O RECONHECIMENTO JURDICO DA UNIO ESTVEL ADULTERINA E SUAS

CONSEQNCIAS PATRIMONIAIS.

Manai Castro Oliveira1

SUMRIO: 1 Introduo. 2 Concubinato: entidade familiar ou sociedade de fato?. 1.1 Anlise

da Smula n 380 do STF. 3 Princpio da Monogamia x Concubinato adulterino. 4 O papel da
fidelidade no ordenamento jurdico brasileiro. 5 Os efeitos patrimoniais do reconhecimento
jurdico. 5.1 Meao. 5.2 Sucesso Hereditria. 5.3 Alimentos. 5.4 Direito ao Nome. 6
Consideraes Finais. 7 Referncias.

Resumo: Esse artigo se prope a analisar se existe no ordenamento jurdico brasileiro abertura
para o reconhecimento de uma unio estvel adulterina e conseqente aplicao de todos os
efeitos patrimoniais a estas inerentes.

Palavras chaves: Famlia; Unio Estvel; Concubinato adulterino; Reconhecimento.

1 Introduo

A famlia e conseqentemente o Direito de Famlia vm passando por diversas modificaes ao

longo dos anos. Neste processo evolutivo algumas de suas caractersticas foram preservadas,
outras, por no mais se mostrarem em conformidade com a realidade social foram superadas. Tal
processo de adaptao resultou no que atualmente se entende por famlia.

A Constituio de 1988, aliada ao novo Cdigo Civil, foram responsveis por uma verdadeira
reviravolta nesse ramo do direito. Entretanto, no desmerecendo as mudanas ocorridas, sabe-se
que ambos os diplomas, foram tmidos e ainda preconceituosos em sua elaborao. Na contramo
da evoluo, no trataram de temas importantes, como o caso das unies decorrentes do
concubinato.

Enquanto a unio estvel ganhou amplo espao no ordenamento jurdico tendo seus direitos
reconhecidos, as questes relacionadas ao assunto permanecem com grande carga de preconceito
social e jurdico, em razo de estarem sempre atreladas moral e a religio. Por afrontarem o
princpio da monogamia, no foram reconhecidas pelo legislador como entidades familiares, nem
como geradoras de efeitos jurdicos.

1
Acadmico de Direito da Universidade Salvador UNIFACS.
Porm, negar a existncia destas, apenas beneficia aquele que infringiu o dever de fidelidade,
pois que no precisar dividir seu patrimnio com a concubina (o), alm de no lhe ser imputada
qualquer outra responsabilidade. Outro aspecto importante a ser observado, diz respeito a unio
estvel. Diferentemente do casamento, negcio jurdico solene, que para ser considerado como tal
necessrio todo um procedimento prvio e posterior registro, a unio estvel uma situao de
fato, marcada pelo formalismo. Se tanto a CF/88 como o CC/02, a definiram como uma relao
duradoura, pblica, contnua e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, uma vez
preenchidos esses requisitos, uma pergunta se formula: h abertura no ordenamento jurdico para
o reconhecimento da unio estvel adulterina?

A presente pesquisa se prope a analisar a possibilidade de reconhecimento jurdico desses

relacionamentos adulterinos, mostrando as diferentes opinies existentes com suas mais variveis
fundamentaes, e, por fim, expor a soluo que parece mais razovel, considerando a realidade
social e respeitando os princpios basilares do ordenamento brasileiro.

2 Concubinato: entidade familiar ou sociedade de fato?

N
a tentativa de se adequar aos anseios de cada poca, o Direito de Famlia passou e ainda passa por
inmeras mudanas, e nesse contexto o prprio conceito de famlia evoluiu. Se at 1988 a famlia
s era enxergada dentro do casamento, com a promulgao do novo texto constitucional, houve
um alargamento do seu conceito, preferindo o legislador falar em entidade familiar.

Entidade o que constitui a essncia de um ser ou de coisa.2 Portanto, pode-se entender que a
entidade familiar constitui a essncia do ser humano, pois neste ambiente que a criana inicia o
seu desenvolvimento psicolgico, moral e afetivo, comeando assim a construo da sua
personalidade.

No ramo do Direito de Famlia a mais importante inovao trazida pela Constituio Federal foi o
princpio da pluralidade familiar, acabando de vez com a exclusividade do matrimnio. A famlia
deixou de ter uma funo produtiva e reprodutiva, para se tornar um ncleo de afeto e amor. Em
decorrncia desse alargamento em seu conceito, diz-se que a CF consagrou a afetividade como
base das relaes familiares.

2
HOUAISS, Minidicionrio da Lngua Portuguesa. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004.
O artigo 226, elenca como entidades familiares alm da casamentria, tambm a unio estvel
entre um homem e uma mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, chamada famlia monoparental. No entanto, j pacificado na doutrina que trata-se
de rol meramente exemplificativo, pois podem e existem outros arranjos familiares e no apenas
os expressamente previstos.

Para Paulo Lbo, so vrios os tipos de famlias encontradas na experincia brasileira atual,
contudo existem caractersticas comuns a todas elas, sem as quais no configuram entidades
familiares: a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do
mvel econmico; b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episdicos ou
descomprometidos, sem comunho de vida; c) ostensibilidade, o que pressupe uma unidade
familiar que se apresente assim publicamente.3

Sendo assim, pode-se entender que a Constituio fez referncia expressa a trs espcies de
famlias, mas com isso no quis criar uma norma de excluso, pelo contrrio, consagrou a
pluralidade. Logo, pode-se incluir no rol do art. 226 todos os arranjos que preencham as
caractersticas anteriormente citadas.

Por outro lado, a tese da sociedade de fato surgiu na Frana em 1951, em um arresto do Tribunal
de Avallon. At este momento, as unies fora do casamento no justificavam qualquer espcie de
direito concubina em relao aos bens do companheiro, porm como as demandas no paravam
de aparecer, os tribunais comearam a pesquisar um fundamento ao, e em tal conjuntura,
passou a jurisprudncia a socorrer-se da aplicao de princpios atinentes a institutos anlogos,
como sociedade em participao, sociedade universal de ganhos ou sociedade de fato.4

A teoria da sociedade de fato se espelha no direito societrio, tratando as unies como sociedades
com fins lucrativos. Ao final da relao haveria a diviso do patrimnio onerosamente adquirido
durante sua constncia, em ateno vedao ao enriquecimento sem causa.

No Brasil, a doutrina e a jurisprudncia durante largo intervalo de tempo no reconheciam

qualquer direito aos concubinos. Porm, essa falta de regulamentao no logrou coibir o

3
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Jus
Navegandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552.
Acesso em: 22 maio 2009.
4
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O Concubinato no Direito. 2. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Ed.
Jurdica e Universitria Ltda, 1969, vol. 1, p. 290-291.
surgimento de tais relaes. Desta forma, comearam a chegar aos tribunais um nmero crescente
de demandas que tinham por objetivo regular os efeitos decorrentes do concubinato.

Neste contexto, a soluo encontrada pelo Direito Civil conservador e patrimonialista foi se
utilizar do instituto do Direito das Obrigaes, assim como fez o direito Francs. Quando se
deparavam com uma situao de concubinato, a soluo dada era consider-la como sociedade de
fato, partilhando o patrimnio adquirido pelo esforo comum, esta soluo resultou at em
Smula do STF n 380. Lembre-se que isto valia para todas as relaes havidas sem a chancela
do casamento, somente em 1988 que o tratamento dado ao concubinato puro mudou,
permanecendo a aplicao da smula ao concubinato impuro.

Entretanto, essa uma soluo que no se adequa a nova ordem constitucional, pois atribui-se ao
afeto carter patrimonial e monetrio, dividindo-se o amor em cotas e desconsiderando por
completo os momentos de carinho, dignidade e harmonia vivenciados pelos consortes.5

O conceito de famlia mudou ao longo dos anos e hoje est ligada idia de afeto, tambm, vige
o princpio da pluralidade de entidades familiares, logo, uma vez revestido das caractersticas da
afetividade, estabilidade e ostensibilidade, no h razo para manter tais relacionamentos parte
do direito de famlia.

No contexto de um mundo globalizado, com a emancipao feminina, a evoluo dos

costumes e os avanos da engenharia gentica, foram rompidos os trs paradigmas a que
estava condicionada a famlia: casamento, sexo e reproduo. O casamento no mais
serve para o reconhecimento da entidade familiar, o sexo deixou de ter lugar
exclusivamente no matrimnio e o contato sexual se tornou dispensvel para a
procriao.6
Alm disso, a Constituio Federal, estabelece que o Estado assegure assistncia famlia na
pessoa de cada um que a integra, estar-se diante do princpio da dignidade da pessoa humana, e
sob esse aspecto no podem ser protegidas algumas entidades e desprotegidas outras. Como
decorrncia do macroprincpio da dignidade, est liberdade de cada cidado escolher a entidade
familiar que melhor corresponda a sua realizao existencial.

O afeto passa a ser o vinculo mais importante para ser constituda uma famlia. o ato
de dar e receber amor que vigora nas relaes familiares. As pessoas amparadas no
principio constitucional da dignidade da pessoa humana, esto livres para buscar a sua
felicidade, realizando os seus sonhos. Foi essa idia que fez a sociedade passar a ser

5
FIGUEIREDO, Luciano L. Os Direitos da Amante. Disponvel em:
http://www.bahianoticias.com.br/justica/artigo/41,os-direitos-da-amante.html. Acesso em: 18 out. 2009.
6
DIAS, Maria Berenice. Sociedade de Afeto. Disponvel em: http://www.abmp.org.br/textos/75.htm. Acesso em: 28
out. 2009.
 mais tolerante, fazendo surgir grupos familiares, que foram reconhecidos pela Carta
Magna de 1988 como entidades familiares.7
Como consequncia direta dessa concluso, est o fato da necessidade do reconhecimento do
concubinato como entidade familiar, merecedora de proteo estatal. A famlia no pode ser mais
considerada um organismo inflexvel, engessado pelas convenes sociais, exatamente porque ela
s se justifica enquanto propulsora da dignidade humana, e no por possuir um formato pr-
estabelecido.8

Por tudo exposto, conclui-se que as relaes concubinrias, uma vez revestidas das caractersticas
supracitadas, devem ser reconhecidas no como meras sociedades de fato, mas tambm como
entidades familiares, sendo-lhes dada a mesma proteo dada s demais, sob pena de violar os
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da pluralidade familiar e em ltima
anlise da liberdade.

Contudo, em que pese o entendimento esposado acima, a maioria da doutrina e da jurisprudncia

permanecem tratando do tema no campo do direito das obrigaes, aplicando-lhes o disposto na
Smula n 380 do STF.
2.
1 Anlise da Smula 380 do STF
Editad
a em 03/04/1964, a Smula n 380 do Supremo Tribunal Federal tem a seguinte redao:
Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel sua dissoluo
judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

Durante esse perodo histrico, vigia a Constituio Federal de 1946, que no artigo 163 somente
reconhecia a famlia constituda pelo casamento, alm de prever a indissolubilidade do vnculo
matrimonial, bem como o CC/16, que em nada reconheceu os direitos decorrentes das relaes
concubinrias, exceto quanto possibilidade da ao investigatria de paternidade. Contudo, tais
relacionamentos aconteciam com frequncia e comeou a surgir necessidade de se criar um
mecanismo que pudesse salvaguardar o direito, na maioria dos casos, de mulheres, que ao final

7
SOUZA, Arnaldo Jose Lemos de. Unio Civil entre pessoas impedidas de casarem. In Rodolfo Pamplona (coord.).
Novos nomes em Direito Civil. Vol. 1. Salvador-Bahia, 2004, p. 123-124.
8
MAIA, Fabiana Meira. Concubinato adulterino: panorama histrico e disciplina jurdica a partir do Cdigo Civil
de 2002. IBDFAM. 27/08/2007. Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/impressao.php?t=artigos&n=321. Acesso
em: 10 fev. 2009.
de anos de relao, se viam sem qualquer amparo pelo direito e pela sociedade, j que o rechao a
tais vnculos sempre foi muito grande.

Nesse contexto, como no era possvel socorrer-se do Direito de Famlia em razo da vedao
constitucional referida, foi editada a smula utilizando do instituto do Direito das Obrigaes,
com o objetivo de regular os aspectos patrimoniais do concubinato, baseado na vedao ao
enriquecimento indevido, que j nesse momento era um postulado do ordenamento ptrio. Essa
construo tpica do que determinada escola jurdica italiana denominou de uso alternativo do
direito.9

A soluo encontrada mostra-se preconceituosa, visto que nega a verdadeira origem do vnculo
afetivo, simplesmente tratando-os como sociedades comerciais, com fins lucrativos e no
amorosos, subordinando-os ao direito obrigacional. Como bem assevera Mrio Moacyr Porto,
dissolvida uma sociedade de fato, o patrimnio comum deve ser partilhado entre os scios (CPC,
artigo 1218, VII), sendo totalmente irrelevante ou descabido indagar se os scios eram ou no
concubinos. A sociedade no resulta do concubinato, a existncia ou inexistncia da sociedade
assunto que respeita s ao Direito das Obrigaes.10

Porm, no se pode negar que naquele momento histrico, na vigncia da j referida Constituio
de 1946, a edio da smula mostrou um grande avano. Se at ento, aqueles que por ventura
viviam em uma relao constituda sem casamento, ao final ficavam completamente
desprotegidos patrimonialmente, a partir de 64 pelo menos tinham o direito de ver partilhado o
patrimnio adquirido na constncia do relacionamento.

Todavia o que era um avano em 1964, transformou-se num grande retrocesso, com a entrada em
vigor da Constituio Federal de 1988. Isto porque, mesmo aps a promulgao do novo texto
que consagrou o princpio da pluralidade de entidades familiares, acabando com a exclusividade
do casamento, a smula continuou a ser invocada em decises dos Tribunais ptrios, inclusive
para reger a dissoluo de unies estveis, entidades familiares expressamente previstas.

9
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alem do numeros clausus. Jus
Navegandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552.
Acesso em: 22 maio 2009.
10
PORTO, Mrio Moacyr. O concubinato e os Efeitos Patrimoniais. In. Yussef Said Cahali (coord.). Famlia e
Casamento: doutrina e jurisprudncia. So Paulo. Saraiva: 1988, p. 400.
Somente em 199611, com a edio da Lei n 9.278, que a matria relativa unio estvel passou
verdadeiramente a ser regida pelo Direito de Famlia, acabando assim com a aplicao da smula
em tais casos, tendo em vista que a lei expressamente previu a competncia das varas de famlia
para a resoluo de qualquer demanda relativa a unies estveis.

Nessas circunstncias, a Smula n 380 passou a ter sua aplicao restrita s relaes
concubinrias. nesse sentido que ainda se posicionam os magistrados ao decidir demandas
relativas a tais relaes. Ressaltando que j existem muitos precedentes afastando a utilizao da
smula, mesmo nestes casos. E esse o posicionamento mais adequado em face da nova ordem
constitucional.

A aplicao da smula nos dias atuais, vai de encontro ao que estabelece a CF/88 no tocante a
proteo depreendida famlia, que teve seu conceito e significado ampliado, no se restringindo
mais ao casamento. A pluralidade de entidades familiares mostra-se como principal e mais
importante inovao trazida pelo novo texto constitucional relativo ao Direito de Famlia, e tratar
todo e qualquer relacionamento concubinrio como mera sociedade de fato, desconsiderando a
real origem do vnculo que afetivo e no comercial, vai de encontro ao que prescreve a carta
magna. Alm disso, a proteo constitucional e infraconstitucional est voltada aos seres
humanos que compem a famlia e nesse sentido a continuidade da aplicao da Smula 380 fere
frontalmente o princpio norteador no ordenamento jurdico brasileiro da dignidade da pessoa
humana.

Pelo que j foi mostrado acima, outra alternativa no resta seno considerar que a relao
concubinria, revestida das caractersticas da estabilidade, afetividade e ostensibilidade deve ser
reconhecida como entidade familiar e pelo princpio da igualdade entre os ncleos familiares lhe
serem aplicados os mesmos efeitos pessoais e patrimoniais inerentes s demais famlias.

3 Princpio da monogamia X Concubinato adulterino

A quele
s que defendem a excluso do concubinato adulterino no campo de atuao do Direito de Famlia,
invocam a violao ao princpio jurdico da monogamia.

11
A primeira Lei que veio a regulamentar a unio estvel, Lei n. 8971/1994, tratou dos direitos dos companheiros
alimentos e sucesso, mais como no declarou expressamente a competncia das Varas de Famlia para as aes
referentes a unio estvel, os tribunais permaneceram utilizando-se da smula n. 380.
Entretanto, ainda no pacificado na doutrina se a monogamia de fato um princpio jurdico.
De um lado, se tem aqueles que a defendem como princpio norteador de todo o Direito de
Famlia. Bruna Barbieri, por exemplo, se mostra contra a extenso de direitos ao concubinato
adulterino, pois entende que tal atitude promoveria um verdadeiro golpe no sistema jurdico
familiar, rompendo com o princpio da monogamia, que em sua concepo constitui um dos
princpios informadores e ordenadores do sistema jurdico e da sociedade brasileira.12

Tiago Quadros por sua vez, entende que afastar princpios que tanto se encontram incrustados no
Direito de Famlia um compromisso que os estudiosos contemporneos devem assumir.
Todavia, tal mxima no deve legitimar comportamentos precipitados, os quais resultam no
atropelo das normas jurdicas estabelecidas. Assim o pelo fato de que algumas das limitaes as
quais o referido ramo do direito se submete no so fruto de preconceitos, e sim de princpios
jurdicos vigentes, mais precisamente, do principio jurdico da monogamia.13

J por outro lado, esto aqueles que identificam a monogamia no como princpio jurdico, mas
como regra de ordem moral. E nesse sentido que posiciona-se a presente pesquisa. Como bem
assevera Maria Berenice Dias, no se trata de um princpio do direito estatal de famlia, mas sim
de uma regra restrita proibio de mltiplas relaes matrimonializadas, constitudas sob a
chancela do Estado. Ainda que a Lei recrimine de diversas formas quem descumpre o dever de
fidelidade, no h como considerar a monogamia como princpio constitucional, ate porque a
Constituio no a contempla.14

De fato, no encontrada nem na Constituio Federal nem na legislao infraconstitucional

qualquer meno ao princpio da monogamia. Muito pelo contrrio, pode-se dizer at que o
ordenamento jurdico brasileiro tolera a traio, tendo em vista a proibio a qualquer tipo de
discriminao entre os filhos, em razo da origem do vnculo, assim como o reconhecimento e
atribuio de efeitos ao casamento putativo e da unio estvel putativa, quando o parceiro
desconhece o impedimento do outro e age de boa-f. Sendo assim, a monogamia nada mais do
que um sistema de regras morais chanceladas pelo direito.
12
WAQUIM, Bruna Barbieri. Relaes Adulterinas e Unio Estvel: anlise crtica luz do princpio da
monogamia. Disponvel em: http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-civil/541-relacoes-
adulterinas-e-uniao-estavel-analise-critica-a-luz-do-principio-da-monogamia.html. Acesso em: 29 out. 2009.
13
QUADROS, Tiago de Almeida. O princpio da monogamia e o concubinato adulterino. Jus Navegandi,
Teresina, ano 8, n. 412, 23 ago. 2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5614. Acesso em:
07 jan. 2009.
14
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 58.
Contudo, a questo est longe de ser pacificada tanto na doutrina como na jurisprudncia. A
controvrsia to grande que encontra-se em um mesmo julgado, votos em sentido
completamente opostos.

No julgamento do Tribunal Estadual (Apelao Civil n 70006159099), o Des. Luis Felipe

Brasil, discordando da Relatora Des. Maria Berenice Dias que reconheceu a existncia de unio
estvel paralela ao casamento entre a recorrente e o de cujus que durou aproximadamente 40
anos, afirmou que no possvel reconhecer como unio estvel relaes paralelas a um
casamento em sua constncia face ao princpio da monogamia, que rege a organizao da famlia
na sociedade ocidental crist e no Brasil, de uma forma muito particular.

Como pode ser visto no julgamento destacado acima, a justificativa utilizada por aqueles que
negam reconhecimento jurdico ao concubinato, est pautada em conceitos ou preconceitos de
ordem moral e religiosa, altamente influenciados pelo pensamento catlico, que no mais se
coaduna com a nossa realidade, de um pas laico, onde vige a liberdade de crena e culto.

Pois bem, no pretende-se aqui defender a instituio da poligamia no pas, mas apenas dizer que
no h no ordenamento jurdico qualquer dispositivo que consagre a monogamia como princpio
jurdico.

Se no h que se falar em poligamia, muito menos em bigamia. Como descreve o nosso Cdigo
Penal o crime de bigamia consiste em contrair algum, sendo casado, novo casamento (art. 235).
Defende-se aqui a mera possibilidade de reconhecimento de uma unio estvel paralela a um
casamento ou a outra unio estvel.

Ainda que se considere a monogamia como princpio, pode-se defender ento a sua relativizao.
O direito brasileiro j assimilou o fato de que as relaes fora do enlace matrimonial sempre
existiram, que as famlias simultneas so uma realidade na sociedade e que a famlia atual
pautada na afetividade.

Segundo Anderson Gomes, o princpio da monogamia e o sistema monogmico esto

relativizados, de forma que j possvel a experincia jurdica ptria assimilao da existncia
de uma poligamia de ncleos monogmicos em que um elemento coexiste em duas famlias. E
para tanto socorre-se dos seguintes motivos: o reconhecimento da unio estvel como entidade
familiar, a discriminao do adultrio, a supremacia do princpio da dignidade humana e a
afetividade como elemento fundador da famlia.15

E nesse sentido, o afeto, atualmente, pode ser apontado como o principal fundamento das
relaes familiares. Mesmo no constando a palavra afeto no texto maior como um direito
fundamental, pode-se dizer que o afeto decorre da valorizao constante da dignidade humana.16

Para quem no concorda com relativizao de princpios, pode-se ento utilizar das regras de
ponderao de interesses. De um lado se tem o suposto princpio da monogamia, enquanto que do
outro, o princpio da dignidade da pessoa humana, da pluralidade de entidades familiares, da
liberdade e da igualdade. E nessa ponderao no parece haver dvidas de que devem prevalecer
todos os outros princpios constitucionais expressos em sobreposio ao dito princpio que
somente poderia ser visualizado a partir de uma anlise sistemtica do ordenamento jurdico.

Dessa forma, aqueles que amam e vivem com mais de uma pessoa, como por exemplo, os
poliamoristas, tem o direito de terem seus relacionamentos reconhecidos e respeitados.

[...] tomar um princpio jurdico da monogamia como um dever-ser imposto pelo

Estado a todas as relaes familiares algo que entra em conflito com a liberdade que
deve prevalecer naquela que uma das searas da vida na qual os sujeitos travam
algumas das mais relevantes relaes no tocante formao de sua subjetividade e
desenvolvimento de sua personalidade.
[...] no se trata a monogamia de regra que possa ser imposta a todas as pessoas que, em
suas mltiplas morais, podem reputar uma realidade familiar poligmica como mais
adequada s suas aspiraes existenciais.17
Em resumo, louvvel a inteno de preservao da famlia pregada pela corrente doutrinria e
jurisprudencial que nega qualquer reconhecimento jurdico ao concubinato adulterino, entretanto,
falvel quando colocada em confronto com a realidade: ao se proteger uma abstrao jurdica,
muitas outras instituies concretas ficariam desprotegidas.18

Sendo assim, deve-se reconhecer que a monogamia no constitui de fato um principio jurdico, e
sim um sistema de regras morais chanceladas pelo direito. No podendo ser invocada para negar
o reconhecimento e a consequente atribuio de efeitos jurdicos ao concubinato adulterino,
15
GOMES, Anderson Lopes. Concubinato adulterino: uma entidade familiar a ser reconhecida pelo Estado
brasileiro. Jus Navegandi, Teresina, ano 11, n. 1360, 23 mar. 2007. Disponvel em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9624. Acesso em: 08 jan. 2009.
16
TARTUCE, Flavio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro. Jus Navegandi. Teresina, ano 10, n. 1069,
5 jun. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468. Acesso em: 05 maio 2009.
17
PIANOVSKI, Carlos Eduardo. Famlias Simultneas e Monogamia. In: V Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Anais... Famlia e Dignidade Humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, p. 197.
18
CARVALHO, Juliana Gomes de. Sociedade de afeto. Disponvel em: www.ibdfam.org.br. Acesso em: 10 fev.
2009.
quando este se reveste dos requisitos inerentes e indispensveis a caracterizao de uma entidade
familiar.

Como bem escreve Carlos Eduardo Pianovski, a monogamia somente relevante para o direito
de famlia quando o seu avesso violar a dignidade da pessoa humana.19

Com quem se relacionar e como se relacionar assunto da maior intimidade e essa escolha cabe a
cada uma das pessoas, no devendo o Estado ou o Direito intervir nesse assunto. Assim, aqueles
que adotam a monogamia em suas relaes amorosas tem toda proteo do Estado, da sociedade
e do direito, ocorre que esse mesmo tratamento deve ser dispensado quelas relaes que no se
enquadram nesse molde.

4 O papel da fidelidade no ordenamento jurdico

F iel
, para o que objeto dessa pesquisa, significa quem no mantm ligaes amorosas seno com a
pessoa com quem se comprometeu.

As relaes extramatrimonias sempre existiram e em grande quantidade durante toda a evoluo

histrica da sociedade mundial e brasileira. Porm, sempre teve pesos diferentes para o homem e
para a mulher, sendo que a traio feminina sempre foi vista com maior rechao e preconceito.20

Verifica-se que a infidelidade sempre existiu e sempre foi tolerada pela sociedade, mormente
quando parte do sexo masculino.

Porm, a infidelidade como fato social tambm traz implicaes jurdicas, a sua no observncia
no casamento, pode dar causa a separao judicial fundada em culpa, tambm chamada de
separao sano, tendo em vista que ela um dos deveres decorrentes do matrimnio, como
prescreve o artigo 1566, 1 do Cdigo Civil de 2002.

Para Rolf Madaleno, induvidosamente, a mais grave das violaes dos deveres do casamento
passa pela infidelidade, pois representa sria injria, e grave ameaa vida nupcial, ferindo de
morte a alma e o sentimento que do suporte relao do casal. A infidelidade no plano jurdico,

19
PIANOVSKI, Carlos Eduardo. Op. Cit. p.198-199.
20
Segundo pesquisa retirada do site da Rede Globo, para cada mulher que trai, h dois homens sendo infiis. Noutra
pesquisa mostrada que das separaes judiciais requeridas por homens, 95% so em razo da infidelidade da
companheira, enquanto que das separaes requeridas por mulheres, apenas 20% tem como causa a infidelidade do
marido.
 causa de separao judicial, impondo a lei o dever de absteno ao adultrio, na sua forma mais
extrema, da conjuno carnal com terceiro.21

Na separao fundada em culpa, h a necessidade de comprovao de grave violao a um dos

deveres conjugais, previstos no art. 1566. Uma vez declarada separao, o consorte culpado
sofre algumas consequncias, como, em regra, a perda do direito a alimentos e a possibilidade de
retirada do sobrenome do cnjuge inocente.22

Na vigncia do Cdigo Civil anterior, as consequncias pela quebra da fidelidade eram muito
rgidas, o culpado perdia o direito a percepo de alimentos, a guarda dos filhos e ao patronmico
conjugal. Entretanto, com o novo texto civil, so poucas as repercusses do reconhecimento da
culpa na ao de separao judicial. Hoje em dia, as nicas consequncias podem dizer respeito
penso alimentcia e ao uso do nome do cnjuge. Porm, mesmo assim, tais sanes no so
absolutas, o culpado pode receber alimentos desde que estes sejam necessrios a sua
sobrevivncia e em relao ao nome, nem sempre o cnjuge declarado culpado perder o direito
de usar o sobrenome do outro, o que dispe o art. 1.578:

Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de

usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e
se a alterao no acarretar:
I - evidente prejuzo para a sua identificao;
II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio
dissolvida;
III - dano grave reconhecido na deciso judicial.
1o O cnjuge inocente na ao de separao judicial poder renunciar, a qualquer
momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
2o Nos demais casos caber a opo pela conservao do nome de casado.
Uma parte da doutrina, como Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, critica severamente essa
previso legal de separao por culpa. Sem dvida, admitir a perquirio sobre a culpa nas
dissolues de casamento inadequada, insensata e atenta contra valores fundamentais da ordem
constitucional vigente, como a dignidade da pessoa humana, o direito vida privada,
intimidade, solidariedade social e igualdade substancial.23

Para Slvio Rodrigues, se antes j eram poucas as separaes nessa modalidade que atingiam seu
fim, com o novo modelo, a tendncia ser reduzir ainda mais o nmero desses processos
21
MADALENO, Rolf. A Unio (ins) Estvel (relaes paralelas). Disponvel em:
http://www.rolfmadaleno.com.br. Acesso em: 17 mar. 2009.
22
FIGUEIREDO, Luciano L. Os direitos da amante. Disponvel em:
http://www.bahianoticias.com.br/justica/artigo/41,os-direitos-da-amante.html. Acesso em 20 out. 2009.
23
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2008, p. 330-331.
litigiosos. Talvez assim, venha a desaparecer definitivamente a separao com base na culpa,
tornando letra morta a sua preciso no Cdigo.24

Dessa a fidelidade constitui um dos deveres decorrentes do casamento, mas no da unio estvel.
Diferentemente do que prescreveu para o casamento, o legislador infraconstitucional no falou de
fidelidade na unio estvel, preferiu por outro lado utilizar o termo lealdade. Tratam-se de termos
distintos, logo com significados tambm diferentes. O termo lealdade embora seja mais amplo,
no necessariamente compreende a fidelidade. Entende-se ser perfeitamente possvel ser leal, mas
no ser fiel. Sendo assim, inexiste na unio estvel o dever de fidelidade, o que implica
necessariamente na possibilidade do reconhecimento de vnculos paralelos.

Foi opo do legislador no utilizar a fidelidade como dever da unio estvel e no se pode
realizar uma interpretao extensiva, para faz-la incluir no rol do artigo 1724, porquanto no se
pode ampliar normas restritivas de direitos.

Contudo, ainda que se admita a fidelidade como dever implcito unio estvel, o seu no
cumprimento no acarretaria em qualquer responsabilidade.

Como bem descreve Maria Berenice Dias:

Como a unio se extingue apenas pelo trmino do convvio, sem interferncia judicial,
descabe a identificao de responsabilidades. [...] No havendo espao para perquirir
culpa na unio estvel, inexiste imposio de sanes. Ora, se no h questionamentos
sobre a motivao pelo fim da unio, de todo infrutfera a tentativa de estabelecer
direitos e deveres semelhana do casamento. [...] De outro lado, mesmo que um ou
ambos os conviventes descumpram os deveres impostos pela lei, tal no gera efeito
nenhum: nem impede o reconhecimento da unio estvel nem impe sua dissoluo. 25
Em suma, a fidelidade constitui dever decorrente do casamento, podendo o seu descumprimento
dar causa a uma separao judicial fundada em culpa tambm chamada de separao sano, que
tem como consequncias a possibilidade de perda do direito de percepo de alimentos e
possibilidade de perda do patronmico por parte do cnjuge culpado.

Contudo, tal modalidade de dissoluo do vnculo matrimonial sofre fortes crticas da doutrina,
por ir de encontro as garantias constitucionalmente previstas. Por conta disso, se sua ocorrncia j
bastante limitada, pode-se afirmar que a tendncia o seu completo desuso tornando-se a sua
previso letra morta.
24
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de famlia. 28. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 226.
25
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4 ed. rev., atual e ampl. So Paulo. Revista dos
Tribunais: 2007, p. 165-166.
Porm, a fidelidade no constitui dever decorrente da unio estvel e, portanto a sua no
observncia no gera qualquer efeito para os conviventes. Se para a unio estvel no
necessrio observar a fidelidade, a concluso que se chega a da possibilidade de
reconhecimento de vnculos paralelos tanto ao casamento, como a outra unio estvel.

5 Os efeitos patrimoniais do reconhecimento jurdico

Um
a vez revestido dos requisitos caracterizadores da unio estvel, quais sejam, publicidade,
continuidade, durabilidade e objetivo de constituir famlia, nada obsta o reconhecimento do
concubinato adulterino como uma entidade familiar merecedora de proteo estatal.

Reconhecida uma unio estvel adulterina, a ela devem ser aplicados todos os efeitos
patrimoniais inerentes a qualquer outra unio estvel, sob pena de violar frontalmente os
princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, sero analisados cada um dos efeitos patrimoniais decorrentes, ou seja, direito a
meao, a sucesso, a alimentos e tambm ao nome.
5.
1 Meao
Par
a a unio estvel, aplica-se o regime de comunho parcial de bens, salvo se houver contrato
escrito, como determina o art. 1725 do CC/02. Portanto, ao final da relao verifica-se o
patrimnio constitudo pelos companheiros e realiza-se a sua diviso na proporo de 50%
(cinqenta por cento) para cada um.

Ocorre que no caso de unio estvel adulterina, ou seja, paralela a um outro vnculo familiar, a
situao se mostra um pouco diferente. Primeiramente sero necessrios dois clculos, um para
cada relao. Alem disso, em relao aos bens adquiridos na constncia dessa segunda relao, a
depender do caso no se deve falar em meao, mas sim em triao.26

Em relao ao relacionamento anterior no h duvidas, sendo um casamento verifica-se o regime

de bens adotado e realiza-se a diviso. Sendo uma unio estvel aplica-se o mencionado artigo
1725.
26
Triao a expresso utilizada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, para denominar a diviso
do patrimnio em trs fraes.
J em relao relao adulterina, o regime adotado na relao anterior ir influenciar na hora da
meao. Sendo o regime de bens da primeira relao o da comunho parcial, comunho universal
ou participao final nos aquestos, em consonncia com os artigos 1.660, inciso I, 1.667 e 1.672,
os bens onerosamente adquiridos na constncia da unio adulterina, se comunicaro tambm ao
patrimnio do componente da primeira relao, portanto haveria de ser feita uma triao desses
bens. Por outro lado, se o regime for o da separao de bens, ocorrer a meao, nos mesmos
moldes de qualquer outro relacionamento monogmico.

nesse sentido que j vem se posicionando os julgados mais recentes, em sua grande maioria
advindos do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que o pioneiro no
reconhecimento desse tipo de unio.

Destaca-se a seguinte ementa:

APELAES CVEIS. UNIO DPLICE. UNIO ESTVEL. PROVA. MEAO.

"TRIAO". SUCESSO. PROVA DO PERODO DE UNIO E UNIO DPLICE.
A prova dos autos robusta e firme a demonstrar a existncia de unio entre a autora e o
de cujus em perodo concomitante ao casamento do falecido. Reconhecimento de unio
dplice paralela ao casamento. Precedentes jurisprudenciais. MEAO (TRIAO)
Os bens adquiridos na constncia da unio dplice so partilhados entre as companheiras
e o de cujus. Meao que se transmuda em triao, pela duplicidade de vnculos
familiares. NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO SEGUNDO. (Apelao Cvel N 70027512763, Oitava Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 14/05/2009)

APELAO. UNIO DPLICE. UNIO ESTVEL. PROVA. MEAO.

"TRIAO" . SUCESSO. PROVA DO PERODO DE UNIO E UNIO DPLICE
A prova dos autos robusta e firme a demonstrar a existncia de unio entre a autora e o
de cujus em perodo concomitante a outra unio estvel tambm vivida pelo de cujus.
Reconhecimento de unio dplice. Precedentes jurisprudenciais. MEAO
(TRIAO) Os bens adquiridos na constncia da unio dplice so partilhados entre as
companheiras e o de cujus. Meao que se transmuda em "Triao", pela duplicidade de
unies. DERAM PROVIMENTO APELAO. POR MAIORIA. (SEGREDO DE
JUSTIA) (Apelao Cvel N 70011258605, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator Vencido: Alfredo Guilherme Englert, Redator para Acordo: Rui
Portanova, Julgado em 25/08/2005)
Em ambos os casos, o de cujus ainda casado manteve relacionamento adulterino, o relator no
primeiro caso e redator no segundo, Desembargador Rui Portanova entendeu que durante esse
perodo houve duas unies estveis concomitantes. Por isso, decidiu que tudo que o de cujus
adquiriu com a companheira/concubina nesse perodo forma um patrimnio comum, a ser
dividido entre os trs (1/3 para a esposa, 1/3 para a companheira e 1/3 pertencente ao de cujus,
que a herana esplio).
Importante mencionar que se ficar comprovado que os bens amealhados durante a unio estvel
adulterina foram adquiridos com proventos exclusivamente pertencentes a concubina(o) no h
que se falar em diviso por trs e a depender do caso nem em diviso.

5.2 Sucesso hereditria

N
o tocante ao direito sucessrio, a companheira/concubina, tambm pode suceder de trs formas
distintas, mas concorrer com a componente da relao anterior.

Quando a companheira concorre com outros parentes, ela tem direito a um tero da herana, art.
1790, III do CC. Entretanto como na situao em apreo existem duas companheiras a diviso
ficaria 1/3 para a cada uma e 1/3 para os outros parentes sucessveis. Quando suceder somente em
concorrncia com a outra mulher do falecido, ter direito a metade da herana.

Talvez o problema da sucesso quando existem vnculos paralelos aparea no momento em que
esta se d em concorrncia com descendentes. Isto porque sero necessrios dois clculos
distintos, um para a relao anterior e outro para a relao adulterina.

Como informa o art. 1790 do CC a sucesso dos companheiros ocorrer quanto aos bens
onerosamente adquiridos na constncia da unio estvel. Dessa forma, quanto relao
adulterina aplicar-se- a referida regra legal.

Por outro lado, deve-se observar a natureza da relao anterior, ou seja, se se trata de casamento
ou tambm de unio estvel. Isto porque a sucesso dos cnjuges e dos companheiros no so
iguais. Se a hiptese for de casamento, observa-se primeiramente o regime patrimonial escolhido
para ento aplicar as regras pertinentes sucesso dos cnjuges. Dessa forma, se o regime for o
da comunho parcial ou da participao final nos aquestos s haver direito sucessrio do
cnjuge se o falecido tiver deixado bens particulares. Se por outro lado, o casamento se deu sob
o regime de comunho universal ou separao obrigatria no haver direito sucessrio do
sobrevivente, tendo em vista que este j recebeu a sua parte na meao.

Entretanto, se a relao anterior se tratar de unio estvel, aplicar-se- tambm o art. 1790 do
CC/02.
5.
3 Alimentos
 Quant
o ao direito percepo de alimentos, no parece haver dvidas. A fixao dos alimentos est
atrelada a idia do mnimo existencial e o seu fundamento est no princpio da solidariedade
familiar. Tanto assim, que at mesmo o cnjuge separado judicialmente se vier a necessitar de
alimentos poder exigi-los do outro, o mesmo ocorrendo em relao ao cnjuge declarado
culpado, art. 1.704.

Logo, caracterizada a unio estvel adulterina e uma vez existindo a necessidade do alimentando
e a possibilidade econmica do alimentante, caracterizada est a obrigao alimentar, aplicando-
se, portanto, o artigo 1694 do Cdigo Civil.

Trata-se de efeito que decorre das relaes de conjugalidade, independentemente de serem elas
mltiplas ou no. Assim, um homem que constitua vnculo familiar com duas mulheres
simultaneamente e venha a se separar de ambas, poder, se presentes os requisitos legais, ter de
prestar alimentos a ambas.27

O artigo 1700 determina que a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do
devedor, entretanto, entende-se que no caso dos alimentos prestados a companheira da unio
estvel adulterina, a transmisso s ocorrera em relao aos herdeiros do devedor fruto dessa
mesma relao. No parece razovel exigir que os herdeiros da relao anterior sejam obrigados a
continuar prestando alimentos, tendo em vista que a obrigao decorre do vnculo de parentesco,
casamento ou unio estvel entre o alimentante e o alimentado.

5.4 Direito ao nome

Outr
a controvrsia que surge diz respeito possibilidade da utilizao do nome do companheiro. Isto
porque haveriam duas mulheres utilizando-se de um mesmo sobrenome. Ser que isso possvel?

Em um primeiro momento a resposta seria no, tendo em vista o que dispe a Lei de Registros
Pblicos, Lei n 6.015/73, em seu art. 57, 4, que ao disciplinar a utilizao do nome na unio
estvel, estabeleceu que esta somente poderia ocorrer se a ex-esposa tivesse sido condenada ou
renunciado ao uso dos apelidos do marido.

27
PIANOVSKI, Carlos Eduardo. Famlias Simultneas e Monogamia. In: V Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Anais... Famlia e Dignidade Humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, p. 197, p. 214.
Entretanto a referida lei data do ano de 1973, ou seja, poca anterior a promulgao da atual CF,
por conta disso, impe uma srie de requisitos a serem observados para que ocorra a mudana.
Contudo, necessrio que se interprete tal dispositivo em consonncia com a nova ordem
constitucional, onde a pluralidade familiar assegurada, bem como a dignidade da pessoa
humana.

Trata-se de procedimento de jurisdio voluntria perante o juzo das varas de registros pblicos,
bastando a comprovao da unio estvel para que seja autorizada a mudana, que pode partir
tanto do homem como da mulher.

6 Consideraes finais
Ao
final dessa pesquisa, que teve como objetivo analisar se h abertura no ordenamento jurdico
brasileiro para o reconhecimento de uma unio estvel adulterina e conseqente atribuio de
todos os efeitos patrimoniais a essas inerentes, cheguei s seguintes concluses:

1. O texto constitucional de 1988, no art. 226, acabou definitivamente com a exclusividade

do matrimnio como forma legtima de constituir famlia, trouxe tambm famlia formada a partir
da unio estvel e a monoparental. Sendo rol meramente exemplificativo, consagrou como
principio basilar do direito de famlia o da pluralidade de entidades familiares e voltou proteo
estatal aos indivduos que a compe.

2. A unio estvel foi expressamente prevista pela CF/88 como entidade familiar,
substituindo o termo concubinato puro, e tem como requisitos caracterizadores a diversidade de
sexos, publicidade, continuidade, durabilidade e objetivo de constituir famlia. A inexistncia de
impedimentos ao casamento no representa um requisito, tendo em vista que os separados de fato
e judicialmente podem constituir unio estvel.

3. No representa dever decorrente da unio estvel a fidelidade. O legislador trouxe apenas

o dever de lealdade, que no necessariamente engloba a fidelidade em seu conceito. Entende-se
ser perfeitamente possvel ser leal, mas no ser fiel e dessa forma, no podemos realizar uma
interpretao extensiva de normas restritivas de direitos, para faz-la incluir no rol do art. 1724.
4. O artigo 1727 do Cdigo Civil de 2002 apenas conceitua o concubinato, no traz qualquer
regramento para tais situaes, tampouco exclui o seu reconhecimento como entidade familiar
merecedora de proteo estatal.

5. A monogamia no representa um principio jurdico, mas mera regra moral chancelada

pelo direito, tendo em vista que no a encontramos nem na Constituio Federal nem em
qualquer outro diploma infraconstitucional. Princpios so os da dignidade da pessoa humana,
liberdade para escolher o arranjo familiar que mais se adequa aos seus anseios, e o da pluralidade
de entidades familiares, que so violados ao no se reconhecer como entidade familiar s relaes
revestidas das caractersticas a estas inerentes.

6. A continuidade da aplicao da Smula n 380 do Superior Tribunal Federal, que trata o

concubinato como sociedade de fato, soluo ultrapassada e preconceituosa, pois patrimonializa
o afeto, tratando a relao como uma sociedade mercantil, com fins lucrativos. Alm disso, fere
frontalmente os princpios constitucionais da pluralidade de entidades familiares, da liberdade e
principalmente da dignidade da pessoa humana. Por isso torna-se necessrio e imprescindvel o
reconhecimento do concubinato, uma vez preenchidos os requisitos caracterizadores da unio
estvel, como entidade familiar, sendo-lhes aplicados os mesmos efeitos patrimoniais.

7. Reconhecida a unio estvel adulterina, ter direito a companheira a depender do regime

de bens escolhido na primeira relao ao a meao ou triao do patrimnio onerosamente
adquirido da constncia dessa relao. Sendo o regime de bens da primeira relao o da
comunho parcial, comunho universal ou participao final nos aquestos, em consonncia com
os artigos 1.660, inciso I, 1.667 e 1.672, os bens onerosamente adquiridos na constncia da unio
adulterina, se comunicaro tambm ao patrimnio do componente da primeira relao, portanto
haveria de ser feita uma triao desses bens. Por outro lado, se o regime for o da separao de
bens, ocorrer a meao, nos mesmos moldes de qualquer outro relacionamento monogmico.

8. A concubina/companheira tambm tem direito sucessrio. Quando concorrendo com

outros parentes sucessveis e com o participe da relao anterior, ter direito a uma cota de 1/3 da
herana, em consonncia com o disposto no art. 1790, III do Cdigo Civil de 2002. Quando no
existirem outros parentes para a sucesso ter direito metade de todo o patrimnio, tendo em
vista que a outra metade pertence outra companheira.
9. Entretanto, quando a sucesso se der em concorrncia com descendentes, sero
necessrios a realizao de dois clculos distintos, um para cada entidade familiar, tendo em vista
que consoante art. 1790 caput, o companheiro concorre em relao aos bens onerosamente
adquiridos na constncia da unio estvel. Dessa forma, primeiro verifica-se a natureza da relao
anterior. Em tratando-se de casamento, necessrio verificar o regime de bens escolhido pelo
casal, para ento aplicar as normas pertinentes sucesso do cnjuge. Tratando-se de unio
estvel aplicar-se- o disposto no art. 1790, o mesmo regramento aplicvel unio adulterina.

10. Outro direito assegurado concubina/companheira o da percepo de alimentos. Esses

so decorrentes do dever de mutua assistncia existente tanto para o casamento como para a
unio estvel. Comprovada a necessidade do alimentando e a possibilidade econmica do
alimentante, caracterizado est o direito a alimentos.

11. Em relao utilizao do nome do companheiro, trata-se de procedimento de jurisdio

voluntria perante o juzo das varas de registros pblicos, bastando a comprovao da unio
estvel para que seja autorizada a mudana, que pode partir tanto do homem como da mulher. As
supostas vedaes contidas na Lei de Registros Pblicos so superadas quando realizamos sua
interpretao luz do novo texto constitucional.

Por tudo exposto, acredita-se ter cumprido com o objetivo inicial da presente pesquisa, que era
verificar a existncia de abertura no ordenamento jurdico brasileiro para o reconhecimento
jurdico de uma unio estvel adulterina e conseqente aplicao dos efeitos patrimoniais a estas
inerentes.

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