A Crítica Hermenêutica Do Direito e A Teoria Da Argumentação de Atienza: Convergencias e Divergências Sobre o Raciocínio Jurídico

Quaestio Iuris vol. 09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp.
2207 -2226
DOI: 10.12957/rqi.2016.25651
A CRTICA HERMENUTICA DO DIREITO E A TEORIA DA ARGUMENTAO DE

ATIENZA: CONVERGENCIAS E DIVERGNCIAS SOBRE O RACIOCNIO JURDICO
Lenio Luiz Streck 1
Resumo
Pensar sobre o raciocnio jurdico uma tarefa necessria e contnua para os advogados, especialmente para os
tericos do direito. Desta forma, e com grande destaque so as reflexes de Manuel Atienza. Sua teoria da
argumentao jurdica (TAJ) apresentada como um dos modelos tericos mais importantes dentro de uma
tradio analtica da anlise do Direito. Por tudo isso, a existncia de um dilogo sobre o seu pensamento
enriquecedor por ampliar as perspectivas de diferentes pontos de vista. A Crtica Hermenutica do Direito
(CHD) que desenvolvi est localizada em outro andar. Partindo de aportes filosficos da fenomenologia
hermenutica que observa o jurdico como um fenmeno hermenutico que pressupe um espao intersubjetivo
de significados. Por estar em diferentes paradigmas filosficos, a CHD e TAJ j tem um antagonismo de base,
entretanto, algumas aproximaes tambm so possveis. Em este texto ser levantado algumas divergncias e
convergncias entre os dois projetos tericos que tm como temas principais, entre outros: a) o raciocnio
analtico-argumentativo; b) ponderao; c) a argumentao jurdica como um exerccio de retrica; e d) a deciso
judicial e as influncias de moralidade.
Palavras-chave: Crtica Hermenutica do Direito; Teoria da argumentao jurdica; raciocnio analtico-

argumentativo; ponderao; deciso judicial.
PALAVRAS INICIAIS
Por muito tempo o raciocnio jurdico ficou limitado a um exerccio terico, sistemtico, (meramente)
analtico, como se o fenmeno jurdico coubesse apenas na episteme, no sentido aristotlico da palavra. J no
perodo do segundo ps-guerra esta perspectiva foi tida como insuficiente. Como responder a um estado de
barbrie, juridicamente perpetrado, com modelos tericos descritivistas que buscavam a todo custo afastar
elementos justificatrios? Como resposta, o direito passou a ser tambm visto como razo prtica (phronesis), em
que para alm da questo da validade a busca se concentrou na legitimidade.
1
Ps-doutor pela Universidade de Lisboa. Professor titular do Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado)
da UNISINOS, na rea de concentrao em Direito Pblico. Professor permanente da UNESA-RJ, e visitante da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra - FDUC (Acordo Internacional Capes-Grices) e da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa. Membro catedrtico da Academia Brasileira de Direito Constitucional - ABDConst. Presidente de Honra do Instituto de
Hermenutica Jurdica - IHJ (RS-MG). Membro da comisso permanente de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados
Brasileiros - IAB, do Observatrio da Jurisdio Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP, da Revista
vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2207
Quaestio Iuris vol. 09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207 -2226
DOI: 10.12957/rqi.2016.25651
Todavia, outros problemas se apresentaram, tais como: haveria algum modo de controlar ou dar
objetividade a este tipo de raciocnio? Haveria procedimentos para tanto? Como se daria a aproximao entre
direito e moral? Na tentativa de responder a estas indagaes correntes contemporneas do Direito esto a Teoria
da Argumentao de Manuel Atienza e a Crtica Hermenutica do Direito, que venho desenvolvendo.
Atienza se encontra em destaque no cenrio acadmico hodierno em decorrncia de suas profcuas
elaboraes tericas que, embora estejam assentadas em uma matriz diferente, temos que reconhecer o seu valor
terico e prtico. O modo como o jurista espanhol (re)pensou o raciocnio jurdico foi a partir da teoria do
discurso, mas especificamente, inserindo-se numa longa tradio de teorias argumentativas que remontam a
nomes como os de Theodor Viehweg, Chaim Perelman, Stephen Toulmin, Neil MacCormick, Robert Alexy,
dentre outros. Em sntese, dentro desta tradio as decises judiciais alcanaro legitimidade/justificao se
considerarem certas regras/procedimentos que guiariam um discurso racional.
J a Crtica Hermenutica do Direito (CHD), desenvolvida sob os aportes filosficos da fenomenologia
hermenutica e da hermenutica filosfica, caminha em sentido diverso. Reconhecendo o giro ontolgico-
lingustico, a linguagem deixa de ser um mero instrumento e passa a ser condio de possibilidade do nosso acesso
ao mundo. Assim, constitumos e somos constitudos linguisticamente dentro de um inescapvel horizonte
histrico. Poderamos dizer que, enquanto a teoria da argumentao centra sua preocupao no depois, na
explicitao do compreendido, a CHD volta-se para o fundamento, prpria compreenso. Por isso, a primeira
analtica; a segunda, ontolgica (no no sentido clssico).
Por procurarem dar respostas ao mesmo contexto contemporneo, a TAJ formulada por Atienza e a
CHD por mim elaborada apresentam algumas aproximaes. No entanto, por se assentarem em pressupostos
filosficos diferentes, possuem tambm divergncias. Sobre estas, este pequeno ensaio se debruar, tendo como
enfoque as 10 teses de Atienza 2 sobre raciocnio jurdico, sobre os seguintes eixos norteadores: a) o raciocnio
analtico-argumentativo; b) a ponderao; c) a argumentao jurdica como exerccio retrico; e d) a deciso
judicial e os influxos da moralidade.
ENTRE HERMENUTICA E ARGUMNETAO: TESES, ANTTESES E SNTESES

SOBRE O RACIOCNIO JURDICO
Atienza, corretamente, entende que o fenmeno jurdico complexo, o que dificulta, sobremaneira, o
desenvolvimento de teorias que o abarquem em sua totalidade. Nesse sentido, aponta trs perspectivas ou
enfoques distintos para compreender o Direito (ATIENZA, 2013, p. 19). A primeira seria mais estrutural, da qual
Direitos Fundamentais e Justia, da Revista Novos Estudos Jurdicos, entre outros. Coordenador do DASEIN - Ncleo de Estudos
Hermenuticos. E-mail: lenios@globomail.com
2
Teses extradas do texto Algunas tesis sobre el razonamiento judicial, de autoria de Manuel Atienza.
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cita como exemplo o normativismo, voltada para a conjuntura formal que constitui o sistema. A segunda seria
mais funcional, como as posturas realistas e sociolgicas, em que o olhar est centrado na prtica jurdica concreta.
A terceira partiria de uma projeo, uma idealidade do que deveria ser o Direito, como observa em algumas
verses jusnaturalistas.
O jusfilsofo espanhol afirma que a construo terica que articula no se enquadra exclusivamente em
nenhuma das anteriores, mas tampouco as exclui. Na verdade, segundo diz, as pressupe. Ao ressaltar a
argumentao, no defende que esta represente o todo do direito, mas que esta dimenso tem assumido
significativo relevo nas democracias contemporneas, sendo o direito identificado como um conjunto de decises
e cadeias argumentativas que se antagonizam ou se conformam. Assim, parte de um modelo ideal, mas que no
est a priori pronto, pois precisa ser constantemente adequado, e tudo isto com as circunstncias j existentes.
Deste modo, neste espao intermedirio, ele constri sua TAJ, com importantes asseres sobre o raciocnio
judicial e jurdico, que passo agora a enfrentar.
Objeo a primeira tese de Atienza
De incio, Atienza afirma que o raciocnio judicial, apesar de importante, no representa o todo do
raciocnio jurdico. Ademais, entende que, em geral, as teorias da argumentao jurdica limitaram-se a
compreender o fenmeno como se este fosse apenas judicial. Como resultado, outras instncias argumentativas
do direito foram deixadas de lado, tais como a argumentao legislativa, advocatcia, dogmtica/doutrinria e
aquelas referentes prova. Deste modo, o raciocnio jurdico converteu-se numa racionalidade estratgica. Em
outra direo, o jurista espanhol entende que a argumentao jurdica deve abarcar outros tipos de dilogos, que
precisam ser analisados de forma particular, pois possuem lgicas distintas.
A Crtica Hermenutica do Direito acompanha esta tese. Os raciocnios que envolvem o fenmeno
jurdico so diversos, sempre dependentes dos lugares de fala onde se encontram os falantes/ouvintes. Contudo,
penso que a questo no seria resolvida com mais distines (analticas), ou seja, com reparties horizontais e
superficiais do fenmeno. Isto , precisamos agora de uma teoria da argumentao judicial, uma teoria da
argumentao legislativa, uma teoria da argumentao advocatcia, uma teoria da argumentao doutrinria, e
outras do tipo. Sendo todas estas interfaces da argumentao jurdica, como mtodos e procedimentos prprios.
Em sentido contrrio, a CHD procura fazer uma leitura prospectiva, na qual o discurso ganha em
espessura e profundidade. O erro no est em limitar a racionalidade jurdica como se toda ela fosse um agir
estratgico, mas em no reconhecer o carter hermenutico que a constitui em todas as suas facetas. A analtica
procura sempre antecipar a realidade, para tentar operar com maior grau de certeza, porm, isto somente
possvel com a suspenso da realidade para alm do horizonte histrico, uma operao inversa daquela que o

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constitucionalismo contemporneo, tambm chamado de neoconstitucionalismo, procurou fazer.

inegvel que a noo de constitucionalismo social teve a funo de trazer para o mbito da
Constituio temas que antes eram reservados a esfera privada. Do mesmo modo que, fcil perceber que o
modo pelo qual o constitucionalismo do segundo ps-guerra fez pblico os espaos reservados aos interesses
privados, e essa publicizao somente poderia ocorrer a partir do surgimento de uma materialidade, espao que
vem a ser ocupado pelos princpios. Com efeito, se o constitucionalismo altera (substancialmente) a teoria das
fontes que sustenta o positivismo, e os princpios passam a propiciar uma nova teoria da norma (atrs de cada
regra h, agora, um princpio que no a deixa desacoplar do mundo prtico), porque tambm o modelo de
conhecimento subsuntivo, prprio do esquema sujeito-objeto, necessita ceder lugar a um novo paradigma
interpretativo.
O contexto em que ocorre a invaso da filosofia pela linguagem (linguistic turn), uma pos-metafsica de
(re)incluso da facticidad que, de forma impalpvel, principalmente a partir da dcada de 50 do sculo passado,
passou ao esquema sujeito-objeto (objetivista e subjetivista), estabelecendo uma circularidade virtuosa na
compreenso. Desse modo, se v um dficit de realidade produzido pelas posies epistemo-metodolgicas -
mesmo presa ao esquema sujeito-objeto - vem a ser ocupado pelas posies interpretativas, especialmente as
hermenutico-ontolgica, que deixou hiposttica o mtodo e procedimento, colocando no modo-de-ser e na
facticidade o locus da compreenso. Assim, se salta do fundamentar (epistemolgico) ao compreender
(fenomenolgico), onde o compreender no mais uma ao do sujeito, mas sim um modo de ser que se d em
uma intersubjetividade. O novo constitucionalismo e a revoluo copernicana proporcionada pela invaso da
filosofia pela linguagem (do esquema sujeito-objeto para sujeito-sujeito) no apaga, entretanto, o feito de que
vivemos, todavia, em um modo jurdico que busca exorcizar os feitos e conflitos tratados pelo direito, isto , em
um mundo em qual a metodologia jurdica continua com a funo de estimular a desvinculao do carter
historicamente individualizado do caso que est em sua base, para alcanar o abstrato generalizado e comum,
como bem alerta Castanheira Neves (NEVES, 2003, p. 287). Isto de um lado. De outro, nota-se que a
operacionalidade do direito especialmente em pases como Brasil aposta, cada vez mais, em teses empiristas ou
voluntaristas que transformam juzes em legisladores. E, pior, a doutrina apoia esse tipo de avano empirista
(realismo jurdico). No fundo, a luta da CHD tem como inimigo o subjetivismo, porque dele que decorre o
discricionarismo e os diversos voluntarismos judiciais. Mariflor Aguilar Rivero (RIVERO, 2005, p. 41), professora
mexicana, tem um interessante livro cujo ttulo Dilogo y Alteridad. Ela radical, muito mais do que eu, na crtica
ao subjetivismo. Ela tem uma pergunta genial: como se pode dar conta de um significado se este foi
subjetivamente produzido e est mediado pela subjetividade do intrprete? Ela mostra que o ponto crucial para a
hermenutica o combate subjetividade. Por isso que a hermenutica se preocupa com o que vem antes da
justificao/argumentao.
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Por outro lado, necessrio compreender que o direito neste momento histrico no mais
ordenador, como na etapa liberal; tampouco (apenas) promotor, como era na etapa do welfare state; a verdade
que o direito nesta era do Estado Democrtico de Direito um plus normativo/qualitativo em relao as etapas
anteriores, porque agora transformador da realidade. E exatamente por isso que aumenta sensivelmente a
tenso em direo da grande inverso contra majoritria: a jurisdio constitucional, que, no Estado Democrtico
de Direito, vai se transformar no que vai garantir todos os direitos fundamentais-sociais e a prpria democracia. Se
efetivamente o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito resgatou a realidade perdida, de que
modo a teoria jurdica reage perante este fenmeno? Como dar por vencido o modelo subsuntivo, que coloca o
sujeito isolado do objeto? Como resolver a inexorvel tenso entre fato e norma, separados, politicamente, pela
Revoluo Burguesa e, filosoficamente, pelas metafsicas (clssica e moderna)? E como resolver o problema das
teorias que apostam no protagonismo dos juzes? De um modo ou de outro, at algumas teorias discursivas, a
pretexto de superar as diversas formas assumidas pelo positivismo jurdico e procurar solucionar os problemas da
impossibilidade de prever todas as hipteses de aplicao prpria de um direito que assumia um carter
inexoravelmente hermenutico, apostaram na construo de discursos (prvios) de justificao/fundamentao
(Begrndungsdiskurs), com os que acabaram por incorrer na prpria problemtica que pretendiam criticar no
positivismo. No h dvida, que esse novo modelo de justia constitucional o modelo de tribunais ad hoc
introduzido strictu sensu a partir da ustria e reafirmado nas Constituies da Itlia, Alemanha, Portugal e
Espanha, para falar apenas das principais -, deixa marcas indestrutveis no constitucionalismo contemporneo. Ou
seja, no se pode falar em teoria do direito sem levar em conta o papel interventivo da jurisdio constitucional. E
isso aumenta a necessidade de controle sobre as decises.
A doutrina alem, especialmente ela, em grande medida baseada no estudo da Lei Fundamental e da
atuao do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), influenciou todo o pensamento
constitucional, momento em que ele se relaciona ao estudo da eficcia dos direitos fundamentais e dos
mecanismos interpretativos que sustenta(va)m as teses que sucedero a ideia de forca normativa do texto
constitucional e seu carat dirigente (dirigierende Verfassung).
Em outras palavras: as posturas positivistas (clssicas), ao separar o discurso jurdico do mundo prtico,
no encontraram adversrio a altura em teses como a da teoria do discurso habermasiano, que deslocou o
problema da atribuio de sentido para uma situao contra ftica ideal de fala, cuja funo servir de justificao
prvia ao procedimento de adequao entre facticidade e validade (e, portanto, superar a tenso entre fato e
norma). No fundo, no houve grandes mudanas em relao ameaa de teorias jurdicas enraizadas no esquema
sujeito-objeto. Discursos de justificao prvia buscaram ultrapassar a deciso de origem, para alcanar todas as
"situaes semelhantes futuras." Ao mesmo tempo, para evitar decisionismos decorrentes do "ativismo judicial",
procuraram aliviar o juiz da carga representada pelos problemas de fundamentao da norma que se aplica, ou
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seja, a racionalidade da deciso (discursos de aplicao - Anwendungsdiskurs) do juiz j no depende do

fundamento racional dessa norma, porque este "problema" j resolvido por um discurso de fundamentao
(anterior). Mas est claro que isso no acontece impunimente. A final, se fosse possvel uma lei (um texto jurdico)
prever todas as hipteses de aplicao, estaramos frente ao fenmeno da entificao metafsica dos sentidos. E
isso no se corrige por "discursos de adequao", como propem Gnther Klaus e Jurgen Habermas, que nada
mais fazem do que reconhecer a impossibilidade filosfica daquele que sustenta a sua prpria tese.
necessrio compreender que nos movemos em uma impossibilidade de fazer coincidir texto e sentido
do texto (norma), ou seja, nos movemos em uma impossibilidade de fazer coincidir discursos de validade e
discursos de adequao. neste ponto que se da o debate entre a hermenutica (filosfica) e as diversas teorias
discursivas. Objetivamente, no conseguimos alcanar um saber que pode abarcar todos os modos de aplicao
dos textos jurdicos de uma vez. Em outras palavras, a objetividade conteria as hipteses aplicativas, em que o texto
conteria a norma, ou melhor ainda, o texto (a regra) conteria todas as normas (hipteses de aplicao) possveis.
Se trabalharmos, no interior de um paradigma no qual o direito assumiu um carter hermenutico que resulta da
prpria caracterstica que marcou o direito a partir do segundo ps-guerra, em que visivelmente a tradio nos
mostra o papel intervencionista da jurisdio constitucional, ento a preocupao de qualquer teoria jurdica deve
estar direcionada ao enfrentamento das consequncias desse fenmeno. Em poucas palavras: se o direito um
saber prtico, a tarefa de qualquer teoria jurdica buscar as condies para:
1. A concretizao de direitos a final, a Constituio (todavia) constitui e,
2. Ao mesmo tempo evitar decisionismos e arbitrariedades interpretativas.
Se trata, de entender que, se o primeiro problema metodolgico tem uma resposta a partir da superao
do paradigma representacional, em que no se separa mais a interpretao da aplicao, o segundo parece muito
mais fcil de solucionar, isto , como evitar decisionismos, ativismos, etc., e alcanar uma resposta correta (que eu
chamo de resposta adequada a Constituio) em cada caso. Este o ponto da discusso hermenutica.
Objeo a segunda tese de Atienza
Passa-se analisar segunda tese de Atienza. Nesta, o jurista espanhol assevera que: el razonamiento
judicial, el que se expresa en las motivaciones de las sentencias, tiene esencialmente un carcter justificativo
(ATIENZA, 2013). O jurista denota que as teorias argumentativas procuram demonstrar como as decises
jurdicas devem ser justificadas, sendo seu trabalho uma reconstruo dos procedimentos de deciso j existentes.
Quanto ao carter justificatrio da deciso judicial, no divirjo. O raciocnio judicial no um exerccio
categorial, por isso tambm refuto a subsuno. Contudo, tenho uma discordncia, aqui. O modo como Atienza
desenvolve a tese sustentaria a seguinte mxima: Primeiro posso decidir (ou escolher, para muitos) e depois

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justifico (argumentativamente). Ou seja, o olhar est voltado para o depois, como se antes houvesse o nada e, com
a deciso, viesse a existir os sentidos que precisam apresentar-se razoavelmente concatenados em cadeias
argumentativas. Parte-se de um paradigma de indeterminao que ir ser apenas minorado com a adequao a
certos procedimentos, por isso tambm a aceitao da inexorabilidade de um nvel de juzo discricional.
A Crtica Hermenutica do Direito est preocupada com aquilo que vem antes. No que ela no se
preocupe com a argumentao, que o modo como se explicita o que j se compreendeu. Mas a CHD tem como
premissa que no se interpreta para compreender e, sim, compreende-se para interpretar. A tradio (Gadamer),
os efeitos que o peso da histria tem sobre ns, algo que se torna a condio de possibilidade do processo de
compreenso. Os sentidos no so imposies de um sujeito alheio realidade circundante; ao contrrio,
resultam deste espao intersubjetivo de significaes. Assim, em meio a esta mundanidade, o compreender torna-
se uma vivncia em que a separaes analticas entre descrio-explicao-justificao sempre chegam tarde. Em
certo sentido, Atienza tambm reconhece esta fuso que as torna indissociveis. Em suas palavras:
(...) en el proceso real de la motivacin judicial es imposible separar del todo el contexto del
descubrimiento y el de justificacin, porque las razones que explican pueden ser tambin
razones que justifican (ATIENZA, 2013).
Todavia, diferenciamo-nos quanto ao modo de entender isto que diz Atienza. O jurista espanhol procura
contemplar isto em sua teoria da argumentao, mas entendo que isto muito difcil. Para uma concepo
hermenutica, sempre h aquilo que se esconde, o no dito naquilo que se fala, de modo que a nsia de depurar os
discursos leva-nos a mais problemas e afastam-nos ainda mais de uma compreenso mais existencial para um
campo lgico rido, diramos, um espao sem facticidade, atemporal, locus onde o positivismo levou o Direito.
Parece que o fantasma do neopositivismo lgico sempre est presente nas teorias analtico-argumentativas. Antes
dos conceitos, no h nada. O importante definir conceitualmente aquilo que se pretende justificar.
Como olhamos o antes na determinao do agora, a deciso correta/adequada ser bem
(constitucionalmente) fundamentada e no apenas argumentativamente adequada, pois, caso contrrio, corre-se
o risco de o jurista contentar-se com uma retrica acerca do direito. Ou seja, corre-se o risco de deixar que o juiz
faa a sua escolha, para, depois, contentarmo-nos com uma boa argumentao a favor de sua escolha. Ocorre que,
antes deste segundo momento, a escolha pode ter sido incorreta. por isso que a CHD preocupa-se com a
deciso, que no pode ser um ato de escolha. Aqui me permito colocar o dilema da ponte, que ajuda a explicar o
problema do decidir primeiro e fundamentar depois. Como posso atravessar o abismo gnosiolgico do
conhecimento, chegar do outro lado e depois retornar para construir a ponte pela qual eu j passei? Eis a questo.
A ponte condio de possibilidade. Ela o fundamento. Por isso, para a hermenutica (CHD), o juiz no decide
para, s depois, buscar a fundamentao. Ele s decide porque tem a fundamentao que lhe condio prvia.
Caso contrrio, camos em um teleologismo. Decidir no pode ser um ato de vontade.

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Objeo a terceira tese de Atienza
A terceira tese defendida por Atienza diz: que la distincin entre casos (judiciales) fciles y difciles y,
correspondientemente, entre justificacin interna y justificacin externa es bsicamente aceptable, pero necesita
ser precisada y desarrollada (ATIENZA, 2013).
Tenho referido que fazer distino entre casos fceis e casos difceis j um caso difcil. Para a CHD um
caso sempre um caso, a dificuldade no est nele, mas em nossa posio frente a ele. Assim, um caso fcil j foi
difcil antes de ter sido compreendido. Um caso difcil aquele que ainda no foi compreendido adequadamente.
O que muda o nosso conhecimento, mas no o caso em si. Complexas so as nossas maneiras e modos de
alcanar a compreenso do fenmeno e no o prprio fenmeno. Assim, o maior problema que desta distino
entre casos fceis e difceis extraem-se modos decisrios distintos.
Explico. Fazendo a distino, Atienza defende que para os casos fceis a subsuno j seria suficiente para
resolver, o que no aconteceria com os casos difceis. Em outras palavras, seria como se dissesse que para os casos
fceis valeria o Positivismo Exegtico e a(s) teoria(s) argumentativa(s) serviriam para colmatar suas insuficincias
nos casos difceis. Em suas palavras:
Lo que fundamentalmente quiere decirse con esa distincin es que existen algunos casos (la
mayora probablemente de los que llegan a los tribunales) que todos los juristas (o la
mayora, o los expertos una vez conocidos todos los detalles) resolveran de una misma
manera, porque los datos normativos y los fcticos de los que depende la solucin no ofrecen
dudas. Justificar la decisin en relacin con esos casos supone, por ello, efectuar una
deduccin cuyas premisas contendran los anteriores datos y la conclusin sera un
enunciado normativo singular (por ejemplo, X debe ser condenado a la pena P) que llevar
al juez (si no quiere incurrir en una contradiccin pragmtica) a decidir condenar a X a la
pena P (ATIENZA, 2013).
Concordo que esta distino no de natureza ontolgica, no havendo nestes casos nada em si
mesmos que os defina de modo peremptrio. Todavia, parte de cises estruturais que, por consequncia, como
disse, demandaro formas distintas de resoluo. Isto fica evidente na seguinte citao de Atienza:
De manera que el razonamiento judicial de carcter justificativo tiene tres formas de
justificacin interna: el silogismo subsuntivo; el silogismo prctico o finalista, si se trata de
una regla de fin (cuyo esquema sera: Se debe obtener el fin F; slo si se realiza M se puede
obtener F; por lo tanto, se debe realizar M), y la ponderacin, si se trata de princpios
(ATIENZA, 2013, p.21).
Para a CHD, todos os casos resolvem-se com um mesmo labor hermenutico que reconstri o direito
em sua historicidade, ainda que em dimenses diferentes, a partir do (des)velamento da situao que interprete.
Isso significa dizer que aqueles que acreditam na ciso casos fceis/difceis fazem um corte epistmico no modo
como apreendem a realidade? Poderamos dizer, nessa linha, que quem acredita na subsuno para os casos fceis
meio-positivista ou semi-positivista? Quem decide se o texto jurdico (lei) exige a subsuno ou a ponderao
(ou outro nome que se d a raciocnios complexos)? Ao que tudo indica, a resposta : o sujeito, a partir de sua

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subjetividade (conscincia de si). Mas em que condies isso pode ocorrer? Por que para um intrprete basta a
subsuno e, para outro, no? Eis as perguntas que devem ser respondidas por aqueles que (ainda) acreditam na
ciso entre casos fceis e casos difceis.
Em poucas palavras: cindir casos fceis de casos difceis admitir que um caso jurdico seja fcil em si.
Mas, como afirmar que ele seja fcil, se, para tanto, devemos compreend-lo? E um caso difcil, depois de
compreendido, transforma-se em um caso fcil? Se correto dizer isso, ento um caso no nem fcil, nem difcil.
Ele depende da compreenso do intrprete. S que essa compreenso no ocorre a partir do esquema sujeito-
objeto, uma vez que o crculo hermenutico funciona como o elemento que supera tanto a adequatio intelectum
et rei como a adequatio rei et intelectum. Da a importncia dos dois teoremas fundamentais da hermenutica: a
diferena ontolgica e o crculo hermenutico.
O que quero dizer que a crise dos modelos interpretativos no autoriza que as teorias da argumentao
ou outras teorias procedimentais venham a construir uma espcie de reserva hermenutica, que somente seria
chamada a atuar nos casos de insuficincia da regra, isto , quando se estivesse frente a casos difceis (hard
cases). Casos fceis e casos difceis partem de um mesmo ponto e possuem em comum algo que condio de
possibilidade: a pr-comprrensp. Esse equvoco de distinguir entre easy e hard cases, cometido, tanto pelo
positivismo de Hart como pelas teorias discursivo-argumentativas, como as de Atienza (ATIENZA, 2000). O que
tem em comum o fato de que, nos hard cases, se consideram que os princpios (critrios) para os resolver no se
encontram no plano da aplicao, mas eles devem ser removidos de uma "histria jurdica" que somente possvel
no plano de discursos a priori (no fundo, discursos de fundamentao prvios). Tambm Dworkin fez
indevidamente esta distino entre casos fceis e casos difceis. Mas o fez e justia seja feita ao jusfilsofo norte-
americano por razes distintas, pois a diferena que Dworkin no exonera os discursos de aplicao dos
discursos de fundamentao, que do prima face. Na verdade, como Gadamer, ele no distingue discursos de
aplicao de discursos de fundamentao, assim como no separa interpretao e aplicao.
Crer na distino (ciso) entre casos fceis e casos difceis pensar que o direito se infere em uma
suficincia ntica, ou seja, que a completude do mundo jurdico pode ser resolvida por raciocnios causais-
explicativos, em uma espcie de positivismo da causalidade. Pensar assim esquecer que essa metafsica da
causalidade apenas uma etapa necessria para chegar aos entes.
O que as teorias discursivo-argumentativas no levam em conta que, antes da explicao causal (sequer
o raciocnio subsuntivo dedutivo), h algo mais originrio, e condio de possibilidade de qualquer explicao
causal. Se trata da pr-compreenso, da antecipao de sentido, onde o horizonte de sentido (prejuzos limita o
processo de atribuio de sentido. Essa dimenso pr-compreensiva, forjada no mundo prtico (facticidade) no
um elemento formal, traduzido por regras de argumentao, por exemplo, como se tratasse de um caminho para
algo.
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Essa dimenso ocorre em uma totalidade de nossa realidade, a partir da conjuno de mltiplos aspectos
existenciais, que fazem parte de nossa experincia (facticidade, modo-de-ser-no-mundo) e so, por tanto,
elementos aos quais temos acesso por meio do esforo fenomenolgico de explicitao. Partir de uma pr-
elaborao do que seja um caso fcil ou difcil incorrer no esquema sujeito-objeto, como se fosse possvel ter um
nvel zero de sentido, separando a pr-compreenso e tudo o que ela representa como condio para a
compreenso de um problema. No esquecemos que a discricionariedade interpretativa fruto do paradigma da
filosofia da conscincia, e se fortalece na ciso entre interpretar e aplicar, o que implica na prevalncia do dualismo
sujeito-objeto. E essa discricionariedade/arbitrariedade positivista- sob os mais diversos trajes- ainda domina o
modo-de-atuar dos juristas. Enquanto Dworkin considera a discricionariedade como antidemocrtica, Hart vai
dizer que o poder discricionrio o preo necessrio que se tem que pagar para evitar o inconveniente de
mtodos alternativos de regulamentao desses litgios (casos difceis). Por exemplo, o reenvio ao legislativo,
assim as correntes positivistas podem no estar de acordo com a afirmao, Hart representa, na verdade, uma
espcie de pensamento mdio: h uma coisa em comum entre o positivismo e as diversas teorias da
argumentao: a distino/diviso casos simples / casos complexos (fceis e difceis), o que demonstra a
presena (e permanncia) do paradigma da subjetividade, emergente do dualismo metafsico e do esquema
sujeito-objeto.
Objeo a quarta tese de Atienza
A quarta tese do jurista espanhol refere-se motivao das decises judiciais que consistiria em oferecer
boas razes organizadas na forma adequada para que seja possvel a persuaso. A ideia que as motivaes
precisam apresentar-se com um mnimo de explicitude e cumprir requisitos bsicos. Apesar de falar de razes
corretas, a nfase volta-se para a forma. Isto , deve apresentar-se com uma forma lgica reconhecvel, mesmo
reconhecendo que isto no o mais importante. Ao final, busca-se a persuaso, utilizar-se adequadamente dos
meios possveis para consegui-la. A argumentao, aqui, ao meu sentir, aproxima-se perigosamente de um agir
estratgico.
Quanto a requisitos mnimos para a explicitao no h dvidas, todas as decises devem t-los, sob pena
de serem passiveis de inexistirem. Contudo h um problema que j destaquei: o direito no retrica. As anlises
que se centram nas formas acabam recaindo nesta aporia. H sempre o risco de aceitar-se uma deciso errada, mas
que se apresenta fundada em boas razes, sobretudo, quando o convencimento se torna um objetivo a ser
alcanado. Este tipo de raciocnio fragiliza o direito, que pode tornar-se um amontoado de decises particulares
isto , que no dialogam com a tradio que visam persuadir a plateia/pblico. Nesse sentido, a justificao
corre o risco de tornar-se uma argumentao retrica. E, com isso, seu nvel de racionalidade diminui

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consideravelmente.
Objeo a quinta tese de Atienza.
Na tese de nmero 5, Atienza informa que:

Una argumentacin (justificacin) judicial es un proceso que comienza con el
planteamiento de un problema (casi siempre bivalente) y termina con una solucin al
mismo tiempo que se resuelve tambin con un s o un no: se absuelve o se condena; se
declara la constitucionalidad o la no constitucionalidad de un artculo de una ley; se acepta o
no se acepta (o se acepta en tal aspecto, pero no en tal otro) el recurso de una de las partes
del proceso; etc. (ATIENZA, 2013).
Sobre esta tese tenho muito pouco a falar, apenas a subscrevo. De fato, uma argumentao/justificao
comea com um problema apresentado e que quase sempre antagnico. Por isso mesmo, como decorrncia, sua
resoluo dar o direito para apenas uma das partes. Apenas registraria que um caso jamais se apresenta como
um fato desvestido de direito. O caso j aparece juridicizado. Por isso Gadamer faz a crtica separao da
interpretao em trs fases (as trs subtilitas: intelligendi, explicandi e applicandi). Para ele, tudo est em uma s: a
applicatio. Interpretar aplicar. Aqui, meu registro tem o intuito, no de discordar, mas de agregar valor tese de
Atienza. Mais ainda, acrescentaria a voz de um analtico como Tughendat, que reconhece a importncia da
hermenutica, chamando a ateno para uma certa incapacidade de a filosofia analtica perceber uma dimenso
prtica como Heidegger fez, alm de pregar a necessidade de um debate mais profcuo entre analticos e
continentais. A partir dele, transplantando para o direito embora reconhea a dificuldade dessa tarefa diria que
uma deciso necessita de uma motivao no-arbitrria (o que j afastas todas as formas de decisionismo e
escolhas arbitrrias). Uma justificao dessa posio, na medida em que todas as sentenas, ao levarem uma
pretenso de verdade, referem-se a um contexto de justificao, isto , exigem razes e contrarrazes e uma
universalidade, ou seja, o alcance do decidido para situaes semelhantes (TUGHENDAT, 1975).
Objeo a sexta tese de Atienza
Na sexta tese, o jurista espanhol adverte que en materia de prueba, el papel de la teora de la
argumentacin jurdica consiste fundamentalmente en aclarar nociones bsicas y en advertir sobre la comisin de
una serie de errores frecuentes (ATIENZA, 2013).
Nesta tese, Atienza pontua que em muitos espaos a questo dos fatos seria resolvida com uma livre e
boa motivao. Isto como uma decorrncia de um consenso de que nesta rea estaramos diante de argumentos
indutivos, sendo a concluso, destes, apenas provvel, mas no necessria. Em caminho oposto, o jurista refuta esta
limitao, pois acredita que um argumento de forma indutiva, com premissas slidas, tenha uma concluso com
maior certeza do que um argumento dedutivo com premissas duvidosas. Ademais, considera que em matria de

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provas deveria haver maior abertura para o conhecimento cientfico. Por fim, defende que no raciocnio
probatrio essencial ter em conta o marco institucional.
Desta ltima considerao, aproximamo-nos em demasia. A Crtica Hermenutica do Direito tem
defendido a retirada, dos cdigos civil e penal, dos termos livre convencimento e livre apreciao da prova no
Brasil. Trata-se de um resqucio do solipsismo presente desde o passado, em Oskar Bllow. Os estragos que isso j
fez no Brasil so incalculveis. O primeiro o livre convencimento - foi retirado quando da edio do novo
Cdigo de Processo Civil de 2015 e o segundo ainda persiste no projeto do Cdigo de Processo Penal. O ponto
no simples. No apenas um problema de nomenclatura, os juzes no so livres, sua deciso um ato de
responsabilidade poltica (Dworkin). Imerso numa comunidade em que os sentidos so dados, estes vnculos tm
que ser respeitados na avaliao probatria. Se Atienza diz que em matria de prova a teoria da argumentao
serve para aclarar noes bsicas e advertir erros, diria que a CHD serviria para demonstrar de que modo o sujeito
(juiz) no livre em sua apreciao.
Objeo a stima tese de Atienza
Na stima tese, Atienza enuncia que:

En un sentido amplio de la expresin (el de la tradicin hermenutica) toda la prctica del
Derecho tiene un carcter interpretativo. Pero lo que los juristas suelen entender por
problema de interpretacin es un tipo especfico de cuestin cuya solucin requiere de
diversas formas y tcnicas de razonamiento necesariamente presididas por una teora no slo
general, sino tambin normativa del Derecho (ATIENZA, 2013).
Nesta tese, Atienza nos diz que o carter interpretativo do Direito uma decorrncia deste o Direito -
no ser natural, mas uma criao humana. Assim, para o compreendermos, tal com um jogo, deveramos nos
posicionar como participantes e no como meros espectadores. Num sentido mais estrito, afirma que os
problemas interpretativos se manifestam devido aos problemas lingusticos seja dos seus sentidos ou sobre o
modo como os textos foram redigidos. Destes cita os seguintes: 1) impreciso; 2) lacunas e contradies; 3) a
relao entre o dito e o que se queria dizer; 4) o conflito entre o texto e sua finalidade; e 5) dvidas acerca da
(melhor) harmonizao do texto com o ordenamento jurdico como um todo. Atienza reconhece que pensar
apenas em tcnicas interpretativas insuficiente, devendo haver uma teoria da interpretao que as acomode, no
apenas num nvel descritivo e instrumental, mas tambm normativo. Esta teoria seria parte integrante da teoria da
argumentao jurdica. Como exemplo traz Ronald Dworkin. A pergunta que fao : seria isto possvel? Integrar
Dworkin dentro de uma teoria da argumentao? Jogar Dworkin nos braos da analtica?
Penso que esta seria uma tarefa muito difcil. Na verdade, impossvel. Quando dizemos que o direito
um fenmeno interpretativo estamos afirmando que ele aquilo que emanado pelas instituies jurdicas, sendo
que as questes a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princpios constitucionais, nos

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regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e no na vontade individual do aplicador
(mesmo que seja uma Corte Constitucional). E isto se d num processo hermenutico existencial de um ser-no-
mundo que se constitui com os demais. Assim, a interpretao do direito deixa de ser uma tcnica e torna-se uma
explicitao do compreendido. Neste aspecto uma teoria da argumentao poderia ser um auxiliar, ou melhor
um complemento algo com enfoque para o modo de se explicitar, mas sem se dissociar do que vem antes. Dito
de outra forma, uma teoria interpretativa inserida numa TAJ poderia implodi-la, tendo em vista a rgida estrutura
que procura disciplinar o discurso. De novo, importante diferenciar a analtica da hermenutica. E a
hermenutica da analtica.
Objeo a oitava tese de Atienza
Na oitava tese Atienza faz uma ode ponderao, como um procedimento que deveria consistir num
senso/sentido comum que os juzes deveriam subscrever, pois seria inevitvel para certos casos, o que os afastaria
da arbitrariedade.
Atienza sustenta a relevncia da ponderao para os casos difceis na linha proposta por Alexy, diante
da lacuna legislativa ou de um resultado moralmente questionvel. Assim, nesta realidade as duas fases deveriam
ser desenvolvidas, sendo na primeira gerada uma regra que antes inexistia no sistema e, na segunda na qual essa
ser aplicada por subsuno ao caso. Mesmo reconhecendo as limitaes metodolgicas, como a atribuio de
valores na formula de peso, o jurista apresenta a ponderao como um mtodo que deveria ser incorporado nas
decises judiciais.
De incio, vale destacar que lano dvidas sobre o carter meramente descritivo ou prescritivo da teoria
de Alexy. At hoje nunca vi um caso que tenha feito todo o processo que ele apresenta, com todas as suas etapas,
clculos e coisas do tipo. A posteriori, vejo decises explicadas a partir de seu modelo. Sendo assim, teramos
apenas mais uma ferramenta analtica que nada diz sobre como deve ser o raciocnio judicial. Porm, acredito que
esta no seja a inteno do jurista alemo. No Brasil e isso acontece em outros pases tambm o que se tem
visto os juzes simplesmente contraporem um principio a outro e dizerem que esto fazendo ponderao.
Claro que no o que Atienza defende, mas esse registro sobre o que acontece nas prticas jurdicas deve ser feito.
At mesmo o Tribunal Constitucional alemo simplifica a ponderao, isso quando no o fez sem nem falar sobre
Alexy ou teorias correlatas.
Com relao tese da ponderao, a Crtica Hermenutica do Direito manifesta sua total contrariedade.
Delinearei minha discordncia: como sabido, a falta de concretizao das Constituies programticas
demandou uma reformulao na teoria dos princpios, representada pelo abandono do chamado critrio fraco de
diferenciao (que considera princpio e regra com a mesma estrutura lgica hipottico-condicional e com

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diferentes densidades semnticas) para a adoo do critrio forte de distino, no qual os princpios assumiam
estrutura lgica diferente daquela que identificava a regra. Isso colocou os princpios sob o manto metodolgico
da ponderao (enquanto que a regra se mantinha na subsuno), permitiu novas possibilidades para os
princpios e no demorou muito para que estivssemos falando em aplicao direta mediante ponderao
controlada pela proporcionalidade, principalmente como foi recepcionada no Brasil. Mas o fato que esse giro
no conferiu ao princpio suficincia ntico-semntica, alm de ter mantido intacto o erro originrio: o mundo
prtico foi jogado para dentro do sistema e, a partir dessa operao, pensado como tal (como sistema). Ou seja,
o mundo prtico que concreto ou, na falta de uma melhor palavra, pragmtico, paradoxalmente retratado ao
modo da abstratalidade prpria da ideia de sistema. A percepo originria de que os princpios no possuam
densidade semntica conteve, bem ou mal, o avano do pamprincipiologismo, mas o equvoco no diagnstico
da crise fez com que os princpios elevassem o grau de discricionariedade, decisionismo e arbitrariedade. A
problemtica do uso da ponderao 3 agrava-se com a sua extenso s regras 4.
De todo modo, o problema principal da ponderao a sua filiao ao esquema sujeito-objeto e a sua
dependncia da discricionariedade, ratio final. Desse modo, se a discricionariedade o elemento que sustenta o
positivismo jurdico nos casos difceis e nas vaguezas e ambiguidades da linguagem dos textos jurdicos, no
parece que a ponderao seja o mecanismo que livre (ou arranque) o direito dos braos do positivismo. Ao
contrrio, a ponderao no deixa de ser a repristinao agora de forma sofisticada da discricionariedade e de
suas variaes. Veja-se: a teoria da argumentao da qual surgiu a ponderao no conseguiu fugir do velho
problema engendrado pelo subjetivismo, a discricionariedade, circunstncia que reconhecida pelo prprio Alexy
(ALEXY, 2008, p. 611). Esta que vai desde quando se reconhece ou no um caso difcil, na escolha dos princpios
conflitantes, na valorao dos pesos, e outros do tipo. A questo como a discricionariedade no vencida,
tampouco minorada, mas disfarada com sofisticao lgica.
E tem mais um problema na teoria alexiana e que tem relao com a ponderao, por comisso ou
omisso. que, paradoxalmente, Alexy leva para dentro da sua teoria a famosa "Frmula Radbruch" que refere, em
linhas gerais, que o Direito, ainda que injusto, tem validade jurdica. No entanto, o Direito que for extremamente
injusto deixa de ser Direito, e perde, assim, sua validade. Se analisarmos essa frmula sob a tica da distncia
temporal, veremos que ela tem uma razo de ser. Explico: Radbruch viveu os tempos mais duros em termos de
violao aos direitos fundamentais de toda a Europa. E Alexy, dcadas mais tarde, ressuscita-a e utiliza-a como
forma de defender a posio tomada pelo Tribunal Constitucional alemo no caso dos atiradores do muro de
3
No modo como a ponderao vem sendo convocada (e aplicada) em terrae brasilis, tudo est a indicar que no passa daquilo
que Philipp Heck chamava, na Jurisprudncia dos Interesses, de Abwgung, que quer dizer sopesamento, balanceamento ou
ponderao. Com a diferena de que, na Interessenjurisprudenz, no havia a construo da regra da ponderao.
4
Por todos, vale mencionar Humberto vila (VILA, 2009), Lus Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos (BARROSO;
BARCELLOS, 2003), que sustentam a possibilidade de ponderao de regras.
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Berlim (Mauerschtzen) que condenou os agentes da antiga Alemanha Oriental. O que parece no explicado por
Alexy saber qual o parmetro para se analisar quando uma lei "apenas injusta" ou "extremamente injusta", que
pode acabar gerando um convite discricionariedade.
Esse apelo frmula Radbruch um recuo em direo ao jusnaturalismo. Injustia extrema um
conceito anmico. Quando digo que esse apelo frmula radbrucheana um paradoxo, quero dizer que para
algum que se diz no-positivista como Alexy, embora um no-positivista inclusivo, no parece muito sistemtico
dar esse salto para trs, justamente envolvendo uma correo moral do direito. Qualquer no-positivista ou
antipositivista no admitiria uma correo moral. Mesmo que o epteto inclusivo denotasse uma
complementariedade entre direito e moral, ainda assim os positivistas inclusivistas exigiriam um pedigree para
identificar o modo como se pode dizer que, moralmente, determinada lei extremamente injusta a ponto de ser
expungida do direito. Temo que isso seja uma espcie de ornitorrinco terico-jurdico. A questo que no fica
clara em Alexy que, ao lanar mo da frmula Radbruch, ele dispensa a ponderao; ou, neste caso, a ponderao
dispensa a prprio modelo estabelecido pelo seu criador (adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito)?
De todo modo, o apoio de Atienza ponderao passa ao largo das prprias fragilidades da teoria
alexiana, exatamente porque sua preocupao no implica dividir o direito em dimenso ideal e dimenso real, em
que a dimenso ideal a moral.
Objeo a nona tese de Atienza
Na nona tese, Atienza discute a relao entre Direito e Moralidade. Em suas palavras:
La nocin de buena motivacin (o de motivacin sin ms) implica que existen ecessri
objetivos para evaluar los argumentos judiciales de tipo justificativo. Pero se trata de ecessri
puramente formales o tienen tambin uma alcance ecessria? Suponen alguna referencia a
la moral y, uma particular, la ecessr de uma objetivismo moral mnimo? Son esos ecessri
suficientes para sustentar la tesis de la nica respuesta correcta uma alguna de sus versiones?
Uma respuesta positiva a eces cuestiones es condicin ecessria para tomarse la motivacin
judicial uma serio y presupone uma concepcin no positivista del Derecho(ATIENZA,
2013).
Atienza apresenta a interessante ideia de que se no existissem critrios objetivos para avaliar as
motivaes, expostas em argumentos justificativos, ento as decises no poderiam ser criticadas, seriam nicas e
infalveis. Todavia, a prtica judicial demonstra o contrrio. A questo torna-se complexa nos casos difceis em que
apareceriam critrios de racionalidade prtica como universalidade, coerncia, adequao das consequncias,
moral social, moral crtica e razoabilidade. A pergunta que o jurista faz : com base nestes chegamos a uma (nica)
resposta correta? A resposta que d bem menos forte do que se pensa, pois como a maioria dos casos que o
direito resolve so situaes que se apresentam entre duas possibilidades antagnicas (culpado/inocente;

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vlido/invlido; etc.) seria razovel pensar que uma destas ter maior sustentao. Se esta perspectiva for pensada
como no positivista, como consequncia, ter tambm que sustentar um objetivismo moral mnimo.
Este mais um ponto de aproximao. Neste aspecto, Atienza caminha nos limites do modelo terico analtico,
abrindo dilogo com a moralidade, que tradicionalmente foi tida como um conhecimento no objetivo. Diria que
para ser uma concepo no positivista, no apenas necessrio reconhecer um mnimo de objetivismo ou
melhor, objetividade moral, que, na CHD, chamamos de um mnimo , mas tambm estabelecer algum tipo
de vnculo. A CHD apropria-se da tese habermasiana de cooriginariedade entre direito e moral. O filosofo de
Frankfurt reconhece que os dois sistemas normativos so complementares, sendo uma relao de natureza
sociolgica. Em essa unio as duas partes so beneficiadas, a moral em seu dficit de eficcia e o direito com sua
falta de legitimidade. Assim, para Habermas o sistema jurdico somente legtimo quando no contrrio aos
princpios morais. No obstante, isto no suficiente para sua legitimidade, que tambm requer razes tico-
polticas e pragmticas. Antes da tenso entre facticidade e validade, as normas jurdicas devem manifestar a
vontade discursiva dos cidados, que por consequncia, no so apenas seus destinatrios. Neste processo, a
gnese do direito ocorre sob razes morais. Essa tese contraria toda a tradio juspositivista que desde a separao
entre fato e valor no aceita uma relao necessria entre direito e moral. Assim, os sentidos jurdicos j se do com
uma legitimidade moral que hermeneuticamente so sempre atualizados.
Contudo, importante destacar que possvel fazer uma distino entre objetividade do argumento
moral e objetivismo moral. Este ltimo carregado por um sentido histrico que no pode simplesmente ser
interrompido por desejo de seu intrprete ou articulador. A linguagem carrega consigo a tradio. possvel, em
alguns casos, desligar os elos da tradio a partir de interpretaes que operem, hermeneuticamente, na forma da
destruio e da (re)construo. Mas h aqui uma srie de questes metodolgicas envolvidas e que precisam ser
explicitadas. Assim, de que modo seria possvel falar em objetivismo sem associar o conceito ao realismo filosfico,
metafsica clssica, ontoteologia, a outros desse tipo? E nesse aspecto no acompanho o professor espanhol.
Ora, parece-me plenamente possvel defender a objetividade de um argumento moral (do tipo a tortura um ato
atroz) sem afirmar que se trata de um objetivismo moral. Afinal, a objetividade tambm uma questo
hermenutica.
Objeo a dcima tese de Atienza
Na dcima e ltima tese, Atienza defende que:

La argumentacin puede considerarse como un mtodo de resolucin de problemas y, por
ello, en la elaboracin de un argumento judicial justificativo (de una motivacin) es til
distinguir las siguientes fases: identificacin y anlisis del problema; propuesta de una
solucin; comprobacin y revisin; redaccin de un texto(ATIENZA, 2013).

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Por fim, na ltima tese o jurista apresenta a argumentao como um mtodo de resoluo de problemas.
Tenho que concordar parcialmente com esta afirmao. A argumentao importante, mas no tudo. Para a
CHD a linguagem apresenta-se em dois nveis complementares, o nvel hermenutico, pr-terico, existencial, no
qual a compreenso acontece; e o nvel apofntico, no qual a explicitao do compreendido se manifesta, diria que
este espao seria o argumentativo. Desta forma, uma TAJ pode ser considerada um mtodo que resolve
problemas deste horizonte. Todavia, a maiorias das propostas discursivas no contempla o nvel hermenutico e,
assim, acreditam que os procedimentos logicamente estruturados daro conta de todo o processo. E quando isso
acontece, temos mais problemas do que solues. O problema da interpretao/aplicao do Direito no um
problema de preciso de linguagem. Argumentar no o mesmo que compreender. O compreender vem sempre
antes. Se uma TAJ contenta-se com o argumentar/justificar, corre o risco de perder o controle sobre o objeto: a lei
e a Constituio.
PALAVRAS FINAIS
Como reconhecido no incio deste artigo, tambm na concluso necessrio dizer da inestimvel
contribuio do professor Atienza para a Filosofia do Direito, para alm dos seus limites nacionais. Todavia, como
estamos sob paradigmas filosficos distintos, por mais que existam algumas aproximaes, existem tambm
muitas divergncias, que entendo enriquecer o debate acadmico. E aqui foram apresentadas e debatidas,
respeitosamente.
Quando falo de hermenutica, procuro situ-la no interior do(s) paradigma(s) filosfico(s),
considerando as duas metafsicas e o giro ontolgico-lingustico proporcionado por Heidegger, Gadamer e
tambm, de algum modo, por Wittgenstein, pela importncia que d a linguagem pblica. Sempre falamos de um
determinado lugar. A hermenutica fala desse terceiro paradigma. Lorenz Puntel explica bem que, quando
fazemos filosofia, fazemos teoria. E que teoria pressupe um quadro referencial terico que permita articular os
seus resultados em um contexto de sistematicidade (PUNTEL, 1978). Ernildo Stein afirma algo similar, mas
chama esse contexto amplo que acomoda a sistematicidade da reflexo de paradigmas filosficos. Falar de um
determinado lugar implica compromissos.
Diria que ontologicamente impossvel querer mais analtica e menos hermenutica 5. Atienza incorre
em um problema hermenutico ao procurar o sentido da parte conferindo pouca (ou menos) importncia ao
todo. Faltou o crculo hermenutico. Quando afirmo ser ontologicamente impossvel querer mais analtica que
hermenutica, obviamente mas obviamente mesmo estou a me referir ontologia fundamental, ou
5
Uma resposta seguinte afirmao de Atienza dada numa entrevista: (...) eu diria que a filosofia do Direito brasileira necessita de
menos hermenutica e mais filosofia analtica. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2015-set-05/entrevista-manuel-
atienza-professor-universidade-alicante Acesso em: 02/06/2016.
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analtica existencial. Supomos aqui que h, digamos, uma pr-compreenso j sedimentada sobre esse assunto.
Com efeito, mesmo na tradio analtica um autor do porte de Ernst Tugendhat reconhece um acerto decisivo na
descrio realizada por Heidegger em Ser e Tempo a respeito da relao entre autoconscincia e
autodeterminao. Ontologia fundamental significa: a descrio fenomenolgica do ente que possui o privilgio,
entre todos os outros, de compreender o ser. Ou seja, estamos falando de compreender. Estamos falando em
crculo da compreenso, logo, crculo hermenutico. Se estamos falando em ser, estamos falando de ontologia.
No da ontologia clssica, objetivista.
Por certo que essa compreenso precisa ser explicitada. E a explicitao envolve processos e estruturas
que so de natureza analtica: h questes lgicas, epistemolgicas e argumentativas que, obviamente, so
relevantes. No existe uma importncia maior da dimenso compreensiva profunda (logos hermenutico) com
relao dimenso mostrativa ou explicitativa, analtica, argumentativa e outras do tipo. (logos apofntico). No
se trata de dizer o que importa mais; ou o que mais necessrio. H um privilgio ontolgico da dimenso
hermenutica por causa da relao circular da compreenso.
Ouso afirmar, tambm, que a analtica, sem hermenutica, fica frgil e diminui de tamanho no plano
epistmico. Veja-se: no se est a dizer que a analtica desimportante. Isso porque nenhuma argumentao se d
num vcuo de sentido. O restante apenas complementa o nosso raciocnio. Como diz o filsofo gacho Ernildo
Stein em seu livro Aproximaes sobre Hermenutica: A analtica sem a hermenutica vazia e a hermenutica
sem a analtica cega (STEIN, 2002. p.451). Eis um ponto que devemos levar em considerao.
A questo teoria da argumentao versus hermenutica e os aspectos positivistas que podem ser
notados em alguns autores argumentativistas (a discricionariedade do ponderador ou do preenchimento da
dogmtica dos espaos-quadro em Alexy, por exemplo) so questes que necessitam ser tratadas. Destaco apenas
que outros autores, como o caso de Paul Ricoeur, procuram apontar para as diferenas entre uma teoria
interpretativa (mais hermenutica, portanto) e uma teoria argumentativa. Kaufmann deixa isso bem claro
tambm. Ricoeur afirma que a teoria de Dworkin, embora use recorrentemente o termo argumento, uma teoria
interpretativa, e no argumentativa. Isso porque, diferentemente da teoria de Robert Alexy, por exemplo, que
possui a caracterstica de reivindicar para a prtica argumentativa geral a qualidade de Begrndung, ou seja, de
fundamentao, Dworkin est muito mais interessado no horizonte poltico-tico no qual se desdobra a prtica
interpretativa do Direito. Para ele, afirma Ricoeur, o Direito inseparvel de uma teoria poltica substantiva.
esse interesse ltimo que, afinal, o afasta de uma teoria formal da argumentao jurdica. Assim, no que
Dworkin focaliza o aspecto tcnico da interpretao jurdica (sic); que, para tratar de questes substantivas,
como o so as questes de moralidade, de poltica e jurdicas, o que importa assumir a responsabilidade de
identificar e promover o valor de cada um desses domnios e isso uma questo primariamente hermenutica.

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De todo o exposto, a Crtica Hermenutica do Direito mantm-se aberta ao dilogo, pois, como diria
Gadamer: a conversao que est em curso subtrai-se a qualquer fixao. Seria um mau hermeneuta aquele que
imaginasse poder ou dever ter a ltima palavra (GADAMER, 2004, p. 544).
CRITICAL HERMENEUTICS OF LAW AND THE THEORY OF ARGUMENTATION

OF ATIENZA: CONVERGENCES AND DIVERGENCES ON THE LEGAL REASONING
Abstract
Think about the legal reasoning is a necessary and ongoing task for lawyers, especially for legal theorists. Thus, and
with great emphasis are the reflections of Manuel Atienza. His theory of legal reasoning (TAJ) is presented as one
of the most important theoretical models within an analytical tradition of law analysis. For all that, the existence of
a dialogue on their thinking is enriching to broaden the perspectives of different viewpoints. Critical Hermeneutics
of Law (CHD) that developed is located on another floor. Starting from philosophical contributions of
hermeneutic phenomenology that observes the legal hermeneutic as a phenomenon which presupposes an inter-
subjective space of meanings. By being in different philosophical paradigms, CHD and TAJ already has a basic
antagonism, however, some approximations are also possible. In this text will be raised some differences and
similarities between the two theoretical projects whose main themes, among others: a) the analytical and
argumentative reasoning; b) weighting; c) the legal argument as a rhetorical exercise; and d) the court order and
morality influences.
Keywords: Critical Hermeneutics of Law; Theory of legal argument; analytical and argumentative reasoning;
weighting; Judicial decision.
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STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica y Decisin Judicial. 1a ed. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad
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_____Decision Juridica y Poder Judicial: un debate acerca de la autonoma de Derecho. Editora: Editorial
Academica Espanola, 2015.
TUGHENDAT, Ernst. Vorlesungen zur Einfhrung in die sprachanalytische Philosophie. Suhrkamp, Frankfurt
am Main, 1975.
Trabalho enviado em 19 de setembro de 2016.

Aceito em 01 de novembro de 2016.

A Crítica Hermenêutica Do Direito e A Teoria Da Argumentação de Atienza: Convergencias e Divergências Sobre o Raciocínio Jurídico

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Quaestio Iuris vol. 09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp.

A CRTICA HERMENUTICA DO DIREITO E A TEORIA DA ARGUMENTAO DE

Lenio Luiz Streck 1

Palavras-chave: Crtica Hermenutica do Direito; Teoria da argumentao jurdica; raciocnio analtico-

ENTRE HERMENUTICA E ARGUMNETAO: TESES, ANTTESES E SNTESES

Objeo a primeira tese de Atienza

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2209

constitucionalismo contemporneo, tambm chamado de neoconstitucionalismo, procurou fazer.

seja, a racionalidade da deciso (discursos de aplicao - Anwendungsdiskurs) do juiz j no depende do

Objeo a segunda tese de Atienza

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2212

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2213

Objeo a terceira tese de Atienza

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2214

Objeo a quarta tese de Atienza

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2216

Objeo a quinta tese de Atienza.

Na tese de nmero 5, Atienza informa que:

Objeo a sexta tese de Atienza

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2217

Objeo a stima tese de Atienza

Na stima tese, Atienza enuncia que:

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2218

Objeo a oitava tese de Atienza

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2219

Objeo a nona tese de Atienza

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2221

Objeo a dcima tese de Atienza

Na dcima e ltima tese, Atienza defende que:

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2222

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2224

CRITICAL HERMENEUTICS OF LAW AND THE THEORY OF ARGUMENTATION

VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.

GADAMER, Hans-Gerog. Verdade e Mtodo. II. 2 ed. Petrpolis: Vozes, 2004.

STEIN, Ernildo. Tarefas da desconstruo anamorfose e profundidades iluses da interpretao na obra de

Trabalho enviado em 19 de setembro de 2016.

vol.09, n. 04, Rio de Janeiro, 2016. pp. 2207-2226 2226

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