Estructura fiscal internacional para actividades de tenencia

INTRODUCCIN
El uso de las sociedades de cartera para fines de estructuracin tributaria es una tcnica
ampliamente utilizada para que las EMN alcancen uno de sus principales objetivos, a saber, la
minimizacin de su carga fiscal global. Las sociedades tenedoras estn constituidas con el objetivo
principal de poseer acciones en otras sociedades y otros tipos de activos, como la deuda y los
derechos de propiedad intelectual. El uso de las sociedades de cartera suele combinarse con otras
tcnicas que facilitan la financiacin y las actividades de PI.

Puede haber buenas razones comerciales para la interposicin de una empresa de tenencia para
algunas empresas que no estn relacionadas con impuestos. Sin embargo, muchas empresas estn
utilizando compaas de referencia para el mero propsito de optimizar su tasa impositiva
efectiva. La zona gris en medio servir para muchos modelos de negocio diferentes. Hay notorios
edificios de oficinas que albergan hasta un par de miles de empresas en papel, que son,
obviamente, empresas de buzones de correo o empresas que no tienen empleados. Estos casos
extremos parecen ser evidencia de un pasado no regulado. En los ltimos aos, las autoridades
fiscales han cuestionado cada vez ms las estructuras empresariales basadas en diferentes
razones, todas ellas ligadas en cierta medida a la nocin de sustancia.

En este captulo se destacarn primero las caractersticas generales de las sociedades de cartera
(seccin 10.2.), Antes de considerar las estrategias de planificacin tributaria de uso comn que
involucran el uso de las compaas de cartera (seccin 10.3.), Seccin 10.4. Se dedica a un anlisis
de los diferentes requisitos de sustancia en virtud de la legislacin interna y los tratados fiscales
que pueden imponer lmites a tales actividades estructurantes. Seccin 10.5. Analiza las medidas
seleccionadas incluidas en el Plan de Accin de BPS que pueden imponer nuevas limitaciones a la
estructuracin de sociedades de cartera.

10.2 Caractersticas generales de las sociedades de cartera

En su sentido clsico, una sociedad de cartera es una entidad establecida con el propsito principal
de mantener inversiones en filiales nacionales o extranjeras. Estas inversiones suelen ser los
activos principales, si no exclusivos, de una sociedad de cartera tpica y sus actividades principales
se limitan generalmente a la gestin, el control y la financiacin de estas inversiones. Una
estructura de soporte combina las ventajas de las economas de escala con las que resultan de
estructurar la organizacin como unidades descentralizadas. La decisin de insertar una sociedad
holding no tiene que ser exclusivamente impulsada por impuestos. La principal razn comercial
para utilizar las sociedades holding es la centralizacin de diversas participaciones en una sola
empresa con el fin de facilitar su gestin y asegurar mejores resultados empresariales. Esto
conduce a una descentralizacin de la estructura de gestin, que genera muchos efectos
deseados, tales como:
 efectos de sinergia debido al mayor poder de oferta y demanda.
acceso a nuevas fuentes de capital.
mayor transparencia de la estructura de la empresa.
mayor flexibilidad y neutralidad en comparacin con una empresa matriz con respecto a
sus filiales.
reduccin de costos de control.

Un incentivo legal importante para el uso de las sociedades de cartera es la limitacin de la

responsabilidad y la separacin de los riesgos. Otras razones incluyen el uso de sociedades de
cartera como un vehculo de adquisicin y como una forma de organizacin para las empresas.

10.2.1 FORMAS LEGALES

Dado que la nocin de "sociedad de cartera" no se refiere a una forma jurdica determinada, se
pueden elegir diferentes tipos de vehculos para llevar a cabo las funciones de una empresa de
acopio. La forma ms adecuada depender de las circunstancias de cada situacin individual y de
los objetivos concretos perseguidos. La eleccin individual estar influenciada por varios factores,
como la estructura de capital de un grupo: consideraciones financieras y de responsabilidad;
contabilidad; revisin de cuentas; y las consideraciones de la legislacin fiscal tanto a nivel de la
empresa como de los accionistas.

Las entidades corporativas, como las sociedades annimas y las sociedades de responsabilidad
limitada, son las ms utilizadas como sociedades de cartera. Generalmente, estos tipos de
entidades ofrecen la ventaja de una responsabilidad limitada para los accionistas. Adems, en
comparacin con las sociedades, estas entidades tienen la ventaja de que son menos propensas a
verse afectadas por los cambios en la estructura de los accionistas y, por lo tanto, garantizan una
mayor estabilidad. Una diferencia decisiva con respecto a las asociaciones es que las empresas, en
general, las entidades pueden beneficiarse de los tratados fiscales, siempre que residan en uno de
los Estados contratantes, mientras que las sociedades suelen no reunir los requisitos para recibir
los beneficios del tratado fiscal.

Sin embargo, las asociaciones pueden ser ms beneficiosas en circunstancias en que las
estructuras de planificacin impliquen el uso de diferentes impuestos y la clasificacin de las
asociaciones en el derecho fiscal internacional. El hecho de que las sociedades sean tratadas de
manera diferente por los pases, ya sea fiscalmente transparente u opaco, proporciona la base
para diversas oportunidades de estructuracin fiscal que involucran entidades hbridas. Por lo
tanto, dependiendo de las circunstancias particulares, especialmente si se combinan diferentes
estrategias de planificacin, el uso de una sociedad como holding puede ser ms adecuado que el
uso de una entidad corporativa.

Un PE puede tambin funcionar como una sociedad de cartera, siempre que el lecho de
participaciones por el PE se le pueda atribuir debidamente. Para ello, las participaciones deben ser
gestionadas y controladas activamente por el personal del PE. Un anlisis factual y funcional de la
EP debe demostrar que las funciones de las personas significativas correspondientes se llevan a
cabo a nivel PE. El beneficio de utilizar una PE como sociedad holding tiene como resultado,
bsicamente, la conversin de los ingresos por dividendos (normalmente sujetos a retencin de
impuestos) en beneficios empresariales (normalmente no sujetos a retencin de impuestos).

10.2.2 TIPOS
Hay diferentes maneras en que las compaas de cartera pueden ser utilizadas. Las sociedades
holding pueden clasificarse en funcin de su finalidad principal, en funcin de su tarea y funciones,
o segn su posicin dentro de un grupo de empresas. Aqu, a menudo se utiliza el trmino
"sociedad gestora de carteras". Se referira a una sociedad de cartera de gestin si una empresa se
encargaba de todas las decisiones estratgicas y, en cierta medida, de las decisiones operativas.
Dicha sociedad holding coordinara activamente los negocios de todo el grupo de empresas y
definira la estrategia general del mismo.

Otro tipo es la sociedad de cartera financiera, que se refiere a una sociedad de cartera que se
utiliza principalmente para prestar servicios financieros a todos los miembros del grupo. En
comparacin con una sociedad de cartera de gestin, una sociedad financiera de cartera no
participa en decisiones estratgicas para el grupo, sino que estar a cargo de la gestin de
tesorera del grupo. Una sociedad de cartera de finanzas normalmente estar en la posicin de
lograr condiciones ms beneficiosas para las actividades de financiacin o crdito en comparacin
con una sola empresa en un grupo.

Otras clasificaciones que se utilizan comnmente son las compaas holding nacionales y las
holdings regionales. Si bien una sociedad de cartera nacional sera utilizada para recaudar todos
los ingresos derivados de las filiales del grupo situadas en el mismo pas, una sociedad de cartera
regional cumplira este objetivo a un nivel ms amplio para toda una regin o continente. Por otra
parte, las sociedades de cartera suelen interponerse entre la sociedad matriz ltima y otras
sociedades de cartera regionales o especficas con el fin de desempear determinadas funciones
de gestin, para las que suele utilizarse el trmino sociedad de cartera intermedia.

10.3 Estrategias de planificacin y criterios clave para ubicaciones

El establecimiento de una sociedad de cartera crea un nivel adicional de tributacin; esto implica
inherentemente el riesgo de doble imposicin. Debido al hecho de que los grupos de empresas no
se gravan como una sola entidad, una entidad adicional, como una sociedad de cartera, podra
incurrir en un impuesto sobre la renta de sociedades adicional y retencin de impuestos. Dentro
de un grupo, esto puede conducir a efectos en cascada que minimizan la cantidad total de
beneficio despus de impuestos. Por esa razn, debe ser el objetivo primordial de la
estructuracin tributaria internacional con las compaas de cartera para evitar; cualquier costo
adicional debido a ingresos corporativos adicional o retencin: impuestos. En la otra banda, el
establecimiento de una empresa adicional, es decir, una participacin intermediaria, ofrece la
oportunidad general de asignar de manera deliberada ingresos y gastos a diferentes niveles de
todo el grupo.
Existen dos estrategias principales para utilizar una sociedad de cartera para las actividades de
estructura fiscal. Una es el uso como un vehculo para repatriar los beneficios a la empresa matriz
mediante el desvo de ingresos, la transformacin de los ingresos o el aplazamiento temporal de
los ingresos. La otra estrategia se centra en la asignacin de ingresos y gastos dentro de un grupo
de empresas. Dependiendo de la direccin de la transferencia de ingresos, se puede aplicar un
enfoque descendente o ascendente. Este ltimo se refiere a la transferencia de ingresos a un nivel
superior del grupo, posiblemente a travs de un alivio transfronterizo de grupos. La transferencia
de ingresos a un nivel inferior bajo un enfoque descendente puede lograrse mediante la
realizacin de ganancias o prdidas de capital, depreciacin de participaciones o transferencia de
gastos incurridos en relacin con la adquisicin de participaciones.

10.3.1 ESTRATEGIAS DE REPATRIACIN

Dentro de las estrategias de repatriacin, una sociedad de cartera sirve como una entidad
adicional que genera ingresos, creando efectivamente un nivel adicional de tasacin. Por lo tanto,
para que estas estrategias tengan xito, y una sociedad de cartera debe establecerse en un
condado donde los ingresos de la empresa son gravado slo en un nivel bajo, o incluso exento de
impuestos y cualquier impuesto adicional retenido sobre los ingresos es menor que si los ingresos
fueran repatriados directamente a la empresa matriz.

Reenvo de ingresos

Una alternativa bajo las estrategias de repatriacin es reorientar el flujo de ingresos, o prolongar
la ruta, a travs de una compaa intermediaria. En este caso, una herramienta principal de
planificacin consiste en reducir el impuesto de retencin sobre los ingresos mediante la
aplicacin de los tratados fiscales aplicables o de las Directivas de la IEJ. Esta tcnica tambin se
conoce como compras por convenio o compras directivas.

HACER MAPA CONCEPTUAL 01

Por ejemplo, una empresa residente en el pas A tiene una filial de propiedad total en el pas C.
Supongamos que el pas C impone una retencin del 25% sobre los dividendos y que no existe un
tratado fiscal entre el pas A y el pas C. Sin embargo, existen tratados fiscales entre los pases A y B
y entre los pases B y C, que prevn una retencin fiscal reducida del 5% sobre las participaciones
calificadas de al menos el 10%. En comparacin con la carga impositiva de retencin del 2,5% si los
dividendos fueran pagados directamente de la sociedad filial C a la sociedad A, la carga fiscal
podra reducirse mediante la redistribucin de los dividendos a travs de una sociedad de cartera
establecida en el pas B. tendran que ser tratados tributarios entre los tres pases involucrados,
pero reenviar los ingresos a travs del pas B sera an ms beneficioso si el tratado fiscal entre los
pases A y C prevea condiciones menos favorables.

HACER MAPA CONCEPTUAL 02

Aunque las sociedades de cartera son principalmente usuarios por razones empresariales y
legales, las consideraciones fiscales tienen un impacto importante en la decisin de si una
sociedad de cartera est o no establecida en un pas en particular. Utilizado en conexin con los
regmenes fiscales nacionales e internacionales, la principal tarea de la compaa es facilitar un
perjuicio fiscal funcional que es causado por el concepto civil de grupos de empresas. Los grupos
de sociedades estn constituidos por sociedades jurdicamente independientes que estn
sometidas de manera independiente a tributacin. Esto no est en consonancia con la perspectiva
empresarial, que considera un grupo de empresas como una sola unidad econmica. Sin embargo,
la ficcin legal de la independencia lleva al resultado de que la suma de los impuestos de todas las
empresas del grupo sumadas es mayor que los impuestos que el grupo en su conjunto pagara. La
razn de esta diferencia es el reconocimiento mltiple de las mismas circunstancias econmicas.
Una empresa de cartera puede utilizarse como una herramienta para minimizar o incluso eliminar
este perjuicio.

Las razones fiscales para utilizar las sociedades de cartera incluyen la exencin del impuesto sobre
los dividendos recibidos; la exencin de plusvalas realizadas en la venta de participaciones; una
reduccin de la retencin de impuestos sobre los dividendos; pagos de intereses y regalas; el uso
de los tratados tributarios; el financiamiento efectivo de las participaciones; y la puesta en comn
de beneficios y prdidas.

Una estructura de sujecin tpica puede ilustrarse como sigue:

HACER MAPA CONCEPTUAL 03

Otro ejemplo es el uso de las directivas de la UE, p. la Directiva de matriz y filial de la UE (2011/96),
que prev una retencin del 0% para las distribuciones admisibles entre empresas dentro de la UE.
Asumir que la empresa A, residente en un pas no perteneciente a la UE, que es propietaria de B
residente en el Estado miembro de la UE 1; empresa C, residente en el Estado miembro de la UE 2;
y la empresa D, residente en un Estado miembro de la UE 3. Para las distribuciones de beneficios al
pas A, cualquier impuesto nacional de retencin podra reducirse en virtud de los tratados fiscales
aplicables. Sin embargo, la empresa A podra beneficiarse de la interposicin de una sociedad de
cartera regional, la empresa E, en el Estado miembro de la UE 4, que tiene un tratado fiscal ms
beneficioso con el pas A en comparacin con los dems Estados miembros mencionados
anteriormente, 5%.

Transformacin de ingresos

Otra alternativa en las estrategias de repatriacin es la transformacin de los ingresos al

repatriarla a la empresa matriz final. Bsicamente, los ingresos recibidos por la empresa de cartera
se transforman en un tipo diferente de ingreso antes de ser finalmente repatriado. Un ejemplo
tpico para la transformacin de los ingresos en este contexto es la concesin de prstamos. Un
prstamo puede ser concedido por la empresa matriz final a una sociedad de cartera interpuesta o
por sta a una filial operativa. Esta herramienta de planificacin utiliza las diferencias entre los
sistemas tributarios nacionales, reducir los impuestos de retencin o transferir los ingresos a las
jurisdicciones de bajo impuesto.
 HACER MAPA CONCEPTUAL 04

Por ejemplo, si una sociedad de cartera interpuesta concede un prstamo a una filial en operacin,
las distribuciones de beneficios de la filial a la sociedad se convierten en y el pago de intereses,
que debe ser deducible al nivel de la filial pagadora. Si el prstamo es concedido por la sociedad
matriz final a la sociedad de cartera, la transformacin de los ingresos se produce a nivel de la
sociedad de cartera. Esto puede ser beneficioso si el pas de residencia de la sociedad de cartera
impone pocas o ninguna retencin de impuestos o pagos de intereses y el tipo impositivo general
en el pas de la sociedad matriz es inferior al del pas de residencia de la sociedad.

Aplazamiento de impuestos

Otra opcin de repatriacin de beneficios consiste en utilizar una sociedad de cartera como
empresa de base, lo que podra dar lugar a un diferimiento efectivo de impuestos hasta que
finalmente se repatrien las ganancias a la empresa matriz final, siempre que no se apliquen
disposiciones anti abuso (como las normas CFC). En tal escenario, los beneficios de un grupo de
empresas se acumulan a nivel de una sociedad holding, de la cual los beneficios pueden ser
distribuidos dentro del grupo donde se necesitan, en lugar de repatriarlos directamente a la
empresa matriz final. Esta tcnica se utiliza comnmente si la empresa matriz ltima es residente
en un pas de alto impuesto que slo proporciona el mtodo de crdito ordinario para aliviar la
doble imposicin.

HACER MAPA CONCEPTUAL 05

10.3.2 ESTRATEGIAS DE ASIGNACIN

En comparacin con las estrategias de repatriacin, las estrategias de asignacin estn dirigidas a
obtener beneficios a nivel de una sociedad de cartera. La sociedad de cartera no tiene la intencin
de ser una entidad adicional para re direccionar los ingresos, sino ms bien para generar
originalmente los ingresos. Dependiendo de la direccin de la transferencia de ingresos, se aplica
un enfoque ascendente o descendente.

Enfoque en la parte inferior.

En la prctica, las sociedades de cartera suelen utilizar diversas actividades econmicas para fines
fiscales, por ejemplo, para compensar las ganancias de una entidad del grupo frente a prdidas de
otras entidades del grupo. Al hacerlo, la carga fiscal efectiva de las sociedades del grupo puede
reducirse y el flujo de caja de la totalidad de las empresas puede mejorarse.

HACER MAPA CONCEPTUAL 06

Por ejemplo, la compaa P, residente en el pas P, posee todas las acciones de dos filiales, a saber,
la compaa S1 residente en el pas S y la compaa S2 residente en el pas X. Si bien la empresa S1
es muy rentable y tiene una cantidad significativa de beneficios no distribuidos disponibles, la
empresa S2 se encuentra en una situacin de prdida. Con el fin de optimizar la situacin global
del grupo, la empresa P podra transferir su participacin en la sociedad S1 a la sociedad S2 a
cambio de acciones de nueva emisin. Una vez realizada la operacin, la sociedad S1 distribuye un
dividendo a la sociedad S2. De este modo, los beneficios de la filial rentable se asignan al nivel de
la nueva "sociedad de cartera" (en este caso, la empresa S2), en la que los beneficios pueden
utilizarse ms eficientemente mediante la compensacin de prdidas o el aprovechamiento de los
beneficios otro nivel del grupo mediante la concesin de un prstamo a otro miembro del grupo.

La asignacin de los beneficios de la unidad superior de una estructura de grupo a una sociedad de
cartera de nivel inferior puede dar lugar a ventajas fiscales si la ubicacin de la compaa ofrece
ventajas significativas con respecto a la imposicin de beneficios en comparacin con la ubicacin
de la matriz final. A este respecto, las normas sobre la imposicin de las plusvalas o la
depreciacin de las participaciones en valor corriente tienen una importancia particular.

HACER MAPA CONCEPTUAL 07

Por ejemplo, la empresa P, residente en el pas P, tiene cuatro filiales que residen en cuatro pases
diferentes. Suponiendo que en tiempos de dificultades financieras las filiales se encuentren en una
situacin de prdida y las leyes del Pas P no prevean la posibilidad de depreciacin de valor de las
participaciones, la empresa P podra considerar la posibilidad de interponer una sociedad
controladora en el Pas X, que a su vez tendra las participaciones en las cuatro filiales. Siempre
que las leyes del pas X permitan la depreciacin de las participaciones por valor corriente, los
beneficios globales para el grupo seran significativos. Adems, si la situacin financiera de las
filiales no es probable que mejore en el futuro, las normas sobre la imposicin de las plusvalas
pueden ser relevantes. Dependiendo de las leyes nacionales del pas X, podra ser ms beneficioso
para el grupo en su conjunto si la sociedad holding interpuesta vendiera las participaciones en
lugar de la empresa P vendiendo las participaciones directamente.

10.3.3 CRITERIOS CLAVE PARA LA UBICACIN DE LAS EMPRESAS DE CARTERA

Para que todas estas estrategias sean eficientes, la eleccin correcta de una ubicacin adecuada
de la compaa es esencial. Las circunstancias adecuadas de la sociedad de cartera de cada caso
especfico. Es probable que no haya pas que ofrezca todas las caractersticas deseadas de una
ubicacin ideal de la compaa, pero debido a la competencia continua entre los pases con el fin
de atraer la inversin extranjera, debe haber una ubicacin ideal para cada situacin individual.

Adems de los criterios relacionados con los impuestos que influyen en la ubicacin de una
sociedad de cartera, hay una variedad de factores no tributarios que influyen en la eleccin de la
ubicacin de una sociedad de cartera. Tales factores incluyen la estabilidad poltica del pas
extranjero; la presencia de controles de cambio o cuotas de importacin; restricciones a la
inversin extranjera; el riesgo de expropiacin de bienes; la disponibilidad de mano de obra
barata, la situacin de la infraestructura; la presencia de establecimientos bancarios estables; y la
actitud general hacia los extranjeros dentro del pas en cuestin.
10.4 LMITES EN LA ESTRUCTURACIN TRIBUTARIA CON LAS
SOCIEDADES DE CARTERA
Una de las tcnicas de estructuracin de impuestos ms populares relacionadas con las compaas
de cartera es la compra de un tratado. Con el fin de minimizar la retencin fiscal sobre las
distribuciones de beneficios, las distribuciones pueden ser reencaminadas a travs de una
sociedad de cartera interpuesta situada en un pas que tiene un tratado fiscal ms beneficioso, lo
que resulta en menores tasas impositivas en comparacin con la situacin en la que los beneficios
seran distribuidos directamente al receptor final. Estas sociedades de cartera a menudo carecen
de sustancia en forma de oficinas y empleados; ya que su objetivo principal suele ser obtener los
beneficios del tratado. Desde el punto de vista del contribuyente, la sustancia no es necesaria para
cumplir con esta funcin y lograr el efecto deseado.

Desde que la OCDE present su plan de accin BEPS, la importancia del tema de fondo ha
aumentado significativamente. El objetivo final de la iniciativa BEPS es evitar la concesin de
beneficios de los tratados tributarios en el caso de las estructuras corporativas internacionales que
se crean slo para disfrutar de las condiciones beneficiosas de los tratados fiscales aplicables. Para
lograr esto, la iniciativa BEPS aborda una amplia gama de temas, incluyendo medidas contra el
abuso bajo la ley nacional y bajo tratados fiscales. La mayora de las medidas sugeridas se refieren,
de una manera u otra, al nivel de actividad econmica genuina de una estructura empresarial o,
en otras palabras, a la nocin de sustancia.

Es difcil llegar a una definicin clara de la nocin de sustancia. Es ms fcil considerarlo como un
umbral para la exclusin de casos no aceptables, por ejemplo en los casos en que se usan
compaas de buzones puros para obtener beneficios fiscales. En cualquier caso, no est claro
cules son las condiciones efectivamente necesarias para determinar la sustancia. Puede
depender de la actividad o propsito de la empresa en cuestin. Considerando el caso especfico
de las sociedades de cartera, su actividad principal es la celebracin de participaciones. A este
respecto, es cuestionable el grado de sustancia requerido.

Aunque la nocin de sustancia se utiliza a menudo con referencia a la sustancia "econmica",

tambin hay un enfoque ms formal de la sustancia, tambin conocida como sustancia "legal".
Este ltimo se refiere a los requisitos formales de sustancia en forma de criterios objetivos o
umbrales predeterminados que deben cumplirse para cumplir y beneficiarse de las leyes fiscales.
La sustancia econmica se relaciona ms con la actividad real de una empresa y su papel efectivo
dentro de un grupo internacional de empresas.

El derecho interno y los tratados fiscales establecen reglas que requieren ambas formas de
sustancia de diferentes maneras. La nocin misma de sustancia no est definida ni en el Modelo
de la OCDE (ni en el Modelo de la ONU) ni en los tratados tributarios reales. No obstante, el
concepto de sustancia desempea un papel en la aplicacin de los tratados fiscales: en trminos
de residencia de una empresa segn el artculo 4 del Modelo de la OCDE, en cuanto al receptor de
ingresos pasivos en el contexto de los artculos 10, 11 y 12 del modelo de la OCDE, en el que el
beneficiario efectivo puede beneficiarse de una reduccin de las tasas de retencin de impuestos
o cuando los tratados fiscales contienen normas generales o especficas contra el abuso. Cuando
se trata de la determinacin de la residencia en virtud de la legislacin nacional, sustancia
econmica puede desempear un papel a la hora de determinar el lugar de la gestin eficaz de
una empresa. Sin embargo, si los pases exigen simplemente que una empresa se incorpore con
arreglo al derecho interno para ser tratada como residente, es una expresin de un requisito de
sustancia ms bien formal.

A continuacin se ofrecen ms ideas sobre los diferentes requisitos de sustancia en virtud de los
tratados de derecho interno y de impuestos que son relevantes en el contexto de una sociedad de
cartera. Se prestar especial atencin a i) las prescripciones en materia de sustancias de derecho
interno impuestas por las normas generales contra el abuso y las normas de precios de
transferencia, que se refieren ms bien a la sustancia econmica y ii) a los requisitos de sustancias
en virtud de los tratados impositivos impuestos por los requisitos sobre la residencia y la
propiedad beneficiaria que se refieren ms a la sustancia jurdica.

10.4.1 NORMAS GENERALES CONTRA EL ABUSO

Con el fin de proteger sus bases impositivas, muchos pases prevn RGAA, ya sea en forma de una
disposicin legal o una norma anti evolucin desarrollada judicialmente. Si bien estas normas
difieren, en cierta medida, de un pas a otro, hay un elemento comn a ellas, que puede
describirse mejor como un enfoque de sustancia sobre forma. El elemento comn requerido para
la aplicacin de las RGAA parece ser una transaccin o un conjunto de transacciones que tiene
como nica o principal finalidad la evasin fiscal, y estas transacciones violan el objeto y el
propsito de las leyes fiscales aplicables. La aplicacin de las RGAA suele dar lugar a no tener en
cuenta las transacciones como pretenda el contribuyente e implica la sustitucin de la
construccin legal vlida por hechos diferentes que dan lugar a la obligacin tributaria que de otro
modo habra sido evitada debido a la estructura elegida por el contribuyente.

An example for such regulations is the GAAR in Germany, contained in section 42 of the General
Tax Code (Abgabenordnung, AO). La RGAE es aplicable si se elige una estructura legal inapropiada
que conduzca a una ventaja fiscal para la cual el contribuyente no pueda proporcionar razones
significativas no tributarias. Una estructura legal se considera inapropiada si el contribuyente o un
tercero generan un beneficio fiscal que no est previsto por la ley. Sin embargo, el artculo 42 no
define el trmino "inapropiado". Basndose en la jurisprudencia del Tribunal Federal de Impuestos
(Bundesfinanzhof), una estructura se considera inapropiada si dos partes no relacionadas y
razonables no hubiesen elegido esa estructura para alcanzar una meta comercial especfica. La
carga de la prueba incumbe a las autoridades fiscales. No obstante, el contribuyente tiene derecho
a refutar la presuncin de abuso ya demostrar que la estructura general elegida se basa en
razones no fiscales pertinentes. El hecho de que se elija una construccin jurdica particular
porque tiene ventajas fiscales no la somete a la aplicacin del artculo 42 si existe un propsito
comercial razonable.

Sin embargo, el concepto de transacciones antinaturales o inapropiadas y doctrinas similares debe

ser equilibrado con el principio bsico de que el contribuyente debe ser libre para organizar sus
asuntos de la manera que elija y que nadie est obligado a elegir las transacciones que conducen a
mayores impuestos en lugar de rutas alternativas. Es esta rea de conflicto la que hace que la
aplicacin de las RGAA domsticas sea bastante ineficiente. Para lograr este equilibrio, la mayora
de las RGAA tambin parecen requerir algn tipo de elemento subjetivo de intencin para evitar
los impuestos, que a menudo se expresa por la falta de propsito comercial o sustancia econmica
de la transaccin en las preguntas.

En lo que respecta a las sociedades holding, las RGAA podran ser aplicables slo en casos
extremos, cuando no existan propsitos razonables de negocio para el establecimiento de dichas
compaas y estas empresas no desarrollen actividades activas por s solas. Sobre la base de la
jurisprudencia del Tribunal Federal de Impuestos de Alemania con respecto a la RGAE alemana,
pueden existir razones comerciales razonables si la empresa interpuesta es la principal unidad de
un grupo internacional, si una empresa est establecida para adquirir participaciones sustanciales
en el pas establecimiento o en terceros pases; o si la empresa interpuesta est asumiendo
funciones de financiacin importantes hacia otras subsidiarias u otorga garantas a las filiales.

En suma, mientras exista un cierto nivel de sustancia econmica presente en el nivel de una
empresa intermediaria que pueda expresarse mediante determinados poderes de decisin, la
asuncin de riesgo econmico, el comercio por cuenta propia o las funciones de gestin,
generalmente no se aplican.

10.4.2 LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

La nocin de sustancia, en particular la sustancia econmica, juega un papel crtico con respecto a
las reglas de precios de transferencia. En virtud de las Directrices de la OCDE sobre precios de
transferencia para las empresas multinacionales y las administraciones tributarias (las Directrices
de la OCDE), que sirven de modelo para las normas nacionales de precios de transferencia de
muchos pases, la falta de sustancia puede dar lugar a una re caracterizacin de una transaccin
por parte de una administracin tributaria. Esto se conoce a menudo como el principio de la
sustancia sobre la forma, cuyo propsito es prevenir una determinacin inexacta de las ganancias
en un pas en particular. El principio general se establece en el prrafo 1.64 de las Directrices de la
OCDE. Las administraciones tributarias deben reconocer generalmente las transacciones realizadas
por las empresas asociadas y las estructuras de precios de transferencia elegidas por ellas, a
menos que se trate de un caso excepcional. Esto est en lnea con el principio general de que las
empresas son libres de elegir la estructura de sus transacciones. Sin embargo, el prrafo 1.65 de
las Directrices de la OCDE describe dos escenarios en los que las administraciones fiscales tienen el
derecho de ignorar la estructura de precios de transferencia elegida por las empresas y sustituirla
por una estructura que consideran la estructura real existente entre las partes.

El primer escenario se refiere a situaciones en las que la sustancia econmica de una transaccin
difiere de su forma. En estos casos, las autoridades fiscales pueden ignorar la caracterizacin de
una transaccin por parte de las partes y volverla a caracterizar de acuerdo con su contenido. La
segunda hiptesis se refiere a situaciones en las que, aun cuando la forma y el contenido de una
transaccin sean las mismas, se toman medidas en relacin con la operacin que difieren de las
que habran sido las empresas independientes que actuaran de manera comercialmente racional y
la estructura real prcticamente impide que las autoridades fiscales determinen un precio de
transferencia apropiado.