rea Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
Penalidades en contrataciones del Estado
Ficha Tcnica
Autor : Dr. Sergio Tamayo*
Ttulo : Penalidades en contrataciones del Estado
Fuente : Actualidad Gubernamental, N 78 - Abril
2015
Sumario
1. Introduccin
2. Sobre las penalidades
3. Palabras finales
1. Introduccin
Cuando uno celebra un contrato con al-
guien solo existe un deseo: que cumpla, y
que cumpla bien, es decir, a tiempo y de
acuerdo con lo requerido. En ese sentido,
el objetivo que persiguen estos actos patri-
moniales es sencillo. No existe diferencia
para el caso de los contratos pblicos que,
en resumidas cuentas, persiguen el mismo
objetivo, con otras palabras lo seala el
Decreto Legislativo N. 1017, Ley de
Contrataciones del Estado1 (en adelante,
la ley), especficamente el artculo 22.
Asimismo, un tema que puede parecer
tan evidente, como la exigencia del cum-
plimiento de lo pactado, se encuentra en
el artculo 49 de la misma ley3.
Lamentablemente, no siempre las cosas re-
sulten como uno las planea. En esa lnea,
es lgico que durante la ejecucin de un
contrato puedan surgir contratiempos,
retrasos, imprevistos y muchos de estos,
en el peor de los casos, pueden desem-
bocar en el completo incumplimiento
del contrato.
Al respecto, la ley como el Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado mediante Decreto Supremo
N. 184-2008-EF4 (en adelante, el Re-
glamento) prevn estas situaciones en
sus disposiciones. Sobre este punto, cabe
diferenciar que existen bsicamente dos
tipos de medidas ante los incumplimien-
tos: 1) las penalidades y 2) la resolucin
del contrato.
1 Publicado el 04-06-08.
2 Decreto Legislativo N. 1017
Artculo 2.- Objeto
El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas
orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en
las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Pblico,
de manera que estas se efecten en forma oportuna y bajo las
mejores condiciones de precio y calidad, a travs del cumpli-
miento de los principios sealados en el artculo 4 de la presente
norma.
3 Artculo 49.- Cumplimiento de lo pactado
Los contratistas estn obligados a cumplir cabalmente con lo
ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestacin formal
documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso
del proceso de seleccin o en la formalizacin del contrato, as
como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del artculo 1774 del
Cdigo Civil.
4 Publicado el 31-12-08.
Respecto al segundo punto, el procedi-
miento, causales y caractersticas de la
resolucin del contrato sern comentadas
quizs en otra oportunidad. Para poder
entender mejor el mecanismo de reso-
lucin es necesario previamente analizar
una de sus causas: la acumulacin del
monto mximo de penalidades. Por esa
razn, en este artculo solo analizaremos
el tema de las penalidades.
Asimismo, si bien las penalidades son
hechos que pueden surgir durante la
ejecucin contractual, su importancia
no se limita a esta etapa del proceso,
pues las penalidades son tambin criterio
importante al momento de evaluar los
factores de evaluacin, motivo por el
cual su definicin es relevante al momen-
to de un proceso de seleccin.
Esto se aprecia de los artculo 445, 456 y
467 del reglamento, que establecen los
factores de evaluacin para la contrata-
cin de bienes, de servicios en general
y de servicios en consultora. En todos
los casos citados se toma en cuenta el
nmero de contratos en los que se no
recay en ninguna penalidad, los que
dan puntos extra al momento de la
calificacin y posible otorgamiento de
una buena pro.
2. Sobre las penalidades
La Ley hace una mencin muy escueta al
tema de las penalidades, en su artculo 48:
Artculo 48.- Intereses y penalidades
En caso de atraso en el pago por parte de la
Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o
fuerza mayor, esta reconocer al contratista
los intereses legales correspondientes. Igual
derecho corresponde a la Entidad en caso
sea la acreedora.
El contrato establecer las penalidades
que debern aplicarse al contratista ante
el incumplimiento injustificado de sus obli-
5 Artculo 44.- Factores de evaluacin para la contratacin de
bienes ()
g) Cumplimiento de la prestacin, el cual se evaluar en funcin
al nmero de certificados o constancias que acrediten que aquel
se efectu sin que se haya incurrido en penalidades, no pudiendo
ser mayor de veinte (20) contrataciones. Tales certificados o cons-
tancias deben referirse a todos los contratos que se presentaron
para acreditar la experiencia del postor. En el caso de suministro
de bienes, se evaluarn los certificados y constancias emitidos
respecto de la parte del contrato ejecutado.
6 Artculo 45.- Factores de evaluacin para la contratacin de
servicios en general ()
2. Adicionalmente, podrn considerarse los siguientes factores
de evaluacin de la propuesta tcnica, segn corresponda al
tipo del servicio, su naturaleza, finalidad y a la necesidad de
la Entidad: a) Cumplimiento del servicio, el cual se evaluar en
funcin al nmero de certificados o constancias que acrediten
que aqul se efectu sin que se haya incurrido en penalidades,
no pudiendo ser mayor de diez (10) servicios. Tales certificados
o constancias debern referirse a los servicios que se presentaron
para acreditar la experiencia del postor.
7 Artculo 46.- Factores de evaluacin para la contratacin de
servicios de consultora ()
2. Adicionalmente, podr considerarse el factor de evaluacin
cumplimiento del servicio, el que se evaluar en funcin al
nmero de certificados o constancias que acrediten que aqul se
Actualidad Gubernamental
VII
gaciones contractuales, de acuerdo a lo
dispuesto en el Reglamento.
(resaltado agregado)
Como se advierte, la Ley se limita a re-
mitirse al Reglamento para regular esta
materia. Quizs por esa razn en la nueva
ley, la Ley N 30225 que an no entra en
vigencia8, ni siquiera se ha hecho mencin
al tema.
Cabe recordar cul es el objetivo de la
existencia de estas penalidades. Como
ha sido sealado en la Opinin N 035-
2014/DTN, emitida por el Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado
(en adelante, OSCE), las penalidades que
puede aplicar la entidad al contratista
cumplen una doble funcin: desincentivar
el incumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista; as como resarcir a
la entidad por el perjuicio que el retraso
en la ejecucin de las prestaciones le
hubiera causado.
En esa lnea, en el reglamento se pueden
distinguir bsicamente dos tipos de pe-
nalidades: 1) las penalidades por mora
y 2) otras penalidades. Esta divisin est
relacionada a dos tipos de incumplimiento
que pueden darse en el contrato: 1) al
incumplimiento del plazo y 2) a otros
incumplimientos (por ejemplo, referidos a
las caractersticas del objeto del contrato).
Vamos a analizar estos dos supuestos por
separado.
2.1. Penalidades por mora
El artculo 165 del reglamento, que es el
que regula este tipo de penalidad, es un
dispositivo extenso, motivo por el cual es
mejor examinarlo por partes. Empezare-
mos por el primer prrafo:
Artculo 165.- Penalidad por mora en
la ejecucin de la prestacin
En caso de retraso injustificado en la ejecu-
cin de las prestaciones objeto del contrato,
la Entidad le aplicar al contratista una
penalidad por cada da de atraso, hasta
por un monto mximo equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato
vigente o, de ser el caso, del tem que debi
ejecutarse ... (resaltado agregado).
De lo anterior se advierte que existen
dos condiciones para la aplicacin de la
penalidad por mora, es decir, por retraso
en el tiempo de entrega del bien, servi-
cio u obra o, expresado de otra forma,
por incumplimiento del plazo. Estas dos
condiciones son las siguientes: a) que el
retraso en la ejecucin de las prestaciones
sea injustificado, y b) que la penalidad no
supere el monto mximo equivalente al
10% del contrato o del tem que debi
8 Publicada el 11-07-14.
N 78 - Abril 2015 VII 5
VII Informes Especiales
ejecutarse. Vale la pena explicar breve-
mente en qu consisten ambos requisitos.
a) Que el retraso en la ejecucin de
las prestaciones sea injustificado
El trmino injustificado ha sido definido
tambin en la referida Opinin N 035-
2014/DTN. Al respecto, ha sealado que:
() el retraso en la ejecucin de las presta-
ciones objeto del contrato, ser injustificado
cuando no se haya solicitado la ampliacin
del plazo contractual o cuando habindose
solicitado no haya sido aprobado por no
verificarse ninguna de las causales previstas
en el Reglamento: artculo 175 para el caso
de bienes y servicios9, y artculo 200 para el
caso de obras10.
Es decir, existen dos supuestos de retraso
injustificado:
1. Cuando no se ha solicitado la amplia-
cin del plazo contractual.
2. Cuando habindose solicitado, no ha
sido aprobada esta ampliacin.
Como vemos, todo depende de la so-
licitud de ampliacin del plazo y de su
correcta justificacin, para que un retraso
no sea causal de penalidad. En ese sen-
tido, es necesario recordar que, segn
el objeto del contrato, las caractersticas
de la solicitud de ampliacin de plazo
pueden variar. As, existen diferencias
entre la ampliacin de plazo para bienes
y servicios, en comparacin con el caso
de obras.
Concerniente al tema, la Opinin N 005-
2014/DTN ha sealado que:
() mientras en el caso de bienes y
servicios para que el contratista pueda
solicitar la ampliacin del plazo contractual
la aprobacin del adicional debe habrsele
notificado o el hecho o evento generador
del atraso o paralizacin debe haber cesa-
do, siendo que este ltimo supuesto puede
ocurrir con anterioridad o posterioridad al
trmino del plazo originalmente pactado sin
que ello dependa de la voluntad del contra-
tista; en el caso de obras, el contratista
necesariamente debe presentar su solicitud
antes del vencimiento del plazo originalmen-
te pactado en el contrato, sea que el hecho
o evento generador del atraso o paralizacin
supere o no el vencimiento de dicho plazo
(resaltado agregado).
9 Artculo 175.- Ampliacin del plazo contractual
Procede la ampliacin del plazo en los siguientes casos:
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte
el plazo. En este caso, el contratista ampliar el plazo de las
garantas que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la presta-
cin del contratista por culpa de la Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor. (...).
10 Artculo 200.- Causales de ampliacin de plazo
De conformidad con el artculo 41 de la Ley, el contratista podr
solicitar la ampliacin de plazo pactado por cualquiera de las
siguientes causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre
que modifiquen la ruta crtica del programa de ejecucin de
obra vigente al momento de la solicitud de ampliacin
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contra-
tista.
2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus presta-
ciones por causas atribuibles a la Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestacin adicional de obra. ().
VII 6 Actualidad Gubernamental
Asimismo, cabe hacer una precisin
importante:
() El vencimiento del plazo de ejecucin
de la prestacin originalmente pactado en
el contrato no determina por s solo la
aplicacin de la penalidad por mora,
sino que previamente a efectuar el pago
respectivo, deben resolverse las solicitudes
de ampliacin de plazo que se hubieran
presentado, a fin de determinar si el contra-
tista se ha retrasado injustificadamente en la
ejecucin de dicha prestacin o no
(resaltado agregado).
De lo anterior se tiene que, aunque
haya vencido el plazo de ejecucin de la
prestacin, si la entidad no ha resuelto
las solicitudes de ampliacin de plazo
presentadas por el contratista, este plazo
no ha vencido y, por ende, no se podra
aplicar ninguna penalidad.
Asimismo, en el caso de obras, el artculo
210 del Reglamento seala que el retraso
en la subsanacin de observaciones du-
rante el procedimiento de recepcin de
obra, se considera causal de aplicacin
de penalidades11.
b) Que la penalidad no supere el
monto mximo equivalente al
10% del contrato o del tem que
debi ejecutarse
Como se advierte del texto de la norma,
para hacer ms claro el mandato, se indica
que el monto mximo debe ser del contrato
o, en el caso de procesos por tems, del tem
que debi ejecutarse. Esto tiene lgica, en
concordancia con el concepto de tem pues,
como ha sido mencionado en opiniones
previas () en el proceso de seleccin se-
gn relacin de tems, cada tem constitu-
ye un proceso menor dentro del proceso
principal, por lo que, una vez consentido
el otorgamiento de la buena pro, cada
tem dar origen a una relacin jurdica
independiente entre la Entidad y el pro-
veedor ganador del respectivo tem12. (El
resaltado es agregado).
Asimismo, debe tomarse en cuenta que
el lmite al 10% se refiere solo a la pena-
lidad por plazo, no tomando en cuenta
otras penalidades para este porcentaje.
As, en la Opinin N 121-2014/DTN se
seal que:
En caso coexistan en una misma relacin
contractual la aplicacin de penalidad por
mora y otras penalidades, el tope mximo
total por el cual pueden aplicarse estas pe-
nalidades es el veinte por ciento (20%) del
monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del tem que debi ejecutarse; del cual el
11 Artculo 210.- Recepcin de la Obra y plazos ()
5. Todo retraso en la subsanacin de las observaciones que
exceda del plazo otorgado, se considerar como demora para
efectos de las penalidades que correspondan y podr dar lugar
a que la Entidad resuelva el contrato por incumplimiento. Las
penalidades a que se refiere el presente artculo podrn ser
aplicadas hasta el tope sealado en la Ley, el Reglamento o el
contrato, segn corresponda.
12 Opinin N 059-2011/DTN.
N 78 - Abril 2015
diez por ciento (10%) corresponder al tope
mximo de la penalidad por mora y el diez
por ciento (10%) restante al tope mximo
de las otras penalidades.
c) Cmo se calculan las penalida-
des?
Habiendo explicado en las pginas ante-
riores en qu consiste la penalidad por
mora, es momento de explicar cmo se
debe calcular esta penalidad. Sabemos
que no pude superar el 10% del monto
del contrato y que se cobra un monto fijo
por da (por cada da de retraso), pero no
sabemos cunto sera ese monto fijo en
un caso concreto. Al respecto, el artculo
165 seala lo siguiente:
Artculo 165.- Penalidad por mora en
la ejecucin de la prestacin ()
En todos los casos, la penalidad se aplicar
automticamente y se calcular de acuerdo
con la siguiente frmula:
Penalidad diaria = 0.10 x Monto
F x Plazo en das
Donde F tendr los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta
(60) das, para bienes, servicios y ejecu-
cin de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Tanto el monto como el plazo se refieren,
segn corresponda, al contrato o tem que
debi ejecutarse o, en caso que estos invo-
lucraran obligaciones de ejecucin peridica,
a la prestacin parcial que fuera materia de
retraso.
Si bien, como se advierte del texto de la
norma, se ha previsto distintos factores
(F) para el caso de plazo mayores a
sesenta (60) das, de acuerdo al objeto
del contrato, puede darse el caso de
contratos que tenga distintas presta-
ciones. Esto ocurre con el contrato de
llave en mano o el de concurso oferta
que, como es conocido, implican dos
prestaciones, de acuerdo con el artculo
41 del reglamento13.
En esa lnea, se deben diferenciar las
prestaciones, para poder aplicar a cada
uno la penalidad correspondiente. Esto
13 Artculo 41.- Modalidades de Ejecucin Contractual
Cuando se trate de bienes u obras, las bases indicarn la modalidad
en que se realizar la ejecucin del contrato, pudiendo esta ser:
1. Llave en mano: Si el postor debe ofertar en conjunto la cons-
truccin, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de
determinada obra, y de ser el caso la elaboracin del Expediente
Tcnico. En el caso de contratacin de bienes el postor oferta,
adems de estos, su instalacin y puesta en funcionamiento.
2. Concurso oferta: Si el postor debe ofertar la elaboracin del
Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y, de ser el caso el
terreno. Esta modalidad solo podr aplicarse en la ejecucin de
obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre
que el valor referencial corresponda a una Licitacin Pblica.
Para la ejecucin de la obra es requisito previo la presentacin
y aprobacin del Expediente Tcnico por el ntegro de la obra.
En el caso de obras convocadas bajo las modalidades anteriores,
en que deba elaborarse el Expediente Tcnico y efectuarse la
ejecucin de la obra, el postor deber acreditar su inscripcin
en el RNP como ejecutor de obras y consultor de obras. En caso
que el postor sea un consorcio, la acreditacin de la inscripcin
en el RNP se efectuar de acuerdo a lo dispuesto en la Directiva
que el OSCE apruebe para tal efecto.
 rea Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
ha sido precisado, respecto del caso del
contrato bajo llave en mano, en la Opinin
N 051-2013/DTN que seal:
Conforme a lo antes sealado y teniendo
en consideracin la regla general establecida
en el punto 2.1.2 de la presente opinin, si
durante la ejecucin de un contrato de obra
celebrado bajo la modalidad llave en mano
que incluye la elaboracin del expediente
tcnico, el contratista se retrasa injustificada-
mente en la elaboracin de dicho expediente,
para el clculo de penalidad diaria se utilizar
el monto y el plazo en das correspon- seala:
dientes a esta prestacin, as como el factor
F aplicable a servicios.
En cambio, si el contratista se retrasa injusti-
ficadamente en la ejecucin de la obra, para
el clculo de penalidad diaria se utilizar el
monto y el plazo en das correspondien-
tes a esta prestacin, as como el factor F
aplicable a obras.
d) Cmo se cobran las penalida-
des?
Luego que ya tengamos definido el monto
de la penalidad diaria, y luego de calcular
cuanta penalidad corresponde segn la
cantidad de das de retraso, puede suceder
lo siguiente:
1) Que el monto no supere el 10% del
contrato.
2) Que el monto supere el 10% del
contrato.
En el segundo caso, la entidad puede
declarar la resolucin del contrato, de
acuerdo con lo establecido tanto en el
mismo artculo 165, como en el artculo
168, numeral 2 del reglamento14. Debe
recordarse tambin que, en caso el monto
de la penalidad supere el 10% del contra-
to, tanto en el caso de la penalidad por
mora como de otras, no es necesario el
requerimiento previo para la resolucin
del contrato, de acuerdo al artculo 169
del reglamento15.
14 Artculo 168.- Causales de resolucin por incumplimiento
La Entidad podr resolver el contrato, de conformidad con
el inciso c) del artculo 40 de la Ley, en los casos en que el
contratista:
1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales,
legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido
para ello.
2. Haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad
por mora o el monto mximo para otras penalidades, en la
ejecucin de la prestacin a su cargo; ().
15 Artculo 169.- Procedimiento de resolucin de Contrato
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones,
la parte perjudicada deber requerirla mediante carta notarial
para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) das,
bajo apercibimiento de resolver el contrato.
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, en-
vergadura o sofisticacin de la contratacin, la Entidad puede
establecer plazos mayores, pero en ningn caso mayor a quince
(15) das, plazo este ltimo que se otorgar necesariamente en el
caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento contina,
la parte perjudicada podr resolver el contrato en forma total
o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisin de
resolver el contrato.
No ser necesario efectuar un requerimiento previo cuando la
resolucin del contrato se deba a la acumulacin del monto
mximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o
cuando la situacin de incumplimiento no pueda ser revertida.
En este caso, bastar comunicar al contratista mediante carta
notarial la decisin de resolver el contrato.
En cambio, en el primer caso, no. Pero
en ambos igualmente puede cobrarse las
penalidades.
Al respecto, resulta pertinente indicar que
Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo
Freyre sealan que la resolucin de con-
trato no implica, en modo alguno, que
las penalidades moratorias no puedan
ser exigidas16.
Sobre el cobro de la penalidad por mora,
el mismo artculo 165 del reglamento
Artculo 165.- Penalidad por mora en la
ejecucin de la prestacin ()
Esta penalidad ser deducida de los pagos a
cuenta, del pago final o en la liquidacin fi-
nal; o si fuese necesario se cobrar del monto
resultante de la ejecucin de las garantas de guladas en los artculos 15818 y 160 del
fiel cumplimiento o por el monto diferencial
de propuesta.
En ese sentido, puede decirse que para el
cobro de la penalidad por mora existen
tres supuestos:
1. La penalidad por mora se cobra del
pago: la norma seala que en estos
casos, la penalidad se cobra descon-
tndose del pago, el que puede ser
el pago a cuenta (cuando se trata de
contratos de ejecucin peridica, en
los que se paga mensualmente, por
ejemplo), puede ser el pago final o la
liquidacin final, en el caso de obras.
Este supuesto se da en los casos de contra-
tos que concluyen segn lo acordado, es
decir, luego de la entrega y el respectivo
pago. Al respecto, debe tomarse en
cuenta que, para el caso de bienes y ser-
vicios, de acuerdo con el artculo 176 del
reglamento17, el proceso de recepcin y
conformidad permite el otorgamiento de
un plazo adicional para que el contratista
pueda subsanar observaciones, en caso
existan. Si no se cumple despus de este
16 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado
de las Obligaciones, vol. XVI - cuarta parte - tomo XV, Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
2003, pg. 2764.
17 Artculo 176.- Recepcin y conformidad
La recepcin y conformidad es responsabilidad del rgano de
administracin o, en su caso, del rgano establecido en las Bases,
sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organizacin
interna de la Entidad.
La conformidad requiere del informe del funcionario responsable
del rea usuaria, quien deber verificar, dependiendo de la
naturaleza de la prestacin, la calidad, cantidad y cumplimiento
de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas
que fueran necesarias.
Tratndose de rdenes de compra o de servicio, derivadas de
Adjudicaciones de Menor Cuanta distintas a las de consultora y
ejecucin de obras, la conformidad puede consignarse en dicho
documento.
De existir observaciones se consignaran en el acta respectiva,
indicndose claramente el sentido de estas, dndose al con-
tratista un plazo prudencial para su subsanacin, en funcin
a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podr ser
menor de dos (2) ni mayor de diez (10) das calendario. Si pese
al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la
subsanacin, la Entidad podr resolver el contrato, sin perjuicio
de aplicar las penalidades que correspondan.
Este procedimiento no ser aplicable cuando los bienes y/o
servicios manifiestamente no cumplan con las caractersticas
y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectuar
la recepcin, debiendo considerarse como no ejecutada la
prestacin, aplicndose las penalidades que correspondan.
Actualidad Gubernamental
VII
plazo adicional, pueden igualmente apli-
carse las penalidades correspondientes.
2. Si no hay pago, la penalidad se
cobra de la garanta: pero puede
darse el caso de contratos que no
concluyan de la forma sealada lneas
arriba. Por ejemplo, de contratos que,
ante el incumplimiento, concluyen por
su resolucin. En ese sentido, en los
casos de resolucin de contrato, ante
un incumplimiento particularmente
grave, no hay pago.
Si no hay pago, de dnde se cobra la
garanta? La norma permite que se cobre
de la ejecucin de las garantas de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial
de propuesta, las que se encuentran re-
reglamento19.
Esto est relacionado con las causales
de ejecucin de garantas, previstas en
el artculo 164 del reglamento, espec-
ficamente en el numeral 2, que seala:
que la garanta de fiel cumplimiento
y la garanta adicional por el monto
diferencial de propuesta se ejecutarn,
en su totalidad, solo cuando la reso-
lucin por la cual la Entidad resuelve
el contrato por causa imputable al
contratista, haya quedado consentida
o cuando por laudo arbitral consentido
y ejecutoriado se declare procedente
la decisin de resolver el contrato. El
monto de las garantas corresponder
ntegramente a la Entidad, indepen-
dientemente de la cuantificacin del
dao efectivamente irrogado. (El
resaltado es agregado).
3. Y si no hay pago ni garanta?:
como explicamos antes, puede darse
el caso que no haya pago en un con-
trato, en el caso que este se resuelva.
En ese caso se paga de las garantas.
Pero tambin puede darse el caso de
que no haya garantas.
18 Artculo 158.- Garanta de fiel cumplimiento
Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el
postor ganador debe entregar a la Entidad la garanta de fiel
cumplimiento del mismo. Esta deber ser emitida por una suma
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
original y tener vigencia hasta la conformidad de la recepcin
de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes y
servicios, o hasta el consentimiento de la liquidacin final, en el
caso de ejecucin y consultora de obras.
De manera excepcional, respecto de aquellos contratos que
tengan una vigencia superior a un (1) ao, previamente a la
suscripcin del contrato, las Entidades podrn aceptar que el
ganador de la Buena Pro presente la garanta de fiel cumplimien-
to y, de ser el caso, la garanta por el monto diferencial de la
propuesta, con una vigencia de un (1) ao, con el compromiso
de renovar su vigencia hasta la conformidad de la recepcin de
la prestacin o exista el consentimiento de la liquidacin del
contrato.
19 Artculo 160.- Garanta por el monto diferencial de propuesta
Cuando la propuesta econmica fuese inferior al valor referencial
en ms del diez por ciento (10%) de ste en el proceso de
seleccin para la contratacin de servicios, o en ms del veinte
por ciento (20%) de aqul en el proceso de seleccin para la
adquisicin o suministro de bienes, para la suscripcin del con-
trato el postor ganador deber presentar una garanta adicional
por un monto equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la
diferencia entre el valor referencial y la propuesta econmica.
Dicha garanta deber tener vigencia hasta la conformidad de
la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso
de bienes y servicios.
N 78 - Abril 2015 VII 7
VII Informes Especiales
Como se recuerda, el artculo 161 del
reglamento20, prev seis supuestos en
los que los contratistas estn excep-
tuados de presentar garantas. En ese
sentido, puede darse perfectamente
el caso de que se le resuelva a alguien
el contrato y este no haya presentado
garantas. Entonces, de dnde se cobra
la penalidad en este caso?
Al respecto, la Opinin N 018-2015/DTN
seala lo siguiente:
Si el contratista no hubiese presentado
garantas para suscribir el contrato y adems
hubiese quedado sin efecto la obligacin de
efectuar el pago final como consecuencia
de la resolucin contractual la Entidad en su
calidad de garante del inters pblico deber
adoptar las acciones que resulten necesarias a
efectos de cobrar la penalidad por mora. En
esa medida, la Entidad debe solicitar el pago
al contratista, otorgndole un plazo para tal
efecto, y ante la falta de pago, debe acudir
a la va correspondiente con la finalidad de
hacer valer su derecho al cobro.
Solo despus del cobro de las penalidades,
se otorgar la conformidad y la constancia
de prestacin, en la que se detallar las
penalidades en las que se incurri, de
acuerdo con lo establecido en el artculo
178 del Reglamento21.
2.2. Otras penalidades
Luego de analizar la penalidad por excelen-
cia, es decir, la penalidad por mora, cabe
sealar que existen otras penalidades ade-
ms de la citada, que pueden incluirse en
un contrato. Al respecto, en defensa de los
intereses de la entidad, el reglamento deja
20 Artculo 161.- Excepciones
No se constituir garanta de fiel cumplimiento y garanta de
fiel cumplimiento por prestaciones accesorias en los siguientes
casos:
1. Contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor
Cuanta para bienes y servicios, siempre que no provengan de
procesos declarados desiertos. Dicha excepcin tambin ser
aplicable en los contratos derivados de procesos de seleccin
segn relacin de tems, cuando el valor referencial del tem o la
sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a
un mismo postor no supere el monto establecido para convocar
a una Adjudicacin de Menor Cuanta.
2. Contratos de servicios derivados de procesos de Adjudicacin
Directa Selectiva o de procesos de seleccin segn relacin de
tems cuando el valor referencial del tem o la sumatoria de los
valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor
no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicacin
Directa Selectiva.
3. Adquisicin de bienes inmuebles.
4. Contratacin ocasional de servicios de transporte cuando
la Entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los
pasajes.
5. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.
6. Las contrataciones complementarias celebradas bajo los
alcances del artculo 182, cuyos montos se encuentren en
los supuestos previstos en los numerales 1) y 2) del presente
artculo. La garanta por el monto diferencial de la propuesta
no se presentar en los casos previstos en los numerales 1, 3, 4,
5 y para la celebracin de las contrataciones complementarias
bajo los alcances del artculo 182.
21 Artculo 178.- Constancia de prestacin
Otorgada la conformidad de la prestacin, el rgano de adminis-
tracin o el funcionario designado expresamente por la Entidad es
el nico autorizado para otorgar al contratista, de oficio o a pedido
de parte, una constancia que deber precisar, como mnimo, la
identificacin del objeto del contrato, el monto correspondiente
y las penalidades en que hubiera incurrido el contratista.
Solo se podr diferir la entrega de la constancia en los casos en
que hubieran penalidades, hasta que estas sean canceladas.
VII 8 Actualidad Gubernamental
una clusula bastante abierta para fijarlas,
en el artculo 166, que seala lo siguiente:
Artculo 166.- Otras penalidades
En las Bases se podrn establecer penalida-
des distintas a la mencionada en el artculo
precedente, siempre y cuando sean
objetivas, razonables y congruentes
con el objeto de la convocatoria, hasta
por un monto mximo equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato
vigente o, de ser el caso, del tem que debi
ejecutarse. Estas penalidades se calcularn
de forma independiente a la penalidad por
mora (resaltado agregado).
Sin embargo, como se advierte de la parte
resaltada, por ms abierta que se la dispo-
sicin, tambin prev ciertas garantas para
los contratistas. Al respecto, la Opinin
N 79-2014-OSCE seal lo siguiente:
Esta potestad de las Entidades debe ser
ejercida observando, cuando menos, tres pa-
rmetros: la objetividad, la razonabilidad y la
congruencia con el objeto de la convocatoria.
(i) La objetividad implica que la Entidad
establezca de manera clara y precisa
los tipos de incumplimiento que sern
penalizados, los montos o porcentajes
de la penalidad para cada tipo de incum-
plimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificar la ocurrencia
de tales incumplimientos, segn la na-
turaleza y caractersticas particulares de
cada contratacin;
(ii) Por su parte, la razonabilidad implica que
cada uno de los montos o porcentajes de
la penalidad que se aplicar al contratista
sean proporcionales a la gravedad y
reiteracin del incumplimiento.
(iii) Finalmente, la congruencia con el objeto
de la convocatoria implica que se penalice
el incumplimiento de alguna obligacin
comprendida o relacionada con el objeto
de la convocatoria.
De esta manera, la previsin de penalidades
distintas a la penalidad por mora en la
ejecucin de la prestacin en las Bases de
un proceso de seleccin implica observar
los parmetros antes mencionados, con la
finalidad de evitar que durante la ejecucin
contractual surjan discrepancias entre la En-
tidad y el contratista respecto de la aplicacin
de estas penalidades.
Si es que se cumple con esos parmetros,
pueden plantearse diversas penalidades.
Existen muchos ejemplos de ellas. Por
ejemplo, para el caso de servicios, como
seguridad o vigilancia suelen preverse las
siguientes penalidades:
Penalidad Uniforme: por cada per-
sona designada por el contratista que
incumpla con el uso del uniforme, o lo
use de modo inadecuado (sucio, roto
y otros), incluido el administrador.
Penalidad identificacin: por cada mente para no trasgredir los derechos de
persona designada por el contratista
que incumpla con el uso de fotochek.
Penalidad hoja de vida: por falta haya menos concurrencias a los procesos
de entrega de hojas de vida de cada
N 78 - Abril 2015
persona reemplazada para brindar el
servicio.
Penalidad ausencia: por la ausencia
de personal segn el requerimiento
mnimo solicitado y ofertado.
Penalidad materiales: cuando [los]
trabajador[es] del contratista no
cuente[n] con los materiales requeri-
dos o que los tenga[n] incompletos.
Para el caso de bienes suelen emplearse
estas penalidades:
Penalidad cronograma: cuando
el contratista incumple o cambia la
programacin de distribucin de los
bienes objeto del contrato.
Penalidad documentos: cuando el
contratista incumple con remitir las
certificaciones, garantas, manuales,
entre otros, de los bienes adquiridos
por la entidad.
Penalidad condiciones de entrega:
cuando el contratista incumple con
entregar los bienes en el lugar o con
los controles de seguridad establecidos
en el contrato.
Penalidad accesorios: cuando el con-
tratista incumple con entregar el kit de
mantenimiento del bien contratado.
Y para el caso de obras, entre otras, existen
estas penalidades:
Penalidad materiales o herramien-
tas: cuando [los] trabajador[es] del
contratista no cuente[n] con los ma-
teriales requeridos o que los tenga[n]
incompletos.
Penalidad seguridad de obra y seali-
zacin: cuando el contratista no cuen-
te con los dispositivos de seguridad
en la obra tanto peatonal o vehicular,
incumpliendo las normas, adems de
las sealizaciones solicitadas por la
Entidad.
Penalidad indumentaria e implemen-
tos de proteccin personal: cuando
el contratista no cumpla con dotar
a su personal de los elementos de
seguridad.
3. Palabras finales
Como se puede ver, aunque existan algu-
nos extremos de la regulacin actual que
puedan parecer confusos, las entidades
tienen en las penalidades una herramienta
til e importante para poder desincentivar
el incumplimiento de los contratistas.
Sin embargo, deben aplicarse correcta-
los contratistas y producir un efecto no
deseado, como lograr que en el futuro
de contratacin de la Entidad.