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portanto, coisa fora do comrcio, mas sujeito, isso sim, licitao, conforme artigos 223, caput3 e
1754. Aprofundar-se- mais frente a respeito da inegociabilidade dos servios pblicos.
que coloca sob a tutela da ao civil pblica de responsabilidade qualquer outro interesse
difuso ou coletivo. Nesse sentido, entende a melhor doutrina:
Veja-se que o constituinte de 1988 quebrou o sistema anterior, no qual as aes civis
pblicas eram conferidas ao Ministrio Pblico caso a caso, por leis expressas,
ampliando tal titularidade, destinando a ao civil pblica, agora, proteo do
patrimnio pblico e social, e de outros interesses coletivos e difusos, consagrando-se
norma de extenso na prpria Lei 7.347/85.
No procede, pois, eventual alegao de que ao civil pblica da Lei 8.429/92 seria
absolutamente incompatvel com o alcance da Lei 7.347/85, porquanto esta ltima
contm clusula que permite sua utilizao para defesa do patrimnio pblico lato
sensu. (Fbio Medina Osrio, RT 740/113).
Todo aquele que exerce cargo, emprego, funo ou mandato, seja por eleio,
nomeao, contratao, designao ou por qualquer outra forma de investidura,
ainda que sem remunerao, em qualquer entidade ou pessoa jurdica da
administrao direta, indireta ou fundacional, bem como nas entidades mencionadas
na LIA 1 caput e par. n., est sujeito ACP para reparao do dano, seqestro ou
perdimento de bens havidos por enriquecimento ilcito. A legitimao ativa para o
ajuizamento da ACP em face de agente poltico ou agente pblico, servidor ou no,
conferida ao MP (CF 129 III; LIA 16 a 18). (in Cdigo de Processo Civil Comentado
e Legislao Extravagante, p. 1311).
Nessa linha, o art. 175, da Constituio Federal, dispe que incumbe ao Poder Pblico
a prestao dos servios pblicos, seja diretamente, seja mediante concesses ou permisses. Ainda
que o Estado opte por prest-los indiretamente, o regime jurdico-administrativo continuar a
ter incidncia, retirando, deste modo, os servios pblicos do domnio econmico privado.
Ora, a lgica privada da incessante busca pela maximizao dos lucros no se coaduna
com a prestao de servios pblicos. No h, nesta ltima, livre concorrncia tampouco livre
iniciativa, mas sim uma efetiva limitao da autonomia privada, a fim de salvaguardar o interesse
pblico7. Percebe-se que a outorga para a prestao de servios pblicos impe ao delegatrio um
condicionamento intenso por parte do Estado sobre a sua esfera de liberdade, uma vez que o seu
compromisso maior passa a ser com a realizao de determinados resultados em prol da
coletividade8.
Em rigor, por ser pblico e privativo do Estado, o servio res extra commercium,
inegocivel, inamovivelmente sediado na esfera pblica, razo por que no h
transferncia de titularidade do servio para o particular.
S as pessoas de natureza pblica podem ser titulares, ter como prprias as
atividades pblicas. Um particular jamais poder reter (seja pelo tempo que for) em
suas mos, como senhor, um servio pblico. Por isso, o que se transfere para o
concessionrio - diversamente do que ocorre no caso das autarquias - to e
simplesmente o exerccio da atividade pblica. ()
O Poder Pblico, em razo de suas funes, tem sempre disponibilidade sobre o servio
pblico e sobre a utilizao de um bem pblico; inversamente, o particular jamais pode t-la,
pois est envolvido na questo um bem extra commercium. O contrato jamais seria via
idnea para propiciar a um administrado senhoria, conquanto parcial, sobre um interesse
pblico. (...)
2013, p. 375.
7 ARAJO, Brulio Santos Rabelo de. A transferncia de outorgas de radiodifuso e a comercializao de
tempo de programao. Revista de Direito Administrativo, p. 20. No prelo.
8 BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corra. Controle das concesses de servio pblico. Belo Horizonte:
Frum, 2006, p. 77.
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PROCURADORIA REGIONAL DOS DIREITOS DO CIDADO 10
Lei n 4.117/62:
Art. 34. As novas concesses ou autorizaes para o servio de radiodifuso sero
precedidas de edital, publicado com 60 (sessenta) dias de antecedncia pelo Conselho
Decreto n 52.795/63:
Art. 10. A outorga para execuo dos servios de radiodifuso ser precedida de
procedimento licitatrio, observadas as disposies legais e regulamentares.
1 O processo de outorga, nos termos do edital, destina-se a garantir tratamento isonmico
aos participantes e observar os princpios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade
e da publicidade.
(grifos nossos)
Note-se, por fim, que referida transferncia (datada de 2013) se deu um ano antes de
haver a abertura e a consequente consecuo do Processo n 53900.009299/2014-94, ainda em trmite
no Ministrio das Comunicaes. No referido procedimento, a ABRIL RADIODIFUSO S/A
solicita autorizao para realizar a transferncia da concesso do servio de radiodifuso de sons e
imagens (TV), no municpio de So Paulo, no Estado de So Paulo, bem como transferncia das
autorizaes que lhe foram outorgadas para a execuo do servio de transmisso de televiso, em
vrias localidades e Estados, SPRING TELEVISO S/A.
Lei n 4.117/62:
Art. 38. Nas concesses, permisses ou autorizaes para explorar servios de
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Decreto n 52.795/63:
TTULO X
DAS TRANFERNCIAS DE CONCESSES E PERMISSES
CAPTULO I
Generalidades
Art 89. As concesses e permisses podero ser transferidas direta ou indiretamente.
1 D-se a transferncia direta quando a concesso ou permisso transferida de uma
pessoa jurdica para outra.
2 D-se a transferncia indireta quando a maioria das cotas ou aes representativas
do capital transferida de um para outro grupo de cotistas ou acionistas que passa a deter
o mando da sociedade.
CAPTULO II
Da Transferncia direta
CAPTULO III
Da Transferncia Indireta
CAPTULO IV
Da Aprovao de Atos decorrentes de transferncias, direta ou indireta, de concesses ou
permisses.
Lei n 8.987/95
Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos
previsto no art. 175 da Constituio Federal, e d outras providncias.
Como visto, a redao original de parte dos dispositivos legais citados de poca
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E isso porque o novo e vigente ordenamento constitucional exige que o poder pblico,
nas suas contrataes, valha-se, em regra, da licitao, que o procedimento administrativo pelo
qual um ente pblico abre aos interessados dotados dos atributos e aptides necessrios ao
cumprimento das obrigaes em disputa a possibilidade de apresentar propostas para concorrer pela
celebrao de contratos com o poder pblico. Ao autor da proposta mais vantajosa s convenincias
pblicas, avaliada a partir de critrios objetivos, ser atribudo o objeto do certame. Eis os dispositivos
constitucionais a esse respeito:
Artigo 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
()
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade
de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
E, no que refere-se concesso dos servios pblicos, nem mesmo a lei pode
autorizar a concesso sem a prvia licitao, considerado o que preceitua, enfaticamente e sem
exceo, o artigo 175 do texto constitucional:
Artigo 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
da Constituio Federal.
Bem por isso, conclui Brulio Santos Rabelo de Arajo, em trabalho cientfico
intitulado A transferncia de outorgas de radiodifuso e a comercializao de tempo de
programao, publicado na RDA revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 268, p. 249-
292, jan./abr. 2015:
Para logo se v, portanto, que a transferncia direta e indireta de outorgas de
radiodifuso inconstitucional e ilegal. Descumpre a exigncia constitucional de prvia
licitao e a norma da isonomia, pois permite o controle de outorgas por terceiros que no
participaram de licitao e impede que os administrados tenham igual chance de
contratar com o poder pblico. Afronta a norma da impessoalidade, por permitir que os
particulares titulares de concesses e permisses escolham, segundo sua prpria
convenincia e arbtrio, quem ter o benefcio de controlar outorgas de um servio pblico
to relevante e rentvel como a radiodifuso. Viola o carter extra commercium do
servio pblico de radiodifuso e do bem pblico constitudo pelo espectro de
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Lei n 4.117/62:
Art. 38. Nas concesses, permisses ou autorizaes para explorar servios de radiodifuso,
sero observados, alm de outros requisitos, os seguintes preceitos e clusulas: (...)
c) a alterao dos objetivos sociais, a modificao do quadro diretivo, a alterao do controle
societrio das empresas e a transferncia da concesso, da permisso ou da autorizao
dependem, para sua validade, de prvia anuncia do rgo competente do Poder Executivo;
(grifos nossos)
Decreto n 52.795/63:
Art. 90. Nenhuma transferncia, direta ou indireta de concesso ou permisso, poder se
efetivar sem prvia autorizao do Govrno Federal, sendo nula, de pleno direito, qualquer
transferncia efetivada sem observncia dsse requisito.
(grifos nossos)
Art. 122. Para os efeitos deste Regulamento so consideradas infraes na execuo dos
servios de radiodifuso os seguintes atos praticados pelas concessionrias ou
permissionrias: ()
16. Efetuar a transferncia direta ou indireta da concesso ou permisso, sem prvia
autorizao do Govrno Federal; (...)
34. Executar os servios de radiodifuso em desacordo com os termos da licena ou no
atender s normas e condies estabelecidas para essa execuo;
(grifos nossos)
O que houve, portanto, foi uma tpica negociao j aperfeioada sujeita a uma
clusula resolutiva, ou seja, o negcio jurdico entre as partes j comeou a produzir os efeitos e,
somente se no houver anuncia da Unio, que ser desfeito, situao que causa ntida afronta aos
princpios constitucionais expostos alhures.
No ponto vale anotar que o Cdigo Civil estabelece que considera-se condio a
clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico
a evento futuro e incerto (art. 121), para depois fixar que subordinando-se a eficcia do negcio
jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a
que ele visa (art. 125). Assim, se de condio suspensiva se tratasse, a corr SPRING TELEVISO
S/A no poderia j estar operando, como de fato est, o servio pblico de radiodifuso, nem
tampouco j haver realizado o pagamento do preo, e a corr ABRIL RADIODIFUSO S/A j ter
recebido tal pagamento.
E o que mais grave: mesmo luz de tudo quanto aqui exposto, a corr UNIO,
atravs da Diretoria do Departamento de Outorga de Servios de Comunicao Eletrnica, do
Ministrio das Comunicaes, mesmo ciente do que est ocorrendo (Doc. 05, fls. 68/69), se omite e
nenhuma providncia adota para tutelar o interesse pblico e o descumprimento dos princpios
constitucionais que regem a concesso da explorao de servio pblico para particulares,
notadamente a impessoalidade, a moralidade, e a isonomia (art. 37, caput e art. 175, C.F.)
No ponto, vale, por fim, registrar excerto do voto proferido pela Ministra
Crmen Lcia, no julgamento, aos 07/05/2015, da Ao Direta de Inconstitucionalidade n
3.943/DF, pelo pleno do Supremo Tribunal Federal (DJe-154 Divulg.: 05-08-2015 Public.:
06-08-2015):
[]
Em Estado marcado por inegveis e graves desnveis sociais e pela concentrao de
renda, uma das grandes barreiras para a implementao da democracia e da
cidadania ainda o efetivo acesso Justia.
Estado no qual as relaes jurdicas importam em danos patrimoniais e morais de
massa devido ao desrespeito aos direitos de conjuntos de indivduos que, consciente
ou inconscientemente, experimentam viver nessa sociedade complexa e dinmica, o
dever estatal de promover polticas pblicas tendentes a reduzir ou suprimir essas
enormes diferenas passa pela criao e operacionalizao de instrumentos que
atendam com eficincia as necessidades dos seus cidados.
[]13
6 DOS PEDIDOS
pblico) empresa SPRING TELEVISO S/A, considerada a omisso da corr UNIO quanto a
tal providncia, considerado o que aqui exposto (art. 27; art. 35, III; art. 38, 1, II; Lei n 8.987/95);
VII) por sentena definitiva a condenao da Unio, por intermdio do
Ministrio das Comunicaes, na obrigao de fazer consistente em licitar novamente o
servio de radiodifuso originalmente outorgado corr ABRIL RADIODIFUSO S/A;
VIII) por sentena definitiva a aplicao das penalidades previstas no arts. 6 e
19, da Lei n 12.846/2013 e art. 87, III, da Lei n 8.666/93, s corrs ABRIL RADIODIFUSO
S/A e SPRING TELEVISO S/A, notadamente a suspenso temporria de participao em
licitao e impedimento de contratar com a Administrao, bem como suspenso de suas
atividades;
IX) por sentena definitiva a condenao das corrs ABRIL RADIODIFUSO S/A e
SPRING TELEVISO S/A, ao pagamento de indenizao por danos morais, em valor ma ser fixado
pelo Juzo, a ser recolhido para o Fundo de que trata o art. 13, da Lei n 7.347/85;
X) a condenao dos requeridos nos nus da sucumbncia.