DIREITO FUNDAMENTAL SADE TUTELA DE URGNCIA

MARIA CRISTINA BARROS GUTIRREZ SLAIBI

Juza de Direito no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
Professora de Direito Processual Civil - UNIPLI

Introduo. 1. Direito Fundamental Sade. 1.1. Solidariedade dos

entes federativos. 1.2. Objeto da obrigao prestacional de sade.
2. Tutelas de Urgncia. 2.1. Fundamento constitucional do acesso
Justia. 2.2. Cautelar e antecipao de tutela. Princpio da
Fungibilidade. 2.3. Tutela antecipada na sentena. 2.4. Limites
objetivos da lide. Natureza rebus sic stantibus da obrigao
prestacional de sade. Concluso. Bibliografia.
Introduo
Com o presente estudo, pretende-se abordar a questo do direito
fundamental sade, matria cada vez mais suscitada no meio jurdico, em razo
do relevante nmero de aes, nos rgos jurisdicionais, pleiteando a liberao e
concesso de medicamentos, entre outras obrigaes de prestao assistencial
mdica pelos entes pblicos.
O direito sade um dos direitos sociais arrolados no caput do art. 6 da
Constituio Federal de 1988, sendo, portanto, um direito constitucional de todos e
dever do Estado, no sentido amplo de Poder Pblico. Sua aplicao tem eficcia
imediata e direta, dispensando a interpositio legislatoris, pois, na verdade, o que est
em questo o direito vida, sobrevivncia do ser, e esse direito superior a
todos.
Na sociedade brasileira, relevante parcela da populao no tem condies
de arcar com os custos envolvidos com a compra de remdios, ainda mais aqueles
cujos medicamentos so essenciais a sua sobrevivncia (entre os quais, podem se
citar os portadores de Aids (S.I.D.A.), de hepatite C e os hemoflicos).
A essas pessoas resta, ento, recorrer aos entes pblicos para o
fornecimento de medicamentos, a ttulo gratuito, mas na maioria das vezes no
obtm xito, mormente quanto aos medicamentos mais caros, tendo de se socorrer
da via jurdica prpria para terem seu direito assegurado. Sob o fundamento
constitucional do acesso Justia, nela ingressaro para, atravs das tutelas de
urgncia, atingirem seus objetivos.
O tema, a princpio corriqueiro, envolve desgastantes embates jurdicos,
principalmente quando vrias so as liminares com pedidos de fornecimento de
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remdios pela Unio, Estado e Municpio, e os entes pblicos tentam se esquivar de

suas responsabilidades, imputando um ao outro o dever que lhes comum, por
vezes atrelados a questes de cunho essencialmente partidrio-eleitoral.
O primeiro captulo contm breve exposio sobre o direito fundamental
sade, sua previso constitucional e sua aplicabilidade direta e imediata, porquanto
ser um dos direitos sociais basilares da Carta Magna. Alm disso, ser abordada a
solidariedade dos entes federativos frente ao tema em questo, como tambm o
objeto da obrigao assistencial de sade, qual seja: o dever de fornecer no
apenas medicamentos como ainda tratamentos, incluindo exames e cirurgias,
necessrios efetivao do direito fundamental sade.
No captulo a seguir, sero analisadas as tutelas de urgncia, tendo por base
o princpio constitucional de acesso Justia (art. 5, XXXV, da Constituio Federal
de 1988). Discorrer-se- sobre as chamadas medidas de urgncia, a inseridas a
tutela cautelar e a tutela antecipada, institutos que se assemelham em sua
finalidade, razo por que o legislador, atendendo aos clamores de parte da doutrina
e da jurisprudncia modernas, e buscando a concretude dos princpios da
efetividade e economia processuais, estabeleceu-lhes a aplicao do princpio da
fungibilidade, atravs do acrscimo do 7 ao art. 273 do Cdigo de Processo Civil,
pela Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002.
Pode-se afirmar que esse mero dispositivo trouxe um avano legislativo, pois
veio dar maior celeridade s medidas de urgncia, independentemente do rtulo que
a lei ou a doutrina lhe imponham se tutela antecipada ou cautelar.
No desenrolar deste estudo, presente est a inteno de melhor esclarecer a
finalidade de prestao assistencial sade pelo Poder Pblico, como dever
constitucional e tico, posto que, como j afirmado, o direito vida est acima de
tudo. Na ausncia dessa obrigao assistencial pelo Estado, presente est o Poder
Judicirio para fazer cumprir a lei mxima do Pas, devendo o cidado ver seu direito
salvaguardado, ainda que atravs das medidas urgentes que, em seu benefcio,
foram criadas.

1. Direito Fundamental Sade

A sade direito fundamental social assegurado no art. 6, caput, da
Constituio Federal.
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direito de todos e dever do Estado, aqui no sentido amplo de Poder Pblico

(art. 196), destacando a Carta da Repblica a relevncia do tema em seu art. 197,
com atendimento integral (art. 198, II), de acesso universal e igualitrio s aes e
aos servios para sua promoo, proteo e recuperao (art. 196, in fine).
O fim da Constituio a declarao e a garantia dos direitos fundamentais; o
Poder vem a servio do homem, simplesmente cumprindo as tarefas constitucionais,
como aquelas declaradas no art. 3, porque fundamentos do Estado Democrtico de
Direito so a soberania popular, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, postos
no art. 1 da Lei Maior.
A aplicabilidade direta e imediata dos direitos individuais e sociais,
proclamada no 2 do longo e no exaustivo art. 5 da Constituio, no se destina
somente s suas dezenas de incisos; tambm outros direitos assegurados na
Constituio, inclusive aqueles previstos na parte tributria, esto garantidos pela
eficcia direta e imediata, a dispensar a interpositio legislatoris.
Nem se alegue que o Estado no pode realizar despesas sem previses
oramentrias. Tal verdadeiro no que concerne ao oramento fiscal, referente aos
rgos pblicos, mas no o no que tange ao oramento da seguridade social, em
que se integram as atividades da sade pblica, onde gerenciam verbas que
tambm, e principalmente, recebe de outras entidades.
Vejam-se as disposies do art. 165, 5, III, complementadas pelas
constantes dos arts. 196 a 197, todas da Lei Maior.
Ainda que no dispusessem da verba que lhe repassada pela Unio, no
pode negar a prestao de servios essenciais, como sade, educao, segurana
(e tambm Justia e Assistncia Judiciria) sob o mal engendrado argumento de que
as verbas foram desviadas para outros fins que no aqueles estabelecidos na
prpria Constituio.
Nem se diga que os carentes so muitos, mais numerosos que as verbas
pblicas para atend-los, pois as verbas pblicas, como o prprio nome indica,
vieram do povo e este estabeleceu na Constituio as prioridades, limitando a
discricionariedade poltica e administrativa no gerenciamento dos recursos.
E a Constituio proclama, no art. 196, de forma solene: a sade direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco da doena e de outros agravos e de acesso universal e
igualitrio s aes e aos servios para sua promoo, proteo e recuperao.
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Segundo Marcos Maselli Gouva,1 cujo artigo constitui leitura obrigatria, o

tema dos direitos fundamentais tem ressurgido, em vrios pases e contextos
discursivos, com diferenciadas nomenclaturas. Comenta que a doutrina francesa,
mais preocupada em enaltecer-lhes o carter limitador da potestas estatal, prefere
cham-los de liberdades pblicas, ao passo que os estudiosos ligados tradio
anglo-saxnica preferem a expresso direitos civis, civil rights, reforando assim sua
vinculao com a temtica da cidadania e de seus reconhecimentos no mbito da
esfera pblica (civitas); os alemes j se preocupam mais em traar-lhes uma
fundamentao transcendente, frisam a essencialidade destes direitos atravs do
uso da expresso direitos fundamentais.
Especialmente no mbito das cincias sociolgicas e do direito internacional,
ressalta Maselli, tornou-se vulgar a designao de direitos
humanos, que ressalta sua pertinncia ao homem independentemente de qualquer
outra circunstncia. A doutrina constitucionalista sobre esses direitos, baseada
sobretudo na experincia da Carta de Bonn, incorporou a terminologia alem.2
Acresce, ainda, Maselli, quanto aos denominados direitos prestacionais, as
lies de Canotilho3 ressaltando que, embora certos direitos no correspondam a
deveres jurdicos especficos, podero ensejar a indicao de uma prestao
determinada caso somente exista um instrumento eficiente para consecuo
daquele fim:

O Estado, os poderes pblicos o legislador, esto vinculados

a proteger o direito vida, no domnio das prestaes
existenciais mnimas, escolhendo um meio (ou diversos
meios) que tornem efectivo este direito, e, no caso de s
existir um meio de dar efectividade prtica, devem escolher
precisamente esse meio.

1.1. Solidariedade dos entes federativos

O federalismo cooperativo acolhido pela Constituio Federal de 1988

consagrou, no tema da sade pblica, a solidariedade das pessoas federativas, na
perspectiva de que a competncia da Unio no exclui a dos Estados e a dos

1
GOUVA, Marcos Maselli. Direito ao fornecimento estatal de medicamentos. p. 17.
www.nagib.net/variedades.
2
Idem. ibidem. apud Sovereign Virtue. Cambridge (Mass.): Oxford, 2000. p. 309 e s.
3
Idem. Ibidem. apud CANOTILHO, Jos. Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais.
[s.l.: s.n.] apud SARLET, Ingo. Eficcia dos direitos fundamentais. [s.l.: s.n.] p. 299.
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Municpios (inciso II do artigo 23 da CRFB/88). o que se extrai do disposto no

art.196 e seguintes.
O art. 198 previu a criao de um sistema nico de sade e seu 1 disps
que o financiamento dar-se-ia com recursos do oramento da seguridade social da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes.
Em observncia ao regramento constitucional, a Lei n 8.080/90 criou o
Sistema nico de Sade (SUS), de extenso nacional, integrado pelos entes
federativos: a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
No sentido da solidariedade imanente dos entes federativos no atendimento
ao direito fundamental da sade, colhe-se o entendimento unssono dos Tribunais,
inclusive do Supremo Tribunal Federal. Transcreve-se ementa do Professor e
Desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Roberto de Abreu e Silva:

Ementa: FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PODER

PBLICO. OBRIGATORIEDADE. RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA. SENTENA CONFIRMADA.
MEDICAMENTOS. ANTECIPAO DE TUTELA
Em sede de tutela do direito vida e sade a Carta Magna
proclama a solidariedade da pessoa jurdica de direito
pblico, na perspectiva de que a competncia da Unio no
exclui a dos Estados e a dos Municpios (inciso II do artigo
23 da CRFB/88). Demais, a Lei n 8.080/90 que criou o
sistema nico de sade (SUS) integra a Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios e lhes impe o dever jurdico de
assistncia farmacutica, mdico-hospitalar e solidria aos
doentes necessitados. Resulta inquestionvel a legitimidade
ad causam do apelante para compor o plo passivo da
demanda e o interesse jurdico da autora em postular a
tutela necessria proteo de sua sade, nesta via
jurisdicional, no havendo motivo legal para extinguir-se a
ao sem julgamento de mrito. DESPROVIMENTO DO
RECURSO. MANTENA DA SENTENA EM REEXAME
NECESSRIO (Apel. Cv. n 2002.001.02662, TJ-RJ, 12
Cm. Cvel, Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j.
04/06/2002).

A solidariedade instituto do Direito Civil e est prevista no art. 896 do

Cdigo Civil brasileiro de 1916 e no art. 265 do novo Cdigo Civil de 2002, cabendo
ao credor escolher qual dos devedores deseja acionar (art. 898 do Cdigo Civil
brasileiro de 1916 e art. 267 do novo Cdigo Civil de 2002).
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Tal destaque de grande relevncia, pois o cidado hipossuficiente poder

escolher qual dos entes federativos ir acionar para ver efetivado o seu direito
fundamental sade e de nada adiantar, como si acontecer, as argies, pelo
Estado e pelo Municpio, de ilegitimidade passiva ad causam ou mesmo os pedidos
de chamamento ao processo dos demais entes federados.
Assim vem decidindo os Tribunais, inclusive em razo do carter de urgncia
que norteia as aes em face do Poder Pblico pleiteando remdios e tratamentos
necessrios aos hipossuficientes.
Transcreve-se assim ementa de anterior Presidente do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, Desembargador Humberto Mannes, onde destaca acrdo
paradigma do Supremo Tribunal Federal, na voz do eminente Ministro Celso de
Mello, que, com percucincia e objetividade, sepulta a vazia alegao de que o
direito sade encontra-se expresso em norma de carter puramente programtico:

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DOENA GRAVE.

SISTEMA NICO DE SADE S.U.S. PODER PBLICO
MUNICIPAL. OBRIGATORIEDADE. RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA. CHAMAMENTO AO PROCESSO.
IMPOSSIBILIDADE.
Administrativo. Sade Pblica. Aposentado pobre e portador
do Mal de Alzheimer. Embora conjunta a ao dos entes
integrantes do Sistema nica de Sade, pode o necessitado
acionar qualquer deles, ante o princpio concursus partes
fiunt, j que a solidariedade, que o excepciona, no se
presume (Cdigo Civil, art. 896). Rejeio, por isso, da
preliminar de chamamento ao processo da Unio e do
Estado. "O carter pragmtico da regra inscrita no art. 196
da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes
polticos que compem, no plano institucional, a organizao
federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em
promessa constitucional inconseqente, sob pena de o
Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um
gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que
determina a prpria Lei Fundamental do Estado" (Supremo
Tribunal Federal, AGRRE 27128-RS, 2 Turma, Relator
Ministro Celso de Mello, DJU, de 24.11.2000). Confirmao
da sentena que condenou a Fundao Municipal de Sade
de Petrpolis a fornecer os medicamentos necessrios
conforme ordem mdica (Apel. Cv. n 2002.001.08324, TJ-
RJ, 5 Cm. Cv., Rel. Des. Humberto de Mendona
Mannes, j. 13/08/2002, votao unnime).
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A regra no Direito Pblico, neste e em outros pases que se submetem ao

imprio da norma jurdica genrica e abstrata, ditos Estados de Direito, que tem a
responsabilidade aquele que tem o poder de decidir e resolver. o caso dos entes
federativos na delicada questo de sade pblica.

1.2. Objeto da obrigao assistencial de sade

A Constituio Federal de 1988, como j dito, proclamou a sade como direito

fundamental e dever do Estado (art. 196), destacando as prioridades a serem
observadas pelo Sistema nico de Sade (S.U.S.), em oito incisos do art. 200, deles
se extraindo a utilizao do conceito de sade, em sentido amplo.

Assim, cabe ao Poder Pblico o dever de fornecer no apenas

medicamentos, mas tambm os tratamentos, incluindo exames e cirurgias, que se
fizerem necessrios efetivao do direito fundamental sade.

Sobre o conceito de medicamento, definiu De Plcido e Silva4 em sua notvel

obra Vocabulrio jurdico, que se transcreve:
Medicamentum, derivado do latim, aplicado vulgarmente
para designar o remdio utilizado para a cura das
enfermidades, ou para aliviar as dores. E, assim, tanto
designa os preparados ou produtos que j se encontram
prontos nas farmcias, como os remdios aviados pelos
farmacuticos, em obedincia s receitas mdicas.
Distinguem-se, dizendo-se medicamento preparado e
medicamento aviado. O primeiro produto de laboratrio. O
segundo, feito na farmcia, conforme prescrio mdica,
formulada na receita.
Os medicamentos preparados dizem-se, tecnicamente,
especialidades farmacuticas. E sob essa denominao so
classificados pelas leis fiscais. O suprimento de
medicamentos s pessoas, quando necessrio, inclui-se na
mantena ou assistncia que lhes devida por aqueles que
esto obrigados a ela.

Cabe destacar que medicamento significa aquilo que traz efeito teraputico,
seja o medicamento propriamente dito ou eventualmente um alimento, como, v.g.,
um leite especial para beb que padea de alguma enfermidade e que possua efeito
teraputico ser, sem dvida, um remdio necessrio, qui, imprescindvel.

4
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico, 20. ed. rev. e at. por Nagib Slaibi Filho e Glucia
Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Verbete "medicamento".
 8

2. Tutelas de Urgncia
2.1. Fundamento constitucional do acesso Justia
A Constituio Federal de 1988 no apenas consagrou como direito
fundamental o acesso Justia, tambm chamado princpio constitucional da
inafastabilidade da jurisdio, como tambm acresceu a expresso ameaa a
direito, para abranger tambm as tutelas de urgncia, como se v em seu art. 5,
XXXV: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito.
Exatamente por se tratar de direito sade que no pode esperar impe-
se a utilizao das denominadas medidas de urgncia, a includas a tutela cautelar
e a antecipao dos efeitos da tutela.

2.2. Cautelar e antecipao de tutela. Princpio da fungibilidade

Questo ainda tormentosa, especialmente na doutrina brasileira, diz respeito

cautelar e antecipao de tutela, investigando-se se constituem institutos
diferentes com finalidades diversas, ou, ento, se apresentam um ncleo comum
que somente se diferencia pelo aspecto formal, com que se apresentam no mundo
jurdico.
Considera-se indispensvel para esclarecimento do tema a leitura de artigo
do Professor do Rio Grande do Sul Ovdio Baptista da Silva, onde demonstra a
influncia das idias do Racionalismo no Direito Processual Civil, no que concerne
s tutelas preventivas.
Sobre as dificuldades enfrentadas pela doutrina para conceber uma tutela
processual de natureza puramente preventiva, destaca Ovdio Baptista da Silva:5
... Para isso indispensvel acrescentar ao racionalismo,
to presente na formao da cincia jurdica moderna,
especialmente no direito processual civil, mais dois
ingredientes importantes. O primeiro deve-se doutrina
poltica da separao de poderes, marcada pela influncia
de Montesquieu, mas que nos vem, mais propriamente de
Thomas Hobbes, a reduzir o Poder Judicirio a um poder
subordinado, ou melhor, a um rgo do poder, cuja misso
constitucional no deveria ir alm da tarefa mecnica de

5
SILVA, Ovdio Baptista da. Racionalismo e tutela preventiva em processo civil. Revista jurdica
(rgo nacional de doutrina, jurisprudncia, legislao e crtica jurdica), a. 50, n. 295, maio de
2002.
 9

reproduzir as palavras da lei, de modo que a jurisdio no

passasse de uma atividade meramente intelectiva, sem que
o julgador lhe pudesse adicionar a menor parcela volitiva. A
esse respeito, as lies de Chiovenda so exemplares.
Vrias passagens de suas obras poderiam ser oferecidas
para confirmar esta assertiva. Sirva-nos apenas estas:
Nella cognizione, la giurisdizione consiste nella sostituzione
definitiva e obbligatoria dellativit intellettiva Del giudice
allttivit intellettiva non solo delle parti ma di tutti cittadini
nellaffermare esistente o non esistente uma volont
concreta di legge concernente le parti.
No texto, ficam demarcadas a natureza meramente
intelectiva, enquanto pura cognio, da funo jurisdicional,
e o princpio de que a atividade do juiz deve limitar-se a
revelar a vontade concreta da lei. Sua misso seria
apenas verbalizar a vontade da lei ou a vontade do
legislador. A outra passagem que merece referncia
aquela em que o grande processualista, referindo-se
interpretao, d-lhe a exclusiva tarefa de investigar a
vontade da lei, confirmando a premissa de seu sentido
unvoco, porquanto no se haver de supor que ela possa
ter duas vontades.
A concluso que se deve extrair decorre necessariamente
dessa premissa: como seria impensvel supor que a lei
tivesse duas vontades toda norma jurdica dever ter,
conseqentemente, sentido unvoco. Ao intrprete no seria
dado hermeneuticamente compreend-la, mas, ao
contrrio, com a neutralidade de um matemtico, resolver o
problema algbrico da descoberta de sua vontade. Torna-
se fcil compreender as razes que, no Sculo XIX, fizeram
com que os autores dos Cdigos procurassem impedir que
eles fossem interpretados. Reproduziu-se no Sculo XIX a
tentativa de Justiniano. A inteno que sustenta esse
propsito a mesma que, no ncio da Era Moderna,
procurou eliminar a Retrica, enquanto cincia
argumentativa, no campo do Direito, basicamente no campo
do Processo.

E arremata Ovdio Baptista,6 instigando ainda mais a reflexo dos estudiosos,

ao descortinar o lado oculto da idia de perfeio do Direito criado:
A idia de perfeio do direito criado, que se oculta sob essa
conduta, foi relevada por uma eminente filsofa
contempornea, ao mostrar o pathos tirnico,
conseqentemente antidemocrtico desse modo de
compreender o direito. O direito perfeito elimina qualquer
espcie de questionamento. o direito do tirano.

6
SILVA, Ovdio Baptista da. Ibid. apud SLLER, gens. Ms all de la justicia, cit., p.313.
 10

Jos Roberto dos Santos Bedaque7 ressalta que se deve genialidade de

Piero Calamandrei a classificao que confere melhor sistematizao ao universo da
tutela cautelar. As medidas destinadas a assegurar a efetividade do processo podem
representar:
a) provimentos instrutrios antecipados: os provimentos
instrutrios normalmente so proferidos no bojo do processo
de cognio, no momento procedimental prprio para a
produo da prova. Se, todavia, houver risco para o resultado
dessa atividade, possvel antecipar o respectivo provimento,
pela via da tutela cautelar, aqui destinada conservao da
prova;
b) provimentos destinados a assegurar a efetividade da
execuo, obstando o desvio de bens sobre os quais
podero recair os atos executrios;
c) provimentos interinos, que antecipam provisoriamente a
sentena de mrito, com o objetivo de evitar danos irreparveis
a uma das partes. A relao de instrumentalidade, aqui,
diversa daquela identificada nos provimentos anteriores, que
se limitam a assegurar meios para a emisso do provimento
cognitivo ou executivo. A tutela cautelar concedida mediante
provimento interino de mrito constitui antecipao do provvel
resultado definitivo, inerente ao provimento principal.
Essa modalidade de cautelar se assemelha muito aos
provimentos de cognio sumria, deles se afastando pelo
carter provisrio do provimento, que jamais se torna
definitivo, pois instrumentalmente ligado tutela principal.
Esta constituir a nica regulamentao da relao
substancial litigiosa. No configura mera ratificao do
provimento cautelar, que substitudo e deixa de existir;
d) provimentos judiciais determinando a prestao de
cauo, para garantir eventual prejuzo quele contra quem
foi proferida tutelar cautelar ou de outra natureza, mas no
definitiva.

Tal posicionamento, contudo, vem sendo criticado por emritos

processualistas do Direito Brasileiro que afirmam a distino entre processo cautelar,
de carter acessrio e instrumental ao processo principal, e a antecipao de tutela,
visto que nesta o juiz estar antecipando na mesma relao processual, parcial ou
totalmente, o prprio provimento final de mrito. Destacam, ainda, a diversidade dos
requisitos de cada instituto.8

7
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de
urgncia (tentativa de sistematizao). 2. ed. rev. ampl. So Paulo: Malheiros, 2001. p.159-160. No
mesmo sentido SLAIBI FILHO, Nagib. Tutela antecipada. www.nagib.net.
8
DINAMARCO, Cndido Rangel. O regime jurdico das medidas urgentes. Selees Jurdicas ADV,
Rio de Janeiro, COAD, p. 1-13, jan. 2002. No mesmo sentido, BAPTISTA, Ovdio A.da Silva,
 11

Enfatizam os referidos juristas o avano da legislao brasileira, ao positivar

expressamente no Cdigo de Processo Civil as normas da antecipao de tutela,
instituto este que j existia no ordenamento jurdico ptrio, como, por exemplo, os
alimentos provisrios previstos na Lei n 5.478/64, em seu art. 4, bem como a
liminar de reintegrao ou manuteno nas aes possessrias, disciplinada no art.
928 do Cdigo de Processo Civil.
Tais liminares ostentam, sem dvida alguma, a natureza de tutela antecipada.
A previso legal expressa com o nomen iuris de antecipao de tutela veio com a Lei
n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que alterou o Cdigo de Processo Civil,
introduzindo-a em seus arts. 273 e 461 e respectivos pargrafos.9

Ao tratar dos tipos de tutela cautelar (tpicas e atpicas), Jos Roberto dos
Santos Bedaque inclui, como j dito, a tutela antecipada, que denomina tutela
cautelar antecipatria, invocando ensinamentos de processualistas italianos atuais,
como, v.g., Fazzalari:10

... Em qualquer dessas formas de tutela cautelar, a

segurana constitui o escopo ltimo, ainda que para
alcan-lo seja necessrio satisfazer provisoriamente o
direito pleiteado, antecipando o contedo do provimento
final. So tambm cautelares, apesar do contedo
antecipatrio.

Na mesma esteira, acresce Bedaque, reportando-se doutrina espanhola,

citando as lies de J.S. Fagundes Cunha:11

Quando a tutela cautelar opera adiantamento total ou parcial

de efeitos da futura sentena do processo principal, o faz por
ser este o nico modo de cumprir a funo encomendada,
assegura a efetividade de seus resultados, da que a
instrumentalidade, carter fundamental das medidas

Curso de processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1993. v. III, p. 17. THEODORO JNIOR, Humberto.
As liminares e a tutela de urgncia. Doutrina, Rio de Janeiro, Instituto de Direito, p. 221/247, 2001.
(Coordenao de James Tubenchlack.)
9
GUTIERREZ, Cristina. Suspenso de liminar e de sentena na tutela do interesse pblico. Rio de
Janeiro: Forense, 2000.
10
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Ibid. apud FAZZALARI, Elio. Provvedimenti cautelari.
Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr Editore, 1988. v. XXXVII, p. 842. A observao de
Fazzalari, para quem alguns provimentos cautelares assicurano la tutela anticipando il contenuto
della futura sentenza di merito; altri come i sequestri svolgono la funzione cautelare com misure
adequate (nel seuqestre viene preservato il biene), ma senza anticipare quella pronuncia. La
distinzione pu segnarsi indicando i primi provvedimenti, ed essi soltanto, come cautelari e
antecipator.
11
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Ibid. apud CUNHA, J. S. Fagundes. Notas sobre as medidas
antecipatrias e a tcnica dos procedimentos sumrios no direito argentino e espanhol. Revista de
Processo, n. 95, p 135-151.
 12

cautelares, deva estar tambm presente com relao a

medidas de contedo antecipatrio.

De toda a sorte, em salutar avano legislativo e na linha que j vinha sendo

adotada pela doutrina moderna e buscando a concretude dos princpios
constitucionais da efetividade e da economia processuais, a recente Lei brasileira n
10.444, de 7 de maio de 2002 acresceu ao art. 273, do CPC, que trata da
antecipao de tutela, o 7, que permite ao juiz aplicar o princpio da fungibilidade,
dada a urgncia, conhecendo a medida de urgncia, independentemente do rtulo
ou nomen iuris utilizado, se tutela antecipada ou cautelar, examinando a pretenso
posta em Juzo, consoante se transcreve:
Art. 273. (...)
7 Se o autor, a ttulo de antecipao dos efeitos da tutela, requerer
providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
Entende-se que a expresso utilizada pelo legislador poder o juiz, quando
presentes os respectivos pressupostos pode dar margem interpretao de tratar-se
de mera faculdade do juiz e de ato discricionrio, o que no verdade.
Sobre a necessria distino entre ato jurisdicional discricionrio e vinculado,
tratou a autora do presente trabalho:12

No h que se falar em discricionariedade quando a lei

faculta ao seu aplicador certa margem de avaliao quanto
verificao dos fatos postos em questo.
A discricionariedade ocorre quando o aplicador da lei possui
liberdade de escolha das conseqncias, vale dizer dos
efeitos, como, por exemplo, quando se faculta ao juiz
perdoar o autor da receptao culposa, desde que primrio
(art. 180, 3, do Cdigo Penal), ou determinar a maneira
pela qual ser cumprida a obrigao de prestar alimentos
(Cdigo Civil, art. 403, pargrafo nico).
O art. 7, inciso II, da Lei n 1.533/51, ao elencar as condies
para o deferimento da liminar em mandado de segurana,
utiliza conceitos jurdicos indeterminados. E claro, consoante
lembra Barbosa Moreira:
Haver maior ou menor dose de subjetivismo na
considerao de tal ou qual fundamento como relevante, e na
avaliao da eventual ineficcia da providncia, se

12
Op. cit., p.35-36, apud BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Recorribilidade das decises
interlocutrias no processo do mandado de segurana. Livro de estudos jurdicos. Rio de Janeiro:
Instituto de Estudos Jurdicos, 1994. v. 8, p. 183.
 13

retardada. Nisso, contudo, esgota-se a liberdade se assim

lcito falar do juiz. Da em diante, sua atitude est
predeterminada. Uma de duas: ou ele entende configurados
os dois pressupostos, e tem o dever de conceder a liminar
(infringindo a lei se no a conceder), ou no os entende
configurados, e tem igualmente o dever de denegar a liminar
(infringindo a lei, da mesma sorte, caso no a denegue). A
deciso no discricionria, mas vinculada.

No caso, a aparente faculdade atribuda ao juiz para aplicar o princpio da

fungibilidade (art. 273, 7, CPC) , na verdade, um poder-dever do magistrado,
desde que presentes os seus pressupostos, sob de vulnerao ao princpio
constitucional de acesso efetivo jurisdio, esculpido no j citado art. 5, XXXV, da
Constituio Federal, pois, como j dizia Rui Barbosa, Justia tardia no Justia.13
Alis, o prprio Supremo Tribunal Federal guardio da Constituio Federal
vem fazendo prevalecer o contedo, a pretenso posta em Juzo, em detrimento
da forma, destacando-se deciso do Pleno, na voz do relator, Ministro Seplveda
Pertence, que conheceu do Mandado de Segurana como Reclamao,
determinando a sua converso:

Ementa: I. Mandado de segurana dirigido originariamente ao

Supremo Tribunal Federal, que, invocando o art. 102, I, n, da
Constituio, requer avocao de outra impetrao de
segurana em curso no Tribunal de Justia; converso em
reclamao, dado o verdadeiro objeto do pedido. II.
Plausibilidade da alegao de competncia originria do STF
para julgar o mandado de segurana requerido ao Tribunal de
Justia: embora o impetrante, Juiz de Direito, postule licena-
prmio com base na legislao local e o ato coator lhe resista a
pretenso, por se tratar de magistrado em disponibilidade, a
soluo da lide passa pela questo prejudicial de saber, em
face da LOMAN, se os juzes, em tese, tem direito licena
especial, matria esta, que o STF j entendeu de interesse
geral da magistratura, de modo a induzir a sua competncia
originria excepcional (AgRg Ag. 130.513, 6.11.89, Gallotti,
RTJ 130/1.285) (AO 153 QO-AgR/RS Ag. Reg. na Questo de
Ordem na Ao Originria, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Seplveda Pertence, votao unnime, j. 07/05/1992, publ. DJ
de 07/08/1992 obs.: converteu-se o Mandado de
Segurana contido na AO-153 em Reclamao e Agravo).
13
GUTIERREZ, Cristina. Dever judicial de adequao do procedimento pretenso deduzida em
juzo. Forense Imobiliria, Rio de Janeiro, n. 9, p. 11-14, jan. 2001; Revista Ibero-Americana de
Direito Pblico, v. III, p. 35-40; Revista da Emerj, v. 4, n. 13, p. 107-116.
 14

2.3. Tutela antecipada na sentena

Tema ainda tormentoso na doutrina e na jurisprudncia diz respeito

possibilidade de concesso de antecipao de tutela na sentena.
Acreditamos que sim.
No raras vezes ocorrem situaes concretas em que se depara o magistrado
com a situao em que o pedido de tutela antecipada no chegou a ser apreciado
no curso da tramitao do processo ou ento foi apreciado e rejeitado, mas novas
provas foram produzidas ou ocorreram fatos supervenientes, que devem ser levados
em considerao pelo juiz no momento da sentena, conforme reza o art. 462 do
Cdigo de Processo Civil.
Sustentam aqueles que divergem de tal entendimento pelo descabimento da
concesso de tutela antecipada na sentena, mormente quando figurar como ru a
Fazenda Pblica, esta em sua acepo lata (Unio, Estados e Municpios),
invocando como bice principal a norma do art. 475, II, do Cdigo de Processo Civil,
que consagra o duplo grau obrigatrio nas sentenas proferidas em face da Fazenda
Pblica vale dizer, a sentena estaria sujeita ao duplo efeito, no podendo ser
executada seno depois de confirmada pelo Tribunal.
Ora, tal argumento no pode afastar a tutela de urgncia garantida como
direito fundamental de acesso justia.
Nem se pode conceber que a deciso concessiva de tutela antecipada contra
a Fazenda Pblica, antes da sentena, em cognio sumria (salvo nas hipteses
vedadas do art. 1 da Lei n 9.474/97, em casos de aumento de vencimentos ou
concesso de gratificaes a servidores pblicos), seja desde logo executada, e
aquela proferida na sentena quando j existe a cognio exauriente no possa ser
executada, at porque, como j proclamou o Supremo Tribunal Federal na ADCM 4,
o acautelar imanente ao julgar. Seria uma contradio em seus prprios termos.
A no-concesso da tutela antecipada na sentena, quando presentes os
requisitos legais em se tratando de tutela de urgncia, vulnera o efetivo acesso
jurisdio, assegurado no art. 5, XXXV, da Constituio Federal e no Projeto de
 15

Reforma do Poder Judicirio, que acresce o inciso LXXVIII ao rol do art. 5 da

Constituio, positivando o direito constitucional da parte celeridade processual.14
Nos termos do disposto no art. 273, 4, do Cdigo de Processo Civil, a
tutela antecipada poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, o que no
exclui a sua sede no documento em que se manifesta a sentena.
Sobre o tema j decidiu a signatria em ao de rito ordinrio proposta por
policial militar em face do Estado, objetivando a desconstituio do ato administrativo
que o excluiu das fileiras da Polcia Militar e a sua conseqente reintegrao,
observadas as promoes a que faria jus, bem como a condenao do ru ao
pagamento de indenizao pelos danos morais sofridos. Requereu o autor a
antecipao de tutela para reintegr-lo no cargo, com os vencimentos devidos, a fim
de possibilitar-lhe, inclusive, o tratamento mdico adequado de que necessitava.
O pedido de tutela antecipada foi parcialmente concedido, com referncia
reintegrao do policial militar, em face da manifesta urgncia, visto que somente
assim o autor poderia obter tratamento de sade adequado, cuja sade vinha se
agravando, como documentado nos referidos autos.
Observe-se que no poderia o autor suportar mais o lapso temporal at a
entrega definitiva da prestao jurisdicional, caso o ru fizesse uso dos recursos
processuais disponveis, podendo at desaguar no mais Alto Tribunal do Pas.
Rejeitou-se, contudo, o pedido de antecipao de tutela para pagamento de
vencimentos atrasados, cuja via prpria o precatrio judicial, consoante reza o art.
100 da Constituio Federal.
Sobre o cabimento de tutela antecipada na sentena, vale transcrever, dentre
outros, as lies de Alexandre Freitas Cmara,15 em sua conhecida obra Escritos de
Direito Processual:

Dito de outra forma: tanto se poder conceder tutela

antecipada antes da sentena, em carter interinal, com
base em cognio sumria, como se poder conceder a
antecipao na prpria sentena, com supedneo em
cognio exauriente.
Negar a possibilidade de concesso da tutela antecipada na
sentena, salvo melhor juzo, contraria o princpio do devido

14
GUTIERREZ, Cristina. Ibidem. No mesmo diapaso, SLAIBI FILHO, Nagib. Direito durao
razovel do processo. Revista da Emerj, Rio de Janeiro, v. 3, n. 10, p. 118-142, 2000, e em
www.nagib.net.
15
CMARA, Alexandre Freitas. Escritos de direito processual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.
166/167.
 16

processo legal (due process of law), entendido este como a

garantia constitucional do processo justo. Salvo melhor juzo
no se pode pensar em processo justo, que funcione
verdadeiramente como instrumento de acesso ordem
jurdica justa, se este processo no dispe de instrumentos
capazes de permitir que dele se extraia o mximo de
proveito. Corolrio desta idia a garantia da tutela
jurisdicional adequada, decorrente do art. 5, XXXV, da
Constituio da Repblica, e explicitada pelo art. 75 do
Cdigo Civil, segundo o qual a todo o direito corresponde
uma ao que o assegura. Este dispositivo assegura a
existncia no ordenamento jurdico ptrio, de remdios
processuais adequados proteo de todos os direitos e
demais posies jurdicas de vantagem. Ora, haver casos
em que a tutela jurisdicional de um certo direito s ser
adequada se prestada atravs de sentena que, desde logo,
ser capaz de produzir efeitos.
... Ora, sendo de se distinguir o ato jurdico do instrumento
que o formaliza, nada impede que num s instrumento
venham representados dois distintos atos jurdicos. Pense-
se, para corroborar o que vem sendo afirmado, em um
processo em que tenha havido cumulao de demandas
(por exemplo, o autor postulou a resciso de um contrato e
tambm a condenao do demandado ao pagamento de
perdas e danos). Ainda que se tenha, in casu, uma
sentena formalmente nica, ter-se-, em verdade, duas
distintas decises, uma julgando cada uma das pretenses.
Fenmeno anlogo se dar quando em um ato, formalmente
nico, o juiz conceder a tutela antecipada e proferir
sentena. No obstante se esteja diante de um nico
instrumento, substancialmente ser possvel distinguirem-se
dois atos processuais distintos: a deciso interlocutria que
concede a tutela antecipada e a sentena, que julga o
pedido formulado pelo demandante...

No mesmo sentido, Carreira Alvim,16 ressaltando entendimento jurisprudencial

inovador, no sentido de admitir a antecipao de tutela at mesmo nos embargos de
declarao, como se transcreve:

Jurisprudncia a respeito.
No mbito dos tribunais de apelao, estaduais e federais, a
jurisprudncia tem sido condescendente com a antecipao
da tutela na sentena, em captulo prprio, confirmando tais
decises, como forma de corrigir a atecnia do sistema
processual, de permitir, como regra, a efetivao de uma
simples deciso interlocutria, calcada na verossimilhana

16
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela antecipada antes da sentena e tutela antecipada na sentena de
mrito. Doutrina, Rio de Janeiro, Instituto de Direito, n. 13, p. 166-167, 2002.
 17

(probabilidade), e no admitir a execuo imediata (e

provisria) da sentena, fundada no juzo de certeza, afora as
excees contidas no art. 520, segunda parte, incisos I a VII,
do Cdigo de Processo Civil (homologar a diviso ou a
demarcao; condenar prestao de alimentos; julgar a
liquidao de sentena; decidir o processo cautelar; rejeitar
liminarmente embargos execuo ou julg-los
improcedentes; julgar procedente o pedido de instituio de
arbitragem; confirmar a antecipao dos efeitos da sentena).
O Superior Tribunal de Justia (Resp n. 279.251-SP) seguiu
a mesma diretriz, e ampliou at o alcance dessa
possibilidade, assentando que a tutela antecipada pode ser
concedida na sentena, ou, se omitida a questo
anteriormente proposta, nos embargos de declarao.

Do mesmo modo vem entendendo o Supremo Tribunal Federal, in verbis:

... Quanto tutela antecipada (rectius: antecipao dos seus
efeitos), tem-se que j transitou em julgado mngua de
impugnao pelo recurso adequado. Com efeito, publicada a
interlocutria especfica, com normal intimao das partes, dos
autos no consta certido nem cpia de que tenha havido
agravo de instrumento contra essa deciso. Quanto ela,
limitou-se a Fazenda Pblica Estadual to-s a pedir
suspenso de seus efeitos, fazendo com apoio no art. 1 da Lei
n 9.494/97 c/c art. 4 da Lei n 8.437/92, expediente esse que,
no tendo fora impugnativa recursal, no poder subsistir
depois da sentena de mrito, a qual, de resto, houve por bem
em confirmar a concesso da tutela antecipada. Ressalte-se
que, por ltimo, ainda desta vez o Estado do Maranho no
usou o recurso especfico de agravo, o qual, segundo
entendimento doutrinrio e jurisprudencial, quando nela
(sentena), h captulo de contedo de deciso interlocutria.
Precedentes doutrinrios e jurisprudenciais.
Ademais, quanto possibilidade da concesso da tutela
antecipatria no seio da sentena, apesar de ser uma
inovao, no vejo nenhum empecilho que obste a sbia
deciso proferida pelo magistrado. Tal situao est prevista
no art. 273, inciso I, da Lei Processual Civil, com redao
dada pela Lei n 8.952/94, que estabelece que o juiz poder
conceder a tutela antecipada caso haja fundado receio de
dano irreparvel ou de difcil reparao...17

Outra alterao legislativa, na esteira da evoluo doutrinria e

jurisprudencial, que merece destaque foi incluir a sentena que confirma
antecipao de tutela no rol das hipteses em que o recurso de apelao recebido
17
PETMC-2334/MA, Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Carlos Mrio Velloso, publ. no DJ de
21/08/2001.
 18

apenas no efeito devolutivo, consoante se v no inciso VII do art. 520 do Cdigo de

Processo Civil, que se transcreve:
Art. 520. A apelao ser recebida em seus efeitos devolutivo e suspensivo.
Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena
que:
(...)
VII confirmar a antecipao dos efeitos da tutela.

2.4. Limites objetivos da lide. Natureza rebus sic stantibus da obrigao prestacional
de sade

Em nosso ordenamento jurdico, os limites objetivos da lide, aos quais se

deve ater o julgador, esto previstos nos arts. 128 e 460 do Cdigo de Processo
Civil:
Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa
da parte.
(...)
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza
diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto
diverso do que lhe foi demandado.
Em se tratando de ao objetivando a condenao do Estado a fornecimento
de medicamentos, d-se atravs da obrigao de fornecer no apenas os
medicamentos, mas tambm os tratamentos que a Cincia reputar necessrios.
Note-se que tal dispositivo sentencial, ao primeiro sbito de vista, pode
parecer em desacordo com os limites objetivos da lide, em face da ausncia de
pedido expresso, embora tal se possa extrair como concluso lgica da causa de
pedir retratada no processo.
Inexiste ofensa aos limites objetivos da lide. Trata-se de obrigao de
natureza rebus sic stantibus, expresso a qual bem elucidada por Plcido e
Silva:18
a locuo latina utilizada na terminologia jurdica para
designar a clusula contratual, que se julga inserta nas
convenes, em virtude da qual o devedor obrigado a

18
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. 20. ed. rev. e at. por Nagib Slaibi Filho e Glucia
Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 676.
 19

cumprir o contrato, somente, quando subsistem as

condies econmicas existentes quando fundado o ajuste.
'Rebus sic stantibus' quer, precisamente, significar o mesmo
estado das coisas, ou a subsistncia das coisas.
Desse modo, a denominao atribuda clusula explica o
prprio conceito: o contrato se cumpre se as coisas (rebus)
se conservarem; desta maneira (sic), no estado preexistente
(stantibus), quando de sua estipulao, isto , desde que
no tenham sofrido modificaes essenciais.
Nesta razo, a clusula 'rebus sic stantibus' tida como um
pressuposto contratual.

Assim, dvida no h quanto natureza rebus sic stantibus da obrigao

(dever) do Poder Pblico. Duas razes podem ser destacadas: (a) a Constituio
Federal consagrou em seus arts. 6, caput, e 196 a sade como direito fundamental
e dever do Estado tutel-la, e no apenas o dever de fornecer medicamentos no
pode assim, o julgador, sob pena de vulnerao Lei Maior, restringir o contedo da
norma constitucional; (b) impossvel limitar as necessidades e o avano da Cincia
Mdica pela cega obedincia lista de remdios que serve, exclusivamente, para
indicar os repasses da Unio para o Estado e para o Municpio, salvo permanecendo
o mesmo estado das coisas.
Atualmente existem inmeras doenas crnicas, inclusive consideradas ainda
incurveis, como, v.g., a AIDS e a hepatite C, cujos medicamentos originalmente
prescritos so substitudos por outros mais novos ou s vezes por peculiaridades de
cada paciente, funo privativa de especialista, cujo laudo mdico exigido nos
autos.
Nem se sustenta o fundamento de eventual tentativa de fraude, pois cabe ao
Executivo, nos moldes constitucionais, fiscalizar e velar pela correto uso da verba
destinada sade.
A respeito do tema, vem sendo esse o entendimento adotado pela autora
deste trabalho, in verbis:
Isto posto, julgo procedente o pedido para confirmar a
antecipao de tutela, declarando o direito subjetivo da
autora a receber os remdios que a Cincia Mdica reputar
necessrios para a sua sade e condenar os rus a prov-
los em obrigao de fazer 'rebus sic stantibus', bem como ao
pagamento das custas e honorrios advocatcios, ao quais,
na forma do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, fixo
em R$ 200,00 (duzentos reais).
 20

Alis, justamente em razo do grande avano da Cincia Mdica, o Superior

Tribunal de Justia, na voz do Ministro Jos Delgado, em clebre acrdo, afastou a
argio de coisa julgada formada por sentena, confirmada pelo Tribunal, que
reconhecera inicialmente a paternidade e o conseqente dever alimentar decorrente
de tal filiao, visto que com o avano da Cincia aquele que havia sido considerado
pai, submetendo-se a exame de DNA (cujo percentual de certeza quanto
paternidade de 99,99999%), descobriu que no era pai, inexistindo a filiao
declarada, cuja ementa se transcreve:
Paternidade. Contestao.
As normas jurdicas ho de ser entendidas, tendo em vista o
contexto legal em que inseridas e considerando os valores
tidos como vlidos em determinado momento histrico. No
h como interpretar-se uma disposio, ignorando as
profundas modificaes por que passou a sociedade,
desprezando os avanos da cincia e deixando de ter em
conta as alteraes de outras normas, pertinentes aos
mesmos institutos jurdicos. Nos tempos atuais, no se
justifica que a contestao da paternidade, pelo marido, dos
filhos nascidos de sua mulher, se restrinja s hipteses do
artigo 340 do Cdigo Civil, quando a cincia fornece
mtodos notavelmente seguros para verificar a existncia do
vnculo de filiao. Decadncia. Cdigo Civil, artigo 178,
3. Admitindo-se a contestao da paternidade, ainda
quando o marido coabite com a mulher, o prazo de
decadncia haver de ter, como termo inicial, a data em que
disponha ele de elementos seguros para supor no ser o pai
de filho de sua esposa. (...) Vistos, relatados e discutidos
estes autos, acordam os Srs. Ministros da Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e
das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no
conhecer do recurso especial (REsp n 194866/RS, STJ, 3
Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 20/04/1999, publ. DJ de
14/06/1999).

O raciocnio, como se nota o mesmo, o avano da Cincia alterando o

estado anterior das coisas permitiu que se afastasse a argio de coisa julgada,
relativizando-a.
Sobre o tema "relativizao da coisa julgada", escreveu Cndido Rangel
Dinamarco artigo paradigma,19 no qual cita a deciso do Ministro Jos Delgado e a
frmula proposta pelo constitucionalista portugus Jorge Miranda, in verbis:

19
DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizao da coisa julgada. Selees Jurdicas ADV, Rio de
Janeiro, COAD, p. 1-13, jun./jul. 2002.
 21

I o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade como

condicionantes da imunizao dos julgados pela autoridade
da coisa julgada material;
II a moralidade administrativa como valor
constitucionalmente proclamado e cuja efetivao bice a
essa autoridade em relao a julgados absurdamente
lesivos ao Estado;
III o imperativo constitucional do justo valor das
indenizaes em desapropriao imobiliria, o qual tanto
transgredido quando o ente pblico chamado a pagar
mais, como quando ele autorizado a pagar menos que o
correto;
IV o zelo pela cidadania e direitos do homem, tambm
residente na Constituio Federal, como impedimento
perenizao de decises inaceitveis em detrimento dos
particulares;
V a fraude e o erro grosseiro como fatores que,
contaminando o resultado do processo, autorizam a reviso
da coisa julgada;
VI a garantia constitucional do meio ambiente
ecologicamente equilibrado, que no deve ficar
desconsiderada mesmo na presena da sentena passado
em julgado;
VII a garantia constitucional do acesso ordem jurdica
justa, que repele a perenizao de julgados aberrantemente
discrepantes dos ditames da justia e da eqidade;
VIII o carter excepcional da disposio a flexibilizar a
autoridade da coisa julgada, sem o qual o sistema
processual perderia utilidade e confiabilidade, merc da
insegurana que isso geraria .

Merece aplausos a coragem de Cndido Rangel Dinamarco, ao tratar de tema

to atual e instigante, ressaltando, em seu artigo, a necessidade de se alcanar uma
desejvel e equilibrada relativizao da garantia constitucional da coisa julgada
atravs de duas ordens de raciocnio que desenvolve, formulando a seguinte
proposta:
(...)
a) a indicar critrios para a relativizao racional e
equilibrada da coisa julgada, sopesando valores e opinando
sobre os quais devem prevalecer sobre o desta e quais no,
em quais circunstncias sim e em quais circunstncias no
etc.;
b) a sugerir os modos como o Poder Judicirio pode ser
chamado e deve manifestar-se a esse respeito, ou seja, os
remdios de que dispem os litigantes para atenuar a
liberao do vnculo que a coisa julgada representa.
 22

Enfim, pode-se depreender de tais ensinamentos que, neste sculo XXI, urge
repensar a definitividade da coisa julgada material quando em conflito com o valor
tico da Justia.

Concluso
O direito sade no s um dos direitos bsicos tutelados pela Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, mas tambm por vrios documentos jurdicos
internacionais atinentes a direitos humanos, posto que o elemento sade essencial
ao direito de viver com dignidade.

Demonstrada tal premissa maior, reservemo-nos a sintetizar as idias que

colhemos, ao longo dos captulos deste trabalho, sobre a postulao a esse bem
maior junto aos entes governamentais e, na sua falta, s instncias judicirias, nos
termos do art. 5, XXXV, da Constituio brasileira, na busca emergencial de
atendimento mdico, tratamentos clnicos, medicamentos, entre outros.
Deve o Poder Pblico, atravs das diversas esferas governamentais,
proporcionar populao meios idneos e eficazes para que tenha acesso a
diagnstico e preveno de doenas, assistncia clnica e hospitalar quando
necessria, alm de facilitar a obteno de medicamentos e tratamentos adequados.
Para tanto, essencial uma constante fiscalizao estatal no cumprimento desses
deveres pelos rgos administrativos responsveis.

A Constituio Federal de 1988 consagrou, no que diz respeito sade

pblica, a solidariedade das pessoas federativas, de tal modo que a competncia da
Unio no exclui a dos Estados e a dos Municpios (art. 23, inc. II). Tanto que, em
seu art. 198, previu o legislador a criao de um sistema nico de sade e, em seu
1, disps que o financiamento ocorreria com recursos do oramento da
seguridade social da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm
de outras fontes.
Essa questo relevante porque o cidado hipossuficiente tem o poder de
escolha entre as esferas governamentais para acionar e ver efetivado o seu direito
sade, no prosperando quaisquer argies, pelo Estado e pelo Municpio, de
ilegitimidade passiva ad causam ou mesmo os pedidos de chamamento ao processo
dos demais entes federados. Nessa linha, j vem decidindo os Tribunais brasileiros,
inclusive em razo do carter de urgncia que norteia as aes em face do Poder
Pblico pleiteando remdios e tratamentos essenciais aos hipossuficientes.
 23

Conclui-se que o Estado tem obrigao de natureza rebus sic stantibus,

mormente naqueles casos de doenas crnicas (em face dos sensveis avanos da
Medicina e das peculiaridades de cada paciente), atestadas por laudo mdico de
profissional habilitado, mesmo porque o cidado deste sculo XXI tem o direito
fundamental de usufruir dos avanos tecnolgicos como corolrio do seu direito
dignidade.
No que tange tutela antecipada e medida cautelar, embora permanea a
salutar discusso, especialmente na doutrina, sobre sua real aplicao, j se
consagrou entre os doutrinadores nacionais a constatao de serem esses institutos
espcies da tutela de urgncia. So, portanto, medidas cabveis em todos as aes
jurdicas que objetivem a tutela emergencial de sude. Para tanto, devem os juzes
competentes para a matria, ao deferirem as liminares, se basear em laudos
mdicos dados pelos prprios hospitais pblicos.
Observe-se ainda que qualquer norma infraconstitucional que rege as tutelas
de urgncia deve ser interpretada conforme o art. 5, XXXV, da Constituio Federal
de 1988, pois esta sua verdadeira fonte at porque, como j proclamou o
Supremo Tribunal Federal na ADCM n 4, o acautelar imanente ao julgar.

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THEODORO JNIOR, Humberto. As liminares e a tutela de urgncia. Doutrina, Rio de Janeiro,
Instituto de Direito, p. 221/247, 2001. (Coordenao de James Tubenchlack.)
Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 16 de julho de 2008.