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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR

EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL


Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

JUNIOR BENITES RAMREZ

Ediciones
Caballero Bustamante
PRIMERA PARTE

PRESENTACIN

El libro que el da de hoy presentamos a nuestros lectores y suscrip-


tores pretende dar un amplio panorama acerca de las medidas cautelares,
tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional, no obstante
ello, no se escatiman esfuerzos en presentar un anlisis exhaustivo de esta
institucin procesal y su desarrollo en el proceso civil y constitucional.

Ahora bien, en la primera parte del libro, tratamos acerca de la tutela


cautelar en el proceso civil, y las ltimas modificaciones que se han dado
sobre ella en razn de la Ley N 29384, publicada en el Diario Oficial El Pe-
ruano, el da 28 de junio del 2009, asimismo se presenta un anlisis prctico
en base a un caso real: el uso de las medidas cautelares en el caso Lan Per.

En la segunda parte del libro, tratamos acerca de las medidas caute-


lares en el proceso constitucional, haciendo nfasis de su utilizacin en el
proceso constitucional de amparo. Asimismo, presentamos su evolucin a
partir de las distintas leyes que lo regulaban, hasta pasar por el Cdigo
Procesal Constitucional y las ltimas sentencias emitidas por la Corte Su-
prema de Justicia y el Tribunal Constitucional.

Finalmente, en la tercera parte del libro, adherimos probablemente las


dos sentencias ms importantes que se hayan emitido sobre medidas caute-
lares, la primera de ellas es una sentencia del Tribunal Constitucional, que
declara la constitucionalidad del artculo 15 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, y la segunda es una resolucin de la Corte Superior de Justicia
que inaplica en un caso concreto dicho artculo.

Cabe anotar, que este libro se encuentra dentro de la Coleccin Mo-


nografas, por lo cual constituye no un manual sino un estudio analtico
sobre la institucin de la tutela cautelar con las variantes propias que pueda
tener tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional.

El Autor

5
PRIMERA PARTE

PRIMERA PARTE
La Tutela Cautelar en
el Proceso Civil

7
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

8
PRIMERA PARTE

La tutela cautelar en
el proceso civil

I. INTRODUCCIN

1.1 Hacia una definicin de tutela cautelar

Al enfocar este tema es preciso tener presente que el individuo tiene


reconocido en la Constitucin en el artculo 139 inc. 3, el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, de poder acceder a un rgano ju-
risdiccional a solicitar la proteccin de un determinado derecho, sin
embargo, debido a circunstancias de la afectacin al mismo, es posi-
ble que el tiempo de demora del proceso respectivo resulte que dicha
proteccin resulte intil e ineficaz, para ello es preciso la creacin de
tutelas especiales o diferenciadas para resguardar dichos derechos,
el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva resulta pertinente como
parte de ese proceso de creacin, en el cul se pretende brindar un
aseguramiento o proteccin rpida del derecho del individuo.

Cabe aadir que la tutela jurisdiccional efectiva implica un debido


proceso para esto, es necesario tambin que se realice una tutela efec-
tiva, con ello mucho se ha discutido si la tutela cautelar forma parte
del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.

9
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

Existen un consenso en doctrina en establecer que las medidas cau-


telares tambin resultan parte del contenido esencial del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, como bien seala Chamorro, el de-
recho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho
a la tutela judicial a travs de la efectividad constitucionalmente
exigible a sta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumpli-
miento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se
trata de una verdadera tutela1, siguiendo esta lnea Priori sostiene
que el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamental que
tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del rgano jurisdiccio-
nal () el dictado y la ejecucin oportunas de medidas cautelares
que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a
expedirse2 asimismo hace una clasificacin de este derecho a tra-
vs de la funcin que cumple, as para Priori en el plano subjetivo
supone garantizar al litigante la efectividad de la tutela jurisdiccio-
nal respecto de la situacin jurdica que ha sido llevada al proceso
para ser protegida, paralelamente seala que en el plano objetivo
garantiza el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado
Constitucional, as como el cumplimiento y realizacin de los valo-
res por l garantizado(3).
Estas dos dimensiones reviste una especial importancia en tanto que
se cumplen dos fines primordiales que son perfectamente extensibles
al proceso de amparo, por ello, un sistema cautelar debe estar re-
gulado de tal manera que permita al individuo la posibilidad de tener
un ordenamiento que le garantice la proteccin de sus derechos.

Por su parte, la Dra. Ariano ha manifestado que ciertamente no


existe un precepto ni constitucional ni legislativo que as lo establez-
ca, pero hoy se ha abierto paso, gracias a la jurisprudencia europea,
en especial la constitucional y comunitaria, esta visin necesariamen-
te garantista de la tutela cautelar, rescatndose un viejo principio

(1) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial Efectiva. Derechos y garantas pro-
cesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Barcelona: Bosch 1994, p. 286
(2) PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos,
contenido y lmites. En: Ius et veritas. Revista de Derecho. Ao XV, N 30, p. 184.
(3) Ibid., p. 185

10
PRIMERA PARTE

chiovendano: la necesidad del proceso para obtener la razn debe


convertirse en un dao para el que tiene la razn.(4)
Ahora bien, en doctrina, la teora cautelar ha sido vista en la prc-
tica como muy divagante, dado los frecuentes cambios efectuados
sin ningn criterio que responden ms a coyunturas socio-polticas
momentneas y que no prestan estabilidad, dando como resultado la
indefensin del ciudadano y la no credibilidad del sistema judicial.

Por ello coincidimos con Monroy Palacios al afirmar que la teora


cautelar constituye una figura privilegiada de esta constante evolu-
cin del proceso, pues en ella se encuentra gran parte de la lucha por
otorgar una eficiente prestacin jurisdiccional(5), si bien es cierto que
toda norma jurdica debe responder a regular un supuesto de hecho
que acaece en la realidad, no menos cierto es que dicha norma pueda
efectivamente regularla a partir del conocimiento que tiene del con-
texto que pretende regular, y no debe ser el producto de un momento
que flucta violentamente en el tiempo, por ello al hacer una defini-
cin de Teora Cautelar, Monroy cuida de esta sutileza del tiempo,
pero que tiene gran trascendencia, as el autor citado seala que la
Teora Cautelar se puede definir () como aquella rama del derecho
procesal destinada a estudiar los mecanismos necesarios para que la
prestacin jurisdiccional sea eficaz, a pesar del necesario trans-
curso del tiempo para su configuracin y de los potenciales actos
maliciosos de la contraparte o de terceros.(6) (Resaltado nuestro).

(4) ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Ed. Jurista, Lima 2003, pp.
597-598. Asimismo la autora citada refiere que sin duda alguna, la constitucionalizacin
definitiva de la tutela cautelar, cual componente esencial del derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva se debe a una famosa sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de Luxemburgo del 19 de julio de 1990, dictada en el asunto Factortame (Arrt
C-213/89) al resolverse la cuestin prejudicial promovida por la House of Lords (en sede
jurisdiccional) en la que se sent el principio que el juez nacional debe inaplicar las leyes
nacionales que le impidan emitir resoluciones provisionales de ndole cautelar en tutela de
derechos fundados en normas comunitarias, cuando aquello sea necesario con la finalidad
de garantizar la plena eficacia satisfactiva de la decisin final de fondo y de asegurar una
aplicacin igual y uniforme de las normas comunitarias en relacin a todos los destinatarios
en los varios estados. Op. cit., pp. 599-600.
(5) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una Teora cautelar. Comuni-
dad: 2002, p. 72.
(6) Loc. cit.

11
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

Por su parte, la Dra. Ariano afirma que la tutela cautelar se presenta,


pues, desde la ptica del sujeto necesitado de tutela (el justiciable)
como una autntica garanta de obtener la tutela efectiva y definitiva
de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo
necesario para obtener la razn constituye fuente potencial de in-
eficacia de aquella, mxime en una realidad como la que estamos
viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones
humanas y jurdicas ha convertido al propio tiempo en un bien.(7)
Esta relacin entre la medida cautelar y la necesidad de satisfaccin
de proteccin de un derecho subjetivo, tambin ha sido resaltada por
Calamandrei al sealar que hay, pues, en las providencias cautela-
res, ms que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata
de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que ser-
vir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relacin
al derecho sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si to-
das las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho
sustancial que se acta a travs de aquellas, en las providencias cau-
telares se encuentra una instrumentalizad cualificada, o sea elevada,
por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable,
un medio predispuesto para el mejor xito de la providencia defini-
tiva, que a su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto
es, son, en relacin a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional,
instrumento del instrumento.(8)
Conviene citar, en este punto, la definicin operativa que el Dr. Monroy
Glvez establece sobre la medida cautelar al indicar que () es, en
principio, una institucin procesal a travs del cual el rgano jurisdic-
cional, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del
fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se adelante
algunos efectos del fallo o asegurando que las condiciones materiales
existentes a la interposicin de la demanda no sean modificadas.(9)

(7) ARIANO DEHO, Eugenia. Op. cit., p. 596.


(8) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautela-
res. ARA editores, p. 45
(9) MONROY GLVEZ, Juan. El juez nacional y la medida cautelar. En: La Formacin del
Proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad 2003, p. 71.

12
PRIMERA PARTE

As, para el autor citado, se puede inferir las siguientes nociones(10):


a) Es una institucin procesal porque su existencia slo se pre-
senta al interior de un proceso; es a partir de una decisin ju-
dicial desde cuando adquiere existencia y eficacia una medida
cautelar.
b) Slo se origina a partir de una decisin judicial, sin embargo,
esta decisin no puede ser expedida de oficio, es indispensable
el pedido (la pretensin) de una de las partes involucradas en el
proceso.
c) La orden judicial contenida en una medida cautelar est destina-
da a asegurar que el fallo definitivo se cumpla.
d) Para este propsito, la orden judicial puede consistir en autori-
zarle a alguien realice algo o prohibir a otro contine con lo que
viene haciendo.

1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares

De acuerdo con el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, antes que
fuera modificado por la Ley N 29384, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 28 de junio del 2009, estableca en su primer prrafo
que el Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere
verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra ra-
zn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal.

De lo anterior, tenemos que diversos estudios enfocaron en analizar


como presupuestos de las medidas cautelares a: i) la verosimilitud del
derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la contracautela.

Sin embargo, ha trascendido en la Doctrina clsica que en realidad


los presupuestos de las medidas cautelares son: i) la verosimilitud del
derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la idoneidad.
Siendo, en realidad la contracautela un requisito para la ejecucin de
la medida cautelar y no un presupuesto para otorgarla. No obstante

(10) Ibid.

13
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

lo anterior, la jurisprudencia(11) muchas veces ha confundido ambos


conceptos y lo ha considerado como un presupuesto de aqulla(12).
Ahora bien, con la Ley N 29384 se modific, como habamos se-
alado en prrafos anteriores, el artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil, siendo su nueva redaccin como sigue:

Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin


de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en
la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por cons-
tituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn
justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin.

La medida dictada slo afecta bienes y derechos de las partes vincu-


ladas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.

La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracau-


tela.

(11) Sobre esto la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Apelacin N
1300-2007 ha establecido que la medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual
se busca proteger y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a
fin de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosmil, se convierta en iluso
en satisfaccin, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se expida el fallo fa-
vorable al sujeto que interviene como demandante del proceso, en el cual se discute dicho
derecho de fondo, para lo cual nuestra normatividad procesal en su artculo seiscientos once
y la doctrina de la Teora del Proceso, establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de
toda cautela, esto es: la apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro
de irreparabilidad en la demora periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela
idnea para asegurar al afectado con la decisin urgente los daos que pueda ocasionarle
su ejecucin, y adems, la apreciacin de que lo pedido resulta adecuado para garantizar
la eficacia de la pretensin, lo que constituye tcnicamente un cuarto requisito. Ver: CD
Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
(12) Al respecto en la Ap. N 429-2004 Lima, ha considerado que para el otorgamiento de una
medida cautelar debe concurrir tres requisitos en forma concurrente como son: la apariencia
del derecho invocado (fumus bonis iuris), el peligro en la demora (periculum in mora)
y el otorgamiento de la contracautela. Ver: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

14
PRIMERA PARTE

La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente


motivada, bajo sancin de nulidad.

Veamos, entonces, en detalle, cada uno de los presupuestos estable-


cidos para las medidas cautelares.
1.2.1 La verosimilitud en el derecho invocado

La verosimilitud en el derecho o tambin denominado fumus boni


iuris, no es otra cosa que la apariencia del derecho, el cual en base a
una razonable fundamentacin acerca del derecho que se pretende,
puede crear prima facie cierta conviccin en el juez acerca de la fun-
dabilidad de la pretensin(13).
A continuacin presentamos algunas resoluciones que han tratado el
tema de la verosimilitud del derecho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA


SALA CIVIL TRANSITORIA
APEL. 150-2007
LIMA
Medida Cautelar
QUINTO.- Que, sin embargo, respecto de la apariencia del derecho
invocado o fumus boni iuris, este contiene una condicin relativa a que
el derecho invocado en el principal tenga un grado de verosimilitud
suficiente que justifique la adopcin de la medida cautelar pedida,
todo ello bajo el entendimiento de que stas no slo son provisorias,
instrumentales y variables, sino que adems importan un pre juzga-
miento, conforme lo refiere el numeral seiscientos doce del Cdigo
Procesal Civil;

Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

AP. N 443-2004
LIMA

Segundo.- Que, el artculo 36 de la Ley 27584, Ley del Proceso


Contencioso Administrativo establece los requisitos para la conce-

(13) Cfr. MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 170.

15
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

sin de la medida cautelar, y de conformidad con el segundo prrafo


del artculo 35 de dicho dispositivo es de aplicacin supletoria el
Cdigo Procesal Civil, especficamente los artculos 608, 610 y 611,
respectivamente, los cuales coinciden conjuntamente con la doctrina,
en que los presupuestos son: a) la apariencia del derecho, llamado el
fumus bonis juris como presupuesto fundamental, mediante el cual
la medida se otorga no en funcin de la existencia de un derecho evi-
dente a favor del peticionario, sino porque existe una apariencia que
el derecho que se invoca es fundado; adems el derecho reclamado
debe gozar de verosimilitud.

Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

1.2.2 El peligro en la demora

El tiempo en el proceso resulta clave a fin de entender el porqu


de la necesidad de examinar una solicitud de la imposicin de una
medida cautelar. Puede resultar que cuando se culmine un proceso
de cognicin ordinario sea totalmente intil en tanto que el bien o el
derecho que se discuta simplemente ya no resulte relevante en tanto
que no fue protegido en su momento. En ese sentido, la funcin de
la medida cautelar es de revertir el efecto de las consecuencias de la
lentitud del proceso, otorgando a quien lo solicite el resguardo del
bien o el derecho vulnerable a perderse justamente por la demora en
el tiempo que pueda generar el proceso.
No sin razn Calamandrei expresaba que la funcin de las providen-
cias cautelares nace de la relacin que se establece entre dos trmi-
nos: la necesidad de que la providencia, para ser prcticamente eficaz,
se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para
crear sin retardo una providencia definitiva. Es ste uno de aquellos
casos (la disciplina de los cuales constituye quiz el ms antiguo y
el ms difcil problema prctico de toda legislacin procesal) en que
la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de
hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las ma-
yores garantas de justicia, debe estar precedida del regular y mediato
desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento
de las cuales es necesario un perodo, frecuentemente no breve, de

16
PRIMERA PARTE

espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del or-


dinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prcticamente
ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de
perfeccin, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente
elaborada para un enfermo ya muerto.(14)
En nuestro medio, la jurisprudencia al respecto ha sealado que:

Corte Suprema de Justicia de la Repblica


Sala Civil Transitria
APELACIN 318-2004
LIMA
Medida Cautelar
CUARTO: Que, la apariencia del derecho invocado, requiere la ve-
rosimilitud de su existencia en base a la prueba presentada; el peligro
en la demora exige la presencia de un peligro inminente e irreparable
y por ltimo la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado
con una medida cautelar del resarcimiento de los daos y perjuicios
que pueda causar su ejecucin;

Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

1.2.3 Adecuacin

El otorgamiento de la medida cautelar debe guardar una estrecha


proporcin con la defensa o proteccin del derecho o bien que se
desea preservar a fin de no generar un perjuicio irreparable por la
demora en el tiempo que pueda originarse en razn del desarrollo del
proceso.

As por ejemplo, ante el aseguramiento del pago de una obligacin


dineraria, el demandante deber solicitar una medida cautelar sobre
aquellos bienes del deudor que resulten suficientes para garantizar el
pago del mismo, en ese sentido, el Juez no podr ordenar una medida
cautelar sobre todos los bienes del demandado que sumados den una
garanta que dista mucho en cuanto al valor sobre el monto estable-
cido en la pretensin.

(14) CALAMANDREI, Piero. Op. cot., p. 43.

17
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

II. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

De acuerdo con el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil toda me-
dida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumen-
tal y variable.
Veamos a continuacin, en detalle cada una de las caractersticas pre-
vistas por el Cdigo Procesal Civil a las medidas cautelares.

2.1 Prejuzgamiento

El prejuzgamiento implica una valoracin somera y un clculo favo-


rable de las probabilidades acerca de la pretensin dada en el proceso
principal.

Ello implica que el Juez debe realizar un breve anlisis acerca de


la procedibilidad de la peticin de la medida cautelar en base a la
apariencia de fundabilidad de la demanda. Si resultase, finalmente
un pronunciamiento en contrario, cesarn los efectos de la medida
cautelar.

AP. N 201-2005
LIMA
Tercero.- Que, con relacin a la verosimilitud del derecho invoca-
do, ste es apreciable en cuanto a la apariencia jurdica del derecho
que se reclama existe, lo que emerge de una apreciacin sumaria,
sustentada en los medios probatorios aportados de un conocimiento
perifrico y en un prejuzgamiento dirigido a lograr una decisin de
mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en
el proceso.

CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

2.2 Provisoria

La medida cautelar tiene como finalidad ser la garanta de la efec-


tividad y eficacia del pronunciamiento final del proceso, esta con-
figuracin le permite entonces estar subordinada al plazo estable-
cido en el proceso y de acuerdo con los trminos que en ella se
exprese.

18
PRIMERA PARTE

QUEJA N 2449 2003


HUAURA

Dcimo: Que, por otro lado siendo la medida cautelar provisoria nun-
ca llega a ser definitiva, en el sentido que an cuando la demandada
se declare fundada en ltima instancia la medida cautelar dejar de
existir para dar paso a una medida de ejecucin y adems, siendo
variable, nunca llega a ser inmutable en el sentido que las partes y el
Juez pueden provocar su cambio o extincin en cualquier momento,
adecundose a la normatividad pertinente.

CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

2.3 Instrumental

De acuerdo con Monroy Glvez la instrumentalizad significa que la


medida es expedida para servir a otro objetivo ms importante, no
es un fin en s misma. En este caso, la medida es un instrumento
del fallo definitivo, est al servicio de l, existe slo para asegurar su
cumplimiento. Por ello el autor citado afirma que- Esta es la razn
por la que una vez expedido el fallo, la medida cautelar deja de exis-
tir, incluso algunas veces sirve como punto de partida del proceso
de ejecucin del fallo. Otras veces, dejar de existir cuando ya no sea
posible se produzca un fallo (sic), por ejemplo, cuando el actor se
desiste de su pretensin.(15)
Como se notar, la medida cautelar no es otra cosa que un instru-
mento utilizado en el proceso. Pero, en s mismo, el proceso es otro
instrumento utilizado para defender un derecho subjetivo(16), en ese
sentido, utilizando las palabras de Calamandrei, la medida cautelar
no sera otra cosa que un instrumento del instrumento.

Sobre esto, Ariano ha afirmado que cierto es que cuando habla-


mos de instrumentalidad para caracterizar a la tutela cautelar esta-
mos usando un trmino de relacin. Un instrumento es un medio

(15) MONROY GLVEZ, Juan. El juez nacional y la medida cautelar. Op. cit., p. 77.
(16) Al respecto Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. La instrumentalidad del proceso.
Trad. Juan Jos Monroy Palacios. Ed. Communitas, Lima 2009.

19
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

que sirve para llegar a un fin. El proceso, ya sea de cognicin o de


ejecucin, es el medio (que encuentra su justificacin en la prohi-
bicin de autotutela), para que quien tiene un derecho obtenga en
l y por l todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho
a conseguir, vale decir, es el medio para obtener aquella utilidad
que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza a determinados
intereses. Luego, el proceso no es un fin en s mismo, es siempre
un medio, un instrumento al servicio de los (afirmados) titulares
de situaciones jurdicas sustanciales reconocidas y garantizadas por
el ordenamiento jurdico, que podrn obtener la pretendida tute-
la slo si efectivamente tienen la razn va una declaracin (en el
proceso de cognicin) o va la actividad (normalmente) sustitutivo-
satisfactiva del rgano jurisdiccional cuando el derecho es ya cierto
(en el proceso de ejecucin).(17)
A continuacin sealamos algunos pronunciamientos emitidos acer-
ca de la instrumentalidad de la medida cautelar.

QUEJA N 2449 2003


HUAURA
Octavo: Que, si bien el articulo seiscientos treinticinco del Cdigo
Procesal Civil establece que los actos relativos a la obtencin de
una medida cautelar conforman un proceso autnomo, para el que
se forma cuaderno especial, es necesario tener presente que dicha
autonoma supone una caracterstica distinta a la instrumentalidad
de la medida cautelar, regulada en el artculo seiscientos doce del
Cdigo Procesal Civil en el que se precisa adems que dicha me-
dida es provisoria y variable; Noveno: Que, la instrumentalidad de
la medida cautelar supone que la misma es accesoria al proceso
principal, de manera que su funcin es asegurar la ejecucin de
sentencia y su vigencia depende totalmente de lo que se resuelva
sobre el fondo;

CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

(17) ARIANO DEHO, Eugenia. La instrumentalidad de la tutela cautelar. En: Problemas del
Proceso Civil. Op. cit., pp. 607-608.

20
PRIMERA PARTE

Corte Suprema de Justicia de la Repblica


Sala de Derecho Constitucional y Social
M.C. 1061 03
LIMA
TERCERO: que, an cuando ello sea cierto, debe advertirse que de
acuerdo con lo dispuesto por el artculo seiscientos doce del Cdigo
Procesal Civil, una de las caractersticas fundamentales de la medi-
da cautelar es su instrumentalidad, ello quiere decir, que mediante
esta institucin jurdica procesal, el Juzgador siendo persuadido de
la apariencia de un derecho y advirtiendo un peligro en la demora al
dictarse la decisin definitiva, previa contracautela que garantice el
resarcimiento de los daos que se le pudiere ocasionar al ejecutado,
puede dictar una resolucin que procure cautelar la decisin que ha
de recaer en el fondo del proceso

CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

2.4 Variable

La variabilidad de la medida cautelar supone la aplicacin del prin-


cipio o de la clusula rebus sic stantibus, en tanto se modifiquen
las circunstancias por las cuales se orden una determinada medida
cautelar, entonces proceder variar la medida cautelar impuesta en
un primer momento por el Juez.

En sentido contrario tenemos que las medidas cautelares no son


invariables, las mismas podrn ser modificadas en tanto se necesite
asegurar de mejor manera un derecho, o pedir una mayor garanta
en vista que la obligacin ha aumentado, o por el contrario co-
rresponder disminuir los efectos de la medida cautelar en caso de
presentarse un menor peligro de la insatisfaccin del derecho sub
jdice.

De lo anterior el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil, estable-


ce que a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del
proceso puede variarse sta, sea modificando su forma, variando los
bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de
auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar si-
milar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para

21
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

resolver estas solicitudes el Juez atender a las circunstancias particu-


lares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo.

III. LA CONTRACAUTELA

De acuerdo con el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil18, tene-


mos lo siguiente:

Artculo 613.- Contracautela y discrecionalidad del Juez

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida caute-
lar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.

La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es


decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante,
graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para
garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida
cautelar.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la


segunda se incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida, debida-
mente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.

Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud


de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo.

La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la reso-


lucin judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripcin en el registro
correspondiente.

En caso de ejecucin de la contracautela, esta se acta, a pedido del intere-


sado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar;
el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta queda sin efecto,


al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece
otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y
dentro del tercer da de vencido el plazo.

(18) Cabe referir nuevamente, que el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil fue modificado por
la Ley N 29384, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio del 2009.

22
PRIMERA PARTE

La principal variacin del artculo 613 con la anterior radica en su


tratamiento de la contracautela de naturaleza real, la cual ordena que
en caso de tratarse de contracautela que versa sobre bienes (muebles
o inmuebles) el juez debe ordenar su correspondiente inscripcin en
Registros Pblicos, en ese sentido, la inscripcin proceder cuando se
trate de bienes muebles registrables, como bienes inmuebles inscritos.
Sin embargo, esta obligacin o mandato ya se encontraba regulado en
el artculo 673 del mismo cuerpo normativo(19), por lo que, en reali-
dad, la modificacin del mismo no ha conllevado una modificacin
sustancial en el trmite y otorgamiento de la contracautela.

El fundamento de la contracautela radica en poder garantizar no


la finalidad del proceso en s, sino el posible dao que pueda tener
aquella persona sobre la que recae la medida cautelar.

No sin razn, Monroy se pregunta y cmo asegurar que el peticio-


nante al final del proceso que perdi- pueda satisfacer al vencedor
que sufri la ejecucin de la medida cautelar?

Para esto, el Dr. Juan Monroy, indica que la nica manera es so-
licitarle al momento en que pide la medida- alguna garanta que
asegure el pago futuro de los daos en caso la medida hubiese sido
pedida innecesariamente. Este requisito que debe cumplir quien soli-
cita una medida cautelar, de garantizar el resarcimiento del dao que
produzca la ejecucin de la medida en caso no se ampare al final del
proceso su pretensin, recibe el nombre de contracautela.(20)
El mencionado autor tambin refiere que la naturaleza de la con-
tracautela es variable, no slo depende de la naturaleza de la medi-

(19) Cdigo Procesal Civil


Artculo 673.- Anotacin de demanda en los Registros Pblicos
Cuando la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos inscritos,
la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo.
Para su ejecucin, el Juez remitir partes al registrador, los que incluirn copia ntegra de la
demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar.
El registrador cumplir la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte
compatible con el derecho ya inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se
agrega al expediente.
La anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posterio-
res, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
(20) MONROY GLVEZ, Juan. Op. cit., p. 75.

23
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

da cautelar, sino fundamentalmente de las posibilidades de quien la


otorga. Por eso, la aceptacin de la contracautela y de su contenido,
depende del juez, ste puede considerar suficiente la que propone
el peticionante o, de lo contrario, solicitarle una distinta. Incluso la
dimensin patrimonial de la contracautela depende del criterio del
juez, que a su vez estar influenciado por el contenido de la medi-
da, el tipo de pretensin, las posibilidades del solicitante, entre otras
variables. As por ejemplo, si la medida se solicita por una entidad
financiera la contracautela ser distinta a la que exija para un em-
pleado en un proceso laboral, aunque los montos en disputa sean los
mismos.(21)
De lo anterior tenemos que la contracautela es una garanta, y no
un presupuesto de la medida cautelar, es por ello que lo tratamos
en apartado diferente. Sobre esto Monroy Palacios ha sostenido que
(el carcter de la caucin, sus caractersticas diferentes a las de la
medida cautelar y su distinta estructura y finalidad) no es lo que nos
lleva a la consideracin antes expresada (la caucin no es presupues-
to cautelar), sino la constatacin de que para la concesin de la me-
dida, es decir, para que el juzgador, a travs de la cognicin sumaria,
logre obtener un conocimiento adecuado de la situacin sobre la cual
se solicita la cautela, interviene el anlisis de los dos requisitos antes
esbozados (verosimilitud del derecho y el peligro en la demora) mas
no el de la caucin procesal. Ella se ubica en un plano posterior, en
la medida que hace referencia a los eventuales daos que podran
provocarse con la actuacin de aquella medida, pero, en absoluto,
tendr que ver con la calificacin sobre el objeto del procedimiento
cautelar.(22)
En el mismo sentido se pronuncia Priori cuando afirma que la con-
tracautela no es en realidad un presupuesto para la concesin de las
medidas cautelares, sino para su ejecucin.(23)

(21) Ibid., pp. 75-76.


(22) MONROY PALACIOS, Juan Jos. La tutela procesal de los derechos. Palestra Editores,
2004, pp. 264-265.
(23) PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administra-
tivo. ARA Editores, p. 239.

24
PRIMERA PARTE

A esto, cabe evidenciar que la confusin se presentaba con la redac-


cin del artculo 610 y 611 del Cdigo Procesal Civil, al considerar
a la caucin como presupuesto de la medida cautelar, cuando en
realidad, y tal como lo afirman los autores anteriormente citados, la
contracautela se constituye como un presupuesto de la ejecucin de
la medida cautelar mas no de su otorgamiento.

Con esto vemos, que la contracautela implica o connota una situa-


cin delicada en tanto que el sujeto que plantea una medida cautelar
ya se encuentra afectando la esfera jurdica de otro sujeto, entonces,
aquella persona o sujeto que solicita una medida cautelar debe tomar
en cuenta que no slo pone en juego la contracautela ofrecida sino
tambin el pago de una indemnizacin en caso resulte infundado
la demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar,
ms an el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil, establece inclu-
so el pago de las costas y costos del proceso cautelar, una multa no
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (URP), ms una in-
demnizacin que acabamos de comentar, la cual es fijada por el Juez
de la demanda dentro del mismo proceso.

IV. TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR

4.1 Competencia

De acuerdo con el artculo 608, recientemente modificado por la


Ley N 29384, tenemos que el juez competente para dictar medidas
cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las
pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de ste.

El citado artculo tambin establece que todas las medidas cautelares


fuera de proceso destinadas a asegurar la eficacia de una misma pre-
tensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad
de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar
claramente la pretensin a demandar. La medida cautelar tiene por
finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva.

De lo anterior tenemos que la medida cautelar es tramitada ante el mis-


mo juez que conoce el proceso principal, esto es de resaltar, dado que en

25
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

el proceso constitucional quien conoce de la medida cautelar es un juez


distinto. Esto ltimo lo veremos con ms detalle en el captulo II.

Asimismo en cuanto al procedimiento cautelar, ste se tramita bajo


un cuaderno especial (en cuerda separada) y se configura como un
proceso autnomo.(24)
Ahora bien, si la medida solicitada se realiz fuera de proceso, co-
rresponder plantear la demanda del proceso principal al Juez que
conoci la medida cautelar dentro de los diez das hbiles siguientes
de ejecutado la medida cautelar, en caso contrario dicha medida ca-
duca de pleno derecho.(25)
4.2 Requisitos de la solicitud

Son requisitos de la solicitud de la medida cautelar:


1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar
2. Sealar la forma de sta
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afectacin
4. Ofrecer contracautela
5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el
caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditar su iden-
tificacin anexando copia legalizada de su documento de identi-
dad personal.

4.3 Inaudita altera pars

La expresin Inaudita altera pars es una locucin latina que signi-


fica sin dar audiencia a la otra parte.

(24) De acuerdo con el artculo 640 del Cdigo Procesal Civil, en un proceso en trmite, el
cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin
admisoria. stas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la
tramitacin de este recurso est prohibido el pedido del expediente principal.
(25) Cdigo Procesal Civil
Artculo 636.- Medida fuera de proceso
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer
su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada liminarmente, la medida
caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior,
la medida cautelar requiere nueva tramitacin.

26
PRIMERA PARTE

Las medidas cautelares en cuanto a su tramitacin se caracterizan


tambin por este punto, son concedidas o tramitadas sin dar conoci-
miento a la parte afectada. As tenemos que la peticin cautelar, tal
como indica el artculo 637 del Cdigo Procesal Civil, ser concedi-
da o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a
la prueba anexada al pedido.

Con ello, la parte que soporta la medida cautelar en tanto no co-


noce la ejecucin de la medida cautelar, difcilmente podr opo-
nerse. La razn radica en la urgencia de implantar una medida
cautelar a fin de proteger aquel derecho o bien que se pretende
cuidar, que de otra manera, simplemente, se vera perdido o frus-
trado.

No obstante lo anterior, el mismo artculo 637 ha establecido que, si


la medida es rechazada, sin embargo, puede excepcionalmente con-
cederse un plazo no mayor de cinco das para que el peticionante lo-
gre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta la pretensin
principal.

De esto ltimo, podramos inferir que si el Juez que rechaz una


medida cautelar fue en principio por que no exista o era insu-
ficiente la apariencia de derecho planteada por el peticionante,
es por ello que el legislador indic que es necesario acreditar la
verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) a efectos de poder
concedrsele.

V. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

Es frecuente que un mismo sujeto tenga varios acreedores, en esa


situacin, y a fin de asegurar una obligacin ante un incumplimiento,
es posible que ms de un acreedor ante una obligacin vencida inicie
un proceso de obligacin de dar suma de dinero, y ante ello plantear
una medida cautelar.

En este escenario, cabe la posibilidad, obviamente, que existan o se


traben diversas medidas cautelares sobre un mismo bien a fin de
asegurar el pago de la obligacin, ante ello, Qu medida cautelar
prevalecer sobre las dems?

27
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

En este supuesto, tenemos que el artculo 639 establece que cuando


dos o ms medidas afectan un bien, stas aseguran la pretensin por
la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la
fecha de su ejecucin. Si no se pudiera precisar fehacientemente la
prelacin, se atender a la establecida por los derechos que sustentan
la pretensin.

Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente:

CASACION PREV N 806 2003


CHINCHA
Lima, veintisiete de mayo del dos mil cuatro:
Sexto.- Que, en consecuencia la parte recurrente propone el anli-
sis de una norma procesal referida al conflicto por concurrencia de
medidas cautelares en un proceso de tercera, cuando es manifiesto
que dicho conflicto debe canalizarse mediante las correspondientes
articulaciones en el proceso donde tal violacin se haya producido,
ya sea mediante nulidad por falta de notificacin al beneficiario de
la prelacin cautelar o mediante intervencin como acreedor no eje-
cutante, por lo que no es procedente analizar el fondo de las razones
por las causales que la Sala Superior no haya utilizado en la sentencia
de vista la norma procesal.

Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

Corte Suprema de Justicia de la Repblica


Sala Civil Transitoria
CAS. 1090-03
HUANCAYO
TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE
Cuarto.- Que, en el presente caso se ha dado una concurrencia de
medidas cautelares a nivel registral por lo que es preciso sealar que
la prioridad o preferencia a que se refiere el artculo dos mil diecisis
del Cdigo Civil, es un efecto derivado de la presentacin en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble de diversos ttulos relativos a un mismo
inmueble; si bien, los derechos inscritos no se excluyen, pero s se
jerarquizan en funcin a la antigedad de la inscripcin. En virtud a
ello y a lo sealado por el artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil,

28
PRIMERA PARTE

se tiene que la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin


del recurrente Cancio Oriol Espinoza Crdenas tiene una prioridad
de rango sobre la medida cautelar inscrita por la demandante por la
antigedad de su inscripcin que es el significado de la prioridad en
el tiempo a que se refiere la norma sustantiva antes citada, conforme
se advierte de la Ficha nmero dieciocho mil seiscientos siete rubro
D) tres punto uno Gravmenes y cargas; por lo que, cuando se realice
la ejecucin forzada sobre el bien inmueble debe de pagarse primero
el crdito del recurrente y luego a los que le siguen en inscripcin.
Que, es preciso sealar que si bien el recurrente tiene la preferencia
con su medida cautelar, pese a que la demandante haba iniciado su
proceso cautelar con anterioridad al co demandado, ello se debe a
que la actora no ha actuado con la debida diligencia al momento de
llevar los partes judiciales a los Registros Pblicos para su inmediata
inscripcin.

Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

VI. MEDIDA CAUTELAR SOBRE BIEN DE UN TERCERO

En la prctica y actividad propia del ejercicio de la abogaca nos en-


contramos frecuentemente con medidas cautelares en las que el afec-
tado con dicha medida resulta ser un tercero que nada tiene que ver
con el conflicto personal.

Ejemplo de ello, es cuando se demanda al deudor, y se plantea una


medida cautelar sobre los bienes de su domicilio; sin embargo, re-
sulta que dicho bien inmueble estaba alquilado a nuestro deudor,
o bien, resulta que los bienes materia de la medida cautelar, (tpico
caso de un embargo) resulta que son los inquilinos del deudor, o de
su familia, pero no de l.

En estos casos, corresponde a la persona o sujeto afectado por la me-


dida demostrar que dichos bienes le pertenecen, y que por lo tanto
se desafecten aquellos bienes que han sido materia del embargo.

Una vez que el tercero demuestra la propiedad de los bienes em-


bargados, el Juez debe ordenar su pronta desafectacin, incluso si la
medida no hubiera sido formalizada, por otro lado, el demandante

29
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

o peticionario le corresponder pagar las costas y costos del proceso


cautelar y en atencin a las circunstancias perder la contracautela a
favor del propietario.

Cabe la posibilidad adems, que si el Juez comprueba la mala fe del


peticionante, puede imponerle una multa no mayor a treinta Unida-
des de Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los
efectos del proceso penal al que hubiere lugar.

APLICACIN PRCTICA:
Las Medidas Cautelares y el Caso Lan

El caso que planteamos se presenta en base a una demanda por parte


de Aviandina contra Lan Per ante el 4to Juzgado Civil de Arequipa
teniendo como pretensin principal la nulidad del permiso de ope-
racin de Lan Per(26), asimismo interpuso como medida cautelar la
suspensin de vuelos de sta ltima.

Los fundamentos de Aviandina son: Primero, la Ley peruana obliga


a tener un porcentaje accionario mnimo para poder realizar opera-
ciones comerciales de lneas aeronuticas en las rutas y con la fre-
cuencia en la que estas deban ser realizadas. Segundo, la titularidad
de las acciones representadas en un 30% del capital social de Lan
Per pertenece al Sr. Rodrguez Larran, pertenecen en realidad a
la empresa Lan Chile al haber actuado en la compra de las referi-
das acciones por interpsita persona. Por consiguiente Lan Per
estara en una situacin de incumplimiento legal dado que no llega
a contar con el mnimo accionariado que hemos mencionado ante-
riormente.

(26) Para algunos autores en realidad no era competente el Juez Civil de Arequipa de
revisar el caso, dado que se trataba de un acto administrativo, por lo que debi acu-
dirse a un proceso contencioso-administrativo. Vid: RAFFO, Mauricio. Las medidas
cautelares en los servicios pblicos. Hay que cautelar a la cautelar y LEDESMA
NARVEZ, Marianella. Laberinto en los aires y medida cautelar. Ambos artculos
se encuentran en Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 74, noviembre 2004. Ao
10, pp. 25 y ss., y 31 y ss., respectivamente.

30
PRIMERA PARTE

El Juez Zamalloa de Arequipa ampar la medida cautelar y orden,


consiguientemente, la suspensin de las operaciones comerciales de
Lan Per(27).
Asimismo el mencionado Juez orden al Ministerio de Transportes el
retiro de la licencia de vuelos otorgada a Lan Per.

a) Identificacin de los problemas

El primer problema relevante constitucional es sobre la capacidad de


un Juez de dictar medidas cautelares sobre un medio de transporte
que tiene la categora de servicio pblico.

Se desprende de ello si esta medida cautelar fue razonable y propor-


cional, o como quiera verse, pudo utilizarse otra medida igualmente
eficaz, y que no conlleve efectos negativos econmicos.

Ahora bien, dada la naturaleza del caso, el dictado de una medida


cautelar que suspende las operaciones de un servicio pblico afecta
de un lado un servicio esencial de transporte areo de pasajeros, co-
rreo y carga, con efectos inmediatos en la economa de los sectores
que sta efectivamente beneficiaba como es el caso del turismo, ex-
portacin, etc.

Por otra parte, se presentan afectaciones importantes a derechos


constitucionales como la libertad de empresa y el normal desenvol-
vimiento de ste dentro de un marco constitucional que permita la
libre iniciativa privada.

El principal problema que nos detendremos a analizar es doble: pri-


mero, de acuerdo a las consecuencias constitucionales de la medida
cautelar que afecta el normal desenvolvimiento de un servicio p-

(27) Es de tomar en cuenta que el Poder Ejecutivo emiti un Decreto de Urgencia -de cons-
titucionalidad muy discutida- el cual permita a la aerolnea Lan Per continuar con sus
operaciones, basndose en la necesidad de no afectar a la poblacin, incluso posteriormente
se present un proyecto de Ley con la finalidad de prohibir la interposicin de medidas
cautelares en caso de servicios pblicos, incluso se aprob una ley que quita a los jueces de
primera instancia la posibilidad de otorgar medidas cautelares cuando se trata de casos de
servicio pblico. Para el presente informe slo se tomar en cuenta los efectos de la resolu-
cin del Juzgado Civil de Arequipa, dejando de lado por el momento el Decreto de Urgencia
y el conflicto que se gener entre ambos poderes del Estado.

31
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

blico, el segundo, una vez identificado con el anlisis del desarrollo


que debe haber en un servicio pblico cmo se afecta los derechos
individuales que se encuentran detrs de la persona jurdica, esto es
la libertad de empresa, cules son sus lmites y su contenido.
Ello con el fin de analizar la resolucin del 4to Juzgado Civil de Are-
quipa bajo el esquema conceptual presentado previamente.
Ahora bien, una vez definido los problemas constitucionales y proce-
sales relevantes procederemos al anlisis de los mismos.

b) Anlisis

Se mencion, mientras elaboramos los problemas relevantes del caso


Lan Per, que detrs de la prestacin de un servicio, ya sea este p-
blico o privado se encuentra una persona, que previamente ha deci-
dido embarcarse en una arriesgada actividad empresarial, decimos
arriesgada dado que dicho particular pone en juego su patrimonio o
tambin el patrimonio de terceros a fin de llevar a cabo un proyecto.
Ahora bien, este particular, encargado de juntar todos los elementos
necesarios de capital y trabajo no es otro que el empresario, al final
centro de imputaciones de derechos y deberes, pero como bien dice
ARIO para que este empresario pueda desenvolverse en el mercado
requiere libertad(28), esta libertad debe ser conferida en los distintos
mbitos en las cuales el proceso de produccin necesita, como son la
libertad de produccin, de organizacin, entre otras.

El concepto de libertad de empresa es definida por KRESALJA como


un concepto de carcter general referido a todas aquellas actividades
econmicas en las que una persona en el ejercicio de su libertad de-
cide, mediante la combinacin de capital y trabajo, producir bienes o
prestar servicios en el mercado.(29)
Ello, por su parte, tiene proteccin que se ve reflejada en la Cons-
titucin peruana de 1993, siendo los artculos 58 y 59, quienes

(28) ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. ARA editores, p.
291.
(29) KRESALJA ROSSELLO, Baldo. Propuesta para un Rgimen Econmico Constitucio-
nal. En: Pensamiento Constitucional, Ao VI, Nro. 6, p. 744.

32
PRIMERA PARTE

garantizan tan importante derecho y el marco de poltica en el cual el


Estado lo brinda.

As el artculo 58 seala:

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de


mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas,
y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud,
educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

Mientras que, el artculo 59 seala:

El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de


trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio
de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin
a los sectores que sufren desigualdad; en tal sentido, promueve las
pequeas empresas en todas sus modalidades.(30)
Comentando el primero de los artculos citados ZEGARRA nos dice
al respecto que el hecho de hablar de iniciativa privada implica co-
nectar este concepto con el de libertad econmica y libertad de em-
presa y, en segundo lugar, hablar de iniciativa privada -como se hace
en la norma constitucional- aisladamente, es tener una visin restrin-
gida respecto de lo amplio que es el campo de la libertad econmica,
el mismo que de ser considerado como principio genrico y base de
un sistema econmico orientado hacia el mercado(31). Ello con la in-

(30) Resulta interesante saber que el modelo peruano siguiendo de cerca al espaol si-
guen estos mismos principios que Font Galn explica de la siguiente manera: La
Constitucin econmica se monta sobre la base de dos principios que participan de
la misma naturaleza y cuyo juego se halla constitucionalizado en rgimen de igualdad:
el principio de libertad de empresa de los ciudadanos (empresarios privados) consa-
grado en el artculo 38, y el principio de libertad de iniciativa pblica en la actividad
econmica(art. 128.2). El reconocimiento de este rgimen de igualdad de ejercicio
de ambas libertades por parte de sus respectivos titulares, significa que nuestra Cons-
titucin econmica se asienta, implcitamente, sobre el principio de la competencia
econmica en el mercado. Todos los participantes (privados o pblicos en el mercado
han de luchar entre s para la consecucin de sus objetivos econmicos en rgimen de
paridad, esto es, de competencia. En: FONT GALN, Juan Ignacio. Constitucin
Econmica y Derecho de la Competencia. Espaa: Editorial Tecnos, p. 160.
(31) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El Contrato-Ley. Los contratos de estabilidad Jurdica.
Lima: Gaceta Jurdica, 1997, p. 39.

33
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

tencin de modificar las estructuras con las cuales el Estado tena un


rol protagnico o empresarial a partir de los aos 70 y con especial
incidencia en los aos 80, pasando a adoptar otros principios como
el principio de subsidiariedad y cumplir con una funcin de fomento,
entre otras.

Continuando con el comentario de las normas que consagran la


libertad de empresa, el segundo artculo citado, trata de explici-
tar dicho derecho, estableciendo cuales son sus lmites, por ello se
menciona que no debe ir contra la moral, salud y seguridad pblica,
que por lo dems son conceptos de difcil comprensin conceptual;
la norma como vemos nos da los lmites pero no menciona su con-
tenido.

Ahora bien, es de considerar que dado que el derecho a la libertad


de empresa constituye un derecho fundamental(32) tiene una doble
dimensin o mbito en su contenido constitucional protegido(33);
por un lado el subjetivo y otro objetivo o institucional; en el pri-
mero se seala sobre el derecho que recae en un particular y la ac-
cin que ste tiene para poder restringir o exigir la abstencin del
Poder pblico, el segundo, est dado en razn de las obligaciones
que tiene el Poder pblico de realizar actos o acciones concretas
que garanticen, protejan y fomenten estos derechos fundamenta-
les en la realidad.

A ello KRESALJA nos explica que ello significa que no solo se debe
reconocer en los derechos fundamentales un conjunto de facultades
de hacer por parte de su titular (dimensin subjetiva) sino, adems,

(32) KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econ-
mico constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge Avendao. Lima, Fondo Editorial
de la PUCP, 2004. pp. 530-531.
(33) No toda la doctrina comparte la tesis de que el derecho a libertad de empresa sea un dere-
cho fundamental, as para De Juan Asenjo la libertad de empresa y la propiedad privada no
son derechos fundamentales de la persona humana, fundamenta ello en que la Constitucin
Espaola no ha ubicado esos derechos en la Seccin 1 del Captulo III del Ttulo I, y no en
la Seccin 2, por ello los artculos 33 y 38 (referidos a la libertad de empresa y propiedad
privada) no es posible seala el autor citado- deducir que posean una jerarqua superior a
los del Ttulo VII u otros pasajes de la Constitucin. Vid: DE JUAN ASENJO, Oscar. La
Constitucin Econmica Espaola. Centro de estudios constitucionales. Madrid: CEC,
1984, p. 138.

34
PRIMERA PARTE

reconocer la obligacin del Estado de favorecer el ejercicio pleno de


aquellas (dimensin objetiva)(34).
Para ello resulta ilustrativo lo que seala el Tribunal Constitucional
espaol sobre el contenido esencial:

Entendemos por contenido esencial aquella parte del contenido de


un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo,
lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a
un determinado tipo. Es tambin aquella parte de contenido que es
ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la
satisfaccin de aquellos intereses para cuya constitucin el derecho
se otorga.(35)
Por su parte, tambin conviene resaltar lo dicho por el Tribunal
Constitucional peruano en el expediente Exp. N. 1417-2005-AA/
TC:

El contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin


de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo
informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este
conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin
medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se recon-
ducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la
persona.

Ahora bien, el problema se haya en la concrecin de este concepto


con el de libertad de empresa, para ello el Tribunal Constitucional ha
dicho en el Exp. 3330-2004-AA/TC:

Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa est determina-


do por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el
mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho.

- En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al


mercado significa libertad para emprender actividades econmicas,

(34) KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econ-
mico constitucionalizado. Op. Cit.; p. 532.
(35) Citado por: ARIO ORTIZ, Op. Cit., p. 296.

35
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mer-


cado.

- En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre


eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de socie-
dad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios,
crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria,
entre otros).

- En tercer lugar, est la libertad de competencia.

- En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad,


para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin
de las actividades de la misma cuando lo considere ms oportuno.

Ahora regresemos a la resolucin del Caso Lan Per, y preguntmo-


nos cules de estas libertades fueron transgredidas.

Dentro del ncleo duro del derecho fundamental de libertad de em-


presa(36), en primer lugar se afecta a la creacin de empresas, dado
que un nacional al asociarse con otro inversionista, necesariamente
el primero debe obtener un 30% de accionariado como mnimo para
poder realizar actividades empresariales.

Asimismo, se afecta tambin la libertad de organizacin y la libertad


de competencia, veremos ms adelante como esta situacin se agrava
en el caso de un servicio pblico.

La libertad de organizacin es como bien explica KRESALJA la elec-


cin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o clase de socie-
dad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios,

(36) Vale la pena recordar que el derecho fundamental de la libertad de empresa no es un de-
recho absoluto, sino relativo, el cual tiene sus limitaciones, como la seguridad nacional, el
inters general, as por ejemplo en el EXP. N. 4352-2004-AA/TC, el caso Negreiros Pizn
se dice Debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el derecho a libertad de empresa
alegado por el actor tiene proteccin constitucional, no lo es menos que este derecho no
es ilimitado y que debe sujetarse al cumplimiento de ciertas exigencias administrativas dis-
puestas por cada municipio. En otros trminos, para el inicio de toda actividad comercial
se deber obtener, previamente, la licencia de funcionamiento respectiva, caso contrario la
municipalidad estar facultada para clausurar el local e, independientemente, proceder a
sancionar, como ha ocurrido en el presente caso. Consecuentemente, no se ha acreditado la
vulneracin de ninguno de los derechos constitucionales invocados en la demanda.

36
PRIMERA PARTE

crdito y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria en-


tre otros, son elementos centrales en la organizacin empresarial y so-
bre los cuales decide el empresario y sus colaboradores; esa eleccin
es, adems, parte de la libertad creadora, de la libre iniciativa(37),
Conviene analizar el caso de Lan Per en el punto de la restriccin
de su libertad de organizacin por parte de la resolucin que dicta el
Juez arequipeo a fin de suspender sus vuelos tanto nacionales como
internacionales, el problema en principio est un paso previo al de la
medida cautelar, esta se encuentra a la limitacin de un accionariado
mnimo, es decirla leyes peruanas no facultan a tener a un extranjero
como accionista mayoritario de una empresa comercial que brinda
transporte areo, sus razones? No las conocemos, lo cierto es que
la ley esta dada as, incluso hay una limitacin de otros accionistas
a vender sus acciones, en tanto que tendran que incurrir en costos
de informacin a saber si su comprador es extranjero o no, y si lo es,
pues simplemente la compraventa no se realiza.

Detallemos con ms claridad lo dicho en el prrafo precedente, si por


ejemplo un accionista peruano que tiene el 50% de una empresa a-
rea comercial no tiene los suficientes recursos para seguir manejando
la empresa y quisiera vender a un inversionista extranjero que si tie-
ne los recursos necesarios y est interesado en comprar sus acciones
con la condicin de poder tener el control efectivo de esa empresa,
querr comprar el 50% de acciones que tiene el accionista peruano;
sin embargo la ley slo le faculta vender un 20%, dado que se tiene
que quedar con el 30%, el resultado que el inversionista se va a haber
desincentivado a comprar las acciones, mientras que el accionista pe-
ruano tendr que quedarse con la compaa area, en consecuencia lo
ms probable que ocurra es que dicha compaa vaya a la quiebra.

(37) Sobre el tema, Vid. KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento
del sistema econmico constitucionalizado.Op. cit.; pp. 540 y ss. En el mismo sentido EN-
TRENA CUESTA, Ramn. El principio de libertad de empresa. En: GARRIDO FA-
LLA, Fernando (Editor). El modelo econmico en la Constitucin espaola. Publicacin
del Instituto de Estudios Econmicos. Volumen 1. Espaa, 1981, pp. 112-113. Tambin
LUCCHETTI RODRIGUEZ, Alfieri. Algunas reflexiones acerca del contenido esencial
del Derecho a la Libertad de Empresa en el marco de la Constitucin de 1993. En: Taller
de Derecho. Revista editada por alumnos de la PUCP. Ao I, Nro. 1, p. 175 y ss.

37
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

En cuanto a la libertad de competencia, y siguiendo en este punto a


KRESALJA, se dice que la competencia no es solo un derecho sino
tambin una obligacin en una economa de mercado; se le regula y
protege por considerarla fundamental al sistema y beneficiosa para
los empresarios, consumidores y la sociedad en su conjunto(38) o en
palabras de FONT GALN la libre competencia se concibe como el
resultado fctico y efectivo de la integracin de las libertades econ-
micas mencionadas y de aquellas libertades jurdicas coadyuvantes a
la realizacin de la libertad de empresa: libertad de iniciativa econ-
mica privada (toda persona puede ejercer libremente una actividad
econmica destinada al mercado)(39).
Es menester realizar un anlisis de la resolucin cautelar respecto de
estos puntos, ya como habamos mencionado en la descripcin de los
hechos relevantes, al cuestionarnos si era posible dictar otra medida
-diferente a una medida cautelar de no innovar- que resulte efectiva
y eficaz(40), ante el incumplimiento de Lan Per sobre el mnimo ac-
cionariado, creemos que s(41).
Nos explicamos, el juez arequipeo al suspender los vuelos de Lan
Per, qu duda cabe que est afectando de manera considerable la

(38) Ibidem, p. 544


(39) FONT GALAN, Juan Ignacio. Op. Cit., p. 61.
(40) Uno de los elementos que debe reflexionar el juez antes de dictar una medida cautelar es,
entre otras, el principio de mnima injerencia, el cual supone la necesidad de sancionar aque-
lla medida que cause el menor perjuicio posible al sujeto afectado. Es decir, intenta evitar
que el sujeto sobre el que va a recaer la medida padezca de perjuicios innecesarios, cuando
sea posible otorgar otra que cumpla el mismo propsito, sin que resulte tan daosa como
la primera. Vid: MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una Teora
Cautelar Lima: Comunidad. 2002, pp. 348 y ss. En el caso de Lan Per, por ejemplo en la
medida de no innovar sobre la disposicin de las acciones del Sr. Rodrguez Larran, pudo
dictarse otras medidas como la anotacin de la demanda, Vid: LEDESMA NARVEZ,
Marianella. Laberinto en los aires y medida cautelar. Op. cit., p. 35.
(41) Al respecto Monroy Glvez seala que el juez no debe conceder una medida cautelar slo
porque el peticionante lo ha persuadido que tiene la razn, que es un poco lo que expresa
la apariencia de derecho antes citada, debe exigir algo ms. El juez debe encontrar en el
pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramita el proceso, porque si
se espera su conclusin ya la situacin material habr cambiado tanto y el dao producido
al peticionante durante el tiempo de tramitacin le habra generado un severo perjuicio.
MONROY GALVEZ, Juan. La formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos.
Op. cit., p. 74.

38
PRIMERA PARTE

economa del pas, como hemos visto afecta a distintos sectores como
la exportacin y el turismo y el libre transporte de pasajeros, creemos
que hubiera sido pertinente reflexionar un poco ms acerca de la
suspensin de los vuelos de Lan Per, dado su carcter excepcional
al tratarse de un servicio pblico, dndose por ejemplo una sancin
pecuniaria al terminar el proceso, ello hubiera sido ms viable y hu-
biera evitado conflictos como por ejemplo con el Poder Ejecutivo.

d) Conclusiones

Como se ha podido apreciar del anlisis de los conceptos de libertad


de empresa llevados a la resolucin cautelar del 4to Juzgado Civil de
Arequipa, vemos que se vulneraron en cuanto al contenido esencial
de este derecho a las libertades de organizacin y la libertad de com-
petencia.

La suspensin de vuelos a la empresa Lan Per se ve agravada en tan-


to que se trata de un servicio pblico, amparndose en fundamentos
que no responde a una marco Constitucional econmico consagrado
en los artculos 58 y 59 de la Constitucin de 1993.

Si bien se hace discutible los presupuestos de la procedibilidad de la


medida cautelar en el caso Lan Per, lo cierto es que se pudo buscar
otras opciones menos gravosas e igualmente efectivas, por ejemplo
mediante el principio de celeridad procesal, el juez pudo concluir
-reflexivamente- si el incumplimiento de Lan Per ameritaba o no
ser suspendida, o en todo caso una sancin monetaria.

39
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

Modelo de escrito de medida cautelar


Expediente N:
Especialista:
Sumilla: Solicito Medida Cautelar
Cuaderno Cautelar
Escrito N 01

A LA SALA CIVIL DE TURNO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUS-


TICIA DE LIMA

ALFREDO PEREZ SOTOMAYOR, identificado con D.N.I. N 90123108


con domiciliado real y procesal en Jr. Santiago de Chuco N 612, segundo
piso, Lince 09, lugar donde debern hacerme llegar las notificaciones de Ley,
a usted con el debido respeto me presento y digo:

I. PETITORIO CAUTELAR:

Invocando el derecho a la tutela procesal efectiva URGENTE y legtimo in-


ters para obrar, derechos recogidos en los artculos 139 inc. 3 de la Cons-
titucin Poltica, artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional y conforme
al artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y artculo 674 del Cdigo
Procesal Civil, le SOLICITAMOS:

PRETENSIN CAUTELAR.- ORDENAR MEDIDA CAUTELAR TEM-


PORAL SOBRE EL FONDO destinada a SUSPENDER el ACTO VIOLA-
TORIO y VULNERATORIO materializado en la Resolucin No 31 de fecha
03 de octubre del 2008 notificada el 08 de enero del 2009 (ANEXO 1-A),
en TODOS SUS EXTREMOS, Resolucin expedida en el Expediente No
31589-2004-0-1801-JR-CI-42, demanda promovida por el seor Luigi Cano-
vas contra Alfredo Perez Sotomayor, sobre Ejecucin de Garantas.

En consecuencia, le SOLICITAMOS ORDENAR MEDIDA CAUTELAR


QUE SUSPENDA LOS EFECTOS DISPUESTOS por la Resolucin N 31
expedida por el 31 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, la parte que
RESUELVE UNO TRANSFERIR EN PAGO a favor de LUIGI CANOVAS
el inmueble constituido por el PREDIO RSTICO al lado Norte de la Aveni-
da Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Regis-
tral No 00967 por la suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SETENTA

40
PRIMERA PARTE

Y OCHO Y 03/100 DLARES AMERICANOS ( US $ 21,678.03); DOS


dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble(), TRES
REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del inmueble LA ENTREGA
DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro del plazo de diez das
hbiles de notificado con la presente resolucin, bajo apercibimiento de lan-
zamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y CURSAMIENTO
DE PARTES REGISTRALES, violando mi derecho fundamental a la PRO-
PIEDAD y al DEBIDO PROCESO.

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

1. Con fecha 21 de febrero de 1996, los demandados en el proceso de Eje-


cucin de Garantas (Expediente No 31589-2004-0-1801-JR-CI-42),
ALFREDO PREZ SOTOMAYOR suscribieron la Escritura Pblica de-
nominada Reconocimiento de Deuda, Constitucin de Prenda Legal y
Constitucin de Hipoteca a favor de TELECLUB S.A. (ANEXO 1-B),
constituyendo una GARANTA HIPOTECARIA sobre el bien TERRE-
NO RSTICO ubicado al lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del
distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967, cuyos
linderos y medidas perimtricas se encuentran inscritas en el Asiento 1-C
de la Ficha 00967 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y Callao,
por la suma de USD 52,500.00 (Cincuentidos Mil Quinientos y 00/100
Dlares Americanos).

2. Con posterioridad, el 27 de setiembre de 1999, ALFREDO PREZ SOTO-


MAYOR me transfirieron la propiedad del TERRENO RSTICO ubicado
al lado Norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima,
registrado en la Ficha Registral No 00967, de extensin superficial y total de
192 m2 (CIENTO NOVENTIDOS METROS CUADRADOS), suscribi-
mos para tal efecto la Escritura Pblica de Compraventa transfirindome la
propiedad del referido TERRENO RSTICO por el precio de S/. 3, 500.00
(TRES MIL QUINIENTOS 00/100 NUEVOS SOLES) (ANEXO 1-C).

La suscripcin de la Escritura Pblica se hizo en vas de regularizacin de la


transferencia, debido a que con anterioridad, el 12 de septiembre de 1998,
ALFREDO PREZ SOTOMAYOR (vendedores) y el demandante (compra-
dor), suscribimos una Minuta de Compraventa del TERRENO RSTICO

41
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

referido, contrato privado mediante el cual adquir la propiedad del inmueble


aludido (ANEXO 1-D).

3. Con fecha 20 de abril del 2002, inscrib en los Registros Pblicos de Lima y
Callao mi derecho de propiedad sobre el TERRENO RSTICO detallado ante-
riormente (ANEXO 1-E) y el 23 de setiembre de 2002, INSCRIB en los Regis-
tros Pblicos de Lima y Callao LA FBRICA (CONSTRUCCIN) que edifi-
qu sobre el TERRENO RSTICO adquirido, edificacin conformada por UN
PISO, distribuido almacn, dos oficinas, dos baos completos, escalera, pozo de
Luz, rea techada es de 167.28 m2, rea libre 24.72 m2, fecha de terminacin de
la construccin 15 de mayo de 2002, el COSTO de la CONSTRUCCIN es de
S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO
CON 71/100 DOLARES AMERICANOS), conforme a la copia de la Nota In-
formativa expedida por los Registros pblicos de Lima (ANEXO 1-F) y en la Va-
luacin Comercial de fecha 10 de octubre del 2006 que seala que la FABRICA
tiene una antigedad aproximada de ocho (08) aos (Anexo 1-G).

4. Con fecha 08 de junio del 2007, ME NOTIFICARON LA RESOLU-


CIN No 31 de fecha 02 de octubre del 2006, Resolucin expedida por
el Juez del 31 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima (Expediente No
31589-2004-0-1801-JR-CI-42), mediante la cual el Juez RESOLVI TRANS-
FERIR EN PAGO a favor de LUIGI CANOVAS el inmueble constituido por
el PREDIO RSTICO(Ntese que en la Resolucin N 31 NO se trans-
fiere el TERRENO RSTICO SINO EL PREDIO RSTICO transgredin-
dose el principio de Legalidad y Formalidad del Remate) al lado Norte de la
Avenida Carlos Maritegui del Paraje denominado Lamlaspa del Barrio de
Umuto, del distrito de El Tambo, Provincia de Lima, departamento de Junn,
registrado en la Ficha Registral No 13967 por la suma de VEINTIUN MIL
SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO Y 03/100 DLARES AMERICANOS
( US $ 21,678.03); DOS dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el
inmueble(), TRES REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del in-
mueble LA ENTREGA DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro
del plazo de diez das hbiles de notificado con la presente resolucin, bajo
apercibimiento de lanzamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y
CURSAMIENTO DE PARTES REGISTRALES respectivas.

42
PRIMERA PARTE

5. Adjunto a la notificacin de fecha 08 de junio del 2007, se encuentra el ACTA


DE REMATE (ANEXO 1-H), mediante la cual se procedi al REMATE DEL
INMUEBLE CONSTITUDO POR EL TERRENO RSTICO ubicado al
lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre N 233, del distrito de Lince, Lima,
registrado en la Ficha Registral No 00967, continuada en la Partida Electrni-
ca No 1103001 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, adjudicndose
LUIGI CANOVAS por la suma de USD 21,678.03 (Veinte y uno mil seiscien-
tos setenta y ocho con 03/100 Dlares Americanos).

Ntese que el REMATE del inmueble dado en garanta incluye no slo el rea
superficial (TERRENO), sino tambin comprende la FABRICA QUE EDIFI-
QU sobre el inmueble, considerando que La TASACIN en base a la cual se
determino el precio del bien a rematar incluye el valor del TERRENO Y DE LA
EDIFICACIN, EXTENDIENDO LA HIPOTECA A BIENES SOBRE LOS
QUE PRIMIGENIAMENTE NO SE CONSTITUY LA HIPOTECA Y QUE
SE EDIFICARON POR UN PROPIETARIO DISTINTO Y CON POSTERIO-
RIDAD a la constitucin de la garanta hipotecaria.

6. Advirtase que a partir del 08 de junio del 2007, fecha en la que fui notificado
con la Resolucin N 51 de fecha 02 de octubre del 2006, SE PRODUJO LA
AFECTACIN, VULNERACIN y VIOLACIN a mis derechos Constitu-
cionales a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO encontrndome plena-
mente habilitado a solicitar la Tutela Judicial Efectiva en garanta de mis dere-
chos fundamentales, POR LO QUE RECURRO como TUTELA URGENTE
a su despacho, INTERPONGO DEMANDA DE AMPARO a fin de que se
declare sin efecto la Resolucin N 31 expedida por el 51 Juzgado Especiali-
zado en lo Civil de Lima e INTERPONDO MEDIDA CAUTELAR a fin que
el FECHO VULNERATORIO NO SE TORNE EN IRREVOCABLE y en
consecuencia el DAO A MI DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIE-
DAD EN IRREPARABLE.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. PELIGRO EN LA DEMORA

3. El peligro en la demora se ENCUENTRA en la URGENCIA DE LA MEDI-


DA CAUTELAR para garantizar la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA

43
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

A DICTARSE EN EL PROCESO DE AMPARO. En este sentido, dado que


el ACTO VIOLATORIO y VULNERATORIO (Resolucin N 31 expedidas
por el 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima) es de EJECUCIN
INMEDIATA y que procura la ENTREGA DEL INMUEBLE DE MI PRO-
PIEDAD concedindome diez das hbiles de notificado con la presente reso-
lucin, bajo apercibimiento de LANZAMIENTO, mis DERECHOS FUN-
DAMENTALES a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO, hasta que se
expida la SENTENCIA DE AMPARO, SE ME OCACIONAR un PERJUI-
CIO IRREPARABLE amenazando adems, la EFECTIVIDAD de la senten-
cia a dictarse.

4. Ntese en consecuencia que es MANIFIESTO el PELIGRO EN LA DEMO-


RA el cual se agrava al haber determinado la Resolucin N 51 expedida por el
51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima que la FECHA de la ENTREGA
SEA EL VIERNES 22 DE JUNIO DEL 2007, advirtase que con posterioridad
a sta FECHA, EL DAO PRODUCIDO SE TORNAR EN IRREPARA-
BLE de no ORDENARSE LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR

5. En este sentido, slo si se DICTA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA


se impedir EL LANZAMIENTO DE MI PROPIEDAD GARANTIZAN-
DO LA TUTELA DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA PRO-
PIEDAD DE LA FABRICA (Construccin) y al DEBIDO PROCESO VUL-
NERADOS, adems la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA, primando la
Constitucin.

6. Finalmente, es necesario referir que el no ORDENAR de inmediato la ME-


DIDA CAUTELAR har que mi derecho fundamental de PROPEIDAD y a
la TUTELA PROCESAL EFECTIVA sea violado y se TORNE EN IRREPA-
RABLE, no garantizndose la vigencia efectiva de los derechos constituciona-
les ni la Primaca de la Constitucin, principio recogido en el artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

B. VEROSIMILITUD DEL DERECHO

7. La verosimilitud del derecho a PROPIEDAD DE LA CONSTRUCCIN se


acredita no solo con: i) la inscripcin de mi derecho de PROPIEDAD sobre
el TERRENO RSTICO en los Registros Pblicos de Lima de fecha 20 de

44
PRIMERA PARTE

diciembre del 2001 (ANEXO 1-E); y ii) la inscripcin de mi derecho de PRO-


PIEDAD SOBRE LA FBRICA de fecha 23 de setiembre de 2002 (ANEXO
1-F), la cual edifiqu sobre el TERRENO RSTICO adquirido, edificacin
conformada por UN PISO, distribuido almacn, dos oficinas, dos baos com-
pletos, escalera, pozo de Luz, rea techada es de 167.28 m2, rea libre 24.72
m2, fecha de terminacin de la construccin 15 de mayo de 1999, el COSTO
de la CONSTRUCCIN es de S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL
OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO CON 71/100 DOLARES AMERICA-
NOS), las cuales constru con posteridad a la constitucin de la Hipoteca,
sino tambin con la iii) No Correspondencia que existe entre el ACTA DE
REMATE y la Resolucin N 51 que seala bienes distintos a ser remata-
dos como son TERRENO RSTICO y PREDIO RSTICO, vulnerando el
PRINCIPIO DE LEGALIDAD y FORMALIDAD del REMATE.

8. As mismo, la Jurisprudencia que viene desarrollando los alcances del artculo


1100 del Cdigo Civil, Jurisprudencia emitida por el TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL en el Expediente N 428-97-AA/TC, Publicada en el Diario
Oficial El Peruano (ANEXO 1-I), Casacin N 984-2003-Lima, Ejecucin
de Garantas publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril del
2004 y Casacin N 2842-2003 (ANEXO 1-J), Ejecucin de Garantas publi-
cada en el diario oficial El Peruano el 30 de mayo del 2005 (ANEXO 1-K),
que uniformemente han resuelto que la Hipoteca slo se extiende a los bienes
que originalmente se encontraban determinados en el instrumento de consti-
tucin, por lo que los bienes que no se incluyen de forma determinada en la
misma, NO se consideran incluidos, concluyendo la NO EXTENSIN de la
hipoteca a edificaciones que no se incluyeron expresamente o que no existan
al momento de constitucin de la hipoteca.

9. En el presente caso, lo dispuesto en la Resolucin N 31 expedida por el


51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, constituye VULNERACIN
ABIERTA de mi DERECHO A LA PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO,
debido a que SE PROCEDI AL REMATE DEL BIEN HIPOTECADO in-
cluyendo LA FABRICA que es de MI PROPIEDAD no bastando con ello, SE
SOLICITA LA ENTREGA DEL BIEN VULNERANDO MI DERECHO
AL GOCE Y DISFRETE DE MI PROPIEDAD.

45
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

C. ADECUACIN

10. La nica garanta efectiva para que NO SE REMATE LA CONSTRUC-


CIN DE MI PROPIEDAD y SE TUTELE MI DERECHO DE PRO-
PIEDAD adems que se me GARANTICE MI DERECHO AL DEBIDO
PROCO es que, SE ORDENE LA MEDIDA CAUTELAR TEMPORAL
SOBRE EL FONDO y en consecuencia se SUSPENDA LOS EFECTOS
DE LA RESOLUCIN N 31 expedidas por el 31 Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima.

11. Dado que en el presente caso, la Resolucin N 31 expedidas por el 51 Juzgado


Especializado en lo Civil de Lima ORDENA LA ADJUDICACIN Y LA EN-
TREGA DEL BIEN en diez das tiles bajo apercibimiento LANZAMIEN-
TO, se evidencia la URGENCIA, de la presente MEDIDA CAUTELAR a fin
de evitar la vulneracin de mi derecho fundamental a la PROPIEDAD por lo
que la presente MEDIDA CAUTELAR debe declarase fundada.

IV. ANEXOS

1. ANEXO 1-A.-Copia de la Resolucin No 51 de fecha 02 de octubre del


2006 notificada mediante exhorto el 08 de junio del 2007, emitida por el
Juez del 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Resolucin emitida
en el Expediente No 31523-2006-0-1801-JR-CI-46, demanda promovida
por LUIGI CANOVAS contra Alfredo Prez Sotomayor, sobre Ejecucin
de Garantas.

2. ANEXO 1-B.- Copia de la Escritura Pblica de Reconocimiento de Deu-


da, Constitucin de Prenda Legal y Constitucin de Hipoteca de fecha 21
de febrero de 1996, celebrada entre ALFREDO PREZ SOTOMAYOR, y
TELECLUB S.A.

3. ANEXO 1-C.- Copia de la Escritura Pblica de Compraventa fecha 27 de


setiembre de 1999 celebrada entre ALFREDO PERES SOTOMAYOR y
RUBEN BLADES.

4. ANEXO 1-D.- Copia de la minuta de Compraventa de fecha 12 de setiembre


de 1994, mediante la cual ALFREDO PREZ SOTOMAYOR propietario del
inmueble transfieren la propiedad del referido predio a RUBEN BLADES

46
PRIMERA PARTE

5. ANEXO 1-E.- Copia de la nota informativa en la que figura la fecha en la


que se inscribi en los registros pblicos de Lima el derecho de propiedad
de RUBEN BLADES

6. ANEXO 1-F.- Copia de la nota informativa en la que figura la fecha en


la que se inscribi en los Registros Pblicos de Lima la fbrica (CONS-
TRUCCIN) de propiedad de RUBEN BLADES

7. ANEXO 1-G.- Copia de la Valuacin Comercial de fecha 10 de octubre


del 2006.

8. ANEXO 1-H.- Copia del Acta de Remate

9. ANEXO 1-I.- Casacin N 984-2003-Lima, Ejecucin de Garantas, pu-


blicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril del 2004.

10. ANEXO 1-J.- Casacin N 2842-2003, Ejecucin de Garantas Publicada


en el diario oficial El Peruano el 30 de mayo del 2005.

11. ANEXO 1-K.- Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, Expe-


diente N 428-97-AA/TC.

POR TANTO:

A la Sala, solicito se sirva tener por admitida la presente MEDIDA CAU-


TELAR, resulvase INMEDIATAMENTE y sin conocimiento de la contra
parte, DJESE sin efecto la Resolucin N 31 expedida por el 31 Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, y en consecuencia se GARANTICE EL
ASEGURAMIENTO DE LA DECISIN FINAL DE LA DEMANDA
DE AMPARO y mis derechos fundamentales de DERECHO DE PRO-
PIEDAD IMPIDIENDO EL LANZAMIENTO DE MI PROPIEDAD y
al DEBIDO PROCESO derechos abiertamente violados, afectados y vul-
nerados por los resuelto en el procedimiento de ejecucin irregular.

47
SEGUNDA PARTE

SEGUNDA PARTE
La Tutela Cautelar en el
Proceso Constitucional

49
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

50
SEGUNDA PARTE

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO


CONSTITUCIONAL DE AMPARO

I. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO Y LAS ME-


DIDAS CAUTELARES

1.1 Introduccin

Muchas veces el uso y abuso de las medidas cautelares ha generado gran


desconcierto entre la sociedad y las autoridades locales y el sistema de
justicia. Justamente uno de estos grandes problemas es el uso de las me-
didas cautelares en el proceso constitucional de amparo, el mismo que
abordaremos en detalle en el presente captulo.

La regulacin de las medidas cautelares en los procesos constitucionales


si bien es cierto ha ido evolucionando, como tambin ha pasado por un
proceso de codificacin, no menos cierto es que ha tenido marchas y
contramarchas, basta recordar los cambios y modificaciones que ha te-
nido, como tambin los diferentes pronunciamientos que ha sido some-
tida por los tribunales de justicia, e incluso ha sido objeto de un proceso
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Esta tensin, ha ido en aumento en el da a da en la administracin de


procesos judiciales en el pas, cabe revisar por ejemplo los constantes
conflictos establecidos entre los actos administrativos emitidos por los

51
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

gobiernos locales y los administrados. Casos frecuentes como los de la


clausura de un local comercial por distintas causas, sin embargo al da
siguiente gracias a una medida cautelar dicho establecimiento nueva-
mente se encuentra en funcionamiento.
La medida cautelar tal como pudimos observar en el captulo anterior
resulta ser un instrumento que permite garantizar que un determina-
do derecho subjetivo no sea vulnerado, y asimismo al ser el proceso
otro instrumento para alcanzar el derecho a una tutela efectiva debe
ser desarrollada con los mrgenes que la ley establece; sin embargo la
utilizacin del mismo, muchas veces conlleva a desdibujar la funcin
por la cual fue creada, implicando incluso que dicho instrumento
sirve para frustrar un derecho. Dicho lo anterior, veamos entonces, el
estudio de las medidas cautelares en el proceso constitucional.

1.2. Las medidas cautelares en el Amparo: Elementos

El Juez, para conceder una medida cautelar en el proceso de ampa-


ro debe analizar ciertos elementos imprescindibles para poder dar
trmite a fin de proteger un derecho subjetivo. Los cuales pasamos a
exponer seguidamente.

1.2.1. La verosimilitud en el Derecho (fumus boni iuris)


As el primer presupuesto que se analiza es la verosimilitud en el de-
recho (42) como seala Monroy Palacios el solicitante de la medida
cautelar deber demostrar al juez que la pretensin principal que
se intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declara-
da fundada al pronunciarse la sentencia (43) es de sostener que no se
busca certeza del derecho, ello sera propio del proceso mismo, ms
no de la medida cautelar que su finalidad es preservar o suspender
un acto que aparentemente est a punto de ocasionar un perjuicio.

De acuerdo con Eugenia Ariano para considerar verosmil la existencia


de la situacin jurdica sustancial bastar que de ella exista un principio

(42) Al decir de Monroy Palacios sera ms conveniente la denominacin verosimilitud de


fundabilidad de la pretensin. Ibid., p. 170.
(43) Ibid., p. 170.

52
SEGUNDA PARTE

de prueba; una semiplena probatio de los hechos afirmados y que consti-


tuirn o ya constituyen la causa petendi de la pretensin de fondo (44)
El Tribunal Constitucional, sobre este punto ha indicado que segn
este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva
tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin de
esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho
constitucional, que no responde a que la pretensin sea probable-
mente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo
(juicio objetivo). De all que lo que se exige del juzgador en este caso
es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los do-
cumentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar se
genere en el Juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la
sentencia se declarara fundada la demanda. No se le exige al juez un
juicio de certeza, pues ste es exigible al momento de sentenciar (45).

1.2.2. El Peligro en la demora (periculum in mora)

El segundo presupuesto es peligro en la demora, o tambin llamado


periculum in mora, como seala el autor antes citado seala que la
Teora Cautelar se construye sobre la base de la bsqueda de la efi-
cacia del proceso (46), ello por la razn de que est en juego el dao
irreparable del derecho del accionante si el rgano jurisdiccional no
brinda la adecuada proteccin de su derecho.
Calamandrei ensea que el periculum in mora que constituye la base
de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genrico del dao
jurdico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela or-
dinaria; sino que es, especficamente, el peligro del ulterior dao
marginal que podra derivar del retardo de la providencia definitiva,
inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la
imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de la providencia
definitiva, la que hace surgir el inters por la emanacin de una me-

(44) ARIANO DEHO, Eugenia. Situacin cautelable, verosimilitud y periculum in mora.


En: Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 667.
(45) STC. N 0023-2005-PI/TC, Fj. 52.
(46) MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 175.

53
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

dida provisoria; es la mora de esta providencia definitiva, considerada


en s misma como posible causa de ulterior dao, la que se trata de
hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe
provisoriamente los efectos de la providencia definitiva (47).

1.2.3. La adecuacin

El tercer presupuesto es la adecuacin el cual debe existir relacin


entre lo que se pide y como esta se lleva a cabo, as para Monroy
se trata de la necesidad de que se otorguen medidas cautelares que
sean congruentes y proporcionales con, precisamente, el objeto que
es materia de esta tutela de aseguracin (48).
Con ello, la medida que debe disponer el Juez debe resultar propor-
cional, oportuna y en la medida que no represente daos mayores
de los que se quiere proteger. Asimismo, Ariano (49) identifica como
lmites que el Juez tiene al momento de analizar la adecuacin los
siguientes criterios:

i) No deber emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo


de la misma obtenga ms de aquello que le ser reconocido en
sede de tutela de fondo, en donde el derecho encontrar su plena
y definitiva realizacin.
ii) Deber evitar disponer medidas cautelares con un contenido y
efectos objetivamente irreversibles o que sean de difcil reversin.
iii) Deber tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando
que la medida le produzca efectos efectivamente daosos.

1.2.4. La contracautela

Finalmente la contracautela en el proceso de amparo no llega a hacer


un presupuesto, y tampoco un requisito como en el caso del proceso

(47) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias


cautelares. ARA Editores, Lima 2006, p. 42.
(48) Ibid., p. 189.
(49) ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima,
2003, p. 693.

54
SEGUNDA PARTE

civil, dada la naturaleza del amparo y la urgencia con la cual esta


deba tramitarse.

1.3. Las medidas cautelares en el Proceso de Amparo. El sistema


Peruano

En el Per, se puede afirmar que las medidas cautelares en el am-


paro, tuvieron sus cimientos en la Ley 23506, y que antes de ella
slo hubo algunas referencias bajo la denominacin de suspensin
provisional del acto reclamado, que no tuvo mayor incidencia en el
ordenamiento jurdico (50).
De tal manera, el artculo 31 de la Ley 23506 fue la primera nor-
ma que regulaba la medida cautelar bajo la denominacin antes
aludida sealando: a solicitud de parte y en cualquier momento, el
Juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar al reclamo,
cuando por los fundamentos expuestos por el actor lo considere
procedente

A raz, de la frecuente y mala utilizacin de esta institucin, el legisla-


tivo tuvo que poner freno a esta prctica, ms an dada la coyuntura
poltica social que se dio en el gobierno de Alan Garca, y precisa-
mente en ocasin de la estatizacin de las empresas bancarias, como
bien seala Abad el pretendido proceso de estatizacin del sistema
financiero, gener un intenso debate jurdico, que demostr cun in-
suficiente resultaba el artculo 31 de la Ley 23506 para solucionar los
problemas presentados y qu necesaria era la presencia de una teora
cautelar que le diera coherencia y sustento (51).
Posteriormente se dieron una serie de normas que buscaban res-
tringir el uso de medidas cautelares, as el Decreto Legislativo 384,
seala que las medidas cautelares solicitadas en un amparo no proce-

(50) En opinin de Samuel Abad ni la Constitucin de 1979 ni la de 1993 regularon el


tema de la suspensin, lo cualera lo ms conveniente para no congelar los alcances
de una institucin que debe ser regulada por la ley. En: ABAD YUPANQUI, Samuel.
El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, primera edicin, 2004, p.
477.
(51) Ibid., p. 484.

55
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

dan en el caso se tratasen de resoluciones expedidas por el fuero de


Trabajo y Comunidades Laborales.

Lo mismo se puede decir de la Ley 24723 que al regular la expro-


piacin de acciones representativas del capital social de empresas
bancarias, regul tambin cul sera su tratamiento en caso de in-
terponer un proceso de amparo, asimismo la Ley 25011, modific
el artculo 31 de la Ley 23506, la cual desech el principio inaudita
pars, sino adems la resolucin ser recurrida en doble efecto, como
seala Abad concede la alzada no slo con efecto devolutivo sino
tambin con efecto suspensivo. Con ello se termina de facilitar el
desfallecimiento de la materia de amparo, que contradictoriamente a
travs de la suspensin buscaba mantenerse con vida (52); finalmente
las ltimas modificaciones estuvieron dadas por el Decreto Legisla-
tivo 613 que versa sobre medidas cautelares especiales en materia
de medio ambiente; por la Ley 25398 que dur slo algunos das, ya
que fue modificada por el decreto Ley 25433, con una redaccin que
tambin vulnera el principio inaudita altera pars, y con el mencionado
doble efecto.

II. LAS VARIANTES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL


PROCESO DE AMPARO. LAS MEDIDAS CAUTELARES
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS

2.1. El desarrollo de las medidas cautelares contra actos adminis-


trativos en el Per

En principio, en el proceso de amparo, realizando una revisin de


las distintas leyes que han ido modificando la regulacin del proceso
de amparo, nunca hubo un tratamiento diferenciado entre actos ad-
ministrativos emitidos por los gobiernos regionales o locales, y entre
otro tipo de acto que vulnere un derecho constitucional diferente a
los protegidos por el habeas corpus; es decir, la innovacin de una

(52) ABAD YUPANQUI, Samuel y SAN MARTIN CASTRO, Cesar. La medida caute-
lar en el amparo: La ley 25011. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, N 10,
p. 41.

56
SEGUNDA PARTE

diferenciacin en el amparo, se da en razn que si el demandando


es un gobierno regional o local, el trmite del proceso del amparo es
diferente (se observan los prrafos segundo y tercero del artculo 15
del Cdigo Procesal Constitucional), mientras que si el demandado
es otro diferente a ste, el proceso de amparo sigue es otro (se obser-
va el primer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitu-
cional) recin a sido incorporada por el legislador en el artculo 15,
es menester sealar que dicha disposicin no se encontraba prevista
en el proyecto que elabor la Comisin (53).
Esta nueva regulacin, establece dos tipos de procedimientos aplica-
bles a las medidas cautelares (54) uno general para todo tipo de actos
lesivos y uno especial para actos administrativos municipales y regio-
nales.

Segn el artculo 15 en su segundo y tercer prrafo, ante la solicitud


de una medida cautelar contra dichos actos administrativos se exigir
audiencia a la otra parte, con la intervencin del Ministerio Pblico,
pudiendo haber informe oral, con apelacin que tiene efecto suspen-
sivo y se presenta ante la Sala Civil de la Corte Superior y en segundo
grado es resuelta por la Corte Suprema.

Con la legislacin anterior, nunca se haba presentado una diferen-


ciacin de la tutela cautelar cuando se trataba de quin era el deman-
dado o parte pasiva, pero si exista la audiencia a la otra parte con
intervencin del Ministerio Pblico, a ello conviene citar el Decreto
Ley 25433 que a la letra seala en su segundo prrafo:

De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, trami-


tando el pedido como incidente en cuerda separada, con inter-
vencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o
ficta el Juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos
das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o en

(53) La Comisin estuvo integrada por los profesores Domingo Garca Belande, Francis-
co Eguiguren, Juan Monroy, Arsenio Or, Jorge Dans y Samuel Abad.
(54) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Op. cit., p.
492.

57
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia


superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los
autos bajo responsabilidad.

La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo


que es materia del fondo mismo de la accin de amparo.

Es decir, revisando un poco la historia de las medidas cautelares en
el proceso de amparo podemos afirmar que la propuesta en los l-
timos aos ha sido restringir la posibilidad de dejar sin efecto actos
administrativos emanados por los gobiernos locales o regionales, en
un primer momento era aplicable a todos los procesos de amparo, se
trate o no de actos administrativos; hoy dicha postura ha ido cam-
biando, e incluso la tomada por la Comisin era evitar dicha restric-
cin a la tutela cautelar totalmente, sin embargo el legislador decidi
seguir tomando dicha postura de aos atrs, sealando el legislador
que el cambio introducido al proyecto de la comisin en realidad
no se trata de un cambio, no es una novedad (55), lo mencionado por
el legislador tiene sentido en tanto que las limitaciones habidas a la
tutela cautelar, ya se daban con el Decreto Ley 25433; sin embargo
no por que ello era as, signifique que debera continuarse con ello,
no se tuvo en cuenta que era un cambio necesario, dado que el men-
cionado decreto trastoca la naturaleza del proceso de amparo y que
justamente por ello necesitaba ser derogada y reformulada, lastimo-
samente ello se hizo solo parcialmente, con el resultado de sealar
expresamente que las medidas cautelares son limitadas en tanto se
soliciten para suspender los efecto de un acto administrativo, con ello
se originan otros problemas, que ataen a la constitucionalidad de la
norma como se observar ms adelante.

2.2. Entre Escila y Caribdis

A continuacin proponemos dos ejemplos, que en la realidad se pre-


sentan continuamente, el primero de ellos es el siguiente; en un ba-

(55) Cfr. AA.VV., Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, Exposicin de Motivos,


Dictmenes e ndice Analtico, Lima, Palestra Editores, 2003, p. 308.

58
SEGUNDA PARTE

rrio como cualquiera en el que nosotros vivimos, una persona instala


un night club, y lo ms probable es que tambin funcione como pros-
tbulo clandestino, sucede como producto de las constantes quejas
de los vecinos, razones que por lo dems fundadas en el hecho que
dicho lugar atrae por un lado delincuencia, vecinos aquejados por
constantes borracheras y disturbios por las noches, por otro lado el
notable incremento de enfermedades de transmisin sexual en los
jvenes, y que decir del SIDA, en fin una serie de problemas y cons-
ternacin social, que sin embargo la Municipalidad local al intervenir
mediante un acto administrativo realiza una intervencin al mencio-
nado local, clausurndolo, de la manera ya conocida, como el cierre
permanente del local, incluso el vaciado de cemento en sus puertas,
con lo cual los vecinos se vern satisfechos; sin embargo ello ser por
poco tiempo hasta que el propietario del night club interponga un
amparo, y mediante sta con una medida cautelar con el fin de que
ese acto administrativo quede en suspendido, el juez al revisar los
requisitos de procedibilidad de la medida cautelar observar que si
los cumple, no tendr ms remedio que conceder la medida cautelar,
al da siguiente el night club abrir nuevamente sus puertas a vista de
todos los vecinos.

Nuestro segundo ejemplo, tiene que ver con un problema social y


jurdico que se est presentado continuamente el da de hoy, nos
referimos a las ejecuciones coactivas realizadas por el Servicio de
Administracin Tributaria (en adelante la SAT), as slo basta ver
los noticieros para encontrar al menos un ejemplo de la vida real
cada da, tenemos v.g. que un individuo que ha venido efectuando
sus pagos sobre arbitrios municipales regularmente, luego por un
error (que normalmente sucede en la SAT) registran mal un pago,
o simplemente el administrado no realiz un pago que ha ido acu-
mulando intereses, asimismo por no pagar tambin recibe una multa
que tambin genera intereses, para que finalmente al pasar algunos
meses reciba una resolucin de determinacin con una suma astro-
nmica, o bien una notificacin indicndole que en vista que no ha
realizado el pago de los correspondientes tributos, su casa va a hacer
embargada, ante ello el administrado recurre al Poder Judicial e in-

59
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

terpone un amparo ante el Juez Civil, asimismo solicita una medida


cautelar con el objeto de dejar suspendan las resoluciones dadas por
las SAT, a ello segn el 2do y 3er prrafo del artculo 15 del Cdigo
Procesal Constitucional, el administrado cae en la cuenta que quien
es competente para conocer su solicitud es la Sala competente de la
Corte Superior de Justicia, y no el juez a quien interpuso el amparo,
asimismo esto se dar a conocer a la SAT, y no se tramitar inaudita
altera parts y con intervencin del Ministerio Pblico y para colmo
de males, si la SAT apela, la medida cautelar aun no ser efectuada
ya que la resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto sus-
pensivo ante la Corte Suprema de Justicia, con todo ello cuando el
administrado logre que su medida cautelar sea concedida, la accin
de amparo ya habr sido resuelta con mucho tiempo atrs, y su casa
ya habr sido ejecutada por la SAT.

Como se observa de ambos ejemplos, el uso de las medidas cautelares


por una parte puede resultar pernicioso, malvolo e indeseable, pero
por otro resulta sumamente necesario y urgente, estos problemas que
se han presentado en nuestra sociedad durante muchos aos no ha
sido extraa a la Comisin que dio origen al Cdigo Procesal Consti-
tucional, as lo han dejado manifestado que el importante desarrollo
que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces posi-
tivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisin un cuidado
especial en su regulacin. Lo que ocurre es que las medidas cautela-
res se mueven en nuestro sistema judicial entre Escila y Caribdis, es
decir, entre peascos y tormentas y, adems, entre su trascendente
necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas
ms all del temor y de la temeridad, por eso la Comisin opta por
su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la doctrina,
aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla (56). Es
claro que la solicitud de la medida cautelar debe ser correspondiente
a una necesidad urgente que necesita ser tutelada cuanto antes a fin
de evitar un resultado irreversible.

(56) Ibid. p. 113. Asimismo, lo antedicho se ver afirmado en el Proyecto de Ley N


09371.

60
SEGUNDA PARTE

Por nuestra parte, creemos que la tcnica usada por el legislador fue
psima, dado que presenta una serie de defectos, lo suficiente para
ser declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por los
fundamentos puntuales que veremos en el captulo III, a ello no des-
calificamos que la intencin que duda cabe es buena, como hemos
visto en el primer ejemplo que postulamos al inicio de este punto de
la monografa, pero ello no debe ir de un tratamiento inconstitucional
que vulnere el derecho a la igualdad y a la tutela jurisdiccional efec-
tiva, por ello se debi someter a un proceso de crtica ms riguroso
sobre este tema, ahora bien una propuesta interesante que se dio en el
Pleno del Congreso por parte del congresista Pedro Morales Mansilla
al sealar que el artculo 15 deba ser precisado para sealar que no
procede el otorgamiento de medidas cautelares contra actos admi-
nistrativos de gobierno municipal que buscan preservar la seguridad,
integridad fsica o la vida de las personas dentro del trmite de recur-
sos de amparo (57), sosteniendo ello a base que no surtan efectos las
medidas cautelares, porque mientras se debate o culmina el principal,
las empresas o los establecimiento que han sido declarados informa-
les o de clausura, continan funcionando, perdiendo autoridad o ju-
risdiccin el gobierno local (58). Qu sucedera con nuestro segundo
ejemplo, acaso lo dicho anteriormente podra dejar la puerta cerrada
para casos de night clubs, y dejar la ventana abierta para casos de re-
soluciones de SAT, u otros de ndole similar, no podemos soslayar la
presencia de un trato desigual, en todo caso una frmula intermedia
podra ser la solucin, el debate sigue abierto.

2.3. El Congreso, una discusin y una frmula cambiada

El Congreso durante la revisin del Cdigo Procesal Constitucional


slo hizo dos cambios significativos, en este estudio analizaremos aqul
que se realiz sobre el artculo 15 sobre medidas cautelares, durante el
Pleno del Congreso realizada el 6 de mayo del ao 2004, el debate se
circunscribi sobre las medidas cautelares contra actos administrativos.

(57) Ibid., p. 292.


(58) Loc. Cit.

61
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

El artculo 15 del texto original de la Comisin sealaba lo siguiente:

Artculo 15.- Medidas Cautelares


Se pueden conceder medidas cautelares en los procesos de ampa-
ro, hbeas data y de cumplimiento. Para su expedicin se exigir
apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cau-
telar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Se
dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es
concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecu-
cin dependen del contenido de la pretensin constitucional in-
tentada y del aseguramiento de la eficacia de la decisin final.
El juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibili-
dad de la misma.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser
de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin
Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos
618, 621, 628, 630, 636, y 642 al 672.

Mientras que el Congreso modific el artculo 15, el mismo que
qued redactado de la siguiente forma:

Artculo 15.- Medidas Cautelares


Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto
violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimien-
to. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en
la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contrapar-
te y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo. Su proce-
dencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la pretensin
constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final.
El juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibili-
dad de la misma.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar
sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplica-
cin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en
primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior
de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.

62
SEGUNDA PARTE

De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acom-


paando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como
de la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en
cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la
contestacin expresa o ficta la Corte Superior resolver dentro del
plazo de tres das, bajo responsabilidad salvo que se haya formu-
lado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar
a partir de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la
Corte ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, la que resolver en el plazo de diez das
de elevados los autos, bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser
de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin
Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos
618, 621, 630, 636 y 642 al 672.

Los cambios ms significativos y trascendentes es la adicin del tra-
tamiento de las medidas cautelares contra actos administrativos, para
contextualizar el origen de la norma resulta pertinente analizar lo
dicho por el Congresista Diez-Canseco:

El artculo 15 tiene problemas de constitucionalidad porque es-


tablece que un procedimiento especial sobre medidas cautelares,
en el caso de actos administrativos emitidos por gobiernos regio-
nales, es ms oneroso para el recurrente, pues, mientras que en
los otros casos procede la concesin sin conocimiento de la con-
traparte, aqu s debe notificarse este, debe llamarse al Ministerio
Pblico y debe iniciarse en una instancia judicial distinta (59).

El congresista Natale Amprimo en defensa del artculo 15, y haciendo


una interrupcin a lo sealado por el congresista Diez-Canseco afirm:
Qu ocurre? Lo que ocurre es que muchas veces hay un gran
nmero de acciones de garanta que se presentan contra instan-
cias municipales o regionales porque, por ejemplo, un estable-

(59) Ibid., pp. 278-279.

63
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

cimiento no cumpli o se ha limitado el permiso de circulacin


de una digamos lnea de transporte; y, no es posible que un
magistrado pueda dictar una medida cautelar que va a suspen-
der los efectos de una resolucin dada por un rgano compe-
tente y en base a sus facultades, sin siquiera conocer la opinin
de ese organismo, porque justamente ese mecanismo es el me-
canismo que ha servido para que en nuestro pas, justamente,
se debilite cada da ms la autoridad municipal y regional, y no
le escuche siquiera para decir, bueno, dictamos estas medidas
por estas razones.
Entonces, el procedimiento que prev el artculo competente
es fruto de la experiencia que ha tenido el Per y que adems
est resumida en mltiples artculos sobre el particular que dan
cuenta, justamente diramos, de los abusos que por va de Accin
de Garanta se est dando en este pas.
Aqu se han permitido el funcionamiento de prostbulos clandes-
tinos bajo el argumento del derecho de trabajo de las prostitutas.
Aqu se ha permitido vas colapsadas con una serie de lneas de
transporte bajo el argumento del derecho al trabajo; sin olvidar
que ac hay derecho a la seguridad, derecho a la vida, derechos
que tambin tiene la persona humana que tienen que ser, justa-
mente, vistos en ese mbito (60).

Es de evidenciarse ante la postura de Amprimo dos elementos claves,


el primero que se argumenta a favor del cambio del artculo 15 es
que es producto de la experiencia peruana sobre el tema, y el segun-
do es sobre la constante recurrencia y abuso de las mismas. Pero,
tambin segn el referido congresista el principio de autoridad juega
un rol importante:
[]Hay que entender que la garanta es, como repito, el ltimo
remedio jurdico frente a la arbitrariedad; o sea, que hay una
serie de mecanismos de rpida accin. Y, evidentemente, aqu lo
que se quiere es cautelar el principio de autoridad, que deben

(60) Ibid., pp. 279-280.

64
SEGUNDA PARTE

tener justamente las autoridades electas que actan en compe-


tencia y en concordancia con lo que dispone la Constitucin (61).
Frente a ello, las crticas (62) no se hicieron esperar respecto de la
constitucionalidad del artculo sub examine, as por su parte Abad
sostiene que dicha norma no solo resulta inadecuada sino adems
inconstitucional, por lesionar el principio de igualdad y el derecho a
la tutela judicial efectiva () no existe una justificacin objetiva y ra-
zonable que sustente el diseo de un procedimiento distinto cuando
se trata de cuestionar actos administrativos y regionales (63).
Por su parte, el procesalista Monroy Glvez ha sealado que el Con-
greso, sustentado en razones que son objetables aun si no se conocie-
ran, le hizo un cambio al proyecto en la parte que regulaba la medida
cautelar. El cambio consisti en lo siguiente: la Medida Cautelar es
urgente y de actuacin inmediata, salvo que afecte a gobiernos re-
gionales o locales, situacin en la que se regresa al trmite absurdo y
moroso anterior, pero con agravantes () el Congreso ha regulado
una medida cautelar que jams ser eficaz, y que es jurdicamente
irracional, incoherente, antitcnica pero, sobre todo, inconstitucio-
nal, en tanto discrimina en razn de quien produce el agravio (64).

(61) Ibid., p. 308


(62) As, diversos medios de comunicacin tanto acadmicas como institucionales cuestionaban
dicha norma, as por ejemplo se sealo que: El Cdigo Procesal Constitucional en cuanto
a las medidas cautelares ante la necesidad de su utilizacin pero tambin de su recurrente
abuso, se ha pretendido que se restituya la naturaleza de las medidas cautelares, se dictan sin
conocimiento de la contraparte y su apelacin es concedida slo sin efecto suspensivo (ar-
tculo 15). Sin embargo, a pesar de que uno de sus motivos era facilitar la labor de alcaldes
y autoridades, hace que el procedimiento resulte ms dilatorio y que en realidad se desna-
turalice el contenido protector de la medida cautelar, as tambin el proceso amparo. En:
Boletn Informativo. rea de Asuntos Regulatorios y Administrativos del estudio Benites,
De las Casas, Forno&Ugaz. Lima, 10 de Junio de 2004. Ao 2, N 11, p. 1.
(63) ABAD YUPANQUI, SAMUEL. Medida cautelar y proceso de amparo. La inconsti-
tucionalidad parcial del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. En: AA.VV.
Derecho Procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima. Fondo de De-
sarrollo Editorial. Lima, 2005, p. 87. Asimismo, el autor citado tambin toma esta
postura en un libro anterior: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional
de amparo. Gaceta Jurdica, primera edicin, 2004, p. 511.
(64) MONROY GALVEZ, Juan. Juez y ley producto semielaborado. A propsito de las
medidas cautelares contra el Estado. En Jurdicas. Suplemento de Anlisis Legal del
diario El Peruano. Ao 2, martes 28 de junio de 2005 / Nmero 52, p. 3

65
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

En resumen, los cambios realizados dados por el Congreso, ha desnatu-


ralizacin la necesidad de la tutela cautelar en el Amparo, hacindolo un
proceso ms engorroso, largo, vulnerando una serie de derechos constitu-
cionales que analizaremos ms detenidamente en el siguiente captulo.
Por otra parte, las razones que motivaron a cambiar la frmula ex-
puesta por la Comisin, si bien fue en base a experiencia vista cons-
tantemente en nuestra sociedad, lamentablemente bajo una tcnica le-
gislativa pauprrima, se cerr las puertas a casos que verdaderamente
necesitan de una tutela urgente, como lo expuesto en nuestro segundo
ejemplo, por lo que se opt por una regulacin demasiado cerrada,
y lo que comenz por una buena intencin termin vulnerando ms
derechos como el de igualdad, a la tutela jurisdiccional efectiva, en
definitiva una tutela cautelar que no tutela ni protege nada.

III. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 15


DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3.1. El Principio de igualdad

Hemos mencionado que el artculo 15 del Cdigo Procesal Consti-


tucional, otorga dos tipos de procedimientos a las medidas cautelares,
una general y otra especial, sta ltima en casos de tratarse de actos
administrativos de municipalidades o de gobiernos regionales, ahora
bien, cul fue el criterio seguido para realizar esta diferenciacin?

El principio de igualdad (65) exige que si el legislador introduce dife-


renciaciones del tratamiento de la Ley, ste debe responder a razones
objetivas y razonables, la mxima de tratamiento igual para los iguales
y desigual para los desiguales no debe ser tomado a la ligera (66), por

(65) La Constitucin consagra este principio en el artculo 2 inc. 2).


Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
(66) As el Tribunal Constitucional ha recogido este principio en los siguientes expedien-
tes: 1607-2002-AA, 0261-2003-AA, 0018-2003-AI, 0001-2003-AI, 0001-2003-AI,
0007-2003-AI, 0446-2003-AA, 1975-2002-AA

66
SEGUNDA PARTE

ello, si el legislador en base a la experiencia coyuntural determinada


de un tiempo, no puede realizar una generalizacin tal que origine un
trato desigual a iguales, es evidente que el sujeto activo de un proceso
de amparo puede ser cualquier persona y no hay porque diferenciar el
tratamiento que unos tengan respecto de otros.

El principio de igualdad tiene una doble configuracin, la de ser un


principio y la de ser un derecho fundamental (67); en cuanto al princi-
pio, de acuerdo con Eguiguren se constituye como un valor funda-
mental y una regla bsica que ste debe garantizar y preservar (68),
por otra parte, en cuanto a su configuracin como derecho funda-
mental, el autor citado expresa que a toda persona el derecho de ser
tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna
de discriminacin (69).
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha expresado que como prin-
cipio implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin
normativa o deontolgica que, como tal, constituye parte del ncleo
del sistema constitucional de fundamento democrtico. Como derecho
fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una fa-
cultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los de-
ms en hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende,
deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los
privilegios y las desigualdades arbitrarias () Entonces, la igualdad es
un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica
condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformi-
dad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad,
cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden
a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de razones (70).

(67) PRIORI POSADA, Giovanni. La Tutela Cautelar. Su configuracin como derecho


fundamental. ARA Editores, Lima 2006, p. 121.
(68) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Principio de igualdad y derecho de no discrimi-
nacin. En: Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 96.
(69) Ibidem., p. 96.
(70) Cfr. STC Exp. N 0018-2003-AI

67
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

En el mismo sentido se pronuncia Devis Echanda cuando afirma


que la igualdad de las partes en el proceso se refiere no solamente al
libre ejercicio del derecho de accin y contradiccin, sino a disponer
de las mismas oportunidades prcticas para hacerlos valer y a su ade-
cuado desenvolvimiento durante todo el trmite de aqul, en materia
de debate probatorio, alegaciones, recursos, etc., en tal forma que
tengan, tambin en la prctica y no simplemente en la teora, iguales
posibilidades de obtener verdadera justicia (71)
Sin embargo, en el proceso de amparo con solicitud de medidas cau-
telares, el legislador tom sus precauciones y tom posicin por hacer
un trato diferenciado a razn del demandando, y ello es inconcebible
en tanto que el motivo que lo justifica no es objetivo ni razonable,
incluso es mucho ms restrictiva que la medida cautelar solicitada en
el proceso civil (72). As, Abad sostiene que No resulta objetivo ni ra-
zonable que el procedimiento cautelara propio de los procesos civiles
sea mucho ms gil y efectivo que aquel diseado para los procesos
constitucionales, que tienen por finalidad tutelas de manera inmedia-
ta y directa derechos fundamentales (73).
Creemos que el referido artculo viola el principio de igualdad, dado
que al no cumplir con los requisitos de objetividad y razonabilidad,
brinda al individuo su derecho a la tutela judicial efectiva de manera
distinta si su demandado se trata de una municipalidad local o regio-

(71) DEVIS ECHANDA, Hernando. Derecho y deber de jurisdiccin, y la igualdad de


las personas ante aqulla y en el proceso. En: Ius et Veritas. Revista editada por lo
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
N 10, p. 18. Asimismo, Giovanni Priori, siguiendo esta lnea indica que la igualdad
procesal estara conformada a partir de la situacin en la que se encuentran las partes
de un proceso ante el tiempo que ste toma. De esta manera, la igualdad de las partes
procesales supone que ninguna de ellas obtenga una indebida ventaja respecto de la
otra, por la demora del proceso. El ordenamiento jurdico no puede aceptar que por
un defecto sustancial en un instituto diseado por l mismo (el tiempo), una de las
partes se vea perjudicada, con algo que ha sido diseado pensando, precisamente,
en protegerla. PRIORI POSADA, Giovanni. La Tutela Cautelar. Su configuracin
como derecho fundamental. Op. cit., p. 123.
(72) ABAD YUPANQUI, Samuel. Medida cautelar y proceso de amparo. La inconsti-
tucionalidad parcial del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. Op. cit.,
p. 87.
(73) Loc. cit.

68
SEGUNDA PARTE

nal, que por lo dems dicho procedimiento ser llevado con una serie
de engorrosos trmites y extensin en demasa del tiempo necesario
para dictar una medida cautelar, y menos an puede sostenerse en el
principio de autoridad; por otro lado, como bien seala Abad dicho
principio tambin lo tienen el Ejecutivo, Legislativo y otros()los
abusos no solo se han cometido contra los gobiernos regionales y
locales, sino tambin en otras circunstancias. De ah que () dicho
procedimiento que establece un verdadero privilegio para determi-
nadas autoridades, resulte inconstitucional por lesionar el principio
de igualdad (74).

3.2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

En un interesante artculo, Peyrano dice con mucho acierto que todo


lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar (75), ahora
bien, en el artculo 15 en cuanto al elemento de que quien observe la
medida es la Corte Superior, asimismo se dar cuenta a la contrapar-
te, y al Ministerio Pblico; sobre ello el administrado ante la nece-
sidad urgente de ver violado su derecho, lo ms probable es que vea
perjudicado su derecho y con creces dado que no slo ser un trmi-
te largo, sino que si ganara su medida cautelar en primera instancia,
y la entidad emisora del acto administrativo apelara, este se elevar a
la Corte Suprema con efecto suspensivo, es decir necesariamente el
administrado tendr que sentarse a esperar en una silla, que ya le ha
sido embargada, respecto a este punto de notificar a la otra parte y el
efecto suspensivo Cairo afirma que este complicado trmite agravia,
de manera evidente, elementos irremplazables de todo procedimien-
to cautelar dirigidos a garantizar su eficacia como tutela de urgencia
()resulta insostenible que se exija la notificacin al demandado con
la solicitud cautelar, cuando una caracterstica de la medida cautelar
es su trmite in audita et altera pars (sin conocimiento de la otras par-
te). Por otra parte, () la urgencia propia de toda medida cautelar
exige que una vez ordenada por el juez de primera instancia sta

(74) Loc. cit.


(75) PEYRANO, Jorge W. Lo urgente y lo cautelar. En: Ius et Veritas. Revista de Dere-
cho. Nro 10, p. 130.

69
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

sea ejecutada inmediatamente sin esperar la decisin del Tribunal de


apelacin (76).
Resulta, incomprensible que el legislador bajo el supuesto de poner
en la balanza el principio de autoridad y el derecho a la tutela juris-
diccional efectiva, haya preferido a la primera, recordemos que el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra regulada en
la constitucin en el artculo 139 inc. 3, que, siguiendo a Ferreira
podemos clasificarlos en cuatro derechos bsicos (77):
El derecho de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en las
instancias reconocidas.
El derecho de defensa o la prohibicin constitucional de indefen-
sin.
El derecho a obtener una resolucin fundada en derecho que
ponga fin al proceso.
El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial.

Dada la naturaleza del amparo, y la urgencia del derecho que debe


proteger, las herramientas que utiliza para su defensa deben ser rea-
lizadas mediante un trmite que sea efectivo y no tenga demoras de
ningn tipo, por ello es de resaltar el cuarto derecho mencionado en
tanto que la efectividad de la tutela judicial es imperiosa y reclamada
por el demandante.

Por ello, una medida cautelar que tenga que transitar por diversas
salas, distorsiona este derecho, ms an si se concede con efecto sus-
pensivo, y este deba elevarse en caso de apelacin a la Corte Supre-
ma, ms an los trmites se hacen ms onerosos en casos de medi-
das cautelares solicitadas en provincias, es as que concordamos con
Ferreira cuando seala que el conocimiento de la Corte Suprema
resultara un retroceso para el trmite sumarsimo y urgente que
debe caracterizar a la accin de amparo cuando muy bien la medida

(76) CAIRO ROLDN, Omar. La tutela de urgencia y el proceso de amparo. En The-


mis. Revista de Derecho. No. 43, p. 134.
(77) FERREIRA VILDOSOLA, Roger. Tutela judicial efectiva, amparo residual y me-
didas cautelares. En: AA.VV. Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Op.
cit., p. 111.

70
SEGUNDA PARTE

cautelar puede ser vista por el juez de primera instancia con pronun-
ciamiento en revisin por la Corte Superior (78).
De la misma opinin es respalda por el constitucionalista Abad, quien
en su opinin si aceptamos que la medida cautelar debe garantizar
una tutela judicial efectiva y en definitiva se sustenta en el valor efi-
cacia en el proceso, resulta lgico que el diseo de su procedimiento
tambin lo haga () un procedimiento cautelar que se inicia ante la
Sala Civil de la Corte Superior y se resuelve en segundo grado ante la
Corte Suprema, que cuenta con una apelacin con efecto suspensivo
no garantiza una tutela judicial efectiva (79).
Continuando con esta posicin, el Dr. Priori comenta que el artculo
15 del Cdigo Procesal Constitucional es la norma que ms clara-
mente demuestra cmo una ley puede vulnerar de manera flagrante y
sin pudor el derecho constitucional a la tutela cautelar. Dicha norma
es inconstitucional, pues crea, sin justificacin objetiva ni razonable
alguna, un trmite distinto para solicitar medidas cautelares contra
actos expedidos por los gobiernos regionales y locales. Es incons-
titucional adems, porque regula un trmite tan engorroso para la
obtencin y ejecucin de una medida cautelar que en la prctica hace
imposible que ella pueda llegar oportunamente. Lesiona con ello,
los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela jurisdiccional
efectiva (80).
Es de reconocer junto con Pic I Junoy que la tutela judicial no
es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento
de la futura resolucin definitiva que recaiga en el proceso (81), y es
que justamente el planteamiento y el consentimiento de una medi-
da cautelar dentro de un proceso de amparo debe cumplir con los
principios de eficiencia, inmediacin, y sobretodo de celeridad, no es

(78) Ibid., p. 116


(79) ABAD YUPANQUI, Samuel. Medida cautelar y proceso de amparo. La inconstitu-
cionalidad parcial del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. Op. cit., p.88.
(80) PRIORI POSADA, Giovanni. La Tutela Cautelar. Su configuracin como derecho
fundamental. Op. cit., p. 165.
(81) PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Tercera reimpre-
sin. Barcelona: Bosch, 2002, p. 73.

71
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

aceptable que la interposicin de una medida cautelar tenga que ser


vista por un juez que no conoce el fondo de la materia que dio origen
al proceso de amparo, y peor an que se remita lo actuado a la otra
parte.

3.3. El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional en la juris-


prudencia de la Corte Superior

La sexta sala civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (82) ha


aplicado el control difuso del artculo 15 del Cdigo Procesal cons-
titucional, a raz de un accionante que solicito una medida cautelar
para que se suspendan los efectos de las resoluciones emitidas por la
SAT, en un caso muy parecido al ejemplo que mencionramos en el
punto anterior.

As entre sus fundamentos reconoce la importancia de la medida cau-


telar dentro de la esencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
as la mencionada resolucin seala que todo derecho constitucional
debe contar con una medida cautelar eficaz que sirva de garanta para
preservarlo de daos irreparables que se causen por la inexorable dura-
cin del trmite del proceso principal (83) asimismo seala que la norma
enjuiciada se presenta como carente de justificacin y por tanto irrazo-
nable, pues restringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir
que se utilice eficazmente un mecanismo procesal tan valioso, como
es la medida cautelar, para salvaguardar los derechos fundamentales
por actos lesivos que los pongan en amenaza inminente realizados por
gobiernos municipales o regionales(84). Aspectos que anteriormente
hemos analizado que el artculo 15 del Cdigo Procesal constitucio-
nal padece, por otra parte comentando esta resolucin Monroy dice:
Siendo as, el control de constitucionalidad es definitivamente un acto
poltico realizado por el juez e impuesto, sobre todo, a quienes ejercen
el poder. Todos estos antecedentes sirven para comprender, en su real
dimensin, una resolucin expedida en mayora por la Sexta Sala Civil

(82) Exp. N 837-2005 MC, vase: Anexo I.


(83) Fundamento stimo del Exp. N 837-2005 MC, p. 6.
(84) Fundamento noveno del Exp. N 837-2005 MC, p. 8.

72
SEGUNDA PARTE

de la Corte Superior de Lima (ss. Mac Rae Thays y Echevarra Gavi-


ria). Dichas Juezas, en un proceso especfico (expediente N 837-2005
MC), han realizado un control de constitucionalidad sobre los prra-
fos 3 y 4 del artculo 15 del CPConst., precisamente los agregados
por el Congreso. Las Juezas citadas consideraron que tales prrafos
no pueden ser empleados en un proceso porque en su redaccin hay
incoherencia normativa y, adems, un impedimento legal al acceso
a la justicia, situaciones que impiden, en conjunto, una proteccin
adecuada y oportuna de los derechos constitucionales(85).
Marca un hito importante la mencionada resolucin, dado que jus-
tamente hemos tocado un caso en el cual se encontraron las ventanas
cerradas a un caso que necesita con urgencia ser resuelta (86), es por
ello que no debe de extraarnos que la Defensora del Pueblo inter-
pusiera una Accin de Inconstitucionalidad contra los prrafos del
artculo sub examine y su consiguiente expulsin de nuestro ordena-
miento jurdico.

3.4. La Accin de Inconstitucionalidad sobre el artculo 15 del


Cdigo Procesal Constitucional

El da 2 de setiembre del 2005, la Defensora del Pueblo interpuso


una demanda de inconstitucionalidad (87) contra el tercer y cuarto
prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, por vul-
nerar los principios de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional

(85) MONROY GALVEZ, Juan. Juez y ley producto semielaborado. A propsito de las
medidas cautelares contra el Estado. Op. cit., pp. 3-4.
(86) En el mismo sentido, Eugenia Ariano Deho ha afirmado que El argumento parece
contundente, porque efectivamente es innegable que los prrafos enjuiciados por la
Sala establecen un trato privilegiado a favor de los demandados cuando o son muni-
cipios o son gobiernos regionales: juez colegiado, contradictorio previo, intervencin
del MP (no se sabe si como parte o dictaminador) y apelacin suspensiva. Un trato
que no tienen los dems demandados en amparo, pues la demanda cautelar es cono-
cida por un juez unipersonal, no hay contradictorio (ni previo ni posterior) y la apela-
cin no es suspensiva. ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre la concreta inaplicacin
de los prrafos 3 y 4 del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. En: Dilogo
con la Jurisprudencia, N 82. Gaceta Jurdica, Lima, julio 2005. Ao 11, p. 71.
(87) Al respecto, puede revisarse el Anexo II, que contiene la Sentencia del Pleno Jurisdic-
cional del Tribunal Constitucional N 0023-2005-PI/TC.

73
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

efectiva, establecidos en los artculo 2, inc. 2 y 139 inc. 3, de la


Constitucin.

En ese sentido, la Defensora sustent la demanda, indicando que


el primer y segundo prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional estableci como regla un procedimiento gil para la
procedencia de la medida cautelar, al disponer que sta sea dictada
sin audiencia a la parte demandada, sin intervencin del Ministerio
Pblico; que el recurso de apelacin sea concedido sin efecto sus-
pensivo y que tenga como lmite la irreversibilidad de la misma. Sin
embargo, en los cuestionados tercer y cuarto prrafo del referido
artculo 15, al regularse la procedencia de la medida cautelar en el
caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regio-
nales, se han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia
de las medidas cautelares, toda vez que resultan irrazonables y
desproporcionadas, al conceder audiencia a la parte demandada
e informe oral si lo solicita; disponer la intervencin del Ministerio
Pblico; que el recurso de apelacin sea concedido con efecto sus-
pensivo y finalmente, que el pedido de medida cautelar sea presen-
tado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la
Corte Suprema.

Asimismo, el mencionado organismo indic que las disposiciones


cuestionadas establecen un trato discriminatorio, por cuanto se crea
un procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos loca-
les y regionales. Si bien el procedimiento cautelar cuestionado tiene
como fin preservar la autonoma municipal y regional (artculos 191
y 197 de la Constitucin), aplicando al caso el principio de idonei-
dad, que forma parte del principio de proporcionalidad, la existencia
de contradictorio previo, la intervencin del Ministerio Pblico y la
apelacin con efectos suspensivos, a lo mucho neutralizan el factor
sorpresa, pero no evitan necesariamente el ejercicio abusivo, ileg-
timo o equivocado de la tutela cautelar. Ello slo se logra especiali-
zando y capacitando a los jueces que tramitan esta clase de procesos
a fin de que se ponderen adecuadamente en el caso concreto, as
como haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o dis-
ciplinarias a que hubiere lugar.

74
SEGUNDA PARTE

Por otra parte, en cuanto a la vulneracin de la tutela jurisdiccional


efectiva, la Defensora sostuvo que en efecto, un procedimiento cau-
telar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior cuando
la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia- y que es
resultado en segundo grado por la Corte Suprema cuando el princi-
pal jams lo conocer, que puede ser apelado con efecto suspensivo
es decir, as se conceda la medida no se ejecutar de inmediato, no
asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso
principal.

En contraparte, el apoderado del Congreso de la Repblica, entre


los diferentes alegatos de su defensa, nos interesa indicar aquella con
respecto al hecho de que la apelacin sea concedida con efecto sus-
pensivo, si en los procesos principales se debe respetar la regla del
efecto suspensivo de la sentencia apelada, no se incurre en incons-
titucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo del auto
apelado que concede una medida cautelar. Ms an, en un contexto
como el peruano en el que el litigante no se caracteriza precisa-
mente por una actuacin de buena fe. Es por ello que la suspensin
del auto que concede la medida cautelar tiene como propsito sal-
vaguardar la ponderacin, ya que se correra el riesgo de utilizar las
medidas cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales
como medios de presin frente a autoridades que slo han actuado
de modo regular y correcto, evitndose la interposicin de medidas
sin correlato con la realidad jurdico-material o, en el peor de los
casos, en la concesin por parte de la autoridad judicial de medidas
inadecuadas e irreversibles.

Asimismo, la defensa de la constitucionalidad de dicho dispositivo


agreg que si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para
la concesin de la medida cautelar son distintos a los del principal
no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por medio
de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema
garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuacin de la
medida a las exigencias del proceso y de lo que se persigue con su
tramitacin () La sola demora en la tramitacin del despacho no es
sinnimo de inconstitucionalidad. En efecto, desde esta perspectiva,

75
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

la va igualmente satisfactoria no es necesariamente la ms rpida ni


la que dura el mismo tiempo, pues est claro que no hay va ms r-
pida que el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener
satisfaccin, pese al perjuicio normal que implique la demora a que
se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia.

Ante este escenario, el Tribunal Constitucional indic que se trata


un procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para
el caso de los gobiernos locales y regionales, los cuales se dife-
rencian del procedimiento cautelar general por las siguientes
caractersticas:

a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, ste ser


resuelta con conocimiento de la parte demandada.
b) Es posible solicitar informe oral.
c) De apelarse la decisin adoptada en primera instancia sta slo
ser concedida suspendindose sus efectos.
d) Intervencin del Ministerio Pblico
e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y,
en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, de acuerdo con el Tribunal Constitucional al igual que


el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se en-
cuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo,
dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos
de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los
perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del
proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho
al debido proceso, consagrado en el artculo 139 inciso 3), de la
Constitucin. No existir debido proceso, ni Estado Constitucional
de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autori-
dad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada
por sta (88).

(88) STC. N 0023-2005-PI/TC, Fj. 49.

76
SEGUNDA PARTE

IV. EL NUEVO ARTCULO 15 DEL CDIGO PROCESAL


CONSTITUCIONAL

Luego que se emiti el fallo del Tribunal Constitucional que resol-


vi por declarar la constitucionalidad del artculo 15 del Cdigo
Procesal Constitucional, meses despus el Congreso modific dicho
artculo en base a la Ley N 28946, publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 24 de diciembre del 2006, quedando el siguiente texto:

Artculo 15.- Medidas Cautelares

Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto vio-


latorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin
transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este
Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro
en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para
garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la
contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto suspensivo; salvo
que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inapli-
cacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es
con efecto suspensivo.

Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la preten-


sin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin
final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder
en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad
de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armo-
na con el orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los
postulados constitucionales.

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legisla-
cin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres das,
acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como
la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda
separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin
expresa o ficta, el Juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo res-
ponsabilidad.

77
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin


supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Pro-
cesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.

Esta modificacin, sin duda conlleva cambios sustanciales en


comparacin a la anterior norma. En principio establece que las
medidas cautelares no pueden transgredir lo dispuesto en el art-
culo 3 del Cdigo Procesal Civil, siendo que ste ltimo artculo
fue modificado tambin por la Ley N 28946, cuyo texto es el
siguiente:

Artculo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas

Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sus-


tento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con la Cons-
titucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems,
la inaplicabilidad de la citada norma.

Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han
entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.

Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin del control di-


fuso de la constitucionalidad de las normas, sern elevadas en consulta
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones
judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto,
aun cuando contra stas no proceda medio impugnatorio alguno.

En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicacin de


la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto,
sin afectar su vigencia, realizando interpretacin constitucional, confor-
me a la forma y modo que la Constitucin establece.

Cuando se trata de normas de menor jerarqua, rige el mismo principio, no


requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso de accin
popular. La consulta a que hace alusin el presente artculo se hace en in-
ters de la ley.

El citado artculo 3 hace referencia en primer lugar a las normas


autoaplicativas, incluso la define como aquellas normas cuya apli-

78
SEGUNDA PARTE

cabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e


incondicionada.

En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional se ha pronun-


ciado al respecto sealando que s procede el amparo directo contra
normas y, desde luego contras las de fuerza de ley, cuando el acto
lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya
eficacia no se encuentra sujeta a la realizacin de actos posteriores de
aplicacin, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En
tales casos, y siempre que stas normas afecten directamente dere-
chos constitucionales, el amparo procede(89).
A manera de ejemplo, la Municipalidad Distrital de Lince emiti una
Ordenanza Municipal en la que prohiba que en los quioscos del dis-
trito se expongan publicaciones que atentaran contra la moral, tales
como imgenes de personas desnudas o semidesnudas, imgenes de
cadveres, de cuerpos mutilados, quemados y otras de esa ndole que
reflejen un carcter repulsivo. Ante ello, la Editora Sport S.A. inter-
puso una medida de amparo a fin que se inaplique dicha Ordenanza.
Es as, que el Tribunal Constitucional declar fundada dicha medida
sealando que la Municipalidad Distrital de Lince no ha debido re-
gular, mediante Ordenanza, aspectos concernientes a las libertades
de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento me-
diante la palabra oral, escrita o la imagen, pues tal atribucin slo
puede quedar librada al mbito exclusivo y excluyente de la ley(90).
Por otra parte, el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional
no varo los presupuesto para expedir una medida cautelar, a saber:
i) Apariencia en el Derecho (verosimilitud del derecho), ii) Peligro
en la demora, y iii) Razonabilidad o adecuacin de la medida. Estos
puntos ya los hemos tratado en los apartados anteriores.

Lo que si nos interesa resaltar es el nuevo texto introducido en razn


de actos emitidos por los gobiernos locales. Para esto se ha indicado
que cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin

(89) Exp. N 830-2000-AA/TC, publicado el 11 de agosto del 2001. Vase adems las
STCs Ns 1866-2002-AA/TC, 943-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC.
(90) Vid. Exp. N 57-98-AA/TC, publicado el 4 de julio del 2000.

79
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional

efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de


la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino
de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus
recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando
el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio
Pblico. Con la contestacin expresa o ficta, el Juez resolver dentro
del plazo de tres das, bajo responsabilidad.

Con esto, se elimin la posibilidad de que sea la Sala competente de


la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial la competente en
primera instancia para conocer el trmite de las medidas cautelares,
lo cual era ciertamente una vulneracin al Juez natural, en tanto que
debe ser el mismo Juez quien conoce del proceso principal el mismo
que analice la solicitud de la medida cautelar.

Asimismo, ya se efectuar una suspensin de la medida en caso se


haya solicitado un informe oral, lo que muchas veces complicaba o
extenda la ejecucin de la medida cautelar.

80
SEGUNDA PARTE

CONCLUSIONES

El derecho a la Tutela Cautelar conforma parte del derecho esencial


del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello las limitaciones
como el principio inaudita altera pars, establecidas en nuestro Cdigo
desnaturaliza la eficacia que el proceso de amparo debe de tener.

El legislador que observo el artculo 15 original del Cdigo Procesal


Constitucional, ha optado por regularlo con una tcnica legislativa que
ha transformado en este artculo en inconstitucional, colocando a los
administrados en una situacin ms gravosa, desnaturalizando los fi-
nes de medida cautelar.

El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional en lo referente


a las medidas cautelares en contra de actos administrativos dictados
por gobiernos regionales o locales resulta inconstitucional por cuanto
viola el derecho a la igualdad, el derecho a la tutela judicial efectiva, y
al principio de inmediacin.

Los motivos dados al artculo 15 si bien tienen objetivos como el prin-


cipio de autoridad, y en a fin de cuentas es beneficioso a la sociedad,
no puede ser ponderado si da las espaldas a principios que sostienen el
basamento constitucional como el derecho a la tutela judicial efectiva,
y el principio a la igualdad, reconocidos en nuestra Constitucin.

81
ANEXO I

TERCERA PARTE
Jurisprudencia sobre
Medidas Cautelares

83
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

84
ANEXO I

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0023-2005-PI/TC

SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Defensora del Pueblo contra el Congreso de la Repblica
Del 27 de octubre de 2006

Sntesis

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Walter Albn Peralta, defensor del Pue-
blo en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo
Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de
amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y
regionales.
Magistrados presentes:

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO

I. Asunto
II. Datos generales
III. Disposicin cuya constitucionalidad se cuestiona
IV. Antecedentes
V. Materias constitucionalmente relevantes
VI. Fundamentos
A) El Cdigo Procesal Constitucional y el cambio en el rgimen legal del proceso de
amparo
1. La nueva configuracin del proceso en el Estado Democrtico y Social de Dere-
cho.
2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales.
3. El caso del proceso de amparo.
4. La configuracin constitucional y legal del proceso de amparo: el Cdigo Procesal
Constitucional.
5. Los cambios en el rgimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo.

B) La efectividad del debido proceso y la tutela jurisdiccional en el proceso de amparo


6. La efectividad en el proceso de amparo.
7. El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho de libre acceso a la jurisdic-
cin.

C) El derecho al debido proceso y la tutela cautelar


8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso.
9. La funcin constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ello impone.
10. La tutela cautelar como contenido implcito del derecho al debido proceso.
11. Presupuestos de la medida cautelar.
12. Anlisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado.

85
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

D) El principio de igualdad como lmite de la actividad del legislador en la regulacin


del proceso
13. El principio-derecho de igualdad y su vinculacin al legislador.
14. La igualdad ante la ley y sus dos manifestaciones: igualdad en la ley e igualdad
en la aplicacin de la ley.
15. La vinculacin entre el juicio de igualdad en la ley y el principio de proporcio-
nalidad.
16. Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestiona-
das.

VII. Fallo

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 das del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales
Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia
la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Alva orlandini.

I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Walter Albn Peralta, defensor del Pueblo
en funciones, contra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal
Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los
que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad


Demandante : Defensora del Pueblo
Norma sometida a control :
Tercer y cuarto prrafo del artculo
15 de la Ley N 28237, Cdigo
Procesal Constitucional, publicada
el 31 de mayo de 2004
Normas constitucionales cuya vulne-
racin se alega : Artculos 2.2 y 139.3 de la Constitucin, que estable-
cen el principio de igualdad y el derecho a la tutela ju-
risdiccional, respectivamente
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad del tercer y cuarto
prrafo del artculo 15 de la Ley N 28237, Cdigo
Procesal Constitucional

III. DISPOSICION CUYA CONSTITUCIONALIDAD SE CUESTIONA

Tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional que establece lo
siguiente:

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos
dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera
instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.

De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la
demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente en
cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta la Corte
Superior resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad, salvo que se haya formulado

86
ANEXO I

solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. La
resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, la que resolver en el plazo de diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad.

IV. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 2 de setiembre de 2005, la recurrente interpone demanda de inconstitucionalidad con-


tra el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, solicitando que
se declaren inconstitucionales por vulnerar el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva, establecidos en los artculos 2, inciso 2, y 139 inciso 3, de la Constitucin.

Sustenta la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada en las siguientes consideraciones:

El primer y segundo prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional esta-
bleci como regla un procedimiento gil para la procedencia de la medida cautelar, al
disponer que sta sea dictada sin audiencia a la parte demandada, sin intervencin del
Ministerio Pblico; que el recurso de apelacin sea concedido sin efecto suspensivo y que
tenga como lmite la irreversibilidad de la misma. Sin embargo, en los cuestionados tercer
y cuarto prrafo del referido artculo 15, al regularse la procedencia de la medida cau-
telar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, se han
establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, toda vez
que resultan irrazonables y desproporcionadas, al conceder audiencia a la parte de-
mandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervencin del Ministerio Pblico; que
el recurso de apelacin sea concedido con efecto suspensivo y, finalmente, que el pedido
de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin
ante la Corte Suprema.

Al respecto, se precisa que en el respectivo debate del pleno del Congreso se aleg que
un procedimiento cautelar de esta naturaleza se justificaba en consideraciones referidas a
la experiencia y a los abusos que se haban cometido a nivel jurisdiccional al concederse
indebidamente medidas cautelares, debilitando de este modo la autonoma municipal y
regional, adems del principio de autoridad.

Las disposiciones cuestionadas establecen un trato discriminatorio, por cuanto se crea un


procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos locales y regionales. Si bien
el procedimiento cautelar cuestionado tiene como fin preservar la autonoma municipal
y regional (artculos 191 y 197 de la Constitucin), aplicando al caso el principio de
idoneidad, que forma parte del principio de proporcionalidad, la existencia de contradic-
torio previo, la intervencin del Ministerio Pblico y la apelacin con efectos suspensivos,
a lo mucho neutralizan el factor sorpresa, pero no evitan necesariamente el ejercicio
abusivo, ilegtimo o equivocado de la tutela cautelar. Ello slo se logra especializando y
capacitando a los jueces que tramitan esta clase de procesos a fin de que se ponderen ade-
cuadamente en el caso concreto, as como haciendo efectivas las responsabilidades civiles,
penales o disciplinarias a que hubiere lugar.

El procedimiento cautelar cuestionado no garantiza una tutela jurisdiccional efectiva. En


efecto, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior
cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia y que es resuelto en
segundo grado por la Corte Suprema cuando el principal jams lo conocer, que puede
ser apelado con efecto suspensivo es decir, as se conceda la medida no se ejecutar de in-
mediato, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso principal.

Finalmente, se solicita a este Colegiado que exhorte a la Comisin Ejecutiva del Poder
Judicial a la pronta implementacin de jueces especializados en materia constitucional,

87
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

la misma que viene exigida por la Tercera Disposicin Final del Cdigo Procesal Cons-
titucional. Al respecto, indica que en el punto resolutivo N 6 de la sentencia recada en
el Expediente N 1417-2005-AA/TC, CASO ANICAMA HERNNDEZ, se exhort al
Poder Judicial a que aumente el nmero de Juzgados Especializados en lo Contencioso
Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de distritos judiciales
de la Repblica.

2. Contestacin de la demanda

Con fecha 27 de octubre de 2005, el apoderado del Congreso de la Repblica contesta la de-
manda, solicitando que se la declare infundada, alegando que las disposiciones cuestionadas no
contienen ninguna clase de inconstitucionalidad, ya sea directa o indirecta, por la forma o por el
fondo, en atencin a las siguientes consideraciones:

El Congreso de la Repblica, en base a razones de oportunidad y conveniencia, eligi una


de las variantes de medidas cautelares existentes en la Teora General del Proceso, con el
fin de proteger la autonoma municipal y regional respecto de los abusos cometidos en
ejercicio de la funcin jurisdiccional.

En el proceso de amparo, al constituir un proceso de tutela urgente, no cabe admitir me-


didas cautelares, pues stas son ms propias de procesos ordinarios en los que la propia
duracin del proceso puede convertir en inviable el derecho de un accionante.

En cuanto a la concesin de audiencia otorgada a la parte demandada (gobierno local o re-


gional), en ordenamientos jurdicos como el de Brasil, en el que el juez debe escuchar a la otra
parte antes de conceder la medida, salvo casos excepcionales, donde la urgencia privilegie la
concesin de una liminar (decisin otorgada sin contradictorio). En efecto, el artculo 797
del Cdigo de Proceso brasileo establece que Slo en casos excepcionales, expresamente
autorizados por ley, determinar el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes. En
suma, en las medidas cautelares la bilateralidad es la regla y la medida inaudita et altera pars,
la excepcin. Asimismo, la solicitud de informe oral es una consecuencia de la forma en que
ha sido diseada la medida cautelar, es decir, con audiencia de la otra parte.

En cuanto al cuestionamiento a la intervencin del Ministerio Pblico, este rgano no


participa en los procesos cautelares, pues su intervencin tiene lugar como tercero
interesado que no es parte en el proceso, pero que por mandato del artculo 159 de la
Constitucin tiene que garantizar la correcta actuacin de la funcin jurisdiccional y
representa en juicio a la sociedad.

Con respecto al hecho de que la apelacin sea concedida con efecto suspensivo, si en
los procesos principales se debe respetar la regla del efecto suspensivo de la sentencia
apelada, no se incurre en inconstitucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo
del auto apelado que concede una medida cautelar. Ms an, en un contexto como el
peruano en el que el litigante no se caracteriza precisamente por una actuacin de buena
fe. Es por ello que la suspensin del auto que concede la medida cautelar tiene como
propsito salvaguardar la ponderacin, ya que se correra el riesgo de utilizar las medidas
cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales como medios de presin frente a
autoridades que slo han actuado de modo regular y correcto, evitndose la interposicin
de medidas sin correlato con la realidad jurdico-material o, en el peor de los casos, en la
concesin por parte de la autoridad judicial de medidas inadecuadas e irreversibles.

Si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para la concesin de la medida caute-
lar son distintos a los del principal no resulta cuestionable que corran en cuerda separada
y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garanti-
zan de mejor manera la proporcionalidad y adecuacin de la medida a las exigencias del
proceso y de lo que se persigue con su tramitacin.

88
ANEXO I

La norma parte de un hecho prctico de que, tanto los gobiernos locales como los regio-
nales son los ms afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el
abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los ltimos tiempos o desde que esta-
ba en vigor la Ley N 23506 slo han servido para enervar el principio de autoridad. As,
la finalidad de la norma cuestionada, se encuentra constituida por el respeto del principio
de autoridad, el que se traduce en el acatamiento de las normas que emiten los gobiernos
locales y regionales (artculo 38 de la Constitucin). En suma, las medidas cautelares del
Cdigo Procesal Constitucional, en el caso de los actos administrativos de los gobiernos
locales y regionales, no vulnera el principio de igualdad al resistir con suficiencia el test de
razonabilidad.

No es vlido el argumento de que el procedimiento cautelar diseado para municipa-


lidades y gobiernos regionales desgasta indebidamente los recursos del Poder Judicial,
pues este argumento no tiene una naturaleza jurdica y menos constitucional, siendo un
problema que le compete a la ciencia administrativa y a los funcionarios del Poder Judicial
que se desempean en las labores de gestin eficaz de los despachos.

La sola demora en la tramitacin del despacho no es sinnimo de inconstitucionalidad.


En efecto, desde esta perspectiva, la va igualmente satisfactoria no es necesariamente la
ms rpida ni la que dura el mismo tiempo, pues est claro que no hay va ms rpida que
el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener satisfaccin, pese al perjuicio
normal que implique la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la
justicia.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Este Colegiado estima que el anlisis de constitucionalidad del tercer y cuarto prrafo del art-
culo 15 del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante CPConst.), debe centrarse en los siguientes
temas:

1. Determinar cules son los cambios derivados en el rgimen legal aplicable al proceso de amparo
a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional:
1.1. Cul es la nueva configuracin del proceso en el Estado Democrtico y Social de Derecho?
1.2. Cmo se establecen la naturaleza y los fines de los procesos constitucionales?
1.3. Cul es la funcin constitucional del proceso de amparo?
1.4. Cul es la configuracin legislativa del proceso de amparo?
1.5. Cules son los cambios en el rgimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo?

2. Si el procedimiento cautelar aplicable al caso de los actos administrativos de los gobiernos lo-
cales y regionales, que presenta como caractersticas: a) el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada; b) la intervencin del Ministerio Pblico; c) la posibilidad de solicitar informe oral;
d) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo, y e) que la medida cautelar sea
tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, vulnera
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En tal sentido, los problemas jurdicos que se
plantean pueden ser expresados del siguiente modo:
2.1. Cul es la relacin existente entre la efectividad procesal y el proceso de amparo?
2.2. Determinar si el procedimiento cautelar cuestionado supone una afectacin del derecho al
libre acceso a la jurisdiccin

3. Analizar la naturaleza de la tutela cautelar como garanta del derecho al debido proceso; para
tales efectos corresponder analizar:
3.1. Cul es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso?
3.2. Cul es la funcin constitucional de la tutela cautelar? Cules son los deberes que impone al
juez constitucional y a los justiciables?
3.3. La tutela cautelar se encuentra incorporada como contenido implcito del derecho al debido
proceso?

89
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

3.4. Cules son los presupuestos de la medida cautelar?


3.5. Anlisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado

4. Evaluar si, en comparacin con el procedimiento cautelar general establecido en el CPConst., el


procedimiento cautelar especial contenido en el mismo cuerpo normativo vulnera el derecho a
la de igualdad de quienes demandan en este ltimo procedimiento; en tal sentido corresponder
responder a las siguientes interrogantes:
4.1. De qu forma el principio-derecho de igualdad vincula al legislador?
4.2. Establecer el contenido de la igualdad ante la ley y sus dos manifestaciones: igualdad en la ley
e igualdad en la aplicacin de la ley
4.3. Cul es la vinculacin entre el juicio de igualdad en la ley y el principio de proporcionalidad?
4.4. Cul es la incidencia del test de igualdad aplicado a las disposiciones cuestionadas?

VI. FUNDAMENTOS

A) El Cdigo Procesal Constitucional y el cambio en el rgimen legal del proceso de amparo

1. La nueva configuracin del proceso en el Estado Democrtico y Social de Derecho

La Constitucin es la norma jurdico-poltica suprema, jurisdiccionalmente apli-


cable, que garantiza la limitacin del poder para asegurar que ste, en cuanto
manifestacin jurdica del principio poltico de soberana popular, sirva para la
tutela de los derechos fundamentales y el respeto del ordenamiento jurdico de la
nacin.

De un lado, como norma jurdica, la Constitucin posee en la actualidad un con-


tenido dispositivo constituido por valores, principios y derechos fundamentales
capaz de vincular a todo poder pblico, a los particulares y a la sociedad en su
conjunto.

De otro, como norma poltica, su validez y eficacia est condicionada a servir al


fortalecimiento del rgimen democrtico y a la adecuacin de las normas que
contiene a contextos sociales determinados, lo que impone a este Colegiado no
reducir sus competencias nicamente a un mero examen formal de la ley, sino
orientarlas a hacer respetar la unidad o ncleo constitucional. Esto es, otorgar
una razonable aplicacin de las normas constitucionales, resolviendo los procesos
constitucionales sin desconocer las cuestiones sociales y asuntos pblicos subya-
centes en el sentido de la propia Constitucin.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el trnsito del Estado Legal de


Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas:

(...) superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba


a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del
principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional,
conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin
de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen
soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder consti-
tuido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los
casos, por su contenido jurdico-normativo(1).

Dentro de los principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin


destacan claramente aquellos de naturaleza procesal. En efecto, el proceso en ge-
neral tiene una configuracin diferente en el Estado Constitucional de Derecho,

(1) STC 5854-2005-PA, FJ 3

90
ANEXO I

pues con la finalidad de hacer del proceso un mecanismo gil, eficaz y garantista
en la defensa de los derechos de las personas, la Constitucin ha consagrado el
derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional con garantas procesales, entre
las que destacan: los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela ju-
risdiccional (artculo 139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (artculo
139.4), el derecho a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias (139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (artculo 139.6),
el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley
(artculo 139.8), el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de
las normas que restrinjan derechos (artculo 139.9), la aplicacin de la ley ms
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (art-
culo 139.11), el principio de no ser condenado en ausencia (artculo 139.12), la
prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, y que la
amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada (artculo 139.13), el derecho fundamental a no ser privado
del derecho de defensa en ningn estado del proceso (artculo 139.14), el dere-
cho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detencin (artculo 139.15), la gratuidad de
la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos
recursos y, para todos, en los casos que la ley seala (artculo 139.16), el derecho
de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias
judiciales, con las limitaciones de ley (artculo 139.20); el principio de que la ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artculo 103), el derecho a que
toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad (artculo 2.24.e), entre otras.

Ms all de estas garantas procesales, el Tribunal Constitucional, conforme a sus


atribuciones, ha identificado otras garantas de naturaleza procesal; as por ejem-
plo, el derecho a un juez independiente e imparcial(2), el derecho al libre acceso a
la jurisdiccin(3), el derecho a la duracin de un plazo razonable de la detencin
preventiva(4), el derecho a la prueba(5), el derecho a ser juzgado sin dilaciones in-
debidas(6), el principio non bis in dem(7), el principio de igualdad procesal de
las partes(8), el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales(9), entre otras
garantas.

La existencia de este amplio conjunto de garantas procesales, que en todo caso


deben ser respetadas por el legislador, configura de manera especial el tradicional
espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para re-
gular el proceso. Las actuales Constituciones contienen disposiciones que eviden-
cian un notable inters por las condiciones de realizacin de la justicia, un inters
en cmo est disciplinada. De all, el mandato de garantizar la independencia de
los jueces, el libre acceso a la jurisdiccin o los comportamientos, sin menoscabo
del normal desarrollo de la funcin gubernamental.

(2) STC 0023-2003-AI, FJ 34.


(3) STC 1003-1998-AA, FJ 3.C. y STC 05374-2005-AA, FJ 6.
(4) STC 2915-2004-HC, FJ 5.
(5) STC 1934-2003-HC, FJ 1 y ss. y STC 1808-2003-HC, FJ 2.
(6) STC 4124-2004-HC, FJ 8 y STC 0549-2004-HC, FJ 3.
(7) STC 0729-2003-HC, FJ 2 y STC 2050-2002-AA, FJ 18 ss.
(8) STC 2028-2004-HC, FJ 5.
(9) STC 1042-2002-AA, FJ 2.3.1, STC 1546-2002-AA, FJ 2 ss. y STC 0015-2001-AI (acumulados), FJ 6 ss.

91
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Y es que las garantas razonables de un proceso debido se constituyen en man-


datos que buscan superar una concepcin tradicional del proceso, de modo tal
que ste pueda constituirse en un mecanismo idneo y eficaz en la defensa de los
derechos e intereses legtimos de las personas y de los gobiernos descentralizados
local y regional-. Ello, incluso, ha originado una nueva configuracin de determi-
nadas instituciones procesales como aquel de la accin existente para acudir a un
rgano jurisdiccional en busca de tutela, sin abuso del derecho. La investigacin
comparatstica, en base al anlisis de la experiencia constitucional estadounidense
del due process, destaca la imposibilidad de configurar una dimensin puramente
procesal de la accin, por ello se ha destacado que la clusula del debido proceso
-due process clause- es susceptible de violacin no slo cuando sean irrazonables
las modalidades tcnicas de ejercicio de los poderes procesales, sino tambin en los
casos en los que la configuracin misma de los derechos sustantivos - substantive
rights-, en la incidencia sobre la posibilidad de probar su existencia en juicio, sea tal
que perjudique la tutela, condicionando irrazonablemente el xito del proceso.
De all que resulte razonable poder regular de manera especial el procedimiento
cautelar frente a los actos legtimos de las autoridades locales y regionales.

De todo ello se desprende que en el Estado Social y Democrtico de Derecho, la


Constitucin se encuentra orientada a una proteccin procesal de los derechos
fundamentales, lo que supone una teora constitucional procesal, como primer
paso para concretizar el contenido material de la Constitucin, a travs de la
afirmacin de un contenido procesal autnomo de los derechos fundamentales (status
activus processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela juris-
diccional de la justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales.

En consecuencia, la instauracin de procesos especficos para la tutela de los de-


rechos fundamentales sobre la base de una autonoma procesal, constituye uno
de los objetivos ms importantes que la justicia constitucional ha conseguido. Por
ello, seguidamente se analizarn las caractersticas que identifican a los procesos
constitucionales encargados de la proteccin jurisdiccional de los derechos fun-
damentales, en especial el proceso de amparo, de modo tal que se pueda verificar
cules son los mbitos que debe observar el legislador al momento de regular estos
procesos.

2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales

Los derechos fundamentales y los procesos para su proteccin se han ins-


tituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales
derechos slo podran realizarse en la medida en que cuenten con mecanismos
rpidos, adecuados y eficaces para su proteccin. As, a los derechos fun-
damentales, adems de su condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y,
al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, les es
consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues
es evidente que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas,
desprovistas de valor normativo.

As, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en
el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema de-
mocrtico y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos
constitucionales.

De all que la Constitucin de 1993 ha establecido en el Ttulo V denominado


Garantas Constitucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras
previsiones, los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data y

92
ANEXO I

cumplimiento, constituyendo una tutela especializada -a cargo de jueces constitu-


cionales- distinta a aquella tutela comn -a cargo de jueces ordinarios-. Asimismo,
tal reconocimiento se deriva tambin de lo dispuesto por la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos (artculo 25.1 (10)), as como por el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2.3.a), al permitir la interposicin de
un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos fundamentales.

La consagracin constitucional de estos procesos les otorga un especial carcter,


que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fi-
nes, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por
objeto hacer valer el principio de supremaca constitucional ni siempre persiguen
la proteccin de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control
de la actuacin de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitu-
cionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios,
nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la
exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, eco-
noma procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor
processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los
fines de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carcter
subjetivo-objetivo, pues no slo protegen los derechos fundamentales entendidos
como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino tambin, en cuanto se
trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurdico, referidos en este
caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia.

De ah que, en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional,


los procesos constitucionales persiguen no slo la tutela subjetiva de los derechos
fundamentales de las personas, sino tambin la comprenden la tutela objetiva de
la Constitucin(11). Pues la proteccin de los derechos fundamentales no slo es
de inters para el titular de ese derecho, sino tambin para el propio Estado y para
la colectividad en general, pues su transgresin supone una afectacin tambin al
propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la
constitucionalizacin de procesos como el de hbeas corpus, amparo, hbeas data
y de cumplimiento, nuestra Constitucin ha reconocido la ntima correspondencia
entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la
doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que
las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen
necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses
(subjetivo y objetivo) comporte la violacin del otro.

Por todo ello, la afirmacin del doble carcter de los procesos constitucionales
resulta ser de especial relevancia para el anlisis constitucional a realizar por este
Colegiado, pues este caso amerita una valoracin de esta dimensin objetiva
orientada a preservar el orden constitucional como una suma de bienes insti-
tucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configuracin de un proceso
constitucional en el que subyace una defensa del orden pblico constitucional.
Todo lo cual nos permite definir la jurisdiccin constitucional no en el senti-
do de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino
del orden constitucional (normatividad) y de la realidad social (normalidad) en

(10) Disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, entendido como el pro-
cedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por
las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convencin [CIDH. El Hbeas Corpus Bajo
Suspensin de Garantas (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, pargrafo 32]
(11) ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho procesal constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal, N. IV, Lima, 2001. pp. 409 y 415.

93
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

conjunto; pues, con relacin a la Constitucin, la jurisdiccin constitucional no


acta ni puede actuar como un rgano neutro, sino, por el contrario, como su
principal promotor.

3. El caso del proceso de amparo

El proceso de amparo se configura como un proceso autnomo que tiene como


finalidad esencial la proteccin de los derechos fundamentales frente a violaciones
actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresin. De esta forma,
convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de
hecho, abriendo la puerta para una proteccin formal y material de los mismos,
permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la funcin de supremo intr-
prete de los derechos fundamentales.

En tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza. Es decir, la fun-


cin de la Constitucin en la direccin de los derechos fundamentales individua-
les (subjetivos) slo es una faceta del recurso de amparo. Este tiene una doble
funcin, junto a la subjetiva, otra objetiva: `asegurar el derecho Constitucional
objetivo y servir a su interpretacin y perfeccionamiento! (12).

En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violacin de


derechos fundamentales, alegacin compleja que no puede ir dirigida nicamente
a lograr que el Tribunal determine el contenido de un derecho tutelable por el
amparo, sino que se vuelve indispensable la conexin de ste con un acto concreto
-de autoridad o particulares- que haya producido una afectacin sobre el mismo.
Su dimensin objetiva, determina que para resolver se hace necesaria la inter-
pretacin de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado,
especficamente a travs de los principios constitucionales en los que se regula el
derecho o categora jurdica protegible que se alega vulnerada, la cual se convier-
te en criterio cierto para orientar la interpretacin y aplicacin de los derechos
fundamentales por parte de los dems rganos estatales y, particularmente, de los
rganos judiciales.

De all, que debamos discutir las afirmaciones de los demandantes, de reducir el


proceso de amparo a su identificacin nica y exclusivamente como un recurso
rpido, idneo y eficaz para la proteccin de los derechos fundamentales, en el mar-
co del principio de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica. Pues,
el amparo no slo busca satisfacer las exigencias de una justicia clere en la satis-
faccin de las pretensiones subjetivas; sino que est orientado a resolver la tensin
individuo-comunidad en el sentido de una conexin y vinculacin de la persona a
la comunidad(13). Y es que el ciudadano que defiende sus derechos fundamentales
echa a andar una actividad judicial que, al mismo tiempo, sirve a la defensa objetiva
de la Constitucin y contribuiye a su interpretacin y desarrollo(14).

As, en el presente caso, para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las
instituciones y valores consagrados por la Constitucin, este Tribunal considera nece-
sario enfatizar que existe un rgimen jurdico propio y autnomo de los procesos cons-
titucionales, especialmente del amparo, que se funda no slo en la idea de eficacia
en s y para s, sino tambin en el de la eficacia normativa de toda la Constitucin.

(12) HBERLE, Peter. El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de Jurisdiccin Constitu-


cional. En Domingo GARCA BELAUNDE y Francisco FERNNDEZ SEGADO (Coordinadores).
La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica. Madrid: Dykinson, 1997, p. 257.
(13) Ibidem, p. 256.
(14) LIMBACH, Jutta. Funcin y significado del recurso constitucional en Alemania. En Cuestiones
Constitucionales, Nm. 3, julio-diciembre, Mxico, 2000, p. 71.

94
ANEXO I

El proceso de amparo, si bien mantiene supletoriamente alguna conexin con el


sentido civilista de proceso, no presenta un haz de contenidos cuyas categoras
sean subordinadas al Derecho Procesal Civil. Enfocarlo de modo contrario impli-
cara soslayar su esencia, que impone a este Colegiado examinar los derechos fun-
damentales en armona con los valores y bienes constitucionales objetivos -tales
como, en este caso, las normas que desarrollan y proyectan el desarrollo progresivo
del proceso de descentralizacin y el ejercicio de los actos administrativos de los
gobiernos locales y regionales (Captulo XIV de la Constitucin)-, de no ser as
sino pasaran a ser meros enunciados retricos, carentes de valor normativo.

En suma, atendiendo a la naturaleza y fines del proceso de amparo, la teora cons-


titucional procesal construida por la doctrina y la jurisprudencia de este Colegiado
adquiere especial relevancia, en tanto implica necesariamente un cierto distan-
ciamiento del resto de regulaciones procesales, obligando a efectuar una lectura
iuspublicista de este proceso constitucional, y no privatista, ya que puede desdi-
bujar sus contornos. Lo que determina, como bien aprecia Pedro de Vega, que
so pena de traicionarse los objetivos ltimos de la justicia constitucional, no se
pueden acoplar a ella algunos de los principios y mecanismos del procedimiento
civil ordinario. Pinsese, por ejemplo, en el principio de justicia rogada (da mihi facto
dabo tibi jus). No se comprendera que a la hora de declarar anticonstitucional
una determinada ley, el juez constitucional y en virtud del principio inquisitivo,
contrario al de la justicia rogada no indagara ms all de las pruebas aportadas
por las partes para contemplar el problema desde todos los ngulos y puntos de
vista posibles (15).

18. En consecuencia, la interpretacin e integracin de las normas procesales aplica-


bles al proceso de amparo, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a
cuya concretizacin sirven los procesos constitucionales la Constitucin-, debe
realizarse atendiendo a la autonoma y supremaca que este representa respecto
al resto del ordenamiento jurdico fundado en la legalidad. Por tal razn, esta
concretizacin de la Constitucin en cada controversia constitucional impone
correlativamente que la hermenetica de la norma procesal constitucional deba
efectuarse conforme a una interpretacin especficamente constitucional de las
normas procesales constitucionales, una interpretacin del Cdigo Procesal Constitu-
cional desde la Constitucin (16).

En efecto, la incorporacin del proceso de amparo al orden pblico constitucional


supone una forma especfica dirigida primordialmente a excluirlo del trfico iure
privato, sin que ello suponga desconocer la aplicacin supletoria de determinadas
categoras, en virtud del mandato del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, que dice: En caso de vaco o defecto de la presente ley,
sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida,
siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden
a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podr
recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina.

De acuerdo con esta disposicin, la integracin del CPConst., a travs de la


aplicacin analgica del resto de regulaciones procesales ordinarias afines, est
siempre condicionada a su compatibilidad o adecuacin a los mencionados fines
y, adems, a que los concretice y optimice (ayuden a su mejor desarrollo). Por

(15) DE VEGA, Pedro. Estudios polticos constitucionales. Mxico D.F.: Universidad Autnoma de Mxi-
co, 1987, p. 306.
(16) Resolucin Exps. N.os 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, FJ 15.

95
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

consiguiente, se trata de condiciones concurrentes; no es suficiente la compatibi-


lidad con el fin, sino tambin que ello suponga su optimizacin. Segn esto, aun
cuando determinada regulacin procesal diera lugar a una aplicacin analgica,
ello debe entenderse slo como una posibilidad prima facie, sujeta siempre a las
condiciones antes mencionadas (17).

4. La configuracin constitucional y legal del proceso de amparo: el Cdigo Procesal


Constitucional

19. Precisamente, en cumplimiento del mandato contenido en el artculo 200 de la


Constitucin, segn el cual Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garan-
tas, el legislador expidi la Ley N 28237, denominado Cdigo Procesal Consti-
tucional, que entr en vigencia a partir del 1 de diciembre de 2004.

De este modo, se dise un cuerpo normativo orgnico que unific y sistematiz


los procesos constitucionales, dotndolos de principios generales y mecanismos
que tienen por finalidad, tal como lo seala el artculo II de su Ttulo Preliminar,
garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales.
Determinar los lmites de la libertad de configuracin legislativa exige atender la
compleja relacin que existe entre Constitucin y ley, es decir, en qu medida,
por ejemplo, la libertad que tiene el legislador para establecer lmites a derechos
fundamentales, como el debido proceso, no se constituye en una libertad absoluta,
sino en una libertad limitada, a su vez, por la propia Norma Fundamental.

Siendo clara la distincin existente entre la relacin Constitucin-ley y la relacin


ley-reglamento, a diferencia de la segunda, en la primera el legislador no es mero
ejecutor de la Constitucin sino el rgano que en base a los lmites constitucio-
nales goza de un amplio margen de libertad para dictar leyes, no slo desarro-
llando la Norma Fundamental sino, en muchos casos, concretando determinadas
opciones polticas -como es el caso de la regulacin de la concesin de medidas
cautelares en los procesos contra los gobiernos descentralizados-.

No obstante, esta libertad en la configuracin de la ley, en cuanto a la organiza-


cin de los procesos constitucionales, no implica en modo alguno su desvincula-
cin de los valores y principios de la Constitucin.

As, el legislador, al regular el proceso de amparo, no puede vulnerar el principio


de igualdad creando diferencias que resulten desproporcionadas o irrazonables
respecto del bien jurdico que se pretende proteger. De igual modo, no puede
vulnerar el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional ni las garantas
procesales constitucionales (derechos fundamentales y principios de naturaleza
procesal), estableciendo reglas innecesarias y procedimientos que resultan inefica-
ces en cuanto al resultado que se pretende obtener.

Ello tiene implicancias en el presente proceso; en consecuencia, la regulacin de la
medida cautelar tambin est sujeta a una regulacin que no devenga en despro-
porcionada e irrazonable con el fin que se pretende obtener.

5. Los cambios en el rgimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo

En los debates previos a la expedicin del CPConst., respecto de la medida cau-


telar, se sostuvo que El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en
sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la

(17) Resolucin Exps. N.os 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, FJ 16.

96
ANEXO I

Comisin un cuidado especial en su regulacin. (...) las medidas cautelares se


mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peas-
cos y tormentas y, adems, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso.
Sin embargo, es necesario regularlas ms all del temor y de la temeridad, por
eso la Comisin opta por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la
doctrina, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla(18).

De este modo, el artculo 15 del CPConst., que contiene cinco prrafos, estable-
ci en los dos primeros que Se pueden conceder medidas cautelares y de suspen-
sin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento.
Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dic-
tan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin slo es concedida sin efecto
suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la
pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final, y El
juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibilidad de la misma.

Tal como se aprecia, los aludidos prrafos establecen, entre otras previsiones, las carac-
tersticas esenciales de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris (apariencia
del derecho), el periculum in mora (peligro en la demora), as como la adecuacin
(uso de medida adecuada a los fines perseguidos). Asimismo, se exige que a) una vez
presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta sin conocimiento de la
parte demandada; b) de apelarse la decisin adoptada en primera instancia, sta slo
ser concedida sin que se suspendan sus efectos, y c) en el momento de concederse la
medida cautelar, el juzgador deber tener en consideracin que sta es irreversible.

Sin embargo, en los prrafos tercero y cuarto del referido artculo 15 se establece
que Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin munici-
pal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la
Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente, y que De la so-
licitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada
de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida,
tramitando el incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio P-
blico. (...) La resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto suspensivo
ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la que resolver en el plazo de
diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad.

Este procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los
gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar general
por las siguientes caractersticas:

a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta con cono-
cimiento de la parte demandada.

b) Es posible solicitar informe oral.

c) De apelarse la decisin adoptada en primera instancia sta slo ser concedida


suspendindose sus efectos.

d) Intervencin del Ministerio Pblico.

e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda


instancia por la Corte Suprema de Justicia.

(18) Exposicin de motivos de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso contenida en el
Proyecto de Ley N. 09371.

97
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Como se aprecia, el legislador ha creado dos procedimientos cautelares diferentes.


Un procedimiento especial para el caso de los gobiernos locales y regionales y otro
general para los dems casos. Ello, en principio, es constitucional, en la medida
que pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas, segn lo dispone el
artculo 103 de la Constitucin.

En consecuencia, corresponde ingresar al examen de constitucionalidad de las dis-


posiciones cuestionadas, debiendo analizarse en primer lugar si stas vulneran el
derecho al libre acceso a la jurisdiccin y el derecho a la tutela cautelar, como con-
tenidos del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, para luego analizar
si las disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad.

B) La efectividad del debido proceso y la tutela jurisdiccional en el proceso de amparo

6. La efectividad en el proceso de amparo

28. El debido proceso y la tutela jurisdiccional que es ejercida en los procesos consti-
tucionales, para ser considerada como tal, debe ser efectiva, desde el inicio de un
proceso hasta el cumplimiento de lo decidido por la autoridad judicial, pues, no
tendra ningn sentido la existencia de un sistema de administracin de justicia si
la tutela que ste debera brindar no pudiera ser real y verdadera.

Precisamente, la necesidad de entender que el derecho al debido proceso y a la


tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad, se desprende tanto
del artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos como del ar-
tculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. As, el derecho
al recurso sencillo, rpido y efectivo, se encuentra esencialmente referido a los
procesos constitucionales de la libertad(19).

Esta efectividad en los procesos constitucionales no se satisface con la existencia


formal de los recursos, sino que debe dar resultados o respuestas a las violaciones
de derechos fundamentales. As, no pueden considerarse efectivos aquellos re-
cursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias
particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo,
cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el rgano
jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcia-
lidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra
situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando
se incurre en retardo injustificado en la decisin(20).

29. En referencia al proceso de amparo, el elemento de efectividad que caracteriza al


debido proceso y a la tutela jurisdiccional, prima facie, debe ser observado bajo un
principio de oportunidad, en cada una de las etapas del proceso y en la realizacin
de todo acto procesal, inclusive, claro est, procedimientos como el cautelar.

En suma, la efectividad de la tutela atraviesa, prima facie, todos los contenidos


del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y se constituye en uno de
sus elementos indispensables, no slo en lo que se refiere al proceso de amparo,
sino subsidiariamente en el procedimiento cautelar, dado su carcter instrumental
en la consecucin de una resolucin que realice los fines comunes a todos los
procesos constitucionales: proteger los derechos fundamentales y garantizar la su-
premaca jurdica de la Constitucin.

(19) STC 0015-2001-AI (acumulados), FJ 10.


(20) CIDH. Caso Baena Ricardo y Otros Vs. Panam. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, pargrafo 77.

98
ANEXO I

30. Por ello, sera inconducente interpretar la efectividad en un sentido absoluto, en


perjuicio de un proceso constitucionalmente justo. Como todo derecho, el derecho
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva es uno que puede ser limitado.
En efecto, por alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica, ningn dere-
cho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de
derechos, principios o valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin
tales como, la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes(21) o la gobernabilidad
en sus distintos niveles de organizacin del Estado descentralizado, entre otros-.

Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia prc-


tica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un com-
plejo normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin entre ellas debe ser
resuelta optimizando la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en con-
junto; de ah que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Cons-
titucin y los lmites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.

Pues, tal como ha sido establecido supra, el proceso de amparo debe ser ledo
como una garanta iuspublicista que debe satisfacer las legtimas pretensiones sub-
jetivas pero en consonancia con otros bienes que integran el orden pblico cons-
titucional. Siendo que la efectividad querida por la Constitucin es aquella que es
capaz de realizar y optimizar de mejor manera la dimensin subjetiva y objetiva
que confluyen en el proceso de amparo; y en el caso especfico del procedimiento
cautelar especial cuestionado, supone puedan armonizarse la actuacin guberna-
mental legtima de los gobiernos locales y regionales con la tutela de urgencia del
proceso de amparo.

31. En consecuencia, la efectividad que se busca garantizar, si en el procedimiento


cautelar en el mbito jurisdiccional civil est orientada a la anticipacin provisio-
nal de la pretensin interpuesta por el actor; la situacin no es la misma en el pro-
ceso de amparo, donde la medida cautelar no pasa de ser una medida provisional
de conservacin de un derecho fundamental(22). En este sentido se debe sostener
que la medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensin
de amparo, sino la verosimilitud de la afectacin de un derecho; de lo contrario la
medida cautelar excedera la finalidad perseguida por el artculo 15 del CPConst.

Por ejemplo, si se accediese a otorgar la suspensin pedida mediante medida cau-


telar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de investigacin realizadas en
el marco de un proceso civil, cuya irregularidad es precisamente lo que el actor
somete a la decisin del Tribunal Constitucional. En este caso, la adopcin de la
medida cautelar bloqueara toda la actividad emprendida de oficio por el Juez y
se confundira con el objeto del presente proceso, de tal manera que el pronun-
ciamiento supondra otorgamiento anticipado del amparo. Adems, la suspensin
que se pide, aunque instalada respecto de determinadas resoluciones, supondra la
real paralizacin del proceso en curso (23).

7. El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho al libre acceso a la jurisdiccin

32. Seguidamente, se debe verificar si los prrafos del artculo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional, que establecen un procedimiento cautelar especial, vulneran el
derecho al libre acceso a la jurisdiccin.

(21) As, el Tribunal Constitucional Espaol ha establecido que tratndose de resoluciones judiciales, el
criterio general es el de la no suspensin, habida cuenta del inters general que se desprende de su
ejecucin (AATC 125/1989, 306/1991, 214/1995)
(22) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 416.
(23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL. ATC 336/1992, de 16 de noviembre, FJ 3.

99
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

En primer trmino, cabe mencionar que la demandante ha sostenido que el pro-


cedimiento cautelar diseado para municipalidades y gobiernos regionales des-
gasta indebidamente los recursos disponibles al interior del Poder Judicial, pues
el abrumado` aparato administrativo de dicho Poder del Estado deber movilizar
expedientes cautelares de cada una de las salas superiores de las 28 Cortes a nivel
nacional; por ello disuade fuertemente el acceso a la justicia, toda vez que el
trnsito hasta la capital de la Repblica incrementa notoriamente el esfuerzo, el
tiempo y el costo para ver satisfecho el inters cautelar.

De lo expuesto se desprende que el cuestionamiento de la demandante, respecto


del derecho de libre acceso a la jurisdiccin, est referido principalmente al extre-
mo que establece que la medida cautelar en el caso de actos de gobiernos locales
y regionales, en primera instancia, es de conocimiento de una sala superior y en
segunda instancia, de la Corte Suprema de Justicia.

33. Por su parte, el apoderado del Congreso de la Repblica sostuvo que El proceso
cautelar y su procedimiento no son nicos. Y si las pruebas y los elementos que le
sirven de soporte para dictar la providencia y conceder la medida son distintos a
los del principal, no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por me-
dio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan
de mejor manera la proporcionalidad y adecuacin de la medida a las exigencias
del proceso y de lo que se persigue con su tramitacin. Por ltimo, las supuestas
deficiencias tcnicas de la medida cautelar sub jdice, en la hiptesis negada que
as lo fuese, no necesariamente convierten su tramitacin en una inconstituciona-
lidad.

34. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, teniendo en consideracin el con-


tenido constitucionalmente protegido del derecho al libre acceso a la jurisdic-
cin, estima, en primer lugar, que el extremo del artculo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional, que establece que la solicitud de medida cautelar en el caso de los
actos administrativos de los gobiernos locales y regionales es conocida en primera
instancia por una Sala Superior y en segunda instancia por la Corte Suprema, no
es inconstitucional.

Por cuanto la Constitucin no ampara el abuso de derecho (artculo 103 de la


Constitucin), para este Colegiado, el procedimiento cautelar especial establece
requisitos razonables para acceder a la tutela jurisdiccional, que se constituyen en
la alternativa necesaria para la satisfaccin de las pretensiones que hacen valer el
pedido cautelar sin menoscabo de bienes constitucionales protegidos como la go-
bernabilidad; asimismo, proporcional, por poseer una razn jurdica legtima para
su establecimiento.

35. En efecto, el principio de proporcionalidad contiene criterios que permiten medir


la legitimidad de una medida legislativa que interviene en los derechos fundamen-
tales: a) idoneidad de la medida para conseguir un fin legtimo; b) necesidad o
indispensabilidad de la misma, y c) proporcionalidad en sentido estricto, en el que
se verifica si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia
guarda una relacin proporcionada con la importancia del inters pblico que se
trata de salvaguardar relacionada con la ponderacin de intereses segn las cir-
cunstancias del caso.

En el presente caso, que supone analizar la constitucionalidad del procedimiento


especial -conocimiento en primera instancia por una Sala Superior y en segunda
instancia por la Corte Suprema- dado al pedido cautelar contra actos adminis-
trativos de gobiernos locales y regionales, recurriremos a la utilizacin del test de
razonabilidad, cuyos subprincipios fueron desarrollados en el prrafo precedente:

100
ANEXO I

a) Subprincipio de idoneidad o de adecuacin: Dicho procedimiento especial re-


sulta adecuado para conseguir un fin legtimo, la proteccin de la autonoma local
y regional que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.

b) Subprincipio de necesidad: Tambin lo es que constituye una legtima regula-


cin en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdiccin, toda vez que no
existen otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo
con igual grado de eficacia. As, los jueces que conozcan estas medidas cautelares
podrn ponderar correctamente los intereses privados y pblicos en conflicto.

c) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: Se trata de una opcin legisla-


tiva adecuada para evitar la interposicin de medidas cautelares que dificultan la
labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de proteccin de la salud,
seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro
de un lmite, de manera que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables res-
pecto del libre acceso a un tribunal de justicia para la proteccin de sus derechos.

36. Por ello, es que mediante este pronunciamiento afirmamos la plena validez cons-
titucional de la medida legislativa cuestionada. Esto no atenta contra el derecho
al libre acceso a la jurisdiccin ni contra la tutela jurisdiccional efectiva, sino que
desarrolla el principio-derecho, en virtud del cual la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Esta separacin de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proce-


so principal, slo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida
cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una
decisin prudente y justa en doble instancia.

37. Respecto del argumento del apoderado del Congreso en el que se hace referencia
a cierto nivel de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del
proceso principal, es necesario precisar que de ningn modo puede interpretarse
tal independencia como una de carcter teleolgico, sino nicamente de carcter
funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son
dependientes uno del otro bsicamente porque el primero configura provisional-
mente el principal, que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el
artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst., cuales son garantizar la primaca
de la Constitucin y la tutela de los derechos fundamentales. As, el proceso tiene
por finalidad solucionar un conflicto jurdico o despejar una incertidumbre de
naturaleza tambin jurdica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la
efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso.

38. CALAMANDREI ha sostenido que Hay, pues, en las providencias cautelares,


ms que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la
eficacia prctica de la providencia definitiva que servir a su vez para actuar el
derecho. La tutela cautelar es, en relacin al derecho sustancial, una tutela media-
ta: ms que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia (24).

Mutatis mutandi se podra sealar que en los procesos constitucionales los fines
esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, tambin son atri-
buibles al procedimiento cautelar, para que ste no termine por desnaturalizarlos;
sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional.

(24) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Buenos
Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 45.

101
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

39. Es por ello que el legislador al configurar libremente el procedimiento cautelar


especial cuestionado, la ha ejercido limitadamente, respetando no slo los dere-
chos fundamentales, dentro de los que destacan el de libre acceso a la jurisdiccin
y la igualdad en la ley; sino tambin la supremaca constitucional expresada en la
gobernabilidad del Estado en sus niveles descentralizados. Por ello, el legislador
no puede limitar irrazonablemente la autonoma municipal o regional, creando
un procedimiento cautelar nico que desconozca la necesaria gobernabilidad que
podra verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables.

Ello es as, porque cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fun-
damentales a travs de un amparo, los jueces constitucionales no pueden descono-
cer la autonoma, en el triple sentido (poltica, econmica y administrativa) que ha
sido reconocida para los gobiernos regionales y locales, en los artculos 188, 19 y
194 de la Constitucin. En tal sentido, en el otorgamiento de medidas cautelares
se debe tener presente la capacidad que tiene la municipalidad para el anlisis de
las libertades econmicas demandadas (v. gr. de empresa), segn el marco de las
competencias que fluyen de la autonoma asignada.

De all que este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por
los gobiernos regionales y municipalidades en el marco de sus atribuciones, por
ser de su competencia, siempre que no violen los derechos fundamentales consti-
tucionalmente protegidos.

40. Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que por idnticas razones a las
expresadas en los pargrafos precedentes son constitucionales los extremos del
artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, referidos a la intervencin del
Ministerio Pblico, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesin del re-
curso de apelacin con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos
de gobiernos locales y regionales, por no suponer una restriccin ilegtima del
derecho al libre acceso a la jurisdiccin.

Asimismo, dada la ntima relacin existente entre el concepto de razonabilidad


aqu empleado para verificar la constitucionalidad de la proteccin de bienes y
derechos ciudadanos y los conceptos de igualdad y no discriminacin, este tema
ser abordado ampliamente cuando se examine si el procedimiento cautelar cues-
tionado vulnera el principio de igualdad.

C) El derecho al debido proceso y la tutela cautelar

8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso

41. Este derecho se encuentra contenido en el artculo 139 inciso 3) de la Constitu-


cin, en cuanto establece que Son principios y derechos de la funcin jurisdiccio-
nal: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna per-
sona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida
a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cual-
quiera sea su denominacin.

42. Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una persona preten-
da la defensa de sus derechos, la solucin de un conflicto jurdico o la aclaracin
de una incertidumbre jurdica sea atendida por un rgano jurisdiccional mediante
un proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Asimismo, estos dere-
chos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un

102
ANEXO I

conglomerado de mecanismos que no son fcilmente identificables) que no se


limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 139., el segundo
prrafo del artculo 103. u otras disposiciones de la Constitucin, sino tambin
a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir
con su finalidad y que se deriven del principioderecho de dignidad de la persona
humana (artculo 3. de la Constitucin).

43. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha precisado que los derechos fundamen-


tales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exi-
gibles a todo rgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdiccin ordinaria,
constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere
aplicable, a todo acto de otros rganos estatales o de particulares (procedimiento
administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares,
entre otros).

44. El contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela juris-


diccional, establecidos en el artculo 139 inciso 3), de la Constitucin, no puede
ser identificado correctamente si tales derechos no son interpretados sistemtica-
mente con disposiciones constitucionales, tanto subjetivas como objetivas.

En relacin con los bienes subjetivos, cabe mencionar el principio-derecho de


dignidad de la persona (artculo 1.), el principio del Estado democrtico y social
de derecho (artculo 43), la proteccin jurisdiccional de los derechos (artculo
200), y la interpretacin de los derechos fundamentales de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos in-
ternacionales sobre las mismas materias (Cuarta Disposicin Final y Transitoria),
entre otros.

En cuanto a los bienes objetivos, tenemos los deberes de todos los peruanos (art-
culo 38), los deberes primordiales del Estado (artculo 44), el principio poltico
de soberana popular (artculo 45), el principio jurdico de supremaca constitu-
cional (artculo 51), los principios constitucionales del proceso de descentraliza-
cin (artculo 188), por sealar los principales.

45. Asimismo, la determinacin de tal contenido debe tener en consideracin, adems,


la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucio-
nal, as como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuya competencia contenciosa ha sido aceptada por el Estado peruano.

46. De otro lado, es necesario precisar que la delimitacin del contenido de los referi-
dos derechos no puede prescindir de las circunstancias de hecho que rodean cada
caso concreto. En efecto, si bien es cierto que el anlisis armnico y sistemtico
de las disposiciones constitucionales, as como la revisin de la jurisprudencia
nos van a proporcionar un concepto del derecho fundamental del que se trate,
este anlisis se encontrar incompleto si es que se prescinde de los hechos que
caracterizan cada caso y lo distinguen de otros, pues el contenido de todo derecho
fundamental no es posible determinarlo en forma general o abstracta de modo
que pueda tener validez para todos los casos, al igual que sucede con las frmulas
matemticas, sino que deber fijarse a la luz de cada caso, teniendo en cuenta las
particulares circunstancias que rodean el mismo.

47. Dentro de la caractersticas principales del derecho al debido proceso cabe desta-
car las siguientes:

a) Es un derecho de efectividad inmediata. Es aplicable directamente a partir de la


entrada en vigencia de la Constitucin, no pudiendo entenderse en el sentido de

103
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

que su contenido se encuentra supeditado a la arbitraria voluntad del legislador,


sino a un razonable desarrollo de los mandatos constitucionales.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, Un derecho tiene sustento cons-


titucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o implcitamente,
un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de
proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que
transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Correspondiendo un ma-
yor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar
los derechos fundamentales establecidos por el constituyente(25).

b) Es un derecho de configuracin legal. En la delimitacin concreta del contenido


constitucional protegido es preciso tomar en consideracin lo establecido en la
respectiva ley.

Al respecto, el Tribunal ha sostenido en la precitada sentencia que los derechos


fundamentales cuya configuracin requiera de la asistencia de la ley no carecen de
un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes pblicos, pues una in-
terpretacin en ese sentido sera contraria al principio de gobernabilidad y fuerza
normativa de la Constitucin. Lo nico que ello implica es que, en tales supuestos,
la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminacin de la delimi-
tacin concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y
es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico
abierto, ello no significa que se trate de derechos en blanco, sino que la capacidad
configuradora del legislador se encuentra orientada por su contenido esencial, de
manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley debe desenvolverse dentro de
las fronteras jurdicas de los derechos, principios y valores constitucionales(26).

c) Es un derecho de contenido complejo. No posee un contenido que sea nico y


fcilmente identificable, sino reglado por ley conforme a la Constitucin. Al res-
pecto, el contenido del derecho al debido proceso no puede ser interpretado for-
malistamente, de forma que el haz de derechos y garantas que comprende, para
ser vlidos, no deben afectar la prelacin de otros bienes constitucionales.

48. Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en consideracin para
determinar el contenido constitucional del derecho al debido proceso, podemos
establecer, recogiendo jurisprudencia precedente, que este contenido presenta dos
expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carcter formal, los principios y reglas
que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que
establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa
y la motivacin; y en su expresin sustantiva, estn relacionados los estndares de
razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer.

De all que, conviene ahora analizar con mayor detalle el acceso a la tutela cautelar
en los procesos constitucionales, toda vez que podra constituirse en uno de los
componentes del aludido derecho, alegado como vulnerado por el demandante.

9. La funcin constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ella impone

49. Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se


encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su
trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin ju-
risdiccional definitiva y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se

(25) STC 1417-2005-AA, FJ 10.


(26) STC 1417-2005-AA, FJ 12.

104
ANEXO I

podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin


implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139. inciso 3),
de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional de De-
recho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta
de imposible cumplimiento la decisin adoptada por sta.

38. De lo cual se desprende que la funcin de la medidas cautelares est orientada en


su carcter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el
marco de un debido proceso, no slo cuando se trate de procesos que adolecen de
dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino
tambin cuando se trate de la duracin ordinaria de los procesos. Existen procesos
que por su duracin, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden
constituir un serio peligro para eficacia del derecho.

As, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la


efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimato-
ria de amparo. Es por eso que el profesor CALAMANDREI las configura como
instrumentos del instrumento(27).

39. En suma, afirmada la funcin constitucional de la medida cautelar, este Cole-


giado considera necesario acotar que, si bien no es posible que en abstracto se
establezca un nico plazo a partir del cual la concesin de la medida cautelar
pueda reputarse irrazonable, es necesario que los jueces que conozcan de ellas se
ajusten a los plazos y a las actuaciones previstas en el artculo 15 del CPConst.
As, es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con
una diligencia especial en la tramitacin de los pedidos cautelares que conozca.
De no tenerse presente ello, una medida que debera ser concebida como cau-
telar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertira
en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta de la
jurisdiccin constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamen-
tales que provienen de las autoridades pblicas, y mellando el propio principio-
derecho de dignidad humana, consagrado en el artculo 1 de la Constitucin
Poltica del Per.

43. Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con
la valoracin de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de ampa-
ro, hbeas data y cumplimiento. Es preciso distinguir el uso regular de los medios
procesales que la ley prev como la medida cautelar, y el uso abusivo de este
derecho (artculo 103 de la Constitucin), signo inequvoco de mala fe y, conse-
cuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional.

De all que la prctica del derecho no debe estar orientada intencionalmente pe-
didos de medidas que, desde su origen y de manera manifiesta, estn condenados
a la desestimacin, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desven
el adecuado trmite en la bsqueda de la verdad constitucional (de carcter mate-
rial), que es inherente a todo proceso constitucional. Es pertinente tener presente
que si bien toda parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y la
posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no le autoriza para que mediante
actos positivos se desve el camino de la jurisdiccin constitucional en la realiza-
cin de los fines que le son propios.
En ese sentido, al pedirse una medida cautelar, no podrn alegarse hechos con-
trarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con propsitos fraudulentos,

(27) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional y proceso civil. Valencia:
Tirant lo blanch, 2005, p. 419.

105
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

porque ello resulta ser expresin de deslealtad constitucional, que termina por
afectar el programa constitucional que ha de ser respetado y realizado no slo
por los funcionarios pblicos de los gobiernos regionales y locales, sino tambin
por los particulares (artculo 38 de la Constitucin).

10. La tutela cautelar como contenido implcito del derecho al debido proceso

44. Son dos, entre otros, los rganos que desempean una labor de primer orden en
cuanto al adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que bus-
ca garantizar el derecho al debido proceso.

De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuracin del procedi-


miento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros
bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que
posibiliten una efectiva actuacin no slo de la medida cautelar y, consecuente-
mente, una efectiva prestacin del debido proceso, sino tambin de los derechos
fundamentales que prevalecen sobre los procesales.

De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez


que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben pro-
ceder con absoluta prudencia. Y de manera especial, el juez constitucional en los
procesos de amparo, dada su trascendencia, debe concederlas compensando y
equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita
una medida cautelar, as como aquellos que le pudieran corresponder a la parte
demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resul-
tado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o
no de un determinado derecho, esta medida no puede ser otorgada sacrificando
la proteccin de los derechos y bienes constitucionales, tales como los tutelados
por los gobiernos locales y regionales v.gr. proteccin de nios y adolescentes,
salud pblica, proteccin del medio ambiente, seguridad pblica, educacin,
vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, cul-
tura, recreacin y deporte.

45. Los derechos de la parte demandada deben ser tomados en consideracin. Si bien
se puede afirmar con ZAGREBELSKY que hoy en da existe una tendencia ge-
neralizada a habilitar una justicia provisional inmediata y rpida, dejando la
justicia definitiva remitida, ya sin grave dao, y slo en los casos en que pueda
existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos(28), tal ten-
dencia no puede implicar el sacrificio de la gobernabilidad regional y local que ha
establecido reglas y disposiciones en aras del cuidado del bienestar, seguridad y
salud ciudadana, que podra ponerse de lado si no existiera una medida cautelar
diferente. Mxime si la Constitucin permite que se expidan leyes especiales por la
naturaleza de las cosas, mas no por la diferenciacin de las personas (artculo 103
de la Constitucin).

46. Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la tutela cau-
telar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida
cautelar, sta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judi-
cial la encargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dictar una
medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez est
facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido
proceso de las partes del proceso.

(28) Citado por GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Civitas, Ma-
drid, 1992, p. 272.

106
ANEXO I

47. As tambin es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe
constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar
el lmite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar
debe ocasionar consecuencias que despus no puedan ser revertidas.

48. Finalmente, es preciso reconocer que si bien la regla general es que todo proceso
jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, ca-
ben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia
de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan
diferentes razones que justifican tal ausencia.

En primer trmino, la consideracin de las leyes como expresin de la voluntad


popular otorga a stas una legitimacin democrtica directa que no poseen el resto
de disposiciones(29).

En segundo lugar, la existencia de razones de orden prctico, segn las cuales la


eficacia erga omnes que la suspensin tendra como lgica consecuencia del con-
trol concentrado de inconstitucionalidad comprometera en gran medida la certe-
za de las relaciones jurdicas, al afectar con carcter general tanto a los procesos en
curso como a las relaciones jurdicas pendientes(30).

11. Presupuestos de la medida cautelar

49. Habiendo establecido que la funcin constitucional de la medida cautelar est de-
terminada para servir en la realizacin de los fines de los procesos constitucionales
(artculo II CPConst.), de ah su carcter eminentemente instrumental e interde-
pendiente de estos, corresponde ahora verificar cules son los presupuestos que
caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elementos fundamentales
de los cuales depende la posibilidad misma de que se decrete alguna medida.

50. Desde la Teora general del proceso se establece que los presupuestos para la con-
cesin de una medida cautelar estn determinados para garantizar la efectiva tu-
tela de una pretensin principal que tiene apariencia de encontrarse protegida
por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idnea (adecuacin),
para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitacin o vaciar de
contenido final el respectivo proceso (periculum in mora).

51. Sin embargo, el desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser ledo
desde la Constitucin, de lo contrario estaramos ante una medida cautelar vaca
de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de De-
recho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma
abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitucin. Sin embargo, en el Estado
Democrtico y Social de Derecho, la Constitucin, y no la ley, es la fuente del
derecho; pero no cualquier nocin de Constitucin normativa, avalorativa y for-
mal, sino una Constitucin que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento
de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base
del respeto de la persona humana.

En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que


existen procedimientos especiales, tambin resulta legtimo que se diferencie por
la naturaleza de los bienes a cautelar.

(29) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucio-
nal. Madrid: Colex, 1993, p. 106.
(30) SICA, M. Effettivit della tutela giurisdizionale e provvedimenti durgenza, Milano, 1991. En: VECI-
NA CIFUENTES, Javier...Op.cit., p. 107.

107
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

52. De all que podamos establecer que en cuanto a los presupuestos que debe con-
tener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prima
facie:

a) El fumus boni iuris. Segn este presupuesto, si la medida cautelar tiende a ase-
gurar la efectiva tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin
de esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho constitu-
cional, que no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio
subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo que se
exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que
mediante los documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar
se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia
se declarara fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues
ste es exigible al momento de sentenciar.

Lo que constituye un anlisis distinto a la probanza de la existencia del derecho


alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae
en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Captulo I,
Ttulo I, de la Constitucin. De lo cual se deriva una importante consecuencia
procesal; que La apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podra
deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trmite la demanda, pues al
tiempo de dictar la resolucin en que as se acuerda siempre se realiza un anlisis
de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto
a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificacin del peligro
que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensin de la ejecucin de
la resolucin impugnada en amparo, se ocasionara al demandante(31).

b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al dao cons-


titucional que se producira o agravara, como consecuencia del transcurso del
tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando as de efectividad a la
sentencia que ponga fin al proceso (32).

Al respecto, CALAMANDREI ha sostenido la existencia de dos tipos de pericu-


lum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia
principal:

Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfaccin del de-
recho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idneos
para conseguir que la declaracin de certeza (...) o la ejecucin forzada (...) del derecho,
se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones
prcticamente ms favorables (...). En cambio en otros casos (...) la providencia interina
trata de acelerar en va provisoria la satisfaccin del derecho, porque el periculum in mora
est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin
o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la
prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin
del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mrito. Aqu, por tanto, la providencia
provisoria cae directamente sobre la relacin sustancial controvertida (...). (33)

Si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta


afirmacin a nivel de los procesos constitucionales, pues de lo que se trata es
de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El

(31) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 423.
(32) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares... Op. cit., p. 179.
(33) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Buenos
Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, pp. 71 y ss.

108
ANEXO I

perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la
medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de gravedad tal que
sus consecuencias sean irreparables (34).

Y en este punto cabe destacar los lmites al perjuicio del demandante de amparo,
reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada:

Primero. Que de la suspensin se siga una perturbacin grave de los intereses


generales y de los bienes constitucionales de carcter objetivo, como lo constituye
la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales
y regionales.

Segundo. Que produzca una perturbacin grave de los derechos fundamentales o


libertades pblicas de terceros.

c) Adecuacin. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida


cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida
que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo
caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue.

53 Teniendo en cuenta, como ya se ha mencionado, que no slo la efectividad, sino


tambin garantizar los bienes constitucionales son exigibles en todos los conteni-
dos del debido proceso, incluida la tutela cautelar, toca ahora analizar la constitu-
cionalidad de los extremos cuestionados.

12. Anlisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado

54. Como se recuerda, los extremos cuestionados del procedimiento cautelar contra
actos administrativos de gobiernos locales y regionales son los siguientes: a) la
intervencin del Ministerio Pblico; b) la posibilidad de solicitar informe oral;
c) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo; d) que la medida
cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante
la Corte Suprema; y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada.

55. Previamente, cabe mencionar que en el presente caso no se discute la existencia


de medidas cautelares en los procesos de amparo, hbeas data y cumplimiento,
pues queda claro que ya existen; sino, antes bien, si los mencionados extremos
del procedimiento cautelar creado por el legislador imposibilitan la realizacin de
bienes constitucionales, a travs de la medida cautelar en contra de los actos admi-
nistrativos de los gobiernos locales y regionales, y si, consecuentemente, vulneran
tanto el derecho al debido proceso como la supremaca constitucional.

56. La demandante refiere que los mencionados extremos del procedimiento cautelar
creado contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales desna-
turalizan la esencia de las medidas cautelares. A juicio de la accionante, un pro-
cedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior cuando
la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia y que es resuelto en
segundo grado por la Corte Suprema cuando el principal jams lo conocer,
que puede ser apelado con efecto suspensivo es decir, as se conceda la medida no
se ejecutar de inmediato, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia imparti-
da en el proceso principal. A ello, agrega que la fijacin inexplicable de plazos de
actuacin (contradictorio previo, intervencin del Ministerio Pblico e Informe
oral) es absolutamente contrarias a la urgencia de la ejecucin de la medida.

(34) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Amparo constitucional Op. cit., p. 426.

109
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

57. Por su parte, el apoderado del Congreso de la Repblica ha argumentado que


en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales el
legislador ha regulado un procedimiento cautelar especial con el fin de proteger la
autonoma municipal y regional, respecto de los abusos cometidos en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional al otorgarse indiscriminadamente medidas cautelares.

Asimismo, adujo que, si la medida cautelar solo busca la eficacia, entonces, una
vez concedida, aun cuando su trmite pueda ser ms agravado, no tiene por qu
ser inconstitucional. Y si el amparo termina primero, mejor an, ya que ser ms
eficaz que el proceso cautelar; y la sentencia, si le es favorable al demandante, se
tendr que ejecutar en su propios trminos.

58. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional no comparte necesariamente los


argumentos expresados por la demandante. En efecto, el legislador tiene la potes-
tad de regular el procedimiento cautelar en procesos como el amparo, en tanto no
desnaturalicen la esencia de la medida cautelar, alterando y desvirtuando las pro-
piedades que caracterizan a este tipo de tutela. Pero sin desconocer los perjuicios
irreparables que se podran ocasionar por el ejercicio de una administracin de
justicia indiferente ante la proteccin de los bienes constitucionales, que encuen-
tran su sustrato en la realidad constitucional misma, lo que trae como principal
consecuencia una afectacin a las competencias legtimas de los gobiernos locales
y regionales.

En consecuencia, los referidos extremos del artculo 15 no son inconstitucionales,


sino que son una razonable modulacin, en tanto no supone dificultar la efecti-
vidad del proceso constitucional, sino proteger con prudencia bienes o derechos
constitucionales.

59. As, la efectividad que pueda tener la tutela cautelar se materializa a travs de un
procedimiento que se utiliza para modular no para eliminar la proteccin ra-
zonada de bienes constitucionales incluso superiores a la tutela procesal. De este
modo, el referido procedimiento cautelar especial supone un lmite razonable a la
tutela cautelar. Y es que el Tribunal Constitucional, atendiendo a su funcin paci-
ficadora, que est orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto
de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento
o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedicin de sus senten-
cias, pretende, mediante el presente pronunciamiento, resolver las situaciones de
tensin no de colisin entre la proteccin del inters general, que representan
los gobiernos locales y regionales, y los intereses privados, para alcanzar su ms
ptima realizacin en el marco de los principios de la Constitucin.

De all que no existe argumento vlido que demuestre cmo el procedimiento cau-
telar especial creado por el legislador para el caso de los actos administrativos de los
gobiernos municipales y regionales podra vulnerar, per se, una efectiva tutela cautelar
acorde con los principios constitucionales de la descentralizacin. Con la regulacin
cuestionada, la tutela cautelar slo podra hacerse efectiva si no afecta la garanta de la
seguridad jurdica, ni desconoce el dato de la realidad derivado de la experiencia judi-
cial negativa de utilizacin masiva y no tica de las medidas cautelares, que lograron
dejar sin efectos actos administrativos legtimos dictados por gobiernos municipales
en ejercicio de sus funciones de fiscalizacin, control y sancin v.gr. funcionamiento
de discotecas y bares clandestinos para menores de edad.

60. Examinemos con ms detalle los extremos cuestionados. La intervencin del Mi-
nisterio Pblico en el procedimiento cautelar tiene justificacin, sobre todo si se
toma en consideracin que el Ministerio Pblico es el defensor de la legalidad.
Si bien, respecto de la pretensin principal del proceso constitucional, el propio

110
ANEXO I

legislador no ha considerado indispensable la participacin del Ministerio Pblico


en procesos de defensa principalmente de intereses particulares, en cambio s lo
ha previsto para los gobiernos municipales y regionales.

En consecuencia, este Colegiado afirma la legitimidad del Ministerio Pblico de


participar en el caso del procedimiento cautelar contra actos administrativos de los
gobiernos locales y regionales.

61. En cuanto a los extremos del procedimiento cautelar especial contenido en el


artculo 15 del CPConst., referidos a la posibilidad de solicitar informe oral, la
concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo que la medida cautelar
sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte
Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; cabe precisar
que dichos extremos representan caractersticas de un procedimiento que busca
asegurar el inters pblico, y que ha sido configurado por el legislador, no siendo
por ello inconstitucionales.

Por ello, las caractersticas del procedimiento cautelar general, previstas en los pro-
cesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse, sin ms, cuando se est
ante el cuestionamiento del inters pblico. En el caso de los actos administrativos
de los gobiernos locales y regionales, las disposiciones cuestionadas tienen por
finalidad, conforme se desprende del respectivo debate de aprobacin del Cdigo
Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la Repblica, evitar
que se interpongan medidas cautelares que dificulten la actuacin de los gobiernos
locales y regionales. Se concluye que no existe fundamento vlido que justifique
cmo tales disposiciones cuestionadas puedan resultar violatorias de los fines de
la tutela cautelar, siendo evidente, por el contrario, que su establecimiento repre-
senta la existencia de mecanismos que garantizan una tutela cautelar razonable,
en cuanto buscan persuadir a los justiciables de la presentacin excepcional de los
respectivos pedidos de medida cautelar, en el caso del cuestionamiento a los actos
administrativos de los gobiernos locales y regionales.

En seguida, corresponde examinar si las disposiciones cuestionadas vulneran el


principio de igualdad, para lo cual previamente se hace necesario desarrollar algu-
nas cuestiones tericas respecto del mencionado principio.

D) El principio de igualdad como lmite de la actividad del legislador en la regulacin


del proceso

13. El principio-derecho de igualdad y su vinculacin al legislador

62. El punto de partida del anlisis de la igualdad es la clsica frmula de Aristteles,


quien sostiene que Parece que la justicia consiste en igualdad, y as es, pero no
para todos, sino para los iguales; y la desigualdad para ser justa, y lo es, en efecto,
pero no para todos, sino para los desiguales (35).

Como tal, hoy en da la igualdad expresa una concepcin propia del Estado De-
mocrtico y Social de Derecho. En efecto, en su dimensin liberal, la idea de
igualdad conlleva la prohibicin de arbitrio, tanto en el momento de creacin de la
norma que introduce la diferencia como en el de su aplicacin. La igualdad, desde
la perspectiva del principio democrtico, excluye que ciertas minoras o grupos
sociales en desventaja puedan quedarse aislados y sin voz`. Desde el punto de

(35) ARISTTELES. Poltica, III 9 1280 a. Introduccin, traduccin y notas de Manuela Garca Valds.
Madrid: Editorial Gredos, 1999, p. 174.

111
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a


individuos y grupos desventajados una igualdad de oportunidades (36).

De all que este Tribunal postule una igualdad ante los principios, que integra una
moralidad social de tipo democrtico y una igualdad social en libertad, lo que
constituye la forma superadora de la visin de la igualdad formal ante la ley propia
del Estado liberal. Por ello, los fines esenciales del Estado Democrtico y Social de
Derecho son conformes a la realizacin de la igualdad material en la proteccin de
los menos favorecidos.

63. En suma, el derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en


nuestra Constitucin encuentra su fundamento, primero y ltimo, en la dignidad
de la persona humana. As, cuando el artculo 1 de la Constitucin establece que
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado, est reconociendo una igualdad esencial de todas
las personas. Dicho mandato constitucional exige que tanto la sociedad como el
Estado deban tener como principal objetivo la vigencia de la dignidad humana, no
en un sentido individual o formal, sino social y sustantivo.

64. Asimismo, este Colegiado ha sostenido en reiteradas oportunidades que la nocin


de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se cons-
tituye como un principio rector de la organizacin y actuacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental
de la persona.

Como principio fundamental se encuentra reconocida en los artculos 103. y 2.2.


de la Constitucin, e implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin
normativa o deontolgica que, como tal, constituye parte del ncleo del sistema
constitucional de fundamento democrtico.

Como derecho fundamental, se encuentra reconocida en el artculo 2 inciso 2),


de nuestra Norma Fundamental, que comporta el reconocimiento de la existencia
de una facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en he-
chos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho
subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades
arbitrarias (37).

65. Como tal, el principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto indis-


pensable para el ejercicio de los derechos fundamentales. No posee una naturaleza
autnoma sino relacional, es decir, que funciona en la medida en que se encuentre
relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones constitucionales
y legales. Dicho carcter relacional slo opera vinculativamente para asegurar el
goce, real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitucin y las leyes
reconocen y garantizan.

En efecto, el examen sobre la vulneracin del principioderecho de igualdad siem-


pre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneracin de otros derechos.
Con mucha frecuencia, y tal como ha tenido oportunidad de constatar este Cole-
giado, han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igual-
dad y, a su vez, derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros.

(36) BILBAO UBILLOS, Juan Mara y otro. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia
espaola. En: El principio constitucional de igualdad. Mxico: Comisin Nacional de Derechos
Humanos, 2003, p. 106.
(37) STC 0018-2003-AI.

112
ANEXO I

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que en funcin a su carcter


relacional, precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del
plexo de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan (38).

66. De all que podemos advertir que la igualdad es un principio-derecho que instala a las
personas, situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra
una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad,
cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica
o por concurrencia de razones. Sin embargo, en el procedimiento cautelar especial
cuestionado en el presente proceso de inconstitucionalidad, debemos partir por la
afirmacin de la diferencia sustancial con implicancias procesales, de la defensa de
intereses subjetivos con la salvaguarda de los intereses colectivos que otorgan sustento
a las competencias ejercidas por los gobiernos locales y regionales.

As que de una primera aproximacin es posible concluir que el tratamiento pro-


cesal dispensado para la concesin de las medidas cautelares tiene un fin legtimo,
el mismo que debe ser conseguido mediante la adopcin de la medida ms idnea,
necesaria y proporcional.

14. La igualdad ante la ley y sus dos manifestaciones: igualdad en la ley e igualdad
en la aplicacin de la ley

67. El principio-derecho de igualdad, a su vez, advierte dos manifestaciones relevantes:


la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. La primera manifestacin
(igualdad en la ley) constituye un lmite al legislador, en tanto la actividad legiferante
deber estar encaminada a respetar la igualdad, encontrndose vedado establecer
diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. En otros
trminos, el actuar del legislador tiene como lmite el principio de igualdad, en tanto
que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurdicas determinadas
que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones.

68. De otro lado, se encuentra la igualdad en la aplicacin de la ley. Si bien esta


segunda manifestacin del principio de igualdad no ser examinada en el presente
caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como lmite al actuar
de rganos pblicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que
estos, al momento de aplicar la ley, no deban realizar tratos diferentes entre casos
que son sustancialmente iguales. En otros trminos, la ley debe ser aplicada de
modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situacin, sin que el
aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de las personas o de cir-
cunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley.

15. La vinculacin entre el juicio de igualdad en la ley y el principio de proporcio-


nalidad

69. A juicio de la demandante, el procedimiento cautelar cuestionado constituye un ver-


dadero privilegio para determinadas autoridades sin que exista una justificacin
objetiva y razonable, configurndose una discriminacin por razn del sujeto. De esta
forma argumentan la afectacin de la dimensin de la igualdad en la ley.

70. Al respecto, el escrito de contestacin de demanda, presentado por el apoderado


del Congreso de la Repblica, establece que la existencia de situaciones de hecho
diferentes admiten tambin un trato diferente. As, argumentan que en el caso que
es materia de la presente accin de inconstitucionalidad, resulta claro que la norma

(38) STC 0261-2003-AA, FJ 3.1.

113
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

parte del hecho prctico de que tanto los gobiernos locales como los regionales son
los ms afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso
del amparo y las medidas cautelares, que en los ltimos tiempos slo han servido
para enervar el principio de autoridad, no obstante que deberan recibir del ordena-
miento las garantas suficientes para el efectivo cumplimiento de su gestin.

71. Corresponde establecer a este Colegiado que, ya en el plano de la igualdad en la


ley, cabe aplicar el respectivo test de igualdad sobre la actuacin del legislador que
requiere de la verificacin de su legitimidad. Toda vez que si bien el legislador pue-
de, en base a sus atribuciones constitucionales, establecer un trato diferente ante
situaciones que sean diferentes, debe tambin tomar en consideracin si la medida
dictada resulta razonable y proporcional con el fin que se pretende obtener.

Seguidamente se analizarn los diferentes pasos o niveles que comprenden el test


de igualdad. Antes bien, cabe destacar que las tres etapas que se consignan tienen
carcter preclusivo, es decir, que de no superarse una de ellas, en el orden en que
se plantean, no se requiere el anlisis del siguiente paso, resultando, por tanto,
invlida la medida examinada por vulnerar el principio-derecho de igualdad. Asi-
mismo, es importante mencionar que la construccin del test de igualdad implica,
prima facie, que puede ser aplicable a todos los casos en que se evale si se ha
vulnerado o no el principio-derecho de igualdad, el mismo que fue desarrollado
en extenso en la sentencia recada en el Exp. 0045-2004-AI, CASO PROFA.

16. Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas

72. El Tribunal Constitucional con el objeto de verificar si en el presente caso las


disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad, debe some-
terlas al aludido test de igualdad.

73. Primer paso: Verificacin de la diferenciacin legislativa

Cabe mencionar que la situacin jurdica a evaluar se encuentra constituida por las
disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado procedimiento
cautelar especial: a) la intervencin del Ministerio Pblico; b) la posibilidad de so-
licitar informe oral; c) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo;
d) que la medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y
en apelacin ante la Corte Suprema, y e) el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada; y tambin se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los
que se va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar
en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.

La situacin jurdica que funcionar en este caso como trmino de comparacin se


encuentra constituida por las disposiciones legislativas que regulan el denominado
procedimiento general: a) no intervencin del Ministerio Pblico; b) no prev la
posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesin del recurso de apelacin sin
efecto suspensivo; d) que, conforme al artculos 51 y 58 del CPConst., la medida
cautelar en el proceso de amparo es tramitada ante el Juez Civil y en apelacin
ante una Sala Superior, y e) el no otorgamiento de audiencia a la parte deman-
dada; y tambin se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los que se
va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en
todos los casos distintos a aquellos relacionados con los actos administrativos de
los gobiernos locales y regionales.

Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las medidas
legislativas cuestionadas superan este primer nivel toda vez que otorgan un trata-
miento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.

114
ANEXO I

El procedimiento cautelar general es aplicable a aquellos justiciables que preten-


dan una medida cautelar en casos que no se dirijan contra actos administrativos
de gobiernos locales y regionales; y el procedimiento cautelar especial es aplicable
a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en el caso de actos ad-
ministrativos de gobiernos locales regionales.

74. Segundo paso: Verificacin de la existencia de un fin constitucional en la diferen-


ciacin.

Cabe mencionar previamente lo expresado en el respectivo debate de aprobacin


del Cdigo Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la Re-
pblica, en el cual la posicin que finalmente predomin sostuvo lo siguiente: Lo
que ocurre es que muchas veces hay un gran nmero de acciones de garanta que
se presentan contra instancias municipales o regionales porque, por ejemplo, se
neg la licencia a un establecimiento; porque, por ejemplo, un establecimiento no
cumpli o se ha limitado el permiso de circulacin de una (...) lnea de transporte;
y no es posible que un magistrado pueda dictar una medida cautelar que va a
suspender los efectos de una resolucin dada por un rgano competente y en base
a sus facultades, sin siquiera conocer la opinin de ese organismo, porque justa-
mente ese mecanismo es el mecanismo que ha servido para que en nuestro pas,
justamente, se debilite cada da ms la autoridad municipal y regional, y no se le
escuche siquiera para decir, bueno, dictamos estas medidas por estas razones.

Por tanto, las disposiciones cuestionadas del denominado procedimiento cautelar


especial para el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regio-
nales tienen como finalidad la proteccin de garantas institucionales establecidas
en la Constitucin, como son la autonoma local y regional (artculos 191 y 194),
las que se podrn ver afectadas por el dictado de determinadas medidas cautelares
arbitrarias.

75. Tercer paso: Verificacin de la proporcionalidad y razonabilidad de la diferenciacin



a) Subprincipio de idoneidad: Supone que la medida legislativa diferenciadora
(compuesta por exigencias tales como la intervencin del Ministerio Pblico, la
posibilidad de solicitar informe oral, la concesin del recurso de apelacin con
efecto suspensivo, que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la
Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de au-
diencia a la parte demandada) resulta adecuada para conseguir un fin constitucio-
nal, como es proteger la autonoma local y regional que se podra ver afectada por
el dictado de determinadas medidas cautelares.

b) Subprincipio de necesidad: Cabe mencionar que en el presente caso, tratndose


de disposiciones legales que limitan el ejercicio de derechos fundamentales, tales
como el de libre acceso a la jurisdiccin y a la tutela cautelar, se requiere de un
juicio de igualdad estricto, segn el cual, como se ha expuesto, se exige que la
medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente
indispensable para la consecucin del fin legtimo, pues de existir una medida al-
ternativa que, siendo igualmente idnea para conseguir el mencionado fin, influya
con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida
legislativa cuestionada resultar inconstitucional.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que las medidas legislativas


cuestionadas, que limitan la tutela cautelar y al debido proceso, resultan necesarias
relativamente para la consecucin del fin que se pretende; por cuanto resultan
insuficientes otras medidas por no ser igualmente idneas, aunque menos res-
trictivas de los aludidos derechos fundamentales. As, se hace necesaria la medida

115
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

legislativa, sin perjuicio de la capacitacin adecuada que realice la Academia de la


Magistratura a los jueces que conozcan esta medidas cautelares; de modo tal que
se pueda lograr un correcto ejercicio de ponderacin entre los intereses en con-
flicto o tambin optimizando el sistema de responsabilidades disciplinarias, civiles
y penales de aquellos jueces que puedan dictar medidas cautelares que no renan
los presupuestos necesarios para su dictado, entre otras.

Por tanto, las medidas legislativas cuestionadas son conformes al principio de pro-
porcionalidad y, consecuentemente al principio de razonabilidad.

c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en senti-


do estricto o ponderacin (Abwgung), proyectada al anlisis del trato diferenciado,
consistir en una comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del fin
constitucional y la intensidad de la intervencin en la igualdad. La comparacin
de estas dos variables ha de efectuarse segn la denominada ley de ponderacin:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.

En el caso de la igualdad es sta el principio afectado o intervenido, a travs de la


diferenciacin procedimental de la concesin de la medida cautelar, mientras que
el bien constitucional, a cuya consecucin se orienta el tratamiento diferenciado,
es la proteccin de las competencias de los gobiernos locales y regionales.

Este Colegiado sostiene la relacin directamente proporcional entre la afectacin


y la realizacin de los bienes constitucionales en colisin; entonces, la intervencin
ha superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional. En efecto, las
disposiciones cuestionadas no violan el derecho a la igualdad en la ley de aquellos
justiciables que pretendan solicitar una medida cautelar en el caso de los actos ad-
ministrativos de gobiernos locales y regionales. Pues, en comparacin con los justi-
ciables que soliciten una medida cautelar en casos distintos a los antes mencionados,
sus derechos fundamentales al libre acceso a la jurisdiccin, a la tutela cautelar y al
debido proceso no se ven afectados desproporcionada e irrazonablemente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que


le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; en conse-


cuencia, constitucionales el tercer y cuarto prrafo del artculo 15 de la Ley N
28237, Cdigo Procesal Constitucional, en cuanto crean un procedimiento caute-
lar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos administrativos de
los gobiernos locales y regionales.

Publquese y notifquese.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N 00023-2005-PI/TC
LIMA
DEFENSORA DEL PUEBLO

116
ANEXO I

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

La medida cautelar tiene por objeto que se asegure el resultado de un proceso. Sera absurdo,
incluso irracional, que se inicie un petitorio si no existiese la posibilidad de asegurar el resultado. Desde
los orgenes del derecho procesal se permite al interesado, en determinadas circunstancias, solicitar del
juez la adopcin de medidas destinadas a la ejecucin del fallo. En el proceso civil, es el demandante el
interesado en obtener la medida cautelar; pero, si hay reconvencin o contrademanda, la puede solici-
tar, tambin, el demandado.

Bajo la denominacin de embargo preventivo, la medida cautelar ha evolucionado confor-


me evolucion el derecho procesal. En 1852, el Per dict su primer Cdigo Civil. Tal hecho hizo
indispensable que, tambin en ese ao, se dictara el Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil. La
vigencia de uno y otro, sin embargo, no fue pareja. Mientras el Cdigo sustantivo rigi hasta 1936, el
de Enjuiciamientos tuvo menos fortuna: fue derogado por disposicin del artculo 1346 del Cdigo de
Procedimientos Civiles, en 1912.

En efecto, la prolfica Ley N 1510, de 15 de diciembre de 1911, dispuso:

Artculo 1.- Aprubase los proyectos de Ley Orgnica del Poder Judicial y de Ley de
Notariado, formulados por el comit de reforma procesal y sometidos para sancin a la
legislatura de 1909 por el Poder Ejecutivo.

Artculo 2.- Aprubase, igualmente, el proyecto de Cdigo de Procedimientos Civiles,


formulado por el mismo Comit y sometido tambin por el Poder Ejecutivo a la san-
cin legislativa, con las supresiones, adicin y modificacin siguientes:
a) Suprmese el artculo 378 que se refiere al apremio de detencin corporal
contra el confesante,
b) Suprmese tambin el artculo 611, que trata de la accin ejecutiva para cobrar
arrendamientos con el alza hecha por el locador.
c) Modifcase el artculo 587 en esta forma: Si la demanda rene los requisitos le-
gales, se observarn los trmites establecidos para los juicios de menor cuanta,
considerando como demandados al comprador y al vendedor. Se prohbe reabrir
la controversia en la va ordinaria.
d) Inclyase entre las pensiones de alimentos y la renta vitalicia de que trata el in-
ciso l4 del artculo 63, las pensiones de montepo.

Artculo 3.- El nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles, la Ley Orgnica del Poder
Judicial y la Ley de Notariado principiarn a regir el 28 de julio de 1912.

Por virtud de slo una norma La Ley N 1510- se activ (1) la Ley Orgnica del Poder Judicial,
que reemplaz al Reglamento de Tribunales, promulgado por el Presidente Echenique, por Ley de 23
de noviembre de 1953; (2) la Ley de Notariado, y (3) el Cdigo de Enjuiciamientos en materia civil.

A su vez, el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 coexisti, temporalmente, con la Ley N


23506, de 7 de diciembre de 1982, llamada Ley de Hbeas Corpus y Amparo.

El C. de P. C. regul el embargo preventivo en sus artculos 223 a 246 y la ejecucin de senten-


cias (incluyendo el embargo definitivo) en sus artculos 1145 a 1154.

En cuanto a la procedencia del embargo preventivo, el artculo 228 indic que

El embargo preventivo procede, ya se trate de asegurar el pago de una deuda o el cum-


plimiento de cualquiera otra obligacin apreciable en dinero, debiendo el acreedor fijar
la cantidad en que estima la obligacin y los bienes en que ha de recaer el embargo.

El embargo preventivo poda decretarse dentro o fuera de juicio.

117
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Inmediatamente despus de trabado el embargo preventivo no antes- se notificaba al deudor; y


ste poda formular oposicin a la medida, formndose, en tal caso, cuaderno separado del incidente.

La Ley de Hbeas Corpus y Amparo (N 23506) se refiri a la medida cautelar en su artculo


31 y dispuso que

A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podr disponer la suspensin del


acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los
considere procedentes.

El uso abusivo de esa disposicin motiv que por la Ley N 25011, de 9 de febrero de 1989, fuera
modificada en el sentido de que

A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del
solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como
incidente en cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contes-
tacin expresa o ficta, el Juez o la Corte Superior resolver, dentro del plazo de dos
das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o, en su caso la Corte, ser
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres
das de elevados los autos, bajo responsabilidad.

El Decreto Ley N 25433 (artculo 2), de 11 de abril de 1992, modific nuevamente el mismo
artculo 31, a efecto de que

A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea inminente la
amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo
del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo.

De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como


incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contes-
tacin expresa o ficta, el Juez o la Corte Superior resolver, dentro del plazo de dos
das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o, en su caso la Corte, ser
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres
das de elevados los autos, bajo responsabilidad.

Se condicion, pues, la medida cautelar a que existiera amenaza inminente de agravio o violacin
de un derecho constitucional, para la procedencia de dicha medica; y se dio intervencin al Ministerio
Pblico para que emita dictamen previo a la resolucin.

A pesar de que los procesos de garanta deben tener trmites ms sencillos y rpidos que los
semejantes del proceso civil, por mandato de la Ley N 25011 y del Decreto Ley N 25433 ocurra,
precisamente, la inversa.

En efecto, mientras que en el proceso civil el embargo preventivo se ejecutaba sin citacin del
deudor; en el proceso constitucional deba citarse, previamente, al demandado; y slo despus de cum-
plido ese trmite, con contestacin o sin ella, el Juez o la Corte Superior resolvan, previo dictamen
fiscal. Finalmente, la resolucin era recurrible.

Desde que entr en vigencia la Ley N 23506,en el trmite de los procesos de amparo se advirti
que los jueces dictaban las medidas cautelares con liberalidad, generalmente cuando se trataba de lo-
cales cuyo funcionamiento haba sido suspendido o clausurado por disposicin de por las autoridades
municipales. De hecho las atribuciones de los Alcaldes y Regidores, elegidos por el pueblo, fueron
asumidas por los Jueces, titulares o provisionales. Y con el objeto de impedir semejante corruptela se
adoptaron los procedimientos antes aludidos.

118
ANEXO I

El Cdigo Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, es una obra co-
lectiva debida a la iniciativa y al esfuerzo de distinguidos juristas, con diversas especialidades. Segn la
Exposicin de Motivos, en la preparacin del anteproyecto de dicho Cdigo participaron Juan Monroy
Glvez, Domingo Garca Belande, Francisco Eguiguren Praeli, Arsenio Or Guardia, Samuel Abad
Yupanqui, Jorge Dans, entre 1995 y 1997. Una versin, casi final, fue publicada en la Revista Ibero-
americana de Derecho Procesal el ao 2002.

El texto ltimo del anteproyecto fue entregado a un grupo de congresistas, que le dieron el trmi-
te de iniciativa legislativa y se convirti, finalmente, en la Ley N 28237, de 31 de mayo de 2004.

En el diario El Peruano, pag. 19, de 22 de julio de 2004, hice el siguiente comentario en relacin
a ese hecho trascendente:

El Congreso de la Repblica aprob el Cdigo Procesal Constitucional (CPC) con vo-


tacin abrumadora, que super la cifra mnima requerida para una ley orgnica, que
tal es el rango del nuevo instrumento legal, segn el artculo 200 de la Constitucin.
Sustituir, por lo tanto, a las leyes de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de accin
popular; as como a todas las otras normas legales que las modifican o amplan sus al-
cances. Deroga, tambin, 43 artculos y dos disposiciones finales de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional y 162 artculos de 11 leyes. Queda pendiente el debate y aproba-
cin de la nueva ley orgnica, cuyo proyecto fue enviado hace algunos meses al Congreso
de la Repblica por el Pleno del Tribunal.
As, se resalta que el CPC es un instrumento fundamental para el trmite de los pro-
cesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento y accin popular, al igual
que para las demandas de inconstitucionalidad de las leyes y dems normas con rango
de ley, y para los conflictos de competencia.
El artculo II del Ttulo Preliminar prev que son fines esenciales de los procesos cons-
titucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los dere-
chos constitucionales.
Las acciones de garanta, salvo el hbeas corpus, sern residuales. El artculo 5 del
Ttulo Primero precisa que son improcedentes los procesos constitucionales cuando
los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado y cuando existan vas procedi-
mentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho consti-
tuciona amenazado o violado, salvo cuando se trate del hbeas corpus. Estas normas
reducirn sustancialmente el nmero de procesos que llegan al Tribunal; pero exigir a
los jueces que, en la va ordinaria, atiendan a los justiciables.
El CPC permite al juez dictar medidas cautelares en los procesos de amparo, hbeas data y
cumplimiento y a la sala civil las medidas cautelares que tengan por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados por las municipalidades o los gobiernos regionales.
La prescripcin para las demandas de accin popular y de inconstitucionalidad es de
cinco y seis aos, respectivamente. No hay lgica para sealar plazos distintos. Ade-
ms, el cdigo permite la medida cautelar de suspensin de la disposicin, resolucin
o acto en los conflictos de competencia.
Los plazos para la expedicin de sentencia por el TC son de 20 das en los procesos de
garanta y de 30 en los de inconstitucionalidad y de conflicto de competencia. En este
ltimo se puede ampliar a 60 das cuando se dispone actuar medios probatorios.
Las sentencias de organismos internacionales como el Comit de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Or-
ganizacin de Estados Americanos, y otros que se constituyan en el futuro no requieren
de ningn trmite previo para su ejecucin en el Per.
El cdigo dispone, igualmente, que el Tribunal editar peridicamente una gaceta
constitucional, en que se informe sobre sus actividades, sin perjuicio de que el Minis-
terio de Justicia publique la jurisprudencia y la legislacin constitucional.
Debemos felicitarnos todos los peruanos por la promulgacin del CPC. Sin duda, se ha
dado un paso trascendental para preservar el Estado social y democrtico de derecho.

119
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Con la Ley N 28301, vigente tambin desde el 1 de diciembre de 2004, se reemplaz la anterior
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

Debo resaltar -reiterando lo que expres en el artculo periodstico aludido- la importancia que
como principio-valor tiene el artculo II del Ttulo Preliminar, segn el que

Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Cons-


titucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Ese precepto resume la razn de ser de los Tribunales Constitucionales, de las Cortes, de los
Consejos y de las Salas Constitucionales (cualquiera sea su denominacin), en el Per y en el mundo.
No hay, no puede haber, ninguna norma infraconstitucional contraria a la Constitucin.

Sin embargo, algunas personas lamentablemente abogados- contrariados por sentencias dicta-
das por el Tribunal Constitucional del Per, o por otros motivos, que han variado su criterio de respeto
a los principios constitucionales de separacin de poderes; y, como consecuencia, involucionan peligro-
samente, desplazndose hacia niveles autoritarios. Dentro de tal lgica, incompatible con la democra-
cia, pretenden mutilar atribuciones esenciales del mximo intrprete de la Constitucin.

Los juristas mutantes intentan crear zonas liberadas del control de constitucionalidad, en las
cuales, consecuentemente, se ejerza el absolutismo desptico de las monarquas medioevales.

En la demanda de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con ese rango, se cuestiona las
decisiones adoptadas por autoridades emanadas del voto popular. El Tribunal Constitucional puede
desestimar la demanda (declarndola infundada) o puede estimar la demanda (declarndola fundada).
Como se presume que las leyes se dictan conforme a la Constitucin, es atribucin del TC expedir
sentencias interpretativas a efecto de que las leyes tengan la lectura con arreglo a la Carta Poltica y no
se genere un vaco normativo peligroso.

Si la sentencia del TC desestima la demanda, el artculo VI del TP del CPConst. indica que

Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.

Empero, si la sentencia del TC estima la demanda, opera el artculo 204 de la Constitucin,


segn el cual

La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica


en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en
todo o en parte, una norma legal.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2005 (Exp. 0019-2005-PI/TC) decla-


r fundada la demanda de inconstitucionalidad de la Ley N 28658, presentada por 31 congresistas; y
declar nulos los efectos de dicha ley no obstante que haba sido derogada. La explicacin es clara: 1)
la jurisprudencia del TC haba declarado que no poda homologarse la detencin domiciliaria con la
carcelaria; y 2) la ley que infringe la Constitucin no produce efectos.

Las garantas constitucionales estn precisadas en el artculo 200 de la Constitucin de 1993, en


cuyo inciso 2 se declara que

La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos recono-
cidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.

El inciso siguiente es la accin de hbeas data, segn la reforma contenida en la Ley N 26470,
de 12 de junio de 1995.

120
ANEXO I

Los ilustres miembros del Jurado Nacional de Elecciones son talvez autoridades? son acaso
funcionarios? Pero no pueden dejar de ser personas! Por ende, si amenazan o violan algn derecho
reconocido por la Constitucin, el afectado puede iniciar el proceso de amparo.

Se viola o no el derecho de una persona, elegida por el voto popular y proclamada para ejercer
un cargo pblico, si es vacada sin sentencia judicial por delito doloso? Quin expide sentencia, el Poder
Judicial o el Jurado Nacional de Elecciones? Tiene o no vigencia el artculo 138 de la Constitucin
respecto a la exclusividad para administrar justicia?

Se viola o no el artculo 30 de la Constitucin que declara que

Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la ciuda-
dana se requiere la inscripcin electoral.

cuando se ordena al RENIEC que sea eliminada la inscripcin electoral de una persona?

Se viola o no el artculo 31 de la Constitucin cuando se impide a una persona ejercer su dere-


cho a elegir y ser elegido?

Se viola o no el artculo 33 de la Constitucin cuando se suspende arbitrariamente el ejercicio


de la ciudadana?

Pueden estar excluidos cinco preclaros peruanos de los deberes para con la patria a que alude el
artculo 38 de la Constitucin que dispone que

Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses na-
cionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la Nacin.

cuando esos peruanos vacan sin sentencia a un ciudadano elegido por el pueblo?

Puede ampararse en la lectura aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, el atropello
de todos los derechos fundamentales referidos y que, adems, estn sustentados en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos? La
Constitucin tiene slo dos artculos?

Puede soslayarse el alcance de la resolucin de 23 de junio de 2005 de la Corte Interamericana


de Derechos Humanos (caso Yatama vs. Nicaragua), respecto al control constitucional de los rganos
electorales? Los tratados celebrados por el Estado y en vigor no forman parte del derecho nacional,
como indica el artculo 55 de la Constitucin?

Los prrafos tercero y cuarto del artculo 15, que son materia de este proceso de inconstitucio-
nalidad, reproducen el contenido esencial del artculo 2 del Decreto Ley N 25433, de 11 de abril de
1992. En esa fecha estaba ya disuelto el Tribunal de Garantas Constitucionales, por el Decreto Ley N
25422, de 8 de abril de 1992.

Por lo tanto, el plazo de prescripcin de seis aos para el ejercicio de la accin de inconstitu-
cional, previsto en el artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional y aplicable segn la Segunda
Disposicin Final de ese Cdigo, se computa sumando al lapso de junio de 1996 a mayo de 1997, en
que estuvo integrado este Tribunal por todos sus magistrados, al perodo de noviembre de 2000 al 2 de
setiembre de 2005, en que tambin funcion con su qurum de ley.

La prescripcin, adems, se puede aplicar de oficio conforme lo dispone el artculo 7 del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional, promulgado el 14 de setiembre de 2004 y vigente desde el 2 de
octubre de ese mismo ao. El proceso constitucional es distinto al civil en el que slo se puede declarar la
prescripcin por el juez si es solicitada por la parte interesada, segn el artculo 1992 del Cdigo Civil.

121
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Hecho el cmputo de ambos perodos no alcanza a los seis aos. Por lo tanto, el TC puede pro-
nunciarse, como efectivamente lo hace, sobre el fondo de la demanda.

Considero que debe exhortarse al Congreso a fin de que incorpore al Cdigo Procesal Constitu-
cional una norma relacionada con la jurisdiccin en la cual rigen las medidas cautelares, habida cuenta
el hecho de que, desde distantes provincias, jueces desaprensivos y apartndose de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, han dictado resoluciones para su aplicacin en provincias de otros Distritos
Judiciales.

Mientras tanto es atribucin del TC poner atajo al abuso que perpetran algunos Jueces que, con
tales arbitrarias medidas cautelares, prorrogan los efectos de sus decisiones ms all de las provincias y
de los Distritos Judiciales en los cuales ejercen jurisdiccin. Se llega, con esa conducta funcional irre-
gular y punible, al absurdo de avasallar la autoridad municipal, emanada de la voluntad popular; pues
mientras que un Alcalde slo puede conceder o negar licencias en el mbito de su provincia o distrito,
las medidas cautelares se aplican indebidamente en cualquier lugar de la Repblica

S
ALVA ORLANDINI

122
ANEXO II

EXPEDIENTE N 837-2005 MC
Lima, quince de abril de dos mil cinco.

AUTOS Y VISTOS: En mayora interviniendo como vocal ponente la seora Echevarra Gaviria
y ATENDIENDO:

Primero: Segn aparece del escrito de fojas 10, la accionante solicita medida cautelar a fin de
que suspendan las resoluciones emitidas por el Servicio de Administracin Tributaria de la Municipa-
lidad de Lima. A pesar de que en su demanda la recurrente no cita norma alguna del Cdigo Procesal
Constitucional que sustente su pretensin cautelar, debe entenderse, en virtud del principio iura novit
curia, que la actora plantea su solicitud de acuerdo con lo prescrito en el artculo 15, prrafos tercero
y cuarto, del Cdigo mencionado.

Segundo: Sin efectuar un anlisis sobre si la medida cautelar solicitada rene los presupues-
tos para que sea concedida o no, antes bien cabe evaluar si la parte pertinente de la norma citada se
encuentra acorde con los preceptos constitucionales que consagra la Ley Suprema del Estado. Para
tal propsito resulta imprescindible recordar que el artculo 138, prrafo segundo, de la Constitucin
seala que: En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una nor-
ma legal, los jueces prefieren la primera (...), a lo que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional agrega: (...) siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no
sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. En otras palabras, estamos en
presencia de lo que en teora constitucional se denomina control difuso.

Tercero: El control difuso, como es sabido, se basa en el principio de la supremaca constitucio-


nal, principio que se encuentra contenido en el artculo 51 de la Norma Fundamental del Estado en
los siguientes trminos: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal(...) y que significa que el
orden jurdico y poltico del Estado est estructurado sobre la base del imperio de la Constitucin que
obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados(1).

A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido(2) que La facultad de controlar la


constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el
artculo 138 segundo prrafo de la Constitucin (...) El control difuso de la constitucionalidad de
las normas constituye un poder del Juez al que el artculo 138, de la Constitucin habilita en cuan-
to mecanismo para preservar el principio de supremaca constitucional y, en general, el principio
de jerarqua de las normas, enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fundamental. El control
difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicacin de una norma cuya
validez, en principio, resulta beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado.
Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requirindose para que l sea vlido, la verificacin en cada
caso de los siguientes presupuestos: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin
sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional (...); b) Que la
norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es
decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia; c) Que la norma a inaplicarse resulte
evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitucin (...).

Es indudable, en consecuencia, que la aplicacin de este modelo de control de la constituciona-


lidad de las leyes por parte de los jueces viene a constituir una actividad que se encuentra vinculada
con la funcin jurisdiccional que desempean. De este modo, el acto judicial en s es uno de los que
celebran los jueces en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. El acto en s de la inconstitucionalidad
declarada por los jueces, forma parte de una sentencia o decisin en la cual est presente el poder de
interpretacin que tienen los rganos judiciales como parte inherente a su potestad de aplicacin de

(1) RIVERA SANTIVAEZ, Jos, Supremaca Constitucional y Sistemas de Control de Constitucionali-


dad. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I. Jurista Editores. 2 edicin. Lima, 2004, pg. 49.
(2) SSTC Ns 1124-2001-AA/TC y 428-2001 AA/TC.

123
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

normas en la solucin de los casos o conflictos que son sometidos a ellos (...) Ante una posible exorbi-
tancia del legislador, actan el control y la sancin. Ese control lo tiene entre nosotros el poder judi-
cial, como poder independiente; y la sancin es la inconstitucionalidad, que los jueces pueden declarar
con respecto a las leyes y de ms actos estatales(3).

Cuarto: En principio, es necesario dejar establecido que debido a que el inicio de la tramitacin
de las medidas cautelares especficamente reguladas en los prrafos tercero y cuarto del artculo 15 del
Cdigo Procesal Constitucional tiene lugar en la Sala Competente de la Corte Superior respectiva, o
mejor dicho, son conocidas por esta, en primera instancia segn los trminos de la redaccin del dis-
positivo legal en cuestin es que los pargrafos indicados no pueden ser vistos de manera disgregada,
sino ms bien desde su contexto regulador global, por tanto, la norma sujeta a control de constitucio-
nalidad debe ser valorada en su totalidad normativa, es decir, en la comprensin de que ambos prrafos
conforman una disposicin integral en cuanto al trmite que ah se alude.

Aclarado este punto, resulta importante sealar que, de conformidad con el artculo 51 del Ttu-
lo III (Proceso de Amparo), Captulo II (Procedimiento), del Cdigo Procesal Constitucional:

Son competentes para conocer del proceso de amparo, a eleccin del demandante, el Juez civil del lugar don-
de se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin.
Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, la demanda se interpondr ante la
Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designar a uno de sus miembros,
el cual verificar los hechos referidos el presunto agravio.
(...).

Queda claro, por consiguiente, que el Juez civil es el que conoce la demanda de amparo cuando
se amenace o viole derechos constitucionales por parte de cualquier persona o autoridad y, tratndose
de aquellas amenazas o lesiones provenientes de una resolucin judicial, la demanda es conocida por la
Sala Civil de la Corte Superior correspondiente.

Quinto: La norma enjuiciada, empero, seala que: Cuando la solicitud de la medida cautelar
tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legisla-
cin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Su-
perior respectiva del Distrito Judicial correspondiente, y a continuacin se indica el trmite a seguir.

Hay en la redaccin legal no solo una suerte de [incoherencia] normativa como es por dems
evidente, pues mientras, por [lo que respecta a] la demanda de amparo, que tiene su gnesis en la
amenaza o [lesin] proveniente de cualquier autoridad o persona, se interpone ante el juez res-
pectivo salvo el caso de agresiones que provienen de resoluciones judiciales, segn la prescripcin
legal contenida en el artculo 51 del mismo Cdigo, la medida cautelar que pretende dejar sin efecto
actos administrativos dictados por los gobiernos locales o regionales en el mbito de la legislacin que
los regula se plantea ante la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, de acuerdo con el prrafo
tercero del artculo 15, sino tambin la presencia de un impedimento legal que no permite el acceso
a la justicia constitucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 139,
inciso 3, de la Norma Fundamental del Estado, lo que implica a su vez un menoscabo a la finalidad
esencial que persiguen los procesos constitucionales prevista en el artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional(4) y una restriccin a la eficacia de estos.

Sexto: Y es que si se repara en el hecho de las medidas cautelares, en general, sirven para evitar,
dentro de los lmites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden
derivar de la duracin del proceso(5), esta utilidad se hace aun ms visible en los procesos constitucio-

(3) VANOSSI, Jorge Reinaldo,Teora Constitucional.Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1976, pgs. 61 y 484.
(4) Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales.- Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
(5) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Tomo I. Ediciones Jurdicas Europa-Am-
rica. Buenos Aires, pg. 415.

124
ANEXO II

nales dada la relevancia que estos tienen particularmente, en el proceso de amparo en la proteccin
de derechos fundamentales, de modo que la medida cautelar viene a resultar un tipo de mecanismo
procesal cuyo objeto es que la sentencia constitucional a emitirse no resulte ilusoria y sirve por ejem-
plo, para el supuesto de que alguien intentase alterar fundamentalmente el estado de cosas existente
al iniciarse la accin, o para el caso de que si se mantuvieran los efectos del acto impugnado durante
la sustanciacin del proceso, se produjese un dao irremediable, que tornara intil la futura sentencia
de amparo . En este sentido la regulacin normativa debe ser acorde con una proteccin adecuada y
oportuna de los derechos constitucionales, en otras palabras, la tutela debe ser efectiva, puesto que si
las medidas cautelares son un medio necesario en los procesos ordinarios y tienden a asegurar el cum-
plimiento de la decisin definitiva que emita en cuestiones relativas a derechos de alcance legal, con
mayor razn en los procesos de la libertad como el proceso de amparo destinados especialmente a
proteger derechos constitucionales que requieren de una tutela urgente(7).

Stimo: Ahora bien, la efectividad de la tutela tiene ntima relacin con la reconocida funcin
instrumental del proceso. Precisamente en relacin a esta funcin instrumental es en donde ms ha
virado el paradigma contemporneo de la ciencia procesal (...). Actualmente se admite, sin hesitacin,
que el derecho procesal tiende a realizar como instrumento que es, al derecho sustancial prometido o
discernido por el ordenamiento constitucional e infraconstitucional. De tal forma, entonces (...) tene-
mos que ante la jurisdiccin se pueden presentar sujetos de derecho que soliciten (y bajo el amparo
de un derecho constitucionalmente consagrado) que el oficio les dispense una tutela judicialmente
efectiva para remediar, componer o incluso prevenir una situacin jurdica subjetiva, particularmente
amenazada o violada y cuya reparacin requiere urgencia en la implementacin. Ahora bien, para
que esta tutela se concrete es necesaria la adaptabilidad de los procedimientos a la distinta naturaleza
de los derechos sustanciales que se debatan en su seno (...). Cuando hablamos de procesos urgentes
(...) lo que en realidad configuramos son situaciones jurdicas subjetivas (Goldschmidt) respecto de las
cuales el actor se encuentra en una situacin de desventaja respecto del eventual demandado en una
contienda judicial (...). As las cosas para remediar tal desigualdad inicial en perjuicio del actor, el
ordenamiento jurdico puede prever (expresa o implcitamente, segn ordenamiento que el mandato
constitucional de la tutela judicial efectiva tenga correlato o no en las leyes sustantivas y/o adjetivas
que prevean a su vez tipologas adecuadas para sustanciar estos procesos urgentes alguna o algunas
formas de beneficiar la posicin del accionante a travs de, por ejemplo, variar la situacin de hecho (el
statu quo) mediante la provisin de una medida cautelar satisfactiva o una tutela satisfactiva antici-
pada total o parcial, o a travs de cualquier otra tcnica que tenga por finalidad invertir la carga del
tiempo que dura el proceso (...)(8).

Lo expuesto, entonces, se vincula indudablemente con una moderna concepcin del proceso
instrumental que pone el acento en el valor eficacia y en el carcter instrumental de las normas pro-
cesales en el sentido de que su finalidad radica en la efectividad de los derechos sustanciales(9). Ya el
Tribunal Constitucional ha sealado en alguna oportunidad(10) que partiendo de reconocer una posi-
cin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico no resulta razonable que en
todos los casos, las formas estn por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor real en un
proceso. El derecho procesal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual brinda una adecuada cautela a
los derechos subjetivos (...) se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el
marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables (...) el proceso surge
de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y justifica
su razn de ser en el cumplimiento de este fin ltimo.

(6) SAGS, Nstor Pedro. Ley de amparo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1979, pg. 377.
(7) Cfr. CAIRO ROLDN, Omar. Justicia Constitucional y Proceso de Amparo. Palestra Editores. Lima,
2004, pg. 183.
(8) VARGAS, Abraham Luis, Tutelas diferenciadas, en: Derecho Procesal Civil. Fondo de Desarrollo Edi-
torial de la Universidad de Lima, 2003, pgs. 328 y 331 - 332.
(9) DE LOS SANTOS, Mabel. Medida Aurosatisfactiva y Medida Cautelar (Semejanzas y diferencias
entre ambos institutos procesales, en: Revista de Derecho Procesal. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos
Aires, 1998, pg. 34.
(10) STC N 0569-2003-AC/TC.

125
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

As, pues todo derecho constitucional debe contar con una medida cautelar eficaz que sirva de
garanta para preservarlo de daos irreparables que se causen por la inexorable duracin del trmite del
proceso principal. Debe mencionarse que todos los derechos constitucionales merecen igual proteccin
y, por tanto, tutela a travs de las normas pertinentes, pues la Constitucin no determina ninguna je-
rarqua entre ellos; por tanto, todos los intereses que se encuentran bajo la tutela del derecho material
deben encontrar satisfaccin en l; y todos deben encontrarla en los precisos lmites marcados por
el derecho material. Ningn inters puede realizarse en el proceso sino en cuanto est garantizado
por el Derecho; ningn inters garantizado por el Derecho puede ser sacrificado a la realizacin de
algn otro inters que el Derecho tambin garantice(11).

Octavo: Si lo que pretende la norma en cuestin es cautelar los derechos fundamentales que no
admiten jerarquas valorativas a travs de una medida preventiva, no se comprende, entonces, como se
establece que, nicamente, aquellas solicitudes cautelares destinadas a dejar sin efecto actos adminis-
trativos de los gobiernos municipales y regionales tienen que ser conocidas, en primera instancia, por
la Sala Superior respectivamente mientras que tratndose de medidas cautelares destinadas a dejar sin
efecto actos administrativos de origen distinto de los anteriormente sealados, los pedidos cautelares se
realizan ante el Juez con un trmite, notablemente, ms efectivo.

Por eso si mediante la norma sujeta a control, en realidad, lo que se hace es restringir el acceso
de las medidas cautelares cuando estas se refieren a actos administrativos emanados de los gobiernos
locales y regionales, tal actividad limitadora de derechos fundamentales necesita de una justificacin. Y
una ley se encuentra justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesin que supone en un
derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de
un fin legtimo. El juicio de razonabilidad (...) se traduce aqu en una exigencia de ponderacin entre
dos principios en conflicto, aquel que resulta afectado por la ley y aquel otro que sirve de cobertura
o justificacin a la misma, y puede formularse as: Cuando mayor es el grado de la no satisfaccin o
de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro(...)
un procedimiento de inconstitucionalidad no puede orientarse simplemente a la bsqueda de medi-
das ms idneas o menos gravosas, cuestiones reservadas a la esfera del debate poltico, sino que ha
de acreditar bien la absoluta falta de idoneidad de la medida legal, bien el carcter intolerable de su
lesividad o gravosidad para el Derecho, bien, en fin, su absoluta desproporcin en la ponderacin de
costes y beneficios(12). La exigencia de justificacin, por tanto, se impone a toda medida normativa que
limite derechos fundamentales y puede interpretarse como un requerimiento dirigido a la legislacin
y en general a toda actuacin pblica a fin de que esta se abra a la racionalidad. Al menos en materia
de derechos fundamentales, la legitimidad de la ley ya no puede apelar solo a la autoridad democrtica
del rgano productor, ni la pulcritud de los procedimientos de elaboracin, sino que ha de someterse
a un juicio sobre sus contenidos que remite a ese peculiar ejercicio de racionalidad que llamamos pon-
deracin; un ejercicio que puede conducir a la declaracin de inconstitucionalidad de la ley carente de
justificacin (...). Esta es (...) una consecuencia ms del modelo de Estado constitucional: la ley ya no
representa el mximo horizonte normativo del juez y sus prescripciones sern atendibles en la medida
en que ofrezca para el caso concreto soluciones coherentes con la Constitucin y, en particular, con el
sistema de derechos fundamentales(13).

Noveno: Desde esta perspectiva, la norma enjuiciada se presenta como carente de justificaciones
y, por tanto, irrazonable, pues restringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir que se utilice
eficazmente un mecanismo procesal tan valioso, como es la medida cautelar, para salvaguardar los
derechos fundamentales por actos lesivos que los pongan en amenaza inminente realizados por los
gobiernos municipales o regionales, contraviniendo de esta manera el artculo 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos que prescribe que: Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la

(11) ROCCO, Alfredo. La sentencia civil y la interpretacin de las normas procesales. Crdenas Editor.
Mxico, 1993, pgs. 326 - 327.
(12) PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales. Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial.
Palestra Editores. Lima, 2002, pgs. 63 - 69.
(13) PRIETO SANCHIS, Luis. Op. cit, pgs. 73 - 74.

126
ANEXO II

ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley
o la presente Convencin (...) y, a su vez, el artculo 29 de la misma Convencin que dispone que:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a
alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cual-
quiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados
(...)(14), por tanto, la norma en cuestin es una medida legal carente de idoneidad y gravosa al Derecho
a la tutela judicial efectiva.

Y esto puede graficarse mediante el siguiente ejemplo: de un lado tenemos una sentencia que
desestima una demanda de amparo promovida ante un juez cuyo objeto es cuestionar actos municipales
o regionales como violatorios de derechos constitucionales es elevada en grado de apelacin de la Sala
Superior respectiva; frente al pronunciamiento desfavorable del rgano superior el camino a seguir es la
interposicin del recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional quien, en ltima ins-
tancia, resuelve declarando fundada la demanda; de otro lado, una medida cautelar, que pretende dejar
sin efecto actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, tramitada ante la Sala Superior
y al ser rechazada o estimada es elevada en grado de apelacin a la Corte Suprema de la Repblica y
esta, finalmente, la declara improcedente mucho tiempo antes de que el Tribunal Constitucional emita
su fallo estimando la demanda. En este supuesto, cabe la probabilidad de que, por razn del rechazo
de la medida cautelar solicitada, la lesin a los derechos fundamentales se convierta en irreparable al
ejecutarse el acto administrativo cuestionado mientras se encuentra pendiente de resolucin el proceso
principal ante el Tribunal Constitucional. Entonces, ya no habra forma de revertir la situacin que,
precisamente, la medida cautelar estaba destinada a prevenir; por consiguiente, el trnsito de la Corte
Superior a la Corte Suprema convertira a la medida cautelar en un mecanismo estril para el fin que
persiguen los procesos constitucionales y, en particular, el proceso de amparo, es decir, la proteccin
de los derechos fundamentales.

Y esto, nicamente, circunscribindonos dentro del mbito del distrito judicial de Lima, puesto
que si consideramos la medida cautelar planteada en la norma en cuestin en un contexto nacional
(provincias, ciudades y pueblos situados fuera de la provincia de Lima), la situacin es mucho ms
gravosa para los derechos reclamados. Esto porque la parte solicitante tendra que recurrir a la Sala
Superior, en vez del juez, para que su medida cautelar sea resuelta y si, acaso, apela, obviamente, la
Corte Suprema de la Repblica ser la que resuelva; empero debe tomarse en cuenta que como la sede
de la Corte Suprema est ubicada en Lima, los demandantes se vern obligados, desde el lugar del pas
donde se encuentren de conocer el resultado de la medida cautelar planteada lo que, evidentemente,
genera desventajas para el reclamante, cuando bien la apelacin la puede conocer la Sala Superior
correspondiente del distrito judicial a donde pertenece, incluso puede darse el caso de que los actos vio-
latorios acontezcan en municipios que estn alejados de la sede donde tiene lugar la Corte Superior(15),
lo que hara mucho ms complicada la presentacin de las medidas cautelares y, por tanto, el acceso a
la justicia. Por lo dems, la Corte Suprema va a resolver una demanda cautelar cuyo proceso principal
nunca va a llegar a sus manos, pues la demanda principal de ser desestimada en las instancias judiciales
correspondientes ser resuelta en definitiva por el Tribunal Constitucional.

Dcimo: En otro plano, se evidencia, a su vez, una afectacin del derecho de igualdad. Este
derecho definido por el Tribunal Constitucional(16) como un lmite al legislador que le impide aprobar
leyes contrarias al principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas; de ah que
la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jur-
dica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma
situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable de esa desemejanza de trato.

(14) NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en materia de De-
rechos Humanos, Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2002, pgs. 235 y ss.
(15) MESIA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, 2004, pg.160.
(16) SSTC Ns 0261-AA/TC y 1049-2003-AA/TC.

127
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

La contravencin constitucional indicada se hace patente cuando se aprecia que, mientras una
pretensin cautelar, cuyo objeto es dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de apli-
cacin de la legislacin municipal o regional es conocida en primera instancia por la Sala competente
de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente, con traslado de la solicitud cau-
telar por el trmino de tres das, intervencin del Ministerio Pblico y apelacin con efecto suspensivo
ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en cambio, el trmite seguido para dejar sin efecto
actos distintos de aquellos que provienen de los gobiernos municipales o regionales difiere notablemen-
te del trmite que se sigue para conseguir una medida cautelar contra actos realizados por estos, pues
las medidas cautelares son conocidas, en primera instancia, por el juez respectivo, sin conocimiento
de la contraparte, sin intervencin del Ministerio Pblico y con apelacin sin efecto suspensivo. Debe
repararse, en ese punto, que, en ambos supuestos, el objetivo es cautelar derechos fundamentales en
razn de un acto lesivo que los pone en riesgo inminente de sufrir un dao irreversible. Sin embargo,
ntese bien que el tratamiento legislativo en ambos casos es visiblemente distinto, a pesar de estar en
juego derechos constitucionales, sin que exista una justificacin objetiva y razonable para ello, lo que
implica una diferenciacin que es ilcita en trminos constitucionales. Por lo dems, de la revisin de
las normas que componen el Cdigo Procesal Constitucional se observa que el nico momento en que
interviene el Ministerio Pblico es en el trmite sealado.

Este tratamiento privilegiado, entonces, afecta el principio de igualdad ante la ley, puesto que
cualquier demandante no podra solicitar ante la Sala Superior respectiva una medida cautelar cuyo
objeto sea dejar sin efecto actos administrativos emanados de instituciones estatales, como la Oficina de
Normalizacin Previsional, el Consejo Nacional de la Magistratura, los distintos Ministerios, u otros, ya
que el legislador ha determinado que en estos casos las medidas cautelares se presentan ante el juez que
conoce la demanda y solo pueden plantearse ante la Sala Superior medidas cautelares cuyo objeto es
dejar sin efecto actos efectuados por los gobiernos municipales y regionales. Por tanto, hay en ello una
desigualdad de trato que no puede admitirse en los procesos constitucionales cuya finalidad esencial
es garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales,
segn el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, pues no existe razn aten-
dible que explique que partiendo en el caso particular del proceso de amparo de la existencia de un
acto violatorio de derechos fundamentales emanado de cualquier autoridad se establezca un trmite
especial para las medidas cautelares contra los actos de municipalidades y gobiernos regionales; trami-
tacin que, indudablemente, constituye un privilegio para estos pues en los dems casos, tal como se ha
mencionado, las medidas cautelares se presentan ante el juez de la demanda, se dictan sin conocimiento
de la parte contraria y la apelacin se concede solo sin efecto suspensivo ante la Sala Superior. Por otro
lado, este trato nico no se presenta en ningn otro mbito procesal, pues en nuestro ordenamiento
jurdico no existe medida cautelar alguna que se plantee en una instancia distinta de aquella en que
se ha presentado la demanda, sin embargo se crea un procedimiento exclusivo para el caso de actos
municipales y regionales en el que la demanda la conoce el juez y la medida cautelar la Sala Superior.
Esta diferencia de trato aparece con mayor claridad si nos percatamos de que la norma as prevista
solo sera aplicable en el distrito judicial de Lima y sus alrededores, ya que es dudoso que acontezca de
igual manera en las diferentes provincias del Per, en que la situacin geogrfica impedira el acceso a
la justicia, como se ha visto ms arriba.

Dcimo primero: Se concluye, entonces, de todo lo expuesto, que el texto legal comentado
resulta contrario a la Constitucin pues desconoce el principio de igualdad ante la ley y el de tutela
judicial efectiva, siendo la constitucionalidad o no de la norma en cuestin relevante para resolver el
proceso principal pues tiene relacin directa con l ya que sirve de salvaguarda de los derechos consti-
tucionales en discusin constituyendo la norma en cuestin un impedimento de acceso a los tribunales
internos en busca de la proteccin adecuada y urgente de los derechos constitucionales que se recla-
man, y, en ltimo anlisis, la norma enjuiciada no puede ser interpretada conforme a la Constitucin
porque resulta inconstitucional. Por ello, resultan inaplicables en el caso de autos los prrafos tercero y
cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, declararon: INAPLICABLES para el caso en concreto los prrafos
tercero y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional y dejaron sin efecto el oficio de
elevacin de fojas 16; ORDENARON que la demanda cautelar se remita al 22 Juzgado Civil de Lima

128
ANEXO II

con el objeto de que este rgano jurisdiccional proceda a calificarla; en la medida cautelar solicitada por
Autos Aguirre S.R.L.; notificndose.

EL VOTO EN MINORA DEL SEOR VOCAL RIVERA QUISPE, ES COMO SIGUE:

Primero.- Que por escrito que obra a fojas diez, se solicita a este rgano Jurisdiccional la
concesin de medida cautelar contra las Resoluciones 03.04 y 05 del Expediente Acumulado N 136-
074-00026500-ACUM de fecha 10 de setiembre de 2004, tenindose como parte afectada al Servicio
de Administracin Tributaria de la Municipalidad de Lima SAT;

Segundo.- Que, de conformidad con el tercer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Cons-
titucional, cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos
dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera
instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente;
asimismo, en el cuarto prrafo de esta norma se indica el trmite que deber seguirse, lo que com-
prende correr traslado de la solicitud con intervencin del Ministerio Pblico, quedando establecido
que la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das de la contestacin expresa o ficta salvo
que se haya formulado pedido de informe oral, supuesto ltimo donde el cmputo se realizar desde
su ocurrencia, contemplndose que esta resolucin ser recurrida con efecto suspensivo ante la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica;

Tercero.- Que, el mayor sustento expresado en el voto en mayora para la inaplicacin de la


norma precitada, va control difuso o judicial review, incide en considerar que este dispositivo lesiona o
afecta el derecho fundamental consagrado por el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado, segn el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, lo cual conlleva a garantizar
que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole;

Cuarto.- Que, en efecto, se sostiene que el aludido tercer prrafo del artculo 15 del Cdigo
Procesal Constitucional constituye un impedimento legal que no permite el acceso a la justicia consti-
tucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva as como el de igualdad ante la ley, agregndose
que si lo pretendido por la norma en cuestin es cautelar los derechos fundamentales a travs de una
medida preventiva, no se comprende entonces como se establece que, nicamente, aquellas solicitudes
cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales
tienen que ser conocidos, en primera instancia, por la Sala Superior respectiva, mientras que tratndose
de medidas cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de origen distinto, los pedidos
se realizan ante el juez con un trmite, notablemente ms efectivo;

Quinto.- Que, al respecto, es menester tener en cuenta el desarrollo conceptual respecto del
mbito de proteccin del principio de igualdad que ha efectuado el Tribunal Constitucional Espaol,
dividindolo en dos reas, considerando los casos de desigualdad en la Ley y desigualdad en la
aplicacin de la ley. En el primer caso, cuando la supuesta desigualdad nace de la ley, es
preciso determinar en primer trmino si existe una causa objetiva y razonable que fun-
damenta la no igualdad, y en segundo lugar, si dicha desigualdad est desprovista de una
justificacin tambin objetiva y razonable, debiendo haber una relacin de proporciona-
lidad entre medios y fin; en cambio, distinto ser el caso de la desigualdad en la aplicacin de la
ley, que se configurar cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad
por motivos arbitrarios, desigualdad que es sinnima para el Tribunal Constitucional Espaol, de
conducta arbitraria;

Sexto.- Que, en el presente caso, parece quedar en claro que nos encontramos frente a una
supuesta y presunta desigualdad en la ley, cuya razonabilidad deber ser medida en funcin de la
propia norma, debiendo esclarecerse si es que concurre alguna causa objetiva que fundamente la no
igualdad, para luego verificar si dicha desigualdad est desprovista de una justificacin tambin objetiva
y razonable; debiendo haber una relacin de proporcionalidad entre medios y fin;

129
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES

Stimo.- Que, atendiendo a que el Derecho suele ser concebido como un conjunto de normas
reguladoras de la conducta social, es indudable que este no puede permanecer impasible y desatender
las exigencias y realidad sociales, en relacin con aquellos hechos que materialmente se presentan como
relevantes en el desarrollo de la vida en sociedad (sea promovindolos en caso de ser positivos o pro-
hibindolos en el supuesto de ser nocivos), todo lo cual permite afirmar enfticamente que el Derecho
es una ciencia que se encuentra en continua evolucin y transformacin;

Octavo.- Que, conforme ha sido desarrollado en diversos cursos, seminarios y conservatorios


sobre Derecho Procesal Constitucional, el dispositivo legal aqu enjuiciado, que establece un trmite
especial para el caso en que la medida cautelar busque privar de efecto un acto administrativo dictado
en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, tiene como causa objetiva y razona-
ble la reciente experiencia judicial negativa generada como producto de la mala prctica de personas
inescrupulosas que recurriendo a un indebido uso de la institucin de la suspensin del acto lesivo(17),
lograron dejar sin efecto actos administrativos dictados por gobiernos municipales en ejercicio de sus
funciones de fiscalizacin, control, sancin de actos reidos contra la moral y las buenas costumbres,
tales como clausura de prostbulos y dems lugares donde se permita y fomentaba la drogadiccin y
alcoholismo de menores de edad, por citar algunos ejemplos;

Noveno.- Que, de esta manera, aun cuando la disposicin sub examine puede ser calificada por
algn sector de la doctrina como anacrnica, no estimo como acertado afirmar sin ms que carece
absolutamente de justificacin;

Dcimo.- Que, por otra parte, no se logra advertir afectacin del derecho de acceso de la justicia
(el cual integra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva), puesto que el trmite previsto no excluye
en absoluto la posibilidad de que el solicitante pueda obtener finalmente una medida cautelar, aun
cuando para este propsito deba de agotar las exigencias legalmente establecidas, que por las razones
ya anotadas no pueden ser entendidas como arbitrarias irrazonables, asistindole por el contrario sufi-
ciente justificacin objetiva y razonada, ms an si es que el procedimiento a seguir por el peticionante
de la manera cautelar no dista en mucho del concebido por la anterior Ley N 23506-Ley de Hbeas
Corpus y Amparo, obligatoria en ese entonces para todo tipo de medidas cautelares;

Undcimo.- Que, por consiguiente, existiendo una adecuada relacin de proporcionalidad entre
medio y fin, habida cuenta que el desigual trmite cautelar plasmado en el tercer prrafo del artculo
15 del Cdigo Procesal Constitucional cuenta objetivamente con una justificacin razonable, cual es
garantizar la eficiencia de las resoluciones administrativas expedidas por los gobiernos locales o regio-
nales en el marco de sus atribuciones (esencialmente de fiscalizacin y control) sin implicar ello necesa-
riamente dejar desprovisto de tutela al interesado, considero que este dispositivo no puede dejar de ser
aplicado por esta Sala Civil Superior, ms an si toda norma se encuentra provista de una presuncin
de legalidad que no puede ser desatendida salvo en casos de evidente e incontestable contravencin a
la Carta Magna, pues de lo contrario se estara invadiendo una funcin estatal (Legislativa) que no es
propia del Poder Judicial, afectndose as el terico y primario mecanismo denominado como equili-
brio de poderes. Por estas razones, MI VOTO es porque, con la celeridad que requiere el trmite de
toda medida cautelar, se proceda a disponer los actos procesales legalmente establecidos, luego de lo
cual esta Sala Civil Superior deber de emitir la decisin jurisdiccional que corresponda, concediendo
o denegando la medida cautelar peticionada.

(17) Artculo 31 de la Ley N 23506.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea
evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta costo y
pago del solicitante, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da tramitado el pedido como incidente en cuerda
separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ...... el juez o la Corte
Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el juez, o en
su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior la que resolver en el plazo de tres
das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de
la accin de amparo.

130
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136
NDICE GENERAL

ndice General

137
LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL

138
NDICE GENERAL

ndice General
Presentacin ............................................................................................ 5

PRIMERA PARTE
La tutela cautelar en el proceso civil

I. Introduccin.......................................................................................... 9
1.1 Hacia una definicin de tutela cautelar......................................... 9
1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares.................................. 13
II. Caractersticas de las medidas cautelares................................................ 18
2.1 Prejuzgamiento............................................................................ 18
2.2 Provisoria.................................................................................... 18
2.3 Instrumental................................................................................ 19
2.4 Variable....................................................................................... 21
III. La contracautela.................................................................................... 22
IV. Trmite de la medida cautelar................................................................ 25
4.1 Competencia............................................................................... 25
4.2 Requisitos de la solicitud.............................................................. 26
4.3 Inaudita altera pars...................................................................... 26
V. Concurrencia de medidas cautelares...................................................... 27
VI. Medida cautelar sobre bien de un tercero............................................... 29
Aplicacin Prctica: Las medidas cautelares y el caso Lan....................... 30
Modelo de escrito de medida cautelar.................................................... 40

SEGUNDA PARTE
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO
CONSTITUCIONAL

I. El proceso constitucional de amparo y las medidas cautelares................. 51


1.1 Introduccin................................................................................ 51
1.2. Las medidas cautelares en el Amparo: Elementos.......................... 52
1.3. Las medidas cautelares en el Proceso de Amparo.......................... 55
El sistema Peruano...................................................................... 55
Ii. Las variantes de las medidas cautelares en el proceso de amparo............. 58
Las medidas cautelares contra actos administrativos............................... 58
2.1. El desarrollo de las medidas cautelares contra actos administrativos
en el Per.................................................................................... 56
2.2. Entre Escila y Caribdis................................................................. 58
2.3. El Congreso, una discusin y una frmula cambiada.................... 61
Iii. Sobre la constitucionalidad del artculo 15 del cdigo procesal constitucional. 66
3.1. El Principio de igualdad............................................................... 66
3.2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.................................. 69

139
LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL

3.3. El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional en la jurisprudencia


de la Corte Superior.................................................................... 72
3.4. La Accin de Inconstitucionalidad sobre el artculo 15 del Cdigo
Procesal Constitucional................................................................ 73
IV. El nuevo artculo 15 del cdigo procesal constitucional......................... 77

TERCERA PARTE
JURISPRUDENCIA SOBRE
MEDIDAS CAUTELARES

ANEXO I
Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional 0023-2005-PI/TC..................... 85

ANEXO II
Expediente N 837-2005 MC........................................................................ 123

140