes colectivos peligrosos
estn en realidad en condiciones de plantear un desafo al Estado; slo la existencia de
una estructura que incluya la actuacin delictiva violenta cuestiona realmente el papel
del Estado, y por ello ataca especficamente el monopolio de la violencia establecido en
su favor. Al tomar en consideracin esta argumentacin -que, como se ha dicho, no es
nueva-, es cierto que las imgenes que evoca son ms bien las de los bandoleros de
Sierra Morena en el siglo XIX, y no tanto la de una moderna organizacin terrorista o un
crtel de drogas de hoy. Dicho brevemente: parece que tal determinacin de la lnea de
ataque, generada por la referencia al monopolio de la violencia, resulta obsoleta, pues
parece responder a un problema resuelto desde hace tiempo en las sociedades de
Europa occidental: la completa penetracin y el control exhaustivo del territorio por el
poder estatal. Revitalizar la referencia a la proteccin del Estado puede parecer, en
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conclusin, innecesariamente arcaizante. Sin embargo, tambin puede pensarse que
late un nuevo sentido en las viejas palabras "monopolio de la violencia", al igual que en
los fenmenos que lo desafan. El espacio ilegtimamente pretendido por las
organizaciones en cuestin no es territorial, como se aprecia con particular claridad en el
caso del terrorismo. Como es opinin comn en las ciencias sociales que se han ocupado
de este fenmeno, se trata de una estrategia de comunicacin: no se trata de violencia
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sin ms, sino de un lenguaje violento. Se pretende atacar (ms exactamente:
provocar, desafiar) al poder del Estado, por un lado, y construir una posicin
hegemnica en lo que los terroristas identifican como "su" campo social, por otro. Por lo
tanto, la especfica peligrosidad de las organizaciones terroristas est, ms all de las
concretas lesiones de bienes jurdicos individuales, en un ataque (ideal) al Estado. Este
ataque deriva de la pretensin de establecer un contraorden legitimatorio; lo que
pretende la organizacin terrorista es ocupar un espacio normativo. Por otra parte,
parece que esta lnea de anlisis tambin es adecuada en el caso de las otras
organizaciones criminales que pueden entrar en cuestin para su aprehensin por el
delito de la asociacin criminal. Tambin aqu existe la adopcin de una posicin
enfrentada al Estado -aunque sea con mucho mayor sigilo-, de nuevo, especialmente,
pretendiendo tener el control del uso de la violencia, en ocasiones, construyendo un
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verdadero Estado paralelo. Frente al Estado se plantea la arrogacin del dominio al
menos sobre el grupo (y, en su caso, su entorno subgrupal) mediante mecanismos
coercitivos y, fuera del grupo, puntualmente mediante la comisin de actos de violencia
penalmente tipificados. Por lo tanto, tambin las organizaciones criminales sin
orientacin poltica pueden ser vistas desde la perspectiva de un ataque al monopolio de
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la violencia por parte del Estado - y aquellas que no entren en este cuadro, como antes
se ha dicho, tampoco deben entrar en el tipo.
Desde la perspectiva aqu adoptada, se trata, entonces, de (re-)politizar los delitos de

organizacin: ahora -en comparacin con pocas histricas pasadas-, en un marco
legtimo. Sin este elemento en la definicin del injusto -plenamente incorporado, como
se ver, a la regulacin espaola de las infracciones de terrorismo- ser inevitable una
progresiva prdida de contornos del alcance tpico de los delitos de organizacin.
3. El concepto jurdico-penal de terrorismo en el Cdigo penal espaol
Hechas estas consideraciones en torno al significado jurdico-penal de la organizacin,

puede abordarse el segundo gran paso analtico aqu propuesto: la definicin del
concepto de terrorismo en el Cdigo penal espaol. Como antes se ha intentado mostrar,
el contenido general de injusto de los delitos de organizacin est en una expresin de
sentido colectiva que implica la arrogacin de un mbito de actuacin pblico y el
desconocimiento del monopolio estatal de la violencia. En comparacin con las
organizaciones criminales comunes, el cuestionamiento del ordenamiento que implica el
terrorismo es especialmente drstico tanto por las infracciones concretas en las que se
manifiesta como por el significado especfico de la expresin de sentido colectiva. ste
deriva de la existencia de una organizacin que realiza acciones violentas de especial
gravedad, y ello con un significado poltico, que implica precisamente el cuestionamiento
del procedimiento de representacin poltica diseado por el ordenamiento jurdico, y, en
sus coordenadas bsicas, en la Constitucin.
Concretamente, el concepto de terrorismo del ordenamiento espaol viene constitudo

por tres elementos a destilar de los arts. 571 y 572 CP (LGL\1940\2): como se ver,
terroristas son las organizaciones (scil. bandas, organizaciones o grupos) armadas que,
utilizando medios de intimidacin masiva, tienen como finalidad colectiva la de subvertir
el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica. Este concepto de terrorismo
debe integrarse en la interpretacin de las distintas infracciones como una especie de
Parte General del sector.
3.1 El concepto de banda armada u organizacin o grupo terrorista
El primer componente delineado por el Cdigo penal como elemento constitutivo de la

nocin de terrorismo es la existencia de una estructura en el colectivo que permita
hablar de una organizacin. Como antes se ha sealado, es la existencia de un colectivo
como realidad diferenciada la que hace posible la existencia de delitos de organizacin
en su significado de injusto. Slo un colectivo con suficiente densidad puede afectar al
monopolio de violencia del Estado. Este requisito gana an ms fuerza en las
organizaciones terroristas, cuyo programa de actuacin tiene un significado
inmediatamente poltico.
48
El concepto operativo de "organizacin" es un concepto funcional. Es decir, que
huyendo de la incorporacin de estructuras provinientes de otros campos del Derecho y
destinadas a cumplir otras funciones, el contenido de la estructura que da lugar a la
organizacin terrorista depende, fundamentalmente, de su idoneidad para la realizacin
de las infracciones que caracterizan a la especie (cualificada) de asociacin ilcita que
constituyen las organizaciones terroristas. Desde esta perspectiva, la determinacin de
lo que "son" organizaciones terroristas est marcada por lo que "hacen". El punto de
partida est, entonces, en una especial densidad de la estructura interna, en la
permanencia de una organizacin autnoma que est por encima de sus miembros
individuales. Como se expone en el texto, en la doctrina cientfica se han elaborado
diversos elementos para una concrecin del concepto de organizacin. Cabe
condensarlos en cuatro elementos: vinculacin de los intervinientes, rgimen de
pertenencia, permanencia de la organizacin, estructura interna.
Ms all de la definicin general, en el ordenamiento espaol se presenta un problema

especfico: determinar el significado de la referencia legal a la " banda armada". Se trata
Pgina 8
de decidir si la regulacin utiliza un concepto unitario o, por el contrario, conoce distintas

formas de organizacin en este mbito tpico. En este sentido, en una primera
interpretacin literal genera alguna dificultad este con-cepto de "banda armada" frente al
de "organizacin o grupo terrorista". En efecto, la regulacin en los arts. 571 y 572 CP
(LGL\1940\2), as como la de los arts. 515.2 y 516 CP (LGL\1940\2), parece contraponer
la "banda [meramente] armada" a la "organizacin [tambin armada, y adems]
49
terrorista", como ha sido sealado por diversas voces en la doctrina. Ello significara
abrir el sector de regulacin para grupos delictivos armados, pero que ni utilizan la
intimidacin masiva ni estn orientados a la consecucin de determinados fines polticos.
Contempla, entonces, el Derecho penal espaol dentro de los arts. 571 y ss. CP
(LGL\1940\2), por ejemplo, una organizacin de asaltantes de transportes blindados?
Hay en los delitos de terrorismo actos cometidos en colectivo, con gran violencia, pero
sin programa poltico? Parece claro que esta posicin conducira a una extensin enorme
del alcance de los preceptos; organizaciones terroristas puede haber muchas, pero el
posible campo de aplicacin de la mera "banda armada" parece casi ilimitado. Esta
solucin, sin embargo, ni resulta materialmente adecuada ni es obligada por razones de
legalidad. Slo la lectura conjunta de los arts. 571 y 572 CP (LGL\1940\2) y de las
infracciones que les siguen hace posible un entendimiento cabal de la regulacin. De esa
lectura conjunta no deriva en ningn sentido un tratamiento especfico para la banda
armada frente a las otras menciones tpicas. Al contrario: la relacin "banda armada,
organizacin o grupo terrorista" es utilizada para designar una sola realidad tpica; no
hay ni razones materiales ni necesidad formal de distinguir entre las tres menciones
50
tpicas de los colectivos terroristas.
3.2 Intimidacin masiva y carcter armado
El segundo de los elementos de la nocin general de terrorismo en la regulacin

espaola est en los medios especficos de actuacin de las organizaciones terroristas.
La palabra terrorismo implica en el lenguaje comn sobre todo una determinada forma
de uso de la violencia. As, en el diccinario de la RAE las dos acepciones recogidas dan
prioridad a este elemento: "dominacin por el terror; sucesin de actos violentos
ejecutados para infundir terror". Tambin el concepto jurdico de terrorismo incluye la
referencia al procedimiento empleado en el uso de las infracciones individuales por la
organizacin terrorista. Como afirma el TC, "caracterstico de la actividad terrorista
resulta el propsito, o en todo caso el efecto, de difundir una situacin de alarma o de
inseguridad social, como consecuencia del carcter sistemtico, reiterado, y muy
51
frecuentemente indiscriminado, de esta actividad delictiva." Este modo de actuar es
tambin elemento del concepto tpico de terrorismo: cabe denominar a este elemento la
vertiente "instrumental" del terrorismo. Esta denominacin resulta conveniente si se
tiene en cuenta que el terrorismo es, esencialmente, una estrategia de comunicacin,
como muestra el anlisis de las ciencias sociales que han sometido a examen el
fenmeno. Uno de los elementos de esta estrategia instrumental es la utilizacin masiva
de la violencia para simular una capacidad de desafiar en trminos militares al Estado y,
con ello, provocar determinadas reacciones en la poblacin y en los rganos del Estado.
Para alcanzar este objetivo, se trata de producir una intimidacin masiva. Para ello, hace
uso de un mecanismo especialmente efectivo: difunde inseguridad en el colectivo
mediante la seleccin de las vctimas de los actos de violencia. Sea esta seleccin ms o
menos estricta (por ejemplo: slo son objetivo los funcionarios de polica, los miembros
del ejrcito y los representantes polticos) o genrica (los espaoles; los occidentales;
los infieles), siempre es personalmente aleatoria: el ataque no se dirige contra las
vctimas en cuanto seres humanos, sino contra la categora de personas -previamente
neutralizadas en trminos de psicologa individual- que representa. Precisamente aqu
est un elemento que se puede estimar indicativo de una mayor intensidad del injusto
de las lesiones personales cometidas: en el acto de terrorismo, se suma a la lesin
individual del bien jurdico la expresin de sentido de completa irrelevancia de la
identidad personal de su titular. Es un mero instrumento para la intimidacin masiva de
sus pares. Dicho en una imagen, verter sangre es especialmente reprochable cuando se
hace con el fin de usarla para pintar proclamas polticas. Es una razn para actuar
Pgina 9
particularmente incomprensible en un sistema de libertades.
b) La cuestin de los medios especficos de actuacin est tambin en la base de uno de

los problemas aplicativos ms importantes de la nocin de terrorismo: qu tratamiento
merecen organizaciones prximas a una organizacin terrorista? Dnde empieza en el
contexto social prximo a la organizacin el "terrorismo" en trminos tpicos? En el caso
52
espaol, este interrogante se plantea en relacin con la estrategia de la organizacin
terrorista ETA de escenificar todo un "movimiento nacional" que arrope su actividad en
trminos polticos y sociolgicos: a travs de colectivos de presos o de familiares de
presos, organizaciones juveniles, organizaciones de fomento del euskera, etc. Fuera del
mbito de influencia de la organizacin, ante la presencia de esos colectivos en la vida
pblica se extiende ltimamente la sensacin de que mediante esa diversificacin de
mbitos organizativos, ETA estara burlando la Ley. Este problema se plantea tanto en el
mbito de la definicin de lo terrorista de una asociacin ilcita, en una determinada
interpretacin del delito de colaboracin con banda armada y en el mbito del llamado
delito de terrorismo individual. En todos estos mbitos, la raz de los problemas de
definicin de las diversas figuras es la misma: se trata de deslindar actividades
terroristas de las que no lo son.
Respecto de la organizacin Jarrai/Haika/Segi -las sucesivas denominaciones de las

juventudes del "campo" independentista partidario de ETA, dedicadas a orquestar
53
desrdenes pblicos graves-, la AN resolvi hace dos aos calificar ese complejo como
54
organizacin ilcita "comn". Esta sentencia ha sido recientemente casada por el TS,
quien declara a esos grupos organizacin terrorista. Para llegar a la calificacin de la
organizacin como mera asociacin ilcita, la AN utiliza como argumento esencial la
aseveracin de que aunque sta tenga una finalidad coincidente con la de la
organizacin terrorista ETA, ambas no deben confundirse, ya que las respectivas
actuaciones ilcitas son distintas, y adems en el caso de Jarrai y sus sucesoras,
"...nunca se enmarcaban en la utilizacin de armas en los trminos recogidos por la...
jurisprudencia...". En este sentido, se tratara de una organizacin "perifrica" a otra
actividad ilcita de carcter armado y complementaria de sta. La mayora de la sala
segunda del Tribunal Supremo, en cambio, hace una lectura mucho ms flexible del
marco tpico: para la definicin es decisiva "...la finalidad perseguida, lo que configurar
la accin como terrorista... el concepto terrorismo, organizacin o grupo terrorista, no
siempre se identifica con el de banda armada, como hace la sentencia recurrida, sino
que es la naturaleza de la accin cometida, la finalidad perseguida con esta actuacin, la
que determina el carcter terrorista o no de la misma." En este caso destaca que,
compartiendo los mismos fundamentos fcticos, mientras que en la sentencia del TS, se
subraya la unidad de fines de todo el "entramado", en los votos particulares a esta
resolucin y en la sentencia de instancia de la Audiencia Nacional se destaca, por el
contrario, la separacin funcional entre ambas organizaciones. Como es claro, aqu no se
puede entrar en detalle en el anlisis de este supuesto. Pero parece que s puede
hacerse alguna consideracin general. Si algn sentido tiene la nocin de terrorismo en
el Cdigo penal, no es el de aprehender algaradas callejeras. En el plano dogmtico, esta
conclusin deriva de una consideracin integrada de los elementos de la definicin de
terrorismo en el ordenamiento espaol: si, por un lado, puede concurrir -de hecho,
concurre- la organizacin requerida para estimar que estamos ante un colectivo tpico
terrorista, por otro, no concurre una violencia tpica. La intimidacin masiva a la que se
refiere el CP (LGL\1940\2) al calificar las conductas de "terroristas" es, como antes se ha
mostrado, de calado distinto de la violencia -no dirigida estructuralmente contra
personas- practicada por este tipo de colectivos perifricos. Recurrir, en conclusin, ante
este tipo de conductas al arma con el calibre ms grueso de la armera -el Derecho penal
antiterrorista- dice muy poco del estado de la poltica criminal, de la confianza en los
mecanismos ordinarios del Estado de Derecho. Por otra parte, resulta de muy difcil
fundamentacin en Derecho, en el plano dogmtico: los fines subjetivos no pueden suplir
la definicin objetiva de la conducta.
3.3 Proyeccin estratgica
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Puede pasarse ahora, finalmente, al tercero de los elementos del concepto jurdico-penal
de terrorismo: la proyeccin estratgica con la que las organizaciones terroristas llevan a
cabo su actividad. Dicho de otro modo, este tercer elemento del concepto de terrorismo
est en los fines que persigue. Una consideracin integrada de las distintas menciones
tpicas al respecto ofrece datos de relativa riqueza descriptiva, que se encuadran con
pleno sentido en la nocin jurdico-penal de terrorismo.
Los fines que aqu interesan no son deseos u objetivos individuales. Constituyen, en
cambio, un programa colectivo de actuacin, el sentido propio del sistema de injusto que
es la organizacin terrorista: son la proyeccin estratgica del colectivo, ms all de los
medios tcticos utilizados para su consecucin. En el Cdigo penal espaol, este
programa de actuacin se condensa en la frmula "subvertir el orden constitucional o
alterar gravemente la paz pblica".
55
a) As, el Derecho penal espaol actualmente en vigor es especialmente explcito en
cuanto a la incorporacin de elementos de carcter poltico a la definicin de los delitos
56
de terrorismo: los define por su "finalidad poltica". Es esta una opcin que no es
seguida por otros ordenamientos, que caracterizan al terrorismo slo a travs de los
medios empleados. En este sentido, aunque el temor latente a la utilizacin legitimatoria
de la calificacin de delincuencia poltica est presente en la regulacin espaola y en los
anlisis dogmticos, en la descripcin de las conductas tpicas, el legislador ha sido
explcito. Una decisin que, por lo dems, viene forzada por el hecho de que en la
regulacin espaola cualquier delito cometido en conexin con la organizacin terrorista
pasa a ser una infraccin terrorista: as las cosas, haba que nombrar los fines del
terrorismo para no convertirlo en una agravacin universal por la comisin de
cualesquiera infracciones penales en el marco de una organizacin.
b) La definicin de los objetivos que convierten en terrorista una actividad delictiva

deriva de lo dispuesto en los arts. 571 y 572 CP (LGL\1940\2): en el art. 571 CP
(LGL\1940\2) se mencionan "las bandas armadas, organizaciones o grupos cuya
finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica".
El art. 572 CP (LGL\1940\2) dice que "bandas armadas, organizaciones o grupos
terroristas" son los "descritos en el artculo anterior". En consecuencia, son terroristas
las organizaciones que persigan subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la
57
paz pblica. La primera alternativa es la subversin del orden constitucional. Subvertir
58
un orden significa cambiarlo por su base. En el sistema jurdico de un Estado
democrtico no puede ser ilcito el proyecto de cambiar radicalmente -de base- el orden
constitucional. En este sentido suele afirmarse que son los medios del terrorismo los que
lo convierten en delito, no sus fines. Con esto, sin embargo, no se ha especificado an
cul es el elemento especfico que aporta a la tipificacin del terrorismo como conjunto
de infracciones autnomas la finalidad concreta de "subversin del orden constitucional".
Dicho de otro modo: con ello, an no se ha explicado cul es el injusto adicional que
justifica la punicin agravada y especfica de los delitos de terrorismo. Intentando
esbozar sintticamente una respuesta, puede decirse que la constitucin de una
organizacin que pretende hacer poltica mediante la violencia, a travs de una concreta
forma, especialmente grave, de violencia, y, adems, poltica de grandes dimensiones
-afectando a los elementos bsicos del sistema constitucionales el injusto adicional que
puede contribuir a justificar una mayor punicin y ms extensa criminalizacin en la
59
tipificacin de los delitos de terrorismo. Si el factor de la organizacin implica la
especial peligrosidad de las conductas incriminadas y el recurso a la atemorizacin
masiva como elemento de comunicacin poltica subraya, adems, la especial gravedad
del injusto correspondiente a los delitos individuales cometidos por la organizacin, la
direccin poltica de la conducta aade otro factor: el dao a la propia organizacin
estatal, en este sentido, a la poltica. As, en las infracciones de terrorismo queda
especificado el contenido de injusto general de los delitos de organizacin: en el
60
presente terreno, el desafo al Estado va ms all de discutirle el monopolio de la
violencia; lo que la organizacin terrorista quiere es poner en cuestin los mecanismos
de toma de decisin establecidos en ese Estado. Ese es el orden constitucional que la
Pgina 11
organizacin terrorista pretende subvertir, y, en este sentido, puede afirmarse, como ha

sealado el TC, que "...el terrorismo... implica... un peligro... para el propio orden
61
democrtico". La combinacin de los dos factores tpicos anteriores, por un lado, la
organizacin y su especial peligrosidad, y, por otro, la utilizacin del terror como
estrategia de comunicacin, sumado al tercer factor, la direccin poltica, explican el
concepto jurdico-penal de terrorismo.
Sin embargo, la descripcin del Cdigo penal espaol no se agota en la referencia a la

subversin, sino que tambin aparece una mencin distinta como objeto del programa
colectivo de la organizacin: la alteracin grave de la paz pblica. En una primera
aproximacin literal, la contraposicin en trminos alternativos de las nociones de
subversin del orden constitucional y la de la alteracin grave del orden pblico, podra
inducir a pensar que la mencin tpica a la alteracin grave de la paz pblica se refiere,
62
sencillamente, a una expresin de mero orden pblico sin relevancia poltica. Sin
embargo, como antes se ha expuesto con carcter general respecto de los delitos de
organizacin, esta orientacin del entendimiento de la nocin de "orden pblico" -bien
como tranquilidad objetiva, bien como ausencia de alarma social, de inseguridad de la
poblacin- no puede resultar satisfactoria: es tautolgica y no alcanza por ello a definir
el injusto de estas infracciones. Adems, una consideracin sistemtica de las
infracciones de terrorismo en la regulacin positiva muestra en atencin a lo hasta ahora
expuesto que esta "alteracin de la paz pblica" es tal en el mbito del terrorismo, como
indican los medios especficos utilizados, que tiene significacin poltica, distinta de la de
63
la subversin, pero tambin poltica. Pasando al plano de la aplicacin, por ejemplo, los
64
atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid pueden ser entendidos como dirigidos a
modificar puntualmente la poltica exterior de Espaa. Es decir, que no perseguan en
sentido estricto subvertir el orden jurdico-constitucional del Estado, y, sin embargo, s
son, de modo evidente, de carcter poltico: es en este sentido que debe interpretarse la
"alteracin grave de la paz pblica". La violencia terrorista en trminos jurdico-penales,
por lo tanto, es por definicin poltica, aunque no persiga un cambio de rgimen en
65
sentido estricto. La vis atractiva de lo poltico en las infracciones de terrorismo abarca
tambin este segundo escaln de finalidades de menor orden.
Una especie de "prueba del nueve" para esta segunda vertiente de la proyeccin
estratgica est en mi opinin en el anlisis de su aplicabilidad al campo de la violencia
ejercida desde los propios aparatos del Estado, es decir, lo que cabe definir como
"terrorismo desde el Estado". Precisamente la existencia de esta alternativa
programtica es lo que permite de lege lata incluir en el alcance tpico estas actividades
66
delictivas sin ninguna dificultad.
4. Eplogo
Como se ha intentado esbozar en las pginas anteriores, el Cdigo penal espaol

contiene una definicin muy marcada de lo que son las infracciones terroristas: son
actos cometidos en relacin con una organizacin, un agente colectivo con suficiente
densidad; su especfico centro de actividad es el terrorismo, es decir, la utilizacin de la
intimidacin violenta masiva como mecanismo de comunicacin; el significado de esa
comunicacin pretendida ("proyeccin estratgica") es poltico: la subversin del orden
constitucional o la alteracin grave de la paz pblica. Hecha esta constatacin, puede
que el especial tratamiento punitivo que merecen las infracciones de terrorismo quede al
menos parcialmente explicado. En la medida en que quede bien definida la contribucin
a la organizacin, tambin puede que pueda ser justificada alguna forma de
criminalizacin de las conductas realizadas en la organizacin o en la periferia de la
organizacin. Al menos, eso es lo que ha hecho el legislador. Pero tambin parece claro
que ese concepto legal de terrorismo no puede cubrir de ningn modo algunas
extensiones irracionales del mbito de criminalizacin que existen en el momento actual.
Tambin son decisin del legislador (o, con cierta frecuencia en los ltimos aos, de
rganos jurisdiccionales), pero constituyen una decisin incoherente con los propios
criterios sistemticos de la Ley espaola. Este anlisis de Parte Especial, como ya se ha
dicho, habr de hacerse en otro lugar. En todo caso, cabe temer que en ms de una
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ocasin, el Derecho penal espaol entra en aquel mbito en el que toda dogmtica corre
el riesgo, como advierte Gimbernat Ordeig, de convertirse en "algo sumamente
peligroso": cuando se trata de normas materialmente ilegtimas.
1. Sobre la idea de un subsistema penal de excepcin permanente es bsica la

exposicin de Ferrajoli. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 1995, pp. 807 y
ss.; vid. tambin Moccia. La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema
penale. 2. ed., 1997, passim; Serrano-Piedecasas. Emergencia y crisis del estado social
y motivos de su perpetuacin, 1989 , passim. Afirman que el rasgo definitorio de la
regulacin antiterrorista es su excepcionalidad, por ejemplo, Terradillos Basoco.
Terrorismo y derecho. Comentario a las LL.OO. 3 y 4/1988, de reforma del Cdigo Penal
(LGL\1940\2) y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1988, p. 15; Gimnez Garca, JpD
30 (1997), pp. 20 y ss.
2. As, por ejemplo, Albrecht, ZStW 117 (2005), p. 857: los delitos de terrorismo deben
ser perseguidos jurdico-penalmente con decisin "como delitos de homicidio"; ms
explcito, en cambio -una posicin que, sit venia verbo, cada vez escasea ms-
Terradillos Basoco, Terrorismo y derecho (nota 1), pp. 35 y s., 38: el tratamiento
especfico es una "huda al Derecho penal"; "...volver a los delitos de terrorismo como
delitos especiales es tanto como reintroducir el delito poltico."; en cambio, an
consideraba -con ocasin del anlisis de la PANCP- de Sola Dueas que uno de los
"interrogantes bsicos" del tratamiento jurdico-penal del terrorismo estara en
determinar "la necesidad o conveniencia de que existan en el Cdigo Penal (LGL\1940\2)
unos delitos de terrorismo en cuanto tales, o si, por el contrario, es mas correcta su
canalizacin a travs de los delitos comunes correspondientes." (DJ 37/40 (1983) v. 2,
p. 1.221); ste (horizonte de abolicin) es el prisma bajo el que presenta tambin la
cuestin Serrano-Piedecasas, en: Prez Alvarez (ed.). Serta in memoriam Alexandre
Baratta, 2004, pp. 922 y ss. En todo caso, puede resultar significativo que en una
reciente encuesta hecha a cierto nmero de profesores de Derecho penal sobre su
valoracin de la actual regulacin de los delitos de terrorismo (vid. las respuestas en:
Arroyo Zapatero et al.La reforma del CP (LGL\1940\2) tras diez aos de vigencia, 2006,
pp. 161 y ss.), siendo (casi) todos muy crticos con diversos aspectos de la configuracin
de las infracciones, ninguno de los encuestados demande lisa y llanamente la
desaparicin de toda regulacin especfica.
3. Vid. desde la perspectiva emprica slo Lutz/Lutz. Global terrorism, 2004, pp. 243 y
ss., bajo el elocuente epgrafe "Terrorism: a continuing phenomenon"; vid. sobre el
escenario de futuro actual tambin Reinares, Terrorismo y antiterrorismo, 1998, pp. 211
y ss., 220: "...seguir existiendo con fluctuaciones peridicas y adquirir progresiva
notoriedad en mbitos geopolticos distintos a aquellos donde hasta ahora se ha
manifestado con mayor insistencia." El fenmeno era constatado ya por Lpez Garrido,
Terrorismo, poltica y Derecho. La legislacin antiterrorista en Espaa, Reino Unido,
Repblica Federal de Alemania, Italia y Francia, 1987, p. 163: una "institucionalizacin
jurdica de la emergencia legislativa contra el delito de violencia poltica". En la doctrina
jurdico-penal espaola, vid. ya -an antes de la ltima (re-)incorporacin de la
regulacin al Cdigo penal- Lamarca Prez. Tratamiento jurdico del terrorismo, 1985, p.
359; eadem, ADPCP 1993, p. 536 con nota 2, sealando que el carcter excepcional no
reside en que se trate de una excepcin temporal, sino en que "...la llamada legislacin
antiterrorista se aparta de los principios generales del ordenamiento punitivo";
Terradillos Basoco. Terrorismo y derecho (nota 1), pp. 13 y s.: el terrorismo como
"elemento patolgicamente estructural"; emergencia que "por el mismo hecho del
reconocimiento de su permanencia deja de serlo"; se muestra crtico con la opcin del CP
(LGL\1940\2) 1995 de Prada Solaesa (JpD 1996, p. 77) por "dar la sensacin de
normalidad e intemporalidad a una regulacin caracterizada precisamente por su
excepcionalidad".
Pgina 13
4. Cfr. slo la argumentacin de Terradillos Basoco, Terrorismo y derecho (nota 1), pp.
14 y ss., 15: "...suspender no es sinnimo de suprimir o limitar definitivamente, sino
que significa 'detener o diferir durante algn tiempo'"; este autor ve niveles superiores
de excepcionalidad en este mbito frente al del Derecho penal material, op. cit., p. 97.
La situacin es similar en el mbito de lo que se ha denominado "subsistema
penitenciario de excepcin" (Faraldo Cabana, en: Cancio Meli/Gmez-Jara Dez [ed.],
Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusin, 2006, v. 1, pp. 757 y ss.
Hay quien afirma que las modificaciones en el marco penal especficas para los
teroristas, desde el art. 78 CP (LGL\1940\2) hasta la reforma de la LO 7/2003 en clave
de cumplimiento ntegro, derivan de la ausencia en nuestro ordenamiento de una pena
de prisin perpetua (as, y a favor de esta modalidad de pena de prisin para las
infracciones de terrorismo, Manzanares Samaniego, AP 2000-3, pp. 1.010 y ss., 1.013;
tambin favorable a la pena de prisin de por vida Garca-Calvo y Montiel, AP 2000-3,
pp. 1.024 y s.). Cfr. sobre el nuevo sistema de cumplimiento especfico para estas
infracciones introducido en la LO 7/2003, por todos, Acale Snchez, en: Faraldo
Cabana/Brandariz Garca/Puente Aba, (coord.), Nuevos retos del Derecho Penal en la era
de la globalizacin, 2004, pp. 341 y ss., 347 y ss.; Faraldo Cabana, en: op. cit., pp. 299
y ss., pp. 317 y ss.; Landa Gorostiza, en: Ferrer, Derecho, libertades y razn de Estado,
2005, pp. 47 y ss., todos ellos con ulteriores referencias.
5. En este sentido, dice de la Mata Barranco (en: Arroyo Zapatero et al.La reforma del
CP (LGL\1940\2) [nota 2], p. 164) que se trata de "concretar el disvalor adicional" de
estos delitos.
6. Deca hace tiempo Arroyo Zapatero: puede considerarse innecesaria la agravacin de

las conductas cometidas en el contexto terrorista, pero "...al menos, puede explicarse
por el plus que respecto del bien jurdico concreto representa la puesta en peligro de la
seguridad del Estado democrtico" (en: Reforma poltica y Derecho, 1985, p. 185). Ello
al margen de la peculiar situacin jurdico-constitucional espaola, en la que la
especificidad del tratamiento est implcita -tambin con repercusiones para el Derecho
penal material, como parece claro- en la decisin del constituyente materializada en el
art. 55.2 CE: "Esta previsin constitucional demuestra, sin necesidad de mayor
argumentacin adicional, el reconocimiento ex Constitutione de la razonabilidad y no
arbitrariedad de la existencia de esa diferenciacin de trato respecto al goce de
determinados derechos constitucionales... La propia Constitucin ha previsto la
posibilidad de la suspensin de tales derechos, y ha habilitado al legislador para ello, por
lo que la eventual diferencia de trato que respecto a los sujetos implicados pudiera
derivarse de esta regulacin legal o de su aplicacin, es en s misma consecuencia de
una previsin constitucional que no puede ser ignorada al interpretar el art. 14 de la
Constitucin. En consecuencia la existencia de esta normativa legal no supone violacin
alguna del derecho a la igualdad." (STC 199/1987, FJ 2).
7. Como sostiene, por ejemplo, Roellecke: "...no se puede comprender sencillamente a

los terroristas como delincuentes" (JZ 2006, p. 268).
8. Cfr. prximamente el anlisis en Cancio Meli. Estructura tpica e injusto en los delitos
de terrorismo, en prensa.
9. Respecto de lo que sigue, vid. prximamente con ms detalle Cancio Meli, "Das
Unrecht der kriminellen Vereinigung: Gefahr und Bedeutung", en: Zazcyk et al. (ed.).
Festschrift fr Gnther Jakobszum 70. Geburtstag, en prensa para ed. Carl Heymanns.
10. CPC (LGL\1973\5) 16 (1982), p. 64.
11. Denominacin que implica una afirmacin ucrnica, carente de apoyo histrico: vid.
al respecto, por todos, Silva Snchez, del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal
en las sociedades postindustriales. 2. ed., 2001, pp. 149 y ss.
Pgina 14
12. Respecto del caso espaol, cfr. slo el anlisis histrico de Garca-Pablos de Molina.
Asociaciones ilcitas en el Cdigo penal, 1977, pp. 17 y ss.; vid. tambin Cuello Caln, PE
3, 1936, pp. 58 y s.; respecto de Alemania vid. slo Langer-Stein. Legitimation und
Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen
( 129, 129a StGB), 1987, pp. 66 y ss., 80 y s. (esta autora retrocede an ms,
encontrando la fuente ltima de estas figuras en el Derecho romano (pp. 34 y ss., 39 y
s., 42, 56 y ss.), e incluso afirma que los delitos de organizacin estn en el origen
mismo del Derecho penal como tal: "Por consiguiente, la creacin de tipos penales
contra el crimen organizado constituy el principio de la pena estatal" [81]); para
Hohmann, wistra 1992, p. 85, el origen de estos preceptos est "sin duda alguna" en el
combate contra adversarios polticos; en este sentido, resulta muy signitificativo el ttulo
elegido por Snchez Garca de Paz para su contribucin a Arroyo Zapatero et al.
(ed.)/Nieto Martn (coord.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam, v. II,
2001, p. 645: "Funcin poltico-criminal del delito de asociacin para delinquir: desde el
Derecho penal poltico hasta la lucha contra el crimen organizado"; respecto del caso
alemn, vid. tambin Frst , Grundlagen und Grenzen der 129, 129a StGB. Zu
Umfang und Notwendigkeit der Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes bei der
Bekmpfung krimineller und terroristischer Vereinigungen, 1989, pp. 16 y ss., 36 y ss.;
exhaustivo anlisis histrico en Felske, Kriminelle und terroristische Vereinigungen -
129, 129a StGB. Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19. Jahrhundert, 2002,
passim; respecto de Italia Aleo, Sistema penale e criminalit organizzata. Le figure
delittuose associative, 2. ed., 2005, pp. 26 y ss.; respecto de la Repblica Argentina
Ziffer, El delito de asociacin ilcita, 2005, pp. 17, 23 y s., 57.
13. Fundamental a este respecto Schroeder, Die Straftaten gegen das Strafrecht, 1985,
pp. 9 y ss., 11, 21; vid. tambin en esta lnea Langer-Stein. Legitimation und
interpretation (nota 12), p. 165; Snchez Garca de Paz, LH Barbero Santos, pp. 647,
673 y ss.; Silva Snchez, en: Octavio de Toledo y Ubieto/Gurdiel Sierra/Corts
Bechiarelli (coord.). Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antn, 2004, pp.
1.069 y ss., 1.074.
14. As, por ejemplo, en la STS 10.4.2003; vid. las referencias a la doctrina
decimonnica en Garca-Pablos de Molina, RGLJ LXXII (1976), pp. 568 y s.; cfr. tambin
Cuello Caln, PE3, 1936, pp. 55 y ss.; en la doctrina ms reciente, cfr. Crdoba Roda,
ComCPIII, 1978, p. 252, aludiendo al origen del precepto en el CP (LGL\1940\2) de 1870
y su coordinacin con el reconocimiento del derecho de asociacin en la Constitucin de
1869; vid. tambin Portilla Contreras, en: Cobo del Rosal, Curso PE II, 1997, p. 714;
tambin habla de "abuso de este derecho" Muoz Conde, PE15, 2004, p. 832; lo
considera una alternativa para la definicin del bien jurdico Rebollo Vargas, en: Crdoba
Roda/Garca Arn, ComCP PE II, 2004, p. 2.444. En contra de esta concepcin, por
ejemplo, Garca-Pablos de Molina, RGLJ LXXII (1976), pp. 570 y ss.; idem, Asociaciones
ilcitas (nota 12), pp. 123 y ss., 126 y ss.; Quintero Olivares, en: Ferr Oliv/Anarte
Borrallo (ed.), Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminolgicos,
1999, pp. 177 y ss., 183; Vives Antn/Carbonell Mateu, en: Vives Antn, PE, 2004, p.
1.001; Ziffer, El delito de asociacin ilcita (nota 12), pp. 48 y s.; respecto de la posicin
correspondiente en Alemania -hoy ya abandonada por completo- vid. el anlisis crtico
en Langer-Stein. Legitimation und Interpretation (nota 12), pp. 26, 136 y ss.
15. Es ste un diagnstico "indiscutido", NK2-Ostendorf, 2005, 129 n.m. 4; en materia

de delitos de terrorismo, tambin utiliza esta imagen el TS: el delito de colaboracin
armada es una infraccin en la que "se adelanta la lnea de defensa..."; vid., por
ejemplo, STS 25.11.1995.
16. Cfr. el detallado anlisis de los diversos aspectos empricos de esa especial
peligrosidad hecho por Langer-Stein, Legitimation und Interpretation (nota 12), pp. 157
y ss.
17. Rudolphi, Frisch/Schmid (ed.), Festschrift fr Hans-Jrgen Bruns zum 70. Geburtstag
Pgina 15
, 1978, pp. 315 y ss., pp. 317, 319, 321 y passim; idem, ZRP 1979, pp. 215 y s., 221;
idem/Stein, SK7, 129 n.m. 3; esta tesis -dato que, en lo que se alcanza a ver, no
aparece reflejado en la bibliografa de lengua alemana- fue defendida ya en la doctrina
italiana por Franchina; vid. las referencias al respecto en Garca-Pablos de Molina, RGLJ
LXXII (1976), p. 584; idem, Asociaciones ilcitas, pp. 139 y ss.
18. Langer-Stein, Legitimation und Interpretation (nota 12), p. 31; avant la lettre de la
tesis de la anticipacin introducida en Alemania por Rudolphi posteriormente, ya deca
Garca-Pablos de Molina, RGLJ LXXII (1976), p. 584, que ste -la ausencia de bien
jurdico especfico- deba ser el punto de llegada de la idea del delito de preparacin:
"Realmente debera ser la postura de quienes entienden que la asociacin es un acto
'preparatorio' elevado a delito y la de quienes opinan que el concepto de orden pblico
es una abstraccin sin contenido y no encuentran otro concepto que la sustituya".
19. En la medida, claro est, en que no exista un catlogo formal expreso que limite los
delitos susceptibles de comisin en el marco de la asociacin ilcita, como es el caso de
la regulacin alemana y espaola. Vid. la argumentacin decisiva de Rudolphi, FS Bruns,
p. 318; en esta lnea se encuentran tambin Ostendorf, JA 1980, pp. 499 y ss., 500;
Giehring, StV 1983, pp. 296 y ss., 302; en parte tambin Schroeder, Die Straftaten
gegen das Strafrecht, pp. 11, 28; Langer-Stein. Legitimation und Interpretation (nota
12), pp. 209 y ss., 214; Frst , Grundlagen und Grenzen (nota 12), pp. 65 y ss., 68 y s.;
Hohmann, wistra 1992, p. 86; Scheiff. Wann beginnt der Strafrechtsschutz gegen
kriminelle Vereinigungen ( 129 StGB)?, 1997, pp. 25 y ss., 28 y s.; Krger. Die
Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff, 2000, pp. 167 y s.; Snchez Garca
de Paz, LH Barbero Santos, pp. 669 y ss., 673 y ss.; Hefendehl. Kollektive Rechtsgter
im Strafrecht, 2002, p. 287; Silva Snchez, LH Ruiz Antn, pp. 1.077 y s., 1.082 y ss.
Hay que subrayar que la idea de la especial peligrosidad respecto de los bienes jurdicos
individuales correspondientes a infracciones posteriormente cometidas resulta dominante
tambin en aproximaciones que, a pesar de ello, consideran que el bien jurdico
protegido es de carcter colectivo; vid., por ejemplo, la argumentacin de LK11-v.
Bubnoff, 129, n.m. 1 y s. Con base en un razonamiento deductivo propio, que no
coincide con el de la teora de la anticipacin (necesidad de una relacin hacia bienes
tangibles en toda infraccin criminal), alcanza tambin Khler ( AT, 1997, pp. 567 y s.)
esta definicin del objeto protegido.
20. Vid. slo Frst , Grundlagen und Grenzen (nota 12), pp. 63 y ss.; NK2-Ostendorf,
129 n.m. 5; diferenciando en funcin de la densidad de las estructuras de organizacin
(dependiendo de la intensidad de la estructura de dominio interna, se tratara de un
delito de peligro abstracto o peligro concreto) Langer-Stein, Legitimation und
interpretation (nota 12), pp. 150 y ss., 209 y ss., 212 y s.; tambin se suman a la tesis
de la calificacin de infraccin de peligro Hohmann, wistra 1992, p. 86; Scheiff.
Strafrechtsschutz gegen kriminelle Vereinigungen (nota 19), pp. 16 y s. Sin embargo,
esta posicin tambin aparece en autores que defienden la existencia de un bien jurdico
colectivo en estas infracciones; vid., por ejemplo, LK11-v. Bubnoff, 129 n.m. 2; MKo
-Miebach/Schfer, 2005, 129 n.m. 4; respecto de la regulacin portuguesa, de
Figueiredo Dias, en: idem (dir.) et al., Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal
(LGL\1940\2). Parte Especial, t. 2, 2003, p. 1157. Califica tambin de "delitos de
actividad o de peligro abstracto" a las infracciones de colaboracin con banda armada u
organizacin terrorista el TS, vid., por ejemplo, STS 26.11.1984; 19.12.1988;
02.02.1993; 25.11.1995.
21. S/S26-Lenckner, 2001, 129 n.m. 1; en esta lnea ("la paz pblica, en particular, el
orden y la seguridad pblicos") tambin Schmidhuser, BT2, 1983, 12/27; con base en
una fundamentacin especfica ("injusto del sistema") tambin Lampe, ZStW 106
(1994), pp. 706, 727; vid. tambin ("paz pblica") de Figueiredo Dias. ComConCP 2, p.
1.157; en Francia, la referencia a la seguridad pblica es generalizada; vid., por
ejemplo, Malabat, Droit pnal spcial, 2005, n.m. 865 y ss.; a la "paz social" en relacin
con el terrorismo se refiere la STC 136/1999, FJ 29.
Pgina 16
22. LK11-v. Bubnoff, 129 n.m. 1; 129a n.m. 4.
23. Maurach, BT5, 1969, pp. 670 y s.; vid. tambin Otto, BT7, 2005, 90/4; similar
("autotutela del poder del Estado") es la aproximacin de Garca-Pablos de Molina, RGLJ
LXXII (1976), pp. 586 y ss., 588, 589; idem, Asociaciones ilcitas (nota 12), pp. 142 y
ss.; le siguen diversos autores en la bibliografa espaola -adems de aparecer su
definicin en alguna sentencia- vid., por ejemplo, STS 234/2001 (03.05.2001); Serrano
Gmez/Serrano Mallo, PE10, 2005, p. 951; Vives Antn/Carbonell Mateu, en: Vives
Antn, PE, p. 1.001; en esta lnea est tambin una definicin anterior de Carbonell
Mateu, concretando el marco estatal en el rgimen constitucional actualmente en vigor:
"la seguridad de la organizacin democrtica del Estado" (DJ 37/40 [1983] v. 2, pp.
1.301 y s.); le sigue Tamarit Sumalla, en: ComPE5, 2005, p. 1.938; vid. respecto de la
crtica a esta posicin especfica, en la formulacin dada por Garca-Pablos de Molina, el
anlisis de Guzmn Dlbora, RDPCr 2 (1998), pp. 161 y ss. (falta de concrecin
comparable a las versiones genricas del "orden pblico").
24. Die Normen und ihre bertretung, t. I, pp. 351 y s.
25. Adems, hay que subrayar que esta concepcin, desde luego, "tiene el atractivo de
su sencillez y coherencia", y que "se ha alzado contra los excesos de la abstraccin y las
interpretaciones ambiguas del concepto de 'orden pblico`" (as ya Garca-Pablos de
Molina, RGLJ LXXII (1976), p. 584).
26. Cfr. slo Rudolphi, FS Bruns, p. 317; Silva Snchez, LH Ruiz Antn, p. 1.077.
27. Resulta caracterstica la argumentacin de Rudolphi (ZRP 1979, p. 215): despus de

destacar la primaca absoluta del colectivo en las organizaciones terroristas, deduce de
ello solamente que stas seran especialmente peligrosas. Esta consideracin (limitada)
del factor peligrosidad est en primera lnea de las reflexiones en el campo de la teora
de la anticipacin, pero aparece tambin en muchas otras propuestas orientadas con
base en un objeto de proteccin divergente. As sucede, por ejemplo, en la aproximacin
presentada recientemente en la monografa de Pastor Muoz ( Los delitos de posesin y
los delitos de estatus: una aproximacin poltico-criminal y dogmtica, 2005, pp. 66 y
ss., 69 y s., 78, 87, 89): a pesar de que asume -siguiendo a Kindhuser y Jakobs- un
objeto de proteccin autnomo "seguridad", afirma a continuacin que ese injusto
autnomo de la lesin de la seguridad (en cuanto "equivalente funcional" de una
peligrosidad objetivamente determinado) se halla en la mera manifestacin de
peligrosidad subjetivo-individual (en consecuencia, esta autora considera que los delitos
de organizacin constituyen el supuesto paradigmtico de una categora de "delitos de
estatus"). La misma argumentacin combinada est presente en la STC 136/1999,
referida al delito de colaboracin armada, en la que (FJ 27 y 29) se hace uso de una
argumentacin peligrosista para identificar como objeto atacado la "paz social".
28. "...siempre se podr afirmar la necesidad de una proteccin tan anticipada, por lo
que ello no ofrece fundamentacin alguna", Jakobs, AT2, 1991, 2/19; vid. tambin idem,
ZStW 97 (1985), pp. 752 y ss.; Mssig, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter
Rechtsgterschutz, pp. 218 y s.; Khler, AT, pp. 566 y s.; Pastor Muoz, Los delitos de
posesin y los delitos de estatus (nota 27), p. 76.
29. En el mejor de los casos: si no se trata directamente de un proceso en el que

predomina la categorizacin-demonizacin (en cuanto elemento central de un "Derecho
penal" del enemigo); vid. Cancio Meli, en: idem/Gmez-Jara Dez (Coord.). Derecho
penal del enemigo (nota 4), v. 1, 2006, pp. 341 y ss., con ulteriores referencias.
30. Estos, por el contrario, deben ser aportados desde fuera a la definicin de la
infraccin; fundamental a este respecto Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 753. Un ejemplo:
Silva Snchez propone limitar la asociacin ilcita a aquellas cuyo objeto sea la comisin
Pgina 17
de delitos graves; slo as, desde su punto de vista, se podr justificar la anticipacin de
la criminalizacin (LH Ruiz Antn, p. 1.092). Si se entra de este modo en
consideraciones cuantitativas, cabe temer que la discusin poltico-criminal en los planos
de la interpretacin y de la poltica legislativa ser poco ventajosa ante la ubicuidad de
los argumentos orientados a la prevencin (tngase en cuenta que en Espaa el Derecho
positivo incluye desde el ao 2003 expresamente en el tipo la organizacin criminal para
la comisin de meras faltas): cundo hay una especial peligrosidad?
31. En este sentido S/S26-Lenckner, 129 n.m. 1; tambin LK11-v. Bubnoff, 129
n.m. 1; MKo-Miebach/Schfer, 129 n.m. 1; esta orientacin estaba ya extendida en
la doctrina histrica italiana; vid. las referencias en Garca Pablos de Molina,
Asociaciones ilcitas (nota 12), pp. 132 y s.; en el momento actual, por ejemplo, en
Antolisei/Conti, PS II14, 2003, p. 239.
32. Desde la perspectiva crtica, se afirma que esta concepcin implica un mero reflejo
de sentimientos colectivos de difcil determinacin y de la ausencia de una demostracin
de la relevancia jurdico-penal de esos fenmenos colectivos, aunque pudieran ser
detectados con alguna seguridad metodolgica; vid. en este sentido Garca-Pablos de
Molina, RGLJ LXXII (1976), pp. 582 y s.; idem, Asociaciones ilcitas, pp. 132 y s., 139;
Giehring, StV 1983, p. 302; NK2-Ostendorf, 129 n.m. 5; exhaustivamente en el
anlisis de Langer-Stein. Legitimation und Interpretation (nota 12), pp. 122 y ss.; vid.
tambin Ziffer. El delito de asociacin ilcita (nota 12), pp. 36, 38 y ss. Este riesgo
tambin es percibido por el propio S/S26-Lenckner ( 129 n.m. 6) cuando advierte en
contra de que se recurra a elementos del "actual clima social" que se hallan "fuera del
tipo propiamente dicho" para valorar la concurrencia de una afectacin de la "seguridad
pblica". Respecto de la provocacin de sentimientos de inseguridad mediante
vulneraciones manifiestas del ordenamiento jurdico (especialmente, a travs del
terrorismo) vid. slo el anlisis de Arzt, Der Ruf nach Recht und Ordnung. Ursachen und
Folgen der Kriminalittsfurcht, 1976, pp. 18 y ss., 137 y ss.; ms recientemente, cfr. las
reflexiones generales respecto de la generacin de sentimientos de temor por la
criminalidad en Kunz, en: Gedchtnisschrift fr Ellen Schlchter, 2002, pp. 727 y ss.,
733.
33. Como ha mostrado Mssig, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter

Rechtsgterschutz (Zu den materiellen Konstitutionskriterien sog. Universalrechtsgter
und deren normentheoretischem Fundament - am Beispiel der Rechtsgutsbestimmung
fr die 129, 129 a und 324 StGB), 1994, pp. 212 y s.
34. En esta lnea LK11-v. Bubnoff, 129 n.m. 1; MKo-Miebach/Schfer, 129 n.m. 1;
tambin S/S26-Lenckner, 126 n.m. 1, 129 n.m. 1, afirmando que lo uno (la
sensacin social de [in]seguridad) constituye el elemento "subjetivo", mientras que lo
otro (la [in]seguridad en sentido fctico) constituira el elemento "objetivo" del bien
jurdico protegido. En la doctrina espaola, hacen uso de tal nocin de "paz pblica"
objetiva respecto de los delitos de terrorismo, ya antes de la introduccin de la mencin
expresa en los delitos de terrorismo espaoles en 1995, por ejemplo,
Rodrguez-Villasante y Prieto, ComLP XI, 1990, pp. 138 y s.; con posterioridad, por
ejemplo, Hernndez Hernndez, en: Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Cdigo penal.
Doctrina y jurisprudencia, t. III, p. 4885; Prats Canut, en: Quintero Olivares/Morales
Prats, ComPE5, p. 2.093; Polaino Navarrete, en: Cobo del Rosal, Curso PE II, p. 906;
decididamente en contra, por ejemplo, Garca Arn, en: Crdoba Roda/Garca Arn,
ComCP PE II, p. 2.607.
35. Desde una perspectiva ms general sobre los bienes jurdicos de "paz jurdica" vid.
slo el anlisis crtico de Roxin, AT I4, 2006, 2/47; especficamente respecto de los
delitos de organizacin SK7-Rudolphi/Stein, 129 n.m. 4; Ostendorf, JZ 1979, p. 253;
idem, JA 1980, 500; idem, NK2 , 129 n.m. 5; Bottke, JR 1985, p. 123; Schroeder, Die
Straftaten gegen das Strafrecht, p. 11; apoyndose en una interesante deduccin
histrica, Langer-Stein, Legitimation und Interpretation (nota 12), pp. 85 y ss., 88; vid.
Pgina 18
tambin Krger, Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff (nota 20), pp.

166 y s.; Ziffer, El delito de asociacin ilcita (nota 12), pp. 38 y ss.
36. En este sentido, por ejemplo, LK11-v. Bubnoff, 129 n.m. 1 y MKo
-Miebach/Schfer, 129 n.m. 1 y s., siendo destacados representantes de la ortodoxia
de la opinin mayoritaria, a favor de un bien jurdico colectivo, subrayan de modo
especial la peligrosidad de la organizacin como justificacin de la imposicin de la pena;
vid. en este sentido tambin los anlisis de Mssig. Schutz abstrakter Rechtsgter und
abstrakter Rechtsgterschutz (nota 33), pp. 15, nota 13, 217 y ss.; Ziffer. El delito de
asociacin ilcita (nota 12), p. 41.
37. Tambin en este caso, la intervencin en el estadio de planeamiento (y por qu no

antes?) sera perfectamente funcional en una aproximacin estrictamente
preventivista-facticista.
38. Respecto del terrorismo dice acertadamente Rudolphi (ZRP 1979, p. 215): "Quien
soporta las actividades terroristas no es... el individuo, sino el grupo"; en el mismo
sentido, por ejemplo, Lamarca Prez, ADPCP 1993, p. 551: "En cierto modo, cabe decir
que el sujeto no es el terrorista, sino el grupo terrorista que construye un
contraordenamiento respecto al Estado".
39. Cfr. la detallada exposicin del razonamiento en ZStW 106 (1994), pp. 683 y ss.,
687 y ss., 693 y ss., 695 y ss.; vid., por ejemplo, tambin Khler, AT, p. 566: "Ha de
concurrir tambin, por el contrario [a efectos de afirmar la existencia de una
organizacin que satisfaga los criterios tpicos] una estructura interna en la que el fin de
accin comn en cierto modo se ha independizado frente a la pertenencia de personas
individuales (miembros)"; loc. cit.: en las organizaciones desarrolladas, esa estructura
interna "...se solidifica hasta constituirse en un sistema de contranormas"; en Italia
actualmente habla Aleo ( Sistema penale e criminalit organizzata [nota 12], pp. 195 y
ss.) de una "dimensin institucional".
40. Vid. slo Rudolphi, FS Bruns, pp. 319 y s.; idem/Stein, SK7, 129 n.m. 6-6d; S/S
26-Lenckner , 129 n.m. 4; NK2-Ostendorf, 129 n.m. 12, todos con ulteriores
referencias; en Espaa sigue siendo bsico al respecto el anlisis de Garca-Pablos de
Molina, Asociaciones ilcitas (nota 12), pp. 234 y ss.
41. Las alternativas tpicas de asociaciones prohibidas de orientacin poltica

("prohibidas", "declaradas fuera de la Ley", subversivas, antinacionales, separatistas,
partidos polticos...) introducidas por la dictadura en 1944.
42. RGLJ LXXII (1976), p. 564.
43. "Estado es aquella comunidad humana que dentro de un determinado territorio...

pretende tener (con xito) el monopolio de violencia fsica... [el Estado] se considera la
nica fuente del 'derecho' a la violencia."; Wirtschaft und Gesellschaft. 5. ed. (a cargo de
Winckelmann), 1985, p. 822; vid. tambin ibidem p. 516.
44. Asociaciones ilcitas, p. 142; vid. tambin p. 144: "Con el delito de asociacin ilcita
trata nuestro Cdigo de proteger la propia institucin estatal, su hegemona y poder,
frente a cualquier otra organizacin que persiga fines contrarios y antitticos a aquella".
45. Vid. Schroeder. Straftaten gegen das Strafrecht, p. 14; en sentido similar
Langer-Stein. Legitimation und interpretation (nota 12), pp. 107, 108 y s., quien, en un
primer paso, detecta la institucionalizacin de la organizacin, pero opina que la
necesidad de pena en trminos de garanta del ejercicio exclusivo de la violencia por el
Estado queda cubierta por el delito de coacciones; Mssig, Schutz abstrakter
Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz (nota 33), p. 211, considera que la
argumentacin de Schroeder constituye "la objecin decisiva" contra esta orientacin en
Pgina 19
la definicin del injusto.
46. Schmid/de Graaf. Violence as Communication. Insurgent Terrorism and the Western
News Media, 1982, p. 1; vid. tambin, por ejemplo, Waldmann. Terrorismus.
Provokation der Macht, 1998, pp. 49 (recordando la autoidentificacin del terrorismo
anarquista de finales del siglo XIX como "propaganda a travs del hecho"), 29 y ss., 56 y
ss. (en cuanto al papel de los medios de comunicacin); de la Corte Ibaez. La lgica del
terrorismo, 2006, pp. 42, 48 y s.
47. Situacin que en Amrica latina no slo se da en determinados segmentos del

territorio colombiano (sea por la guerrilla o por fuerzas paramilitares), sino tambin en
gran medida en el casco urbano de grandes ciudades brasileas (controladas por
organizaciones criminales asentadas en sectores de miseria). Con carcter general, vid.
las referencias a este respecto recogidas por Snchez Garca de Paz. Criminalidad
organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, 2005, pp. 63 y ss.
48. Cfr. sobre el concepto de organizacin en este contexto, por ejemplo, Lamarca
Prez. Tratamiento jurdico del terrorismo (nota 3), pp. 91 y s., 93 y ss., 228 y ss.;
Garca San Pedro. Terrorismo: aspectos criminolgicos y legales, 1993, pp. 127 y ss.;
Campo Moreno. Represin penal del terrorism. Una visin jurisprudencial, 1997, pp. 32 y
ss.; sobre el concepto de organizacin en las asociaciones ilcitas con carcter general,
vid. tambin Garca-Pablos de Molina. Asociaciones ilcitas (nota 12), pp. 221 y ss., 234
y ss., 236 y s.; idem, ComLP II, 1983, pp. 109 y ss., 117; Crdoba Roda, ADPCP 1977,
pp. 7 y s.; en la doctrina alemana con carcter general, vid. slo Rudolphi, FS Bruns, pp.
319 y s.; idem/Stein, SK7, 129 n.m. 6-6d; S/S26-Lenckner , 129 n.m. 4; NK
2-Ostendorf, 129 n.m. 12, todos ellos con ulteriores referencias.
49. Vid. Muoz Conde, PE15, p. 836; Polaino Navarrete, en: Cobo del Rosal, Curso PE II,
pp. 905 y s., vid. tambin p. 908.
50. Terradillos Basoco. Terrorismo y derecho (nota 1), p. 83; vid. en este sentido
tambin, por ejemplo, Lpez Garrido/Garca Arn, El Cdigo penal de 1995, p. 204; de
Prada Solaesa, JpD 1996, p. 74; Cobo del Rosal/Quintanar Dez, en: Cobo del Rosal, PE2
, p. 1.144; Conde-Pumpido Ferreiro, CPCom, 1990, p. 185; Garca Arn, en: Crdoba
Roda/Garca Arn, ComCP PE II, p. 2.607.
51. STC 199/1987, FJ 4.
52. En el precedente alemn -generado por el terrorismo de extrema izquiera de la RAF

(su planteamiento operativo era autodenominado " guerrilla urbana", honrando
nominalmente [en realidad, se recurra a atentados "clsicos", propios del terrorismo de
la poca] una vez ms esta aportacin espaola a las formas de conflicto armado) en los
aos setenta y ochenta del siglo pasado- los excesos vinieron dados por la posibilidad de
establecer formas tpicas de propaganda por parte de sujetos no vinculados
orgnicamente al gruo: as se lleg a una situacin en la que se persegua por
colaboracin con organizacin terrorista a quien realizara una pintada de apoyo ("viva la
RAF"!; o el mero dibujo del smbolo de esa organizacin). Aparte de la desaparicin
endgena de este fenmeno de terrorismo, tuvo que ser el legislador -en el ao 2002 (o
sea, despus de la autodisolucin formal de la organizacin); aunque parezca imposible,
esta posibilidad, de hecho, existe- el que cortara estos excesos dejando en claro en la
redaccin tpica que las conductas de propaganda slo entran en el alcance del tipo en
caso de ser llevadas a cabo por miembros de la organizacin como parte de sus
actividades de pertenencia; vid. la informacin, por ejemplo, en NK2-Ostendorf, 129
n.m. 3.
53. SAN 27/2005 (secc. 4) 20.6.2005; vid. la extensa consideracin crtica de la

resolucin por Fernndez Hernndez, RP 2006, partidario de la consideracin de las
organizaciones en cuestin como organizaciones terroristas, pp. 95 y ss., 99 y ss.; en lo
Pgina 20
que se refiere al carcter armado de la organizacin, pp. 105 y ss.
54. STS 50/2007 (19.01.2007).
55. En la regulacin actual; entre los delitos polticos (en sentido estricto) de la
dictadura, en los que se insertaban conductas de terrorismo, y el Cdigo penal de 1995
hubo un intermezzo de despolitizacin en el arranque de la transicin poltica posterior a
1977; vid. el anlisis de Lamarca Prez. Tratamiento jurdico del terrorismo (nota 3), pp.
162 y ss.
56. As, por ejemplo, expresamente la STS 17.06.2002.
57. La concreta formulacin actual supone una depuracin de otras menciones, ms

extensas, manejadas en los textos prelegislativos: PANCP art. 488: "atentar contra la
seguridad del Estado, la integridad de sus territorios o el orden constitucional, alterar la
paz pblica..."; las primeras dos menciones hallan ahora acogida material en la
referencia al "orden constitucional" (como reclam ya de Sola Dueas, DJ 37/40 (1983)
v. 2, p. 1.234).
58. Y en este sentido, destruirlo: el trmino est cargado desde el principio de referentes
negativos; as, el diccionario de la RAE contiene las acepciones "transtorna, revolver,
destruir" e indica que se usa sobre todo desde el punto de vista moral. Deca ya -antes
de la incorporacin de la mencin a la regulacin- Arroyo Zapatero que el objetivo del
terrorismo es "destruir el orden constitucional" (CPC (LGL\1973\5) 15 [1981], p. 405);
en la misma direccin Garca Valds, ADPCP 1984, p. 295; subraya el aspecto
separatista de la orientacin de la organizacin terrorista ETA como muestra del ataque
al orden constitucional en el caso de las infracciones por ella cometidas Gmez Calero,
ComLP XI, pp. 267 y ss., 269 y s.
59. Garca Arn, en: Crdoba Roda/Garca Arn, ComCP PE II, p. 2606: "la finalidad de
generar inseguridad, alarma o temor como forma de actuacin poltica es el fin
penalmente relevante".
60. Ese mismo trmino lo utiliza el TC (STC 89/1993): el terrorismo implica "...un
desafo a la esencia misma del Estado democrtico".
61. STC 199/1987.
62. Por ejemplo, Prats Canut, en: Quintero Olivares/Morales Prats, ComPE5, p. 2093;
Polaino Navarrete, en: Cobo del Rosal, Curso PE II, p. 906; Hernndez Hernndez, en:
CP (LGL\1940\2)-DyJ III, p. 4885.
63. En la misma lnea de la argumentacin que ahora sigue Garca Arn, en: Crdoba
Roda/Garca Arn, ComCP PE II, p. 2.607, afirmando que la limitacin del concepto a la
mera "tranquilidad material en los espacios pblicos" en el sentido de la posicin antes
aludida responde a un "concepto ya periclitado de orden pblico".
64. Sobre su gnesis vid. slo Jordn, en: Blanco/del Aguila/Sabucedo, Blanco/del
Aguila/Sabucedo (ed.), Madrid 11-M. Un anlisis del mal y de sus consecuencias, 2005,
pp. 89 y ss., 101 y ss.
65. En trminos similares, afirma Garca Arn (en: Crdoba Roda/Garca Arn, ComCP
PE II, p. 2.607) que la "paz pblica" en este contexto "...se sita en el mismo nivel que
el 'orden constitucional'."
66. Cfr. esta argumentacin ya en Cancio Meli, en: Rodrguez Mourullo/Jorge Barreiro,
ComCP, 1997, p. 1287. Tambin incluyen expresamente, con base en diversas
argumentaciones, los grupos dedicados al terrorismo de Estado en las organizaciones
Pgina 21
tpicas, por ejemplo, Feijoo Snchez, LL 1998-6, p. 2.274; Lamarca Prez, en: eadem,
PE3, 2005, p. 710; de Prada Solaesa, JpD 1996, pp. 73, 74, aunque parece pensar -en
contra de lo acabado de exponer- que la definicin de la proyeccin estratgica del CP
(LGL\1940\2) 1995 dificulta la inclusin en el mbito del terrorismo estas conductas;
Muoz Conde, PE15, pp. 904 y s.; idem, en: Losano/Muoz Conde. El Derecho ante la
globalizacin y el terrorismo, p. 166; Rebollo Vargas, en: Crdoba Roda/Garca Arn.
ComCP PE II, p. 2.448. Vid. tambin, respecto de los sucesos en torno al grupo
parapolicial denominado GAL, Portilla Contreras, LH Barbero Santos, pp. 500 y ss.
Pgina 22

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Sentido y lmites de los delitos de terrorismo

SENTIDO Y LMITES DE LOS DELITOS DE TERRORISMO

Manuel Cancio Meli

rea do Direito: Penal

Palavras-chave: Tipo penal - Organizao criminosa - Terrorismo

Keywords: Criminal type - Criminal organization - Terrorism

1.Introduccin - 2.El injusto de los delitos de organizacin - 3.El concepto jurdico-penal

Ya antes de entrar en cualquier consideracin especfica de la regulacin de los delitos de

constitucionales. En este mbito, la situacin se presenta de modo completamente

Los delitos de organizacin tambin llaman la atencin desde una perspectiva

a) Una primera aproximacin, defendida sobre todo en el marco de construcciones

Ciertamente, esta aproximacin tiene la virtud de destacar el aspecto institucional que

referencia formal al modo de comisin previsto en el tipo, como ha afirmado la doctrina

b) Un segundo sector doctrinal, minoritario, pero en auge, pone el foco de su atencin

c) Un tercer camino es el ensayado por el sector predominante de la doctrina, que ve en

a) Como antes se ha dicho, el modelo de la anticipacin concibe los delitos de

aparece nicamente a ttulo de una especie de factor de multiplicacin de los elementos

La segunda idea paradigmtica presente en la doctrina es la de un bien jurdico colectivo

b) Desde el punto de vista aqu adoptado, ambas grandes concepciones tericas,

Como antes se ha mostrado, en el discurso dogmtico, las organizaciones slo suelen

Este aspecto ha sido destacado de modo convincente en la bibliografa en tiempos

Si se registra en el plano dogmtico esta personalidad propia de las organizaciones

La praxis demuestra que esto es, de hecho, lo que sucede en tiempos

c) Qu significa, entonces, la (mera) existencia de una organizacin tpica en trminos

tiempos recientes- que explican el carcter lesivo de la existencia de la organizacin

Desde la perspectiva aqu adoptada, se trata, entonces, de (re-)politizar los delitos de

Hechas estas consideraciones en torno al significado jurdico-penal de la organizacin,

Concretamente, el concepto de terrorismo del ordenamiento espaol viene constitudo

El primer componente delineado por el Cdigo penal como elemento constitutivo de la

Ms all de la definicin general, en el ordenamiento espaol se presenta un problema

de decidir si la regulacin utiliza un concepto unitario o, por el contrario, conoce distintas

El segundo de los elementos de la nocin general de terrorismo en la regulacin

particularmente incomprensible en un sistema de libertades.

b) La cuestin de los medios especficos de actuacin est tambin en la base de uno de

Respecto de la organizacin Jarrai/Haika/Segi -las sucesivas denominaciones de las

b) La definicin de los objetivos que convierten en terrorista una actividad delictiva

organizacin terrorista pretende subvertir, y, en este sentido, puede afirmarse, como ha

Sin embargo, la descripcin del Cdigo penal espaol no se agota en la referencia a la

Como se ha intentado esbozar en las pginas anteriores, el Cdigo penal espaol

1. Sobre la idea de un subsistema penal de excepcin permanente es bsica la

6. Deca hace tiempo Arroyo Zapatero: puede considerarse innecesaria la agravacin de

7. Como sostiene, por ejemplo, Roellecke: "...no se puede comprender sencillamente a

10. CPC (LGL\1973\5) 16 (1982), p. 64.

15. Es ste un diagnstico "indiscutido", NK2-Ostendorf, 2005, 129 n.m. 4; en materia

22. LK11-v. Bubnoff, 129 n.m. 1; 129a n.m. 4.

24. Die Normen und ihre bertretung, t. I, pp. 351 y s.

27. Resulta caracterstica la argumentacin de Rudolphi (ZRP 1979, p. 215): despus de

29. En el mejor de los casos: si no se trata directamente de un proceso en el que

33. Como ha mostrado Mssig, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter

tambin Krger, Die Entmaterialisierungstendenz beim Rechtsgutsbegriff (nota 20), pp.

37. Tambin en este caso, la intervencin en el estadio de planeamiento (y por qu no

41. Las alternativas tpicas de asociaciones prohibidas de orientacin poltica

42. RGLJ LXXII (1976), p. 564.

43. "Estado es aquella comunidad humana que dentro de un determinado territorio...

la definicin del injusto.

47. Situacin que en Amrica latina no slo se da en determinados segmentos del

51. STC 199/1987, FJ 4.

52. En el precedente alemn -generado por el terrorismo de extrema izquiera de la RAF

53. SAN 27/2005 (secc. 4) 20.6.2005; vid. la extensa consideracin crtica de la

que se refiere al carcter armado de la organizacin, pp. 105 y ss.

54. STS 50/2007 (19.01.2007).

56. As, por ejemplo, expresamente la STS 17.06.2002.

57. La concreta formulacin actual supone una depuracin de otras menciones, ms

61. STC 199/1987.