G A C E TA

CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL

El dinamismo constitucional
peruano frente al dao ambiental

Jos Ronald VSQUEZ SNCHEZ*

RESUMEN
El autor expone sus ideas respecto a las implicancias del reconocimiento del derecho a un
ambiente equilibrado y adecuado en nuestra Constitucin. Asimismo, reflexiona sobre la
importancia de reparar los daos que se ocasionan al medioambiente y el papel que
desempean los jueces, ordinarios y constitucionales, en dicha tarea.

tener en cuenta que cada uno de nosotros pue-

ii PALABRASiCLAVE
Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado /
Constitucin ecolgica / Poder Judicial / Tribunal
Constitucional
Recibido : 14/06/2017
Aprobado : 21/06/2017
INTRODUCCIN
Cuidar nuestro planeta no quiere decir que
dejemos de lado nuestra vida cotidiana, sino
saber cmo hacer uso de nuestros recursos
naturales, por tanto tambin el valor tico
moral de cuidar la fuente de origen. Esto re-
quiere que en nuestra vida cotidiana se adop-
ten hbitos sencillos y de sentido comn y
de ahorrar energa, disminuir la contamina-
cin que afecta a la naturaleza. Desde hace
mucho tiempo muchas personas estn toman-
do como hbito brindar un da en el mundo
sin consumir energa, con la finalidad de re-
ducir el impacto, as involucrarse de mane-
ra contante, siendo el objetivo que tengamos
una maana ms saludable. Nuestra participa-
cin es muy importante y debemos tomar me-
didas razonables.
El calentamiento global provoca cambios
profundos en el planeta. Si no se toman
acciones instantneas, las siguientes gene-
raciones tendrn que vivir en un lugar muy
diferente al que conocemos. El reto parecer
abrumador, pero cuando muchas personas

* Abogado. Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Segunda especialidad en Derecho Ambiental y
de los Recursos Naturales en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresado del Doctorado en Ciencias Am-
bientales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente universitario de pregrado y posgrado.

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hacen esfuerzos, esto Existe la problemtica

suma y el cambioser po- de identificar el alcan-
sitivo. Una forma prc- La responsabilidad objetiva ce que debe darse al con-
tica para cuidar el entor- establece que quien cause cepto de proteccin di-
no es iniciar por una casa versa y se encuentran al
limpia, comprender qu
dao ambiental ser objeti- derecho ordinario sobre
se est desperdiciando. vamente responsable de su las competencias, qui-
Hay que plantear suge- restablecimiento al estado z se deba partir del es-
rencias de cmo cuidar el anterior a su produccin. tudio integral, ya que tra-
ambiente desde el entor- ta aspectos ambientales
no familiar. Implica ense- con competencia nacio-
ar a reciclar, separar los nal. Se puede argumentar
componentes orgnicos e inorgnicos y ge- que el dao ambiental no deja de ser una es-
nerar nuevos productos, de acuerdo con to- pecie del dao, que se puede incluir a los
dos los procedimientos y la conciencia que daos ambientales dentro del concepto de
se tenga hacia nuestro planeta. Por otro lado dao y dentro de aquellos separar daos a
nuestra sociedad, con el fin de cuidar y dar travs del ambiente y al mismo ambiente.
buen uso a nuestros productos, se ha positi- Demostrar, partiendo del carcter colectivo
vizado y ha estructurado leyes, siendo posi- del bien protegido, hay que tener en cuenta
ble la creacin de instituciones de carcter una serie de puntos de vista e intereses ml-
general y particular y son ellas las que de- tiples y no siempre compatibles ni contra-
ben garantizar el cumplimiento de las nor- dictorios. Es por esto que el dao ambiental
mas ambientales. resulta un derecho de fondo. Adems, como
derecho debe mirar al mismo para conseguir
I. EL INSTRUMENTO CONSTITUCIO-
una gua que le permita definir y pueda in-
NAL AMBIENTAL
tervenir la legislacin.
En el Per se ha introducido como frmula
constitucional la proteccin del ambiente II. NUEVOS PRECEPTOS FILOSFICOS
(artculo 2 del inciso 22 de la Constitucin CONSTITUCIONALES
Poltica del Per 1993), materia que genera
soluciones. Se aprueba pero no se compren- Los hechos histricos con el ms complejo
de bien de qu se trata y esto deriva en que, impacto desde el punto de vista filosfico y
a pesar de la aparente voluntad por asumir el modo de pensar la relacin del hombre con
cierta participacin en materia ambiental, la naturaleza. Por un lado y, ciertamente, es la
no puede traducirse en un resultado concre- demostracin de la potencialidad de la razn
to general. Definir qu se entiende por dere- y su aplicacin tecnolgica lo que da alien-
cho a la paz, tal expresin, aunque se trata to a un espritu de superioridad, impulso al
de una definicin necesaria que no resuel- espritu conquistador de la modernidad e in-
ve nada en el aspecto institucional, debido dependencia con los temores que los cientfi-
al manejo inadecuado de parte de las ins- cos ponan a la sobrevivencia futura del hom-
tituciones. Es importante que en el Per el bre ante la finitud de los recursos. Sin lugar a
dao al ambiente deba ser legislado de ma- dudas, tambin, se ha incrementado una con-
nera constante y evolutiva, pues sus normas cepcin que acerca ms al hombre a lo sobre-
son consideradas como presupuestos garan- natural y lo independice de mitos, creencias y
tistas ambientales. hasta religiones.

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La libertad del hombre III. PRESUPUESTOS Y

no consiste en obrar como PROCEDIMIENTOS
l quiera en sus formas de Si se trata de un dao am- PARA DETERMINAR
habitar. Consiste en saber biental de incidencia colec- LA PROTECCIN
y ese saber est en la natu- DEL AMBIENTE
raleza. Consiste en dejarse
tiva, no tiene ningn asidero El artculo 17 de la Ley
habitar por el habitar-tie- la referencia a la culpa de la General del Ambiente pre-
rra1, se inst al ejercicio vctima porque en este tipo senta los instrumentos,
de esa racionalidad al ser- de dao la vctima es el pro- con la finalidad de hacer
vicio de la conservacin pio ambiente. frente al impacto de nues-
de la naturaleza. Una nue- tro ambiente, es la dife-
va posibilidad de empezar rencia entre cmo estar
con otra filosofa el porve- el ambiente con la incor-
nir. Una nueva conquista s, pero lejos de las poracin de una accin o proyectos y como
guerras, y, en el ideal, sin que su explotacin estar sin ninguna accin o proyecto; y con
repita, reforzando las ideas de cooperacin e respecto al dao este se concibe como el he-
igualdad entre los estados y teniendo en cuen- cho de causar un perjuicio. En sentido estric-
ta los beneficios que podran derivarse de la to, todo impacto va a cambiar las condiciones
explotacin de los recursos naturales, se de- de un ambiente, que pueden ir de situaciones
clara que esta y sus recursos son patrimonio insignificantes hasta aquellas que son gra-
comn de la humanidad. ves. La evaluacin con los instrumentos re-
feridos al impacto que han sido inducidos por
Segn este Acuerdo puede ser objeto de apro- las actividades humanas, es un punto focal
piacin nacional mediante reclamaciones de para mejorar la metodologa de la evaluacin
soberana, por medio del uso o la ocupacin, ni de las consecuencias para el medioambiente.
por ningn otro medio. Ni ninguna de sus par- Se advierte que si bien existen instrumentos
tes o recursos naturales podrn ser propiedad que resultan de gran ayuda cuando se preten-
de la organizacin nacional o entidad no gu- de entender al medioambiente, todava exis-
bernamental, ni de ninguna persona fsica. En ten vacos en los que deben trabajarse. Una
ese rgimen se prev la ordenacin racional de las temticas consiste en la definicin de
de los recursos y una participacin equitati- criterios para la evaluacin del dao ambien-
va de todos los estados parte en los beneficios tal, que debe hacerse con base en los elemen-
obtenidos de esos recursos, tenindose espe- tos que aporta el anlisis cientfico y no en
cialmente en cuenta los intereses y necesida- base en criterios subjetivos de valoracin.
des en desarrollo, as como los esfuerzos que Asimismo, es necesario establecer la estruc-
hayan contribuido directa o indirectamente. tura medioambiental desde la perspectiva de

1 NOGUERA, Ana y PINEDA, Jaime. Filosofa ambiental y fenomenologa: el paso del sujeto-objeto a la trama de
vida en clave de la pregunta por el habitar potico contemporneo. Actas del IV Coloquio Latinoamericano de Fe-
nomenologa. Vol. III, Crculo Latinoamericano de Fenomenologa, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
2009, pp. 261-277. Disponible en: <http://www.clafen.org/AFL/V3/261-277_Noguera.pdf>.

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prever las consecuencias la ejecucin y funciona-

del desarrollo de proyectos miento de una actividad
a travs de la Evaluacin El Poder Judicial est llama- humana, con el fin de es-
de Impacto Ambiental, del do a tutelar el derecho al am- tablecer las medidas pre-
seguimiento estricto del ventivas y de control que
desarrollo del proyecto y
biente adecuado y a coadyu- hagan posible el desarro-
finalmente del control de var, pues el juzgador es parte llode la actividad sin per-
las condiciones del desa- de la colectividad que se ve judicar, o perjudicando lo
rrollo para no caer en con- afectada y que goza y usa del menos posible, al medio
secuencias no deseadas. ambiente. ambiente2.
IV. LOS EIA (ESTUDIO Sin embargo al existir el
DE IMPACTO AM- instrumento Evaluacin
BIENTAL) Y LA SANCIN POR EL de Impacto Ambiental (EIA) se orienta a los
DAO DEL AMBIENTE impactos ambientales que eventualmente po-
En el Per, podemos asumir que las normas dran ser provocados por obras o activida-
de proteccin ambiental no son tomadas en des que se encuentran en etapa de proyec-
cuenta, ya que contamos con distintas activi- to (impactos potenciales), o sea que no han
dades econmicas que generan deterioro del sido iniciadas. De aqu el carcter preventi-
suelo, contaminacin ambiental, extincin de vo del instrumento. Ante esto, en la actuali-
especies, contaminacin a la poblacin; pero dad cada vez ms se busca reducir el impacto
no se hace algo al respecto para detenerlos, que las industrias generan al medioambien-
en las cumbres realizadas para la proteccin te, el Estado como organismo aplica leyes
del ambiente se detallan los compromisos para la proteccin, cuidado y reduccin con-
para reducir dichos impactos, pero terminan taminante, la preservacin y el cuidado de
siendo en la actualidad solo parte de un pro- los parques y reservas naturales para evitar
tocolo que cumplir para dar a notar a la po- su deterioro.
blacin que realmente se est haciendo algo. Siendo primordial misionar distintas mane-
Modificacin del ambiente ocasionada por la ras en la cual la Ley de proteccin ambiental
accin del ser humano con la finalidad de ob- detalla formalidades y castigos para las em-
tener rentabilidad, pero frente a esta realidad presas y/o actividades. El compromiso del
se han presentado instrumentos que tienen Estado mediante su Ministerio de Ambiente
la categora de actuar a priori. En el Manual
e instituciones adscritas, tiene una participa-
para la Evaluacin de Impacto Ambiental de
cin importante ya que ellos son los encarga-
Proyectos, Obras o Actividades, se afirma lo
dos de lograr el cumplimiento de lo estable-
siguiente:
cido, el compromiso ambiental es importante,
La evaluacin de impacto ambiental ya que actualmente se ha logrado un deterio-
es un instrumento o herramienta de ca- ro importante de la capa de ozono, produci-
rcter preventivo, encaminado a identi- do por distintos agentes. El castigo econ-
ficarlas consecuencias ambientales de mico debera primar antes que el penal y El

2 ARBOLEDA, Jorge. Manual para la evaluacin de impacto ambiental de proyectos, obras o actividades. Disponi-
ble en: <http://www.kpesic.com/sites/default/files/Manual_EIA_Jorge%20Arboleda.pdf>.

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Estado debera incremen- reflexionar sobre la pro-

tar el presupuesta para la pia complejidad de su ac-
preservacin de cuidado Sin ley especial, la jurispru- tuar3, en forma aislada,
del ambiente, adems El dencia se comenzaba a orien- sino categoras o clases de
poder Judicial debera po- sujetos, vinculados por al-
ner mano dura antes las
tar en un sentido mucho ms guna calidad o caracters-
empresas y/o actividades acorde con la recomposicin tica que da conexin al
que se opongan a redu- del ambiente concretamente conjunto. Dentro de esta
cir la contaminacin en tal daado. temtica, de surgir la obli-
sentido la sociedad podra gacin de resarcir este tipo
mejorar y evitar seguir co- de menoscabo, no se con-
laborando ms al creci- figura una suma de por-
miento de la contaminacin ambiental ciones identificables; por el contrario, es una
lesin general, que resulta aprehensible y ex-
V. CRISIS SOCIAL A CAUSA DEL DAO perimentable, en donde el elemento afectado
AL AMBIENTE es comunitario o grupal, que llega a los su-
El dao ambiental afecta a la sociedad en jetos individuales indivisiblemente, por la in-
general y no solo a las personas individual- sercin en el conjunto.
mente consideradas. Vinculado a ello, sur-
ge la nocin de dao sufrido colectivamen- La responsabilidad por dao ambiental es
te, entendido como aquel que nace cuando primero precautoria y acta aun frente al ries-
se lesiona un inters de esa ndole, que tie- go hipottico sospechado; luego de preven-
ne autonoma, y puede o no concurrir con los cin o preventiva que parte del riesgo sabi-
individuales, lo que revela una realidad gru- do, verificado; ms adelante, producido el
pal. Se trata de un dao supraindividual que dao ambiental, de recomposicin, restau-
no consiste en la suma de daos especiales. racin o reparacin en especie; y finalmen-
Ni en un perjuicio de bienes propios y par- te de compensacin ambiental e indemniza-
ticulares de los individuos, sino en una lesin toria. La conducta daosa del medioambiente
actual y concreta, solo desde el punto de vis- puede provenir tanto de sujetos particulares
ta de la sociedad entera que los sufre. El dao o privados, como del Estado y sus institucio-
al colectivo afecta simultnea y coincidente- nes, entendiendo por esta tanto la adminis-
mente al grupo. Se trata de un mismo y ni- tracin centralizada como la descentralizada.
co dao, que hoy en da se acepta sin dificul- La conducta daosa del Estado puede ser ac-
tad, como una nocin con entidad propia, que tiva; de manera activa cuando por medio de
atae por igual a todos los miembros de la co- sus funcionarios o servidores, obrando lcita o
munidad, o a determinados grupos de mane- ilcitamente, en cumplimiento o no de planes
ra indistinta y no exclusiva. Los destinatarios debidamente aprobados, causa dao al equi-
no son ya las personas, Las crisis ambienta- librio ambiental; y omisiva, cuando, por me-
les han mostrado la incapacidad humana de dio de sus instituciones y funcionarios omite

3 MERCADO, Asael y RUIZ, Arminda. El concepto de las crisis ambientales en los tericos de la sociedad del riesgo.
Disponible en: <http://www.redalyc.org/pdf/676/67601813.pdf>.

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controlar, vigilar, monito- un derecho irrenunciable e

rear y sancionar las acti- imprescriptible.
vidades de los particulares El cese de las actividades ge-
que degradan o contami- neradoras del dao es el pre- VI. CONSECUENCIAS
nan los elementos consti- JURDICAS FUN-
tutivos del ambiente. Pue-
supuesto necesario para el DAMENTALES
de recaer sobre bienes ejercicio de un derecho am-
FRENTE AL DAO
AMBIENTAL
ambientales de naturaleza biental garantizado.
pblica o privada. Lo an- La preocupacin por el
terior no obsta para que ambiente est determina-
al mismo tiempo se vean da por la conciencia que
afectados derechos subjetivos e intereses le- en su momento realiza el Estado, gobiernos
gtimos como los son la vida o salud de los regionales, locales, asociaciones civiles y el
habitantes y sus respectivos derechos de ca- ciudadano en general sobre cual es la relacin
rcter patrimonial. entre desarrollo social y ambiente, entre acti-
vidades econmicas y el deterioro ambiental.
La conducta degradante o contaminante del Naturalmente, que la conciencia se realiza so-
ambiente puede ser tanto lcita como ilcita. bre situaciones tericas y prcticas, siendo las
La licitud o ilicitud depende de su confor- tericas como las que derivan de los descubri-
midad o no con el ordenamiento jurdico. Se mientos cientficos y sus posibles consecuen-
considera lcita, la conducta activa u omisiva, ciasy prcticas humanas generan los impactos
que se encuentra en concordancia con el blo- generalizados. En la dcada de los aos ante-
que de legalidad imperante, y por tanto, cuen- riores ya se acepta que el ambiente es de pro-
ta con el aval o permiso de las autoridades co- teccin es global, que el hombre pertenece a
rrespondientes, pero que a pesar de ello, es la biosfera y tiene relacin con la naturaleza.
generadora de daos, aun cuando no se sobre- En la poca actual, el ambiente interesa tan-
pasan los lmites establecido por la normativa to a las ciencias naturales como a las sociales,
administrativa o por la autorizacin. Por otro
econmicas y polticas y visto de esta forma
lado, se considera ilcita aquella actuacin
pasa a ser una disciplina holstica.
que violente el ordenamiento, y por tanto, no
cuente con los permisos de rigor otorgados La obligacin estatal en proteger y reparar
por las autoridades administrativas o judicia- los daos acontecidos encontra medio am-
les, o bien, sobrepase los estndares mnimos biente como bien de naturaleza comn o co-
de tolerabilidad. Por tanto, siendo el derecho lectiva, deviene deConstitucin Poltica, Tra-
al ambiente un derecho humano fundamental tados Internacionales, y de la normativa de
que obliga, tanto a particulares como al Es- rango inferior4. En el Per a nivel jurdico se
tado, a prevenir, cesar y a reclamar la repa- vienen aplicando medidas cautelares cuando
racin de los daos ambientales, posee como la gravedad de los hechos denunciados impli-
caracterstica inherente ser indisponible a raz que la eventualidad de que se comentan daos
de su carcter no patrimonial, y por tanto, ser ambientales de difcil o imposible reparacin,

4 PEA, Mario. Dao, responsabilidad y reparacin ambiental. Disponible en: <http://cmsdata.iucn.org/down-

loads/cel10_penachacon03.pdf>.

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el Tribunal Ambiental de
conformidad con lo esta-
blecido en la Ley general La conducta daosa del llo sostenible. El que toma
del Ambiente y la Cons- medioambiente puede pro- conocimiento del dao
titucin Poltica del Per
estableci la aplicacin de
venir tanto de sujetos particu- blico no pudiendo escapar
dictar medidas cautelares, lares o privados, como del Es- a tal responsabilidad argu-
para impedir la eventual tado y sus instituciones.
comisin del dao o que
las acciones dainas con-
tinen. Estas medidas pre-
cautorias a tomarse en cuenta son o seran las
restricciones, parciales o totales, u orden de
paralizacin inmediata de los actos que origi-
nan la denuncia. Adems de suspender tem-
poralmente, en forma total o parcial, el o los
actos administrativos que provocan la denun-
cia. Por lo tanto tambin se motiva clausu-
rar temporalmente, en forma total o parcial,
las actividades que provocan la denuncia. As
como cualquier otra medida que a criterio de
este estime pertinente a fin de evitar un dao
de difcil o imposible reparacin
Objetivos de las medidas jurdicas anterior-
mente referido en unin de lo dispuesto, se
desprende que las medidas cautelares deben
tener finalidades como es evitar que se co-
meta un dao ambiental puro, impedir que se
cometa un dao ambiental puro mayor al ya
acaecido o durante ms tiempo, desde luego
ordenar a quien corresponda la implementa-
cin de las medidas ambientales necesarias
para evitar lo anteriormente referido medi-
das de prevencin, mitigacin o restauracin.
Mientras no se ponga fin a la agresin a los
elementos del ambiente de dominio pblico
y se restauren estos lo ms posible, no cesa la
obligacin de los poderes pblicos de ordenar
las medidas jurdicas eficientes
El reconocimiento del orden pblico ambien-
tal y sus posibles consecuencias en el proce-
so pueden tener connotaciones concretas. El
orden pblico significa la irrenunciabilidad
de derechos y la inderogabilidad de las nor-
mas, cuando se lleva adelante una accin para
recomponer el ambiente el sistema jurdico
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frente al dao del ambiente
y la garanta de un desarro-
debe realizar el orden p-
mentando defectos proba-
torios o relativos.
El Presupuesto jurdico
como frmula constitucional para distribuir
las competencias en materia ambiental, no
debe de producir confusin sino que las so-
luciones y como derecho de fondo debe mirar
al mismo para tener una gua que le permita
definir el lmite hasta donde puede invertir.
En el Per la competencia judicial en materia
de dao ambiental ser la que corresponda a
las reglas ordinarias de la competencia, ade-
ms de limitada, no puede ser ampliada por
ley ni por voluntad de las partes. En cambio,
la competencia por razn de la materia es im-
prorrogable, aunque se han admitido declina-
ciones. La Ley dispone que las causas deben
versar sobre materias que sean especialmente
regidas, no puede dejar de sealarse el dao
que las acciones de bombardeos blicos en
la selva peruana que realizan las Fuerzas Ar-
madas en su lucha contra el narcotrfico o la
destruccin de valles u otros motivos meno-
res puedan ocasionar al ambiente.
Competencia en razn del lugar caso emble-
mtico que es el de los parques, reservas y
monumentos naturales en los que la an vi-
gente ley exige que la Nacin deba obtener
por cesin el dominio y jurisdiccin en donde
la conservacin de los ambientes naturales y
toda otra actividad de proteccin de los recur-
sos en ellos existentes. Nadie duda de que los
efectos negativos en el ambiente de un territo-
rio tengan potencialidad de expandirse a otros
territorios. En razn a las personas se recuer-
da que su fundamento est dado por las nece-
sidades de evitar parcialidades los casos ms
importantes en este mbito ser aquel en el
que el Estado sea parte, si en algn momento
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el este decide defender el patrimonio ambien-
tal puede accionar riego al ambiente.
CONCLUSIONES
El dao ambiental tipo legal define que el
dao ambiental como toda alteracin relevan-
te que modifique negativamente el ambiente.
Y la responsabilidad objetiva establece que
el que cause el dao ambiental ser objetiva-
mente responsable de su restablecimiento al
estado anterior a su produccin. Ahora si de
lo que se trata es de dao ambiental de in-
cidencia colectiva, la referencia que se hace
a la culpa de la vctima no tiene ningn asi-
dero porque en este tipo de dao la vctima
es el propio ambiente. Los legitimados ac-
tivos y pasivos que, producido el dao am-
biental colectivo, tendrn legitimacin para
obtener la recomposicin del ambiente daa-
do. La persona directamente damnificada por
el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin.
Existe una responsabilidad del Estado de tipo
principal e ineludible. El Poder Judicial est
llamado tambin a tutelar estos derechos y a
coadyuvar, el juzgador es parte de la colecti-
vidad que se ve afectada y que goza y usa del
ambiente.
El objeto de la accin, la recomposicin, la
indemnizacin y el Fondo de Composicin
de recomposicin a su estado anterior a su
produccin. Sin ley la jurisprudencia se co-
menzaba a orientar en un sentido mucho ms
acorde con la recomposicin del ambien-
te concretamente daado. Retomando con la
cuestin de Fondos de Compensacin Am-
biental, muchas son las dudas que se debe-
rn resolver o que terminarn para anular su
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propuesta de constitucin. Fortalecer un Fon-
do Especial para causas ambientales que se
integrar con los fondos que prev el presu-
puesto nacional. Ello no quiere decir que se
trate de la mejor solucin. Es cierto que la
cesacin de las actividades generadoras del
dao es el presupuesto necesario para el ejer-
cicio de un derecho ambiental garantizado.
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