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1
Con esta reforma se crean, adems, como rganos constitucionales autnomos, al Instituto Federal de
Telecomunicaciones (IFT) con la funcin tanto de regulador como de agencia de competencia y a la Comisin
Federal de Competencia Econmica (CFCE) con el carcter de agencia de competencia en los dems mercados.
d) Nuevas acciones y horizontes en polticas de competencia en otros mercados.
Adems, existe un muy interesante proyecto que ya se est implementando, dirigido a cambiar la
regulacin para promover la competencia en el sector Energtico.
Tambin hay nuevos retos en los sectores de: Transportes, Financiero y Compras de gobierno.
Surgen adems varias cuestiones Est ahora la regulacin especialmente orientada para alentar la
competencia? Sigue siendo una regulacin pura y dura? Incluye tambin el funcionamiento 2
eficiente de los mercados? o Cundo menos una rectora orientada a la competitividad y el
desarrollo nacional?
La CFCE2 prepara su primer caso penal en la historia de Mxico, con motivo de recientes reformas a
la LFCE3. Ante ello Qu est pasando con los programas de clemencia o inmunidad?
Cules son los temas que se plantean ante los tribunales especializados: Econmicos complejos?
Jurdicos alambicados? Debido proceso legal siempre es invocado para eludir responsabilidad en
aspectos de fondo? Los contenidos de los diferendos son solo econmicos o tambin incluyen
temas de polticas pblicas y por supuesto de Derecho como una tcnica de control social?
Los operadores jurdicos Ponen un nfasis especial en las consecuencias y pragmatismo? o Solo
se ocupan del Legalismo?
Reporte OCDE
En 2016 la OCDE emiti un muy importante e informado Reporte de sobre los tribunales
especializados en competencia econmica4, documento en el que me apoyo, fundamentalmente y
tomo como referencia y base de los comentarios vertidos en este documento.
Hay lmites o racionalidades al juzgar cuestiones tcnicas complejas o que impliquen decisiones
polticas?
Jordo y Rose-Ackerman (2014: 2) en su muy documentado artculo explican cules deben ser los
presupuestos para calificar la legitimidad de los Estados y sobre la idoneidad del control judicial que
resulte pertinente, acorde a las decisiones del Ejecutivo en materia de polticas pblicas:
2
Comisin Federal de Competencia Econmica.
3
Ley Federal de Competencia Econmica.
4
OCDE (2016), La resolucin de asuntos de competencia por rganos de jurisdiccin especializada y general:
Balance de experiencias internacionales. http://www.oecd.org/daf/competition/Resolucion-competencia-
organos-de-jurisdiccion-especializada-y-general-2016.pdf
derechos5, la capacidad de respuesta democrtica, y la competencia o aptitud6.
Se argumenta que los tribunales pueden ayudar a reconciliar estos aspectos de
legitimidad del Ejecutivo. Si los tribunales revisan actos reglamentarios, tienen
que reconocer su papel en defensa de los valores de formulacin de polticas, y si
se revisan actos de adjudicacin, tienen que entender que los procedimientos
similares a los judiciales son insuficientes para captar las cuestiones de poltica
general a menudo en juego. Basados en nuestra revisin de los cuatro casos 3
estudiados, concluimos que, en mayor medida, para promover la democracia y
la competencia, los tribunales: (i) deben revisar la sustancia de las decisiones de
las agencias bajo un criterio de razonabilidad dbil y (ii) deben concentrarse en
el proceso administrativo, especialmente para hacer cumplir un deber
generalizado que aporte razones y asegure amplios derechos de participacin7.
Otra manera de apreciar los aspectos e ideas mencionados, pueden esquematizarse as:
Tcnicas
Eleccin democrtica Razones
Discrecionalidad y escrutinio
Polticas
Derechos:
Aptitud de
Individuales y
Administracin
Deferencia Colectivos
Control judicial
Qu metas deben guiar a los tribunales al resolver casos en materia de competencia y regulatoria?
5
Proteccin y efectividad.
6
Especficamente de la Administracin para aprovechar la expertise tcnica
7
nfasis aadido, traduccin libre.
8
Latinoamrica.
sustantivos subyacentes de la ley de la competencia de manera correcta y
coherente. As, los tribunales llevan la poltica econmica bajo el imperio de la
ley
Estas ideas son retomadas en posteriores trabajos OCDE9 (2016: 13) que indican:
Estas conclusiones, entendidas como metas que los tribunales deben alcanzar, se representan con
el siguiente esquema:
9
OCDE (2016), La resolucin de asuntos de competencia por rganos de jurisdiccin especializada y general:
Balance de experiencias internacionales. http://www.oecd.org/daf/competition/Resolucion-competencia-organos-de-
jurisdiccion-especializada-y-general-2016.pdf
Debido proceso legal
(DH y procedimientos)
5
Flexibiliza al Principios
aplicar ley econmicos y
(razonable) jurdicos
Crean
precedentes
De manera conceptual, conviene sealar como presupuesto, que los aludidos Sistemas, prevn
como reaccin contra las prcticas anticompetitivas, esencialmente, las siguientes consecuencias:
1. Sanciones10 y medidas11 administrativas;
2. Condenas indemnizatorias por daos y perjuicios, mediante demandas planteadas como
acciones civiles12 a efecto de obtener las respectivas sentencias judiciales; y,
3. Sanciones penales, lo que requiere la denuncia de conductas criminales, ejercitando
acciones13 a efecto que se impongan.
Sanciones y medidas
administrativas
Consecuencias
por prcticas
Indemnizaciones por
Sanciones penales
daos y perjuicios
10
Incluye multas, correcciones, supresin de conductas, desconcentraciones, inhabilitaciones,
11
Eliminar o disminuir barreras, acceso a insumos, medidas asimtricas, convenios o acuerdos, opiniones,
dictmenes, convenios, acuerdos, decisiones y, en general, cuanto sea pertinente para favorecer el
funcionamiento eficiente de los mercados y favorecer el juego y proceso de competencia y concurrencia.
12
Las reclamaciones de carcter civil, promovidas por particulares o CFCE
13
La CFCE, PGR Procuradura General de la Repblica (en el caso mexicano tiene la funcin de fiscal a travs
del MP ministerio pblico) o la Fiscala que corresponda, investigan independiente o conjuntamente y el
MP o fiscal ejerce accin penal ante un juez que decide sobre culpabilidad, tal decisin es revisable en
apelacin y amparo o casacin. En algunas latitudes los agentes particulares afectados pueden formular
denuncia o querella.
Investigar
Denunciar o 7
Demandar
Decidir o
sancionar
Juzgar o
Revisar
Seala la OCDE (2016)14 que los Sistemas de Derecho de Competencia contemplan no un modelo
nico, sino que asumen diversos diseos institucionales para enfrentar comportamientos
anticompetitivos; todo esto determinado por la historia, el sistema jurdico y la cultura poltica de
las distintas jurisdicciones.
En efecto, los grados de incidencia, trascendencia y afectacin que pueden resentir los agentes, en
el mbito jurdico y econmico, determina que deban implementarse distintos y diversos
procedimientos, en orden a cumplir con el debido proceso legal pero adems atender, de la manera
ms eficiente, los fines de polticas de competencia.
14
OCDE (2016), La resolucin de asuntos de competencia por rganos de jurisdiccin especializada y general:
Balance de experiencias internacionales. http://www.oecd.org/daf/competition/Resolucion-competencia-organos-de-
jurisdiccion-especializada-y-general-2016.pdf
15
OCDE (2016: 33)
como instancias de revisin de los casos de competencia resueltos por las
autoridades de competencia o los reguladores.
Bifurcado
Las peculiaridades de este modelo16, tambin conocido como rgimen acusatorio o adversarial,
esencialmente, son las siguientes:
juzgar o decidir sobre la aplicacin de la ley en los casos en los que se demuestre
que las violaciones tuvieron lugar.
Bifurcado
La facultad de investigacin es
responsabilidad de la autoridad de
Agentes
competencia o de un actor privado A Competencia
privados
En algunas jurisdicciones la autoridad Investiga
de competencia y el privado pueden Denuncia investiga
unirse en la denuncia
16
Texto y esquema tomados de OCDE (2016: 33).
Alguna variante de este modelo es el que asume Chile, donde la autoridad de competencia17
investiga todas las presuntas prcticas anticompetitivas y el TDLC18 toma las decisiones conducentes
que pueden ser revisadas o supervisadas por la Suprema Corte.
Estados Unidos, tiene los dos modelos (bifurcado e integrado). Conforme al modelo bifurcado, el
Departamento de Justicia DOJ19, el fiscal general de algn Estado o algn actor privado, investigan
algunos tipos de violaciones a la legislacin de competencia (ej. carteles y/o concentraciones) y los
9
denuncian ante un rgano judicial de jurisdiccin general para que aplique la legislacin de
competencia. Esto puede ser conforme a la legislacin civil20 o penal21. Las decisiones de los Jueces
de Distrito pueden apelarse ante un Tribunal de Apelaciones de Circuito y estn sujetas a revisin
discrecional de la Suprema Corte; en el mbito estatal se sigue un procedimiento anlogo.
El caso en Australia es semejante y cuando aplica el modelo bifurcado, las cortes federales deciden
en primera instancia, sobre violaciones a la legislacin de competencia, previamente investigadas
por la agencia de competencia.
En Canad rige un sistema acusatorio donde el Bur de Competencia investiga y acusa ante el
Tribunal de Competencia quien decide en la va civil, cabiendo la apelacin ante una Corte Federal
y, eventualmente, ante la Suprema Corte.
Cuando las faltas constituyen delitos, el Bur remite su investigacin al Director del Ministerio
Pblico, quien denuncia los hechos ante una Corte Federal generalista22.
Mxico aplica este modelo para reclamaciones de daos y perjuicios o para denunciar y conseguir
sanciones judiciales de condena en materia penal.
17
Fiscala Nacional Econmica.
18
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, rgano jurisdiccional especializado en asuntos de
competencia.
19
Si el caso es federal.
20
En algunos casos, la denuncia puede provenir de particulares.
21
En estos casos la decisin puede corresponder a un jurado.
22
Las ideas y esquemas que anteceden, han sido tomadas del documento OCDE (2016).
Bifurcado
La facultad de investigacin y
denuncia es responsabilidad de la
autoridad de competencia. A Competencia
En algunas jurisdicciones la autoridad Investiga denuncia
de competencia y el privado pueden
unirse en la denuncia
10
Fiscal
Ministerio Pblico
Ejerce accin penal
Juicio adversarial
Integrado
Conforme a ste modelo institucional, conocido como rgimen administrativo de aplicacin de la
legislacin, la OCDE (2016: 37) explica que:
Adems, el ACT revisa decisiones de la ACCC en materia regulatoria y tiene derecho a ejercer todas
las facultades de la ACCC, pudiendo confirmar, anular o modificar sus determinaciones como lo crea
conveniente.
El juicio es de dos instancias por lo que las decisiones de los Juzgados de Distrito Especializados (2)
pueden ser revisadas por Tribunales Colegiados de Circuito Especializados (2), que se componen de
un panel de tres miembros, denominados magistrados y sus decisiones equivalen a una apelacin
que pone fin al procedimiento a menos que existan cuestiones de inconstitucionalidad de la LFCE25,
o algn otro ordenamiento federal aplicado por la COFECE o el IFT, cuyo conocimiento competa a la
23
Comisin Federal de Competencia.
24
Instituto Federal de Telecomunicaciones, es la agencia de competencia del sector y rgano regulador.
25
Ley Federal de Competencia Econmica.
Suprema Corte para su revisin, o bien que por su importancia o transcendencia sta decida
conocer.
La Unin Europea UE adopta un modelo integrado, donde la Comisin Europea acta como
autoridad que investiga26 y decide mediante una resolucin del Colegio de Comisarios, sujeta a 12
revisin ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea TJUE. Esta Corte se integra por el Tribunal
de Justicia que puede anular en primera instancia27 las decisiones de la Comisin, contra las que
cabe un recurso de apelacin28 limitado a cuestiones de derecho ante el Tribunal de Justicia.
Los Estados Unidos, adems del modelo bifurcado ya aludido, para ciertos casos, aplican un
procedimiento que corresponde al modelo integrado.
En efecto, la Comisin Federal de Comercio (FTC) es una de las dos agencias federales29 que pueden
aplicar y asumir decisiones respecto de la legislacin federal antimonopolio de los Estados Unidos.
Ante ella, se sigue el modelo integrado de agencia, con facultades para investigar y decidir casos
internamente.
A continuacin, hay un primer nivel de revisin en sede de la propia FTC, ante un Juez de Derecho
Administrativo y sus decisiones estn sujetas a la subsecuente revisin de una Corte Federal de
Apelaciones, con amplias facultades para decidir sobre cuestiones de derecho, incluyendo asuntos
de interpretacin de disposiciones; normalmente conceden deferencia respecto de las conclusiones
sobre hechos o mixtas y pueden guiarse por las interpretaciones de la ley realizadas por las agencias
especializadas. Estas decisiones pueden ser apeladas ante la Suprema Corte, pero esta goza de
amplia discrecin para negarse a realizar dicha revisin.
Concurrencia de modelos
Existen, las ms de las veces, modelos hbridos o concurrencia de varios, como Mxico ya que, en
casos penales o civiles de reclamacin de daos, rige un modelo bifurcado, en tanto que para asumir
decisiones o imponer sanciones administrativas aplica el modelo integrado.
En seguida, una tabla comparativa30 que resume los ejemplos antes aludidos.
MODELO BIFURCADO MODELO INTEGRADO
(rgano jurisdiccional decisor) (rgano jurisdiccional revisor)
26
A travs de la Direccin General de Competencia bajo la direccin del Comisario responsable de la
competencia.
27
Cabe precisar que las decisiones de la Comisin, estn sujetas a revisin judicial, en todas las cuestiones de
hecho y de derecho, incluyendo la revisin ilimitada de las pruebas, de las conclusiones derivadas de las
mismas, y de la calificacin jurdica de la evidencia. En cuanto a las multas impuestas por la Comisin, el
Tribunal General puede anularlas, aumentarlas o reducirlas en su importe.
28
Denominado recurso de casacin
29
En ciertos casos es el DOJ quien aplica la regulacin de competencia.
30
Tomada de OCDE (2016: 42).
Chile Mxico
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) Juzgados de Distrito Especializados
Especializado Tribunales Colegiados de Circuito Especializados
Todos los casos de competencia Especializados
Todos los casos de competencia, telecomunicaciones
y radiodifusin31
Australia Australia
Cortes Federales Tribunal de Competencia Australiano
De jurisdiccin general Especializado
Casos sobre violaciones a la legislacin de Prcticas de comercio restrictivas, concentraciones y
competencia determinaciones regulatorias
Cortes Federales
De jurisdiccin general
Casos penales contra crteles
Sistemas de jurisdiccin general y especializada
La competencia por materia de los rganos decisores o cortes revisoras, puede dividirse en
jurisdiccin general o especializada. Estos conceptos extremos admiten, las ms de las veces,
matices o puntos intermedios o hbridos.32
31
Debe aadirse que, tanto en los casos civiles donde se reclamen indemnizaciones por daos y perjuicios
(con jueces especialistas y en ciertos casos generalistas), como de responsabilidad penal (con jueces
generalistas), los juicios se ventilan o tramitan bajo un modelo bifurcado y acusatorio.
32
Un ejemplo son los actuales tribunales federales especializados en Mxico, que conocen de asuntos
relativos a competencia econmica pero tambin de materia regulatoria, aunque solo en sectores como
telecomunicaciones y radiodifusin, excepcionalmente tambin temas de energa por su vnculo con el
principio constitucional de competitividad que permite englobar o asociar a otros sectores. La explicacin
debemos buscarla en los problemas que se enfrentan y las posibilidades de solucin.
concentracin de casos consiste en la complejidad procesal y sustantiva del
derecho de la competencia, as como en la necesidad de aumentar la certidumbre
y previsibilidad en los mercados a travs de la resolucin expedita de los casos
en esta materia.
En efecto, la competencia de los rganos jurisdiccionales puede ser variada e incluso hbrida como
indica la OCDE (2016: 13, 45 y 48)
14
La especializacin de los rganos jurisdiccionales es una cuestin de grado y
puede oscilar entre la especializacin parcial y la plena en la materia de
competencia, que incluso tambin podra cubrir cuestiones regulatorias
33
Tomando como base las conclusiones de Gramckow & Walsh, 2013, citados por OCDE (2016: 59).
Una creciente especializacin de la legislacin, aunada a la necesidad de emitir precedentes
jurisprudenciales que la complementan y perfeccionan, as como el aumento en la
complejidad de temas debatidos, tanto de carcter tcnico o sustantivo como procesales34;
Mayor eficiencia procesal35, adoptando las mejores prcticas, as como la ptima y completa
comprensin de la ley36,
Evaluar el impacto de las decisiones de los rganos jurisdiccionales sobre las partes y el
contexto general (por ejemplo, en los mercados, el medio ambiente, etc.); ponderando37 15
con qu decisiones se obtienen las mayores ventajas o consecuencias para el desarrollo
nacional, consumidores y agentes econmicos.
Fortalezas o ventajas
Seala la OCDE (2016: 13) que la especializacin de los rganos jurisdiccionales puede tener al
menos tres ventajas:
Eficiencia
Conviene destacar que los tribunales generalistas, propician mayores grados de deferencia a las
agencias, por lo que sus decisiones son, en muchos casos, solo para efectos o de reenvo y atinentes
a violaciones formales o de procedimiento, pero sin resolver los temas de fondo que encierran el
verdadero problema a dilucidar, proceder con el cual alargan y difieren la solucin efectiva de los
conflictos e impiden tener certidumbre en los mercados. Para Ginsburg y Wright (2012: 6), la
eficiencia es una funcin objetiva que mide la tasa a la que se producen los resultados judiciales a
partir de insumos.
34
La experiencia en Mxico y en la UE es que, en muchos casos, los agentes econmicos sancionados con
importantes multas, intentan como estrategia defensiva y para anular decisiones de las agencias, exacerbar
violaciones a derechos fundamentales, al debido proceso legal y, en general, aspectos formales excesivos. En
estos casos, la jurisprudencia ms autorizada, construye decisiones razonables y presunciones o atajos para
facilitar la funcin de la autoridad; un ejemplo de ello es el amplio repertorio de criterios sobre standard de
prueba (burden of proof) para acreditar la existencia de crteles.
35
Un ejemplo de ello es el caso mexicano donde el diseo garantista del juicio de amparo, ha orientado a
precedentes que sobrevaloran violaciones formales que impedan la ejecutividad de las decisiones de las
agencias. Esta circunstancia motiv al diseo de un procedimiento sui generis que elimina la procedencia de
la suspensin y la procedencia del juicio contra actos que no sean terminales de procedimientos y, por ende,
no definitivos.
36
En especial tener un claro entendimiento del problema que se presenta, entorno o ambiente dnde la ley
debe ser aplicada, valores que la informan, principios o estndares implcitos y fines que deben obtenerse en
el contexto social, econmico y poltico.
37
Lo que implica un anlisis costo beneficio o anlisis econmico del derecho, basado en criterios de
razonabilidad.
Por tanto, la medicin de eficiencias no debe parar solo en contemplar tiempos para resolver sino
el contenido y consecuencias que se obtengan con decisiones sobre el fondo de los conflictos.
En efecto, los cambios o adecuaciones en cuanto a prcticas judiciales pueden conseguirse mediante
reformas legislativas, aunque lo peculiar es que resulten tardas y puedan ser parciales o excesivas
en sus consecuencias. En cambio, la mejor opcin se ha conseguido en aquellos sistemas jurdicos
donde los precedentes pueden ser complementarios y hasta correctivos de la ley38 resultando ser la
mejor alternativa pues son los propios operadores jurdicos, que cada da van advirtiendo
insuficiencias y proponen respuestas especficas, prcticas, evolutivas y, por ende, efectivas.
En cuanto al personal o staff de los tribunales, se ha llegado al extremo de crear un rgano tcnico
o experto de apoyo y asesora a los jueces, adems, por supuesto, del personal jurdico que apoya y
asesora a los jueces y es capacitado de manera muy completa.
Uniformidad
Es otra consecuencia virtuosa que se obtiene con la especializacin y as es como la OCDE (2016: 13)
la concibe.
Seala Baum (2009: 9) que la uniformidad se refiere a minimizar los conflictos en las
interpretaciones del derecho.
En Mxico se hacen esfuerzos en este sentido, con las Salas especializadas del TFJA39, la creacin del
TEPJF40 y recientemente con los Tribunales Colegiados y Juzgados de Distrito en Materia
Administrativa Especializados en Competencia Econmica, Radiodifusin y Telecomunicaciones.
Respecto a los ltimos, se advierten como metas, la comprensin del problema econmico, poltico
y social, as como razones de negocios y peculiaridades de los mercados o sectores econmicos,
38
Supuestos que se dan en EUA, UE y Mxico, aunque en menor proporcin.
39
El Tribunal Federal de Justicia Administrativa tiene salas especializada en Propiedad Intelectual, Materia
Ambiental y de Regulacin, Juicios en Lnea y Comercio Exterior.
40
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.
atendiendo a la experiencia que aporta la reiteracin de casos y permite apreciar las consecuencias
pragmticas y uniformar los criterios y razones ms adecuados o pertinentes.
Calidad
La calidad de las decisiones, es otra consecuencia ventajosa que se obtiene de la especializacin y,
al respecto, la OCDE (2016: 14) indica.
Es un hecho que los jueces conocedores de temas econmicos y polticos, son menos deferentes,
respecto a lo que las agencias deciden y, por ende, se avocan a resolver temas sustanciales o de
fondo que son la esencia de los conflictos, participando incluso en la construccin y
complementando conceptos sustanciales, lo que fomenta una evolucin del orden jurdico que
siempre es insuficiente.
El TJUE apuesta por el mximo control judicial, complementando as la ley e ideando los criterios
ms razonables que incluso son obligatorios para jueces de los diversos pases europeos, siempre
con la mira puesta en obtener las mejores consecuencias y la ms amplia tutela de los derechos
fundamentales que puedan resultar incididos. Apenas en casos, tcnica o econmicamente
complejos, reconoce una acotada discrecionalidad en favor de las agencias.
La falta de destreza en temas econmicos puede llevar a asumir criterios oportunistas o sesgados
que deben ser evitados. En este sentido Ginsburg y Wright (2012: 11) expresan:
Sin embargo, considero que esta conclusin no tiene puntual aplicacin en ciertas regiones como
Latinoamrica, donde la cultura jurdica est fuertemente influenciada por el predominio de
aspectos procedimentales y muchos juristas basan su cultura apenas en esos aspectos, por lo que
apreciar y evaluar temas econmicos o de poltica pblica no son un referente principal. Para
revertir esta tendencia, me parece necesaria la especializacin de juzgadores y abogados
postulantes, en temas sustantivos que han estado muy alejados del quehacer judicial.
41
Puede hablarse incluso de captura.
rendicin de cuentas, la precisin de las intervenciones de la autoridad de
competencia y la imposicin de acciones, incluso de modo involuntario, que
limiten la actuacin de la autoridad y que adems transformen a los rganos
jurisdiccionales en otra autoridad de competencia. Por consiguiente, en las
cuestiones de hecho, los rganos jurisdiccionales tienen que analizar de manera
muy cuidadosa la discrecin que se le debe dar a la autoridad de competencia.
19
Los prrafos anteriores no cuestionan el valor de la especializacin judicial, sino
que tienen como objetivo promover la reflexin acerca de los posibles costos e
inconvenientes que pueden surgir en el curso de accin de los rganos
jurisdiccionales especializados. Estos riesgos deben tenerse en cuenta con el fin
de implementar acciones que los prevengan, as como a sus posibles efectos
negativos potenciales.
4242
OCDE (2016: 14).
43
Lo expuesto est basado en OCDE (2016: 14-15).
Los expertos econmicos externos pueden ayudar a los juzgadores a que
interpretan la evidencia econmica y evalen su valor probatorio. Lo anterior se
puede lograr cuando la seleccin de los expertos se realiza de manera
transparente, imparcial y basada en sus calificaciones y sus testimonios son
presentados, evaluados y replicados por las partes, y sus metodologas y teoras
se han probado con suficiencia.
20
Las capacidades tcnicas del personal del rgano jurisdiccional son
fundamentales y pueden desarrollarse a travs de una formacin de ingreso,
apoyado por un sistema robusto de formacin judicial continua en temas de
competencia, incluyendo la formacin internacional
Los sistemas de gestin robustos deben ser adoptados para contar con una
gestin fiable y transparente de los procesos judiciales, as como para la
produccin sistemtica de bases de datos y estadsticas.
Tomando como referente el fracaso que se observaba en la privatizacin del sector de las
telecomunicaciones e incidentalmente la radiodifusin y audiencias, Mxico pide a la OCDE un
anlisis del problema que concluye con un muy completo estudio, diagnstico, dictamen y conjunto
de propuestas que se contienen en OCDE (2012)44
Este contexto guarda relacin con la ineficiencia del regulador y el sistema jurdico en donde
participan los tribunales OCDE (2016: 15 y 16).
44
OCDE (2012), Estudio de la OCDE sobre polticas y regulacin de telecomunicaciones en Mxico, OECD
Publishing.http://dx.doi.org/10.1787/9789264166790-es
El regulador del sector (la Cofetel45) carece de suficientes facultades y autonoma
para ejercer en forma efectiva sus atribuciones y responsabilidades. La falta de
una clara divisin entre la formulacin de polticas y las funciones de regulacin,
en conjuncin con complicados procedimientos interinstitucionales, ha
multiplicado la interposicin de recursos e impugnaciones legales y ha creado
confusin en el sector, lo que opone barreras a la entrada en el mercado y
obstaculiza la competencia efectiva. Es necesaria una mayor transferencia de 21
responsabilidades a la Cofetel, as como mayor rendicin de cuentas y
transparencia, para que sea un regulador eficaz. Una de las principales barreras
para la competencia es que las decisiones regulatorias no se llevan a cabo o su
aplicacin es suspendida por los tribunales, lo cual redunda en un menor
desarrollo efectivo de la regulacin. Los operadores dominantes se han
favorecido del dbil marco institucional vigente al abusar del singular sistema de
amparo mexicano, en virtud del cual las decisiones de regulacin que son
sometidas a revisin judicial se suspenden en favor del recurrente. Mxico es el
nico pas de la OCDE donde sta es la regla y no una rara excepcin. Este sistema
no slo alienta la interposicin de recursos, sino que produce beneficio
econmico al incumbente, de la misma manera que causa daos econmicos a
los nuevos entrantes. Los procedimientos actuales deben reformarse para
permitir que las decisiones permanezcan en vigor hasta que un tribunal decida
en otro sentido.
La solucin que se plantea en OCDE (2012: 12) implica cambios estructurales y funcionales de gran
calado:
45
Comisin Federal de Telecomunicaciones, rgano desconcentrado que desapareci y fue sustituido por el
IFT.
reguladora surtan plenos efectos durante todo el proceso de impugnacin, hasta
que la resolucin judicial sea definitiva.
Pueden los tribunales y sus patologas consolidar ineficiencias en los mercados? La respuesta de
OCDE (2016: 60-61) es: Si, proponiendo la respuesta pertinente:
El uso indiscriminado de los amparos (por todos los operadores) plantea una de
las mayores dificultades cuando se intenta promover la competencia en el sector
de las telecomunicaciones en Mxico. Telmex y Telcel han logrado evadir la
regulacin asimtrica aprovechando este sistema y obteniendo la suspensin
judicial de las decisiones de regulacin que los afectan a ellos o a sus recursos. El
uso, o mejor dicho, el abuso del amparo ha anulado y retrasado decisiones
adoptadas por la Cofetel, la SCT y la Cofeco. Los entrantes tambin han utilizado
amparos, pero en menor medida y con efectos mucho menos perjudiciales para
la competencia que el incumbente. No obstante, Iusacell present ms de 100
amparos como resultado de la licitacin 21 del espectro.
Todo esto llev a cambios de nivel constitucional, implicando un marco legal radical, si se quiere
contracclico, como nico medio para trascender en una Jurisprudencia teraputica47, a partir de
un diferente y original sistema de justicia que enmendara la disfuncionalidad que el anterior haba
producido en los mercados.
46
Secretara de Comunicaciones y Transportes.
47
Nuevos y originales criterios y precedentes judiciales que rompan y cambien el sentido de inercias crnicas
e inveteradas que han ocasionado perjuicios serios a la sociedad y consumidores, basados solo en la rapacidad
de ciertos agentes e intereses privados ocasionando una inequidad en la reparticin de la riqueza nacional.
humano que es preciso entender y utilizar con un cierto grado de destreza, lo que implica un cambio
cultural y conductual.
Por tanto, la eficiencia de la especializacin, no significa tan solo la rapidez de soluciones, sino que
miren y traten temas de fondo o sustantivos para resolver conflictos e incentivar un Estado de
Derecho y una autntica rectora del desarrollo nacional que trascienda en beneficios sociales de
los sectores ms vulnerables.
23
Por tanto, ser preciso entrenar en ese enfoque al foro y a los jueces, ya que, al ignorar otras
maneras de aplicar el Derecho, tal y como sucede en otros pases que forman parte de OCDE, no
podr superarse el statu quo ni hacer frente a estrategias que consiguen manipular a los tribunales
para construir enredos judiciales, que si bien implican prerrogativas importantes para ciertos
agentes que sepan manipular el escenario, a la postre incide en mercados y sectores de la economa
fallidos. En buena parte es lo que se pretende con la reforma en telecomunicaciones y las
recomendaciones de la OCDE, para transformar e, incluso, disear un juicio de amparo sui generis,
sin suspensin y limitando su procedencia a actos terminales.
Bibliografa
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