Fundamentos econmicos del Derecho del Consumo Una forma particular para aproximarse al

fundamento de las normas del Derecho del Consumo es a travs de su dimensin econmica,
intentado as responder en trminos particulares la pregunta acerca de los supuestos
econmicos que justifican la intervencin del Estado en los mercados de consumo. Dentro del
razonamiento jurdico, una de las corrientes intelectuales que ha desarrollado dicho acercamiento
es la del Anlisis Econmico del Derecho Law and Economics (AED). En palabras generales, el
AED es una forma de ver las normas e instituciones jurdicas a travs de los mtodos y principios
de la teora econmica235 , para as descubrir los efectos de stas en las personas (dimensin
positiva) y cmo es posible, atendiendo tales efectos, ajustar el ordenamiento vigente (dimensin
normativa) para la consecucin de determinados fines sociales como la eficiencia econmica o la
redistribucin del ingreso236,237 . 235 Vase Mackaay (2013, p. 5). 236 Vase Cooter y Ulen
(2012, p.4). 237 Mackaay (2013, pp. 6-14) aborda las dimensiones positivas y normativas bajo una
lgica de niveles de las funciones del AED. El primer nivel es el de determinar los efectos
econmicos de la ley en la sociedad. El segundo es descifrar las razones y fundamentos
econmicos de las normas. Finalmente, el tercer nivel es evaluar la conveniencia de las reglas
jurdicas en atencin a determinados fines sociales, vistos desde un prisma de bienestar y
eficiencia. Para Ogus (2010) es posible vincular los anlisis positivos y normativos con fases del
desarrollo del AED. En la primera fase, la formativa (aos 1960s), que es posible asociar a autores
como Ronald Coase, Guido Calabressi y Gary Becker, el anlisis an cuando motivado en parte
por visiones ideolgicas en torno al rol del Estado en la economa fue principalmente positivo. En
la segunda fase, la de consolidacin y sistematizacin, ligada a autores como Richard Posner, se
mantuvo el enfoque positivo (sin todava realizar masivamente estudios empricos de
comprobacin) pero sumndose a este un anlisis normativo en bsqueda de las leyes o principios
legales eficientes. En la tercera etapa, 83 Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del Derecho
del Consumo Tal como lo seala Hesselink (2007), el AED a lo largo de estos aos ha construido
una vasta teora entorno a la necesidad de contar con reglas especiales para la proteccin de los
consumidores: [T]he economic analysis of law has produced a powerful theory of consumer
protection. According to this theory the rationale for consumer protection is the existence of
market failures. Just as the market may not be working perfectly because of power concentration
on the supply side (which can be remedied by competition law), there may also be market failures
as a result of lack of information on the demand-side, which can be remedied by consumer law, in
particular pre-contractual information duties. In addition to this neo-classical analysis, more
recently behavioural law & economics has added, as an additional failure, the limited rationality of
consumers (ie when fully informed consumers do not always take the decisions that are in their
own best interest) which may justify further-reaching intervention by the legislator(...)(p. 32) El
AED ha sido permeable a los avances de la teora econmica y, en tal sentido, ofrece diversas
visiones en cuanto a los fundamentos de las normas de consumo segn se asuma un acercamiento
econmico de corte neoclsico o, en cambio, uno que integre otras nociones, como lo son los
hallazgos en el campo de la economa conductual. En las siguientes secciones revisaremos ambos
enfoques, enfatizando su incidencia en el diseo de reglas que regulen los mercados de consumo.
2.2.1. La visin de la economa neoclsica: homo economicus, fallas de mercado y asimetra
informativa En cuanto al funcionamiento microeconmico, la economa neoclsica o convencional
se avoca principalmente al estudio de los equilibrios de los mercados y la maximizacin de los
beneficios econmicos y del bienestar. Para efectos operativos, el comportamiento de los la del
formalismo cientfico, se caracteriza por la incorporacin creciente de economistas a las escuelas
de derecho, propiciando el transitar de la disciplina hacia el modelamiento formal econmico.
Finalmente, en lo que para el autor podra ser una posible cuarta etapa, las predicciones de los
modelos formales previamente diseados se someten a comprobacin emprica, particularmente
a travs del uso de frmulas de anlisis de regresin propias de la econometra. 84 Captulo 2.
Fundamentos y Justificacin del Derecho del Consumo agentes del mercado se modela en base a
una construccin de agente racional, comnmente denominada homo economicus238 u hombre
econmico. El homo economicus ante mltiples opciones, existencia de agentes competidores y
escenarios de riesgo buscar siempre maximizar su utilidad personal. Para predecir el
comportamiento de dicho agente racional, el AED tradicional adopta alguna versin, que varan en
cuanto al grado de falseabilidad de sus supuestos, de la teora de decisin racional (rational choice
theory) 239. As, los individuos, actuando racionalmente, son sensibles a los costos y beneficios de
las distintas alternativas antes de la respectiva eleccin, recaban informacin en el mercado de
forma ptima, y evalan correctamente las mejores opciones, siendo la existencia de errores de
clculo un asunto de ocurrencia menor y no sistemtica. Dadas las fuertes suposiciones respecto al
agente que interacta en el mercado, la economa convencional centra su anlisis en la forma en
que se producen los equilibrios ptimos y por qu, en ciertas ocasiones, estos dejan de producirse,
trayendo consigo una prdida de bienestar. Es as que frente a la prdida presente o potencial de
bienestar, la teora econmica revisa los supuestos econmicos para la intervencin del Estado en
los mercados. Tal como seala Laffont y Tirole (1991) la mayor tarea que enfrenta un economista
o cientista poltico es la de definir cuales son los fundamentos por los cuales el Estado debe
intervenir en la economa 240,241. Durante mucho tiempo, el marco terico preferentemente
usado para fundamentar tal intervencin ha estado dado por la existencia de las llamadas fallas de
mercado, mediante las cuales se constata que el inters privado no lleva a la obtencin de un uso
socialmente eficiente de los recursos242. En esencia, al hablar de fallas de mercado, usualmente
se identifican un extenso conjunto de circunstancias que afectan la estructura y funcionamiento
de un determinado mercado. 238 Alternativamente, es posible encontrar escrita esta expresin en
la literatura con la vocal latina , vale decir, homo conomicus. 239 Vase Luth (2010, p. 17).
240Laffont y Tirole (1991, p.2) 241 O en trminos pormenorizados, siguiendo a Stiglitz (2000,
p.10), entregar respuesta a las cuestiones sobre qu debe hacer el Estado y hasta qu nivel llega o
debiese llegar su intervencin, enfatizando en la creacin de criterios que permitan evaluar el
comportamiento actual como asimismo recomendar acciones futuras. 242 Vase Arrow (1969). 85
Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del Derecho del Consumo Con diferentes aproximaciones
a la materia243, en trminos generales, la doctrina econmica ms arraigada 244 identifica al
menos la siguientes fallas en el mercado, o en la asignacin de recursos bajo criterios de
mercado: existencia de externalidades, competencia imperfecta, monopolios naturales, la
presencia de bienes pblicos, informacin asimtrica, y los problemas de eficiencia distributiva o
integracin de costo social245 . En cuanto a las normas de Derecho del Consumo se trata, una de
las explicaciones tradicionales de regulacin dice relacin con la existencia de una falla de
mercado en especial: la asimetra informativa entre proveedores y consumidores246. Con tal
premisa no se quiere sealar que otras fallas no tengan injerencia en los mercados de consumo, si
no ms bien se pretende trazar una tenue delimitacin de competencia en cuanto a lo que se
asume como normas de proteccin al consumidor respecto de las reglas e instituciones asociadas
al Derecho de la Competencia como asimismo a la regulacin sectorial. Antes de avanzar a la
revisin de las asimetras de informacin como fundamento para las normas de consumo,
conviene hacer manifiesta una advertencia. Tal como seala Ramsay (2012b, posicin ebook
12,73), hablar de intervencin en los mercados de consumo podra sugerir la idea de que tales
mercados no estn previamente regulados, cuestin que es de cierto modo falsa, toda vez que las
transacciones, en ausencia de norma especiales, quedan sujetas al derecho privado comn,
normas que no pueden asumirse como necesariamente eficientes, equitativas o neutrales. A la
prevencin precedente debisemos agregar que el hecho que determinadas reglas de
responsabilidad y distribucin de riesgo del derecho comn sean o puedan ser tratadas 243 As
por ejemplo, Arrow (1969) mediante una aproximacin inductiva construye una teora de fallas
con el propsito de crear un concepto que permita explicar las ineficiencias del mercado ms all
de la teora existente sobre externalidades y bienes pblicos. En contraste con dicho mtodo,
autores como Wolf (1993) parten de la base de la existencia de resultados ineficientes socialmente
en distintos mercados, para llegar a la elaboracin de una teora que permita responder a los
desafos que tal circunstancia genera. 244 Vase por ejemplo Samuelson (1954); Mishan (1969) y
Arrow (1969). 245La lista de fallas que se reconoce a los mecanismos de mercado para la
asignacin de recursos ciertamente varia en extensin y precisin entre los diversos autores.
Vase por ejemplo a Baldwin et al. (2012, p.14), quienes enfatizando la diferencia entre motivos
para regular (referidos principalmente a la motivacin poltica para regular) y razones para regular
(criterios tcnicos que convocan al sector p- blico) enumeran al menos doce causales distintas
que justifican tcnicamente la intervencin regulatoria del Estado, precisando la circunstancia de
que mientras algunas son en propiedad fallas de mercado otras derechamente implican ausencia
de este. 246 O como lo plantease Shapiro (1983, p. 528): The economics of consumer protection
is the economics of information. 86 Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del Derecho del
Consumo como normas de carcter dispositivo no necesariamente implica una consideracin de
legalidad a toda disposicin que de ellas un particular haga. 2.2.1.1. Asimetras de informacin En
muchas situaciones existen personas mejor informadas que otras. En cuanto a los bienes y
servicios que se transan en el mercado, hablamos de asimetras de informacin cuando las partes
de una transaccin tienen un conocimiento diverso respecto de los atributos de calidad u otro tipo
de informacin relevante de dichos productos. Segn da cuenta la teora microeconmica, las
diferencias de informacin inciden tanto en las decisiones de las personas (el resultado negocial)
como en la forma que se enfrentan y relacionan entre s (la negociacin)247. Desde el punto de
vista regulatorio, las asimetras de informacin son relevantes cuando la parte menos informada
no se encuentra en una posicin o situacin adecuada para adquirir la informacin, o su
adquisicin, pudiendo realizarse, resulta ser muy costosa. Ya en la dcada de 1960s Stigler (1961)
daba cuenta que los problemas de informacin en el mercado podran generar una dispersin de
precios aun en presencia de mercados competitivos. Para los consumidores, el problema de la
informacin resultara particularmente apremiante en situaciones en donde los bienes no cuesten
mucho (donde los costos de bsqueda superan as los beneficios del cambio) y en los que no sea
comn repetir la compra248 . Volviendo nuestra mirada a las transacciones de los mercados de
consumo, resulta pertinente considerar tanto el tipo de bien como la posibilidad de revertir o
subsanar el problema de informacin con antelacin a concretar la decisin de compra, vale decir,
con antelacin a la suscripcin del contrato. Un tipo de informacin que los consumidores
necesitan saber dice relacin con las caractersticas, aptitudes y cualidades de los bienes y
servicios que pretenden adquirir o suscribir. Una distincin habitual para determinar la forma en
que las cualidades de los bienes pueden ser aprehendida por los consumidores dice relacin con
las posibilidades y costos que implica obtener tal informacin. 247 Vase Mankiw (2011, p. 467).
248 Vase Ippolito (2005, p. 283). 87 Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del Derecho del
Consumo As, gracias al aporte de Nelson (1970) es posible distinguir entre bienes de bsqueda
(search goods), en los que los consumidores pueden fcilmente comprobar e identificar sus
atributos antes de efectuar la compra (e.g. verduras, frutas) y bienes de experiencia (experience
goods) en los que la calidad o condicin no puede, al menos hasta cierto punto, ser comprobada
hasta no se hayan adquirido, usado o consumido. Por su parte, Darby y Karni (1973) introducen a
la clasificacin anterior el trmino bienes de confianza (credence goods) para denominar a los
bienes en los que es muy poco posible o plenamente imposible discernir acerca de su valor aun
siquiera despus de haberlo adquirido o usado. Dentro de esta ltima categora, por lo general, se
encuentren bienes como los productos farmacuticos y ciertos servicios tales como la reparacin
de automviles y la educacin. La clasificacin precedente no nos debe llevar a pensar que los
bienes, en cuanto a sus atributos y la capacidad de los consumidores para verificarlos, no pueden
transitar de una categora a otra. Asimismo, no todas las caractersticas de los bienes pueden
necesariamente verificarse con un mismo costo para el consumidor249 . Dadas las diferencias de
costos que existen para el consumidor en cuanto a obtener la informacin necesaria para
determinar la calidad de un bien, segn este sea de bsqueda, experiencia o confianza, el acento o
sensibilidad de la regulacin debiese estar puesto en los ms costosos250, vale decir, en las
ltimas dos categoras251 . Cuando los problemas de informacin se presentan en el contexto de
transacciones y relaciones entre partes asimtricamente informadas (una teniendo la informacin
y la otra careciendo de aquella) pueden generarse efectos nocivos en el mercado. Uno de ellos
dice 249Cartwright (2004, p. 22) presenta el ejemplo de un motor de vehculo. Dicho producto, a
pesar de no ser precisamente un bien de confianza, tiene algunos atributos de funcionamiento (y
posibilidades de mal funcionamiento en el mediano y largo plazo) que, en relacin a la posibilidad
del consumidor para comprobarlas, se asemejan a las cualidades de los bienes de confianza. 250
Vase Fernndez Acevedo (2013, p. 369-370), quien seala que la diferencia en el tipo de bien
debiese incidir en la evaluacin que un juez, en un caso concreto, realice respecto de la revelacin
de informacin por parte de un proveedor. Por otra parte, la clase de bien plantea el autor
debiese ser considerada como un factor importante en el clculo de las multas a aplicar en caso de
existir una infraccin a la LPC. 251 Para Sanhueza y Mordoj (2011) clasificar los bienes y servicios
que se comercializan en el mercado segn estos sean de bsqueda, experiencia o confianza,
resulta til en lo que respecta a la determinacin y sancin de los actos y conductas de
competencia desleal. Segn los autores, teniendo en consideracin las disposiciones de la Ley
20.169, particularmente lo dispuesto en su artculo 3 que define de forma general qu se
entiende por acto de competencia desleal, el racionamiento econmico subyacente a dicha
legislacin permite sostener que en la medida que los bienes y servicios tengan en mayor medida
atributos de experiencia y confianza, la idoneidad del engao para desviar clientela en el mercado
es mayor, por lo que su sancin al amparo de la Ley puede resultar justificada (p. 35). 88 Captulo
2. Fundamentos y Justificacin del Derecho del Consumo relacin con la falta de conocimiento
respecto a las caractersticas del bien y se denomina frecuentemente seleccin adversa. El otro
dice relacin con los incentivos que tiene una de las partes que, en el defecto de monitoreo de su
conducta por la otra, realice comportamientos deshonestos o indeseables. Este ltimo defecto se
conoce como riesgo moral (moral hazard) 252 . 1. Caractersticas ocultas: la seleccin adversa.
Estamos en presencia de problemas de seleccin adversa cuando una parte (la desinformada) no
puede distinguir entre dos o ms tipo de bienes, productos o resultados que tiene diferentes
costos, beneficios o riesgos, tendiendo finalmente a elegir bienes de calidad media253 o en el
peor caso, de baja calidad generndose por tanto resultados ineficiente; una adversa o negativa
seleccin de bienes. Los problemas de seleccin adversa se presentan tanto en supuestos donde la
parte desinformada es la compradora como cuando es el vendedor quien posee problemas para
distinguir entre diversas calidades de clientes. Uno de los ejemplos ms comunes para explicar
los problemas de seleccin adversa en los mercados de consumo, en donde la parte desinformada
es la que adquiere el producto, lo presenta el modelo de Mercado de los Cacharros diseado por
Akerlof (1970) 254 . El ejemplo se reconduce al mercado de automviles usados. En la jerga de
venta de tales productos en los Estados Unidos de Amrica, comnmente se denominan como
limones (lemons) a los automviles de baja calidad o prestaciones, que para nuestro caso
podemos denominar cacharros. Por otra parte estn los automviles de alta calidad, cuyos
dueos han invertido en una buena mantencin. Estos vehculo se denominan cerezas
(cherries), los que para nuestra explicacin pasarn a llamarse joyitas. En el mercado de los
automviles usados solo el vendedor sabe la calidad de los productos que vende, por lo que tal
caracterstica termina siendo oculta (hidden information). 252Como bien se sabe, tanto los
trminos seleccin adversa y riesgo moral tienen su origen en los esquemas de anlisis de riesgo y
clculo de prima de seguros empleados por el mercado asegurador. 253 Vase Veljanovski (2007,
p. 40). 254 Otro modelo en que se incorpora problemas de informacin como la seleccin adversa
es el presentado por Stiglitz y Weiss (1981) en torno a la racionalizacin de crditos por
instituciones bancarias. Para los autores, problemas de seleccin adversa, riesgo moral e incentivo
inverso inciden en una mala asignacin y control de crditos, vale decir, dejar afuera del sistema a
consumidores dispuestos a pagar las ms altas tasas del mercado. En tal sentido, para los Bancos
podra ser ms til racionalizar la entrega de crdito mediante el acceso a mercados de
informacin (e.g. burs de crdito) que simplemente aumentar la tasa de inters para excluir a
quienes sern malos pagadores. 89 Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del Derecho del
Consumo Algunos de tales productos se encuentra en muy malas condiciones e incluso pueden
resultar ser hbridos de piezas de distintos vehculos y otros en tanto se encuentran en dicho
mercado simplemente porque los dueos originales, ms que deshacerse de productos
defectuosos, decidieron cambiar el tipo de vehculo que quieren usar (e.g. pasar de un automvil
pequeo a una camioneta con doble traccin). Los consumidores que pretenden adquirir un
automvil usado slo saben que en el mercado existen tanto cacharros como joyitas, pero no
pueden distinguir cul producto en particular es del primer tipo o del segundo. Siendo en
consecuencia el precio la nica variable visible y negociable, el comprador tendr una valoracin
de cuanto estara dispuesto a pagar por una joyita y cuanto estara dispuesto a pagar por un
cacharro. Ante la incertidumbre sobre si el producto que le interesa ser de una u otra calidad, el
comprador estar dispuesto a asumir un riesgo ponderado, vale decir, slo estar dispuesto a
pagar un precio promedio entre su disposicin a adquirir un bien de calidad y la que tenga a
adquirir uno de mala calidad255 . La situacin anterior lleva a que en algn punto para el
vendedor no sea rentable vender automviles de buena calidad, pues no encuentra compradores
que estn dispuestos a pagar dicho precio. En tal caso, el mercado de vehculos usados
propender paulatinamente a eliminar las joyitas, pues no hay competencia por calidad,
quedando nicamente los cacharros a bajo precio, cuestin comnmente denominada como
carrera hacia el fondo256 o equilibrio de los cacharros. Evitando un mundo dominado por
cacharros: soluciones a los problemas de seleccin adversa. No obstante la existencia de
problemas de seleccin adversa puede presentarse en una parte importante de los mercados, nos
es fcil notar que todava no llegamos al punto en que todos los bienes que en ellos se puedan
adquirir resulten inservibles o de psima calidad. La razn de lo anterior es que existen
determinados dispositivos que permiten lidiar con los mecanismos de seleccin adversa. Un
primer grupo de ellos viene de la mano del propio mercado y de sus poderes autocurativos. El
otro grupo viene dado por el uso de instrumentos regulatorios. Dentro de los mecanismos de
correccin por injerencia del propio mercado, destacan el uso 255 Vase Veljanovski (2007, p.
130). 256 Vase Wagner (2010, p. 53) 90 Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del Derecho del
Consumo de estrategias de exploracin/investigacin (screening) 257 y de estrategias de
sealizacin (signaling). Hablamos de estrategias de screening cuando la parte no informada se
dispone a inducir a la parte informada a revelar su informacin privada u oculta 258 . El screening
descansa mayoritariamente en la habilidad y disposicin de la parte no informada de recopilar la
informacin relevante. Los consumidores as trataran de subsanar la asimetra informativa
investigando acerca del producto ofrecido a travs de sus propios medios o mediante terceros.
Para la obtencin de la informacin que no les es revelada, las partes no informadas aplican
tcnicas indiciarias basadas en las opciones que tomen las partes informadas frente a un set de
alternativas predispuestas259 . Algunos de estos mtodos son prcticamente intuitivos o de mero
sentido comn260. As, si un vendedor que, ante la inexistencia de garantas legales o estatutarias,
se negase a ofrecer garanta alguna sobre el bien que vende, podra estar ocultando que ste no es
de alta calidad. Otros mecanismos son ms complejos, y se basan esencialmente en la capacidad
que tenga la parte no informada de (i) identificar qu atributos son relevantes para una adecuada
decisin, (ii) disear mens de opciones que sean idneos para descifrar informacin sobre
atributos ocultos y (iii) establecer una tctica de presentacin que evite que la parte informada
pueda rehusar tomar una opcin vlida dentro del men. En atencin a tales consideraciones,
para muchos la posibilidad de que los consumidores pueden hacer screening en mercados de
consumo es limitada, no as la capacidad que los proveedores tienen para crear, a travs de dicha
estrategia, perfiles de clientes y productos diferenciados261,262 . 257En atencin a que las
traducciones al espaol del trmino no son del todo exactas, se preferir en este trabajo el uso del
concepto en ingls. 258 Vase Mankiw (2011, p. 477). 259 Vase Luth (2010, p. 31). 260 Segn lo
indica Mankiw (2011, p. 478). 261 Vase Luth (2010, p. 31). 262 Segn indica Ramsay (2011, p.
391) una de las razones que motivan la expansin del negocio de los burs de crdito es el uso de
la informacin comercial como mecanismo de screening para la venta de seguros e inmuebles. En
cuanto al caso chileno, el uso de este tipo de informacin ha comenzado a expandirse a reas
como el arriendo de bienes races para uso habitacional y comercial. A la fecha existen al menos
91 Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del Derecho del Consumo En contraste con la mecnica
del screening, el sealamiento consiste en una serie de acciones desplegadas por la parte
informada para revelar informacin privada/oculta a la parte no informada. Para estos efectos,
una seal se entiende como cualquier accin diseada para demostrar que un determinado
producto, servicio o resultado es de alta calidad263. El que una seal est diseada para
demostrar calidad da cuenta de su propsito, no as de su resultado. En la venta de productos, las
garantas extendidas o convencionales son un tipo de seal. Los productores que confan en la
calidad del producto, pueden asumir obligaciones de garanta sin necesariamente aumentar el
precio de los productos. Frente a dicho atributo, los proveedores de productos de baja calidad, a
fin de competir con los productores de alta calidad, aumentan el precio pues es posible que
esperen una cantidad mayor de reclamos de clientes respecto a la calidad de sus productos. Por
tanto, las garantas convencionales permitiran saber que producto es de mejor calidad264 . Otro
tipo de seales son los certificados de calidad, los cdigos de tica, las inversiones en desarrollo
marcario y el cumplimiento de estndares industriales265,266 . Con todo, cabe advertir que no
todas las seales que la parte informada puede generar tienen el resultado de propiciar una
informacin correcta en la parte no informada. En dos proveedores de servicios de tratamiento de
datos financieros que ofrecen el servicio de bases de datos de arrendatarios morosos ( Dicom
Arriendo de Equifax y Data-Rent de la Cmara de Comercio de Santiago). En cuanto a la
legalidad de tales servicios, la legislacin pareciese no ser del todo clara. Segn lo dispone el
artculo 1 de la Ley 20.575 Respecto al tratamiento de datos personales de carcter econ- mico,
financiero, bancario o comercial a que se refiere el Ttulo III de la ley N 19.628, sobre Proteccin
de la Vida Privada, deber respetarse el principio de finalidad en el tratamiento de datos
personales, el que ser exclusivamente la evaluacin de riesgo comercial y para el proceso de
crdito. La comunicacin de esta clase de datos slo podr efectuarse al comercio establecido,
para el proceso de crdito, y a las entidades que participen de la evaluacin de riesgo comercial y
para ese solo fin. En ningn caso se podr exigir esta informacin en los procesos de seleccin
personal, admisin pre-escolar, escolar o de educacin superior, atencin mdica de urgencia o
postulacin a un cargo pblico.( Destacado agregado). La norma en comento tiene una tcnica
sumamente deficiente y su presunto fin tutelar termina siendo diluido. Pareciera tratar de limitar
el uso de los datos financieros al crdito y a la imprecisa frmula de riesgo comercial, y asimismo
excluir su exigencia (no su uso) en determinadas circunstancias. 263 Vase Ippolito (2005, p. 288).
264 Vase Veljanovski (2007, p. 130). 265 Vase Luth (2010, p. 30) . 266 Howells et al. (2011, p. 16)
destacan como uno de los problemas actuales del Derecho del Consumo la (in)adecuada
participacin y representacin de asociaciones de consumidores o instituciones que velen por sus
derechos en los organismos internacionales encargados de la normalizacin y creacin de
estndares industriales. 92 Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del Derecho del Consumo
particular, para que una seal funcione, se necesita muchas veces asumir una caucin de
credibilidad que implique para el emisor de la seal un costo negativo por haber proporcionado
informacin inexacta267. Relacionado con lo anterior, y en cuanto a la rivalidad en el uso de la
seal, esta debe ser segura, evitando que agentes que no posean las caractersticas de calidad
puedan transmitir o copiar la seal. Los problemas asociados al sealamiento como mtodo de
solucin de las asimetras informativas se derivan de la disociacin que se produce entre la
correlacin de la seal con la cualidad o calidad del bien que pretende informar. Lo anterior
resulta particularmente relevante en la que se ha entendido como la seal por excelencia: la
garanta convencional. Tal como lo indican Twigg-Flesner y Hawes (2011, pp. 209-210), la
correlacin entre una garanta convencional beneficiosa para el consumidor (e.g. garanta con
duracin y extensin sobre el promedio) y la existencia de bienes de alta calidad est condicionada
por mltiples factores. Uno de ellos es el nivel de reputacin de marca del emisor de la seal.
Asimismo, los factores de tiempo de duracin en el mercado de los bienes e inversin en gestin
de reclamos cubiertos por la garanta inciden en el nivel de la asociatividad. Por otra parte, y como
factor propio de los trminos contractuales predispuestos, se sabe que los consumidores no
necesariamente se informan de las condiciones de garanta ms all de la publicidad en razn
de los costos que implica tener que incorporar y entender la informacin que se dispone en
certificados de garanta, por lo general extensos y complejos. Como corolario de lo hasta aqu
expresado, es posible plantear que el mayor problema que enfrentan los consumidores con la
informacin disponible en el mercado es que los costos de obtenerla, procesarla o verificarla son
demasiado altos. Las tcnicas de screening y sealamiento, si bien ofrecen un cierto grado de
abaratamiento de costos de recopilacin, no son siempre de la entidad necesaria para permitir al
consumidor comparar ofertas. De misma suerte, la bsqueda y seleccin requiere, an para los
agentes racionales, asumir costos de formar el grado de pericia y habilidad necesaria por medio de
la cual puedan hacer juicios sensatos respecto de lo que les ha sido revelado268. Por otra parte, se
ha dicho que la informacin en los mercados de consumo masivo reviste la entidad de un bien
pblico, esto es, un bien que es disfrutado por cualquier individuo pues su uso no es rivalizado
267 Vase Twigg-Flesner y Schulze (2011, p. 131). 268 Vase Baird (2013, posicin ebook 30.4). 93
Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del Derecho del Consumo aun cuando no se haya
contribuido a su generacin269 . Ante tales circunstancias, se plantea la posibilidad que el Estado
regule los mercados de consumo imponiendo determinadas reglas que permitan proveer de
informacin o compensar su falta270. Atendiendo que la regulacin estatal genera igualmente
costos en el mercado271, se promueve el desarrollo de ciertas evaluaciones previas que midan las
posibles consecuencias de su injerencia. Una de los marcos analticos cuyo uso se encuentra ms
extendido es el uso del anlisis costo-beneficio272, en donde se evala la idoneidad de una
medida regulatoria en razn a si sus beneficios exceden los costos que implica su introduccin.
Asimismo, de un tiempo a esta parte, se ha extendido el uso y desarrollo de instrumentos de
evaluacin de regulacin, previo a su adopcin, tales como el anlisis de impacto regulatorio
(regulatory impact analysis). No siendo el objetivo de este trabajo dar una revisin profunda sobre
dicho tema, es meritorio sin embargo formular algunas notas sobre el anlisis de la regulacin de
mercados de consumo, que valen ms como prevencin que como negacin a la pertinencia de
realizar evaluaciones de impacto regulatorio. 1. Una de las premisas mayormente difundidas
respecto a la intervencin en los mercados de consumo es que toda medida que haga ms costosa
la comercializacin del bien ser finalmente traspasada a los consumidores273, lo que perjudicar
mayormente a los consumidores de menos recursos, quienes por acceder a un precio menor se
encuentran dispuestos a transar en calidad del bien274. Dado lo anterior, para al- 269 Vase
Ramsay (2012b, posicin ebook 11.29). 270Los deberes de informacin que apuntan a resolver
problemas de asimetras tienen una estructura normativa, si bien no necesariamente sencilla, a lo
menos reconocible. En trminos generales, los deberes de informacin deben ser, en cuanto a la
extensin de la informacin suficientes. La suficiencia de la informacin es uno de los criterios que
habitualmente se puede someter a una evaluacin costo beneficio. Sigue as la etapa de la
recepcin, por lo cual la informacin debe ser clara o comprensible. Finalmente la informacin
slo es til en cuanto sea provista en el momento oportuno, que en la lgica ecnomica esta dado
en el momento en cuanto esta puede ser considerada dentro de la decisin de consumo. 271
Vase Luth (2010, p. 35). 272 Para mayor informacin respecto a este anlisis, y a los diversos
instrumentos existentes para implementarlo consltese Baldwin et al. (2012, p. 315-338). 273
Vase Hartlief (2004, p. 258): Protection may, moreover, also have consequences for the price of
goods and services. Mandatory disclosure duties, mandatory allocation of risks, limitations of
exemption clauses, and so on obviously create costs which the producer of the product or the
provider of the service will pass on in the price which is ultimately to be paid by the consumer.
274 Vase Bar-Gill y Ben-Shahar (2013, p. 113). 94 Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del
Derecho del Consumo gunos, sera preferible contar con instrumentos que sean menos costosos,
como los asociados a revelacin de informacin y normas por defecto pro consumidores que
establecer deberes de generar informacin, estndares obligatorios de calidad o mecanismos de
control de ejecucin de condiciones generales de contratacin. Sobre el particular, tales opiniones
subponderan aspectos que van ms all de los costos valorizables de una medida particular. Hay
determinados aspectos de la relacin de consumo que no son completamente sujetables a un
trade-off en razn del precio del producto. Nadie presumiblemente dir que la integridad fsica de
una persona puede sacrificarse al punto que un producto sea lo suficientemente barato para ser
adquirido. El contraargumento podr estar dado por el hecho que los (muy) malos productos son
siempre expulsados del mercado y que por lo tanto construir una posicin en base a los casos
extremos es finalmente tendencioso. A dicho respecto puede sealarse que, ante la inmensidad
de riesgos, el riesgo aceptable ms all de la evaluacin de costos es un concepto que
constantemente se actualiza en razn a las expectativas sociales respecto al deseable buen vivir.
Eso explica por qu el Derecho del Consumo complementa reglas especficas de calidad de
productos junto con un derecho a la seguridad en el consumo. Por otra parte, como seala
Radin (2014, pp. 8-9) si la estructura de costos de un producto ofrecido por un proveedor dada o
asumida como eficiente se basa en la eliminacin de remedios contractuales y derechos
disponibles para la contraparte a travs de contratos de adhesin, asumir que el consumidor
acepta tales atributos disminuidos mediante el precio que paga implica afirmar que el
consumidor integr en su valorizacin del producto tales aspectos275; cuestin que requiere
evidencia emprica para cada mercado. 2. Una de las debilidades de los mtodos de anlisis de
costo beneficio es insistir en monetizar todos los impactos asociados a las medidas regulatorias,
an cuando no exista evidencia de precios para determinados atributos276. Bajo tal evento,
podra correrse el riesgo de que los beneficios, para los que no exista precio, terminen siendo
subvalorados. 3. Finalmente, debe tenerse en consideracin que a travs de las normas de
consumo puede intentarse implementar polticas de bienestar social que escapen o se encuen-
275En un sentido similar al aqu expresado, vase de la Maza (2003, p. 138). 276 Vase Mathis y
Shannon (2009, p. 205.) 95 Captulo 2. Fundamentos y Justificacin del Derecho del Consumo tren
reidas con el anlisis de costo beneficio. Esto por cierto depende de cuanta competencia en lo
social se quiere adjudicar al Derecho del Consumo, en desmedro o en complemento de las
normas sectoriales o las polticas de inclusin social que se ejecuten fuera de la dimensin de la
contratacin en el mercado. 2. Comportamiento oculto: el riesgo moral. El riesgo moral es una
expresin que se emplea para sealar diversos problemas de costos en relaciones agente-
principal. En su denominacin original, ligada al mercado asegurador, el riesgo moral se entiende
creado cuando el asegurado puede modificar e influenciar el nivel de riesgo y la extensin de los
daos eventuales y, el asegurador en consideracin a tal panorama, le es imposible monitorear
el comportamiento del asegurado y calcular adecuadamente el precio que ste debe pagar por los
cambios de conducta277 . En cuanto a la relacin entre vendedores y compradores, el trmino
riesgo moral viene a expresar los problemas de determinacin de precio ptimo cuando se
generan cambios en el tipo y nivel de conducta del comprador278, sobre todo en relaciones con
una cierta duracin en el tiempo. En el plano de las relaciones de consumo, los problemas de
riesgo moral pueden presentarse tanto de parte del proveedor como del consumidor. En cuanto al
proveedor, este podra adoptar un comportamiento oportunista en los servicios de post-venta que
inciden en el precio del bien o en el precio de la garanta extendida adquirida por el
consumidor279. Por parte del consumidor, podramos enfrentar problemas de riesgo moral
asociados a un uso abusivo de los periodos de retracto, en los contratos en que el proveedor lo
incorpora como elemento de satisfaccin y reputacin, o en las situaciones en que la ley lo exige
como medida de proteccin. En trminos generales, las soluciones a los problemas de riesgo
moral pueden estar en el uso de estrategias de screening y sealizacin antes indicadas,
compartiendo a dicho respecto sus limitaciones y restricciones. Una aplicacin particular de dichas
estrategias se da en el mercado de seguros para vehculos, donde se crean productos
diferenciados en 277 Segn la definicin dada por Veljanovski (2007, p. 266). 278 Vase Ippolito
(2005, p. 350). 279 Vase Jimnez et al. (2014, p. 16). 96 Captulo 2. Fundamentos y Justificacin
del Derecho del Consumo cuanto a prima y deducible para responder a conductores peligrosos y
seguros280 . Otra deficiencia que afecta a los mercados de consumo relativa a la conducta de los
proveedores dice relacin con la posibilidad de los consumidores de hacer efectiva su posicin
transaccional. Parte de la decisin de concretar una transaccin esta basada en la posibilidad de
ejercer acciones que permitan castigar al proveedor se comport de forma distinta a la pactada.
Mirado desde la lgica del sealamiento, debe ser posible hacer efectiva la caucin de
credibilidad impuesta al proveedor. El problema es que para el consumidor podra ser
sumamente oneroso ejercer tales acciones, en relacin al posible beneficio obtenible como
asimismo al riesgo que puede asumir del resultado del litigio. Frente a tal predicamento, y con
objeto de disminuir costos de ejecucin de los acuerdos, los Estados promueven la existencia de
procedimientos alternativos (extrajudiciales), procedimientos simplificados (de baja monta) y
procedimientos colectivos.
FUNDAMENTOSJURIDICOS

1. LA LLAMADA CULTURA DEL CONSUMO. EL CONSUMO DE MASAS. La historia de los seres

humanos est forjada sobre la base de los continuos esfuerzos desarrollados con la finalidad de
generar bienes y servicios y de apropiarse de ellos como instrumentos necesarios para determinar
el xito de una sociedad. El paso de la sociedad tradicional -en la que predomina la agricultura, hay
una baja productividad y se registra una dbil movilidad sociala la era del consumo de masas
supone que las necesidades primarias de los ciudadanos, e incluso las secundarias como la
cultura, el ocio o el confort-, estn satisfechas. El consumo es una funcin central de las
sociedades y de sus sistemas econmicos. El nmero de individuos de una sociedad que accede a
los bienes producidos por ella es uno de los modos de legitimacin de esa sociedad, a la vez que el
volumen de productos de consumo recibidos por los individuos de una sociedad incide de manera
directa en la satisfaccin de sus necesidades y en la consecucin de su bienestar. Sin embargo el
Estado del Bienestar, por su propia capacidad para hacer frente a las incesantes demandas de los
ciudadanos de satisfaccin de sus necesidades, a veces superfluas, fomenta niveles de consumo en
busca de grados superiores de comodidad que nos llevan a contemplar al individuo ms como
consumidor y usuario que como ciudadano, encubriendo, al mismo tiempo, unas evidentes
situaciones de desigualdad social que nos deben llevar a cuestionar la pretendida perfeccin del
modelo. El consumo se revela, por tanto, como uno de los principales motores de la economa, la
cada del consumo o su incremento son considerados por operadores econmicos como sntomas
reveladores y testigos cualificados de la evolucin de la economa. La gran expansin del consumo
habida en las ltimas dcadas en los pases ms desarrollados, ha dado lugar a la aparicin del
consumo de masas y consecuentemente a la generalizacin, aunque slo en estos pases, de la
llamada cultura del consumo. Las sociedades desarrolladas han convertido el 5 consumo en el
sentido final de sus actividades, procurando no slo la satisfaccin de sus necesidades primarias
sino tambin la realizacin de un proyecto vital de sus ciudadanos que va ms all de la mera
subsistencia y busca mejorar tanto sus condiciones de vida como, consecuentemente, su tiempo
de vida. El objetivo de los individuos es alcanzar un cierto grado de bienestar material y moral que
les permita desarrollar un determinado modo de vida. Conviene destacar en este momento la
consideracin del entorno familiar como unidad de produccin de consumo - las economas
domsticas desarrollan las funciones de capitalizacin, inversin, produccin y obtencin de
ingresos, propios de cualquier unidad econmica- y, ms all, la dimensin del consumo como
funcin social. El consumo trasciende el entorno familiar y la economa domstica y los individuos
se integran en su entorno social y deciden disfrutar de los beneficios que la adscripcin al grupo
les reporta, de ah que valoremos el consumo como un hecho cultural del que participan cada vez
mayor nmero de individuos. 2. LA NECESIDAD DE UN DERECHO DEL CONSUMO. Tradicionalmente
el consumo naci como una relacin individual entre los productores y/o vendedores y los
adquirentes y/o consumidores, bastando las normas e instituciones derecho privado para el
tratamiento y la solucin satisfactoria de los problemas generados en el mbito de las relaciones
de consumo, para ello ese derecho privado fue perfeccionando buena parte de sus conceptos e
instrumentos tcnicos. Nuestra situacin actual est lejos del punto de partida y la relacin de
consumo ha evolucionado hacia nuevas y ms complejas dimensiones que nos llevan a hablar,
como ya se ha expuesto, de la "sociedad del consumo" o del "consumo en masa", sobre la base de
mercados de grandes dimensiones que se convierten en escenarios de numerosas operaciones,
con gran participacin de operadores y con transferencias que tienen por objeto bienes
econmicos de toda ndole. La generalizacin del consumo se ha producido en un doble frente: 6 -
por un lado destacamos el crecimiento cuantitativo de los consumidores y - por otro la expansin
cualitativa de la demanda de unos bienes y servicios (tecnologa informtica y digital, electricidad,
telefona, transportes, ocio, etc.) que se han hecho tan imprescindibles en la cultura moderna, y
afectan de tal modo a bienestar de los ciudadanos que han alcanzado la categora de servicios
pblicos, superando su concepcin privada y contractual y alcanzando un perfil colectivo y social.
Del inters privado o particular se ha pasado al inters general. En tales circunstancias, el consumo
requiere tratamientos jurdicos, que ya no pueden ser los anteriores, sino tambin y de manera
creciente normas del derecho pblico (constitucionales, administrativas, etc.) y confederaciones
de carcter internacional y supranacional Nadie cuestiona hoy la necesidad de que las normas
jurdicas asuman la misin de acudir al amparo de un consumidor que, para satisfacer sus
necesidades, se encuentra inmerso en ofertas comerciales de difcil diferenciacin, en mensajes
subliminales que le someten a poderosos instrumentos de consumo y en tcnicas de mercado
agresivas que utilizan, casi sin lmites, a publicidad. Es necesaria, por tanto la construccin de un
derecho tuitivo, integrante de un orden pblico econmico, que genere un marco estable en el
que el consumidor se sienta protegido en sus relaciones con los profesionales productores de
bienes y servicios. A esta necesidad han sido sensibles las organizaciones econmicas y polticas,
tanto nacionales como supranacionales. El consumo se revela hoy como una manifestacin del
conflicto social moderno en el que intervienen tres categoras de actores: productores o
suministradores de bienes y servicios, el Estado y los consumidores individuales y sus
organizaciones. Los problemas de organizacin y movilizacin de los consumidores para actuar
como poder equilibrador en este escenario son manifiestos. En la llamada sociedad de consumo
no puede parecer extrao, por todo ello, que el Estado asuma, expresamente, como uno de sus
objetivos, la proteccin de los consumidores. El respeto a la persona en esta vertiente, 7 implcala
posibilidad de entenderlo tambin, con capacidad ejercer sus derechos en cuanto agente de esa
frase del proceso econmico. El bloque normativo de la materia relativa al consumo no es un
compartimento estanco dentro del ordenamiento jurdico. Antes al contrario, por su marcado
carcter multidisciplinario y por la incidencia en la misma de competencias estatales y regionales,
resulta ser una ordenacin jurdica que afecta a multitud de conductas y comportamientos.
Adems, a medida que se van intensificando las polticas econmicas una parte importante de la
regulacin jurdica sobre el consumo suele tener su origen en entidades supranacionales. Este
bloque normativo que integra el reciente Derecho del Consumo plantea numerosos problemas
difciles de resumir con la exigencia de generalidad con la que estamos tratando esta materia, los
exponemos de forma indiciaria e invitamos a la reflexin: - suele resultar complicado determinar
los sujetos protagonistas de las relaciones de consumo. En principio podra considerarse como
tales a todos los ciudadanos en su dimensin de consumidores. Deben ser las normas, en la
definicin de su mbito personal de aplicacin, las que determinen quines han de considerarse
consumidores al objeto de estar protegidos por sus previsiones. - La evolucin del Derecho del
Consumo est vinculada al desarrollo del Estado social y tiende a buscar la igualdad real de todas
las personas y grupos de la sociedad. En el caso de los consumidores se tratara de igualar a los
consumidores con los proveedores de bienes o servicios, a los que se considera en una mejor
posicin, frente a una supuesta situacin de inferioridad de los primeros. - El Derecho del
Consumo entronca con el Derecho privado y con el pblico, la materia relativa a consumidores y
usuarios es multidisciplinar, no es objeto de desarrollo por parte de una sola rama jurdica, sino
que, por el contrario, encuentra ramificaciones en los derechos civil, mercantil, administrativo,
penal, procesal y constitucional (vinculndose con el derecho de los contratos, de los
comerciantes, de la salud, sancionador, etc). No obstante este carcter pluridisciplinar no impide
que, por la complejidad y abundancia de las normas 8 que regulan unos u otros aspectos del
consumo, hoy se pueda hablar de esta nueva rama del Derecho, el Derecho de los
consumidores, como materia independiente del resto. Esta propuesta, con dificultades de encaje,
pone de manifiesto la dimensin e importancia del fenmeno. - Otro Importante problema suele
plantearse en los Estados en los que existe una distribucin territorial del poder poltico con
diversas entidades territoriales y las administraciones que en ellas se implantan. Esta situacin
obliga a compartir la competencia consumidores entre el Estado y esas otras entidades
territoriales, siendo dicho reparto fuente de frecuentes problemas competenciales ante la
dificultad de establecer la lnea divisoria entre el radio de accin de uno y otras. Esta situacin
genera una notable conflictividad judicial y traslada a los rganos judiciales la obligacin de
desarrollar una decisiva labor de interpretaci