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Aproximacin a la problemtica etica y jurdica de la maternidad subrogada

APROXIMACIN A LA PROBLEMTICA ETICA Y


JURDICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

AN APPROACH TO THE LEGAL AND ETHICAL PROBLEM


OF SURROGATE MOTHERHOOD

Jos Lpez Guzmn


Universidad de Navarra. Campus Universitario s/n
Pamplona, 31080
jlguzman@unav.es
ngela Aparisi Miralles
Universidad de Navarra. Campus Universitario s/n
Pamplona, 31080
aparisi@unav.es

Resumen

La maternidad subrogada es un tema que presenta, en la actualidad, una gran


complejidad. Para algunos, se trata de una prctica lcita, que debe ser admitida ju-
rdicamente. Frente a ello, los sistemas jurdicos occidentales tradicionalmente han
entendido que, frente a la libre disposicin de los objetos, las personas, incluyendo
el cuerpo humano, sus rganos y funciones ms esenciales, no pueden ser objeto de
comercio. De este modo, la libertad de los individuos para establecer contratos en
mutuo provecho tiene lmites.Con respecto a hijo, la legalizacin de la maternidad
subrogada supone mercantilizar la filiacin, ya que sta depender, en ltima ins-
tancia, de una transaccin econmica. Por otro lado, la experiencia ha demostrado
que el nio queda en una posicin muy vulnerable, dado que su situacin depende
de las clusulas establecidas en dicho contrato, lo cual no asegura, en absoluto, la
proteccin de sus intereses y derechos. Por todo ello, cabe concluir que, ciertamente,
el deseo de las parejas estriles debe ser escuchado por la sociedad. Sin embargo,
no todos los deseos de los adultos deben ser considerados como derechos, mxime
si ello implica lesiones a la dignidad y a los derechos de otros sujetos implicados,
especialmente de las mujeres ms vulnerables y los hijos.

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Jos Lpez Guzmn y ngela Aparisi Miralles

Palabras clave: Maternidad por subrogacin, dignidad humana, alquiler de teros,


madres de alquiler

Abstract

Surrogate motherhood is an issue which currently gives rise to considerable


complexity. Some consider that it is a justifiable practice which should be permitted
by law. However, western legal systems have traditionally understood that whereas
objects can be traded freely, persons, including the human body, its organs and most
essential functions, cannot be the object of commerce. This means that the freedom
of the individual to make contracts for mutual benefit is limited. Regarding the child,
legalization of surrogate motherhood means converting the parent-child relationship
into a commercial relationship, since in the last instance this would depend on a
financial transaction. Moreover, experience has shown that the child is left in a very
vulnerable position, since his or her situation depends on the clauses set forth in
the contract, which in no sense guarantees that his or her interests and rights will
be protected. For all these reasons, we must conclude that the wish on the part of
infertile couples should be taken seriously by society. However, not all desires that
adults have should be regarded as rights, particularly if this is detrimental to the
dignity and rights of other subjects involved, particularly those of vulnerable women
and their children.
Key words: Surrogate motherhood, surrogate mother, human dignity, rent-a-womb.

1. Introduccin tuida por un proceso de produccin


del hijo y, en consecuencia, subordinado
En la actualidad, la gestacin de un a las reglas de la tcnica e, incluso, del
hijo ya no es, necesariamente, el resultado mercado. Para permitir esta profunda
de una relacin ntima e interpersonal transformacin, la sociedad ha sido muy
entre un hombre y una mujer, que han permeable a cambios antropolgicos y
decidido constituir una familia. Por el ticos, habitualmente seguidos de modifi-
contrario, es evidente que han cambiado caciones semnticas. En este proceso, con
profundamente los parmetros funda- frecuencia la realidad es reinterpretada y
mentales de esta realidad: por un lado, designada con nuevos trminos. Lpez
el hijo puede considerarse como un Moratalla mantiene que en el mbito de
elemento ms por el que se opta, o no, la reproduccin artificial se ha creado un
en el contexto de estilos de vida propios nuevo lenguaje en el que, por ejemplo,
de una sociedad de consumo; por otro, para describir la transmisin de la vida
la concepcin natural puede ser susti- humana el trmino procreacin ha sido

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sustituido por el de reproduccin1. De puedan ser transferidos a una madre de


este modo, la modificacin del lenguaje alquiler, etc.).
no queda en un mero cambio superficial, 2. En este contexto, en muchos casos,
sino que implica y persigue decidida- tambin se pierde el carcter ntimo e
mente provocar un cambio profundo en interpersonal del proceso de gestacin.
el modo de entender la realidad. No se procrea tras un relacin sexual,
Como es sabido, las modificaciones, fruto del amor de dos personas que se
o modalidades, que se presentan actual- entregan y se perpetan, sino que esa
mente en el mbito de la reproduccin reproduccin es, como ya se ha indicado,
humana son muy variadas. Muchas de resultado de la tcnica (se realiza sin acto
ellas responden a deseos e intereses sexual, en soledad, en la camilla de una
individuales que han conseguido ad- clnica, etc.). Esta realidad ha dado lugar
quirir un barniz de legitimidad social a un nuevo escenario, en el que ciertos
y jurdica. En muchos casos, se carac- trminos como, por ejemplo, madres de
terizan por la primaca del inters o alquiler, madres subrogadas, bancos
deseo del adulto sobre los derechos y de esperma, crioconservacin de embrio-
bienes ms fundamentales de los hijos. nes,han irrumpido con fuerza. Como
Seguidamente se recogen algunas de consecuencia de ello, se han introducido
estas posibilidades. en el mercado variadas ofertas repro-
1. En primer lugar, se puede prescin- ductivas en el marco de la industria de
dir del marco de la complementariedad la fertilidad3 e, incluso, del denominado
varn-mujer para concebir y educar a una turismo de la reproduccin.
nueva vida. En la actualidad existe una Podramos preguntarnos cmo se ha
variada gama de posibilidades que sus- llegado a esta situacin, y si realmente
tituyen al contexto tradicional: parejas de estamos ante un beneficio, o un riesgo,
varones, parejas de mujeres, varones solos para el ser humano, para la sociedad en
o mujeres solas. A ello hay que aadir la su conjunto e, incluso, para las futuras
intervencin de terceras y cuartas perso- generaciones. Sobre la primera cuestin,
nas: desde las nuevas uniones poliamor2, podramos afirmar que son muchos, y
a la posibilidad de gestar con gametos muy complejos, los factores que han
ajenos a los de la pareja (la mujer puede propiciado desembocar en esta realidad:
recibir el esperma de otro varn, dar el entre ellos estara la progresiva irrupcin
suyo para que con un gameto masculino de una sociedad tecnolgica, en la que la
de su pareja o de un banco de semen tcnica, presentada siempre como un pro-
1 Lpez-Moratalla, N., El cigoto de nuestra 3 Se puede elegir el donante de esperma por
especie es cuerpo humano, Persona y Biotica, nm. catlogo, incluso por internet. En dichos catlogos
14 (2), 2010, 122. se puede acceder a datos muy precisos del donante:
2 Vid. Miller, B., Sexual orientation and the peso, altura o etnia, etc. El pedido sigue el mis-
legal regulation of marriage, en Aparisi (edit.), mo procedimiento empleado para, por ejemplo, la
Persona y Gnero, Thomson-Aranzadi, Pamplona, compra un libro en la biblioteca virtual o un vestido
2011. en una de las grandes tiendas online.

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greso indiscutible, puede llegar, incluso, En relacin a la segunda cuestin


a imponerse al ser humano. Se produce planteada, y en concreto si las nuevas tec-
as una primaca de la poisis (produccin nologas reproductivas son un bien, o no,
tcnica) sobre la praxis (tica), propia de para el ser humano, podemos responder
la modernidad. Ello, a su vez, conecta con que, a primera vista, lo que se observa
una nueva forma de practicar la medicina es una profunda modificacin de las re-
(por ejemplo, la denominada medicina laciones interpersonales, especialmente
del deseo o del cliente). en el mbito familiar. Dicha modificacin
Adems, en relacin a las nuevas tec- puede, incluso, provocar un cambio en
nologas reproductivas podemos afirmar la forma de comprendernos a nosotros
que el pensamiento que actualmente se mismos. Por ejemplo, los progenitores, en
engloba bajo el rtulo genrico de ideo- muchos casos, se convierten en simples y
loga de gnero4 ha propiciado, en los eficientes donadores de gametos7. De esta
ltimos aos, el recurso a las mismas, en forma, surge toda una nueva tipologa de
el contexto de los denominados dere- posibles padres: los padres biolgicos
chos sexuales y reproductivos5. As, por (que han colaborado con sus gametos), los
ejemplo, se reclama el reconocimiento de padres sociales (que hacen las funciones
un derecho a la subrogacin del vientre de padres, pero no lo son biolgicos), la
materno o, lo que es lo mismo, la posi- madre portadora (que gesta al hijo, pero lo
bilidad de llevar a cabo la gestacin de entregara a otra persona), la mujer padre
un hijo propio o ajeno en el tero de (mujer lesbiana que desempea el rol
otra mujer, previo acuerdo contractual social de padre), etc. Estas nuevas moda-
remunerado6. lidades de ser padre o madre configuran,
a su vez, un nuevo escenario social, con
4 De cualquier manera, conviene matizar que notable repercusin en el desarrollo de
el movimiento de gnero nunca ha constituido un
pensamiento uniforme, ni tan siquiera una corriente los propios sujetos y de su descendencia.
organizada. Es ms bien el resultado de diversas El objeto del presente trabajo es
aportaciones de carcter interdisciplinar, entre las aproximarse a un aspecto muy concreto
que se incluyen trabajos cientficos, contribuciones
provenientes de la sociologa, la antropologa, la
de esta nueva situacin: la diversa pro-
filosofa, etc. Sobre la justificacin y el significado blemtica que genera la admisibilidad
de la expresin ideologa de gnero vid. Aparisi, tica y jurdica de la maternidad por
A. Persona y gnero: ideologa y realidad en Per-
subrogacin. Se trata, ciertamente, de un
sona y gnero, Aparisi, A. (edit.), Thomson Aranzadi,
Pamplona, 2011. tema que reviste una gran complejidad y
5 Vid. Lpez Guzmn, J., Nuevas tecnolo- actualidad. Frente a la opcin de profun-
gas reproductivas y postfeminismo de gnero, en dizar en alguno de los problemas o pers-
Aparisi, A. (edit.), Persona y gnero, op. cit.
6 Vid. Shalev, C., Birth power. The case for pectivas que plantea la cuestin (aspectos
surrogacy, Yale University Press, New Haven, Lon- antropolgicos, jurdicos, sociopolticos,
don, 1989; Palazzani, L., Los valores femeninos
en biotica, en Aparisi, A., Ballesteros, B., Por un 7 Lpez-Moratalla, N., El cigoto de nuestra
feminismo de la complementariedad, Eunsa, Pamplona, especie es cuerpo humano, Persona y Biotica, 14
2002, 63. (2), 2010, 136.

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econmicos, etc.), o de presentar una en la que se comenz a admitir, e incluso


visin panormica y general del tema, justificar, que la maternidad subrogada
hemos escogido la segunda posibilidad, conllevara asociada una transaccin
adoptando por un enfoque biotico de econmica. De esa forma, y de forma
la materia. coloquial, se empez a hacer referencia
a los vientres de alquiler.
2. Problemtica relativa a la madre Recientemente, en junio de 2011, el
portadora grupo feminista israel Isha LIsha ha
manifestado que lo que ahora sucede con
2.1. De la solidaridad gestacional al contrato la subrogacin nada tiene que ver con la
de subrogacin inicial visin del regalo altruista que se
haca a una pareja infrtil. Segn la cita-
La posibilidad de recurrir a la mater- da asociacin, la maternidad subrogada
nidad por subrogacin surgi en el marco es un proceso con gran potencial de dao,
abierto por las nuevas tecnologas repro- una granja de la fertilidad en la que se
ductivas. En el caso concreto de mujeres utilizan mquinas humanas a cambio de
que padecan una patologa uterina, se una compensacin econmica8, lo cual
suscit la posibilidad de poder recurrir implica, en realidad, una nueva forma
al tero de otra mujer. El primer acuerdo de esclavitud.
de maternidad subrogada documentado, Por otro lado, en la actualidad, este
con empleo de la inseminacin artificial, tipo de maternidad ha dejado de ser
se llev a cabo en 1976. Dicho acuerdo fue una opcin excepcional, a la que recu-
patrocinado por el abogado Noel Keane, rran parejas con imposibilidad de llevar
el cual cre en Michigan la Surrogate Fa- a cabo una gestacin. Se trata de una
mily Service Inc. Su finalidad declarada posibilidad que se ofrece a cualquier
fue ayudar a parejas con dificultades persona que desee un hijo y no pueda
para concebir, facilitndoles el acceso gestarlo, como es el caso, por ejemplo,
a madres sustitutas y gestionando los de los homosexuales. A pesar de tratarse
trmites jurdicos necesarios para llevar de una tcnica sumamente costosa, ha
a cabo la subrogacin. Esta iniciativa adquirido un especial protagonismo por
contribuy a divulgar una imagen soli- ser una opcin adoptada por numerosos
daria de la maternidad por subrogacin: personajes famosos9. La publicidad ge-
determinadas mujeres ofrecan sus teros nerada por estos procesos ha dotado a
para que permitir que mujeres incapaces
de gestar pudieran tener hijos biolgicos. 8 http://www.bioedge.org/index.php/
bioethics/bioethics_article/9577/ (Consulta: 15/
Sin embargo, esta visin inicial se ha ido 06/2011)
difuminando, siendo sustituida por otra 9 Son bien conocidos los casos de Michael
perspectiva, en la que concurren otro tipo Jackson, Nicole Kidman, Sharon Stone, Elizabeth
Banks, Sarah Jessica Parker, Angela Basset, Robert
de finalidades menos altruistas. Progre- de Niro, Dennis Quaid, Elton John, Ricky Martin,
sivamente se pas a una segunda etapa, Miguel Bos, etc.

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la maternidad subrogada de un aura de ternidad sustituta es una prctica basada


normalidad que tiende a privar al hecho en la decisin libre de adultos que ejercen
en s de su relevancia antropolgica10. sus derechos y prerrogativas, sin perjudi-
carse ni perjudicar a terceros, razn por la
2.2. Posible instrumentalizacin de la madre cual no puede sealarse ni objetarse a las
uterina personas que la ejercen ni a la prctica en
s misma. Todos los participantes y per-
En aquellos pases en los que la ma- sonas involucradas se suelen beneficiar
ternidad por subrogacin es aceptada de la misma: el nio que nace de dicho
legalmente, se la tiende a considerar acuerdo no hubiera nacido si la prctica
como un contrato entre las partes, cuyo no se hubiera realizado y encuentra una
contenido suele ser denominado servi- familia que lo recibe con mucho amor y
cio gestacional. En realidad, se entiende que lo dese profundamente, los padres
que el propio cuerpo, con todas sus im- logran acceder a la paternidad y tienen
plicaciones fsicas y psquicas, racionales la posibilidad de dar amor y brindarle
y emocionales, puede ser objeto de una todos los cuidados necesarios a su hijo
transaccin econmica. Dicha transaccin y por ltimo la mujer portadora puede
suele estar muy bien retribuida, debido a satisfacer sus deseos de ayudar a otras
las consecuencias fsicas y psicolgicas que personas y obtener un beneficio, en ge-
la situacin puede acarrear a la portadora. neral econmico a cambio de esa ayuda.
Desde ciertos sectores se sostiene que, Consideramos que esta postura re-
a pesar de los problemas que se suscitan, presenta, por un lado, una visin terica,
es preferible regular la maternidad por formal, e idlica de la maternidad por
subrogacin que prohibirla, ya que siem- subrogacin, ya que no da cuenta de la
pre va a haber pases que la permitan y, compleja problemtica que se plantea en
de esta forma, se evitara la especulacin la realidad como intentaremos mostrar
y el turismo procreativo. Tampoco faltan ms adelante-. Por otro lado, presupone
los que consideran que la subrogacin una concepcin dualista de la persona,
no plantea ningn problema tico. Un que la disgrega en dos: por un lado, su
ejemplo de esta visin la encontramos en razn y su autonoma y, por otra, su
el siguiente texto de Camacho11: la ma- dimensin corporal12. Es ms, segn este
10 Como ejemplo, se puede recordar la expli-
cacin del proceso que aportaba Elizabeth Banks, 12 Como seala Donati, el dualismo cartesiano
acudiendo a una metfora culinaria: Hicimos lleva a cabo una pericolosa scissione fra dimensioni
un pastel de beb y lo cocinamos en el horno de coporee e dimensioni psichico-culturali, nonch
otra mujer (http://www.decine21.com/especial/ spirituali della persona umana. Scissione che una
Elizabeth-Banks-tiene-un-hijo-con-una-madre-de- delle cause principali delle successive distorsioni e
alquiler-2664 (Consulta: 10/06/2011). alienazioni indotte nelluomo moderno (Donati,
11 Martn Camacho J. Maternidad subrogada: P., Il problema della umanizzazione nellera della
una prctica moralmente aceptable. 2009. globalozzazione tecnologica, en The humanization of
http://www.fundacionforo.com.ar/pdfs/mater- care in the age of the avanced technology, Universidad
nidadsubrogada.pdf (Consulta: 2/09/2011) Campus Biomdico, Roma, 2000, 65).

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planteamiento, tpico de la modernidad, espritu13. Por ello, en muchos casos las


la persona en realidad es pura autono- madres portadoras sufren por tener que
ma: el sujeto humano se reduce a un entregar obligatoriamente a los nios que
ser pensante y autnomo, mientras que han llevado en su seno. En ms de un 10%
su cuerpo es algo, una cosa de la que de los casos necesitan terapia intensa para
puede disponer a discrecin y que no le poder superarlo14.
constituye esencialmente como persona. Por otro lado, la realidad demuestra
En consecuencia, el dualismo considera que las mujeres ms pobres o vulnerables
que la dimensin corporal, al igual que el son las que se encuentran ms expuestas
resto de la naturaleza, puede ser tratada a ese tipo de explotacin. De manera es-
como un objeto disponible y susceptible pecial, en aquellos contextos culturales en
de cualquier transaccin. Ello, como se los que existe una mayor subordinacin
puede advertir, desemboca en un libera- de la mujer al varn, y rigen estrictos
lismo extremo, que no establece lmites sistemas patriarcales, las mujeres estn
a la libertad contractual. Todo puede ser especialmente desprotegidas ante la po-
objeto de un contrato, tambin el cuerpo sible instrumentalizacin de su cuerpo y
humano y sus funciones ms esenciales. consiguiente utilizacin para fines ajenos.
En esta lnea, la concepcin dualista Como seala Palazzani, muchas feminis-
de la persona legitima perfectamente el tas estn en contra de la subrogacin de
contrato de alquiler de vientre. El cuerpo vientre como prctica lucrativa ya que,
de la mujer portadora queda reducido a adems de convertir a la mujer en un ob-
desempear un papel puramente instru- jeto, conduce a una clara discriminacin
mental. Como seala Montero, la mujer entre mujeres ricas y pobres, ejercitan-
est condenada a considerar su em- do una especie de coercin econmica
barazo desde una perspectiva puramente sobre la mujer ms necesitada15. A su
funcional y no como un acontecimiento vez, la subrogacin altruista tambin es
que concierne todo su ser. Tiene proscrita criticada, al convertir el papel femenino
la formacin de todo vnculo sentimental materno en una trampa compasiva16. En
con el nio que porta en ella. Dicho de
otra forma, la madre portadora pone a 13 Montero, E., La summa divisio iuris entre
disposicin de la pareja interesada sus las personas y las cosas a prueba de la maternidad
de alquiler (indito).
funciones reproductivas, pero esta fuerte
14 Wilkinson, S., The explotation argument
implicacin corporal no se traduce en un against commercial surrogacy, Bioethics 17 (2),
empeo de todo su ser: la madre uterina (2003), 180.
debe vivir su embarazo en la indiferen- 15 Palazzani, L., Los valores femeninos en
biotica, en Aparisi, A., Ballesteros, B., Por un
cia, en la perspectiva del abandono, con feminismo de la complementariedad, op. cit., 68.
el pensamiento de que no es su hijo. De 16 Lindermann Nelson, H, Lindermann Nel-
ah la ruptura de la unidad substancial son, J, Cutting motherhood in two: some suspi-
cions concerning surrogacy, Hypatia, 4/3, (1989),
de la persona que, en una antropologa 91; Naraya, U., The `gift of a child, en Boling, P
humanista, es indivisiblemente cuerpo y (ed.), Expecting trouble: surrogacy, fetal abuse, and new

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esta lnea, algunos autores han planteado los sistemas jurdicos occidentales se han
el problema fundamental de la autonoma apoyado en la distincin bsica entre per-
real (no meramente formal) de la mujer sonas y cosas. Se ha entendido que, frente
ante estas situaciones17. En esta lnea, a la libre disposicin de los objetos, las
tambin desde una perspectiva feminista, personas, incluyendo el cuerpo humano,
Donchin18 seala que la subrogacin suele no pueden ser objeto de comercio. En
ser ms una preferencia adaptativa que esta lnea, para muchos, el contrato de
una decisin autnoma plenamente libre. maternidad por subrogacin debera estar
Otro de los aspectos a considerar en prohibido de igual forma que se prohbe,
este mbito es el de la asimetra (cultural, por ejemplo, que los participantes en un
econmica) que suele existir entre la ensayo clnico lo hagan por una com-
madre portadora, por una parte, y los pensacin econmica, o sea retribuida la
que la contratan o los intermediarios que donacin de sangre. A este respecto, el
organizan el servicio (entidades privadas, Comit Nacional de tica francs indic,
gestores, abogados, centros de fecunda- en 2010, que la gestacin por cuenta ajena
cin in vitro, etc.) por otra, en cuanto a comportaba riesgos ticos muy graves
informacin suministrada, privacidad, que ninguna norma jurdica poda evitar.
clusulas impuestas, etc. Esto puede hacer, Representa una nueva forma de explota-
de nuevo, que la autonoma y los derechos cin de la mujer21, negando la indisponi-
de la portadora se vean amenazados19. bilidad del cuerpo humano que, como ya
En definitiva, volvemos a la cuestin se ha indicado, no puede ser considerado
que se planteaba al principio de este ep- como un objeto de comercio.
grafe: hasta que punto puede ser admi-
sible tica y legalmente que el contenido 3. El respeto a la dignidad del nuevo ser
de un contrato sea el propio cuerpo de
la mujer?20 Desde la antigedad romana, Como es sabido, el hijo fruto de un
procedimiento de subrogacin es obte-
reproductive technologies, Westview Press, Boulder, nido tras el acuerdo llevado a cabo entre
1995, 182.
17 Cambrn, A., Fecundacin in vitro y
los futuros padres, mujer portadora,
agresiones al cuerpo de la mujer: una aproximacin entidades intermediarias, bufete jurdico,
desde la perspectiva de los derechos. Cambrn, etc. En dicho contrato se especifican las
A., (Coordinadora), Reproduccin asistida: promesas,
clusulas que regularn las condiciones
normas y realidad, Trotta, Madrid, 2001, 210.
18 Donchin, A., Reproductive tourism and del proceso hasta el nacimiento, as como
the quest for global gender justice, Bioethics, 24 (7), las contraprestaciones econmicas del
(2010), 323-32. mismo. De acuerdo con ello, distintos
19 Damelio, J.; Sorensen, K., Enhancing au-
tonomy in paid surrogacy, Bioethics, 22 (5), (2008), autores han entendido que, en realidad, el
270. contrato de subrogacin se asemeja peli-
20 El artculo 1271 del Cdigo civil espaol
establece que Pueden ser objeto de contrato todas 21 Wilkinson, S., The explotation argument
las cosas que no estn fuera del comercio de los against commercial surrogacy, Bioethics, 17 (2),
hombres, aun las futuras. (2003), 169.

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grosamente a un contrato de compraventa Por otro lado, la maternidad por su-


de nios. De cualquier manera, el anlisis brogacin tolera la posibilidad de una
del procedimiento legal establecido para filiacin fragmentada. De hecho, en la
obtener el reconocimiento jurdico de la hiptesis extrema, el nio podra tener
paternidad y maternidad pone en evi- hasta cinco progenitores: una madre
dencia la negacin de algunos principios biolgica, un padre biolgico, una madre
y fundamentos bsicos del derecho de uterina o gestante, una madre legal y un
filiacin. En primer lugar se reconoce, padre legal.
como un derecho de la madre gestante, la
posibilidad de abandonar al nio al nacer. 3.1. El hijo como objeto de litigio
En consecuencia, se admite legalmente la
facultad de la madre de renunciar a sus Como ya se ha indicado, la mater-
deberes y responsabilidades con respecto nidad subrogada conlleva complejas
al mismo. relaciones que, a su vez, pueden generar
Asimismo, la legalizacin de la ma- un amplio abanico de cuestiones tico-
ternidad subrogada supone dar un paso legales: relacin de la madre de alquiler
adelante en la posibilidad de mercantili- con los donantes de los gametos o con
zar la filiacin, ya que esta depender de los receptores del hijo, ya que pueden ser
un contrato con un fuerte contenido eco- los mismos o diferentes sujetos (tambin
nmico. Es ms, los acuerdos econmicos hay que considerar que la propia madre
detallarn los incentivos, los motivos, y de alquiler puede ser, al mismo tiempo,
posibles razones, de una u otra parte, la donante del gameto femenino dando
para suspender el proceso de gestacin lugar a un nuevo escenario de relaciones
por aborto, con sus consiguientes, e im- entre madre-madres e hijo); posibles dere-
portantes, consecuencias econmicas22. chos de la madre portadora sobre el nio;
Esto contrasta fuertemente con la insti- disposiciones legales relativas a su futura
tucin de la adopcin, ya que en estos relacin con el gestado; etc.
supuestos todos los organismos legales Estas complejas situaciones han ge-
competentes vigilan para que los nios nerado, en la prctica, un aumento de
no sean objeto de transaccin econmica. litigios derivados de los procesos de
Adems, aquellos progenitores biolgicos subrogacin. La experiencia americana
que trafican con sus hijos son objeto de es bastante reveladora24. Son numerosos
sanciones legales23. los casos de contratos de alquiler de
tero que terminan en los tribunales.
Algunas de las cuestiones discutidas
22 Hanna, J.K., Revisiting child-based objec-
tions to commercial surrogacy, Bioethics, 24 (7), 24 Otros ejemplos de contratos de subrogacin,
(2010), 342. y sobre la problemtica legal y tica que suscitan
23 Landes, E.; Posner, R., The economics of se pueden consultar en: Brophy, K.M., A surrogate
the baby shortage, The Journal of Legal Studies, 7 mother contract to bear a child, Journal of Family
(2), (1978), 323-48. Law, 20, (1981), 263-91.

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son: si la madre portadora cumple con Down, por lo que decidieron que se abor-
las condiciones impuestas en el contrato tara. Sin embargo, la madre subrogada
por la parte contratante, especialmente en se neg a que se le practicase el aborto.
lo referente a estilo de vida, salud (por Esta situacin gener un conflicto relati-
ejemplo, si se cuida lo suficiente, fuma, vo a la interpretacin del contrato. Las
bebe, trasnocha,); situaciones en que la alegaciones de una y otra parte (sobre el
madre portadora se niega u obstaculiza necesario control de calidad del produc-
la entrega del nio; casos en los que los to y resultado final, objeto contratado,
padres contratantes imponen el aborto derechos adquiridos, etc.) pusieron en
a la madre portadora; situaciones en las evidencia la triste realidad del proceso
que, por diversas causas (divorcio, mal- de cosificacin del hijo.
formaciones en el hijo, cambio de opinin, Por ltimo, podemos mencionar la
no querer hacerse cargo del nio) los situacin de Manji, nia nacida en la In-
padres contratantes pretenden rescindir dia tras un contrato de subrogacin. Una
el contrato, etc. En este sentido podemos pareja japonesa, Ikufumi y Yuki Yamada,
mencionar el caso conocido como Baby contrataron una madre de alquiler, a tra-
M., que gener un vivo debate en 1986 en vs de una empresa india especializada
Estados Unidos. La mujer gestante, tras en la gestin de este tipo de transac-
dar a luz a su hija, decidi no entregarla ciones. Con anterioridad a la fecha del
al matrimonio contratante. Los problemas nacimiento, los Yamada se divorciaron
suscitados, adems de los derivados del y Yuki decidi retractarse con respecto
incumplimiento del contrato, estuvieron a la aceptacin de Manji. Dicha negativa
determinados por las circunstancias gener problemas de ndole legal26, fun-
del caso: la madre sustituta haba sido damentalmente el relativo a quien deba
inseminada con semen del varn de la ser considerado progenitor de la nia y
pareja contratante. Los tribunales, tras si era jurdicamente admisible el repudio
un largo proceso con varias apelaciones, de la misma por los padres contratantes27.
decidieron otorgar la custodia al varn, En definitiva, estos casos, entre
concediendo derechos de visita a la ma- muchos otros, ponen de relieve que la
dre sustituta. maternidad por subrogacin no es, como
Otro caso significativo tuvo lugar en algunos entienden, una prctica acordada
Vancouver en el ao 201025. Una pareja entre adultos que no perjudica a terceros
contrat a una madre de alquiler para y que, necesariamente, produce beneficios
gestar un embrin obtenido de sus ga- para todos los sujetos implicados. Por el
metos. Antes de cumplirse el primer
26 Parks, J., Care ethics and the global
trimestre, los donantes fueron informados practice of commercial surrogacy, Bioethics 24 (7),
de que el feto padeca el sndrome de (2010), 333.
27 La situacin puede asemejarse a un contra-
25 Blackwell, T., Couple urged surrogate to de adquisicin de un artculo por encargo que
mother to abort fetus because of defect, National admite la posibilidad de renuncia al mismo con
Post, Oct 6, (2010). posterioridad.

262 Cuad. Biot. XXIII, 2012/2


Aproximacin a la problemtica etica y jurdica de la maternidad subrogada

contrario, tiene consecuencias negativas de la reproduccin artificial intrafamiliar,


para las partes ms vulnerables y, espe- se pueden generar situaciones imposibles
cialmente, cosifica al hijo, subordinndolo en el orden natural: por ejemplo, que una
a los deseos de los adultos. madre de edad avanzada, ante la impo-
sibilidad de que su hija pueda hacerlo,
3.2. Alteraciones en el desarrollo de la iden- d a luz a su nieto, que una mujer sea,
tidad del hijo al mismo tiempo, madre y ta de su hijo,
en el caso de donacin de ovocitos entre
Cabe plantearse las consecuencias, en hermanas, etc.
el mbito psicolgico, de que el contexto En estas prcticas, la confusin de
en el que surge el nuevo ser se encuentre los distintos roles y funciones familiares
alterado28. Muchos de los problemas psi- es tan profunda que, no slo se pueden
colgicos van a estar asociados a la infor- generar problemas jurdicos (entre los
macin facilitada. As, por ejemplo, Siegel familiares donantes y los padres legales)30
y col.29 mantienen que es conveniente que y morales, sino tambin psicosociales. En
los padres comuniquen pronto a sus hijos concreto, el riesgo ms importante que se
que han nacido por subrogacin, as como presenta en este tipo de casos es el del
las caractersticas de este proceso (dona- impacto psicolgico, especialmente en
cin de gametos, procedencia, etc.). Si se el hijo que llega a conocer su verdadera
hace de esa forma, el conocimiento de su procedencia. Por este motivo, y para
origen biolgico puede tener menos im- que la reaccin sea lo menos negativa
pacto en su psicologa. En cualquier caso, posible, se establece la necesidad de un
en estas situaciones existe una alteracin adecuado asesoramiento a las familias.
relativa a la identidad ms profunda de la Los miembros de la Sociedad Europea
persona, por lo que los riesgos de patolo- de Reproduccin Humana y Embriologa
ga y sufrimiento siempre estn presentes. (ESHRE) han elaborado una serie de reco-
Una situacin especialmente compleja mendaciones31 para que los especialistas
puede plantearse en los supuestos de puedan informar y aconsejar, tanto a los
maternidad subrogada entre familiares. familiares donantes, como a los padres. De
En pases, como EE.UU o Canad, en los esta forma, se intenta reducir el riesgo de
que est legalmente admitida la prctica posibles futuros problemas psicosociales32.
28 Los expertos del Comit Nacional de tica
de Francia sealaron, en 2010, que nadie puede 30 http://www.reproduccionasistida.org/
prever las consecuencias de un proyecto no habitual reproduccion-asistida/donacion-de-ovulos-y-es-
y complejo sobre la psique de un nio, que conocer permatozoides/embarazada/reproduccion-asistida-
en su da que fue objeto de un contrato, o la de los familiares/ (Consulta: 10/06/2011).
otros hijos de la madre biolgica o de sus padres 31 Se pueden consultar en la revista Human
jurdicos. Reproduction, volumen enero, (2011).
29 Siegel, S., Dittrich, R., Vollmann, J., Ethical 32 http://www.reproduccionasistida.org/
opinions and personal attitudes of young adults reproduccion-asistida/donacion-de-ovulos-y-es-
conceived by in vitro fertilisation, Journal of Medical permatozoides/embarazada/reproduccion-asistida-
Ethics, 34, (2008), 236-240. familiares/attachment/pregnant/

Cuad. Biot. XXIII, 2012/2 263


Jos Lpez Guzmn y ngela Aparisi Miralles

No obstante, como ya se ha indicado, en criterio, si no es por razones econmicas


estos casos la alteracin de los roles y y puramente contractuales: los donantes
patrones familiares es tan incisiva (por de gametos y las madres portadoras lo
ejemplo, cuando una madre es, al mismo hacen, fundamentalmente, por lucro y,
tiempo, abuela) que, aunque se puedan desde esta perspectiva, su intencin es
reducir los riesgos de patologas, estos no desvincularse totalmente del destino de
se pueden evitar completamente. Muchos los futuros hijos. Por su parte, los padres
pases prohben legalmente esta prctica legales o de acogida no desean posibles
al entender que existe una clara primaca interferencias en sus futuras relaciones
de los deseos de los adultos sobre los de- familiares. En el caso de la subrogacin,
rechos e intereses legtimos de los hijos. las clusulas establecidas en el contrato de
Tal es el caso, por ejemplo, de Espaa. gestacin asegurarn este extremo y, por
ello, cerrarn completamente las puertas
3.3. El derecho del hijo a conocer sus orgenes a que el hijo pueda ejercer el derecho a
biolgicos conocer a su madre uterina.

Otro aspecto a considerar en este 4. Aspectos econmicos: maternidad


apartado es el del derecho del hijo a co- subrogada y turismo de la fertilidad
nocer quienes son sus progenitores33. Con
respecto a la adopcin, es bien conocido La existencia de legislaciones que
que, frente a otros momentos histricos, aceptan la figura de la maternidad por
en la actualidad se tiende a reconocer subrogacin (por reconocimiento jurdico
legalmente el derecho de los hijos a co- expreso, por tolerancia jurdica ante au-
nocer sus orgenes biolgicos. En Espaa, sencia de normas), unido a contextos
la Constitucin establece, en su artculo culturales, econmicos, sociales, etc. que
39 que La ley posibilitar la investiga- puedan favorecerla, ha determinado
cin de la paternidad. Sin embargo, la el surgimiento de lo que se suele de-
situacin legal es distinta, en general, nominar industria de la fertilidad34,
en relacin a la fecundacin in vitro con turismo procreativo o turismo de
donantes de gametos y, en particular, la fertilidad35. En realidad, en algunos
en el supuesto de la maternidad por
34 Se puede elegir el donante de esperma por
subrogacin. Es evidente que, tras esta
catlogo, incluso por Internet. En esos catlogos se
diferencia de trato subyace una discrimi- puede conocer el peso, la altura o la etnia del do-
nacin legal, slo explicable por los mo- nante y realizar el pedido al igual que se compra
tivos econmicos que pueden impulsar un libro en la biblioteca virtual o un vestido en una
de las grandes tiendas online.
a donar gametos o a gestar un embrin. 35 Gametos de individuos de unos pases son
No se entiende bien esta diferencia de utilizados en otros y, con mucha frecuencia, se buscan
vientres de alquiler en pases menos desarrollados,
debido a su menor coste econmico y emocional,
33 Smajdor, A., Whos your daddy?, British Por ello, entre otras razones, desde hace algunos
Medical Journal, 342, (2011), d3619. aos, y desde distintos sectores, se viene solicitando

264 Cuad. Biot. XXIII, 2012/2


Aproximacin a la problemtica etica y jurdica de la maternidad subrogada

pases la maternidad subrogada se ha valora el coste econmico del proceso. Por


convertido en un autentico reclamo36. ejemplo, el precio total de un contrato de
Por ejemplo, en la India concurren una subrogacin en la India era, en 2007, de
legislacin muy permisiva, unos precios unos 10.000 dlares. Ese mismo proceso
muy competitivos y unas condiciones en USA oscilaba entre los 60.000 y 80.000
sociales y sanitarias favorables: el mo- dlares39.
delo familiar es muy patriarcal con la Actualmente, otro aspecto que es espe-
limitacin de derechos de las mujeres que cialmente considerado es la garanta legal
ello conlleva, stas suelen tener hbitos del anonimato de la madre portadora. Por
saludables como, por ejemplo, no tomar ltimo, en la eleccin de un determinado
alcohol, esta tcnica no plantea proble- pas, influyen, asimismo, otros elementos
mas culturales o religiosos37 y, adems, de tipo religioso, cultural, etc. Por ejem-
se percibe por muchas instancias como plo, Malasia y Corea del Sur son dos de
algo positivo, en la medida en que genera los principales destinos asiticos de los
ingresos econmicos considerables para contratos de subrogacin. Por afinidad
las clnicas especializadas, las madres religiosa y cultural, los musulmanes sue-
portadoras y sus familias, las entidades len optar por el primer destino. Tambin
o personas intermediarias e, incluso, para es importante tener en cuenta el papel
los propios Estados. que desempea internet en el recurso al
Los aspectos que son tenidos en turismo procreativo.
cuenta, por parte de los padres contra-
tantes, para elegir un pas de destino, 5. Conclusin
han variado en la ltima dcada. En 1991,
Knoppers indicaba que el Estado escogi- La maternidad subrogada es un tema
do para contratar a una madre gestante que presenta, en la actualidad, una gran
vena determinado, fundamentalmente, complejidad. Para algunos, se trata de
por la existencia de una legislacin una prctica lcita, que debe ser admitida
permisiva38. En la actualidad, tambin jurdicamente. Se entiende que los con-
tratos de madres de alquiler se celebran
una armonizacin legal internacional para hacer fren- entre adultos autnomos y responsables,
te a los fenmenos secundarios negativos provocado no perjudican a terceros y redundan, ne-
por este turismo con fines reproductivos. Vid. Koch,
cesariamente, en beneficios de todos los
H.G., El control de la natalidad y el derecho penal,
Eguzkilore, nm. 5, (1992), 131. sujetos implicados. No obstante, frente
36 Siva, N., Rise in assisted reproduction a esta visin idlica y formal, la realidad
tourism in Asia threatens local medical services, demuestra las profundas implicaciones
British Medical Journal, 343, (2011), d5453.
37 Parks, J., Care ethics and the global practice ticas y jurdicas, as como los numerosos
of commercial surrogacy, Bioethics, 24 (7), 2010, 334.
38 Knoppers, B.M.; LeBris, S., Recent advanc- 39 Semba, Y.; Chang, C.; Hong, H.; Kamisato,
es in medical assisted conception: legal, ethical and A.; Kokado, M.; Muto, K., Surrogacy: donor con-
social issues, American Journal of Law and Medicine, ception regulation in Japan, Bioethics, 24 (7), (2010),
17, 1991, 329-33. 356.

Cuad. Biot. XXIII, 2012/2 265


Jos Lpez Guzmn y ngela Aparisi Miralles

problemas, de toda ndole, que genera En definitiva, el deseo de las parejas


esta tcnica. Con respecto a la madre estriles debe ser escuchado por la socie-
portadora, conlleva un serio riesgo de dad. Sin embargo, no todos los deseos de
instrumentalizacin de su cuerpo, igno- los adultos deben ser considerados como
rando la distincin bsica entre personas derechos, mxime si ello implica lesiones
y cosas, a efectos de la celebracin de un a la dignidad y a los derechos de otros
contrato. Los sistemas jurdicos occiden- sujetos implicados, especialmente de las
tales tradicionalmente han entendido que, mujeres ms vulnerables y los hijos.
frente a la libre disposicin de los objetos,
las personas, incluyendo el cuerpo huma- Referencias bibliogrficas
no, no pueden ser objeto de comercio. De
este modo, la libertad de los individuos Aparisi, A., Ballesteros, B., Por un femi-
para establecer contratos en mutuo pro- nismo de la complementariedad, Eunsa,
vecho tiene lmites, en concreto, cuando Pamplona, 2002.
el objeto de dicho contrato es el mismo Aparisi, A (edit.), Persona y Gnero,
ser humano, su cuerpo y sus funciones Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2011.
ms esenciales, tal y como ocurre con el Blackwell, T., Couple urged surrogate
contrato de alquiler de tero. mother to abort fetus because of de-
Con respecto a hijo, la legalizacin de fect, National Post, Oct 6, (2010).
la maternidad subrogada supone mercan- Boling, P (ed.), Expecting trouble: surrogacy,
tilizar la filiacin, ya que sta depender fetal abuse, and new reproductive techno-
de la celebracin de un contrato con un logies, Westview Press, Boulder, 1995.
fuerte contenido econmico. Por otro Brophy, K.M., A surrogate mother con-
lado, la experiencia ha demostrado que el tract to bear a child, Journal of Family
nio queda en una posicin muy vulnera- Law, 20, (1981), 263-91.
ble, dado que su situacin depende de las Cambrn, A., (Coordinadora), Reproduc-
clusulas establecidas en dicho contrato, cin asistida: promesas, normas y realidad,
lo cual no asegura, en absoluto, la pro- Trotta, Madrid, 2001.
teccin de sus intereses y derechos40. La Damelio, J.; Sorensen, K., Enhancing au-
posibilidad de confusin de roles y fun- tonomy in paid surrogacy, Bioethics,
ciones entre los progenitores puede tener 22 (5), (2008), 269-77.
efectos muy negativos en su equilibrado Donati, P., Il problema della umanizza-
desarrollo, especialmente en los supues- zione nellera della globalozzazione
tos de subrogacin entre familiares (por tecnologica, en The humanization of
ejemplo, cuando una mujer es, al mismo care in the age of the avanced technolo-
tiempo, madre y abuela del nio, etc.). gy, Universidad Campus Biomdico,
Roma, 2000.
Donchin, A., Reproductive tourism and
40 Hanna, J.K., Revisiting child-based objec-
the quest for global gender justice,
tions to commercial surrogacy, op. cit., 341. Bioethics, 24 (7), (2010), 323-32.

266 Cuad. Biot. XXIII, 2012/2


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Hanna, J.K., Revisiting child-based Parks, J., Care ethics and the global
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Recibido: 09/03/2012
Aceptado: 15/07/2012

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