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Joinville SC
2012/2
MARIA CRISTINA PIMENTEL CARNEIRO
Joinville SC
2012/2
MARIA CRISTINA PIMENTEL CARNEIRO
______________________________________________________
Prof. MSc. Ana Carolina Lopes Olsen
______________________________________________________
Prof. Eliezer Bonam Jnior
______________________________________________________
Prof. MSc. Moiss Alves Soares
A Cristo sempre presente. Aos meus avs e pai
(in memoriam) , pessoas especiais que sempre
estaro presentes em minha memria, corao
e atitudes. A minha me pelo grande exemplo
de coragem e luta, minha tia pelo
encorajamento. A meu marido e meus filhos,
homens de minha vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus, pelo suprimento fsico e emocional a cada dia. Agradeo a minha
querida orientadora professora Ana Carolina Lopes Olsen que, com maestria e simplicidade,
soube direcionar este estudo e repassar o conhecimento, transmitindo seu exemplo e
dedicao de verdadeiro mestre. minha famlia, pela compreenso e incentivo aos estudos
e, principalmente, por nunca duvidarem da minha capacidade. Aos colegas que estiveram
mais prximos durante as fases de construo do conhecimento. Aos professores Eliezer
Bonam Jnior, Kelly Gomes e Moiss Alves Soares pelo auxlio metodolgico, nas tantas
revises, sempre pacientes reexplicando detalhes e motivando a escrever. Aos dedicados
professores do curso de Direito IST Tupy pelos ensinamentos. A coordenadora do curso Lcia
Helena de Souza Martins por sempre ter uma palavra de apoio e entender as fases difceis que
ora passa o acadmico de Direito. Ao gabinete do Procurador Dr. Davy Lincon Rocha,
servidores e colegas da Procuradoria da Repblica de Joinville que me apoiaram e tanto
ensinaram, durante o estgio no ltimo ano da graduao.
No posso deixar de agradecer ao professor e advogado David Gonalves de Andrade
Silva do escritrio Andrade Silva advogados de Belo Horizonte que gentilmente forneceu
artigos e dados do Direito comparado para este trabalho.
Quero registrar, ainda, minha sempre gratido professora Danielle Anne Pamplona,
pessoa preciosa e profissional dinmica, que tanto se dedicou para implantar o curso de
Direito no IST e que esteve comigo, apresentando-me a atividade judicial, inserindo-me e
guiando-me nos projetos do PIBIC/CNPq e CNJ (parceria IST TUPY/ PUCPR).
"Se hoje fosse o ltimo dia de minha vida, queria fazer o que vou fazer hoje? E se a resposta
fosse No muitos dias seguidos, sabia que precisava mudar algo." Steve Jobs
RESUMO
Este estudo tem o objetivo de demonstrar por meio de pesquisa bibliogrfica de mtodo
dedutivo a viso doutrinria da evoluo do controle concentrado de constitucionalidade por
ao direta de inconstitucionalidade (ADI). A evoluo do controle de constitucionalidade
demonstra o caminho percorrido por tal instituto no Brasil. Inicialmente faz-se uma anlise do
controle de constitucionalidade nas Constituies brasileiras demonstrando a influncia do
direito comparado e dos acontecimentos histricos. Demonstra-se o surgimento, retrocesso,
restaurao e ampliao do controle de constitucionalidade no Brasil. Analisa-se, rigidez,
supremacia e jurisdio constitucional, assim como a ampliao dos legitimados para propor a
Ao Direita de Inconstitucionalidade na Constituio de 1988. Para trazer o estudo nossa
realidade, faz-se uma abordagem de determinados julgados histricos e contemporneos de
ADIs. Ressalta-se a provocao significativa ao Supremo Tribunal Federal e a sua funo na
guarda e defesa da Constituio a partir da relao entre o Direito e a sociedade. Finalmente,
ressalta-se o papel do Supremo Tribunal Federal na efetivao de guardio da Constituio
conforme o tempo pelo qual passa a Democracia no pas.
The purpose of this study is a literature of deductive method to display the doctrinal view on
the control of concentrated constitutionality by way of unconstitutionality of direct action
(UDA). The evolution of abstract constitutional control demonstrates the path taken by the
Brazilian Institute. Initially, an analysis was performed on the constitutionality control on the
Brazilian Constitutions to demonstrate the comparison of direct influence on historical events.
The analysis has demonstrated the emergence, retrogression, restoration, and expansion of
abstract constitutional control in Brazil. Inflexibility, supremacy, and constitutional
jurisdiction were analyzed, as well as the legitimized expansion to propose the
unconstitutionality of direct action of the Constitution in 1988. Then to bring the study to our
reality nowadays, historical and contemporaneous judgments on UDAs were studied.
Attention was focused on the significant provocation applied to the Federal Supreme Court
and the role on protecting and defending the Constitution based on the relationship between
the Law and society. And then in conclusion, the role of the Federal Supreme Court was
stressed regarding the effectiveness of the Constitution protector to protect Democracy as
time goes on in the country.
Tabela 1 Demanda de ADIs no STF at setembro de 2012 Error! Bookmark not defined.3
Tabela 2 Demanda de ADIs no STF por legitimados at setembro de 2012 ................. Error!
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AI - Ato Institucional
EC - Emenda Constitucional
RE - Recurso Extraordinrio
Rp Representao
TI - Tratado Internacional
1
INTRODUO ................................................................................................................ 12
2
JURISDIO E JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL ......................... 15
2.1
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIES
BRASILEIRAS ........................................................................................................................ 17
2.1.1
Constituies Brasileiras ............................................................................................ 19
2.1.1.1
A Constituio Imperial de 25 de maro de 1824 ...................................................... 19
2.1.1.2
O Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890 ............................................................. 20
2.1.1.3
A Constituio de 1891 .............................................................................................. 21
2.1.1.4
A Constituio de 1934 .............................................................................................. 25
2.1.1.5
A Constituio de 1937 .............................................................................................. 28
2.1.1.6
A Constituio de 1946 .............................................................................................. 30
2.1.1.7
A Constituio de 1967 e sua Emenda 1 de 1969 ...................................................... 35
2.1.2
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.................................... 38
2.2
SEPARAO DOS PODERES ...................................................................................... 45
2.3
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL............................................................................ 49
2.4
A JURISDIO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL ................................................................................................................................ 50
2.4.1
Estrutura funcional do Supremo Tribunal Federal ................................................ 51
2.4.2
Jurisdio constitucional ............................................................................................ 53
2.4.3
Legitimidade do Supremo Tribunal Federal............................................................ 59
2.4.4
Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio .................................. 61
3
O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE ....................... 66
3.1
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E O DIREITO COMPARADO ...... 67
3.2
A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E A REGRA GERAL DA TEORIA DA
NULIDADE ............................................................................................................................. 70
3.3
O CONTROLE CONCENTRADO E DIFUSO NO BRASIL ........................................ 71
3.3.1
Repercusso Geral ...................................................................................................... 75
3.4
CARACTERSTICAS DO CONTROLE CONCENTRADO ........................................ 79
3.4.1
Amigo da corte ou amicus curiae ............................................................................... 83
4
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADI....................................... 86
4.1
PROCEDIMENTO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ............ 87
4.2
CARACTERISTICAS DA EVOLUO DO CONTROLE CONCENTRADO ........... 94
4.2.1
Efeitos das Decises .................................................................................................... 98
4.2.2
Julgamentos Histricos de ADIs ................................................................................ 99
4.2.2.1
Lei dos Partidos Polticos ADIs 1351 e 1354 ....................................................... 100
4.2.2.2
Lei de Biossegurana ADI 3510 ........................................................................... 101
4.2.2.3
Unio homoafetiva - ADI 4277................................................................................ 103
4.2.2.4
Lei da Ficha Limpa - ADI 4578 ............................................................................... 104
4.3
REFLEXOS HISTRICOS NA ATUAO CONTEMPORNEA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL......................................................................................................... 106
5
CONCLUSO ................................................................................................................ 116
REFERNCIAS .................................................................................................................. 122
12
1 INTRODUO
STF passaram a moldar este instituto, inclusive nota-se que foi por meio de uma ao direta
de inconstitucionalidade (ADI 2.130) que se consolidou o amicus curiae ou "amigo da corte".
Assim, analisado as caractersticas do controle concentrado de constitucionalidade o
trabalho passa a abordar a Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Ento, no quarto captulo ressalta-se a ao direta de inconstitucionalidade genrica,
buscando responder a questo do problema do trabalho, qual seja a viso doutrinria sobre
tamanha evoluo. No que pese, a discusso da jurisdio constitucional relacionada a
legitimidade da Corte Suprema no paradigma democrtico tem sido discutida por
doutrinadores contemporneos.
O trabalho sinteticamente aborda exposies de doutrinadores procedimentais e
substanciais, para demonstrar a abrangncia e importncia da matria no Direito
constitucional e no controle de constitucionalidade.
Demonstra-se no mesmo sentido alguns julgados histricos de ADIs, chegando-se aos
temas do ativismo judicial e a mutao constitucional brevemente descritos nos reflexos da
atuao do Supremo Tribunal Federal.
A origem e evoluo da ADI pelo vis doutrinrio demonstram o caminho seguido
pela Corte Superior e identificam caractersticas jurdicas e sociais relevantes deste instituto
no Brasil.
O Supremo Tribunal Federal corte suprema do pas, que originariamente recebe e
julga a ADI, tem sido considerada de demanda significativa pelos doutrinadores e analistas
constitucionais. Diante da questo democrtica o amicus curiae surgiu no controle
concentrado com a funo de instruir o debate constitucional e dar maior representatividade
social (DANTAS, 2012).
Diante do resgate histrico desse instituto, sua origem e evoluo pelo vis doutrinrio
chegou-se a resposta da dimenso e importncia que o controle abstrato por meio da ao
direta de inconstitucionalidade tem percorrido, demonstrando julgados na suprema corte, sua
demanda e identificando caractersticas jurdicas e sociais relevantes deste instituto no Brasil.
15
1
Estabelecido no artigo 5, XXXV da CRFB.
2
O liberalismo oriundo dos tempos modernos e do iluminismo tem a proposta de constituio baseada
na liberdade, significando a capacidade que cada cidado possui tendo a concepo acerca da vida
digna procurando realizar os objetivos por ela estabelecidos, sem impedimentos exteriores
(LIMA,2011).
16
No Brasil, Pontes de Miranda foi o primeiro jurista a esboar uma teoria dos direitos
fundamentais (SARMENTO, 2005). Na sua viso, a efetivao dos direitos humanos
dependia do comprometimento dos governos, sendo a nica forma de promover o
desenvolvimento e a justia social.
Pontes de Miranda, conforme Sarmento (2005), vislumbrava que o equilbrio entre
democracia, liberdade e igualdade na ordem jurdico-constitucional, sem o despotismo estatal
dariam resultado evoluo da humanidade
Sendo assim, possvel a visualizao dos direitos humanos nos tratados internacionais
e nas constituies dos pases democrticos. O fim da Segunda Guerra Mundial foi a
oportunidade ideal para o Ocidente construir um novo projeto de sociedade baseado na
dignidade da pessoa humana e no bem-estar social (SARMENTO, 2005).
Diante disso, Pontes de Miranda afirma que (1927, p. 246)
Ante o exposto, conforme Lenza (2011), vislumbra-se que os instrumentos para conter
o arbtrio do poder vieram com o constitucionalismo moderno e as Constituies escritas,
onde destacou-se o constitucionalismo liberal 3 e os direitos de segunda gerao.
Em seguida, no constitucionalismo contemporneo programtico destaca-se a
Constituio dirigente4 defendida por Canotilho e o surgimento da ideia de proteo aos
direitos de fraternidade ou solidariedade (LENZA, 2012).
3
Para Lenza (2011, p.56) Destacam-se os valores: individualismo, absentesmo estatal, valorizao da
propriedade privada e proteo do indivduo.
4
Na sntese de Canotilho (2003): " uma tcnica especfica de limitao do poder com fins
garantsticos".
18
A Colnia Brasileira com a vinda da famlia real, passou condio de Reino Unido a
Portugal e Algarves. Como relata Gomes (2007) foi com a Revoluo Pernambucana de 1817
que ocorreu o nascimento do movimento Constitucionalista no Brasil, enquanto isso em
Portugal com a Revoluo do Porto em 1820, teve incio efetivamente criao da primeira
Constituio portuguesa almejada desde 1800 e outorgada ento em 23 de setembro 1822.
No Brasil, segundo Bastos (1990), no dia 09 de janeiro de 1822, meses antes de ser
outorgada a Constituio portuguesa, o ento prncipe D. Pedro I foi ordenado pela Corte
portuguesa a retornar imediatamente para Lisboa, pois j acontecia o movimento social de
independncia no Brasil. D. Pedro I negou-se a cumprir a ordem e permaneceu no Brasil
("Dia do Fico"), o que teve como consequncia a formao de uma Assembleia Constituinte
em que comeou a ser redigida as primeiras leis e a Constituio do Estado brasileiro
(GOMES,2010).
O Brasil teve quatro Constituies impostas de maneira autoritria: 1824, 1937,1967 e
1969) e quatro Constituies democrticas: 1891,1934,1946 e 1988.
A evoluo do Direito Constitucional brasileiro est atrelada a dimenso poltica e
histrica, nos momentos de concentrao e desconcentrao de poderes polticos, que refletem
as transformaes ocorridas no seio da sociedade.
dos litigantes, conforme o art. 9 e, pargrafo nico, "a" e "b", do Decreto n. 848, de 1890,
que previa o controle de constitucionalidade das leis federais ou estaduais. Assim,
disciplinava o art. 9 do decreto8:
A Constituio de 1891 foi positivada por promulgao, ou seja, por lei elaborada e
discutida por uma assembleia constituinte e, sancionada pelo governante. Adotou a forma
federal de Estado, sofreu forte influncia da Constituio norte americana de 1787, tendo
como relator Rui Barbosa (LENZA, 2012).
Segundo Lenza (2012) o Poder Executivo era exercido pelo Presidente de Repblica,
eleito para mandado de quatro anos, sem reeleio. Os ministros de estados subscreviam os
atos presidenciais e no respondiam perante o Congresso.
8
BRASIL (2012b). Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890. 2012b
9
Lenza (2012). Descreve writ of error como o que faz parte do Instituto da common law (Direito de
alguns pases desenvolvido conforme decises dos tribunais e no mediante atos do Legislativo ou
Executivo), trata-se de recurso por erro, interposto Suprema Corte para que seja ratificada,
reformada ou anulada deciso definitiva proferida por tribunal superior de um Estado da Unio
10
Justia Federal (2012a).
22
Rui Barbosa ressaltava (MENDES, 2012) que o judicial revew11 era como um poder
de hermenutica12 e no de legislao, demonstrando que os tribunais no elaboravam ou
interviam na elaborao de leis, tampouco na sua aplicao geral.
Hberle (1997) prope a adoo de uma hermenutica constitucional adequada a
sociedade pluralista, chamada de sociedade aberta. A interpretao constitucional dos juzes,
mesmo que relevante no a nica. Os cidados e grupos de interesses constituem foras
produtivas de interpretao atuando como pr-interpretes das normas constitucionais.
11
Conforme Mendes (2006): judicial revew, exame judicial; autoridade concedida ao supremo tribunal
de justia americano em determinar se uma certa lei no contradiz a constituio (de acordo com a
constituio americana).
12
Provm do grego hermeneustiks, de hermeneuein: interpretar. O hermeneuta leva em considerao
a histria, as ideologias, as realidades sociais, econmicas e polticas do Estado definindo o verdadeiro
significado do texto constitucional (LENZA, 2012)
23
Aduz Mendes (2012) que se reconhece a competncia das justias da Unio, como das
justias dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a Constituio.
Estabelecendo somente a favor das leis federais, a garantia que quando contrria elas a
deciso do Tribunal do Estado por via de recurso, pode passar para o Supremo Tribunal
Federal.
O STF revogar a sentena, por no procederem as razes de nulidade, ou confirmar
pelo motivo contrrio. O princpio fundamental ser da autoridade reconhecida expressamente
no texto constitucional, que ser aplicado, ou desaplicado, segundo o critrio. Nos Estados
Unidos a letra constitucional, diferente do que no nosso ordenamento, muda a este propsito
(MENDES, 2012).
A lei n. 221 de 1984, segundo Mendes (2012) demonstrava ainda, no seu art. 13, 10
que: "Os juzes e tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar
aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos
24
13
A Constituio Mexicana de 1917 considerada radical pela poca, delineou o Estado Democrtico
Social, limitou o poder da igreja fortemente, e foi a primeira Constituio da Histria a incluir os
chamados direitos sociais, (o art. 123 tratava de jornada de oito horas, salrio mnimo, direito greve,
direito de associao em sindicatos, limitao do trabalho feminino e infantil). Dois anos depois na
Alemanha a Constituio de Weimar de 1919 surgiu como fruto da 1 grande guerra mundial (1914-
1918), tal qual como a Constituio Mexicana, os direitos trabalhistas e previdencirios ganharam o
status de direitos fundamentais (MENDES, 2009, p.1812).
25
14
A ao direta interventiva um mecanismo de soluo do litgio constitucional que se estabeleceu
entre a Unio e um Estado-membro ou entre um Estado-membro e um Municpio. (SILVA, 1998).
26
Art. 12. A Unio no intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: [...]; V
para assegurar a observncia dos princpios constitucionais especificados nas letras a
a h do art. 7o, I, e a execuo das leis federais; [...] 2o Ocorrendo o primeiro caso
do n. V, a interveno s se efetuar depois que a corte Suprema, mediante
provocao do Procurador-Geral da Repblica, tomar conhecimento da lei que a
tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade.
Observa-se, assim, que como a maioria da totalidade dos membros do Tribunal quando
decidia pela inconstitucionalidade de lei ou ato do poder pblico dava-se continuidade aos
entendimentos dos Tribunais, bloqueando entendimentos contrrios e modificaes, tendo
como resultado maior segurana jurdica.
15
Emenda constitucional a modificao imposta ao texto da Constituio Federal aps sua
promulgao. Sua aprovao da Competncia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, e
depende de que obtenha, em cada uma das duas casas legislativas, trs quintos dos votos. (Definio
retirada do glossrio legislativo da Cmara dos Deputados) (TSE, 2012).
30
Com o final da Segunda Guerra Mundial, conforme Silva (1998) o Presidente convoca
novas eleies, a democracia reaviva, Eurico Gaspar Dutra vence as eleies e convoca a
assembleia constituinte que promulga a Constituio de 1946. Como aduz Mendes (2009) as
Constituies de 1824, 1891 e de 1934 partiram de um anteprojeto exterior, mas a chamada
comisso constitucional, adotou como texto base a Constituio de 1934. Assim, a
Constituio de 1946 se assemelhava a Constituio de 1934.
A Constituio de 1946, apesar de crticas, passou a dar maior proteo aos direitos
individuais, amplo acesso ao Poder Judicirio (art. 141, 4), o direito de greve (art. 158) e o
mandado de segurana como garantia (art. 141, 24). O Poder Legislativo voltou a ser
bicameral, o Senado retornou s suas funes normais, como a importante funo de julgar o
Presidente da Repblica e outras autoridades pelos crimes de responsabilidade (art. 62, I), o
pas saa do regime ditatorial.
16
Em 1926 foi institudo que o habeas corpus serviria apenas para a tutela da liberdade fsica, ento
em 1934 foi institudo o mandado de segurana no seu art. 113, 33, nos mesmos moldes que tem a
Constituio de 1988: processo para garantir direito certo e incontestvel de qualquer autoridade
(LENZA, 2011, p.940 e 944).
31
[...] atribuio nova, que o Supremo Tribunal Federal chamado a exercer pela
primeira vez e cuja eficcia est confirmada, pela Constituio, em primeira mo, ao
patriotismo do prprio legislador estadual no cumprir, de pronto, a deciso e, se
necessrio, ao Congresso Nacional, na compreenso esclarecida da sua funo
coordenada com a do tribunal, no ser intil o exame desses aspectos, visando
delimitar a extenso, a executoriedade e a conclusividade do julgado.
Art. 7 - O Governo federal no intervir nos Estados salvo para: VII - assegurar a
observncia dos seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b)
independncia e harmonia dos Poderes; c) temporariedade das funes eletivas,
limitada a durao destas das funes federais correspondentes; d) proibio da
reeleio de Governadores e Prefeitos, para o perodo imediato;' e) autonomia
municipal; f) prestao de contas da Administrao; g) garantias do Poder
Judicirio.
17
Os Atos Institucional eram decretos sem consulta popular ou ao legislativo, fortalecendo a autoridade militar,
o AI-5 foi o quinto dos 17 atos institucionais, decretado como objetivo de endurecimento da censura.
Disciplinava no seu Art. 2 originalmente: "O Presidente da Repblica poder decretar o recesso do Congresso
Nacional, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio
ou fora dele, s voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da Repblica ".
http://www.historiabrasileira.com/ditadura-militar/ai-5/
35
1 Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o
Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentao da splica, poder encaminh-
la com parecer contrrio" .
Sobre a competncia do ato Estadual e Municipal assim, demonstra Mendes (2009, p.
1094):
18
Barcellos (2007, p.4) ensina sobre o contedo axiolgico: "Do ponto de vista material, merece nota
[...] a incorporao explcita de valores e opes polticas nos textos constitucionais, sobretudo no que
diz respeito promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais".
19
Para Olsen (2008, p.31): A expresso "direitos fundamentais" (droit fondamentaux) foi
originariamente utilizada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, em 1789.
Enquanto a expresso "direitos humanos" costuma ser empregada em referncia aos direitos
reconhecidos pela ordem jurdica supranacional, a expresso "direitos fundamentais" passou a se
relacionar aos direitos expressamente positivados nas Constituies de cada pas.
39
20
Inspirado no judiciary Act norte-americano, este recurso tem a finalidade de manter dentro do
sistema federal e da descentralizao do poder Judicirio, a unidade e autoridade da Constituio.
um recurso excepcional que busca a reviso de teses jurdicas a respeito da interpretao das normas
constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ( HUMBERTO Jr., 2010)
41
A repercusso geral21 citada pelo STF uma ferramenta segundo o qual ele analisa
preliminarmente os recursos Extraordinrios e determina se ir julgar, utilizando os critrios
de relevncia jurdica, poltica, social ou econmica.
O objetivo a diminuio do nmero de processos encaminhados Suprema Corte.
Assim, quando o STF constatada a existncia de repercusso geral, analisa ento o mrito da
questo e a deciso proveniente dessa anlise ser aplicada posteriormente pelas instncias
inferiores, em casos idnticos. Ocorrendo assim (STFb, 2012):
21
STF (2012a) glossrio jurdico.
42
Neste sentido, a segunda turma do STF, tendo como relator Celso de Mello,
pronunciou-se sobre o controle de constitucionalidade:
22
Entende-se por Lei: Regra geral a que todos esto submetidos, para Lenza (2012) todas as espcies
normativas do art. 59 da CRFB. Ato normativo: "podem ser resolues administrativas dos tribunais,
atos estatais de contedo meramente derrogatrios, como resolues administrativas que incidam
sobre carter. Podem ser medidas, decretos do Poder Executivo, instrues normativas da Secretaria
da Receita Federal, normas regimentais de tribunais federais e estaduais, decises normativas do
Conselho Superior da Magistratura ou do Conselho Superior do Ministrio Pblico" (LENZA,2012,
P.264).
44
No mesmo sentido, foi tambm confirmada pela Lei 9.756/1998, que acrescentou
paragrafo nico ao art. 481 do Cdigo de Processo Civil, podendo a ao ser conhecida e
julgada pelo relator, conforme o art. 557 1, A do CPC.
Dispe o art. 543-A, 5o do Cdigo de Processo Civil:
plenrio (CRFB, Art.97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta a sua
incidncia, no todo ou em parte".
Para a smula e a smula vinculante no so aceitas a tcnica de controle de
constitucionalidade, por entenderem os magistrados no serem marcadas pela generalidade e
abstrao (LENZA, 2012)
A Lei n 11.417, de 19 de dezembro de 2004, regulamentou dispositivo constitucional,
que estabeleceu questes de ordem processual, fixando a previso de responsabilizao
pessoal nas esferas civil, administrativa e penal da autoridade administrativa, e do rgo
competente da Administrao, que se recusarem a dar cumprimento smula vinculante do
Supremo Tribunal Federal.
A jurisprudncia tambm faz parte da abstrativao do controle concreto de
constitucionalidade, cada vez mais o STF tem atribudo a seus julgados efeito vinculante de
suas decises, tal tema ser melhor explanado no prosseguimento do trabalho.
O controle de constitucionalidade de leis municipais possvel no controle difuso,
quando contrariar Constituio estadual, perante o Tribunal local, com possibilidade de
recurso extraordinrio ao STF. Porm, como exceo, tratando-se de controvrsia de arguio
de descumprimento de preceito fundamental, regulamentado pela lei 9.882/99, admite-se o
controle concentrado de lei municipal perante ao STF.
Normas elaboradas antes da vigncia da Constituio de 1988 no tem possibilidade
de ao direta de inconstitucionalidade, a questo da revogao somente poder ser
examinada por via difusa conforme a ADI 718-1 (LENZA, 2012). Entretanto, tratando-se de
ADPF admite-se a propositura de ao por fundamento em controvrsia constitucional sobre
lei anterior Constituio (PINHO, 2011).
Assim, evidente a ampliao do controle de constitucionalidade, com normatizaes
regulamentando, o trabalho adiante demonstra maiores detalhes do instituto no Brasil.
Ainda, Bobbio (1999), classifica em trs grandes grupos a teoria da separao dos
poderes: Teoria dos direitos naturais, teoria da separao dos poderes e teoria da soberania
popular ou democracia. Na teoria da separao dos poderes e sua relao com a ideia do
sistema judicirio descreve que devido s lacunas do direito, por no estar todo contido na lei,
deve assim o magistrado recorrer a fontes como costume, jurisprudncia e a doutrina se
percebendo que os magistrados no tinham apenas a tarefa de subsuno lgica e aparente de
forma apoltica, mas tambm a de resolver lacunas.
Neste sentido, na atuao do Poder Judicirio tem-se a judicializao, onde o
Judicirio faz valer a Constituio e as leis.
O constitucionalismo ps-moderno ou neoconstitucionalismo23, que se desenvolve no
sculo XXI, busca colocar em prtica o que foi estabelecido teoricamente na Constituio
(LENZA, 2012).
Para Rossi (2011, p. 153) o neoconstitucionalismo resulta da convergncia de duas
tradies constitucionais que se desenvolveram isoladamente, a norte-americana e a europeia:
"da primeira, herdeiro da garantia jurisdicional ante uma certa desconfiana em relao ao
legislador; da segunda, herda um forte contedo normativo que supera o necessrio para uma
organizao do poder por meio da definio de regras".
Sobre o modelo axiolgico da Constituio como norma, a Constituio esta ligada a
programa de ao e razo para atuar, tendo natureza prescritiva de relevncia. Ainda, para
Rossi (2011, p.157): "o documento constitucional substancializado se constitui em uma ponte
23
Rossi (2011) aduz que o termo "neoconstitucionalismo" foi empregado pela primeira vez na
apresentao do trabalho de Susanna Pozzolo, "A especificidade da interpretao constitucional" em
1997, no XVIII Congresso Mundial de Filosofia Social e Jurdica, ocorrido em Buenos Aires,
48
que permite a passagem ao discurso moral, como o nico discurso que pode prover uma
justificao observncia ou aplicao do direito".
Neste sentido, a populao passou a recorrer aos juzes e tribunais, ao Ministrio
Pblico e a Defensoria Pblica tendo como efeito o aumento da demanda judicial.
Entretanto, a questo democrtica da investidura dos ministros do STF, a expanso do
Ministrio Pblico e o crescimento da Defensoria Pblica para redemocratizao do pas com
a constituio 1988, deixa de ser um departamento tcnico especializado e passa e ter poder
poltico para fazer valer a Constituio e as leis.
Segundo Barroso (2011) os riscos para a legitimidade democrtica, identificada na
teoria constitucional como dificuldade contramajoritria24 tem como justificativa o
fundamento normativo de que a Constituio d expressamente tal poder ao Judicirio,
principalmente ao STF.
A justificao filosfica a de que o Judicirio deve proteger valores e direitos
fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos, onde o
intrprete final o STF.
Para Barroso (2011, p. 366):
24
A dificuldade contramajoritria est baseada na possibilidade do STF sobrepor-se as decises dos
votados, pois um rgo no eleito como o Congresso Nacional (513 membros) e o Presidente da
Repblica, por aproximados 40 milhes de votos (BARROSO, 2011, p.367).
25
Ubiquidade no sentido que a jurisdio constitucional no deve ser invocada para asfixiar a atuao do
legislador.
49
[...] revela sua posio hierrquica mais elevada dentro do sistema, que se estrutura
de forma escalonada, em diferentes nveis. a Constituio o fundamento de
validade de todas as demais normas. Por fora dessa supremacia , nenhuma lei ou
ato normativo na verdade , nenhum ato jurdico poder subsistir validamente se
estiver em desconformidade com a Constituio.
Superior Tribunal Militar, Tribunais e Juzes Militares, e Tribunais e Juzes dos Estados e do
Distrito Federal.
A estrutura bsica do Poder Judicirio est prevista no art. 92 da Constituio de 1988,
institudo pela Emenda n.45/2004, que fixa tambm as competncias de grande parte dos
rgos jurisdicionais brasileiros. Assim, a jurisdio decorre da prpria lei, consistindo em
funo constitucional (DANTAS, 2012)
O Conselho Nacional de Justia, no dotado de funo jurisdicional, tem como
funo exercer o controle de atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio
(FERNANDES, 2012).
O Supremo Tribunal Federal no Brasil composto por onze Ministros, escolhidos
dentre cidados brasileiros natos, que possuam mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos de idade, alm de notvel saber jurdico e reputao ilibada (art.12, 3o, IV, e art.
101, ambos da Constituio Federal).
No podem ter assento, simultaneamente, no Tribunal, parentes consanguneos ou afins
na linha ascendente ou descendente, e na colateral, at o terceiro grau, inclusive (art.18 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
O processo de nomeao para o cargo vitalcio (art.95 da Constituio Federal c.c art.
16 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) de Ministro do Supremo Tribunal
Federal, descrito no art. 101 da Constituio Federal, inicia-se com indicao pelo Presidente
da Repblica, observada a satisfao dos pr-requisitos constitucionais (STF, 2010).
O indicado deve ser aprovado pela maioria absoluta do Senado Federal, cuja deliberao
precedida de arguio pblica pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania daquela
Casa Legislativa. Sendo aprovado pelo Senado, o escolhido nomeado pelo Presidente da
Repblica e est habilitado a tomar posse no cargo, em sesso solene do Plenrio do Tribunal.
Empossado, o Ministro s perder o cargo por renncia, aposentadoria compulsria (aos
70 anos de idade) ou impeachment.
A Constituio Federal, em seu art.52, II, atribui ao Senado Federal a competncia para
processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade
(STF, 2010).
O mesmo dispositivo, em seu pargrafo nico, determina que a condenao somente
ser proferida por dois teros dos votos do Senado Federal, limitar-se- perda do cargo, com
inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais
sanes judiciais cabveis (STF, 2010).
So rgos do Tribunal o Plenrio, as 2 (duas) Turmas e o Presidente. O Plenrio
53
Neste sentido, demonstra Canotilho (2003) que por meio da jurisdio constitucional
que o Poder Judicirio compatibiliza suas decises com os preceitos constitucionais,
54
Nesse sentido, para Gonalves (2009), o ordenamento jurdico do Sc. XVIII forneceu
as bases para a formao do Estado Moderno, onde as naes ganharam forma, ocorrendo o
aparecimento do problema de soberania e dos direitos do homem. Com a necessidade de uma
jurisdio constitucional que protegesse os direitos fundamentais, a jurisdio constitucional
vem se fortalecendo.
A legitimidade do Poder Judicirio e das cortes constitucionais no controle dos atos
praticados pelos poderes Legislativo e Executivo so discutidas pelas correntes
Procedimentalista e Substancialista (OLSEN, 2008).
A principal discusso que envolve estas duas correntes est na forma distinta de
solucionar conflitos jurdicos. As duas correntes, divergem teoricamente sobre o papel do
Poder Judicirio e da justia constitucional em relao o advento da Constituio de 1988,
pois, a partir de ento, compromissos tico comunitrios passaram a ser tema de modo
incisivo no Judicirio, o que fez gerar o debate entre os defensores de ambas as correntes
(STRECK, 2004).
Entretanto, para Gonalves (2009), a funo contramajoritria ponto pacfico entre
Substancialistas e Procedimentalistas, a diferena no estaria na funo da jurisdio
constitucional de defender as minorias nas sociedades democrticas, mas como enxergam a
possibilidade desta defesa.
26
Os atos e normas jurdicos devem ser analisados nos planos da sua existncia, da sua validade e o da
sua eficcia. "Seria inexistente, uma lei que no houvesse resultado de aprovao da casa legislativa,
por ausente a manifestao da vontade apta a faz-la ingressar no mundo jurdico". (BARROSO, 2011,
p. 35).
56
Neste sentido, discute-se a legitimidade dos fundamentos utilizados por cada corrente
para a efetivao dos direitos fundamentais. De um lado, tem-se a posio substancialista que
defende a concretizao de valores constitucionais por meio de processos judiciais, por outro,
os procedimentalistas que defendem o regime democrtico republicano no processo de
construo dos referidos direitos (STRECK, 2004).
Nesse intuito, conforme Gonalves (2009), teorias sobre a atuao e a posio da
jurisdio constitucional no Estado Democrtico de Direito foram desenvolvidas, tendo como
doutrinadores John Hart Ely, Ronald Dworkin, Jrgen Habermas e Carlos Santiago Nino. De
forma ampla, lacto sensu, aborda-se tais doutrinadores.
Para Gonalves (2009), Ely (americano), na estrutura institucional do governo, afirma
que os procedimentos democrticos inscritos na Constituio devem ser tutelados pelo Poder
Judicirio. Ely, assume o modelo de democracia representativa, onde os juzes no podem
substituir os cidados na escolha de valores morais conflituosos na sociedade, e que sua
funo deve ser assegurar a deciso democrtica fruto de um processo poltico onde todos os
cidados podem participar em condies de igualdade.
Assim, para Ely seria a nica frmula de justifica do judicial review perante a
democracia e tambm a separao dos poderes. Porm para Gonalves (2009) Ely acaba por
reconhecer que este modelo falvel e opressor, devendo ser controlado e delimitado por uma
instituio independente para fazer valer os procedimentos inscritos na Constituio como a
jurisdio constitucional.
Nesse sentido, descreve Gonalves (2009, p. 211):
Outro aspecto que se pode ressaltar, est de encontro a Michelman (1979) apud
Gonalves (2009), afirmado pelo prprio Ely, que defende a notoriedade de que sem
educao, sem sade, sem moradia o indivduo no possui poder poltico suficiente para
participar do processo poltico democrtico efetivo e com condies de igualdade com toda a
57
Processo e substncia formam uma simbiose inseparvel que no pode ser negada
sob pena de violao prpria constituio. Fechar os olhos para valores morais
incorporados pela constituio no uma estratgia realista para a construo da
legitimidade democrtica da jurisdio constitucional. Portanto, o papel adequado da
jurisdio constitucional nos Estados Democrticos de Direito no pode ser
deduzido de uma concepo de democracia como representao poltica e da
constituio como um manual do processo poltico democrtico.
Dworkin (2005), declara que os defensores da inteno original, onde os juzes devem
julgar conforme a inteno do constituinte expressa no texto constitucional entendem
erroneamente que a inteno pode ser revelada por fato psicolgico complexo estancado na
histria, e ainda como aduz Gonalves (2009), pela anlise semntica ou conceitual do texto.
Para Dworkin (2005, p. 26), no correto considerar que as decises do Legislativo
acerca dos princpios seja mais acertada que a deciso do Judicirio:
O doutrinador afirma que o governo deve tratar a todos com igual considerao e
27
Para Valente (2005, p.128) na dimenso jurdico constitucional, o regime democrtico enfrenta forte
crise de legitimidade e credibilidade. Assim, as democracias ocidentais so uma mistura de sucesso e
fracasso. Sucesso na legitimidade da autoridade governamental, mas baixo nvel de participao do
cidado.
58
Diante do exposto, Dworkin foi capaz de desenvolver uma teoria que justifica a
legitimidade democrtica do judicial review, que a Constituio um processo permanente e
construo mediante a interpretao e que democracia envolve uma dimenso complexa do
que apenas premissa majoritria (GONALVES, 2009).
Habermas, expoente filsofo do sc. XX, defende que legitimidade s pode ser
alcanada em uma sociedade complexa por meio de discursos racionais, observando
determinados pressupostos comunicativos onde todos os indivduos participam de forma livre
e igual (GONALVES, 2009).
Neste sentido, Habermas afirma que a liberdade de expresso o instrumento para a
garantia do direito a participao. Assim, declara Habermas (GONALVES, 2009, p. 268):
28
Facchini ressalta a questo da reserva do possvel, da legitimao e do princpio da separao dos
poderes, em anlise a teoria de Montesquieu citando a idealizao do filsofo ao fato de que o homem
60
investido no poder tende dele abusar, at que encontre limites, afirma que o autor sustentou a
premncia de um poder limitador do outro. (Item 5, pg.7).
29
Sobre contedo axiolgico para Barcellos (2007, p. 4) Destaca-se "a incorporao de valores e
opes polticas nos textos constitucionais sobretudo no que diz respeito a dignidade da pessoa
humana e dos direitos fundamentais".
61
poder legiferante, permitindo que os magistrados criassem o direito dentro de certos limites.
Dessa forma, o judicirio passaria a exercer uma funo poltica (MENDES, 2006).
Para Carl Schmitt, Contrrio existncia da jurisdio constitucional e o carter
contramajoritrio da jurisdio constitucional, onde era atribudo e decidido por reduzido
nmero de indivduos. Defendia que o controle judicial abstrato das leis pelas Supremas
Cortes demonstrava tenso com a democracia (BARROSO, 2009b).
Neste sentido, Schmitt afirmou que a pretenso de judicializao da poltica iria se
perverter em politizao da justia. Para Barroso (2009b), sua profecia no se realizou e a o
controle judicial de constitucionalidade se espalhou pelo mundo com grande sucesso.
Destaca LENZA (2011), que o rgo de cpula da Justia do Brasil foi a Casa de
Suplicao do Brasil, conforme Alvar Rgio de 10.05.1808 na fase colonial, o Supremo
Tribunal de Justia mediante a Lei de 18.09.1828 no regime monrquico, o Supremo Tribunal
Federal estabelecido pelo Decreto n 848, de 11.10.1890 e Constituio Republicana de 1891,
(art. 55 e 56 regime presidencialista), atualmente sendo o rgo supremo do Poder
Judicirio no Brasil.
Desde 1894, com o caso do mdico Rui Barata Ribeiro, nomeado ministro do STF
pelo Presidente Floriano Peixoto, que acabou tendo reprovao no Senado da Repblica,
conforme parecer da Comisso de Justia e Legislao, ficou estabelecido que todo Ministro
do STF, necessariamente ter de ser jurista, demonstrando ter cursado faculdade de Direito
(LENZA,2011), sendo uma caracterstica do termo nobre saber jurdico.
A atribuio do STF, conforme Lenza (2012) demonstrada no artigo 102, I, da
CRFB, revelando o princpio da reserva constitucional de competncia originria do STF.
Assim, o STF tem suas competncias recursais normatizadas nos artigos 102, II
estabelecendo o recurso ordinrio e no art. 102, III sobre o recurso extraordinrio.
O STF, caso no conhea sua competncia originria, como aduz Lenza (2011),
dever indicar o rgo que repute competente para o julgamento do feito conforme art. 113
5 CPC e outros.
Algumas implementaes vieram com a Emenda Constitucional N. 45/2004 (LENZA,
2012), como: a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas
rogatrias passando a competncia do STF para o STJ (art.102, I, "h", revogada; 105, I, "i", e
art. 9. da EC n. 45/2004); nova hiptese de cabimento do recurso extraordinrio, levando o
STF a julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (art. 02, III, "d", e 105, III, "b");
foi tambm fixada competncia originria do STF para processar e julgar as aes contra o
63
[...] zelar pela observncia dos direitos fundamentais significa, para o Judicirio, no
exerccio da jurisdio constitucional, proteger a maioria permanente (Constituinte)
contra a atuao desconforme da maioria eventual, conjuntural e temporria
(legislatura).
Uma das misses do Judicirio na democracia sem dvida zelar pela observncia dos
direitos fundamentais constitucionais, mas no se pode confiar somente ao magistrado, pois
como argumenta Nino (1997) apud Romanelli (2011), a maioria pode infrigir os direitos das
minorias e "no existe nenhuma garantia de que pessoas isoladas, como os juzes, no se
vejam tentadas a fazer o mesmo, ao menos que seus interesses coincidam com os da minoria
cujos direitos se encontram em perigo".
Elser (2010) apud Romanelli (2011), na arena legislativa ressalta que podemos ser
induzidos em erro atribuir que o comportamento coletivo seria racional, pois as eleies para
a Assembleia Constituinte do-se por sufrgio limitado.
Romanelli (2011,p.45), no sentido que as constituies so pr-compromissos a serem
mantidos, conclui que:
Observa-se tambm que o Poder Judicirio (STF) tem decidido matrias polmicas,
que geram certa comoo social como a ADPF 54 referente clulas-tronco embrionrias e a
ADI 4277, que estabeleceu que casais homossexuais tm os mesmos direitos e deveres
estabelecidos pela legislao brasileira para casais heteroxessuais.
Diante do exposto, o Poder Judicirio pode se tornar, espao de exerccio democrtico
legtimo, representando a vontade de grupos minoritrios sem acesso s estruturas polticas
tradicionais e de grupos majoritrios, exercendo de forma eficiente seu papel de guardio da
Constituio e dos princpios fundamentais.
66
Alguns fatos humanos e naturais passam para o mundo jurdico, submetidos pelo
constituinte, pelo legislador, e em certos casos tambm pelo administrador s normas do
direito transformando-os em fatos jurdicos resultante de atos jurdicos (BARROSO, 2009).
Nos atos de concretizao do direito infraconstitucional est envolvido, de forma
explcita, o controle e constitucionalidade, pois numa pretenso jurdica quando uma norma
no integra a Constituio, o intrprete dever certificar-se se constitucional. Pode-se ter
uma norma ordinria em conflito com a Constituio, ensejando a controle de
constitucionalidade.
Didaticamente divididos em sistema difuso e sistema concentrado, ou ainda, em
sistema americano e sistema europeu, estes dois sistemas acabaram por criar o sistema misto.
67
De modo geral, o controle judicial, teve origem em Atenas no sc.V a.C., com o
denominado graph paranomon com a finalidade de resguardar a supremacia de normas
superiores, desenvolvido nos moldes atuais a partir de 1800, com o judicial review, nos
Estados Unidos, com o clebre caso Marbury versus Madison (MONTENEGRO, 2011).
Nos Estados Unidos da Amrica, antes da promulgao da Constituio de 1789, os
juzes estabeleceram que poderiam deixar de aplicar a lei incompatvel com leis de maior
importncia (New Jersey, em 1780, Virgnia 1782, North Carolina, 1787), baseados nos
precedentes de que as colnias seguindo a metrpole inglesa concedia aos fundadores a
30
"[...] incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos, etc.) com a constituio o que,
tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Pblico, e que se
manifesta sob dois aspectos: (a) formalmente, quando tais normas so formadas por autoridades
incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituio;
(b) materialmente, quando o contedo de tais leis ou atos contraria preceito ou princpio da
constituio."(SILVA, 1998,p.49).
68
possibilidade de elaborar normas para cada colnia, no sendo contrarias as normas que
regiam sua formao, onde surge a ideia de hierarquia das leis (MONTENEGRO, 2011).
O modelo ou sistema americano de controle da constitucionalidade mesmo tendo sido
amplamente praticado e aprimorado pelo constitucionalismo dos Estados Unidos e de outros
Estados, durante o sculo XIX, segundo Barros (2000, p.13) revelou inconvenientes, qual seja
a deseconomia e a instabilidade jurdica.
A primeira Constituio que tratou do controle de constitucionalidade por um rgo
especfico foi a da Pensilvnia no sculo XVIII , com a conveno de Filadlfia em 1787
(MONTENEGRO, 2011).
Segundo Mendes (2006): "as tcnicas de controle de constitucionalidade foram
desenvolvidos a partir de diferentes concepes filosficas e de experincias histricas
diversas".
A Constituio escrita e o poder constituinte surgiram de ideias ocidentais, no sculo
XVIII, contra o absolutismo, buscando defender a liberdade individual. Conforme Barros
(2000), registros de Aristteles demonstram que a teoria antiga j buscava diferenciar as leis
da organizao poltica das normas comuns.
Assim, para os gregos (sculo V a.c.) tratava-se a graph paranomon de uma ao
jurdico poltica. Em Esparta e Atenas no existia uma Corte Constitucional (BATTAGLINI
apud MONTENEGRO, 2011), como ocorre na Itlia atual influenciada por Kelsen, o que
havia era o choque entre a lei fundamental do Estado e outras leis que disciplinavam as
relaes humanas, que demonstra certa vinculao ao sistema de controle.
Nesse sentido, segundo Montenegro (2011) em Roma, no existia o controle de
constitucionalidade ou legalidade. Na Grcia, ocorria o Tribuni plebis, espcie de
magistratura que protegia a plebe, defendendo uma classe e no a norma Constituinte. No
perodo medieval, o ato soberano era limitado pelo direito natural, declarando formalmente
no vinculante e nulo, para ento o juiz aplicar o direito.
A constituio italiana, denominada Constituio da Repblica Cisalpina de 1797 da
era napolenica, no teve influncia no controle da legitimidade constitucional, apenas previa
a possibilidade da anulao de ato legislativo por defeito de forma, tal poder pertencia ao
Consiglio del Seniori (MONTENEGRO, 2011).
Olivo apud Cappelletti (2000), ensina que na Frana com a Revoluo de 1789,
imperava o controle poltico. Essa atividade no jurisdicional era exercida pelo Conselho
Constitucional, que analisava o ato legislativo ou um tratado antes de ser promulgado. Ainda,
69
exercia um poder moderador, conforme Montenegro (2011) era responsvel pela preveno e
represso contra quaisquer abusos de autoridade.
Segundo Mendes (2006), a Frana por meio do conselho constitucional, vem adotando
gradualmente postura que se aproxima de um rgo de jurisdio constitucional.
Descreve Montenegro (2011) que a Constituio Espanhola de 1812, no seu art. X,
objetivava o controle de constitucionalidade da atividade legislativa, conhecido como
Disputacin Permanente de Cortes.
Para Mendes (2006), os sistemas de controle de constitucionalidade esto presentes em
muitos pases, mesmo naqueles que recusavam terminantemente a adoo da jurisdio
constitucional, parecem dar sinais de aceitao do instituto.
Ressalta Mendes (2006, p. 28):
31
A revogao de uma lei por ato do congresso ou pelo chefe do Executivo segundo Barroso (2011):
d-se em funo de um juzo de convenincia e oportunidade, no exerccio de competncia
discricionria. Sobre a revogao de leis normatiza a Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro no Art. 2 1. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
71
32
Para Lenza (2012), a teoria da anulabilidade, cassa e anula uma lei, defendida por Kelsen, a sua
natureza jurdica tem caracterstica constitutiva. O reconhecimento produz efeitos a partir da deciso,
preservando os efeitos produzidos at ento pela lei, ou seja, para o futuro- ex nunc, e erga omnes.
72
Assim, podem arguir o ru, por aquele que na qualidade de terceiro integra a relao
processual como assistentes, litisconsortes, opoentes e outros, o Ministrio Pblico quando
oficiar no feito, pelo prprio juiz ou tribunal, por arguio do relator, do revisor ou de
qualquer de seus membros, pelo autor na inicial de qualquer ao.
A competncia para a deciso na questo incidental suscitada do juiz ou do tribunal
competente para conhecer e julgar a causa. A natureza da deciso sentena declaratria, ex
tunc.
A inconstitucionalidade arguida em primeiro grau resolvida como todas as questes
prejudiciais de mrito que fundamentam a resistncia a uma pretenso deduzida em juzo; nos
tribunais, aplicam-se os artigos 480 a 482, CPC e normas regimentais. Os efeitos sero
subtrao da questo concreta incidente da lei ou ato normativo, gerando sua ineficcia e a
deciso ter efeitos inter partes (MELO, 2001).
Nesse sentido, conforme Lenza (2012), distribudo o processo no tribunal competente,
verificando a existncia de questionamento incidental sobre constitucionalidade de lei ou ato
normativo, suscita-se uma questo de ordem e a anlise da constitucionalidade ao pleno, ou
rgo especial do tribunal, para resolver a questo suscitada.
Conforme art. 97 da CRFB somente pelo voto da maioria absoluta dos membros ou
dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade (clusula de reserva de plenrio).
Assim, por meio de recurso extraordinrio a questo que chegar ao STF, poder
realizar o controle difuso, de forma incidental e no principal (LENZA, 2012)
Pode-se afirmar, ento, que o controle difuso exige o voto da maioria absoluta dos
membros do Pleno ou do rgo especial, conforme art. 97, CRFB: "somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico".
A questo pode ser arguida pelo titular de direito individual ou coletivo, em qualquer
juiz tribunal, assim pela via difusa h possibilidade de decises conflitantes, conforme
entendimento de cada rgo judicial (LENZA,2012).
Decretada a inconstitucionalidade pelo STF em sede de recurso extraordinrio (CRFB
art. 102, III, a, b, c e d), h necessidade comunicao ao Senado Federal para que providencie
a suspenso da executoriedade da lei declarada inconstitucional (CRFB, art.52, X).
75
(STF, 2012b) .
Para Souza (2008), os critrios para se determinar a inconstitucionalidade por meio do
processo constitucional do controle difuso e concentrado, no demonstram distino clara,
como o controle passa no plano normativo, acaba por gerar combinao diversa, gerando
assim a abstrao ou objetivao do controle difuso.
A abstrao ou abstrativao do controle difuso vem se apresentando na doutrina e na
jurisprudncia brasileira, por meio dos expedientes processuais do recurso extraordinrio e do
incidente de inconstitucionalidade (SOUZA, 2008).
Assim, o controle difuso passou a se aproximar do controle concentrado, quando
confere os mesmos efeitos ao controle difuso.
No mesmo sentido, observa Clve (2007, p. 49) sobre a abstrativao:
Nesse sentido, Montenegro (2011) ressalta a tendncia do STF de conferir efeitos erga
omnes s decises proferidas em controle difuso.
A deciso definitiva do STF possui fora normativa, podendo ocasionar o que a
doutrina chama de mutao constitucional.
Na votao da RCL 4335/AC 2006 (Justia Federal, 2012), o ministro Eros Grau,
conceituou mutao constitucional:
Assim, motivos de ordem terica e prtica, fizeram nascer nos pases germano-
romnico, opostas ao modelo americano, um novo mtodo ou sistema de controle da
constitucionalidade, mediante a ao direta de inconstitucionalidade de leis e outros atos
normativos.
Conforme Silva (1998) a Constituio prev controle concentrado, por via principal no
plano federal pelo STF, na Ao Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual, na Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, na ao de inconstitucionalidade por omisso, Representao Interventiva e Arguio
de Descumprimento de preceito Fundamental.
Nesse sentido a previso constitucional expressa:
78
ADI por omisso cabvel prevista no artigo 103, 2, CFFB e ser declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, assim,
tem cabimento para as normas constitucionais de eficcia limitada (LENZA, 2012).
Veremos adiante um importante avano no controle de constitucionalidade com a
introduo do amicus curiae, que atua nos dois controles de constitucionalidade, no concreto e
no abstrato (LENZA, 2012).
Observa-se que o amicus curiae ou amigo da corte, foi introduzido na Constituio de
1988 com as Leis 9.868/99, que dispe sobre a ao direta de inconstitucionalidade e
declaratria de constitucionalidade, e a Lei 9.882/99, que trata da arguio de
descumprimento de preceito fundamental (PINHO, 2011). No concreto conforme art. 482
CPC 3.
Para o Ministro Celso de Mello, trata-se de legitimao social das decises da Suprema Corte,
tendo como finalidade democratizar o debate constitucional, possibilitando a "participao
formal de rgos ou entidades que efetivamente representem os interesses gerais da
coletividade ou que expressem valores essenciais de grupos ou classes sociais" (ADIn-MC-
2.130/SC).
No Brasil o controle concentrado aquele que no plano federal o STF que ir
originariamente receber por via principal a ao quando se invocar a inconstitucionalidade de
trecho da norma da constituio federal ou ainda por omisso quando na falta de norma.
No plano estadual ser recebida como ao direta de inconstitucionalidade, ao
declaratria de constitucionalidade ou ao direta de inconstitucionalidade por omisso;
quando recepcionada pelo Tribunal de Justia, quando se tratar de trecho e interpretao
constitucional de lei ou ato normativo estadual ou municipal visando constituio do estado.
O sistema de controle de constitucionalidade na Constituio de 1988, como citado,
tem como modelo o sistema misto, ou seja, concreto e abstrato, sendo que o controle
abstrato/concentrado ganhou fora superando o controle concreto/difuso (BARROSO 2010,
pg. 94).
33
Smula 347 STF- O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico (Justia Federal, 2012b).
81
34
"S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade
por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
Estado".
82
Ser uma pessoa ou entidade estranha causa, com o objetivo de auxiliar o tribunal,
podendo ser provocada ou voluntaria, com o objetivo de trazer esclarecimentos sobre questes
essenciais ao processo (OLSEN, 2011).
Conforme Lenza (2012) a admisso ou no do amigo da corte ser decida pelo relator,
verificando o preenchimento de requisitos e a convenincia e oportunidade da manifestao.
Porm, o instituto do amicus curiae no muito claro, devido os requisitos que deva
preencher e aos mais diversos casos que chegam ao STF, assim analisado pelo doutrina
conforme os julgados do STF.
O amicus curiae, no controle concentrado est disposto na leis 9.868/99 da ao direta
de inconstitucionalidade e declaratria de constitucionalidade, aceito nesta com ressalvas, e na
lei 9.882/99, que trata da arguio de descumprimento de preceito fundamental, aceito
excepcionalmente (LENZA, 2012).
Lenza (2012) entende compatvel a previso do amicus curiae na ADO. Na
representao interventiva parece razovel aceitar o amicus curiae por analogia (art. 7, 2
84
ADI).
Segundo Mendes et. al (2008, p. 158.):
Observa-se que o amicus curiae tem duplo carter, tendo a funo de instruir o debate
constitucional e dar maior representatividade social ao debate sendo que a expresso
"representatividade" utilizado pela Lei 9.868/99 referindo-se admissibilidade das
organizaes proponentes de amicus curiae. Tratando-se de conotao acerca do tema
discutido.
Dantas (2012, p. 242) ensina que:
3 do regimento interno do STF, o mesmo regimento estabelece no art. 132 que cada uma das
partes falar pelo prazo mximo de 15 minutos.
Com relao ao parlamentar, aduz Lenza (2012) que pode ser admitido presente a
situao de relevncia na matria e com representatividade adequada, no entendimento do
douto e de sua anlise sobre o STF possvel desde que demonstre que o parlamentar atue
como representante ideolgico de uma coletividade.
86
Entretanto, posteriormente nas ADIs 433, 526 e 530 teve sua legitimidade no
firmada. Conforme demonstra a ADI 433 (STF, 2012e):
Assim, entende-se que na causa de pedir aberta, o STF poder julgar inconstitucional a
lei impugnada por entender existir afronta a dispositivos constitucionais que no os
mencionados na pea inaugural (LENZA, 2012).
91
O pedido deve estar da mesma forma presente petio inicial. Chamado de princpio
de congruncia ou da adstrio do STF, que explica a lgica processual de que o STF est
preso ao pedido.
O Endereamento feito ao Ministro presidente do colendo Supremo Tribunal
Federal. O Relator ir analisar a inicial, se entender que a petio inepta: no fundamentada,
ou manifestamente improcedente, poder indeferi-la liminarmente.
Contra tal deciso cabe recurso de agravo para o pleno do STF (MENDES, 2012).
Neste sentido, ou o pleno referenda a deciso do relator, ou refuta a deciso do relator e a ADI
ento admitida (FERNANDES, 2012).
A medida cautelar possvel, por deciso da maioria absoluta dos membros do
tribunal, pelos fundamentos do clssico fumus boni iuri e periculum in mora, entretanto o STF
j concedeu medida cautelar por critrios de convenincia (exemplo: ADI 2314). Existindo o
pedido de cautelar , dever ouvir a autoridade da qual emanou a lei, no prazo de cinco dias,
caso necessrio, poder ouvir a AGU e o PGR em prazo comum de trs dias (FERNANDES,
2012).
Os efeitos da cautelar so ex nunc e erga omnes, suspendendo a lei ou ato normativo
at seu julgamento, por questes de segurana jurdica. Porm, poder ter efeitos ex tunc,
quando o STF nos casos que fica evidente assim manusear o efeito, como no caso de leis que
objetivam efeitos pretritos (FERNANDES, 2012).
Existe a exceo inaudita altera partes, onde o tribunal poder dar a cautelar sem
audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanaram a lei ou ato normativo. Ainda,
existe um procedimento especial diferenciado na ADI, dando conta que o relator deve
observar seus requisitos que so: pedido de medida cautelar, matria entendida pelo relator
como dotada de relevncia e o relator deve entender que a matria dotada de especial
significado para a ordem social e para a segurana jurdica.
Assim, o Relator determina oitiva em dez dias da autoridade que emanou a lei ou ato
normativo, aps ser ouvido AGU em cinco dias e aps o PGR igualmente em cinco dias. O
relator ento submeter ao pleno, que dar a ltima palavra (FERNANDES, 2012).
No sendo caso de indeferimento da petio inicial, o Ministro Relator solicitar
informaes autoridade da qual foi emanado o ato. As informaes sero prestadas em trinta
dias, contados do recebimento do ofcio, podendo ser dispensadas em caso de urgncia. O
relator se acreditar ser conveniente poder ainda solicitar informaes complementares para
uma avaliao mais segura (GALANTE, 2012).
92
Admitida a ADI encaminhada autoridade que produziu o ato, que ter trinta dias
para se manifestar. Aps encaminhada a AGU que ter que defender a lei ou ato normativo
federal (estadual-constituio estadual) atacado (FERNANDES, 2012).
Entretanto o Advogado - Geral da Unio ter a faculdade de defender ou no a lei nos
casos em que j existir deciso do STF declarado a inconstitucionalidade da lei (precedente,
ADI 1616). Tambm em casos que o interesse do autor estiver em consonncia com o
interesse da Unio (ADI 3916/2009).
Assim, aduz Fernandes (2012), que o STF desenvolveu uma interpretao sistemtica
e no literal na medida que a AGU representa a Unio judicial e extrajudicialmente, pois no
teria sentido defender lei que a Unio deseja ser declarada inconstitucional.
Posteriormente, a ADI encaminhada ao Procurador-Geral da Repblica, que ter 15
dias para se manifestar pela inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei, quando sendo
custus legis e no legitimado ativo, podendo inclusive emitir parecer pela constitucionalidade
da lei que j tenha ajuizado inconstitucional. No podendo o Procurador-Geral da Repblica
desistir da ADI, pois esta no suscetvel de desistncia (FERNANDES, 2012).
Aps a manifestao do Procurador-Geral da Repblica, o relator poder lanar o
relatrio com cpia aos Ministros e pedir dia para julgamento. Podendo entretanto, requisitar
informaes adicionais.
No procedimento existe a possibilidade de participao do amicus curiae, como j
vimos, para que participe depende da autorizao do relator, mediante despacho irrecorrvel.
Se negada a participao pelo relator, no entendimento de Fernandes (2012) pode ser cabvel
reconsiderao ou recurso, pelo prprio amicus curiae que teve sua participao negada
(FERNANDES, 2012).
O amicus curiae poder participar de todo procedimento da ADI at o momento limite
do relator liberar o processo para pauta de julgamento, podendo inclusive fazer sustentao
oral (LENZA, 2012).
O relator para maiores esclarecimentos pode solicitar informaes, percias e
audincias referidas sero realizadas no prazo de trinta dias, contados do recebimento do
pedido conforme previso do art 6, pargrafo nico da Lei 9.868/99.
Para Fernandes (2012), neste caso, o STF desce literalmente do pedestal se
aproximando da sociedade. Assim, tambm acaba trabalhando com questes de direito e de
fato, trs para o Brasil a lgica da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (Peter
Hberle), passando a reconhecer outros intrpretes da Constituio que devem participar.
Antes do julgamento, o relator pode solicitar informaes dos Tribunais Superiores
93
Por entender caracterizada a ofensa ao art. 22, XX, da CF, que confere
Unio a competncia privativa para legislar sobre sistemas de consrcios e
sorteios, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em
ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 12.343/2003 e, por arrastamento, do Decreto
24.446/2002, ambos do Estado de Pernambuco, que dispem sobre o servio
de loterias no mbito da referida unidade federativa. Na linha da orientao
fixada no julgamento da ADI 2996/SC (DJU de 29.9.2006), afastou-se,
ainda, a alegao de que a lei impugnada revestir-se-ia de validade, pelo fato
de o Estado de Pernambuco ter editado a Lei 73/47, a qual seria anterior ao
DL 204/67 que permitiu a manuteno das loterias estaduais naquela data
existentes. Asseverou-se, no ponto, que a Lei 73/47 no foi contestada na
ADI e que o Estado de Pernambuco, que poderia at mesmo manter o
servio de loterias tal como existente no momento da edio do DL 204/67,
desrespeitou, entretanto, os limites veiculados nesse diploma, promulgado
pela Unio, por ter vindo, com fundamento na legislao estadual
questionada, no s a ampliar os servios de loterias, mas, sobretudo, a
instituir novas modalidades lotricas, sequer previstas pelo mencionado
decreto-lei. ADI 2995/PE, rel. Min. Celso de Mello, 13.12.2006. (ADI-2995)
35
Na Interpretao conforme a constituio, o juiz ou Tribunal, no caso de haver duas
interpretaes possveis de uma lei, dever optar por aquela que se mostre compatvel com a
constituio.
96
[...] a evoluo, permite que o STF decida sobre questo levantada que por uma
maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade,
fazendo um juzo rigoroso de ponderao entre o princpio da nulidade da lei
inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurana jurdica e do interesse
social, de outro (art. 27). Assim, o princpio da nulidade somente ser afastado "in
concreto" se, a juzo do prprio Tribunal, se puder afirmar que a declarao de
nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.
Observa-se no decorrer do trabalho alguns dos efeitos marcantes da ADI, como seu
carter dplice ou ambivalente, que produzir efeitos erga omnes, produzindo efeitos contra
todos.
Da mesma forma, ter efeito retroativo, ex tunc, retirando do ordenamento jurdico a
lei ou ato normativo, sendo assim nulo. Ressalta-se que existem excees regra ex tunc e
erga omnes como quando declara inconstitucional lei com efeitos prospectivos, guardando
ligao ao princpio da proporcionalidade (FERNANDES, 2012).
Verifica-se, que acompanhando o direito alemo e o portugus a lei 9.868/99, no art.
27, introduziu a declarao de inconstitucionalidade de sem a pronncia de nulidade.
Declarando inconstitucionalidade, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, por razes
de segurana jurdica ou excepcional interesse social, poder restringir os efeitos da
declarao ou decidir eficcia a partir do trnsito em julgado ou outro momento fixado, dando
assim efeitos ex nunc.
Estabelece a lei que a deciso tambm ter efeito vinculante em relao aos rgos do
Poder Judicirio e da Administrao Pblica Federal, estadual, municipal e distrital (LENZA,
2012). O efeito vinculante atinge somente ao Judicirio e o Executivo, tal efeito no alcana o
Legislativo, que poder editar nova lei em sentido contrrio a deciso do STF, no permitindo
o inconcebvel fenmeno da fossilizao da Constituio (LENZA, 2012).
No efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade a declarao de
inconstitucionalidade reconhece nulidade dos atos inconstitucionais e a inexistncia de carga
de eficincia jurdica. Com aduz Lenza (2012): se a lei nula, nunca teve eficcia, nunca
revogou nenhuma norma e aquele que supostamente revogada, continua tendo eficcia. Esse
o efeito repristinatrio da deciso.
Aplica-se o princpio da parcialidade no controle concentrado, que significa que o
STF, ao julgar parcialmente procedente o pedido de declarao de inconstitucionalidade, pode
retirar do texto legal uma palavra ou uma expresso. Diferentemente ocorre com o Presidente
da Repblica que s pode vetar texto inteiro dos projeto de lei.
Observa-se que o STF somente pode atuar como legislador negativo, no pode
funcionar como legislador positivo, instituindo norma jurdica diversa da produzida pelo
Legislativo. A Declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, onde o STF declara
macula em determinada aplicao da lei ou ainda em um sentido interpretativo, neste caso
indica a interpretao, quando existir espao para tal deciso.
99
Com relao as ADIs 1351 e 1354, que foram julgadas em 2006, com grande
repercusso da mdia, onde o Plenrio do STF declarou a inconstitucionalidade de
dispositivos da Lei 9.096/95, Lei dos Partidos Polticos36, que instituem a chamada "clusula
de barreira"37, que restringia o direito ao funcionamento parlamentar, que o direito que
possuem os partidos polticos de se fazerem representar como tal nas casas legislativas.
O Funcionamento parlamentar consiste no direito de seus membros se organizarem em
bancadas, sob a direo de um lder de sua livre escolha, e de participarem das diversas
instncias da casa legislativa o acesso ao horrio gratuito de rdio e televiso e a distribuio
dos recursos do Fundo Partidrio. (TSE, 2012)
O Supremo Tribunal Federal, todavia, declarou, por unanimidade, a clusula de
barreira inconstitucional, por entender, dentre outras razes, que tal previso feriria o direito
de manifestao poltica das minorias. A deciso foi unnime no julgamento conjunto das
duas aes diretas de inconstitucionalidade, ajuizadas pelo Partido Comunista do Brasil
(PCdoB) e pelo Partido Socialista Cristo (PSC).
No julgamento sobre constitucionalidade da matria, a fundamentao legal arguida
para afastar a clusula de barreira, teve fundamentao constitucional, no princpio
fundamental do pluralismo poltico, expresso no art. 1, inciso V, e no princpio da liberdade
partidria, institudo no art. 17 da CRFB.
O ministro Ricardo Lewandowski (STF, 2012d) na ocasio destacou que: "a clusula
de barreira fere de morte o pluripartidarismo poltico e a garantia de que as minorias
encontrem representao no plano poltico". A ministra Crmen Lcia, no mesmo sentido,
declarou que: a "minoria de hoje tem de ter espao para ser a maioria de amanh".
O ministro Seplveda Pertence, observou que na Alemanha a clusula de barreira
"mata os partidos" e no Brasil estaria condenando o partido morte por inanio (STF- ADI
1351 e 1354). Assim, o STF declarou inconstitucionalidade da Clusula de barreira como
proteo constitucional das minorias (LENZA, 2012).
Observa-se que em 2010 surgiu a Lei Complementar n135 (Lei de Ficha Limpa), que
alterou a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o
36
Silva (1998, pag.395) afirma que o partido poltico "como uma agremiao de um grupo social que
se prope organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para
realizar seu programa de governo ".
37
A clusula de barreira Trata-se de uma norma que nega funcionamento parlamentar ao partido que
no tenha alcanado determinado percentual de votos. (Glossrio do TSE)
101
A ADI 3510 teve grande repercusso nacional, mantendo as pesquisas com clulas-
tronco embrionrias, o tema trouxe grande eco na imprensa e na sociedade, pois discutia
tambm o incio da vida, foi assim discutida na ADI A ADI 3510 ajuizada com a finalidade
de impedir estudo cientficos nessa rea, ento seis ministros, ou seja, a maioria da Corte,
determinou a constitucionalidade do artigo 5 da Lei de Biossegurana:
Na ADI 3510, postularam como amicus curiae: Ives Gandra Martins, representando a
Confederao Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), que asseverou a inconstitucionalidade
das pesquisas, seguido pelo Procurador-geral da Repblica, autor da ao.
Lus Roberto Barroso, defensor do Movimento em Prol da Vida e Oscar Vilhena,
38
A Populao brasileira estava atenta as notcias sobre o julgamento referente pesquisa de clulas
tronco. http://www.estadao.com.br/noticias/geral,75-dos-brasileiros-apoiam-uso-de-celulas-tronco-diz-
ibope,134474,0.htm
103
Para Canotilho (2003) este fenmeno "a reviso informal do compromisso poltico
formalmente plasmado na Constituio sem alterao do texto constitucional. Em termos
incisivos: muda o sentido sem mudar o texto".
Nesse sentido, observa-se que o exegeta na interpretao constitucional buscou o real
104
O julgamento da ADI 3330 qual foi anexada a ADI 3314, proposta pelo partido
DEM, por ter exatamente o mesmo objeto foi iniciado em 02 de abril de 2008,
quando seu relator, ministro Ayres Britto, se pronunciou pela improcedncia do
pedido. Naquele mesmo julgamento, o Plenrio, por unanimidade, no conheceu
(decidiu no julgar o mrito) da ADI 3314, por no reconhecer legitimidade ativa
Federao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia Social (Fenafisp), autora
dessa ADI, para propor a ao. Suspenso naquela oportunidade, o julgamento foi
retomado hoje com a apresentao do voto-vista do ministro Joaquim Barbosa.
Alegaes - Na ao, a Confenen sustentava que a MP e a lei em que foi convertida
ofendem o artigo 62 da Constituio Federal (CF) e, por via de consequncia, ao
princpio da separao dos Poderes da Repblica Federativa, consagrado no artigo 2
da CF, caracterizando-se a usurpao legislativa pelo chefe do Executivo, ante
ausncia de estado de necessidade legislativo, que autorizaria a utilizao de
Medida Provisria. Sustentava, ainda, que os artigos 10 e 11 da lei impugnada
violam os artigos 146, II e 195, pargrafo 7, da Constituio, por invadirem seara
reservada a lei complementar, ao pretenderem conceituar entidade beneficente de
assistncia social, e ao estabelecerem requisitos para que a entidade possa ser
considerada beneficente de assistncia social. A Procuradoria-Geral da Repblica
(PGR) manifestou-se pela improcedncia da ao. No mesmo sentido se pronunciou
a Advocacia-Geral da Unio (AGU), que defendeu a constitucionalidade da MP e da
lei impugnada.
106
39
Nos Estados Unidos a atuao ampla do judicirio, inspirou o historiador Arthur Schlesinger Jr. a
escrever em 1947 um artigo na revista Fortune, de circulao ampla, que acabou dando origem ao
termo judicial activism, ativismo judicial, no perodo New Deal (BARROSO, 2011).
107
moral que esto sendo decididos pelo poder judicirio em carter final, ocorrendo uma
transferncia dos Poderes Executivo e Legislativo para as instituies judiciais, no mesmo
sentido ocorre com a jurisdio constitucional (BARROSO, 2011).
Para Barroso (2011, p.363) a expresso ativismo judicial:
Observa-se que Mendes no voto da ADI 3510 em 2008 (p. 3) citou o doutrinador
substancial Dworkin, transcrevendo em relao realidade americana que "os Estados Unidos
108
no seriam uma sociedade mais justa do que teriam sido se seus direitos constitucionais
tivessem sido confiados conscincia de instituies majoritrias" (STF, 2012d).
Neste sentido, o trabalho vai de encontro com a atuao do STF relacionada a
discusso da qualidade democrtica que ainda precisa evolui. Para Vianna (1999), o modelo
democrtico em que vivemos tem grande validade na legitimao do poder do governo mas
pouca fiscalizao e participao popular no processo de tomada de decises governamental.
Segundo Olsen (2008) a legitimidade democrtica dos Poderes Executivo e
Legislativo devem ser analisadas com reserva, pois "os representantes polticos no
necessariamente correspondem s expectativas de seus eleitores e esta realidade evidente
no Brasil" (OLSEN, 2008, p. 283).
Vianna (1999) descreve sobre duas patologias nos pases democrticas: a patologia da
participao, sobretudo o aumento do abstencionismo e a patologia da representao, o fato
que os cidados se consideram cada vez menos representados por aqueles que elegem.
Delgado (1998) apud Vianna (1999) elencou seis causas que procuram explicar a crise
da democracia representativa, a saber: sucessivos descumprimentos dos programas eleitorais,
corrupo da classe poltica, declnio de vastos setores sociais, com a percepo de que a
classe politica responsvel pela ampliao da pobreza, complexidade das demandas e baixa
especializao tcnica para enfrentar desafios das sociedades modernas, crise dos grandes
discursos de legitimao das formas de aes polticas, influncia dos meios de comunicao.
Percebe-se que o Brasil est em crescimento em relao a democracia. Boa Ventura
(BOA VENTURA apud VIANNA, 1999) descreve sobre democratizar a democracia,
combinando duas formas de democracia, participativa e representativa, mas ainda existe um
desinteresse pela poltica e obrigatoriedade de irmos as urnas, apenas caminhamos para novos
modelos de democracia a se instalar.
A mutao constitucional outro reflexo importante da atuao contempornea do
STF. Sobre o tema ensina Mendes (2008, p. 263):
Assim, na votao da ADI 4.277, que obteve unanimidade dos votos no STF, sobre a
unio estvel homoafetivas, observa-se o fenmeno da mutao constitucional que abrange a
interpretao avaliando o costume, a evoluo da sociedade, por meio da atualizao e
aproximao do texto constitucional s demandas sociais no tempo relacionada a expresso
unio estvel.
Entretanto, ressalta-se que quando a interpretao constitucional modifica o
estabelecido no artigo 226 e seus pargrafos esta se editando emendas ilegtimas, pois
competncia do Legislativo, cuja emenda s pode ser realizada por 3/5 do Congresso
Nacional em 02 turnos ( 2, art. 60 da CRFB).
Diante do exposto, o ativismo judicial do STF, est se aplicando diretamente a
Constituio "as situaes no expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestao do legislador ordinrio" e ainda aduz Barroso "Se uma
norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz
cabe dela conhecer, decidindo a material" (BARROSO, 2011, p. 365).
Por fim, observa-se melhor o acolhimento dos voto dos Ministros Ricardo
Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, que reconhecem restritamente os direitos
contidos na constituio no modificando a lei, deixando para que o Legislativo o fizesse.
Outro reflexo o nmero de processos que chegam ao STF e, na anlise da demanda
de aes direitas de inconstitucionalidade no stio do Supremo, observa-se que desde a
promulgao da constituio de 1988 at setembro de 2012, ou seja, aps 24 anos, foram
distribudas 4.789 ADIs ao STF.
Ressalta-se que o STF tem julgado mais de cem mil processos por ano (VIEIRA,
2009). Em junho de 2010, a quantidade de processos em aberto no STF somava cerca de 75
mil (ABRAMO, 2010)
Em comparao a Corte Constitucional alem que composta por dois senados,
integrados, cada um, por oito juzes, o nmero de processos recebidos ou julgados pela Corte
Constitucional alem, entre 1951 e 2003 (54 anos) foram de 146.937 processos, e at 2007
111
teve o total de 169.900 processos (MENDES, 2009). Segundo MENDES (2009) equivale
aproximadamente ao nmero de pleitos que o STF recebe em um ano.
Assinala Mendes (2009), que em perodos de maior crise, a Corte Constitucional
alem jamais recebeu um nmero superior a 5.911 processos em um mesmo ano.No mesmo
sentido, impressionam os nmeros nos tribunais constitucionais do resto do mundo. Em 2003,
a Suprema Corte da ustria recebeu 2.217 casos e julgou 2.122. Em 2004, o Tribunal
Constitucional Alemo recebeu 5.589 novos casos e julgou 5.612 (OLIVEIRA 2006 apud
ABRAMO, 2010).
Nas Altas Cortes estaduais norte-americanas, no perodo entre 1998 e 2000 houve uma
media de 23,0 com um mximo de 58,33 no estado da Gergia de opinies por juiz-ano
(POSNER, et al 2009 apud ABRAMO 2010) .
Entretanto, estatsticas do Supremo Tribunal Federal (STF), demonstram que em 2011
o nmero de processos na Corte demonstrou reduo de aproximadamente 20 mil processos.
Em 2011 conforme o STF, foram proferidas 100.294 decises, excluindo-se as decises
interlocutrias (STF , 2011).
Segundo Ministro Cezar Peluso, em 2011 chegaram Corte 63.328 processos, tendo
sido distribudos 37.519 aos ministros-relatores. A mdia de distribuio foi de 3.752
processos por ministro, que receberam 312,65 novos processos por ms (STF, 2011).
Para Peluso (STF, 2011) a racionalizao dos trabalhos, devido alargamento das
classes processuais de competncia das duas Turmas, desafogou os trabalhos do Plenrio do
STF. Nesse sentido, os dados do STF demonstram que no primeiro semestre de 2012, os
magistrados receberam 34.621 processos e proferiram mais de 42 mil decises.
No mesmo perodo, o Plenrio do Supremo se manifestou em 813 processos (STF,
2012d). O Conselho Nacional de Justia (CNJ) tem sido grande aliado para eficincia,
modernizao e transparncia do Poder Judicirio com o relatrio anual Justia em Nmeros.
Conforme as metas do CNJ ( CNJ, 2012) para 2012 esto:
Porm, quando se trata das metas para o STF os nmero do CNJ no aparecem,
demonstrando a independncia que o STF tem sobre fiscalizao. Pois, conforme o prprio
112
CNJ (2011, p. 241), o STF "por ser o rgo de cpula do Poder Judicirio nacional, possui a
sua prpria metodologia de coleta de dados e anlise estatstica, no respondendo ao Relatrio
Justia em Nmeros"
Diante do exposto, em relao a ADI, segundo estatsticas do STF, em 2011 ocorreu
um crescimento do nmero de aes de controle concentrado levadas a julgamento. Conforme
Peluso (STF, 2011), foram julgadas 106 aes diretas de inconstitucionalidade, representando
crescimento de 152% em relao aos anos anteriores.
Ainda, estudo realizado em 2008, demonstrou a presena do amicus curiae em 119
Aes Diretas de Inconstitucionalidade das 2.666 aes analisadas. Em que pese, a discusso
levantada por Damares (2008), foi no sentido de que "a experincia do Supremo mostra
diversos casos em que o amicus curiae ajudou a equilibrar o jogo. E outros em que ele
potencializou o desequilbrio que j havia no processo".
Entretanto, Damares (2008) concluiu que o Supremo tem adotado uma "poltica de
portas abertas", por meio da TV aberta e que a sociedade tem se tornado mais presente e
participativa na jurisdio constitucional ( DAMARES, 2008).
Em relao demanda de ADIs, na Tabela 1 abaixo pode-se observar o nmero de
ADIs distribudas, aguardando julgamento e com deciso final e liminar de 1988 at 2012. No
mesmo sentido, a Tabela 2 demonstra a demanda do STF de ADIs distribudas por
legitimados no mesmo perodo.
113
Liminar Qtd. %
Com liminar deferida 221 4,6%
Com liminar deferida em parte 63 1,3%
Com liminar indeferida 116 2,4%
Prejudicado 19 0,4%
Total Liminar 419 8,7%
Legitimados Quant. %
Presidente da Repblica 8 0,2%
Mesa do Senado Federal 1 0,0%
Mesa da Cmara dos Deputados 0 0,0%
Mesa da Assembleia Legislativa ou Cmara 53 1,1%
Legislativa do Distrito Federal
Governador de Estado ou do Distrito 1.137 23,7%
Federal
Procurador-Geral da Repblica 955 20,0%
Conselho Federal da OAB 230 4,8%
Partido Poltico com representao no 821 17,2%
Congresso Nacional
Confederao Sindical ou Entidade de 1.220 25,4%
Classe de mbito Nacional
Mais de 1 legitimado ** 3 0,1%
Outros (Ilegitimados) 361 7,6%
Total 4.789 100,0%
Conforme as tabelas acima, pode-se verificar que foram distribudas 4.789 ADIs no
STF desde 1988, 26% das ADIs aguardam julgamento do STF e os legitimados que mais
prope ADI so: Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito Nacional, seguido
de Governador de Estado ou do Distrito Federal, demonstrando certa representatividade
social.
Observa-se que no STF de 1988 at setembro de 2012 foram distribudas em relao
ao controle concentrado no total 19 ADOs, 30ADCs, 257 ADPFs e 4.789 ADIs (STF, 2012d).
Pode-se observar que aps vinte anos da promulgao da "Constituio cidad" o
Supremo Tribunal Federal, Corte Suprema do Brasil, tem sido intensamente provocado por
ao direta de inconstitucionalidade.
Em 2012 o STF demonstrou elevada audincia, principalmente por meio do
julgamento da Ao da Ficha Limpa40 e da Ao Penal 470 conhecido como "mensalo".
Vieira (2009), chama a ateno que no existe at o momento nenhum pesquisa
buscando compreender o impacto da publicidade sobre a atuao dos ministros, pode-se citar
a que foi observada durante o julgamento do "mensalo"41 (CERDEIRA; HARTMANN,
2012) e da Ficha Limpa, ou seja, h carncia de estudos da existncia de mudanas ou no do
STF, de sua performance diante das mdias e cmeras, referente ao televisionamento das
audincias.
Observa-se que o Poder Judicirio, STF, tem decidido matrias polmicas, que geram
certa comoo social como: a ao direta de inconstitucionalidade (ADI) 4277 que
estabeleceu que casais homossexuais tm os mesmos direitos e deveres estabelecidos pela
legislao brasileira que casais heteroxessuais.
Discute-se ainda, atuaes inovadoras do STF em seus votos, como o impacto da
votao no sentido de austeridade aos crimes do sistema financeiro, como a que o supremo
votou na AP 47042, demonstrando atualmente uniformidade, ou seja, coeso dos votos dos
40
O tema Ficha Limpa esteve entre os dez assuntos mais comentados no pas (top trends brazil) no
microblog Twitter. No perfil do STF (twitter.com/stf_oficial), que j conta com mais de 198 mil
seguidores, os interessados puderam acompanhar informaes em tempo real do julgamento e dos
votos dos ministros, cujos nomes se revezavam nos top trends Brazil medida em que se
manifestavam sobre a matria (STF, 2012a, 16/02/2012).
41
Mensalo ultrapassa "Avenida Brasil" no Google e no Twitter (novela de maior audincia no mesmo
perodo) (CERDEIRA; HARTMANN, 2012)
42
Especialistas. Rezek, ex ministro STF e Lopes professor da USP e FGV/ SP, debatem o impacto do
julgamento do mensalo no pas. Programa entre aspas apresentado por Waltfogel no dia 02/10/2012.
(REZEK; LOPES, 2012)
115
ministros juristas, no s na rea penal, mas nas diversas reas do direito, trazendo
jurisprudenciais mais coesas aos demais tribunais (REZEK, LOPES, 2012).
Neste sentido, so as discusses e anlises acadmicas doutrinrias jurdicas
relacionadas aos posicionamentos do STF, que foram analisadas no trabalho, mais do que a
demanda de aes que demonstram e produzem consistncia sobre sua atividade judicial.
De todo modo, Faria (2012) observa que a prpria Constituio instrumento que
torna compatvel a vontade popular com as garantias do Estado de Direito, pois nelas esto
previstos os direitos e garantias fundamentais, a organizao dos poderes e os parmetros para
manifestao da vontade popular.
O constitucionalismo ps-moderno ou neoconstitucionalismo, que se desenvolve no
sculo XXI busca colocar em prtica o que foi estabelecido teoricamente na Constituio.
(LENZA, 2012).
Assim, o STF em suas decises quando provocado, devido a retrao e omisso do
Legislativo, pelas demandas sociais e outras, pode se tornar, espao de exerccio democrtico
legtimo, representando a vontade de grupos minoritrios sem acesso s estruturas polticas
tradicionais e de grupos majoritrios, exercendo de forma eficiente seu papel de guardio da
Constituio e dos princpios fundamentais.
116
5 CONCLUSO
Sobre o sentido democrtico, que tem como uma de suas caractersticas a participao
da populao por meio de eleio, conforme Silva (2004) sendo todo o poder emanado pelo
povo, percebe-se claramente que todavia a questo da democracia majoritria no est
devidamente resolvida no Brasil.
Entretanto, a viso otimista, pois nota-se no trabalho maior participao social como
observado no julgamento da ao penal do "mensalo" e da ao da "ficha limpa", assim
como na ADI pode-se visualizar que so as Confederaes Sindicais ou Entidades de Classes
de mbito Nacional e o Governador de Estado ou do Distrito Federal que mais demandam
ADI, demonstrando maior representatividade popular.
O amicus curiae consolidado por meio da ADI 2130 ampliou a participao
democrtica instruindo o debate constitucional, mesmo que nem sempre de forma positiva
auxilie no debate constitucional e que no resolva inteiramente a questo democrtica.
Porm, tem sido grande instrumento de participao popular, dando maior
representatividade social, uma vez que pode ser solicitado, se dispor ou candidatar-se nas
matrias especficas que detenha conhecimento como amicus curiae para o debate
constitucional.
Observa-se que os doutrinadores brasileiros vem a cada nova edio literria
demostrando entendimentos novos do STF e preocupando-se em ressaltar quando um
entendimento no est pacificado pela Corte, revelando assim a ampliao crescente de
entendimentos do controle constitucional nas aes por ADI. Tem-se como exemplo a matria
controversa que est pendente de julgamento pelo STF, onde alguns Ministros esto aceitando
a interposio de recurso para impugnar deciso de no admissibilidade de interveno de
amicus curiae (ADI 3346).
Portando, buscando atender problemtica e s hipteses levantadas no incio dessa
dissertao, pode-se concluir que a ao direta de inconstitucionalidade apresenta uma
evoluo ampla e uma demanda assustadora no controle concentrado, conforme as
Constituies, os julgados analisados e os dados apresentados. Porm, nem sempre positiva,
como em determinados julgados de ADIs em que os entendimentos podem ser ampliados ou
reformados, preciso ater-se para no gerar certa insegurana jurdica ou ampliao
desenfreada de interpretaes pelo Poder Judicirio
Apesar do quadro que se mostra atualmente, concorda-se com a posio de Barroso
(2009, p. 335) sobre o controle de constitucionalidade no Brasil: "que o modelo tem nos
servido bem" e que o "que se quer balizado pelo que se pode e pelo que se deve fazer"
(BARROSO, 2011, p. 358).
121
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