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1. Introduo
O direito penal, ou qualquer outro ramo do direito, pode ser visto em termos crticos
ou em termos dogmticos.
Para comeo de conversa: ou uma coisa ou outra, diria qualquer estudante que
tivesse alcanado a maioridade eleitoral. As leis, ademais, so vagas e ambguas. Adaptam-
se com facilidade ideologia do grupo social ou s concepes pessoais do exegeta. Em
contrapartida, conservam a virtude de uma certa clareza, voltada para o seu ncleo, o que
no tem impedido que se doutrine ou que se decida contra elas, com ou sem fices
argumentativas.
Vale o raciocnio para o prprio mundo, setorizado, do direito penal como objeto
(direito-norma) e do direito penal como teoria (cincia do direito penal). Nada,
absolutamente nada foge regra geral de que o crime e, pois, a pena, encarados como
instituio jurdica, se inserem no contexto bem mais amplo do direito como um todo,
como fato scio-poltico, interligando-se por isso mesmo s circunstncias histricas.
Crime e pena dependem um pouco menos da inteligncia do intrprete do que de
sua vontade e liberdade para identific-los no caso concreto. Crime e pena se repelem,
paradoxalmente, ao sabor de uma viso realista do direito, j que a inteligncia do crime
como projeto jurdico do legislador pode contrastar, e muito, com a vontade poltica de
ignor-lo ou com a liberdade fsica ou psicolgica de lev-lo ou no em conta na fase de
execuo, de repartio de responsabilidades. Existe o crime, no a pena. Ou existe a pena,
sem a recproca do prvio delito.
4. Vontade interpretativa
Essa percepo sistmica do direito penal devolve sociedade civil, por seus
lderes, e aos poderes constitudos em sua pluralidade, com realce para as autoridades
policiais e investigatrias, para os magistrados, para os membros do Ministrio Pblico, a
conscientizao de que constroem o direito e so, destarte, responsveis pelos prprios atos.
No basta o raciocnio, a inteligncia, na vida do direito. O intrprete, porque age, ou
porque se omite, interpe a premissa de sua vontade no processo histrico de elaborao
artesanal do direito.
Ora, a prpria inteligncia humana que atesta, de incio, suas limitaes, assim
como corrobora a falta de clareza de todo e qualquer sistema cultural, ou jurdico, ou
lingstico. H sempre um enorme espao a ser preenchido pelo hermeneuta, que deve e s
pode faz-lo a partir de si prprio e de mais ningum. Aflora, ento, numa inciso mais
profunda e realstica do direito, a vontade soberana, ainda que compartilhada, de quem por
algum motivo se v na contingncia de impor, opinar ou decidir.
Registro um nico exemplo, ligado nova Parte Geral do Cdigo Penal vigente. A
introduo do "erro sobre elementos do tipo", do "desconhecimento da lei" e do "erro sobre
a ilicitude do fato" (arts. 20 e 21), embora recebida como avano tecnolgico, permite que
o jurista encontre na lei o que melhor lhe convier, em funo de suas preferncias. O erro
sobre a ilicitude do fato implica obrigatoriamente desconhecimento da lei. Num sistema de
estrita legalidade a lei que carrega em si e por si mesma a nota de licitude ou ilicitude de
toda e qualquer conduta. Quem admite que pode praticar eutansia, por entender lcita a
conduta, desconhece a norma incriminadora. Diga-se o mesmo com relao ao consumo de
maconha; maus-tratos a ttulo de educao domstica; apropriao de coisa achada;
manuteno de local para encontros libidinosos.
Alm de confusa, com seus vrios significados, a tipicidade suprflua, " uma
sutileza tcnica para exprimir de modo diferente o princpio da legalidade", asseverava
Raul Chaves, em abono do raciocnio de Maggiore e tantos outros penalistas (Da
tipicidade penal. Bahia: Artes Grficas, 1958, p. 93).
5. Essncia do crime
Insistir, portanto, na validade de estruturas lgico-objetivas do direito penal
continuar desviando a ateno dos mais jovens para com a questo crucial do contedo
tico do direito, a ser resolvida atravs de engajamento consciente e personalizada, no
contexto histrico. Crime e pena jamais tiveram qualquer estrutura distanciada do cenrio
scio-vivencial dos homens, seus nicos artfices e destinatrios no plano normativo, com
ou sem aprovao divina. A essncia do crime no se restringe legalidade, via
contradio formal ("nullum crimen sine lege") ou reprovabilidade tico-normativa
("nullum crimen sine censura"). A essncia do crime no reside na tipicidade, na ilicitude,
na culpa, no finalismo da conduta ou em qualquer outra palavra de dicionrio cujo
significado se possa encontrar na objetiva universalidade da "natureza das coisas".
6. Lgica jurdica
Ora, toda teoria jurdica, por ser teoria, comea dogmtica e arbitrariamente de si
mesma. Trata-se de questo prvia, de cunho racional e filosfico, que independe para
aceitao do iderio poltico de quem quer que seja. A lgica, na sua pureza, dispensa os
aplausos e resiste, inclume, aos apupos.
Qual a voltagem eltrica verdadeira: 110 ou 220 volts? A distncia entre dois
pontos mede-se por metros, braas, ps ou polegadas? E automvel, no que tange a
combustvel, exige sempre e necessariamente gasolina? A importncia prtica da lngua
inglesa fulmina, como loucura auditiva, como iluso de tica, as palavras e sons da lngua
portuguesa? No, evidentemente. Se quisermos simplificar poderemos ento perceber,
sem muito esforo, uma eventual subjetividade soberana em termos de voltagem (220),
sistema de medio (metro), combustvel (gasolina) e palavras e sons (portugus). Uma
subjetividade, claro, mais ou menos compatvel com a realidade objetiva de cada coisa,
idia ou produto, em sua individualidade.
Mas a premissa, o ponto de partida, como nas regras de qualquer jogo, de qualquer
brinquedo, de qualquer esporte, envolve dogmatismo prvio. Algum, ou um grupo de
pessoas, elabora essas regras (sistema). E nada muda, no plano lgico, em havendo
receptividade social s diretivas ou instrues. S que essa receptividade, como prtica, j
traz consigo uma nova realidade associada a um outro sistema, ou seja, daqueles que se
dispem a executar (prxis) as regras ministradas (teoria). No difcil notar, com o
passar do tempo e a presena de novos fatos, de novos atores, quer o abandono das normas,
relegadas ao ostracismo, quer a intromisso e assimilao de tantas outras, ao sabor das
circunstncias.
Donde o erro bom insistir de mtodo, a menos que seus mentores admitam que
trabalham hipoteticamente e nada mais pretendem do que retratar, para fins didticos ou de
comunicao, uma proposta de abordagem, um ponto de vista, um modo pessoal de
organizao das prprias idias e concepes.
7. Caminhos tortuosos
Porque o cerne do direito est no contedo valorativo das opes e, no, no vazio
das frmulas estreis, incapazes de adaptao e sobrevivncia. Tanta sabedoria germnica,
a contar por exemplo de Ernst Beling, em 1906 teoria do tipo resultou em qu, na
prtica?
8. Realismo crtico
Est na hora de se mudar, em parte, o discurso, ao menos no mbito pedaggico.
Se direito penal se constri com rigorismo tcnico e preciosismo semntico, por que o
tribunal do jri? Por que o duplo grau de jurisdio? Por que, alm disso, a chance de
novos recursos? Por que o "desperdcio" de um sistema judicial colegiado? Por que as
decises contra legem, mesmo em prejuzo do ru?
Ouamos Franois Rigaux: "O juiz , por mltiplas razes, coagido a fazer obra
criadora. Primeiro, porque toda norma tem necessidade de ser interpretada. Depois,
porque nenhuma codificao poderia prever a diversidade das situaes de vida, e a
previso do mais sbio dos legisladores frustrada pelo progresso das tcnicas, pela
modificao das condies econmicas e sociais, pela evoluo dos costumes e pela
variao da moral resultante disso" (A lei dos juzes [trad.]. So Paulo: Martins Fontes,
2000, p. 185).
O tema antigo. Sob a forma de dilogo, j aludia Plato importncia das leis,
acrescentando, porm, que mais importante no dar fora legislao, mas ao homem
real, dotado de prudncia. que "a lei jamais seria capaz de estabelecer, ao mesmo
tempo, o melhor e o mais justo para todos, de modo a ordenar as prescries mais
convenientes. A diversidade que h entre os homens e as aes e, por assim dizer, a
permanente instabilidade das coisas humanas, no admite em nenhuma arte, e em
momento algum, um absoluto que valha para todos os casos e para todos os tempos"
(Poltico, in Os Pensadores [trad.]. So Paulo: Abril Cultural, 1972, p. 250).
Alm disso, por mais clara que seja, a lei pode ser descartada. Ela no passa de
um dentre muitos outros instrumentos utilizados como fonte ou inspirao do direito
penal possvel. Nessa tica, suplanta-se ou amplia-se o leque de opes do modelo
hermenutico de Hans Kelsen. Mais do que uma vontade exegtica proporcionada pela
prpria lei, ou pela constituio poltica, prevalece a vontade final do intrprete com
poder decisrio, erigido condio de fonte primria de construo do direito.
Tudo isso nos remete, mais uma vez, conscientizao crtica de um direito penal
de vrias fontes, dinamicamente interligadas.
Como enfrentar o problema? luz de um realismo crtico, na sntese de Luiz
Fernando Coelho, o ponto de partida, e tambm o de chegada, a evidncia de que a
realidade somos ns, o homem como ser individual e social, como conscincia, trabalho e
criao. No um cogito, ergo sum, mas um sum, ergo cogito (O pensamento crtico no
direito, Seqncia: estudos jurdicos e polticos, n. 30. Florianpolis: CPGD/UFSC,
jun/1995, p. 74). O esforo de depurao tcnica dos conceitos e normas, a preocupao
de objetividade milimtrica quanto aos contornos e limites de cada tipo, a busca
incessante de clareza institucional estou adaptando, por minha conta e risco, o
pensamento filosfico do autor parecem conectados iluso de um fenmeno jurdico
em si, separado de um contexto multidisciplinar por sua vez embebido de realidade
humana (idem, ibidem). Parecem tambm atrelados crena de que o direito, com a
incorporao legislativa de modernos princpios, ou pode vir a ser nico, racional,
objetivo, pleno, claro, preciso.
9. Lgica ftico-valorativa
Talvez porque atento a estas e outras perguntas que Maurcio Antonio Ribeiro
Lopes contrape a fora da ideologia predominante aos argumentos de purismo tecnicista
(Direito penal, estado e constituio. So Paulo: IBCCrim, 1997, p.136 e 137),
reconhecendo e aplaudindo ao mesmo tempo, nos valores da Constituio Federal de
1988, uma base filosfica e ideolgica, uma certa concepo de mundo. Essa concepo
resulta, sobretudo, da evoluo de idias polticas que grassaram quando da formao
do novo texto constitucional, representando, pois, as teses defendidas no momento e
reprodutoras das aspiraes populares (p. 158). Os limites da lei poderiam ento ser
rompidos em benefcio do interesse de liberdade e justia, ambos expresses da
qualidade do modelo social proposto pela Constituio(p. 199).
A est: somos ns, mais uma vez, que construmos historicamente o direito penal.
E o fazemos a partir de ns mesmos, de nossas prprias foras, se bem que dependentes
do peso coercitivo de quem delas disponha em maior desenvoltura e quantidade, quando
no exerccio formal do poder poltico.
Decises contra a lei, alis, no se justificam to somente nos dias de hoje, luz
do novo texto constitucional. Pelo contrrio, deveriam ter existido, isto sim, e com mais
razo, em pocas de maiores injustias e desigualdades econmicas e sociais. Se no
existiram, ou se existiram com tanta parcimnia, caberia ao penalista de formao
dogmtica rever estrategicamente seu prprio discurso para nele introduzir a liberdade
como categoria bsica do direito. Pois no possvel que este, o direito, s passe a ter
vida e reconhecimento em cartrio na seqncia de sua identificao com eqidade,
justia, humanidade, fraternidade.
Tudo isso eqidade, justia, humanidade, fraternidade vale como idia,
doutrina, pregao cvica. No vale como reflexo ou expresso do direito em sua
realidade emprica, histrico-sociolgica.
Como quer que seja, no ser por falta de teorias e doutrinas, antigas e modernas,
ainda que vagas, ambguas, e at contraditrias, que se deixar de fazer coincidir o direito
se as circunstncias o permitirem com as fantasias e expectativas ideolgicas de
cunho subjetivo, personalizado.
Eis, por sinal, a frmula genrica: o intrprete, mesmo que no o saiba, tende a
selecionar na lei os artigos, pargrafos, incisos e alneas compatveis com suas expectativas.
Por sua vontade, em clima de liberdade poltica, chega ao ponto de revogar a prpria lei,
ora escondendo o jogo (fico jurdica), ora agindo abertamente, a ttulo de poltica
criminal". Resta saber se vedado ao estudante e ao analista crticos tomar conscincia
dessa dialtica alternativa e enxergar juridicidade nas prticas sociais consolidadas e nas
decises de jurisprudncia que enveredam por aquelas vias.
12. Para concluir.
Sei que fao uma opo terica. Procuro identificar o direito penal realidade
histrica proporcionada inclusive pela Constituio poltica do pas. Esta, no Brasil, no se
limita idia de crime e pena previamente definidos pelo legislador. A norma
constitucional, mesmo que encarada como projeto de direito, se esmera em garantir a
participao dos demais poderes e do grupo social como um todo no processo histrico de
sedimentao ftica da juridicidade punitiva.
Tem-se ento, desde logo, uma contradio formal de vrias fontes ou matrizes,
nada impedindo que se harmonizem em termos de contedo.
De qualquer modo, se no h crime sem lei, tambm no pode haver crime sem
processo. E crime aquilo que se diz ser crime atravs de uma exegese, de uma
interpretao.
O grupo social interfere nessa dinmica por meio de juzos de valor que controlam a
criminosidade do fato. As autoridades policiais, em nova filtragem, selecionam os
provveis acusados, a cargo, em regra, do Ministrio Pblico. Afunila-se a punibilidade em
funo da incidncia de normas paralelas, de natureza processual ou de direito substantivo.
Por fim, vigilncia advocatcia, deficincias probatrias e piedosas fices judiciais
completam o quadro de reduo estatstica da potencialidade repressiva do Estado.
certo que a doutrina opera no campo das hipteses. Na indicao das solues,
todavia, exercita papel equivalente ao do magistrado com poder decisrio. Por isso mesmo,
preocupa-se em transferir responsabilidades: a lei ou, quando muito, uma boa poltica
criminal, justificadas racionalmente, servem como apoio retrico da argumentao
desenvolvida.
O direito penal, em sua conformao ssea, muito mais complexo do que aparenta
quando visto sob a tica reducionista dos que o enclausuram na lei ou, paradoxalmente, em
estruturas formais, destitudas de contedo. No foge regra elementar de que a lgica de
todo direito ftico-valorativa: acompanha o curso e trajeto de uma dinmica social
alimentada de fora, poder, vontade e liberdade.
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