Вы находитесь на странице: 1из 5

TEMA 6.2.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (II) ABUSOS SEXUALES

III. ABUSOS SEXUALES


El elemento caracterstico de los abusos sexuales es que el atentado contra la libertad sexual se produce sin
consentimiento de la vctima, pero sin violencia o intimidacin.
Lo supuestos son:
Abusos sexuales sin consentimiento: art. 181.1
Abusos sexuales respecto a personas que no pueden consentir por la situacin en la que se encuentran (art. 181.2)
Supuestos en los que el consentimiento est viciado por el prevalimiento (art. 181.3) o por el engao (182)
Tambin se distingue, a efectos de la penalidad, en atencin al tipo de conducta sexual que se realiza, distinguiendo
entre conductas que integran los correspondientes tipos base (art. 181.1.2 y 3/182.1) y conductas que integran los
correspondientes tipos agravados (art. 181.4 y 182.2).

1. Tipo base de abuso sexual (art. 181.1.2.3)


Se incluyen todas aquellas conductas que constituyen un atentado contra la libertad o indemnidad sexual, que no
consisten en acceso carnal, o introduccin de miembros u objetos por va vaginal o anal.
La pena prevista para estas infracciones es prisin de uno a tres aos o multa de 18 a 24 meses.
Los supuestos son:
Abusos por sorpresa
Abusos sobre personas que no tienen capacidad para consentir.
Abusos por prevalimiento

1.1. Abusos por sorpresa (art. 181.1)


Abusos realizados, sin violencia o intimidacin y sin consentimiento de la vctima.
Incluye los denominados abusos por sorpresa: besos fugaces y sorpresivos, tocamientos sorpresivos aprovechando
situaciones de aglomeracin, abrazos fugaces y, en general, situaciones en las que el autor aprovecha el descuido
de la vctima para atentar contra su libertad sexual.
El bien jurdico protegido en este primer apartado es la libertad sexual de la vctima.

1.2. Abuso sobre personas sin capacidad para consentir (art. 181.2)

Atentados contra la libertad sexual sobre personas que, por distintos motivos, no tienen capacidad para autodeterminarse
en el plano sexual. Se incluye:

Abuso de trastorno mental:


Patologa o enfermedad mental que afecte a la capacidad del sujeto para comprender el alcance de los actos de tipo
sexual o a su capacidad para auto determinarse en este mbito
Se establece la presuncin de que el incapaz carece de las condiciones de madurez necesarias para prestar un
consentimiento vlido. Por ello, la conducta es tpica aunque la vctima no se oponga o, incluso, aunque consienta
expresamente.
Pero se trata de una presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario. Se exige abuso del trastorno mental:
es posible probar que no ha existido tal abuso y que la vctima tiene madurez y capacidad suficiente para consentir
vlidamente.
El bien jurdico protegido en este supuesto es la indemnidad de la vctima.
Pueden producirse problemas de error sobre el trastorno mental de la vctima que, a falta de un tipo imprudente,
darn lugar a la impunidad.

Privacin de sentido o abuso de sustancias:


Se incluye:
personas privadas de sentido: estados de inconsciencia o semiinconsciencia, provocados por el sueo, desmayos o,
incluso, mediante hipnosis.
Anulando la voluntad de la vctima mediante frmacos, drogas o cualquier otra sustancia que produzca efectos
anlogos. Alcohol, drogas o frmacos, en los que cabe incluir los anestsicos.
La ausencia de consentimiento no deriva de una presuncin. Realmente, y dadas las condiciones de la vctima,
no estn en condiciones para prestar un consentimiento vlido. Por ello, estos supuestos s que constituyen
verdaderos atentados contra la libertad sexual de la vctima, de la que se dispone sin su consentimiento. Bien
jurdico protegido en este caso es la libertad sexual.
Es indiferente que el autor provoque la privacin de sentido o anulacin de la voluntad de la vctima o aproveche
esta situacin.
1.3. Abusos por prevalimiento art. 181.3
El consentimiento de la vctima se obtiene prevalindose, es decir, aprovechndose, de una situacin de superioridad
manifiesta.
El bien jurdico protegido es la libertad sexual de la vctima, en su aspecto interno -la libertad para decidir-. Existe
consentimiento, pero un consentimiento viciado por la situacin de sometimiento, respecto al autor, que coarta su
capacidad de decisin. Es difcil distinguir estos supuestos de los casos de intimidacin.
Requisitos:
Que el sujeto activo ocupe una situacin de superioridad.
Que se prevalga de ella. De actuar con conciencia de la situacin y aprovechndose de ella.

2. Tipo agravado de abusos sexuales (art. 181.4)


En todos los supuestos del artculo 181,la pena se eleva a prisin de 4 a diez aos, cuando el abuso sexual consista en
acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por las dos primeras vas.

3. Agravaciones especficas (art. 181.5)


Agravaciones aplicables tanto a los abusos sexuales bsicos, como a los supuestos agravados.
Las penas respectivas se imponen en mitad superior, cuando:
La vctima sea especialmente vulnerable por razn de su edad, enfermedad, discapacidad o situacin (art. 181.3)
Cuando el culpable se haya prevalido de una relacin de superioridad o parentesco por ser ascendiente,
descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines, con la vctima (181.4)
La aplicacin de estas agravaciones resulta problemtica porque contemplan supuestos que son, precisamente, los que
dan lugar a la existencia de delito prevalimiento-. Slo pueden aplicarse cuando la circunstancia determine una especial
vulnerabilidad adicional.

4. Abuso fraudulento (art. 182)


Se caracteriza porque el autor utiliza el engao como medio comisivo para materializar el abuso sexual.
La reforma de 2015 introduce tambin como medio comisivo el abuso de una posicin conocida de confianza,
autoridad o influencia sobre la vctima, lo que generar problemas de delimitacin frente al abuso por prevalimiento.
En realidad, ante la equiparacin de pena (1 a 3 aos) que introduce la citada reforma, ser irrelevante trazar tal
delimitacin.
El bien jurdico protegido es la libertad sexual de la vctima. Existe consentimiento respecto a la relacin mantenida, pero
viciado por el engao o por la posicin de confianza o autoridad.
Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera. Pero respecto al sujeto pasivo, el legislador establece unos lmites de
edad: la vctima debe ser mayor de 16 aos (si no seran aplicables los tipos de abusos a menores) y menor de 18. (Se
produce una sustancial elevacin de la edad con la reforma de 2015)
Modalidades:
Acceso carnal o introduccin de miembros corporales u objetos (pena de prisin de 2 a 6 aos)
Cualquier otra conducta que sea calificable de abuso sexual (prisin de 1 a 3 aos).
El elemento fundamental de este tipo es el empleo de engao. El engao es cualquier maniobra o ardid fraudulento
encaminado a hacer creer a otra persona algo que no es cierto.

Requisitos:
Un elemento subjetivo: la intencin del autor de engaar a la vctima. No basta pues con que el autor manifieste algo
que no es cierto, sino que es preciso que acte con el designio o propsito de engaarla, seducirla y ganarse su
voluntad.
Un elemento objetivo: maniobra o ardid utilizados por el autor para engaar. Es preciso que, con el citado propsito,
el autor ponga en marcha un proceso de seduccin que estime oportuno para conseguirlo. La jurisprudencia anterior
vena exigiendo que la maniobra engaosa fuera seria y grave (exigencia que apareca en el Cdigo de 1932) y
eficaz para engaar a la vctima.
Se exige que el engao genere error en la vctima.
El engao y el error deben ser la causa o el motivo determinante del consentimiento. Se exige relacin de causalidad
entre el engao, el error y la relacin de naturaleza sexual que han mantenido la vctima y el autor.
IV. CONDUCTAS RELATIVAS A MENORES DE EDAD
La LO 5/2010 introduce un tratamiento independiente de los abusos y agresiones sexuales cometidos con menores de
trece aos.
La LO 1/2015 vuelve a modificar en este punto el CP y, entre otros aspectos, eleva sustancialmente la franja de edad
hasta los 16 aos.
Asimismo, veremos que tambin ampla (o clarifica) el elenco de conductas tpicas, aadiendo expresamente obligar al
menor, con violencia o intimidacin, a realizar actos con terceros, y obligar al menor a realizarlos sobre s mismo.

1. Agresiones y abusos a menores de 16 aos (art. 183)

El bien jurdico protegido en todas estas conductas es la indemnidad sexual del menor: el legislador establece una
presuncin iuris et de iure de falta de capacidad para consentir en el caso de los menores. Estos carecen por tanto de
libertad sexual.

La edad a la que se alude en el precepto es la edad fsica, entendida en sentido cronolgico, siendo irrelevante la edad
mental y el desarrollo fsico y sexual que presente la vctima.

No obstante, en casos excepcionales s se admite la validez del consentimiento.

Los tipos que se prevn son los siguientes:

Abusos sexuales a menores:


Conductas realizadas sin violencia o intimidacin.
Se castigan con pena de prisin de 8 a 12 aos, cuando la conducta consista en acceso carnal por va vaginal anal o
bucal, o introduccin de miembros u objetos por las dos primeras vas.
La pena es de prisin de dos a seis aos, cuando la conducta consista en cualquier otro atentado contra la
indemnidad sexual del menor.

Agresiones sexuales a menores:


Conductas realizadas con violencia o intimidacin.
Se castigan con la pena de prisin de 12 a 15 aos, cuando la conducta consista en acceso carnal por va vaginal
anal o bucal, o introduccin de miembros u objetos por las dos primeras vas.
La pena es de prisin de 5 a 10 aos, cuando la conducta consista en cualquier otro atentado contra la indemnidad
sexual del menor.

La reforma de 2015 detalla con mayor concrecin las conductas tpicas de las agresiones sexuales:

Realizar actos de carcter sexual con un menor de diecisis aos (tipo bsico genrico del 183.1) con violencia o
intimidacin ( 183.2)
Las mismas penas se impondrn cuando mediante violencia o intimidacin se compeliere a un menor de diecisis
aos a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre s mismo (183.2)

En la medida en que slo se contempla expresamente esa modalidad de conducta para las agresiones o no para los
abusos, debiera entenderse que conseguir (por prevalimiento u otro medio no violento o intimidatorio) que el menor se
realice tocamientos a s mismo a un tercero es atpico?:
La conducta est parcialmente recogida en el nuevo artculo 183 bis (a continuacin).
Agravaciones especficas: El artculo 183.4 prev la imposicin de las penas en su mitad superior cuando concurran
las siguientes circunstancias:
A. Escaso desarrollo intelectual o fsico de la vctima, o trastorno mental, que la sita en una situacin de total
indefensin. Y, en todo caso, cuando la vctima sea menor de 4 aos.
B. Actuacin conjunta de dos o ms personas.
C. Violencia o intimidacin ejercidas, especialmente degradantes o vejatorias.
D. Prevalimiento de una situacin de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o
adopcin, o afines, con la vctima.
E. Cuando el autor haya puesto en peligro la vida o la salud del menor con dolo o imprudencia grave.
F. Cuando la infraccin se haya cometido en el seno de una organizacin o grupo criminal que se dediquen a estas
actividades.

Se aade la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de 6 a 12 aos, cuando el culpable se hubiera prevalido de su
condicin de autoridad, agente de la autoridad o funcionario pblico.
Artculo 183 bis: Castiga con pena de 6 meses a 2 aos al que, con fines sexuales, determine a un menor de diecisis
aos a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carcter sexual, aunque el
autor no participe en ellos.

Se agrava la pena (1 a 3 aos) si se hubiera hecho presenciar abusos sexuales.

Con este nuevo tipo penal se recoge para los abusos parte de las conductas que el 183.2 contempla recoge para las
agresiones sexuales a menores.

La regulacin expresa obliga a considerar atpicos los comportamientos no recogidos, por lo que determinar a un
menor sin violencia ni intimidacin a realizarse tocamientos ha de considerarse impune.
No tiene sentido haber creado un tipo especfico, pudiendo haberse incluido en el art. 183.1.

2. Child grooming (art. 183 ter)

La LO 5/2010 introduce un nuevo delito de acoso a menores por medio de tecnologas de la comunicacin, en el nuevo
artculo 183 bis, que es a su vez modificado por la LO 1/2015 (pasando al artculo 183 ter), elevando la edad a los 16
aos.

El nuevo delito supone la tipificacin expresa de actos de carcter preparatorio de posteriores delitos sexuales y
responde a la preocupacin por el nuevo fenmeno de adultos que contactan con menores con fines sexuales,
aprovechando las condiciones de anonimato que ofrecen las nuevas tecnologas.

La aplicacin del tipo exige los siguientes elementos:


Contactar con el menor a travs medios telemticos: Internet, telfono o cualquier otra tecnologa de la informacin y
comunicacin.
Proponerle concertar un encuentro, con la finalidad de cometer alguno de los delitos de abuso o agresin sexual (art.
183) o para utilizar al menor en espectculos exhibicionistas o pornogrficos, o para elaborar material pornogrfico
(art. 189).
Se exige que la conducta vaya acompaada de actos materiales encaminados al acercamiento posterior.

La pena prevista es prisin de uno a tres aos o multa de 12 a 24 meses. Se prev una agravacin de la pena cuando el
acercamiento se obtenga mediante coaccin, intimidacin o engao.

La reforma de 2015 introduce un apartado segundo del 183 ter donde se recoge el delito de sexting:

Contactar a travs de medio de comunicacin con un menor de 16 aos y realizar actos dirigidos a embaucarle para
que le facilite material pornogrfico o le muestre imgenes pornogrficas en las que se represente o aparezca dicho
menor.

Problemas de interpretacin:
embaucar: tiene que haber una maniobra de engao o fraude?
qu es material pornogrfico?

La pena va de 6 meses a 2 aos.

3. Validez del consentimiento

El art. 183 quter (reforma 2015) incorpora una clusula de exencin de pena por el consentimiento libre del menor en
determinados casos: cuando el autor sea una persona prxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

La finalidad poltico criminal es clara: la elevacin de las vctimas a menores de 16 aos impide poder afirmar con
rotundidad su incapacidad para auto desarrollarse sexualmente, por lo que el legislador se ve obligado a reconocer que
en determinados casos s tiene libertad para decidir y que, por tanto, no hay atentado contra la libertad sexual (no contra
su indemnidad).

La restriccin de la exencin a sujetos activos con el mismo grado de madurez responde a la realidad inherente a los
contactos adolescentes, y pretende asegurarse de que ante la diferencia de edad entre autor y vctima el consentimiento
pueda suponer un abuso encubierto.
V. ACOSO SEXUAL (ART. 184)

En el captulo III, artculo 184 el acoso sexual.


Bien jurdico protegido en el precepto es la libertad sexual de la vctima en su aspecto interno (libre formacin de su
voluntad) y los sujetos del delito pueden serlo cualquiera resultando indiferenciados en relacin al sexo.
En el precepto encontramos:
Un tipo bsico en su nmero primero.
Un subtipo agravado en el nmero segundo.
Una serie de agravaciones especficas que son aplicables a ambos supuestos.

1. Tipo bsico de acoso sexual (art. 184.1)


Para que se aplique el tipo base, es necesario que autor y vctima se encuentren, al menos, en una posicin de igualdad.
La conducta tpica (acoso) consiste en solicitar favores de naturaleza sexual:
Peticin oral o escrita de mantener con la vctima cualquier clase de relacin sexual.
La solicitud puede serlo para s o para un tercero, en este caso, parece que estamos ante un supuesto de
celestinaje, en el que autor del delito de acoso ser el mediador que es quien realmente solicita los favores sexuales;
mientras que el tercero, en cuyo beneficio se solicitan podra actuar, en su caso, como inductor a este delito.
Para que la solicitud resulte tpica es necesario que se cumpla una doble condicin:
Que se produzca en el mbito de una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios continuada o habitual.
Que provoque a la vctima una situacin que objetivamente resulte intimidatoria, hostil o humillante.
Intimidacin es amenaza que genera temor.
El trmino humillante se refiere a situaciones vejatorias o degradantes (graves faltas de respeto en la forma de
solicitar los favores sexuales),
Lo que no queda muy claro es qu hay que entender por hostil (hostilidad significa enemistad o agresin al
enemigo).
Para apreciar estos elementos hay que utilizar un criterio objetivo: no basta que la vctima se sienta intimidada,
humillada o agredida, es necesario que la situacin resulte intimidatoria, hostil o humillante para un hombre
medio ideal.
Por ltimo, se exige que esta situacin sea grave.
La pena prevista es prisin de 3 a cinco meses o multa de seis a 10 meses

2. Tipo agravado de acoso sexual (art. 184.2)

Se agrava la conducta - prisin de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.- cuando el autor emplea: prevalimiento
o amenaza.
Prevalimiento: de una situacin de superioridad laboral, docente o jerrquica. Deben concurrir dos condiciones:
Situacin de superioridad que tenga su origen en relaciones laborales, docentes o jerrquicas. No se incluyen
todas las posibles relaciones de superioridad. Se excluye por ejemplo las relaciones familiares.
Aprovechamiento de esta situacin: es necesario que el autor sea consciente de su superioridad respecto a la
vctima y se aproveche de ella para acosarla.
Amenaza: Se exigen las siguientes condiciones:
Anuncio de causar un mal a la vctima, de forma expresa o de forma tcita.
Que la causacin del mal se condicione a que la vctima no acceda a las pretensiones o solicitudes del autor. Se
trata por lo tanto de una amenaza condicional.
Que el mal que se anuncia se refiera a las legtimas expectativas de la vctima en el mbito de la citada relacin
laboral, docente o jerrquica: denegar posibilidades de un ascenso, despedir del trabajo, suspender a un alumno,
denegar subidas de sueldo etc.

3. Agravaciones especficas (art. 183.3)

Se agrava la conducta cuando la vctima es persona especialmente vulnerable:


por razn de su edad,
enfermedad
situacin.
La agravacin es aplicable al tipo base y al tipo agravado y la pena que corresponde es:
Prisin de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el tipo base.
Prisin de 6 meses a 1 ao en los supuestos del tipo agravado.