You are on page 1of 551

CAPITULO I

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

* Concepto Derecho Nacional


* Divisiones del Derecho
* Doctrinas acerca de la divisin del derecho
* Concepto Derecho Civil
* Caractersticas del Derecho Civil.
* Fuentes del Derecho Civil
* El Cdigo Civil Chileno
* Principios del Cdigo Civil

Concepto Derecho Nacional

El derecho nacional es el conjunto de normas jurdicas que rigen dentro del territorio de un
Estado y se aplica a sus habitantes. En doctrina se distinguen dos posiciones. La dualista y las doctrinas
monistas. Que se vern ms adelante.

Acepciones de la palabra derecho

1.- Derecho como ciencia de las leyes, trata de las relaciones jurdicas que unen a los hombres por
ejemplo obligacin entre padres e hijos.
2.- Derecho como sinnimo de ley, es una coleccin de leyes de una misma especie por ejemplo las
leyes de tributacin agrupadas en el derecho tributario.
3.- Derecho en cuanto a ciencia, pertenece a las ciencias morales por ejemplo los diez mandamientos.
4.- El derecho tiene relacin con la economa ya que `esta no podra funcionar sino a travs de las leyes,
tambin tiene relacin con la sociologa.

Divisiones del Derecho

Derecho Constitucional

Publico Derecho Administrativo


Natural

Derecho Penal
Derecho Nacional
Derecho Civil
Privado
Positivo Derecho Comercial

Publico
Internacional

Privado
2
A.- Derecho Nacional Publico: Es aquel derecho que estudia la organizacin del Estado, regula
las relaciones entre el Estado y los particulares.

1.- Derecho Constitucional: Regula la organizacin fundamental y los poderes pblicos del
Estado y determina sus atribuciones.

2.- Derecho Administrativo: Regula el funcionamiento de los servicios pblicos y sus relaciones
con los particulares.

2.- Derecho Penal: Define los delitos, determina sus penas y organiza su represin por medio de
los poderes pblicos.

B.- Derecho Privado: Es el que rige las relaciones de los particulares entre si y en cuanto a la
familia, o relaciones de ndole pecuniario.

1.- Derecho Civil: El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan
los requisitos generales de los actos jurdicos, la organizacin de la familia y la propiedad
privada.

2.- Derecho Comercial: Establece las reglas especiales aplicables ya sea a los comerciantes o a
las operaciones resultantes del comercio.

Doctrinas acerca de la divisin del derecho

A.- Doctrinas Dualistas: Estas doctrinas en general se caracterizan por que admiten la distincin
entre Derecho publico y Derecho privado y en ella encontramos diversas teoras.

1.- Teora romana clsica o del inters: Los principales autores son Ulpiano y Savigny. En
general sta doctrina implica que constituye derecho publico aquel que atae al inters publico o
del Estado. En tanto que constituye derecho privado el que responde al inters o utilidad singular
de los particulares.

Crticas a sta teora.


a.- Esta teora no establece una distincin clara, toda vez que las normas jurdicas de una u otra
forma siempre miran al inters de la comunidad y al inters de los particulares, de manera tal que
siguiendo su razonamiento, estaramos obligados a concluir que todas las normas son al mismo
tiempo de derecho publico y de derecho privado.
b.- Consiste en que existe una creciente interferencia entre el derecho publico y el derecho
privado en el sentido de que el primero se ha inmiscuido en el campo del segundo, estableciendo
normas que se imponen a la voluntad de las partes y que en general persiguen proteger a aquella
que en principio se encuentra en una posicin ms dbil.

2.- Teora de la naturaleza de la tutela (Thon) Para sta, es derecho publico aquel cuya infraccin
trae aparejada una accin publica ejercida por los rganos del Estado. Derecho privado es aquel
cuya infraccin lleva aparejada una accin privada ejercida por particulares.

3
Crticas.
a.- Para poder calificar una accin en publica o privada es necesario que previamente se cuente
con un criterio para distinguir entre derecho publico y derecho privado.

3.- Teora de la naturaleza de la relacin (Jellinek Radbruch): Para esta teora el derecho
publico rige las relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de desigualdad jurdica,
esto es, de subordinacin y supraordenacin, en tanto que el derecho privado rige relaciones
entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad o coordinacin.

4.- Teora de la forma de la relacin jurdica (Horkounov): Esta complementa la anterior


sealando que el derecho publico impone normas que demandan una adaptacin o amoldamiento
autoritario de los sujetos a sus normas. En tanto que el derecho privado contempla normas de
distribucin de las cosas de manera tal que cada parte obtenga su finalidad.

5.- Teora subjetiva o de la calidad del sujeto actual (Roguin): Para ste el derecho publico est
constituido por el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin y atribuciones de los
rganos del Estado y de las relaciones de ste con los particulares cuando acta como ente
soberano.
El derecho privado por su parte es el conjunto de normas jurdicas que rigen las
relaciones de los particulares entre si o de estos con el Estado cuando acta como ente
patrimonial o fisco.

B.- Doctrina Monista. Se caracteriza en general por que niegan la distincin entre derecho
publico y privado.

1.- Hans Kelsen: Para ste no existe una contra posicin entre derecho publico y privado
reconociendo que solo existe diferencia en su creacin. El derecho publico es creado por los
rganos del Estado y el privado es creado por los particulares.

2.- Len Duguit: Niega la existencia del Estado sealando que solo existen gobernantes y
gobernados sometidos a las reglas de derecho, no correspondiendo distinguir entre derecho
publico y privado.
Sin embargo, ambos autores reconocen que la distincin entre ambas es importante para
efectos didcticos.

Concepto Derecho Civil

El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan los requisitos
generales de los actos jurdicos, la organizacin de la familia y la propiedad privada.

Contenido del Derecho Civil

a.- Reglamenta las personas.


b.- Teora del acto jurdico y de las obligaciones.
c.- Contienen teoras sobre la organizacin del matrimonio y de la familia.

4
d.- Determina las normas concernientes a la constitucin de la propiedad y su transferencia.

Caractersticas del Derecho Civil.

1.- Es un derecho privado nacional, porque rige a los particulares entre s dentro del Estado
Chileno.
2.- Es un derecho privado general porque rige relaciones privadas sin establecer distinciones
tales como estado civil, sexo, profesin o nacionalidad.
3.- Es un derecho privado comn, esto por dos aspectos:
a.- Porque se aplica a todas las materias que no estn especialmente reguladas por otras ramas
del derecho.
b.- Porque en caso de lagunas o vacos legales el derecho civil rige supletoriamente.

Fuentes del Derecho Civil

1.- La Constitucin poltica de la Repblica.


2.- El cdigo Civil.
3.- Leyes especiales como por ejemplo la ley de matrimonio civil, la ley de registro civil, etc.

5
El Cdigo Civil Chileno

Desde los primeros tiempos de la republica se pens en la necesidad de una codificacin,


en especial de la ley civil.
Ya en la constitucin federal de 1826 se contena un artculo que estableca la creacin de
una comisin que presentara a la legislatura un proyecto de legislacin civil y criminal.
En el ao 1831 el ejecutivo contestaba una consulta de congreso con un oficio firmado
por el ministro Diego Portales, manifestando que no deba pensarse en una simple compilacin
de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino que deba estudiarse una legislacin nueva
compatible con nuestra situacin y costumbres. Al mismo tiempo propona que el trabajo se
encomendase a una sola persona, porque la experiencia enseaba la ineficacia de las comisiones
numerosas.
En 1840 se cre una comisin mixta de las cmaras para la codificacin de las leyes
civiles, y en 1841 una junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola en
1845. fue muy poco lo que stas hicieron y finalmente se paraliz su labor.
En el intertanto don Andrs Bello trabajaba personalmente en la redaccin de un cdigo
civil, el que concluyo en 1852.
El mismo ao se design una comisin para que revisara el proyecto, la que celebr ms
de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que termin su tarea en 1855.
En ese ao fue enviado el proyecto al congreso, el que lo aprob sin modificaciones en
una ley de un art. nico. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo cdigo a partir del 1 de Enero de
1857 y ordenaba se hiciera de l una edicin oficial, correcta y esmerada. Al realizarse dicha
edicin, don Andrs Bello introdujo algunas modificaciones al proyecto aprobado por el
congreso.

Fuentes del cdigo civil.

1.- Derecho romano.


2.- Leyes espaolas (siete partidas, novsima recopilacin y el fuero real).
3.- Cdigo civil francs (en materia de obligaciones).
4.- El tratado de las obligaciones de Pothier.
5.- El cdigo de Luisiana, de Cerdea, Austria, Prusia y las dos Sicilias.
6.- Entre los jurisconsultos consultados tenemos a : Escriche, Tapia, Gmez, Molina, Matienzo y
a Garca Pelayo.

Estructura del Cdigo Civil.

El cdigo civil se divide en: Un titulo preliminar; cuatro libros, un titulo final. Posee 2524
artculos, ms un artculo final, los libros se dividen en ttulos, estos en prrafos, los prrafos en
artculos y estos en incisos.

A.- Titulo Preliminar: Consta de 53 artculos, contiene definiciones de ley, palabras de uso
frecuentes, promulgacin de la ley, efectos de la ley, interpretacin de la ley, derogacin de las
leyes.

6
B.- Libro Primero: Denominado De las Personas. Va desde el art. 54 al 564, trata entre otras
materias, de las personas, el domicilio, del principio y fin de la existencia de las personas, de los
esponsales, del matrimonio, de las segundas nupcias, de los hijos, de la patria potestad, etc.

C.- Libro Segundo: Denominado De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce. Va
desde el art. 565 al 950. se refiere a las diversas clases de bienes en los derechos reales, a la
forma de adquirirlos, la posesin la accin reivindicatoria y acciones posesorias.

D.- Libro Tercero: Denominado De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos. Va desde el art. 951 al 1436. en este libro se clasifica la sucesin en testada a intestada.
Seala los ordenes sucesorios, los tipos de testamento y proporciona normas sobre particin.

E.- Libro Cuarto. Denominado De las Obligaciones en general y de los Contratos. Va desde el
art. 1437 al 2524. trata la teora del acto jurdico, los cuasi contratos, delitos y cuasidelitos
civiles. Los contratos de ms comn aplicacin y por ultimo de la prescripcin.
F.- Titulo Final: Son observancias al cdigo.

Principios del Cdigo Civil

A.- Autonoma de la Voluntad: art. 1450, 1653 formacin, 1574. art. 99 y 100 del cdigo de
comercio (oferta y aceptacin).
Sin embargo la evolucin del derecho ha ido creando formas especiales de contratar en
que la autonoma de la voluntad se encuentra limitada aunque mantiene un rol fundamental toda
vez que nacen de una actividad voluntaria. Aqu encontramos los contratos de adhesin,
dirigidos, forzosos.

1.- Contrato de Adhesin: Es aquel en que una de las partes fija por si sola el contenido del
contrato y la otra solo tiene como alternativa celebrarlo o no.

2.- Contrato dirigido: Son aquellos en que la autoridad con la finalidad de proteger a la otra parte
ms dbil impone ciertas condiciones al contrato que las partes estn impedidas de renunciar por
ejemplo el contrato de trabajo.

3.- Contrato Forzosos: son aquellos que la autoridad obliga a celebrar a determinadas personas,
desapareciendo para ste la autonoma de contratar.

Las limitaciones a la autonoma de la voluntad pueden ser de tres tipos: Legales, buenas
costumbres del orden publico, derechos de terceros.

1.- Legales: aqu tenemos por ejemplo:

a.- No se puede transgredir la ley art. 1475, 1466, 1461 inc. Final y art. 1467 inc. 2 del cdigo
civil.
b.- Irrenunciabilidad de los derechos establecidos por la ley por ejemplo el art. 12.

2.- Buenas costumbres del orden publico: Segn Ducci el orden publico es lo que est conforme
al espiritual general de la legislacin, art. 1461 inc. Final, art. 1467 inc. 2 y art. 1475.

7
Las buenas costumbres segn Ducci son los usos y costumbres que la sociedad considera
en un momento dado como normas bsicas de convivencia social, art. 1461, 1467, 1475.

3.- Proteccin de los derechos legtimos de un tercero: art. 582, 1490 y 1491 del cdigo civil.

B.- Proteccin de la buena Fe. Tiene dos aspectos:

1.- Estar de buena fe: Consiste en una aptitud mental, el ignorar que se perjudica el inters ajeno
o no tener conciencia de obrar contra derecho, en definitiva es un estado de la conciencia (art.
706, 122, 1267, 1916 del cdigo civil).

2.- Actuar de buena fe: Consiste en la finalidad a un acuerdo concluido o en observar la conducta
necesaria para que se cumpla en la forma, comprometida la expectativa ajena. Consiste en
realizar una conducta, en general est en el art. 1564.
Nuestro cdigo civil establece un principio general en el artculo 707. adems existen
disposiciones en que la ley sancionar directamente la mala fe por ejemplo el art. 94 N 6, art.
897, art. 1468.

C.- Reparacin del enriquecimiento sin causa: Debido a la amplitud de la reparacin por
enriquecimiento sin causa algunos autores estiman que ella constituye una fuente de las
obligaciones adems de las tradicionales contempladas en el art. 1437 del cdigo civil.
Aqu encontramos:
1.- Art. 1889 Lesin enorme.
2.- Art. 2295 Pago de lo no debido.
3.- Art. 658, 663, 668, 669 de la Accesin.

D.- La Responsabilidad: La responsabilidad es un principio comn a todo el ordenamiento


jurdico, tanto en el derecho publico como en el derecho privado y consiste en la consecuencia
favorable o adversa de un acto para la persona que lo ejecuta libremente.
La responsabilidad civil consiste en la reparacin de un perjuicio o dao ilcitamente
causado. Se distinguen distintos mbitos:
a.- Responsabilidad contractual: Esto se hace efectiva respecto de las personas naturales o
jurdicas que no han cumplido oportunamente la obligacin derivada de un contrato.
b.- Responsabilidad extracontractual: Se hace efectiva respecto de las personas que dolosa o
culposamente han cometido un hecho ilcito que causa dao a un tercero a travs de la comisin
de un delito o cuasi delito, violndose la obligacin genrica de no causar dao a otro.
c.- Responsabilidad derivada de actos lcitos no contractuales: Cuasicontratos por ejemplo
agencia oficiosa, el pago de lo no debido, la comunidad.
d.- Responsabilidad de las obligaciones que emanan de la ley. Por ejemplo obligaciones entre
cnyuges, responsabilidad de tutores y curadores, responsabilidad del albacea, responsabilidad
del partidor.
Para hacer efectiva la responsabilidad y poder exigir coactivamente el cumplimiento de
las obligaciones que de ella se derivan, el art. 2465 consagra este art. Lo que se denomina la
prenda general de los acreedores que constituye un principio general en esta materia.
Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre
todos los bienes races o muebles del deudor presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables designados en el art. 1618.

8
9
*************************************************

CAPITULO II
TEORIA DE LA LEY
* Conceptos.
* La Ley en el cdigo civil.
* Clasificacin de las leyes.
*Aplicacin de la ley en el tiempo.
* La retroactividad en la ley.
*Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
* Supervivencia de la ley.
* La interpretacin de la ley.
* Mtodos de interpretacin.
* Reglas practicas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos.

10
11
CAPITULO II

TEORIA DE LA LEY

Conceptos.
El cdigo civil en su art. 1 define la ley como La ley es una declaracin de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohibe o permite.
Tambin podemos definir la ley como un mandato expreso que proviene de la voluntad del
legislador formulado a travs de un procedimiento establecido. Este mandato preestablecido lo
encontramos en la constitucin poltica de la repblica.
Bajo la constitucin de 1925 en Chile cualquier materia poda ser ley. Con la constitucin de
1980 se ordena esto y el art. 60 de la carta fundamental nos indica cuales son las materias de ley.
Por lo tanto la regla general es que sea la constitucin la que seale que cosas van a ser
materia de ley.
La constitucin no solo seala el procedimiento y la materia de la ley sino que tambin
limita el alcance de la ley. Ejemplo el art. 19 seala las garantas constitucionales, las cuales no
pueden ser modificadas por una ley comn.
El art. 73 de la constitucin es otra disposicin constitucional y que dice en su inc. 1 la
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el presidente de la repblica ni
el congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, abocarse causas pendientes, revisar
los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
La ley es la mejor prueba de que en Chile tenemos un derecho escrito, es ms preciso,
certero y unnime.

12
Concepto de ley de Marcel Planiol.
La ley es una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad
publica y sancionada por la fuerza.
De esta definicin podemos extraer las caractersticas de la ley y que son:
a.- Regla social obligatoria: porque regula las relaciones de los individuos entre s y no el fuero
interno de cada uno.
b.- Emana de la autoridad publica: O sea, emana del organismo que la comunidad ha investido para
tal efecto (legislativo, ejecutivo).
c.- Debe ser cumplida: No es facultativo el cumplirlas o no. Se aplica a todos los que se encuentran
en una situacin que prev la ley.
d.- Es sancionada por la fuerza: La sancin depende del mbito en que se produzca la infraccin de
la ley, por ejemplo en derecho civil la sancin ser la nulidad; en derecho penal el presidio.
e.- Es general y abstracta: Est dada para que rija a todos los sujetos y para un nmero
indeterminado de stos.
f.- Es permanente: Desde su promulgacin y hasta su derogacin.
g.- Es cierta: O sea, no necesita ser acreditada, basta con leerla en el diario oficial para que el juez
sepa que la ley existe.
La ley no necesita ser acreditada, en la costumbre en cambio hay que probarla. A este
respecto el cdigo civil seala:
a.- Art. 8 c.c. nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
b.- Art. 2 c.c. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella.
c.- Art. 5 cdigo de comercio, seala que en caso de vacos legales la costumbre constituye derecho.
La ley extranjera hay que probarla. Las leyes de transito por ejemplo para los extranjeros se
presume que no es conocida por ellos.
La Ley en el cdigo civil.
Art. 1 CC "La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la constitucin, manda, prohibe o permite".
Este concepto no slo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que l alcanza
toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.
Criticas al concepto.
Esta definicin corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de mas de una critica:
1.- Desde un punto formal se dice que la redaccin no es la mas adecuada, porque da la impresin
que "manda, prohibe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la constitucin, y no
por el hecho de ser una declaracin de la voluntad soberana.

13
2.- Desde otra perspectiva se seala que la definicin en comento indica que la ley manda. prohibe o
permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestacin de la voluntad
soberana en la forma prescrita por la constitucin, tendr el carcter de ley, a tal punto que
revestirn de tal carcter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensin de
gracia, ley de carcter expropiatorio, etc.
Pese a tales criticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1:
- Es importante la vinculacin que hace de la ley con la constitucin.
- Hace la clasificacin tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva.

14
Requisitos de la ley.
1.-Externos:
a.- Declaracin de la voluntad soberana.
Esta declaracin se manifiesta en la forma prescrita por la constitucin. La ley para ser tal
debe emanar del Congreso Nacional, ya que all se representa la voluntad de la nacin.
No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente no hay aprobacin
del Congreso ni responde a la tramitacin propia de la ley, en relacin con los arts.6 y 7 CC.

2.- Internos
Dicen relacin con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva, permisiva o
imperativa.

Caractersticas de la ley.
1. - Es obligatoria.
2. - Es de carcter general.
3. - Su observancia est sujeta a sanciones que establece la propia ley. En materia civil las
sanciones pueden ser de variada ndole: nulidad, resolucin, indemnizacin de perjuicios,
inoponibilidad, o la privacin de algn medio probatorio. (1709) Cobra tambin importancia el
principio penal segn el cual toda sancin debe estar expresamente sealada en la ley. Luego, a la
infraccin de una norma civil que no tenga sealada una sancin no puede adecursele una. (5 y
1724)
4. - Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita. Implica que no es
necesario probar la ley, pues es cierta, es escrita y, segn veremos, promulgada y publicada. A este
respecto el art.8 seala que nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez que sta haya entrado en
vigencia.
5. - En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan significar una limitacin a
la libertad individual, son supletorias de la voluntad de las partes, es decir, las partes pueden
prescindir, modificar, alterar el precepto de carcter privado en ejercicio del principio de la
autonoma de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el derecho privado se puede
hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la ley.
6. - Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas sealan a su favor. En todo caso,
esta renuncia, slo podr tener lugar, segn el art.12, respecto de derechos que miran el inters
individual del renunciante, y siempre que su renuncia no este prohibida por la ley.

Renuncia de los derechos. art.12

15
El CC exige la concurrencia de dos requisitos:
- Que el derecho slo mire el inters individual del renunciante.
- Que no est prohibida su renuncia.
Esta situacin obedece a que en derecho privado las normas tienen tal carcter, existen
normas de orden publico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables,
irrenunciables, ya que el inters general va a prevalecer por sobre el inters personal del
renunciante.
La norma de orden pblico es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado.
En general, en su contenido, pretende cierta organizacin que se estima como necesaria para toda la
comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. As ocurre con
las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razn, son
irrenunciables. En este caso el inters individual cede paso al inters general.
La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:
a.- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al inters individual del renunciante sino al
inters general, como las normas que regulan la propiedad inmueble.
b.- Casos en que la renuncia est prohibida. As la ley no permite la renuncia en variados casos, por
ejemplo art. 153, 334, 1469, etc.
La renuncia puede revestir dos formas:
Expresa, aquella que se realiza por medios explcitos y formales.
Tcita, Aquella que se deduce de ciertos hechos que inequvocamente no dejan lugar a dudas que
el titular esta renunciando a un derecho.
En relacin con la renuncia tcita debe tenerse presente que la renuncia en ningn caso se
presume. Esto se aclara a propsito de la prescripcin en el art.2494. Toda renuncia de un derecho
debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretacin de una renuncia
debe ser con carcter restrictivo y no extensivo.
Esto se relaciona con la clasificacin de la renuncia en especial y general:
Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto.
Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o mas.
Por ejemplo, a propsito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de
eviccin y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no
implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretacin restrictiva. Esta
teora se aplica a propsito de la transaccin en el art. 2462.
Clasificacin de las leyes.

16
Atendiendo a su jerarqua tenemos: La constitucin poltica de la repblica; Leyes
orgnicas constitucionales; Leyes interpretativas de la constitucin; Leyes de qurum calificado;
Leyes comunes; Leyes de base; Reglamentos; Ordenanzas; Decretos con fuerza de ley; Decretos
leyes; Leyes imperativas, prohibitivas, permisivas; Otros tipos de leyes.

1.- La Constitucin poltica de la repblica: Es la ley fundamental que regula la forma de


gobierno y las atribuciones de los distintos poderes pblicos.
2.- Leyes orgnicas constitucionales: Son aquellas necesarias para ciertas materias que la misma
constitucin seala. Requieren un qurum especial de las 4/7 partes de senadores y diputados en
ejercicio. Deben pasar obligatoriamente por el tribunal constitucional por ejemplo la L.O.C. DE LA
contralora, L.O.C. de municipalidades, etc.
3.- Leyes interpretativas de la constitucin: Son aquellas que aclaran el verdadero sentido de una
disposicin constitucional. Tienen el rango de qurum especial de 3/5 partes, pasa por el tribunal
constitucional.
4.- Leyes de qurum calificado: Necesitan de la mayora absoluta de senadores y diputados en
ejercicio y son aquellas que la constitucin establece para regular materias especiales. Ejemplo
perdida de la nacionalidad, las que tipifican conductas terroristas y su penalidad etc.
5.- Leyes comunes: Es aquella que para su aprobacin, modificacin o derogacin requieren del
voto de la simple mayora de los diputados y senadores presentes en la sala. Estas corresponden a
materias no comprendidas en los casos anteriores, se sealan en el art. 60 de la constitucin y se
complementan en el art. 61 de la misma.
6.- Leyes de base: Aquellas que regulan una materia y dan solo bases elementales de esa materia y
es un reglamento el que regula el contenido de la misma. Ejemplo regulacin de la sindicalizacin.
El art. 32 N 8 de la constitucin dice Son atribuciones especiales del presidente de la
repblica, ejercer la potestad reglamentaria en todos aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos o instrucciones
que crea convenientes `para la ejecucin de las leyes.
7.- Reglamentos: Tambin llamados decretos reglamentos, son dictados por el presidente y
contienen normas jurdicas generales, cuya finalidad ms general es la adecuada ejecucin de las
leyes (cuando de una serie de reglamentos ordenados se llaman reglamentos).
8.- Ordenanzas: Son reglamentos especiales dictadas con expresa autorizacin de la ley y que
contienen disposiciones propias de sta como las sanciones y las multas.
9.- Decretos con fuerza de ley: Son dictadas por el presidente de la republica sobre materias
propias de ley en virtud de una autorizacin que le brinda el congreso nacional. A esta facultad se le
denomina ley delegatoria. Tiene algunas limitaciones, por ejemplo la delegacin no puede durar
ms de un ao, y no pueden dictarse D.F.L. respecto de determinadas instituciones como garantas
constitucionales, nacionalidad y ciudadana, etc.
10.- Decretos Leyes: Son dictadas por el presidente sobre materias propias de ley, sin que medie
autorizacin del congreso nacional por encontrarse el parlamento disuelto. Este es el medio de que
se valen los gobiernos de factos para ejercer la funcin legislativa.

17
11.- Leyes Imperativas, Prohibitivas y permisivas. Por la propia definicin de la ley del art.1,
desprendemos la clasificacin de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.
Esta clasificacin es importante para determinar cual ser la sancin para aquel que infrinja
uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma.
A.- Leyes imperativas.
Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realizacin o
ejecucin del acto.
Finalidades perseguidas por la norma imperativa.
En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez
del acto en consideracin a tres tipos de finalidades distintas:
La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de
exigencias que miran al inters general.
La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no est
comprometido el inters general sino solo el inters particular.
Proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden
afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la
circunstancia de que la sancin ser distinta en cada caso, como ya lo veremos.

Sancin a la infraccin de la norma imperativa. 1681 y 1682


Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debiendo distinguir:
1. - Especie o naturaleza del acto que se realiza. la sancin es la nulidad absoluta. Como aqu se
persigue el inters general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo inters de la ley o de la
moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.
2. - Calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran. La sancin ser la nulidad relativa. Aqu
los requisitos exigidos lo son como medida de proteccin o beneficio para determinadas personas, la
nulidad solo podr invocarse por quien es objeto de la proteccin.
3. - Proteccin de terceros. La omisin no alcanza a la nulidad sino solo a la inoponibilidad, es
decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con la norma. El
tercero puede desconocer el acto, an cuando ste es plenamente vlido entre las partes.
B.- Leyes prohibitivas.
Aquellas que impiden la realizacin del acto bajo todo respecto y circunstancia.
En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera
realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa.
A veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que
bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto ser examinar si hay

18
alguna forma de realizar el acto.
El art.1004 es prohibitivo, como tambin el 402 inc.1, pero el inc.2 es imperativo.
Sancin para la transgresin de la norma prohibitiva.
La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 seala
que los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor, lo que se complementa con el art.1466
que establece que hay objeto ilcito en las deudas contradas y generalmente en todo "contrato"
prohibido por las leyes. La expresin "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las
leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, el que, segn el art.1682,
acarrea la nulidad absoluta.
Alcances sobre los preceptos prohibitivos.
1. - La primera cuestin dice relacin con la parte final del art.10, que expresa "...salvo cuando se
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin."
Podr haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad
absoluta, sino que con otro tipo de sancin. Ello porque la ley entiende que de aplicar la nulidad
absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse seran mas graves y perjudiciales para las
partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin
autorizacin).
2. - El art.11 seala "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de evitar un
fraude, o de prever algn objeto de conveniencia publica o privada, no se dejara de aplicar la ley,
aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley."
Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad
absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la
ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la
existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre est
comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley.
Este art.11 tiene clara aplicacin respecto de las normas prohibitivas, pero no as tratndose
de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa.
C.- Leyes permisivas.
Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente
no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma.
La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce esa
facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traer como
consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los dems, o de quien contrat
con aquel que realiza el acto.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una
sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligacin nace de la ley

19
misma, en las permisivas la obligacin no esta sealada de inmediato, sino que una vez ejercida
la facultad aparece la obligacin de la contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la sancin, ella se
encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea
desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando
en principio no tenga una sancin y slo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.
12.- Otros tipos de leyes:
Leyes supletivas son aquellas que suplen la voluntad de las partes.
El c.c. en el art. 1826 inc. 1 sobre contrato de compraventa seala: El vendedor es
obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en
l.
Cuando las partes no han estipulado algn detalle la ley lo suple.
Con respecto a las leyes prohibitivas el c.c. en su art. 402 inc. 1 seala: Es prohibida la
donacin de bienes races del pupilo, aun con `previo decreto del juez.
13.- Otra clasificacin de leyes:
a.- Leyes normativas: Son leyes ordinarias, las que en general regulan una situacin, son las que
reglan situaciones que antes no hayan sido materia de ley. Ejemplo ley de violencia en los estadios.
b.- Leyes modificatorias: Aquellas que reglan una situacin ya regulada por una ley, modificando la
anterior.
c.- Leyes Interpretativas: Son aquellas que usan el idioma de la ley, se limitan a interpretar el
sentido de otras leyes. Interpretar una ley confusa, aclaran el sentido de sta. Pero si ha habido
sentencia no se puede volver a discutir lo mismo.
El art. 9 inc. 1 c.c. dice La ley puede solo disponer para el futuro y no tendr jams efecto
retroactivo.
Se tiende a confundir las leyes modificatorias con la ley interpretativa.

Aplicacin de la ley en el tiempo.


La ley produce sus efectos durante el tiempo que est en vigor, esto es, durante dos
acontecimientos bien definidos:
a.- Desde su promulgacin, publicacin y entrada en vigencia.
b.- Hasta se derogacin.
Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de
la ley y su derogacin va a quedar bajo el imperio o dominio de sta.

20
Promulgacin y publicacin de la ley.
Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6 y 7.
A.- Promulgacin
La promulgacin es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la
existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecucin. Ella le da a la ley
existencia cierta, autentica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca.
No existe ni en la constitucin ni en el resto de la legislacin una frmula de promulgacin
de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de decreto promulgatorio.
La promulgacin por si sola no es suficiente, se requiere tambin de su publicacin mediante
la insercin del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones para que
la ley sea obligatoria.
Mientras la promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su
ejecucin, la publicacin tiene por objeto dar a conocer el texto legal.
B.- Publicacin
La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los
individuos. Responde a una razn lgica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley
si no se proporciona el medio de conocerla.
La publicacin de las leyes debe hacerse, segn seala el art.7, mediante su insercin en el
Diario Oficial. En casos especiales puede tambin usarse otra forma de publicacin.
En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que habr de entrar en vigencia." De
acuerdo a esto la ley podra publicarse por bandos, carteles, o mediante su insercin en algn otro
tipo de publicacin.
La importancia de la publicacin radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se
entender conocida por todos y ser obligatoria, como lo seala el propio art.7 y, por otro lado, la
fecha de la publicacin en el Diario Oficial lo ser tambin de la ley respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin, sin perjuicio de
la excepcin consagrada en el propio art.7, en virtud de la cual una ley puede disponer por si sola
que no entrar a regir a contar de la fecha de su publicacin, sino un tiempo despus, o bien que en
una o mas provincias o regiones del pas entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

Presuncin de conocimiento de la ley. art.8


El art.8 contiene una presuncin de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se
seala que constituira un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba
en contrario.
La presuncin parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este

21
caso el hecho conocido es la publicacin de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que
todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presuncin,
sostenindose por algunos autores, entre ellos el profesor Ren Ramos, que, mas que una
presuncin, se trata de una ficcin necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en
virtud del principio de la seguridad jurdica, ya que si admitiramos que las personas pudieran
alegar ignorancia de la ley se producira la anarqua.
El art.706 inc. final confirma lo anteriormente sealado.
No obstante lo que hemos sealado, la doctrina cita algunos casos en los que se admite
invocar el error de derecho o ignorancia de la ley, como son los arts. 2297 y 2299 a propsito de la
devolucin del pago de lo no debido. Sin embargo se trata de un excepcin slo aparente ya que,
por ejemplo, en el caso del pago de impuestos, si una persona paga y luego pide la devolucin de lo
pagado en virtud de la ley que lo exime de dicho pago, en realidad no alega ignorancia de la ley o
error de derecho, sino que se esta dando cumplimiento a la ley que exime del pago.

Derogacin de la ley. arts.52 y 53


La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, sea
que se reemplace o no por otro texto legal.
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarqua. De esta
manera, slo al legislador le compete la funcin de derogacin, no pudiendo hacerlo las partes, sino
que tan slo pueden dejar sin efecto normas de carcter supletorio.
En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictacin
de la ley pueden producir la derogacin de sta. As, por ejemplo, los tribunales no estaran
facultados para declarar la derogacin de la ley por haber cado ella en desuso.
Excepcionalmente una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos
muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas". Tal seria el caso de las leyes
transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas.

Tipos de derogacin.
1. - En cuanto a como ocurre.
a.- Expresa. Cuando el legislador en trminos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley.
b.- Tcita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior. En este caso se entiende que hay derogacin porque el legislador postula una nueva
formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en trminos absolutos.
Por ello debe concluirse que su intencin es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma
antigua.
La derogacin tcita es generalmente parcial, aun cuando en doctrina se sostiene que es
posible que ocurra una derogacin tcita total.
El art.53 seala que el efecto de la derogacin tcita es que deja vigente en las leyes

22
anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma
materia.
La disposicin que en una nueva ley seala "derguense las disposiciones de tal o cual
norma que estn en contradiccin con las del presente texto" est de sobra, pues sin ella igual se
habra producido la derogacin de tales normas. A este tipo de derogacin se la llama derogacin
tcita de formulacin expresa.
2.- En cuanto a su extensin.
a.- Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, Toda una ley.
b.- Parcial. Cuando solo se derogan uno o mas preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una
ley.
c.- Orgnica. sta ha sido aceptada en algunos casos por la legislacin chilena. Exige, para que se
produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba una ley
anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad.
Algunos autores sealan que esta sera una forma de derogacin tcita y total. Su
existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia
de que se trata.

Problemas en relacin con la derogacin de la ley.


1.- Problema de la derogacin de la ley derogatoria.
Este problema, que supone la existencia de una derogacin expresa, consiste en determinar
si por tal derogacin de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva.
La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en trminos formales la
ltima ley, que llamamos nueva, as lo estableciera. Si as ocurre la nueva ley recibe el nombre de
ley restauradora.
No podra concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la
cual se diga que el espritu de la ley era revivir la ley derogada. La razn de fondo aqu es que
toda ley es una manifestacin escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no
revive. Tal principio recibe aplicacin en materia de derogacin del testamento, en el art.1001.

2.- Problema de la falta de uso practico de una norma.

En el proyecto del ao 53, inspirado en la ley inglesa, se estableci que el desuso de una
norma por mas de 20 aos produca su derogacin. Tal idea no prosper, no existiendo este tipo de
derogacin hay en da.
3.- Problema de la contradiccin entre una ley general posterior y una especial anterior.

La doctrina al respecto esta dividida:


1.- La ley general no deroga tcitamente a la especial. Doctrina mayoritaria.
2.- Algunas autores como Ruggiere y optan por la tesis contraria, una ley general puede derogar
tcitamente a una ley particular anterior.

23
Principios bsicos en la aplicacin de la ley en el tiempo.
El principio bsico est constituido por el principio de la no retroactividad, formula
consagrada como mandato para el juez en el art.9.
Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de los
derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una poca anterior a la de su
vigencia.
El legislador y la retroactividad.
El principio consagrado en el art.9 constituye un mandato para el juez. Es el juez el que no
le puede otorgar a una ley efecto retroactivo. No siendo ste un mandato para el legislador, ste si
puede dictar leyes con efectos retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones
de inters social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal
efecto, pues a ste slo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carcter.
Para el legislador no existe mas limite que la constitucin. Es por eso que segn algunos
autores la formula de la irretroactividad de la ley debera contenerse en la constitucin, de manera
de restringir la libertad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo.
Limitaciones al legislador:
No obstante lo dicho, dentro de la constitucin el legislador encuentra limites a su
posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de
materias:
1. - Respecto del derecho de propiedad. Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta materia el
recurso procedente es el de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
La proteccin constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse del
dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre que no nos encontremos en un caso en
que se alegue la funcin social de la propiedad, en virtud del cual el legislador puede imponer
limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado.
Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un limite en el propio precepto
constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno evitando
la dictacin de leyes con este efecto a este respecto.
En ello influye la extensin que se le ha dado al derecho de propiedad, que comprende no
slo las cosas corporales sino que tambin las incorporales, segn emana del art.19 N 24 de la
constitucin, reiterado en el 583 del CC.
2. - En materia penal, de acuerdo al art.19 N 3 de la constitucin, en sus incisos 4, 6, 7 y 8,
coincidentes con el art.18 del CP.
La retroactividad en la ley.
Lo ideal es que la retroactividad debe ser expresa y estar formalmente sealada en la ley. No
se requerir que ella diga "esta ley tendr efecto retroactivo", pero si que en forma clara este efecto

24
excepcional. Por lo anterior la interpretacin de toda norma con carcter retroactivo deber ser
restrictiva, de manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la regla
del art.9.
Intereses en juego.
En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos sealar que los inters en
juego son:
1.- El inters de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren que se
mantengan sus efectos.
2.- El inters del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio todas las
situaciones reguladas por ella.
3.- El inters de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.
Determinacin de la retroactividad de una ley.
El gran problema con la retroactividad dice relacin con aquellos casos en que la nueva ley
viene a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continan
producindose, llamadas por la doctrina "situaciones en curso". Ello determina el problema del juez
de como aplicar la nueva ley sin darle efecto retroactivo. Se sostiene que la ley tendr efecto
retroactivo cuando ella afecte a lo que la doctrina llama un "derecho adquirido", puesto que si tan
slo afecta a una mera expectativa o a una facultad legal no ejercitada, no tendr efecto retroactivo.
Este principio es el que consagra la Ley de Efecto Retroactivo del 17 de Octubre de 1861,
cuya finalidad es decidir los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas
pocas. art.1 LER.
Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al cambio de una ley a otra.
En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la nueva ley, mediante las
disposiciones transitorias.
Lo nico que hace la LER es sealar cuales son derechos adquiridos, cueles meras
expectativas y cuales son facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que ella toca,
entregando las soluciones a los diversos conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas
en distintos momentos.
Teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (clsica)
Esta teora fue enunciada por Blaundeau, en el ao 1809, a travs de la publicacin de su
obra "Ensayo sobre el supuesto efecto retroactivo de las leyes". Ya antes de l otros autores haban
estudiado el tema, como Portali y La Salle.
Esta teora postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituan derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando slo lesiona
meras facultades o simples expectativas. Si en el caso que debe resolver el juez hay derechos
adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el juez debe aplicar sta, pues de aplicar
la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva slo atenta en contra de meras expectativas o
facultades legales no ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislacin. (Gabba)

25
Los conceptos bsicos para esta doctrina son:
1.- Derecho adquirido. Planiol y otros autores sealan que el concepto no es claro, pero que
podra entenderse como aquel que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto
por un hecho o un acto de un hombre.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien seala
que son aquellos que son consecuencias de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley
vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona, aunque la ocasin de hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de
una nueva ley. En definitiva para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser
privado.
2.- Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisicin de un derecho, para poder ser
titular de l y ejercerlo.
3.- Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisicin de un derecho, fundada en la ley vigente, y
no convertida en derecho por faltar uno o mas de los requisitos exigidos por la ley.
Criticas a la doctrina clsica.
1. - Resulta a veces muy difcil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada situacin
es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la
decisin de si la nueva ley es o no retroactiva. Adems, los propios defensores de esta teora no se
pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituan derechos, facultades o meras
expectativas.
2. - No esta claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho adquirido, sobre todo si se
comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o
manifestaciones, o si slo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituiran
facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser sta
retroactiva.
3. - Tiene un carcter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido.
a.- Patrimonial, pues se le concibe como un derecho incorporado al patrimonio del sujeto, carcter
que excluye a otros derechos, como los de familia y aquellos que es difcil concebir insertos en el
patrimonio de una persona.
b.- De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe incorporado
en el patrimonio de una persona.

26
Teora de las situaciones jurdicas.

Posteriormente a la teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge
la teora de las situaciones jurdicas, elaborada por Paul Roubier en 1920. Esta teora tiene como
base fundamental su alejamiento de la conceptualizacin de la teora clsica.
Efectos de la ley segn Roubier.
Distinguimos entre:
a.- Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se
produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya haban nacido y que se encuentran
pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este seria el efecto normal de la
ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.
b.- Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a situaciones
que ya se haban producido, sometindolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones
ya producidas, no a las pendientes o en curso.
c.- Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a producir
efectos despus de su derogacin, es decir, no obstante ser derogada o modificada va a continuar
produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurdicos celebrados bajo su imperio.
Sostiene Roubier que cuando se produce un cambio de legislacin se confunde el efecto
inmediato con el retroactivo, sealndose que se produce un efecto retroactivo cuando en realidad,
segn l, slo es efecto inmediato.
La solucin al problema la da el efecto diferido, como una excepcin al efecto inmediato,
pues el efecto jurdico de la situacin gestada bajo el imperio de la antigua ley no va a quedar bajo
el imperio de la nueva, sino que bajo el imperio de la derogada, por aplicacin del efecto diferido.
Este efecto ultra-activo puede provenir de la misma ley, o puede tener lugar en todos aquellos casos
en que una razn jurdica lo justifica.
Situacin jurdica.
Es la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin
jurdica determinada.
Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, esto por cuanto est
desprovisto de todo subjetivismo y carcter patrimonial. La situacin jurdica es la posicin del
individuo frente a una norma o institucin, donde se comprenden situaciones como las del dueo,
casado, soltero, prodigo, demente, etc.
Estados en que se puede encontrar la situacin jurdica.
Para Roubier la situacin jurdica se puede encontrar:
a.- Constituida.
b.- Extinguida.
c.- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.

27
Para Roubier la solucin para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley
estara en distinguir entre:
1. Situacin jurdica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva
ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley
tendra carcter retroactivo.
2. Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato
de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua
ley, se estara derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.

Roubier y los contratos.


Para Roubier esta es una materia de excepcin importantsima. En materia de contratos la
nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de
dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de
legislacin con sus efectos en plena produccin, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto
no es mas que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
Segn algunos el art.22 de la LER en materia de contratos, es una ley prstina y con una
clara alusin al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en todo contrato se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin."
El efecto diferido se aplicar a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario
de las partes contratantes.
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se
permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldra a reemplazar el
acuerdo de voluntades que se hizo en funcin y sobre la base de las normas vigentes al momento del
contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (respecto de las cuales no ha
concurrido la voluntad de los contratantes).
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un
estatuto jurdico propio y completo, en que la voluntad es slo necesaria para desencadenar el efecto
jurdico, pero que sus clusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden
modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley tendr
efecto inmediato.
Roubier descarta no slo el efecto inmediato en materia de contratos producidos por el
acuerdo de voluntades de las partes contratantes, sino que adems descarta la retroactividad de la
ley.
Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
Esta ley est inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas,
como aparece claramente de manifiesto en el art.7, aun cuando algunos autores sostienen que en
algunas materias no se ha seguido esta teora.

28
mbito de aplicacin.
Se aplicaran sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de
una ley a otra mediante una frmula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones
transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las situaciones.
Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho pblico, porque en tales asuntos
no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a
materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el
principio pro-reo. art.18 CP
Materias que trata.
- Estado civil.
- Capacidad.
- Guardas.
- Personas jurdicas.
- Normas sobre integrum restitutio.
- Derechos reales.
- Posesin.
- Derechos deferidos bajo condicin.
- Contratos.
- Prueba de actos y contratos.
- Derechos sucesorios.
- Prescripcin.
- Reglas de procedimiento.

A.- Estado civil: arts.2 3 4 5 y 6.


El art.304 seala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina piensa que
esta es una definicin de capacidad, y por ello se seala que es en realidad la calidad permanente
que una persona ocupa en la sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de
familia, y que le da ciertos derechos y obligaciones.
Tratndose de las personas jurdicas no se aplican estos artculos, sino que el articulo 10, que
se refiere a la existencia y derechos de estas personas.
Cambio de legislacin.

29
Debemos hacer una serie de distinciones:
1) Estado civil no adquirido. Segn el art.2 prevalece ntegramente la nueva ley, ya que solo se
tena una mera expectativa.
2) Estado civil adquirido. La ley lo considera en el art.3 inc.1 como un derecho adquirido, por
ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva, puesto
que la LER se pone en el caso de que la ley nueva nada diga.
3) Efectos del estado civil no ejercitados. Son los derechos y obligaciones que nacen del estado
civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se modifiquen
por sta, pues se considera en el art.3 inc.1 que no son mas que facultades legales no ejercitadas.
4) Efectos del estado civil ejercitados. En este caso los actos validamente ejecutados bajo el imperio
de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art.3 inc.2.
5) Los derechos de usufructo legal y de administracin que el padre de familia tuviere en los bienes
del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetaran a lo que disponga la
nueva ley, segn el art.4. Esta nueva ley podr modificarlos e incluso suprimirlos sin que ella sea
retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en si mismo, sino que no son mas que una
consecuencia de l, no constituyendo derecho adquirido.
6) Adquirido el estado de hijo natural bajo el imperio de una ley, no se puede perder tal estado por
una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que se tienen como consecuencia de tal estado
quedarn sujetos al imperio de la nueva ley, por no constituir mas que facultades legales no
ejercitadas.
El derecho de alimentos de un hijo ilegtimo subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero
en cuanto a su goce y extincin se rige por la ley nueva, segn el art.6. Esta es una norma
excepcional en la que se asimila el derecho de alimentos a un derecho adquirido, porque el nico
derecho que tiene el hijo simplemente ilegtimo es el de alimentos, y si una nueva ley le quitara ese
derecho se producira un estado civil vaco, sin ninguna consecuencia.
En la segunda parte de esta norma de habla de goce y extincin con lo que habra una
contradiccin con la primera parte. Adems, al sealar la ley "pero en cuanto a su extincin" nos
indica que ella parte de la base que el derecho continua, por lo que la nueva ley no podra suprimir
llanamente el derecho pues seria retroactiva, pero si podran establecerse nuevas causales que
pongan trmino al derecho sin que la ley sea retroactiva.
B.- Capacidad. arts.7 y 8.
Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos por
si misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. 1445 inc.2
Se comprenden dos tipos de capacidad:

1.- Capacidad de goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada tambin capacidad
adquisitiva.
2.- Capacidad de ejercicio. Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.

30
No hay incapacidades de goce generales, slo para casos particulares, en cambio la
capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un derecho
adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para
realizar el acto. Gabba lo considera un derecho adquirido.

Cambio de legislacin.
1. Capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por tanto
quedara sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la
personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es retroactiva.
2. Capacidad de ejercicio. El art.8 se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del "derecho
de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquiri
la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero la constitucin y ejercicio
se sujeta a sta.
Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se separ
de la doctrina clsica que considera a esta capacidad como una facultad legal no ejercitada.
C.- Las guardas. art.9
Segn el art.338 inc.1, las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente
sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la proteccin
debida.
Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que est sujeto a guarda.

Cambio de legislacin.
1. Guardador validamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo el cargo en conformidad
a la nueva ley, aunque segn esta hubiere sido incapaz de asumirlo. As, la guarda se asimila a un
derecho adquirido.
Aqu hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador mas que un derecho es una carga para
quien lo desempea. El legislador considera a la guarda como un verdadero estado civil adquirido.
2. Ejercicio de la guarda. Queda sujeta al cambio de legislacin, como tambin las remuneraciones e
incapacidades o excusas sobrevinientes.
El inc.2 del art.9 seala que la pena que se aplicar por torcida o descuidada
administracin se sujetara a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto,
pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarn conforme a sta.
D.- Personas jurdicas. art.10
El art.545 inc.1 del CC seala que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.
Cambio de legislacin.

31
1. Existencia de la persona jurdica. No la afecta el cambio de legislacin.
2. Derechos y obligaciones que seala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se consideran
equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil que, segn el art.3, no son mas
que facultades legales no ejercitadas.
E.- Restitucin en integrum. art.11
La in integrum restitucin era un beneficio en favor de los incapaces para pedir que se dejara
sin efecto un acto por haber sido perjudicial para l, restituyndosele lo dad en virtud del contrato,
aun cuando el acto fuera validamente celebrado.
Cambio de legislacin.
No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley la afecta. El principio est
recogido en el art,1686 del CC, que seala que los actos y contratos de los incapaces en que no se ha
faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declarase nulos ni rescindirse, sino por
las causas en que gozarn de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
F.- Derechos reales. arts.12, 15, 16 y 17.
El art.577 del CC seala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo uso y
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que establezcan leyes
especiales, como la concesin minera. De estos derechos nacen las acciones reales.
Cambio de legislacin.
1. Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la constitucin lo protege en el art. 19
N 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo. Art.12
2. Adquisicin del dominio y dems derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues habra un
derecho adquirido. art.12
3. Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se tratara de
facultades legales no ejercitadas. art.12
4. Extincin. La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin, pero no puede llanamente
eliminar el derecho. art.12
El art. 12 ha sido objeto de innumerables criticas. Este articulo consagra el principio del
derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce
y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podra transformar a la
ley en retroactiva, porque a travs de ello se podran modificar las facultades a tal punto que se
podra, en la practica, privar al derecho de ellas, y nos encontraramos ante un derecho sin
facultades, sin contenido, que no servira para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es mas que aparente,
porque si bien ampara al derecho real en si mismo al considerarlo un derecho adquirido, los goces y
cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podra llegar a afectar la esencia del derecho.
Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresin "todo derecho

32
real adquirido bajo una ley" se referira al caso que una nueva ley seale nuevos requisitos para
adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguira la tesis clsica.
1. Usufructos o fideicomisos sucesivos que se encuentren constituidos. Segn el art.15 si se hubiese
empezado a usufructuar de ellos por el segundo usufructuario o fideicomisario, continuaran
disfrutndose bajo la nueva ley, pero caducar el derecho de los dems usufructuarios o
fideicomisarios si los hubiere.
El CC prohibe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (745 y 769), de manera que
tal norma del art.15 esta dada para aquellos casos que ya estaban en constituidos al entrar en
vigencia el CC.
2. Servidumbres. El art.16 no difiere del art.12 en el sentido que el derecho real de servidumbre no
puede ser afectado por la nueva ley, pero si se sujetarn a sta su ejercicio y conservacin.
Esta norma contiene imprecisiones que han hecho pensar que se trata de errores de imprenta.
Las servidumbres naturales, al depender de la natural ubicacin de los predios, no son afectadas por
la nueva ley; y las servidumbre voluntarias, al ser un producto de la voluntad de las partes, se
regirn por la regla del art.22. Por tanto las nicas servidumbres a que se refiere el 16 son las
legales, recogiendo el principio del art.12.
El art.17 presenta un error aun mas grave al expresar "Cualquiera tendr derecho a
aprovecharse de las servidumbres naturales pues precisamente stas son determinadas por la
naturaleza y no por una nueva ley. Por esto se entiende que se refiere a las legales.
As entendido, el dueo del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para oponerse
a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del predio dominante.
G.- La posesin. art.13
El art.700 define a la posesin como la tenencia de una cosa determinada con animo de
seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no
justifique serlo.
La posesin es un hecho, no existe un derecho de posesin sino slo la tenencia de la cosa.
Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las acciones
posesorias.
Cambio de legislacin.
En materia posesoria hay que distinguir, segn algunos, si en la posesin hay o no un
derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la posesin
constituida y los efectos de ella, esto es, los derecho y obligaciones del poseedor, lo que no esta
claro en la ley. Al respecto hay dos posiciones:
Para algunos, siguiendo la razn del art.12, las reglas seran las siguientes:
1. Posesin constituida. Es un derecho adquirido, y por lo tanto la nueva ley no lo afectara.
2. Efectos. Se veran sujetos a la nueva ley, pues se tratara de facultades legales no ejercitadas.
(derechos y obligaciones)

33
La otra posicin entiende que la ley nueva, tanto respecto de los efectos como de los
requisitos para ser poseedor, se aplica ntegramente. El fundamento de esto est en que la posesin
es un hecho que tiene cada poseedor, no pudiendo calificarse como un derecho adquirido. Slo
tendr el carcter de poseedor aquel que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley. (seria
tan solo una mera expectativa)
H.- Derechos adquiridos bajo condicin. art.14
La condicin es un elemento accidental del negocio jurdico, que puede dejar en suspenso la
adquisicin de un derecho o extinguirlo si est cumplida.
El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley seale un nuevo plazo en el cual deba
considerase fallida la condicin. En tal caso la condicin debe fallar en el plazo mas breve que falte
por cumplir. Por ejemplo art.739.
La razn de ello es que al existir derechos sujetos a condicin resolutiva, estos son
inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza jurdica, lo que
se logra fallando la condicin en el plazo ms breve.

I.- Derechos sucesorios. arts. 18, 19, 20 y 21


La sucesin puede ser intestada, cuando se encuentra enteramente regulada por la ley, la que
se aplica cuando no existe testamento, o testamentaria, que supone que el causante hizo testamento
regulndose de acuerdo a ste la sucesin.
Cambio de legislacin en sucesin intestada.
La LER no seala normas a las cuales debe sujetarse la sucesin en este caso, pero nadie
duda que la sucesin intestada se rige por las normas vigentes al tiempo de la delacin de la
asignacin. Esta solucin est en el mensaje de la LER, que seala que siendo constante que los
derechos hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el proyecto establece que en
cada sucesin testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la
ley vigente a la poca de su delacin o transmisin.

Cambio de legislacin en sucesin testamentaria.


Para producir sus efectos el testamento requiere de la muerte del testador. Ahora, durante
el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor, pueden
presentarse muchas circunstancias tanto de hecho como de derecho, y entre ellas, que hayan
variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede
prever la situacin patrimonial del testador. Este podra ser rico al momento de testar y estar en
la miseria al morir, o viceversa.
Para solucionar el cambio de legislacin en materia testamentaria el legislador no da una
formula nica, de hecho la LER solo soluciona algunos de los aspectos que veremos. Distinguimos:

34
1) Cambio en materia de solemnidades. Segn el art.18 las solemnidades externas del testamento se
rigen por la ley coetnea a su otorgamiento. Esta regla obedece al antiguo aforismo o adagio
"tempus regit actum".
2) Cambio en materia de disposiciones testamentarias. El art.18 da una regla diferente de la
anterior. En efecto, las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca en que se
defiere la asignacin.
3) Cambio en materia de capacidad y libre voluntad del testador. Estos son los que se llaman
requisitos internos del testamento, o subjetivos del testamento, Se presentan variadas soluciones en
la doctrina.
Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley
vigente al momento del fallecimiento del causante, porque antes de ese da el testamento no es mas
que un mero proyecto, que slo adquiere eficacia al morir el causante.
Luis Claro Solar, siguiendo a Pascuale Flore, seala que la capacidad y libre voluntad del
testador son determinantes de las disposiciones testamentarias, y que, segn el art.18, estas
disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca de fallecimiento del causante.
Luego, la capacidad y libre voluntad del testador tambin debe sujetarse a la ley vigente a la muerte
del causante, pero adems deber ajustarse a la ley vigente al otorgamiento del testamento.
De esta manera el aspecto que nos ocupa debe ser eficaz tanto respecto de la nueva ley como
respecto de la antigua, pues una nueva ley no podra validar un acto que desde el comienzo fue nulo.
Arturo Alessandri sostiene que dentro de nuestra legislacin lo mas aceptable es sostener
que la capacidad y libre voluntad del testador quedan sujetas a la ley vigente a la poca del
otorgamiento del testamento y no a la del fallecimiento.
Para sostener esto, esta autor seala que el art.18 supone dos situaciones, las solemnidades
regidas por la ley coetnea al otorgamiento y las disposiciones testamentarias que se rigen por la ley
vigente a la poca de la apertura y de la delacin de la asignacin.
Ahora, las solemnidades no son mas que formas a travs de las cuales se manifiesta la
voluntad, y el art.18 sujeta a stas a la ley coetnea al otorgamiento, de manera que parece lgico
que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del testador tambin se sujetan a la ley
vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la
incapacidad del testador. Aun ms, Alessandri seala que este principio estara consagrado en el
art.1006 CC. Adems agrega que la facultad de testar no es mas que una forma de capacidad de
ejercicio, la que dentro de la LER se considera un derecho adquirido, que subsiste a un cambio de
legislacin, confirmando que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente a la
poca de otorgarse el testamento.
Cambio de legislacin respecto al derecho de representacin. art. 20

A este respecto el art.984 seala que se sucede abintestato ya por derecho personal ya por
derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su
padre o madre, si este o esta no quisiese o no pudiese suceder.

35
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra
sucedido por derecho de representacin.
La representacin se produce slo en la descendencia legtima del difunto, en la
descendencia legtima de sus hermanos legtimos, y en la descendencia legtima de sus hermanos o
hijos naturales. Ella supone adems que no hay testamento. art.986
Segn el art.20 inciso 1, en las sucesiones intestadas el derecho de representacin de los
llamados a ella se regir por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura. Se sealan como
razones para ello:
a.- Estamos ante una sucesin intestada.
b.- Los derechos provienen de la ley.
c.- Para saber si hay derechos de representacin se estar a la ley nueva porque los herederos tienen
facultades legales no ejercitadas.
Caso del inc.2 del art.20.
El art.20 inc.2 se refiere a aquella sucesin testamentaria en que se designa a una persona
"x" que en caso de faltar ser sustituida por aquellos que le sucederan por derecho de
representacin.
El cambio de legislacin en este caso no afectara a la disposicin testamentaria, de suerte
que ella se continuar rigiendo por la ley vigente al momento que se otorg el testamento. De esta
manera tendrn derecho a suceder aquellos que eran representados en la poca que se otorgo el
testamento, y no los que tuvieren derecho de representacin a la poca en que se abre la sucesin.
Lo que ocurre es que el legislador no se refiri aqu a la representacin, sino que a la
sustitucin, que consiste en que un testador designa un asignatario, y en caso de que este fallezca, el
mismo designa un reemplazante. El legislador respecto del sustituto uso de la figura de la
representacin para referirse a la forma en que operaria la sustitucin. La representacin solo sirvi
como marco de referencia.
Cambio de legislacin respecto de la particin y adjudicacin. art.21

Se regula por las normas vigentes al momento de su delacin. La delacin de la herencia es


el actual llamamiento que la le ley hace a aceptar o repudiar la asignacin. 959 CC
El momento de la delacin es cuando muere el testador, salvo que la asignacin sea
condicional suspensiva, siendo entonces al cumplimiento de la condicin.
As, aqu nos encontramos frente a una mera expectativa.
J.- Contratos. art.20

Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresin del efecto diferido o supervivencia
de la ley antigua, lo que es difcilmente aceptable, pues la legislacin chilena est inspirada en la
doctrina clsica, segn la cual el contrato queda al abrigo del cambio de legislacin, pues de l
nacen derechos que se consideran adquiridos, y as se ha expresado en la formula del art.22.

36
Reglas del art.22.
1. Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley antigua
vigente al tiempo de celebrarse el contrato.
2. Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de l emanan, quedan sujetos a
la ley antigua. Aqu no se refiere a los efectos de los contratos que se producen de inmediato y que
lo extinguen, ya que estos son contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los contratos
que se encuentran en curso.
El fundamento de este art.22 sera el mismo tanto para la doctrina clsica cmo para la
doctrina de Paul Roubier. Para la primera de cada contrato nace un derecho adquirido para cada
contratante, para la segunda en materia de contratos tiene aplicacin el efecto diferido de la ley.
Excepciones al efecto diferido.
Siguiendo la doctrina clsica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato, no
hay derechos adquiridos:
Las leyes procesales, como dice la LER, las leyes concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resulten de ellos.
Estas normas no se entienden incorporadas al contrato. No hay derechos adquiridos no
supervivencia de la ley antigua, porque las reglas procesales son de derecho publico y rigen in
actum. esta excepcin al art.22 se repite en el art.24.
Las leyes penales, o como dice el N 2 del art.22, las que sealan penas para el caso de
infraccin a lo estipulado en ellos; pues ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido la infraccin.
Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carcter contractual o convencional,
como la clusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan sujetas a la ley vigente al
tiempo de celebracin del contrato. Estas sanciones o penas legales pueden ser la nulidad,
indemnizacin o resolucin. Si la ley establece alguna de estas sanciones en forma diferente a las
estipuladas por la ley antigua, se regir por la nueva ley.
La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepcin, de las llamadas leyes de
orden publico, es decir, aquellas cuyo objetivo es el inters general de la sociedad, y que deben
prevalecer sobre el inters particular. La ley de orden publico se aplica y produce sus efectos en
forma inmediata, afectando aun a los contratos que estn en curso. es lo que ha ocurrido en los
contratos en materia monetaria.
Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no especficamente contractual, que disponga que a
partir de hoy se prohibe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho tendr efectos en materia
contractual, por un lado, podr alegarse el art.22 inc.1, pero por otro lado podra sostenerse que la
norma es de orden publico y, por tanto, rige in actum.
Las leyes de orden publico no estn definidas en la ley, de tal suerte que su calificacin le
corresponder al juez. El problema de estas normas se ha dado, fundamentalmente, en materia de
rentas de arrendamiento.

37
Alcance del art.22

1. El art.22 no slo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto, sino que a toda
convencin, esto es, todo acto jurdico del cual nacen derechos y obligaciones.
2. En esta materia el legislador podr dictar leyes con efecto retroactivo, pero sealndolo
expresamente, a travs de dos frmulas:
*Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo".
*Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicaran a los contratos vigentes.
Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art.19 N 24 de la
constitucin, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos
personales, sobre los cuales el contratante tiene tambin una especie de dominio, por lo que aquella
norma que los afecta seria inconstitucional.
K.- Prueba de actos y contratos. arts.23 y 24
La definicin clsica de prueba seala que es la demostracin de la verdad de un hecho, de acuerdo
a los fundamentos legales que sirve de fundamento al derecho que se reclama.
Elementos de la prueba.
Lo que se prueba son los hechos, a travs de los medios que la ley establece. En la ley
pueden distinguirse dos aspectos:
Aspecto sustantivo. Dice relacin con los medios de prueba y su admisibilidad. En Chile es
la ley la que seala cuales son los medios de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace
taxativamente en los arts.1698 CC y 341 CPC. Adems, frente a determinados asuntos la ley va
sealando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que la ley establece.
Aspecto objetivo. Dice relacin con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas
procesales o de procedimiento que regulan la rendicin de prueba.
Cambio de legislacin en el aspecto sustantivo.
En cuanto a los medios de prueba y su admisibilidad la regla la da el art.23 primera parte,
segn la cual tales tems se regirn por la ley antigua. Esta norma se justifica pues en cierto modo
est en armona con el art.22 que consagra el principio segn el cual se entienden incorporadas en el
contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Segn Claro Solar es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta los medios
de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, pues de no ser as podra
suceder que se defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo por el medio con
el que cont al tiempo de adquirirlo. El medio de probar el contrato es, por consiguiente, una parte
integrante del contrato.
Se advierte que el art.23 utiliza la expresin "podrn probarse" y no debern probarse, de lo
cual se desprende que se podr escoger entre los medios de prueba establecidos en la antigua ley y
aquellos de la nueva ley. Se ha sostenido que ello seria slo posible en al medida que al hacer uso de

38
un medio de prueba establecido por la nueva ley no se este recurriendo a uno que prohiba la ley
anterior.
Cambio de legislacin en el aspecto objetivo.
A la forma de rendir la prueba se refieren tanto la segunda parte del art.23 como el art.24, y
estas leyes se sujetan por entero a la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por tanto
de derecho publico, que rigen in actum.
Antes de entrar en vigencia el CPC, la prueba de testigos era secreta, sistema que aboli tal
cuerpo legal. Si un acto anterior al CPC se poda probar por testigos, tambin es perfectamente
posible despus del CPC, pero ahora la prueba por testigos se rendir pblicamente, puesto que la
parte objetiva de la prueba queda subordinada a la nueva ley.
Excepciones en materia de reglas procesales.
Nos referimos a reglas que inciden en el aspecto objetivo de la prueba, y tales excepciones
las seala el art.24, segunda parte:
a.- El plazo procesal que se encuentre corriendo.
b.- La diligencia ya iniciada.
Estos actos se sujetaran a la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
L.- Prescripcin. arts. 25 y 26
El art.2492 seala que la prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir
las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido los derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho
se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
La prescripcin puede ser de dos tipos:
a.- Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosa ajenas por haberse posedo por un cierto
lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Ha y un dueo o titular y un poseedor
o prescribiente.
b.- Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Hay un
titular o acreedor y un deudor o prescribiente.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del dueo o
acreedor, segn el caso. Sin embargo, la prescripcin adquisitiva, al ser un modo de adquirir el
domino, implica posesin; mientras que la extintiva no comprende tal elemento, siendo slo una
forma de extinguir acciones y derechos.
Cambio de legislacin.
La LER nos da dos reglas en esta materia:
Art.26, slo se refiere a la prescripcin adquisitiva, al utilizar la expresin "poseerla", que
indica posesin, elemento que slo est presente en este tipo de prescripcin. Segn la LER el

39
prescribiente slo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina clsica, de manera que una
nueva ley la afecta.
Art.25. Esta regla es aplicable a ambos tipos de prescripcin. En este caso la LER nos da
una solucin eclctica, tal como preconizaba Savigny, dndole al prescribiente un derecho de
opcin para escoger entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta por la nueva,
el plazo no podr comenzar a contarse sino desde ella.
Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripcin. La ley 6162 de 1938 redujo
el plazo de prescripcin extraordinaria de 30 a 15 aos, y la ley 16952 de 1968 lo volvi a reducir a
10 aos. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicaran a las prescripciones
que estuvieren en curso, derogando tcitamente al art.25 de la LER. Adems se estableci que los
plazos se contaran desde que se inicio la posesin y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello
se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo mas rpido posible.
Estas leyes tambin se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en
algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes, otorgndoles un
plazo de un ao para que pudieren demandar a quienes estaban prescribiendo. En los casos en que
ya haba demanda no se podan aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regiran por la
antigua.
La LER en derecho pblico.
Como sealamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum, de
modo que slo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas no pueden verse
afectadas, y si no se han ejercido sern modificadas (derecho a sufragio, por ejemplo).
La normas relativas a la organizacin judicial y competencia de los tribunales son,
precisamente, de derecho publico. Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se
produce un cambio legislativo, segn el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal,
se presenta el problema de determinar en definitiva cual ser el tribunal competente:
1) - Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el
principio de la "Radicacin", contenido en el art.109 del COT. Adems, el art. 24 de la LER se
refiere a materia procesal, haciendo expresa mencin a aquellas diligencias que se hubieren
comenzado, las que se rigen por la ley antigua.
2) - Otra postura sostiene que aqu no juega la regla de la fijeza o radicacin, pues el hecho de
dictarse una nueva ley implica la cesacin de la competencia que otorgaba la antigua ley. As, sigue
la regla general del art.24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva.
Supervivencia de la ley.
Este problema se presenta cuando una ley derogada se aplica a hechos acaecidos con
posterioridad a su derogacin. La regla general es que la ley rige desde que entra en vigencia hasta
su derogacin, y sus normas no pueden ser retroactivas, como tampoco regir hechos cometidas con
posterioridad a su derogacin. Este problema puede presentarse a propsito del contrato de
arrendamiento, que se regia por el DL 964 derogado por la ley 18101
La interpretacin de la ley.

40
Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurdica frente a
situaciones jurdicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la interpretacin, por ende, est
incluida la aplicacin de la ley.
Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que debe adaptarse a las
situaciones concretas. La norma jurdica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es por ello que
debemos aplicarla al caso concreto.
Cuando queremos aplicar una norma ser necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea
claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberamos
concluir que slo cabe la interpretacin respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no
requeriran de esta labor, y ello no es as, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance
de la ley. Todas las normas jurdicas requieren de interpretacin, no solo las obscuras. La sola
lectura es una manera simple y primera de interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin
interpetacis".
En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre aplicacin e
interpretacin de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5, que seala que la
Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al
Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y
aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas.
Cuando se debe interpretar.
La interpretacin ser necesaria:
a.- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que l es dudoso, contradictorio, siendo
ste el caso mas frecuente.
b.- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o mas soluciones.
c.- Cuando la ley fuera insuficiente o no da solucin al caso planteado, guardando silencio respecto
al punto.
d.- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre deber
determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.
Sistemas de interpretacin.
El proceso o labor de interpretacin de la ley se denomina Hermenutica Legal. Para la
realizacin de esta labor pueden darse las siguientes alternativas:
1.- Sistema reglado. El proceso de interpretacin es regulado por la ley, en el sentido que ha sido el
legislador el que entregue las normas al intrprete para la realizacin de tal labor.
Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la norma, pues no se da libertad en
la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en al interpretacin.
En Chile ste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts.19 al 24 del CC,
y adems los arts 25 y sgte. que contienen definiciones legales. Aun mas, en materias como el
testamento y los contratos encontramos mas normas de interpretacin. 1056, 1560 y sgtes.

41
2.- Sistema no reglado. No se le dan al intrprete pautas a seguir en el desarrollo de su cometido.
Si bien este sistema da mas libertad al interprete, no es menos cierto que ello puede
imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretacin, lo que puede conllevar cierta
inseguridad en las personas, as como en la sociedad en general.

Clasificacin de la interpretacin.
Se postulan dos grandes clasificaciones, en atencin a dos factores distintos:
A.- Quien hace la interpretacin.
1.- Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores, tratadistas y
jurisconsultos.
2.- Interpretacin de autoridad o publica. A su vez puede ser:
a.- Interpretacin legal o autentica, la que hace el propio legislador cuando explica el sentido o
alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el art.3 inc.1 y 9 inc.2 del CC
b.- Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia, cuando interpreta la ley para
aplicarla a los hechos del juicio.
B.- Obligatoriedad de la interpretacin.
a) General. La interpretacin legal la produce.
b) Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en ese caso el efecto de la
interpretacin slo alcanza a las partes del juicio.
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no la tiene. La fuerza
de este tipo de interpretacin reside en el grado de conviccin que puedan revestir los argumento
que seale el respectivo tratadista o jurisconsulto.
Mtodos de interpretacin.
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se
conocen y que nos tratan de explicar el como debe desarrollarse la labor de interpretacin, es decir,
como debe realizar la interpretacin el juez al aplicar la ley al caso concreto.
Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres:
a.- Escuela o concepcin tradicional, exegtica de la ley.
b.- Escuela de la naturaleza histrica evolutiva.
c.- Escuela del mtodo de libre investigacin cientfica.
Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretacin libre o la de la jurisprudencia
de los intereses.

42
A.- Escuela exegtica.
El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo este el mtodo que sigue
nuestra legislacin.
En este sistema lgico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el interprete
debe tratar de reconstruir la verdad o intencin del legislador, considerando especialmente la poca
en que se dict la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.
Para la consecucin del fin antedicho, esta escuela postula:
a) Toda solucin del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es ella la que
contiene el derecho. Es por esto que a este sistema se le denomina exegtico, pues persigue una
aplicacin gramatical de las palabras. Aqu presumimos que el legislador sabe usar las palabras, es
decir, que l ha recurrido a las palabras e exactas.
b) Tambin se puede recurrir a los textos, trabajos, trabajos, anteproyectos, discusiones de la ley
respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad del legislador.
Aqu se busca desentraar el verdadero sentido de la norma legal mediante la reconstruccin de la
misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela recibe el apelativo de la "voluntad del legislador".
c) Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios probables, esto es, la
necesaria relacin que debe existir entre los diversos preceptos lgicos del legislador. As, por
ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar toda
conjetura que nos lleva a una solucin absurda. Es en este sentido que este mtodo recibe la
denominacin de "lgico", ya que la labor de interpretacin nos debe llevar a soluciones que
revistan tal carcter.
d) Este mtodo recurre tambin a la analoga, lo que reviste de gran importancia, toda vez que
gracias a ella se podr dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo que el legislador
no comprendi, el germen de solucin debe estar en la ley, correspondindole al interprete
desentraar tal solucin. Al valerse para esto de los mtodos deductivo e inductivo deber usar la
analoga.
B.- Mtodo histrico.
Fue postulado por Saleilles.
Crticas a la doctrina tradicional.
a) La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite que la
norma se adapte a las nuevas situaciones sociales.
b) Obedece ms a las reglas de la lgica que a la solucin de los problemas y necesidades a los que
se enfrenta la norma jurdica.
c) Abusa de las abstracciones y de la lgica.
d) No se alcanza a comprender como el legislador podr tener poder adivinatorio para situarse en
hechos y situaciones no previsibles en la poca en que dict la norma respectiva, de manera de
encontrar esa solucin al reconstruir el pensamiento del legislador.

43
Postulados de esta doctrina.
Para esta escuela, una vez dictada la ley sta se independiza de la voluntad del legislador, y
la norma no es ms o no dice ms que lo que el legislador consider al momento de dictarla.
Dictada la ley sta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como
ella no expreso ms que la voluntad legislativa del momento en que se dict, para aplicar la ley en el
futuro habr que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento. A este mtodo tambin se le
denomina "de la voluntad de la ley".
Lo que sucede es que la interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la sociedad. Es
por ello que evidentemente, con este mtodo, la ley no sera mas que la expresin de un estado
social de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este modo, el CC no
sera ms que la expresin del ao 1855, pero para aplicarlo hoy en da es necesario adaptarlo a la
realidad actual.

44
Inconvenientes de este mtodo.
a) Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicacin esto traera inseguridad jurdica,
pues la persona tendr el texto de la ley, pero no se sabr cual es el sentido de ella, el que slo
sabremos cuando debemos aplicarla.
b) Lo anterior es aun mas grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido que su
carcter deber ser aquel que se determine en la interpretacin. Ello puede provocar que tal sentido
sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que implicara que se
esta "sustituyendo" la ley por medio de la interpretacin.
c) A diferencia de la interpretacin exegtica no hay pautas, no hay norma o patrn alguno para
determinar cuando se va a ir realizando el ajuste, pues solamente se seala que ello ocurrir cuando
los requerimientos de la sociedad as lo establezcan. Imperar, por tanto, el subjetivismo y la
arbitrariedad en al determinacin de ese momento.
C.- Escuela de la libre interpretacin cientfica.
Representa una conciliacin de los dos sistemas anteriores.
En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestin
est solucionada en al ley, debemos aplicar la norma establecida.
Pero si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez determina el sentido del
precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la historia, la economa,
poltica, sicologa, etc.
Sern estas ciencias las que le entregaran al juez los elementos objetivos a considerar en la
interpretacin. el juez ser libre de investigar, pues no estar sujeta a ninguna autoridad en la
bsqueda de la norma. El desarrolla una labor no sujeta a pautas y cientfica.
Los autores sostienen que este tipo de interpretacin mantiene la seguridad jurdica, puesto
que el alcance y sentido se encuentra en al norma y slo ella se interpretara en el evento que no sea
capaz de resolver el problema ella misma.
El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solucin, deber hacerlo
ponindose en el lugar del legislador que dict la ley, pero trasladndose al momento actual.

Elementos de interpretacin de la ley.


Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lgico en el CC.
Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a los cuales debe recurrir el juez. De all
que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que seala las reglas y pautas que
debern usarse cuando se interprete la ley, por medio de la labor de hermenutica legal. Los
elementos son:

45
a.- Elemento gramatical.
b.- Elemento histrico.
c.- Elemento lgico.
d.- Elemento sistemtico.
A.- Elemento gramatical. Art.19 inc.1, 20 y 21
Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica
que habr que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador.
Las palabras son el medio a travs del cual al legislador se comunica con nosotros, y por
ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.
La primera operacin que se debe realizar, segn el art,19 inc.1, es el determinar el sentido
de la ley a travs de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro no ser necesario
recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues ste aparece determinado por el
significado de las palabras. Esto pues al legislador le presumimos ilustrado y que, por tanto, ha
hecho buen uso de las palabras. Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador
fuesen claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposicin sea obscuro. Lo importante aqu
es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, lo que no es lo mismo
que decir que las palabras sean claras.
En materia de contratos y testamento. El art. 1560 seala, a propsito de los contratos, que si
es conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras.
El art.1069 seala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar mas a
lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. De estas normas resulta
claro que aqu predomina la intencin de los contratantes o testador, por sobre el tenor literal de lo
expresado. Se da prioridad a la voluntad.
Ello se explica por el de que a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al
legislador, una cierta cultura o una exquisita ilustracin para que hayan utilizado correctamente las
palabras de uso legal.
Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras de la ley se entendern
en su sentido natural y obvio, y ste es aquel que determina al diccionario de la Real Academia
Espaola de la Lengua. Pero, y as lo entiende la norma, ste puede no ser el significado legal
correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que corresponde al
significado que se le atribuye al termino en el medio social.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido
expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en estas tal significado legal. Prevalece
entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese
tener la expresin verbal en cuestin.

46
En los arts.25 y sgtes. del CC encontramos definiciones legales de palabras de uso recuente,
lo que ocurre tambin en los arts. 44 inc. Final, 45, 46 y 47.
Las palabras tcnicas. Art,21. De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido a
la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino
que habr que analizar si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual
habr que considerar la poca de enfermedad de la norma. Por ejemplo, la palabra demencia es
una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo especifico de enfermedad mental. Pero se ha
entendido que el legislador no la toma en este sentido especial, sino que para referirse a todas las
enfermedades que privan de razn a la persona.
B.- Elemento lgico. art.19 inc.2, 22 inc.1
Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a travs de la relacin
que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aqul forma parte. Se busca el
sentido dentro del contexto de la propia ley.
Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma tratando de lograr
que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular utilidad en esta
labor los elementos prcticos de interpretacin, como la analoga. A este respecto, resulta lgico
pensar que si el legislador dio una determinada solucin para un caso particular, la misma solucin
sea aplicable a un caso similar.
C.- Elemento histrico. art.19 inc.2
Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los
proyecto e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa poca.
En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto
en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrs Bello, y aun mas, en fuentes tales como
el Cdigo Civil Francs o de autores como Garca Pelaez, Poitier, etc.
Si es una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las cmaras, lo que no se
puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate.
D.- Elemento sistemtico. art.22 inc.2 y 24.
Aqu se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema
dentro del cual debe existir armona. La totalidad del ordenamiento de un pas debe ser un cuadro
armnico y lgico de textos legales.
Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma
en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley es mas amplia aun, ya
que se extiende a todo el ordenamiento jurdico.
El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de un
ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea de unidad
jurdica, y es en esa unidad donde deber encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece
como obscura y ambigua.
El espritu general de la legislacin. El art.24 habla de l. Estara constituido por una serie de

47
principios que la informan y le dan su estructura bsica. Seran tales:
a.- Facilitar la circulacin de los bienes.
b.- Proteger los derechos de los incapaces.
c.- Publicidad de los actos jurdicos.
d.- Proteccin de la familia legtima.
La equidad natural. Tambin la seala el art.24. Ella se aplica solo en defecto de los otros
elementos. Este elemento deber tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso
concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio
juez, el que emana de su naturaleza humana.
Los tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural, por
oposicin a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida conforme al
buen sentido y a la razn.
Por otro lado, debe considerarse que el art.24 slo hace referencia a pasajes oscuros o
contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podr recibir aplicacin slo en
estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal.
Es en base a ello que algunos sostienen que la analoga (equidad natural) no tendra lugar
cuando es necesario llenar un vaco legal, sino que slo cuando se trata de interpretar pasajes
obscuros o contradictorios.
Otros autores son de opinin diversa, sealan que si es posible recurrir a la equidad natural
para llenar vacos legales, haciendo uso de la llamada analoga integradora, ya que existen ciertos
casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido.
Por ejemplo, segn el art.170 N 5 del CPC, en los fallos deben enunciarse las leyes con
arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en que se funda el fallo.
Aqu se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se condice con el art.10 del COT, segn
el cual una vez reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer sus autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su conocimiento. De esta manera, la equidad natural podra servir o
como elemento de interpretacin o como elemento de analoga integradora, en el caso de vaco de la
ley.
Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin.
No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemtico se aplicara
en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical sera el primero en aplicarse.
En todo caso, en general, se usa ms de un elemento de interpretacin.

48
Otras reglas de interpretacin.
1.- El art.23 seala que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomara en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley se determina por su
genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba
odioso o desfavorable restringa el alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable se
aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e injusticias.
Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en
esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda
interpretativa, y consultando el espritu general de la legislacin, deber considerar tal principio.
2.- Especialidad de la ley. El art.4 seala que las disposiciones contenidas en cdigos especiales
se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares prevalecern sobre las disposiciones generales de la
misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposicin.
La idea es que en una determinada materia prevalecer la ley especial sobre la general, ya
que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicacin de la ley general a dicha
materia.
Esta prelacin se produce tanto en el texto mismo, como tambin entre dos textos legales
distintos.
Reglas practicas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos.
Estos aforismos se han formado en la prctica del foro, y los emplea tanto la doctrina como
la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas latinas que les dieron los antiguos juristas.
No son reglas obligatorias ni tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las
reglas de interpretacin que da la ley. Particularmente podramos decir que tienen cabida en el
elemento lgico.
A.- La analoga.
"Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin".
Este argumento cabe perfectamente en el elemento lgico. Frente a un texto legal, si hay
vacilacin entre dos o mas posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra
que da el legislador para una situacin parecida. La analoga puede revestir dos formas:
a) Analoga interpretativa propiamente tal. Tendr lugar frente al precepto oscuro, dudoso o
ambiguo, encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solucin que el legislador a dado a
una situacin de similar naturaleza.
b) Analoga integradora. Aqu no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un vaco legal.
En este caso la analoga viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solucin
que da la ley en una materia similar a la que no se encuentra reglada.
La analoga tiene limites. hay materia en las que no opera, como la penal, incapacidades,
solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo
la interpretacin analgica. As, por ejemplo, no hay mas incapacidades que las que seala la ley, de

49
modo que por similar que sea la condicin de un individuo en relacin a una incapacidad sealada
en la ley, no se le puede hacer extensiva por la va de la analoga.
B.- Argumento de no distincin.
"Donde la ley no distingue no le es lcito al interprete distinguir".
Segn el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si estn separados de
bienes, o alguna otra circunstancia.

50
C.- Argumento de mayor razn. A fortiori.
"Quien puede lo ms puede lo menos; a quien le est prohibido lo menos le est prohibido lo
ms".
Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no le est prohibido
lo ms, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la facultad de hipotecar no
comprende la de vender, y viceversa.

D.- Argumento de contradiccin. A contrario censu.


"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra".
Se estima que incluida una situacin en la ley, se entienden excluidas las dems. Pero esto es
muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la situacin contraria a la
establecida en ella, lo que pudiera no ser as. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla
tendr que ser en aquellos caos en que las alternativas de interpretacin son varias. De ah que
resulta difcil de aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber
existido.
E.- Argumento del absurdo. Per absurdus.
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una interpretacin absurda, ya que de lo
contrario sera negar el sentido de la propia ley.

Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado.


Nos referimos aqu al resultado que llega por medio de la interpretacin, esto es, la solucin:
a) Interpretacin declarativa. Aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por la ley
son precisamente las que se desprenden de su tenor literal.
b) Interpretacin restrictiva. Aquella en que se concluye que las situaciones regladas por la ley son
menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su tenor literal.
c) Interpretacin extensiva. Aquella en que se concluye que las situaciones previstas por la ley son
mas amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice, por el interprete, que
el legislador pretendi regular mas situaciones que las que pudieren derivar de las palabras o del
tenor literal de la norma.
Este ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se trata
de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones.
Interpretacin legal o autentica.
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley
interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo
de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto.
A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no esta sometido a ninguna normativa

51
especial al realizar esta labor de hermenutica, como tampoco se le seala una oportunidad para
hacerlo (art.5). En este sentido la interpretacin judicial contenida en la sentencia, se produce a
instancia de las partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez para su resolucin
(art.10). El juez no puede interpretar en abstracto, sino que para el caso concreto.
La interpretacin autentica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al
respecto el propio art.3 seala en su inc.1 que slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de
un modo generalmente obligatorio.
En cambio el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en que se
pronunciare, como lo seala el inc.2 de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen. La
sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto.
este tipo de interpretacin, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa.


El art.3 en relacin con el art.9 inc.2.
En conformidad al inc.2 del art.9, la ley interpretativa, por una ficcin, se entiende
incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella,
quedan igualmente bajo su imperio. Pero esta regla tiene limitaciones:
a.- La sentencia ejecutoriada, en atencin al principio personal de la cosa juzgada.
b.- La transaccin, por los arts.2460 y 2446.
En realidad en esta materia slo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley
interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la ley
interpretada, y en ello no habra retroactividad.
En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo,
bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituira un subterfugio legislativo.
Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso,
si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entender
incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, slo hacia el
futuro.

52
*************************************************

CAPITULO III

53
LOS SUJETOS

DEL DERECHO

54
* Las personas
* Personas naturales.
* La muerte.
* Presuncin de muerte por desaparecimiento.
* Atributos de la personalidad

* Personas jurdicas.

* Clasificacin de persona jurdicas.

* Personas jurdica de Derecho privado

* Las que persiguen fines de lucro.


CAPITULO III

LOS SUJETOS DEL DERECHO

LAS PERSONAS

En derecho existe una distincin fundamental entre persona, sujeto del derecho u objeto del
derecho.
El termino persona significa la posibilidad de ser objeto de una relacin jurdica, y cuando
la persona es sujeto de una relacin jurdica se dice que es titular de un derecho

Clasificacin de las personas.


El art.54 seala que las personas son naturales o jurdicas, por ende, de acuerdo al CC, son
dos los tipos de personas, naturales y jurdicas.
Las naturales las define el art.55 como todos los individuos de la especie humana, cualquiera
sea se edad, sexo, estirpe o condicin. Estos se dividen en chilenos y extranjeros.
Las personas jurdicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Personas naturales.
El art.55 seala que son personas todos los individuos de la especia humana, cualquiera que

55
sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdanse en chilenos y extranjeros.
Toda persona natural est dotada de un elemento que la teora jurdica denomina
personalidad. Consiste sta en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de
relaciones jurdicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurdica como la natural estn dotadas de personalidad
por el slo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la persona humana y
por ende irrenunciable.
Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentacin especial para ciertas personas,
en atencin a su edad, estirpe u otra razn, pero esta reglamentacin no constituye una vulneracin
de la personalidad de las mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo
que sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas personas que se encuentran
en una situacin diferente.
Existencia de las personas naturales.
Existe en esta materia un doble tratamiento legal:
A.- Existencia natural, comienza con la concepcin o fecundacin y termina con el nacimiento.
B.- Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podr ser legal o
presunta.
Existencia natural.
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de
derecho, ya que todava no es persona, y slo lo ser cuando nazca. Sin embargo la ley le protege en
dos aspectos:
Proteccin de la vida. Art.75 inc.1.
La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomara todas las
medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a peticin de
cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algn modo peligra.
Este articulo permite la intervencin del juez incluso de oficio, de lo que se desprende que
aqu no slo hay un inters particular comprometido. Esos son los hechos que dan origen a las
llamadas acciones populares.
Esta norma se encuentra en concordancia con los arts.85, 342 y 343 del CP. Estas normas
resguardan la vida de la criatura que esta por nacer cuando la madre ha sido condenada a la pena
capital, y sancionan el delito de aborto maliciosamente causado.
Tambin se resguarda la vida del que est por nacer con los descansos que establezca la ley
laboral para la mujer embarazada.
Proteccin de los derechos. art.77.
Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido
y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efectu.

56
Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74 inc.2
pasaran estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese existido jams.
Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un principio de
existencia se entiende que la criatura existe, haba nacido y viva al momento de deferrsele los
derechos. A travs de esta ficcin se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido
sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados por estos terceros sern
inoponibles.
La ley, para completar la proteccin de los derechos eventuales del que est por nacer, prev
la designacin de un curador para ste. El art.343 se refiere a esto, sealando que se llaman
curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que esta por nacer.
Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son
verdaderos derechos condicionales, donde la condicin consiste en que la criatura nazca y
constituya un principio de existencia, es decir, que viva.
Seran derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condicin ella opera
con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los derechos.
Sin embargo, tal opinin no es compartida por cierto sector de la doctrina, argumentando
que la condicin constituye un elemento accidental del acto jurdico, y el nacimiento es mas que
eso. En base a ello parece mas conveniente la explicacin de la ficcin que nos entrega el legislador.
En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquirira el derecho si la persona no nace.
Rubn Galesio seala que incluso es incorrecto hablar de "derecho" eventual en favor de la
criatura que est por nacer, pues todo derecho requiere de un titular, una persona.

57
Existencia legal.
El art.74 seala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece
antes de estar separada completamente de su madre, o que no aya sobrevivido a la separacin un
instante siquiera, se reputara no haber existido jams.
No es lo mismo nacimiento que parto. ste ltimo trmino tiene mas bien un contenido
fisiolgico, mientras que el primero resulta de un contenido mas complejo.

El nacimiento.
Requisitos del nacimiento.
A.- Separacin del hijo y de la madre.
B.- Separacin completa de la madre. Existen a este respecto dos opiniones:
Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior, aun cuando se
conserve unido a la placenta por el cordn umbilical. Lo importante es que tenga vida
fisiolgicamente independiente.
Para otros se requiere de la expulsin de la criatura del vientre materno y adems el corte del
cordn umbilical, puesto que slo con estas dos circunstancias habra separacin completa.
Se critica la ultima posicin arguyendo que con esa postura se deja al nacimiento como un
acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que corta el cordn, siendo contraria a la naturaleza
del nacimiento como un acto esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la
doctrina.
C.- Que sobreviva un momento siquiera a la separacin.
El mismo art.74 inc.2 seala una serie de situaciones en que no se cumple con este
requisito, y en las que por ende no hay nacimiento:
1.- Cuando la criatura muere en el vientre materno.
2.- Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre.
3.- Cuando no ha sobrevivido a la separacin ni un momento siquiera.
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha
sobrevivido ala separacin un momento siquiera, se han planteado dos teoras:
a.- Teora de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestacin de vida de cualquier
tipo, sean sonidos, movimientos, etc.
b.- Teora de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir viviendo
despus de nacida, es decir, que ella sea viable.
Para la determinacin de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de

58
24 o 48 horas de sobrevivencia. En la novsima recopilacin se exiga un lapso de 48 horas, pero
Andrs Bello se separ de la doctrina espaola en esta materia, no estableciendo esta exigencia. La
doctrina en general asevera que nuestra legislacin exige una manifestacin de vida, lo que se podr
probar por los medios legales, o sea, la teora de la vitalidad.
Si al criatura sobrevivi a la separacin un momento siquiera fue persona, y por tanto pudo
adquirir y transmitir derechos.
Si la criatura no sobrevivi, no se produce tal efecto y, mas aun, se reputa no haber existido
jams. Esta criatura concebida pero que no sobrevivi no se inscribe en el Registro de Nacimientos
ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial, mas bien estadstico, que lleva el Registro
Civil.
Para probar que una criatura sobrevivi un momento siquiera se puede recurrir a los medios
que estableci la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de
docimasia pulmonar hidrosttica.

La concepcin o fecundacin.
Esta expresin se tomo del derecho cannico (concepcin). Es difcil poder probar con
exactitud el momento en que se produce el proceso biolgico de la fecundacin. En todo caso a la
ley le interesa fijar la poca en que esto ocurre.
Para determinar la poca de la concepcin el cdigo recurre a una presuncin de derecho, en
el art.76, el que seala que de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la
siguiente regla:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta das cabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrs desde la medianoche en que
principie el da del nacimiento.
El hecho conocido aqu es el nacimiento, del cual se colige la poca de la concepcin. Es
ste un plazo de das cabales, no de meses, pues estos pueden variar en su nmero de das.
Como es una presuncin de derecho no admite prueba en contrario. En todo caso, en caso
de impugnacin de paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso a la mujer durante el plazo
en que la ley presume que se produjo la concepcin (120 das).

Importancia del art.76

1. Para la determinacin de los derechos eventuales de la criatura que est por nacer.
2. Para determinar la legitimidad del hijo, puesto que ser hijo legtimo aquel concebido durante el
matrimonio verdadero de sus padres, incluso matrimonio putativo (arts.180, 179, 35 inc.1, 185
inc.1). A este respecto, el art.180 contiene dos tipos de presunciones, en el inc.1 una de derecho, y
en el 2 una simplemente legal.
3. Para determinar la filiacin legtima, porque el art.280 N 3 la utiliza para acreditar que la madre
y el presunto padre han convivido en el perodo en que se presume la concepcin.

59
La Muerte.
Art.78 y sgtes.

Extincin de las personas naturales.


La muerte es la cesacin de las funciones vitales del individuo. Su acaecimiento pone
termino a la persona, como seala el art.78.
La muerte puede ser:
a) Muerte real. Cesacin de todos los fenmenos vitales, es un hecho jurdico, un hecho que
produce importantes consecuencias jurdicas.
b) Muerte presunta.
c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del ao 1943.
d) Muerte clnica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982, referida a
aquella circunstancia en que una persona es mantenida "viva" slo gracias a la intervencin de
aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.
La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de defuncin. Es la
ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo esta inscripcin, en sus arts.26, 44 y
50, en la que debe consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El art.45 exige la
consignacin de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la
importancia jurdica de este hecho.
Hasta antes de la ley 7612, exista en Chile la muerte civil, (arts.95 al 97). Era la muerte que
afectaba a las personas que haban hecho profesin solemne en una institucin monstica de la
iglesia catlica. Con esta opcin dejaba de ser sujeto de derechos.
Los comurientes.
El art.79 seala que si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento,
como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden
en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos los casos como si dichas personas
hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos
merece algunos comentarios:
a) Recibe aplicacin cuando dos o ms personas mueren en un mismo acontecimiento, de manera
que no es posible saber el orden de los fallecimientos, y no nicamente cuando dos o ms personas
mueren en un mismo hecho.
b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un mismo
lugar.
c) Esta es una presuncin simplemente legal, de manera que es posible probar cual ha sido el orden

60
de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesin por causa de muerte, basta
observar el art.958.
Para que se aplique esta norma se requiere:
1.- Fallecimiento en un mismo momento, no es necesario que sea en un mismo lugar ni
acontecimiento.
2.- Vinculacin jurdica.
3.- No pueda precisarse el orden de los fallecimientos.
Presuncin de muerte por desaparecimiento.
La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto
de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos
antecedentes, presume la muerte de una persona.
El art.80 seala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorndose si
vive, y verificndose las condiciones que se expresan mas adelante.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea de
que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:
- Que la persona ha desaparecido.
- Falta de noticias acerca de ella.
- Transcurso de cierto tiempo.
Hay tambin otros hechos que revisten un mayor grado de conviccin en cuanto a que la
persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
La presuncin contenida en el art.80 es simplemente legal.
Intereses en juego.
Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son:
a.- Del ausente o desaparecido.
b.- De los terceros que tengan derecho a la sucesin de tal desaparecido o ausente.
c.- De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del desaparecido.
Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta.
Para que tenga lugar la declaracin de muerte presunta, deben cumplirse ciertos requisitos:
1.- Que sea declarada por sentencia judicial.
2.- Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones del procedimiento.
3.- Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio.
4.- Que no se tengan noticias de su existencia.

61
Declaracin de muerte presunta.
La declaracin de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga inters en
ella, segn el art.81 N 3. Se trata de un inters pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido.
Se hayan en tal situacin, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios,
etc. No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en
contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un curador.
Juez competente.
La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile. CC art.81 N1 y 151 COT. Si el desaparecido no ha tenido
domicilio en Chile, los jueces de este pas son incompetentes para declarar la presuncin de muerte
por desaparecimiento.
Procedimiento para declarar la muerte presunta.
Del art.81 desprendemos las siguientes reglas para la determinacin de la muerte presunta,
cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de
su desaparecimiento:
1.- Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido, y acreditando que se han
hecho las gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la informacin de
testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a peticin de cualquiera persona interesada, o del Defensor de
Ausentes, pueda decretar las medias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera
que las pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 N 1 y 4. Esta justificacin se realiza a travs del
procedimiento sumario.
2.- Entre tales pruebas, segn seala el N 2 del art.81, debe procederse a la citacin del desaparecido en el
Diario Oficial, que deber haberse repetido hasta por tres veces, corriendo ms de dos meses entre cada dos
citaciones. El nmero mximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.
3.- Para ser declarada la muerte presunta debe ser odo el Defensor de Ausentes. Todo defensor pblico,
como es el de ausentes, tiene por misin velar por los intereses particulares de las personas que no pueden
ejercer todos sus derechos. No deben confundirse con el Ministerio Publico, cuya funcin es representar, a
travs de los fiscales, al inters general de la sociedad ante los tribunales.
4.- Todas las sentencias que se dicten en este asunto sern publicadas en el Diario Oficial, sean
interlocutorias o definitivas.
5.- Es requisito previo de la declaracin de muerte presunta que hayan transcurrido tres meses al menos
desde la ltima citacin. 81 N 3
6.- Se requiere del transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron
del desaparecido. Se requiere que a lo menos hayan transcurrido cinco aos. Se discute si este plazo de
cinco aos se cuenta desde que las ltimas noticias son enviadas o desde que son recibidas:
A.- Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ltimas noticias y no desde la que estas se reciben.
Esto, pues el da de las ultimas noticias, despus del cual no se volvi a saber mas del ausente, haba

62
constancia de su existencia, pero no habindose vuelto a saber de l principia la duda de que ste
vivo. El da que se reciban las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de
punto de partida.
B.- Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:
a) Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.
b) Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto que examinamos ha
tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios de Delvicourt, y ste piensa que el plazo debe
contarse desde el da en que las ultimas noticias han sido recibidas.
El plazo de cinco aos basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la
declaracin. Los trmites de la declaracin de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los
cinco aos posteriores a la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido, porque la ley slo exige el transcurso del tiempo para la declaracin y autoriza aun la
entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco aos desde el desaparecimiento en el
caso a que se refiere el N7 del art.81.
a.- El juez fijara como da presuntivo de la muerte, el ultimo da del primer bienio contado desde
la fecha de las ultimas noticias, y transcurridos cinco aos, desde la misma fecha, conceder la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos.
b.- Tanto la determinacin del patrimonio del ausente como los herederos que podrn sucederle,
se sujetara al da que se ha fijado como presuntivo de la muerte.

Casos especiales de muerte presunta.


1.- Art.80 N 7. Si despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido mas de cinco aos desde
entonces. Se deben practicar la justificacin y citaciones segn la regla general.
En este caso el juez fijara como da presuntivo de muerte el de la accin de guerra o peligro,
y si tal da no es enteramente determinado, adoptar un termino medio entre el principio y el fin de
la poca en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesin definitiva de la
bienes del desaparecido.
2.- Art.80 N 8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los seis meses de la
fecha de las ultimas noticias que de ella se tuvieron.
Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de
presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijara como da
presuntivo de la muerte en los mismos trminos del caso anterior, y de igual forma conceder de
inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
3.- Art. 80 N 9. En caso de sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte
de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, puede solicitarse la declaracin
en trminos similares a los casos anteriores. La citacin se har por una vez en el diario Oficial, y
por dos veces en un diario de la localidad en que ocurri el desastre.
El juez fijara como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural, y
conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, siendo de rigor or
al defensor de ausentes.

63
Inscripcin en el Registro Civil.
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de
defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin.
Art.5 N5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio. Art.8 LRC.
Etapas de la muerte presunta.
Se distinguen tres perodos o etapas que son importantes para definir o determinar la suerte
de los bienes del ausente o desaparecido:
- Mera ausencia.
- Posesin provisoria.
- Posesin definitiva.
A.- Perodo de mera ausencia.
Aqu no existe una resolucin judicial que marque su inicio, sino que ste podr coincidir
con la fecha de las ultimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto de posesin provisoria
o definitiva segn sea el caso.
En este perodo predomina la idea de que el ausente est vivo. Tal es as que los bienes son
administrados por l o los mandatarios del ausente o sus representantes legales. Art.83
Este perodo termina por:
a.- Decreto de posesin provisoria.
b.-Decreto de posesin definitiva.
c.-Prueba de que el desaparecido vive.
d.- Prueba de la fecha exacta de la muerte.
B.- Perodo de posesin provisoria.
Comienza con la dictacin del decreto de posesin provisoria.
Este perodo se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el ausente exista
como de que est muerto. Es por ello que hay que resguardar tanto los intereses del ausente como
los de los herederos presuntivos o provisorios.
Los herederos presuntivos.
Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al da presuntivo de la muerte. Art.85
Dictado el decreto de posesin provisoria los bienes del ausente van a pasar a los herederos
presuntivos, pero sujetos a una condicin resolutoria consistente en que aparezca el ausente o se
sepa con certeza la fecha de la muerte.
Es un dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la fecha de

64
la muerte presuntiva pero si en relacin a la real.
Obligaciones de estos herederos.
a.- Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la misma
solemnidad el inventario que exista. 86
b.- Cada uno de los poseedores provisorios deber rendir caucin de conservacin y restitucin. 89
En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si no hay herederos
presuntivos se nombrar un curador.
Efectos del decreto de posesin provisoria.
a.- Constituye a los herederos presuntivos en tales.
b.- Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual
hubiera habido con el desaparecido. Art.84. No disuelve el matrimonio. Art.1764 N 2
c.- Se abre la sucesin y se procede a la apertura y publicacin del testamento si lo hubiere.
d.- Se emanciparn legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad del ausente.
art.266 Ns 6 y 7
La posesin provisoria la ley slo la entrega a los herederos, no a los legatarios, y en caso de
no presentarse herederos el juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello o de oficio,
declarar yacente la herencia y le nombrar curador.
Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios.
Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
1.- Muebles. El art.88 incs.1 y 2 seala que se podr desde luego vender una parte de los muebles,
siempre que:
b.- El juez lo creyese conveniente, odo el defensor de ausentes.
c.- La venta se haga en publica subasta.
Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o
bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los
bienes muebles.
2.- Inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden enajenarse ni hipotecarse sino
por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con
audiencia del defensor de ausentes. art.88 inc.2.
a.- Causa necesaria habra, por ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo
suficiente para solventar los gastos de administracin y pago de contribuciones.
b.- Utilidad evidente existira, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del
ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes.
Representacin judicial de la sucesin.

65
Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las acciones y defensas contra
terceros. 87
C.- Perodo de posesin definitiva.
Comienza con el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son mayores que las de
ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno derecho de
goce y disposicin de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto.
El decreto de posesin definitiva debe inscribirse en el registro Conservatorio que
corresponda al ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar
en que se decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.
Procedencia.
1. - La regla general esta contenida en el art.82, segn el cual el juez conceder la posesin
definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez aos desde las ultimas noticias, cualquiera que
fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiracin de los diez aos.
2. - Excepcionalmente el juez conceder de inmediato el decreto de posesin definitiva cuando:
a.- Cumplidos cinco aos desde la fecha de las ultimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta desde el nacimiento del desaparecido. 82
b.- Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos desde la fecha de la batalla o peligro en que
se encontr la persona desaparecida, sin haber sabida mas de su existencia, art.81 N7
c.- Despus de seis meses de la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la nave o aeronave
perdida. art.81 N 8
d.- En los casos de sismos y catstrofes. Art.81 N 9
Quienes pueden pedirla.
Los autores desprenden del art.91 que pueden pedirla:
- Fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido.
- Los legatarios.
- En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del desaparecido.

Inscripcin del decreto de posesin definitiva.


Debe inscribirse en el Registro Conservatorio que corresponde al ultimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, o sea, donde se declar la muerte presunta. Si no se inscribe es
inoponible frente a terceros.
Efectos del decreto.
1. Disolucin del matrimonio. Art.38 LMC y 82 CC

66
2. Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del
desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte. 91
3. Se abre la sucesin del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido posesin provisoria de
los bienes.
4. Se produce la cancelacin de las cauciones y cesacin de restricciones. 90 inc.1 y 2
5. Se procede a la particin de bienes conforme a las reglas generales.

67
Prueba contraria a la presuncin de muerte.
En conformidad al articulo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre
presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya existencia
se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como da presuntivo de la
muerte, deber probarlo.
Rescisin del decreto de posesin definitiva.
El art.93 se refiere a esto, sealando que podr rescindirse a favor del desaparecido si
reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por
matrimonio contrado en la misma poca.
El CC habla aqu de rescisin, lo que no es muy correcto pues tal terminologa es propia de
la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad el
legislador se funda en hechos que hacen caer la presuncin.
Lo que el art.93 seala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesin definitiva
cesan en beneficio de las personas que se expresan. Por ello se dice que lo correcto seria hablar de
revocacin, ya que el decreto se deja sin efecto.
Casos en que opera.
a.- Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.
b.- Si se tuvieren noticias exactas de su muerte.
c.- Si reapareciere.
Personas en favor de las cuales puede rescindirse.
a.- En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que estn en juego.
b.- En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando esta norma con el
1182, resulta que deben excluirse los ascendientes legtimos y los padres naturales, pues es
imposible adquirirlos durante el desaparecimiento, seria necesario nacer de nuevo.
c.- En favor del cnyuge por matrimonio contrado en la poca del desaparecimiento. Se trata de
una persona con la que el desaparecido contrajo matrimonio durante la poca de su ausencia, porque
sus derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.
Tiempo para pedir la rescisin. art.94

a.- El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que haga constar su
existencia. 94 N 1
b.- Las dems personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin,
contados desde la fecha de la verdadera muerte. 94 N 2
Efectos de la rescisin.
a.- El beneficio de la rescisin aprovecha solamente las personas que por sentencia judicial la
obtuvieron. 94 N 3

68
b.- Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones,
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. 94 N 4
c.- Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueos de los bienes, no responden
siquiera de la culpa lata.
d.- Para toda restitucin los poseedores sern considerados como de buena fe. 94 N 5. Esto porque:
d.1.- Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a menos que
se les pruebe dolo.
d.2.- No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenacin de los bienes.
d.3.- Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles conforme a las normas de la
prestaciones mutuas.
d.4.- No tienen obligacin de restituir los frutos.
Cabe sealar a este respecto la presuncin de derecho de mala fe del art.94 N 6, consistente
en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia.
e.- La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta debe anotarse como subscripcin, al
margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Con la revolucin francesa comienza a hacerse conocido el humanismo. La revolucin


francesa valoriza al individuo en una concepcin individualista.
El ser humano por ser tal llega a este mundo con un nmero de derechos. Se entiende
siempre que los atributos del hombre son bienes extrapatrimoniales no son susceptibles de
considerarse en el patrimonio ej. : el estado civil.
Estn fuera del patrimonio, sin perjuicio de que cuando se perjudica o lesiona uno estos
derechos se pueden pedir la indemnizacin aqu adquiere carcter patrimonial.

Estos son los siguientes:

1.-Nombre
2.-Nacionalidad
3.-Capacidad
4.-Patrimonio
5.-Domicilio
6.-Estado Civil
7.-Otros Derechos Inherentes A La Personalidad.

69
EL NOMBRE.

Concepto:

Es la designacin que se utiliza para individualizar a una persona en la vida social y


jurdica.
El nombre est constituido por dos elementos.

1.- Pronombre: que nosotros entendemos como el nombre propiamente tal. Ej Nidia.
Este sirve para designar a una persona dentro de un grupo familiar, mi nombre me
individualiza dentro de la familia Chijani.

2.- Nombre patronmico: Es el apellido, indica el grupo familiar al que pertenece.


Estos dos nombres y apellido individualizan a una persona.
El conjunto de ambos nombres individualizan a una persona dentro de un grupo social.
El cdigo civil no reglamenta el nombre, pero hay numerosas disposiciones que se
refieren al nombre y apellido, art. 1037 N 2 c.c., art. 103 c.c.
El cdigo parte de la base de que la persona tiene nombre y apellido.
Se puede contraer matrimonio por medio de un mandato, el que debe indicar nombre y
apellido del que se va a casar.
De esto resumimos que el cdigo no reglamenta el nombre, pero se da por entendido que
las personas tienen nombre y apellido.
La ley de registro civil en su art. 31 N 3 indica que las partidas de nacimiento deben
contener el nombre y apellido del recin nacido. El N 4 del mismo art. Dispone que la
inscripcin contendr el nombre y apellido de los padres.
El cdigo peal en su art. 214 castiga al que usurpare el nombre de otro. El art. 468 del
mismo cdigo sanciona al que defrauda a otro por nombre que no es suyo.
El nombre desde un punto de vista jurdico es:
a.- extrapatrimonial
b.- imprescriptible
c.- irrenunciable.
d.- Intransmisible
e.- Intransferible
f.- Inmutable

La forma de constituir el nombre en Chile tiene su origen en la filiacin.

El nombre lo asignan los padres y los apellidos son los del padre y madre.

Entonces el primer apellido de la criatura es el padre y el segundo el de la madre. Pero as


no es en todas partes del mundo, por ejemplo en EE.UU. legalmente se usa un solo apellido,
igualmente en Argentina. En EE.UU. para evitar confusiones se utiliza el apellido de la madre
que se coloca antes del apellido del padre, pero el que vale es el del padre, igualmente en
Francia.

70
La mujer en Chile cuando contrae matrimonio arrastra la forma de pero legalmente no
es as.
En Francia la mujer pierde el apellido al contraer el matrimonio pierde su apellido.

El Adoptado:

En Chile hay dos tipos de adopciones:

1.-La antigua ley 7613 esta ley se otorga al adoptado el derecho de usar el apellido del o los
adoptantes debe manifestarlo aqu puede no usar sus apellidos.

2.-En la adopcin plena pasa a ser hijo legitimo de las personas y usa el apellido de los padres
adoptivos, pasa a ser hijo.

El hijo de filiacin matrimonial se pone el nombre del que requiere la inscripcin, a


cambio tiene que usar el apellido del padre y de la madre.
En la filiacin no matrimonial el nio levar el nombre de la persona que solicito la
inscripcin y el apellido del que lo reconoce como hijo. Si la madre no lo reconoce como hijo y
en la certificacin del mdico y la partera dejaron constancia, se pone el nombre de la madre para
evitar la desligacin de la madre de una u otra manera.

Casos de nombres ridculos

Leer el art. 31 de la ley de registro civil inc. 3. Si se inscribe con un nombre ridculo el
oficial del registro civil si se opone y si el padre insiste se envan los antecedentes al juez.

Cambio de Nombre: Ley 17.334, esta ley autoriza a cambiar nombres y apellidos de las personas
en los casos que seala.
1.- Por una sola vez
a.- Cuando menoscaba la persona, moral o materialmente.
b.- cuando la persona ha sido conocida con nombres y apellidos distintos por ms de cinco aos.
c.- Casos de filiacin no matrimonial o cuando no se ha determinado la filiacin. Cuando
hubiere sido inscrito con un solo apellido o para cambiar uno de los dos.
d.- Cuando ha sido conocido por uno de sus nombres propios y pide que se borre n los no usados.
e.- Se puede pedir agregar la traduccin cuando el apellido es extranjero o cuando el apellido
extranjero es imposible escriturarlo o impronunciable.

Procedimiento.

a.- Puede pedirlo el afectado, y si es menor de edad puede pedirlo su representante legal. Si no
tiene representante legal lo puede pedir un familiar como por ejemplo el to pero con or al
menor.

Juez Competente:
El juez de letras del domicilio del solicitante.

71
La solicitud se debe publicar en el diario oficial la cual es gratuita. Despus de la
publicacin hay 30 das para oponerse. Cualquiera que tenga inters pecuniario el oponente
llegar conjuntamente con su oposicin los antecedentes de la justificacin y el juez proceder
sin forma de juicio apreciando la prueba en conciencia.
Inc. 7 inc. Del art. 2 de la ley de la ley 17.344 no permite el cambio de nombre a las
personas que se encuentre actualmente procesados o hayan sido condenados por delito que
merezca plena aflictiva.
Cuando se trata de suprimir uno de los nombres que no se usan no es necesaria la
publicacin.
La sentencia que otorga el cambio de nombre debe suscribirse en el certificado de
inscripcin.
Los extranjeros se inscriben en la primera seccin del registro civil de Santiago.
El art. 4 en su inc. 2 seala que el cambio de apellido no podr hacerse extensivo a los
padres del solicitante, y no altera a la filiacin pero alcanzar a sus descendientes legtimos
sujetos a patria potestad, y tambin a los dems descendientes que consientan en ella. Si el
solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deber pedir tambin, en el mismo
acto en que solicite el cambio de apellido, la modificacin pertinente en su partida de matrimonio
y en las partidas del nacimiento de sus hijos.

El Seudnimo:
El nombre imaginario que adopta una persona para esconder su verdadera personalidad o
para caracterizar en persona una actividad determinada como por ejemplo en la poesa el autor es
ms conocido por su seudnimo que por su nombre propio.
El c.c. no reglamenta el seudnimo pero en el apndice la ley de propiedad intelectual
habla del seudnimo en el art. 5 y 8 y se refiere al seudnimo tambin en l art. 14 N 8 de la
misma ley.
El nombre comercial es la denominacin bajo la cual una persona ejerce el comercio.
Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se denomina razn social, no debiendo
confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento.

LA NACIONALIDAD

La nacionalidad es el vnculo jurdico que liga a una persona con un estado


determinado.
Este vnculo acarrea derechos y obligaciones recprocos entre el estado y sus
nacionales. As el estado debe a sus nacionales la proteccin de sus leyes y de sus magistrados,
les reconoce ciertos derechos civiles y polticos y se encarga de hacerlos respetar. Por su parte el
estado tiene el derecho de exigir a sus nacionales la observancia (acatamiento) rigurosa de sus
leyes, de gobernar por estas leyes su capacidad, sus relaciones de familia y castigarlos por las
infracciones que hayan cometido a la distancia, como tambin obligarlos a participar en cargos
pblicos y en la defensa de su territorio.

1.- Reglas fundamentales del derecho internacional en materia de nacionalidad:

72
a.- La nacionalidad no se impone, el estado no puede prohibir a sus nacionales la renuncia, bajo
algunas condiciones de la nacionalidad de origen o de eleccin. Cumpliendo ciertos requisitos
cualquier individuo puede renunciar a su nacionalidad.

b.- Todo individuo debe tener una nacionalidad, al efecto los individuos que legalmente carecen
de patria como por ejemplo los que han perdido la primitiva nacionalidad sin adquirir una nueva
son denominados en el derecho internacional como APATRIDAS (sin patria). Para salvar el
problema que estos individuos representan, el derecho internacional ha elegido aplicarles a estas
personas la ley del ltimo pas al que han pertenecido o la ley del domicilio, o la ley de la
residencia.

c.- Nadie puede tener ms de una nacionalidad, aun cuando sta regla tiene importantes
excepciones. La antigua regla de que nadie puede tener ms de una nacionalidad se fundamenta
diciendo que la nacionalidad impone ciertos deberes, y como los intereses de los estados pueden
encontrarse en oposicin los deberes de los sbditos de distintos estados pueden verse opuestos
entre s.

La doble o mltiple nacionalidad existe especialmente por la diferencia de


legislacin, por ejemplo un hijo de alemanes nacido en Chile es alemn porque de acuerdo a la
ley alemana los hijos de padres alemanes siguen la nacionalidad de stos; pero es tambin
chileno porque salvo algunas excepciones lo es todo individuo nacido en el territorio de Chile.
Sin embargo, estas personas pueden hacer una nacionalidad que ser normalmente la que
determine el derecho internacional.

2.- Nacionalidad de origen y de eleccin:

La nacionalidad depende del nacimiento y de la eleccin. La nacionalidad por


nacimiento llamada de origen se adquiere por el hecho de nacer y a ella permanece ligada la
persona mientras no adquiera otra.

La nacionalidad de eleccin es la que obtiene un individuo mediante la


naturalizacin o nacionalizacin.

3.- Sistemas para determinar la nacionalidad de origen:

El derecho comparado admite tres sistemas para determinar la nacionalidad de


origen y estos sistemas son: Jus Sanguinis; Jus Soli; Sistema mixto.

De acuerdo al sistema del JUS SANGUINIS que viene del derecho romano, es
nacional de un estado el individuo cuyos padres son nacionales de ese estado, aunque aquel haya
nacido en el extranjero.

73
Segn el sistema del JUS SOLI que se remonta a la poca feudal, es nacional de
un estado todo individuo nacido dentro del territorio de ese estado aun cuando lo padres sean
extranjeros.

Como uno y otro sistema ofrecen inconvenientes, las mayoras de las legislaciones
los combinan mediante un sistema mixto primando el jus Sanguinis en las legislaciones europeas
y el jus Soli en las legislaciones de pases americanos.

4.- Adquisicin de la nacionalidad chilena: (Artculo 10 constitucin).

Son Chilenos:
1 Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos
los que, sin embrago, podrn optar por la nacionalidad chilena;

2 Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallndose cualquiera de
estos en actual servicio de la repblica, quienes se considerarn para todos los efectos como
nacidos en el territorio chileno;

3 Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de
avecindarse por ms de un ao en Chile;

4 Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley, renunciando


expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigir esta renuncia a los nacidos en pas
extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los
chilenos.

Los nacionalizados en conformidad a ste nmero tendrn opcin a cargos


pblicos de eleccin popular solo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas de
nacionalizacin, y

5 Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley. La ley reglamentar los
procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena, de otorgamiento, de negativa y
cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos actos.

5.- Perdidas de la nacionalidad chilena: (Artculo 11 de la constitucin)

La nacionalidad chilena se pierde:

1 Por nacionalizacin en pas extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en


los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 10 que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su
nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el nmero 4 del mismo artculo.

La causal de prdida de la nacionalidad chilena sealada precedentemente no


regir respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o
administrativas del estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como

74
condicin de su permanencia en l o de igualdad jurdica en el ejercicio de los derechos civiles
con los nacionales del respectivo pas;

2 Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;

3 Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses
esenciales y permanentes del estado, as considerados por ley aprobada con qurum calificado.
En estos procesos, los hechos se apreciarn siempre en conciencia;

4 Por cancelacin de la carta de nacionalizacin, y

5 Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia. Los que hubieren perdido la
nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en ste artculo, solo podrn ser
habilitados por ley.

6.- Los extranjeros en la legislacin chilena:

El artculo 56 del cdigo civil despus de decir que son chilenos los que la
constitucin poltica del estado declara tales, agrega: Los Dems son extranjeros. As entra en
sta clasificacin no solo los nacionales de otro estado sino tambin los chilenos de origen o
naturalizados que han perdido la nacionalidad y todos aquellos que carecen de una nacionalidad
determinada.

Para estudiar la situacin de los extranjeros en Chile distinguiremos entre los


derechos pblicos o polticos y derechos privados o civiles:

a.- Derechos privados o civiles:

El cdigo civil consagra un amplio principio de igualdad entre chilenos y


extranjeros y es as como se seala en su artculo 57 que La ley no reconoce diferencia entre
chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla ste
cdigo.

Excepciones a la regla de igualdad civil entre el chileno y el extranjero:

Podemos decir que casi no hay diferencia de ninguna especie entre el chileno y el
extranjero, pues las que se han establecido son pocas, y se fundan ms en el domicilio que en la
nacionalidad. Veamos algunas de importancia:

- Se prohibe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado (artculo 1012 cdigo


civil). Y esto tiene su razn, porque llegado el caso, sera difcil obtener la comparecencia de ese
extranjero.

- En la sucesin ab intestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro pas,


solo los chilenos que tienen inters en esa sucesin pueden invocar los derechos que les
corresponderan segn la ley patria y solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto,

75
existentes en Chile, todo lo que les cabe en la sucesin de ste; los extranjeros, domiciliados o no
en nuestro territorio, solo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del pas en que se
abre la sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile. As se
desprende del artculo 998 del cdigo civil.

- La ley de pesca seala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas
interesadas en obtener una autorizacin de pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante
una persona natural, deber ser chileno o extranjero que cuente con autorizacin de permanencia
definitiva en el pas. Si el solicitante es una persona jurdica, deber estar constituida legalmente
en Chile. En caso de haber en ella participacin de capital extranjero, ha de acreditar cuando
corresponda el hecho de haber sido autorizada previamente la inversin, de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes. (Texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley general de
pesca y acuicultura, fijada por el decreto N 430, de 1991 del ministerio de economa, fomento y
reconstruccin, publicado en el diario oficial de 21 de Enero de 1992, artculo 16 y 17).

- Por razones de inters y seguridad nacional hay tierras, bienes races, cuyo dominio, posesin
y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratndose de tierras
situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa. Sin embargo, por excepcin, la ley
autoriza en casos taxativos que extranjeros domiciliados pueden acceder a esos bienes. Al
respecto la normativa se encuentra en el D.L. N 1939, de 1977 que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del estado (artculo 6 y 7), publicado en el
diario oficial de 10 de noviembre de 1977. En esta materia hay normas especiales sobre bienes
races situados en determinadas reas de la comuna de Arica, que favorecen a las personas
naturales y jurdicas de pases limtrofes; se encuentra establecidas en la ley N 19.420, de 23 de
octubre de 1995, sobre incentivos para el desarrollo econmico de las provincias de Arica y
Parinacota (artculo 19 a 23).

LA CAPACIDAD

Todos tenemos la facultad como por ejemplo de hacer cosas o como tambin recibir una
herencia, nombrar mandatarios, etc.
Capacidad es la facultad legal para adquirir derechos y poder ejercerlos.
a.- capacidad de Goce: Es la facultad para adquirir derechos.
b.- capacidad de ejercicio: Es la facultad para ejercer los derechos por s mismo.

Se puede tener capacidad de goce pero muchas veces no se tiene la capacidad de


ejercicio.
La capacidad de goce esa jams falta, ejemplo adquirir derechos y esta es la capacidad
que es atributo de la personalidad.
Capacidad de goce es inherente al ser humano, la de ejercicio no es propia de todo ser
humano.
Hay personas que el legislador las considera como no habilitadas para ejercer derechos y
a estos los protege, como por ejemplo los impberes, los dementes, los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito(la muda que da a luz un hijo), los incapaces como el menor
de 18 aos, y el sujeto a interdiccin.

76
Presuncin: El art. 1446 c.c. presume que toda persona es capaz excepto aquellas personas que
son por las leyes incapaces. Esta es la regla general en la capacidad.

Clases de incapacidad: El art. 1447 del c.c. nos seala dos casos de incapacidad.

a.- Incapacidad absoluta: No pueden actuar personalmente bajo ningn respecto, necesitan para
actuar en la vida jurdica de su representante legal que lo designa la ley y no el incapaz.
Son absolutamente incapaces:
- Demente: individuo privado de razn que no es capaz de discernir.
- Impber: Son absolutamente incapaces. Excepcin puede adquirir la posesin de los muebles.
- Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

b.- Incapacidad Relativa: Menor de 18 aos y mayor de 12 aos en el caso de las mujeres y de 14
aos en el caso de los varones.
Tienen la ventaja de que pueden actuar ellos mismos pero solamente autorizada, ejemplo
hay casos en que el nio puede actuar sin necesidad de autorizacin de representante como por
ejemplo yo le doy un mandato a un nio de 15 aos para que me venda la casa y esto es
totalmente vlido.
El disipador es el que manifiesta totalmente actos de imprudencia malgastando su dinero.
Los representantes legales que representan a estos incapaces estn sealados en el art. 43
c.c. Son representantes legales de una persona el padre o la madre , el adoptante y su tutor.

EL DOMICILIO

Toda persona tiene un domicilio.


Concepto:
Es el asiento jurdico de una persona para el ejercicio de sus derechos como para
cumplir con sus obligaciones.
-Art.59. : es la residencia acompaada real o presuntivamente con el animo de permanecer en
ella.
-Art.60. : habla de domicilio poltico y es el relativo al territorio en general,

A.- Domicilio civil y Domicilio poltico

El domicilio poltico seala la relacin del individuo con el territorio. El domicilio


politizo trae como consecuencia el art.14 C.C la ley es obligatoria para todos los habitantes de
la repblica, incluso los extranjeros.
El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del estado.
Es una singularizacin de un territorio politizo ,por eso el que tiene el domicilio civil
tiene el domicilio poltico.
La definicin del art. 59 del C.C corresponde al domicilio civil del que se desprende 2
elementos:
- De hecho, que consistente en la residencia
- De carcter Jurdico, que es el nimo de permanecer en esa residencia.

77
B.- Domicilio general y Especial

El domicilio general es el que tiene una persona para todas sus actividades jurdicas.
El domicilio especial, es el que se refiere solo a ciertos negocios o actividades. Los art.
2350 del C.C y el 49 del C.P.C se refieren al domicilio especial.

C.- Domicilio Legal, Convencional y Real.

El domicilio legal es el impuesto por la ley a ciertas personas ej.: el caso de los hijos
sujetos a patria potestad siguen el domicilio del padre, el pupilo sujeto a interdiccin tiene el
domicilio de su tutor o curador, art. 52 del C.C.; los sacerdotes tienen el domicilio de su
parroquia, art. 66 C.C , el juez tiene el domicilio donde ejerce sus funciones , Art. 311 del C.O.T
.
El domicilio convencional, segn el art. 69 es el que se fija en un contrato si el
tipo con el que se contrata no es del mismo domicilio del otro contratante. Este domicilio no
puede cambiarse por que es parte de la convencin y por lo tanto est sujeto al rigor del art.
1545 C.C.
El art. 1589 del C.C pone en prctica lo que estamos diciendo, la idea es que si yo tengo
que pagarle a Pedro de nada me sirve cambiarme de domicilio, si me cambio rige el antiguo . Si
es que no se cambia por las partes.

El domicilio real es donde materialmente tiene el asiento de sus negocios, toma el nombre
de domicilio voluntario y este domicilio calza justamente con el art. 59 del C.C.
El art. 67 del C.C permite la existencia de varios domicilios.

Presuncin de domicilio

El art. 67 permite que una persona tenga varios domicilios esto es muy vlido para las
personas jurdicas, como por ej.: los bancos que hay en Chile; tambin se da en las personas
naturales como por ej.: los estudiantes que van a estudiar a otros lugares.

Conceptos.

Hay tres conceptos que se confundes y que es necesario precisar, y que tienen mas importancia
en materia procesal. (Domicilio, residencia, habitacin o morada).

a.- Habitacin: relacin de hecho donde generalmente la persona duerme y permanece. Esta
relacin puede ser accidental por ej.: un; o transitorio como los vendedores. Alojar en la casa del
compadre es habitacin.

b.- Residencia: tiene carcter de permanente, es una idea ms estable. El art67 del C.C dice que
la residencia hace las veces de domicilio. Domicilio es la intencin de permanecer en una
residencia como asiento estable.
El C.P.C. hace esta diferencia y tiene importancia para el caso de la notificacin.

Presunciones.

78
1.- Presunciones positivas.
a.- El art. 64 donde se seala que tiene domicilio una determinada persona esto es para la persona
que abre tienda, taller etc. En una ciudad. Esto es permanencia ms nimo.
b.- abrir taller, fbrica o botica es una presuncin de que se quiere vivir all.
c.- Aceptar un cargo de edil, etc.

2.- Presuncin negativa: El art. 65 establece que no se tiene domicilio en ese lugar. (Leer).

Importancia del domicilio.

a.- Fija el lugar donde la persona ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones art. 1587 y 1588
c.c. Ejemplo el pago de dinero se hace en el domicilio del deudor;
b.- Para fijar el lugar de la sucesin.
c.- En materia procesal determina la competencia del tribunal. Art. 134 cot. El domicilio del
demandado o interesado en el caso de ala jurisdiccin voluntaria.
d.- para el caso del matrimonio fija la competencia del oficial del registro civil de uno de los
cnyuges.
e.- Inscripciones en el registro de bienes races y registro civil, es el domicilio de los bienes o de
las personas respectivamente.
f.- las pocas restricciones que hay para los extranjeros se aplica para los extranjeros que no tiene
domicilio en Chile, esto es en el caso del testamento para los casos de sucesin. Se le exige que
tenga domicilio en el lugar.

ESTADO CIVIL

El art. 304 c.c. lo define: El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto le


habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta es una mala definicin porque parece que se est definiendo la capacidad en lugar
del estado civil.
En doctrina se define el estado civil como la calidad permanente que un individuo ocupa
en la sociedad derivada de sus relaciones de familia. Esta definicin sugiere comentarios, cuando
se ocupa la expresin calidad permanente, se deber usar la expresin fija.

Caractersticas del Estado Civil.

a.- Todo individuo debe tener un estado civil o tiene un estado civil, por ser un atributo de la
personalidad nace con el estado civil.
b.- El estado civil es un estado indivisible respecto de una relacin de familia, eres por ejemplo
hijo de filiacin matrimonial o de filiacin no matrimonial, pero no puedes tener las dos
filiaciones a la vez. Pero si se puede ser soltero de filiacin no matrimonial.
c.- Da origen a derechos y obligaciones, por ejemplo la obligacin de alimentos del art. 321 c.c.
d.- El estado civil influye en la capacidad de las personas. La ley 18802 equipara la capacidad
entre las persona hombre y mujer, pero dejan algunas diferencias como por ejemplo el usufructo.

79
e.- El estado civil es de orden pblico, por ser de orden publico escapan a la autonoma de la
voluntad, puede nacer de un acto voluntario pero sus efectos son de orden pblico. No pueden
cambiar sus obligaciones, no pueden ir en contra de la ley, art. 1717 c.c.
f.- El estado civil es personalsimo por eso que en materia de estado civil no cabe la
representacin legal, solo cabe la voluntaria, porque si se diera lugar a la representacin legal el
padre podra casar al hijo o el curador al pupilo, distinto es que se case con mandato, esto es para
casarse con determinada persona no puede haber un poder, por ejemplo para que yo designe a
otro que busque mujer.
Otra consideracin de que sea personalsimo est en el art. 2450 c.c. (transaccin) sobre
el estado civil de las personas no se puede transigir.

Fuentes del Estado civil.

Las fuentes es de donde nace el estado civil.


Estn constituidas por hechos jurdicos, actos jurdicos y sentencias judiciales.

a.- Hechos jurdicos: El nacimiento, la muerte, la edad de un apersona. Son independientes de la


voluntad, en este caso no es la ley la que confiere la calidad de estado civil.
b.- Acto jurdico: El matrimonio es un acto jurdico voluntario.
c.- La sentencia judicial: Por ejemplo la que declara nulo el matrimonio; la que declara la
filiacin no matrimonial de un nio; el marido y mujer no son parientes, sin embargo el embargo
matrimonio da origen al tejido del parentesco.

Familia y parentesco.

Las relaciones de matrimonio y familia dan origen al parentesco.


Familia es el conjunto de personas unidas por lasos de parentesco o matrimonio.
El parentesco no nace del matrimonio sino de la ley que da al adoptado el carcter de
hijo.
El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad.

A.- Por Consanguinidad: dos o mas personas descienden de un tronco comn , por ej: hermanos,
primos.

B.- Por Afinidad: es el parentesco que existe entre una persona que esta casada o a estado casada
y los consanguneos legtimos del otro cnyuge, art. 31C.C.

Lnea y Grado en el Parentesco.

Lnea : serie de parientes que descienden unos de otros, por ej. el abuelo , el padre , el
hijo , el nieto , el bisnieto. Son parientes en una lnea y esa lnea es recta y consanguneos . El
abuelo ,padre, hijo , nieto, son parientes consanguneos en lnea recta .
Lnea colateral , descienden de un tronco comn pero no descienden unos de otros, ej. los
primos son parientes consanguneos en lnea colateral.

80
Grado : es el numero de generaciones que separan a dos parientes, as por ej. con mi padre estoy
separado por un grado , por eso soy pariente en un grado con el, con mi abuelo en dos grados y
consanguneos en lnea recta .

Para medir los grados en la lnea colateral se sube al tronco comn y se desciende hasta el
pariente.
La ley no dice hasta que grado hay parentesco, por eso tiene que haber grado de
parientes para esto se usa el caso de la herencia art. 992 C.C. es hasta el sexto grado en los
colaterales.
En el caso del parentesco por afinidad, los parientes se cuentan por los grados del
cnyuge. Por ej. Yo con mi cuada tengo parentesco en segundo grado por afinidad.
En nuestra legislacin desapareci el parentesco legitimo e ilegitimo, hoy se habla de
parentesco de filiacin matrimonial y no matrimonial.

Importancia del parentesco.

A.- Derechos y obligaciones entre padre e hijo

B.- El deber de alimentos hace la obligacin de alimentos del cnyuge , marido y mujer se deben
alimentos recprocamente. Art.331 C.C.

C.- Parentesco determina quienes son llamados a la guarda de una persona . Art. 367 c.c y son
todos parientes.

D.- Importancia en materia sucesoria.


Art. 989 C.C y sgte. Una persona puede fallecer con o sin testamento la ley reparte los
bienes a los parientes. Si muere testado solo dispone de la cuarta parte de la herencia, las
otras 3 partes son de los parientes.

E.- El parentesco fija algunos impedimentos de los matrimonios, art. 5 ley de matrimonio civil.

F.- Importancia para el ascenso en el matrimonio esto es la autorizacin que se da al menor de


edad para contraer matrimonio.

G.- Aparece el parentesco en varias partes de varias maneras en cdigo civil, art.1411 c.c. y art.
1061, invalida las disposiciones testamentarias en favor de un pariente del notario.
Art. 13 C. penal, art.489 C. penal excusa legal absolutoria , art. 16 n4 C. penal .

Prueba del estado civil.

Art.304 a 320 C.C. Hay normas para probar el estado civil, como se prueba que uno es
padre o que uno es hijo.

Partida : correspondiente en registro civil es la prueba plena.


El registro civil tiene tres libros, de nacimiento, de matrimonio y de defuncin.

81
Es la partida la que acredita el estado civil y para esto existe el certificado que deja
constancia de la partida.
Las partidas son fundamental, de nacimiento, muerte y matrimonio.

Partida de registro civil: prueba los hechos constitutivos de un estado civil para demostrar que
estoy casado o tengo un hijo exhibo el certificado de nacimiento o libreta de matrimonio.

Acreditacin de hijo de filiacin matrimonial: 2 formas, certificados de nacimiento de


hijo y libreta de matrimonio.
Para acreditar parentesco hay que constatar varias partidas que van configurando el
parentesco.
La ley de registro civil seala que los certificados tienen todos el carcter de
instrumento publico y esto en relacin con el art. 1699del C.C.

Art. 307 permite rechazar una partida aun cuando esta sea autentica fundado en que la
partida es de una persona distinta de aquella contra la cual se hace valer cuando se refiere a otra
persona.

Art. 308 sirve para juicios de nulidad de matrimonio el oficial de registro civil
Dice que tal y tal persona dijeron esto y esto. Pero esta nota del oficial del registro civil no
acredita que lo dicho por tal y tal persona sea efectivamente cierto.

82
Medios supletorios de prueba del estado civil.

Estos suplen la ausencia de los otros medios como las pruebas suplen las partidas.
La ley dice que faltando la partida el estado civil puede probarse por:

A.- Otros documentos autnticos.


Art. 1699 dice publico o autentico la primera idea que cuando la ley dice autentico se
entiende por publico.
Ducci dice que la doctrina o jurisprudencia dicen que autentico es de plena fe como el
testamento que es privado, pero es autentico cuando se ha aceptado.
De acuerdo con el art.309 C.C. habla de autentico que al parecer de muchos profesores
no es tomado como publico sino como fidedigno.

B.- La declaracin de testigos que hayan participado o presenciado los hechos constitutivos del
estado civil.
Estos testigos deben haber presenciado los hechos, en el matrimonio por ej. Los mismos
que fueron sus testigos.

C.- Posesin notoria del estado civil. Solo se aplica hoy al estado civil de casado.
Posesin es un hecho social conocido y no entendido como animo de seor y dueo esto
es porque el estado civil no es prescriptible.
De los art.310, 312, 313 del c.c. se desprende que la posesin del estado civil parte de
hechos notorios que deben apreciar todo el medio social que toca a este individuo.
Esta idea de posesin notoria se traduce en tres palabras en derecho:
Trato: porque ambos se dan la calidad de marido y mujer.
Nombre: porque ambos se tratan con el nombre de marido y mujer.
Fama : es el trato que se dan ante terceros.

Cmo se prueba.?
Seala que el trato, el nombre y la fama se prueban con un conjunto de medios fidedignos. El
art. 310 contiene nombre, fama y trato.
Para que la posesin notoria sirva de prueba se necesita:
- Publica notoria. Esta exigencia se toma del art.310.
- que la posesin sea continua art.312
- que se pruebe en la forma que establece el art.313

Medios de prueba del estado de hijo de filiacin matrimonial.

Conjunto de instrumentos autentico que constate los hechos de hijo de filiacin


matrimonial, art.309 inc.2 por ej. Certificado de matrimonio de los padres , certificado de
nacimiento.
La filiacin no matrimonial se prueba con documentos , como por ej. el testamento donde
le hereda ; escritura publica donde declara que es hijo ; si falta esto se soluciona el juicio.
La declaracin jurada de soltera no es prueba, si miente se sanciona con prisin.

Sentencia en materia de estado civil.

83
Las sentencias son una de las fuentes de estado civil. Para que una sentencia sea fuente de
un estado civil el asunto debatido debe ser del estado civil.
El estado civil debe ser el asunto debatido en juicio y no que el estado civil sea accesorio
a otro caso.
Las sentencias que se dicten en materia del estado civil son de efecto absoluto, produce
efecto respecto de todas las personas, art.305 del C.C. Pero el art.316 pruebe que puedan haber
consecuencias bastante extensas, indica el art.316 los requisitos que necesita tener la sentencia
para producir efecto absoluto.

a.- que la sentencia este firme y ejecutoriada.

b.- que se haya dictado contra legitimo contradictor, que no se haya seguido en juicio contra una
persona distinta ajena al juicio.
El art.317 del C.C. seala quienes son legtimos contradictores. El legtimo contradictor
es el que tiene el derecho a defenderse.

c.- que no haya habido colusin, esto es que no se pongan de acuerdo el padre con el hijo por ej.
Para quedarse con la herencia del abuelo. La colusin puede probarse de cualquier forma, pero el
art. 319 dice que debe ser en 5aos.

EL PATRIMONIO

El patrimonio no tiene una reglamentacin en el cdigo, como por ejemplo el matrimonio


o la filiacin, los bienes.
Algunos ni siquiera lo estudiaban, pero ltimamente ha adquirido importancia producto
del estudio de dos tratadistas franceses Auri Arrau.
Ducci tiene un ttulo que trata del patrimonio, hay un libro de Gonzalo Figueroa se trata
y se llama el patrimonio.

Concepto: Conjunto de derechos y obligaciones de una persona de apreciacin pecuniaria.


El nombre no es parte de patrimonio, el estado civil tampoco porque es extrapatrimonial.
Extrapatrimonial significa fuera del patrimonio como el dao moral, patrimonial dentro del
patrimonio.
Arrau dice que el patrimonio es un atributo de la personalidad distinto de la capacidad,
dijeron que el patrimonio es nico, inalienable, Intransmisible e imprescriptible. En Chile no es
nico ni Intransmisible, el patrimonio es como una bolsa invisible, todo ser humano tiene
patrimonio.

Caractersticas del patrimonio en Chile

a.- Universalidad jurdica, es decir no est compuesto de bienes singulares o bines que pueda
tener una persona o que los pueda tener a futuro; entran y salen bienes
b.- Es independiente de los derechos y obligaciones,

84
c.- El patrimonio tiene activos y pasivo, haberes y deberes.
d.- El patrimonio no necesita un saldo positivo para existir, una persona puede tener patrimonio
si solo tiene puras deudas porque el patrimonio es distinto de las obligaciones que lo componen.
e.- El patrimonio tiene su origen en la, ley, el hombre no pude crear universalidad jurdica, el
art. 1811 c.c. prohibe vender todos los bienes del patrimonio.

Reglamentacin de la ley respecto del patrimonio.

Art. 534 habla del patrimonio del pupilo, no lo define pero seala cual sera.
Art. 1341 cuando el heredero recibe la herencia se hace heredero de todos los bienes, con
las deudas tambin pero en este caso se separan los patrimonios. Est el patrimonio heredado y el
propio, no es un patrimonio nico.
Se dice que la regla madre en materia de patrimonio est en el art. 549 habla de las
personas jurdicas como las corporaciones estas existen y tienen patrimonio pero no son
peizcables.
Lo que tiene la persona jurdica no es de los socios, lo que la persona jurdica debe no lo
debe a los socios, lo que un socio tiene no est dentro de la sociedad a no ser que est mal
constituida la personan jurdica, ah si adeudan los socios.

Instituciones de derecho que solo se explican cuando se tiene clara la idea de patrimonio.

a.- Derechos de prenda general.


b.- Mecanismo de la sucesin por causa de muerte.
c.- Representacin.
d.- Autocontratacin.

El art. 1619 obedece a una institucin que se llama abandono de los bienes, en este caso
entrego los bienes del patrimonio pero no el patrimonio.
La aplicacin est en el art. 150 c.c., este art. Permite que la mujer casada tenga su
patrimonio aparte, es lo que se denomina patrimonio reservado para la mujer casada.
El inc. 6 del art. 150 seala que en las deudas de la mujer los acreedores no pueden
seguir los bienes del marido o viceversa, son dos patrimonios diferentes.
Hay una clarsima diferencia entre el patrimonio de la mujer y del marido, hay 4 tipos de
patrimonio, el del marido; el de la mujer; el de la sociedad conyugal; y el patrimonio reservado a
la mujer casada que ejerce profesin u oficio.
Beneficio de inventario es el que pide el heredero para que su patrimonio no se confunda
con el que lo hered, para que las deudas del muerto se cobren sobre el patrimonio del muerto,
esto se llama recibir una deuda con beneficio de inventario.
Hipoteca y prenda, los derechos reales se ejercen sobre una cosa en manos de quien est.
Cuando se compromete a pagar con bien inmueble es hipoteca y prenda es en los bienes
muebles.
En Francia la sucesin por causa de muerte tiene un mecanismo en el cual cuando una
persona muere los herederos pagan esas deudas por que con la muerte el patrimonio cayo en
ellos, los herederos responden. En Chile el art. 1097 regula esta materia, de acuerdo con el art.,
1051 c.c. se hereda a titulo universal o singular.

85
Los herederos suceden a titulo universal en el patrimonio, no as los a titulo singular lo
legatarios que heredan un bien especfico.

Otra institucin es la representacin, consiste en que lo que hace el representante se


radica en el patrimonio del representado. La representacin puede ser legal o voluntaria. Legal la
ley le impone a ciertas personas art. 43 c.c. (padre, madre, tutor, el adoptante); La voluntaria
emana de un contrato que se llama mandato art. 2116. La representacin de la mujer por el
hombre ya no est, no existe sino en la legal lo que no impide que la mujer pueda otorgar un
poder al hombre. (procurador , mandatario). La representacin para ser un negocio es voluntaria,
por un mandato.

La Autocontratacin, si yo le doy un mandato a una persona para que me venda una casa,
esa persona podra comprar esa casa?, Podra ser comprador y vendedor a la vez?, aqu
contratan dos patrimonios, la regla general est en el art. 2144 c.c., que seala que no puede
comprar lo que se le autoriz vender salvo que expresamente se le autorice, en este caso el bien
pasa de un patrimonio a otro.

El heredero tiene dos patrimonios sobre todo cuando recibe con inventario art. 1097 y
688 c.c. este indica que por el solo ministerio de la ley el patrimonio pasa al heredero cuando
muere el testador hay dos patrimonios.
Todo patrimonio tiene un titular, no se concibe un patrimonio sin titular, pero alguno no
todos discuten si hay casos de excepciones donde hay un patrimonio que no tiene titular como
tal, por ejemplo la herencia yacente.
El cdigo no siempre habla de patrimonio, habla de peculio a veces, habla de hacienda,
bienes reservados en el caso del patrimonio reservado de la mujer.

Otros derechos inherentes a la personalidad del individuo ms que a sus atributos.

Inherentes porque son propios de la persona no estn dentro del patrimonio, pero si se
ven lesionados dan derecho a la indemnizacin patrimonial.
Ducci las clasifica en derecho a la individualidad, derecho a la personalidad civil,
derecho a la personalidad moral.

a.- Derecho a la individualidad: Comprende el derecho a la integridad fsica corporal como el art.
19 N 1 de la constitucin, tal derecho a la vida e integridad fsica, tambin la squica y
contempla ambas.
La infraccin al derecho a la vida est sancionado en el cdigo penal como por ejemplo
en el delito de homicidio, lesiones etc.

b.- Derecho a la personalidad civil: Son derechos que se refieren al individuo en su personalidad
como integrante de la sociedad como es el nombre, el abuso del nombre, el estado civil, estos no
son atributos, el cdigo penal sanciona a los que ocupan el nombre de otros, lo que se ha
discutido en relacin a usar el nombre de otros sin mala intencin como por ejemplo
ridiculizacin de un nombre sin mala intencin, la imagen tambin est protegida por la
constitucin y el cdigo penal.

86
En Francia s prohbe reproducir los rasgos de una persona sin su consentimiento, en
Chile hay algo de eso pero cuando una persona capta a una multitud no necesita consentimiento.
El art. 272 del cdigo penal sanciona los delitos que se cometen contra el estado civil de las
personas como el estado civil o el ocultamiento.
Ducci cuenta que en 1976 el tribunal supremo de Francia sanciono la imitacin de voz
ajena por que ridiculiza a la persona.

c.- Derecho a la personalidad moral: proteccin de ciertos derechos como el honor, reputacin,
sentimiento ms ntimos protegidos por el art. 19 N4, honra y persona de una familia, el cdigo
penal sanciona la lesin a estos derechos.

Injuria: es toda expresin proferida o accin ejecutada en descrdito de una persona. En


esto lo que se destaca es que vaya incluido el nimo.

Calumnia: imputacin de un delito falso perseguible de oficio.

Estos delitos se protegen por el derecho penal y el C.C. contempla la indemnizacin de


perjuicio, art.2331 C.C. las imputaciones injuriosas no dan derecho a indemnizacin de perjuicio,
salvo que sufra una lesin que deba indemnizarse, como el dao emergente. Por imputaciones
injuriosas no hay indemnizacin de perjuicio salvo que se pruebe el dao emergente.

El dao moral se indemniza, aun cuando ste es extrapatrimonial (el dolor).


Esta indemnizacin la fija se fija a la prudencia del juez, incluso la Corte Suprema ordeno
indemnizar el dao moral por incumplimiento de contrato.

PERSONAS JURDICAS.

Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie de
actividades, hay otras que, por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola
persona o individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar
una cierta actividad o cumplir un fin determinado.
El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creacin de un ente ficticio que
le permita cumplir estas labores que individualmente no podra lograr. Estos entes ficticios son las
personas jurdicas.
Las personas jurdicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones,
asumen responsabilidades y, en general, actan igual que las personas naturales.
Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado
civil, debido a su propia naturaleza.
Concepto.

87
El art.545 seala que se llama persona jurdica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Alessandri y Somarriva le definen como aquel ente abstracto con fines de utilidad colectiva
y al cual, como medio de consecucin de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad de goce y
de ejercicio.
Carlos Ducci seala que son entidades colectivas que tienen una personalidad propia
independiente de la personalidad individual de quien la conduce.

88
Naturaleza jurdica de la persona jurdica.
Se trata de diversas teoras que buscan explicar la existencia de este tipo de personas junto a
las personas naturales.
A).Teoras de la ficcin.
1.- Teoras de la ficcin doctrinal.
a.- Propiedad colectiva:
Sustentada por Planiol, se sostiene que la idea de persona jurdica es una concepcin simple,
superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se
contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debera hablarse de
personas jurdicas o colectivas, sino de bienes jurdicos o colectivos.
Se le critican varios puntos:
Que sucede o como aplicar la teora a aquellas personas jurdicas que no son
corporaciones colectivas de individuos. Planiol contesta que este tipo de entidades, como los
hospitales, pertenecen a la totalidad de la comunidad.
Cual sera la situacin de los derechos extrapatrimoniales de la persona jurdica,
como el domicilio y el nombre. Planiol seala que simplemente tales derechos extrapatrimoniales
se le reconocen al ente colectivo.

b.-Propiedad de afectacin.
Sustentada por Brinz y Becker, partiendo de un razonamiento de que no todos los
derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales, sino que tambin pueden
existir patrimonios que no tengan dueo, pero afectados a un fin nico, y esta afectacin vendra
a equivaler al propietario de ellos. Por ejemplo las fundaciones.

2.- Teora de la ficcin legal.


Se trata de la teora acogida en Chile, sustentada por Savigny, segn el cual las personas
jurdicas son entes creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio. Son ficticias porque
carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la calidad de personas jurdicas.
Esta teora se critica sealndose que la capacidad jurdica no est determinada por la
voluntad, pues de ser as los infantes y los dementes no podran ser sujetos de derechos ya que
carecen de voluntad.
B).Teoras de la realidad.
1.-Teora de Gierke y Zittelman.
Sealan que las personas jurdicas se consideran como un organismo social, o sea, una
realidad objetiva, e incluso Zittelman da un ejemplo con una operacin matemtica:
7 + 5 = 12 7+5=7+5

89
Numricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fono son iguales. Lo mismo sucede con las
personas jurdicas, es distinta en la forma pero igual en el fondo.

2.-Teora de la institucin.
Considera a la persona jurdica como una asociacin o institucin formada para la
consecucin de un fin y reconocida por el ordenamiento jurdica como sujeto de derechos.
Segn Ducci sera una realidad abstracta, y segn Alessandri y Somarriva seria terica.
Ferrara parte de la base que es imposible concebir derechos que pertenezcan a seres distintos
de la persona humana, siendo su naturaleza la que le impone su calidad.
Maurice Houriu crea esta teora de la institucin, pero quien la desarrolla realmente es
George Renard. Existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la institucin.
Jorge Ivan Joner seala que se trata de un ncleo social organizado de acuerdo al
ordenamiento jurdico, con la mira de realizar la idea directriz del bien comn, dotado de estructura
autoritaria y rganos necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia.
Como institucin tienen varios elementos:
a.- Ncleo social, dos o mas personas.
El ncleo se organiza dentro del orden jurdico, pero no es el orden que emana del derecho,
sino que del orden que emana de los tres grandes principios de justicia, razn y derecho.
b.- Idea directriz del bien comn.
c.- Estructura interna autoritaria.
d.- La autoridad se ejerce a travs de los rganos institucionales.
Frente a todo esto Renard seala que la institucin es una realidad social, una ordenacin de
medios a un fin, una realidad objetiva con individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las
partes. El Estado no las crea, slo reconoce su existencia y las reglamenta.
En Chile se sigue la teora de la ficcin legal de Savigny. El CC seala que es ficticia,
llevando a la misma conclusin la historia fidedigna, pues haba una nota al margen del proyecto del
53 que sealaba que en esta materia se segua a Poitier y Savigny.
Clasificacin.
1.- Personas jurdicas de derecho pblico. A estas se refiere el art.547 inc.2, que indica que
tienen tal carcter la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas
y los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por
las normas del CC, sino que por su reglamentacin especial.

2.- Personas jurdicas de derecho privado.

90
3. Personas jurdicas intermedias o cooperativas, son aquellas que no estn claramente en ninguno
de los campos entes mencionados, sino que es una situacin intermedia, participando de
caractersticas de ambos tipos de personas jurdicas.

Diferencias entre las de derecho pblico y privado.

A) En cuanto a la iniciativa de creacin de la persona jurdica, la de derecho privado se forma por


iniciativa de los particulares, mientras la de derecho pblico se inicia con mocin de las autoridades
del poder pblico.
B) La de derecho pblico est dotada de potestad publica, lo cual le permite dictar normas de
carcter general y obligatorio, mientras la de derecho privado carece de esta facultad, alcanzando las
normas que dicta solo a sus integrantes.
C) En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho pblico persigue fines de inters general,
mientras la de derecho privado persigue los fines que interesan a sus asociados o creadores, que son
fines personales y de carcter particular.
D) En cuanto al origen de los recursos, la de derecho pblico obtiene sus recursos del Estado,
mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona
jurdica.

91
Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho pblico.

El anlisis del art.547 nos hace formular algunas observaciones:


- Lo que establece el art,547 es que las normas del ttulo XXXIII del libro I del CC, relativas a la
organizacin, administracin y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho
privado, no se aplican a las personas jurdicas de derecho pblico, porque ellas se rigen, en cuanto a
sus rganos administrativos y funcionarios, por otras normas jurdicas.
Esto no significa que se excluya a estas personas jurdicas de las normas del CC en cuanto ellas sean
aplicables en relacin al acto que realicen. As por ejemplo, segn el art.2497, las reglas relativas a
la prescripcin se aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las
municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen libre
administracin de sus bienes.
- El art.547 inc.2 es ejemplificativo y no taxativo, y adems no les confiere personalidad jurdica a
los entes all sealados, ya que ella emana de otras normas jurdicas.

Personas jurdicas de derecho privado.

A.- Personas jurdicas que persiguen fines de lucro.


El CC las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su organizacin,
establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el C. Comercio.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores:
a.- Segn el 2059 CC:
*Comerciales, que son aquellas cuyo objeto es la realizacin de actos de comercio,
del art.3 del C. Com.
*Civiles, que son las que no son abarcadas por la nocin anterior.
b.- Desde otra perspectiva:
*Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento fundamental es la
consideracin de la persona de los socios. Es un contrato intuito personae. Son tales la sociedad
colectiva y la de responsabilidad limitada.
*Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunin de una
cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna actividad que requiera de fuertes
inversiones, como un banco. La tpica es la sociedad annima.

B.- Personas jurdicas que no persiguen fines de lucro.

92
Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia. Revisten este carcter las
corporaciones y fundaciones, como lo seala el inc.2 de art.545.
A estas personas jurdicas se les aplican, en cuanto a su organizacin y atribuciones, las
normas del CC de los arts.545 y sgtes., adems de las contenidas en el reglamento sobre concesin
de la personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo N 110 de 1979, del
Ministerio de Justicia.
Fin de lucro.
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinacin de que
debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades que persiguen fines
de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. Las
normas del ttulo XXXIII slo seran aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales
o de beneficencia.
Corporacin y fundacin.
La corporacin es la unin estable de una pluralidad de personas, que persiguen fines ideales
y no lucrativos.
La fundacin es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien pblico.
Diferencias entre una y otra.
1.- En las corporaciones el elemento bsico es el conjunto de personas que busca un fin comn. por
ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio en las fundaciones hay un conjunto de
bienes afectos a la realizacin de un fin de bien comn, aqu hay destinatarios.
2.- Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a travs de la voluntad que le es propia y que
manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen por las normas que fije el fundador.
3.- En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen los miembros. En las
fundaciones, en principio, el patrimonio estar formado por aquel que afecta el fundador al fin
perseguido.

La fundacin.

Puede tomarse la palabra en dos sentidos:


a.- Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto fundacional.
b.- Como institucin, que es la organizacin destinada a cumplir los fines sealados por el fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundacin, puede manifestarse por acto entre
vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendr por objeto el afectar bienes
determinados para la creacin de la persona jurdica que se pretende.

93
1.- El acto fundacional.
No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un
organismo para la obtencin de un fin determinado.
En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurdico unilateral, el cual
para producir sus efectos, no necesita ser notificado a ninguna persona, como tampoco requiere
de aceptacin.
2.- El acto de dotacin.
Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el fundador
asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto de dotacin puede revestir la forma de un acto entre vivos o de una disposicin
testamentaria, siendo a titulo gratuito. En todo caso debe constar por escrito y ello para los efectos
de la tramitacin de la personalidad jurdica, la cual supone necesariamente la constancia del acto de
dotacin.
3.- Problema.
Se presenta el problema en relacin con la asignacin por causa de muerte para el
establecimiento de la fundacin, ya que uno de los requisitos de la sucesin por causa de muerte es
que la persona a quien se deja la asignacin tenga existencia, y aqu se estara dejando una
asignacin a alguien que no existe, y que se va a formar precisamente con tal asignacin.
Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el art.963 lo
permite expresamente al indicar "pero si la asignacin tuviera por objeto la fundacin de una
nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta valdr
la asignacin.

Las corporaciones.
1.- El elemento personal.
El substrato de la corporacin es de carcter humano, constituido por el conjunto de
personas que lo forman.
El legislador no fija un numero mximo o mnimo de personas necesario para formar una
corporacin, de modo que bastaran dos. Sin embargo, el espritu del legislador, expresado en el
art.560, nos indica que las corporaciones deben tener el numero de miembros necesario parar hacer
posible el fin de la misma.
En todo caso, la existencia de la corporacin no est ligada ni con la identidad ni con la
permanencia de sus miembros. La existencia de este ente es independiente de la de sus integrantes,
y todos ellos pueden ser substituidos. De lo anterior se deriva que una vez constituida, ella no se
extingue aunque desaparezcan todos sus miembros. Si desaparecen todos los miembros de una
corporacin y los estatutos no hubieren prevenido la forma de integrarla o renovarla, corresponder

94
a la autoridad que legtimo su existencia disponer la forma en que haya de procederse en su
integracin o renovacin. Art.560.
Pueden ser integrantes de una corporacin sociedades que persigan fines de lucro, como
tambin una persona jurdica que no persigue fines de lucro integrar una sociedad que si persigue
tales fines.
2.- El acto constitutivo de las sociedades.
Para que se forme la corporacin es necesario que las personas que as lo deseen queden
ligadas entre s jurdicamente. Es el acto constitutivo el que produce el vnculo de unin entre los
componentes de la misma corporacin.
Este acto constitutivo, segn el art.2 del reglamento, puede constar en instrumento privado
reducido a escritura pblica, firmado por todos los constituyentes individualizados por su RUN o
RUT.
Este instrumento debe contener:
a.- El acta de constitucin.
b.- Los estatutos por los cuales se va a regir la corporacin.
c.- Poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura pblica dicha acta, como tambin
para trmites de aprobacin de los estatutos y aceptar las modificaciones que proponga el Presidente
de la Repblica.
No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y llanamente en
escritura pblica.
Para facilitar el trmite de obtencin de la personalidad jurdica, el Ministerio de Justicia ha
elaborado un estatuto tipo para las corporaciones, bastando con llenar los espacios en blanco del
mismo, firmarlo, y proceder a su protocolizacin.
Tendrn que llevarse tres ejemplares del estatuto a la notaria, protocolizndose uno de ellos;
otro debidamente certificado queda en poder de los interesados, y el tercero se acompaa a la
solicitud de aprobacin de los estatutos, tambin con la certificacin correspondiente.
3.- Naturaleza jurdica del acto constitutivo.
Para algunos es un contrato, pues sera un acto jurdico bilateral que crea obligaciones. Otros, sin
embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones voluntarias
dirigidas hacia un mismo fin.
El reconocimiento o autorizacin del poder publico.
Se estima que la persona jurdica no puede existir sin el reconocimiento del Estado. Para
estos efectos existen varios sistemas:
A) Libre constitucin. Se reconoce personalidad al ente, por el slo hecho de su constitucin.

95
B) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados requisitos legales,
cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripcin en un
registro. es el sistema que se sigue en Chile respecto de las sociedades industriales.
C) Sistema de concesin. Se reconoce personalidad jurdica a los entes que, por un acto de
autoridad son reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las
corporaciones y fundaciones, como aparece en el art.546.
Para que una entidad sea persona jurdica, en Chile, se requiere que exista una ley que la
cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de l Repblica, por medio de un decreto
supremo. Esta ltima es la forma normal de obtener personalidad jurdica, pero nada obsta a que
pueda recurrirse a la otra va, como es el caso de la Cruz Roja, segn la ley 3.924.
Los estatutos.
Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurdica se
rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines.
Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesin de personalidad jurdica,
ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos.
Los estatutos determinan:
a.- Los rganos de la persona jurdica, es decir, aquellos a travs de los cuales ella va a actuar y
desarrollar su actividad.
b.- Las facultades y obligaciones de los rganos y de los miembros de la entidad.
c.- Fijacin de la esfera de competencia de la persona jurdica.
d.- El fin y el objeto de la misma.

Aprobacin de los estatutos.


Es parte integrante del acto de aprobacin del poder pblico.
El art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse sealando que "las
ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas...", redaccin
que da a entender que pudieran haber estatutos que fueren formados por la propia persona jurdica.
En este sentido hay quienes piensan que hay dos clases de estatutos:
- Aquellos formados por la autoridad.
- Aquellos formados por la propia persona jurdica.
Segn esta postura, slo requerirn de la aprobacin del Presidente de la Repblica los
segundos, no requiriendo tal autorizacin los formados por el Ejecutivo.
Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la formacin de los
estatutos, sino que lo nico que hace es aprobarlos.
En realidad el art.548 slo est contraponiendo los estatutos de toda persona jurdica a
aquellos que corresponden a una persona jurdica establecida por ley, y que por consiguiente no
estuvieron sujetos a la aprobacin del Presidente de la Repblica.

96
En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del Presidente de la
Repblica y el Consejo de Defensa del Estado, debern revisar y comprobar que los estatutos
contengan todas las normas necesarias para el funcionamiento de la corporacin, as como tambin
que no contengan nada contrario a la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.
Situacin de las fundaciones.
Tratndose de las fundaciones la situacin es diferente, porque de acuerdo al art.562, el
Presidente de la Repblica podra intervenir en la elaboracin de los estatutos, cuando el fundador
no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.
El CC no tiene norma alguna que exija la aprobacin de los estatutos de la fundacin por
parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS 110, en sus arts.1 y 3.
Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los estatutos, pueden
recurrir a la autoridad, antes o despus de la aprobacin de los mismos, solicitando su correccin. Si
bien el art.548 inc.2, al referirse a este punto, slo menciona a las corporaciones, se entiende que se
hace extensivo a las fundaciones.
Contenido de los estatutos.
Por regla general, los estatutos contemplarn todos los aspectos de inters para el
funcionamiento de la persona jurdica. Pero puede suceder que no se haya previsto la forma de
solucionar una cuestin determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una decisin
al respecto, considerando la conveniencia colectiva.
De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas decisiones
sobre alguna situacin no prevista, pero que se justifica por la necesidad de resguardar el inters
colectivo. A estas decisiones que el grupo est llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos,
reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions".
En las corporaciones:
a.- Indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad.
No se conceder personalidad jurdica al ente que lleve el nombre de una persona natural o
su seudnimo, a menos que esa persona o sus herederos consientan expresamente en ello, en
instrumento privado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 aos de la muerte de
dicha persona.
Tampoco se conceder personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un nombre igual o similar al
de otra corporacin existente en la misma provincia, salvo tratndose del Cuerpo de Bomberos, club
de Leones y club de Rotarios.
b.- Los fines que se propone la corporacin, y los medios econmicos de que se dispondr para
realizarlos.
c.- Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y la
forma y motivo de su exclusin.
d.- Los rganos de administracin, ejecucin y control, las atribuciones de ellos y el numero de
miembros que los componen.

97
En las fundaciones:
a.- Nombre y domicilio de la entidad.
b.- Duracin de la misma.
c.- Indicacin de los fines a los que est destinada.
d.- Bienes que forman su patrimonio.
e.- Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus rganos de administracin, la manera
en que se integran, sus atribuciones y deberes.
f.- Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extincin de la fundacin, indicndose
la entidad a la cual pasaran los bienes al producirse la extincin.

Modificacin de los estatutos,


Se requiere del acuerdo adoptada por una asamblea general extraordinaria, citada
especialmente para tal efecto.
Segn el reglamento, art.18, el acuerdo de modificacin de los estatutos debe adoptarse por
los dos tercios de los asistentes a la asamblea extraordinaria, y la aprobacin de la reforma debe
someterse a la misma tramitacin que la aprobacin de los estatutos en si.
Tratndose de la modificacin de los estatutos de una fundacin, debe estarse a lo dispuesto
sobre este punto por el fundador.
Si ste nada dijo, o manifest su voluntad en forma incompleta, su omisin puede ser
suplida por el Presidente de la Repblica. Art.562. En la practica el directorio de la fundacin
somete un proyecto de reforma a la decisin del Presidente de la Repblica.
Corporaciones sin personalidad jurdica.
Art.546. No son personas jurdicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan
establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la
Repblica.
Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurdica una
asociacin no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del CC. Existe slo una
comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las normas del CC relativas a la disolucin de las
comunidades. Si estas personas actan como personas jurdicas se les sanciona respondiendo
solidariamente. Art.549 inc. final.
Procedimiento de obtencin de personalidad jurdica.
Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en el que
distinguimos:

98
1.- La solicitud. Toda peticin en esta materia se dirige al Presidente de la Repblica por
intermedio del Ministerio de Justicia, o del SEREMI de Justicia en todas las regiones salvo la
Metropolitana.
Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin,
salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de Justicia.
2.- Acompaar documentos. A la solicitud se debe acompaar copia de la escritura publica a debe
reducirse el instrumento privado en que consta el acta de constitucin de la corporacin, y en el
cual se contienen los estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitacin de la solicitud de
aprobacin y aceptacin de las reformas que proponga el Presidente de la Repblica. Arts.2 y 3
del Reglamento.
Si se trata de una fundacin, a la solicitud debe acompaarse copia del instrumento
pblico en que consta el acta de fundacin, los estatutos y el poder de tramitacin de la solicitud
y aceptacin de las reformas que proponga el Presidente.

3.- Informes. Los SEREMIS de Justicia recabar todos los informes que puedan solicitarse en la
respectiva regin, elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia.
El Registro Civil debe informar al Ministerio sobre los antecedentes personales de los
miembros del directorio de la entidad, para lo cual dispone de tres das, contados desde la
recepcin de la orden respectiva. Art.8 y 22 del Reglamento.

4.- Decisin del Presidente de la Repblica. Este conceder la aprobacin, segn el mrito de los
antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se introduzcan en los estatutos las
modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas al
escritura publica. Si ello no se hace no se dictar el decreto supremo concediendo la personalidad
jurdica. Art.23 del Reglamento.
5.- Publicacin. Cumplidos los trmites anteriores, se dictar el decreto supremo que concede la
personalidad, el cual slo va a producir sus efectos desde que se practique esta publicacin.

6.- Registro. Existe un registro de personas jurdicas que llevara el Ministerio de Justicia,
correspondindole al jefe de este registro certificar la autenticidad de los estatutos de la persona
jurdica. Art.24 inc. final Reg.
Libertad del Presidente para la concesin de la personalidad jurdica.
Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la Repblica puede negar o aprobar a su
arbitrio la concesin de la personalidad jurdica. Existen dos posiciones:
1.- Algunos sostienen que el Presidente, cumplindose los requisitos legales, est obligado a
conceder la personalidad jurdica y a aprobar los estatutos. Se apoyan en:
a.- La redaccin imperativa del art.548 inc.1 que utiliza la expresin "se le conceder".
b.- Segn el art.23 del Reg.. el Presidente denegar o aceptar la solicitud segn el mrito de los
antecedentes, de manera que los estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada contrario a la
ley, la moral o las buenas costumbres.

99
2.- Otros sostienen que el Presidente podra a su arbitrio negar la solicitud, porque la
personalidad jurdica es una ficcin cuya existencia depende de un acto de autoridad, la que
puede concederla o no, no teniendo limites al respecto.

rganos de la persona jurdica.


Hemos dicho que las personas jurdicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la aptitud para contraer
obligaciones tiene que ser desarrollada necesariamente por personas naturales.
Se llama rgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las cuales acta
la persona jurdica. En los rganos reside la voluntad de la persona jurdica, siendo ellos los que
ejecutan tal voluntad.
rganos de la corporacin.
1.- Asamblea, que es el rgano supremo de la persona jurdica. Aqu radica la suma de todas las
potestades o facultades de ella. Esta asamblea puede ser:
a.- Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia que establezcan los estatutos.
b.- Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las circunstancias lo requieran. En
estas slo se puede tratar y acordar las materia indicadas en la citacin. Son de su competencia la
reforma de los estatutos y la disolucin de la persona jurdica.
2.- Directorio, es el rgano ejecutivo, encargado de la administracin y direccin de la persona
jurdica.
3.- Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del directorio, representando judicial y
extrajudicialmente a la corporacin.
En doctrina se discute si la asamblea general es o no un rgano de la corporacin, ya que
hay quienes dicen que ella, ms que un rgano, constituye la corporacin en si misma, puesto que
en ella esta depositada la voluntad del la corporacin, y adems es ella la que genera al resto de los
rganos del ente.
Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de cada uno de estos
rganos.
rganos de la fundacin.
Tratndose de la fundacin, el rgano por excelencia son los administradores. Nada obsta,
sin embargo, para que este ente, para el logro mas eficiente del fin encomendado, pueda constituir
un directorio u otros rganos para agilizar su funcionamiento y administracin.
Facultad disciplinaria de la persona jurdica.
Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios es indispensable que la persona
jurdica detente facultades disciplinarias sobre sus miembros, que le permita imponer sanciones
cuando estos realicen actos que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad.

100
A este respecto el art.554 seala que toda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho
de polica correccional que los estatutos le confieren, y ejercern este derecho en conformidad a
ellos.
Las sanciones que puede imponer la persona jurdica deben compadecerse con la idea de
mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las penas corporales ni las privativas
de libertad.
Entre las sanciones ms graves que una corporacin puede imponer a sus miembros, y que
para tal efecto deben figurar en los estatutos, estn la expulsin, la multa y la prdida de ciertos
derechos. Existen tambin otras sanciones de carcter moral, tales como la amonestacin, la censura
y el llamado de atencin.
En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los miembros del ente,
estos estn obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y
563.

Voluntad y actuacin de la persona jurdica.


Las personas jurdicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida
jurdica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas, sino que requieren
hacerlo por medio de personas naturales.
En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actan por la persona
jurdica:
1.- Para algunos son representantes de la persona jurdica, pues actan en lugar y a nombre de ella.
De esta manera concurriran dos voluntades y dos sujetos.
a.- La voluntad de la persona jurdica.
b.- La voluntad del representante, esto es, la persona natural.
2.- Otros dicen que no hay representacin, y que la persona natural no acta por su propia voluntad,
sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurdica.
Esa persona natural seria un rgano de la persona jurdica. Segn esta teora, los rganos son
las personas naturales en quienes reside la voluntad de la persona jurdica, segn la ley o los
estatutos.
El rgano constituira la encarnacin de la persona jurdica, de forma que los actos del
rgano sern actos de la persona jurdica, siempre que el rgano acte dentro de sus atribuciones.
En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la persona jurdica es
necesario que ella acte en el ejercicio de su cargo, y dentro de los limites de sus atribuciones.
Art.552.
Manifestacin de la voluntad.
La voluntad se manifiesta en la Asamblea.

101
Segn el reglamento, norma que puede ser modificada por los estatutos, las asambleas
generales deben constituirse en primera citacin por mayora absoluta de los miembros de la
corporacin, y en segunda citacin con los que asistan.
La voluntad de la corporacin se manifiesta en la reunin o sala, para lo cual la ley exige
slo la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo, para el
pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve para resolverlo. El legislador, como
norma supletoria, define en el art.550 la sala, sealando que es la reunin de la mayora de los
miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo. El art.550 inc .final establece plena
libertad para establecer normas en materia estatutaria.

Atributos de la persona jurdica.


1.- Nacionalidad. Se discute si las personas jurdicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena no
contiene normas da carcter general sobre entes, existiendo eso s, disposiciones aisladas aplicables
a ciertas personas jurdicas.
Las personas jurdicas de derecho publico tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas
emanan o del cual dependen.
Respecto a las personas jurdicas de derecho privado pueden adoptarse diversos criterios
para determinar cual es su nacionalidad, como:
a.- La del estado que concedi la personalidad jurdica.
b.- La del asiento principal de sus negocios.
c.- La del juez del lugar en que estn ubicados los bienes.
d.- La de la mayora de los bienes.
Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Cdigo de Bustamante, segn el cual la
nacionalidad se determina por la ley del estado que aprob la persona jurdica, pues la legislacin
chilena nada dice al respecto.
En general, se estima que son chilenas las personas jurdicas nacidas en Chile, es decir,
aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546.
2.- Nombre.
Al igual que la persona natural, la jurdica debe tener un nombre para su individualizacin.
En la corporacin este nombre ser determinado por los asociados, mientras que en la fundacin se
determina por el fundador.
El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe
hacer referencia a l el decreto supremo que concede la personalidad jurdica.
Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporacin
o fundacin.
3.- Domicilio.

102
Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar cual es el domicilio
de la persona jurdica, bastara echar una mirada a los mismos.
4.- Patrimonio.
Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con un patrimonio propio, que es
total y absolutamente independiente del de los miembros del ente.
Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las actividades
necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios.
Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus miembros podemos
derivar ciertas consecuencias:
a.- Lo que es de propiedad de la corporacin no es de dominio, en ninguna proporcin, de los socios
o miembros de la misma. Del mismo modo, lo que es de dominio de la fundacin tampoco
pertenece, ni siquiera en parte, al fundador o a los administradores de la misma. arts.549 y 563.
b.- Como se trata de personas jurdicas que no persiguen fines de lucro, sus miembros no pueden
beneficiarse en modo alguno con los bienes de la persona jurdica. Por ello es que al momento de la
disolucin o extincin no pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de ellos se dispondr en
la forma que determinen los estatutos, en los trminos que seala el art.561.
c.- Como contrapartida, las deudas contradas por el ente no afectan a sus integrantes y slo pueden
hacerse efectivas en los bienes de la persona jurdica. arts.549 y 563.
5.- Capacidad de la persona jurdica.
Hay dos sistemas posibles:
a.- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella
seale.
b.- Reconocerle capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. El art.545 nos indica que
no es este el sistema que se sigue en nuestro pas.
Existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurdica, pero no porque la
ley los prohiba, sino que en consideracin a su propia naturaleza, como ocurre con los derechos de
familia, como tampoco pueden ser testigos en un litigio.
En cuanto a la adquisicin de bienes muebles e inmuebles, las personas jurdicas no tienen
limitacin alguna en Chile. Arts.556 y 1250.
Capacidad para ser parte.
Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la decisin del juez,
esto es demandante y demandado.
Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurdicas. El
art.545 lo reconoce expresamente.

103
Responsabilidad de la persona jurdica.
1.- Responsabilidad penal.
Se sostiene en general que las personas jurdicas no tienen responsabilidad penal, por las
siguientes razones:
A) Porque slo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a un ente ficticio como es la
persona jurdica.
B) Lo que podra considerarse como delito de la persona jurdica, en realidad se trata de un delito
cometido por las personas que actan por ella o por sus miembros.
C) La comisin de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.
D) Adems, est el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la sancin
tiene que aplicarse a quien cometi el delito, y no se ve como podran aplicarse esas penas a las
personas jurdicas.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo acta como rgano de la
persona jurdica, y en tal carcter comete un delito, no debe castigrsele como persona individual,
sino en su calidad de rgano de la persona jurdica.
Si bien la persona jurdica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen otros
que si son perfectamente perpetrables.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las persona jurdicas, ya que segn el
CPP, la accin debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasi delito,
hacindose efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas
jurdicas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurdica, a cuyo
nombre se ha obrado en la comisin del delito.
2.- Responsabilidad civil.
a.- Responsabilidad contractual.
Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las personas jurdicas tienen
plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que acten los rganos del ente recaen
precisamente en l.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lgico establecer su
responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebr.
b.- Responsabilidad extracontractual.
Es aquella en que entre el autor del dao y la vctima del mismo no existe ninguna relacin
contractual previa.
La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus rganos o
representantes, siempre que ellos acten en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus
atribuciones. En este caso la persona jurdica tendr el derecho de repetir contra su autor, es decir,
para exigir que ste le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnizacin para reparar
el dao.

104
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica, no excluye la responsabilidad
penal del autor del dao.
Adems las personas jurdicas tambin pueden ser vctimas de delitos y cuasidelitos civiles.

105
Extincin de la persona jurdica.
Se produce por la disolucin de ella, la que podr ser voluntaria o por disposicin de
autoridad. Aun cuando esta ltima posibilidad se discute actualmente.
La persona jurdica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros.

A.- Disolucin voluntaria.

Los miembros de una persona jurdica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona jurdica,
pero no pueden por si y ante si disolverla. Arts.559 y 563.
El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse en la forma que determinen los
estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme q la cual el qurum
seria de dos tercios.
Acordada la disolucin debe solicitarse la aprobacin de la misma a la autoridad que legtimo la
entidad, solicitud sta que sigue los mismos trmites que la concesin de la personalidad jurdica.

B.- Disolucin por autoridad.

Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC contempla en el art.559 inc.2,


que sea una resolucin de la autoridad que legitim la existencia de la persona jurdica, la que le
ponga fin, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del estado, o no corresponden al
objeto de su institucin o por disposicin de la ley.
Destino de los bienes.
Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, esta determinado en los
propios estatutos, en cuyo caso deber estarse a tales instrucciones. Arts.561 y 563.
En todo caso, la mayora de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como
destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendran un
lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas jurdicas.
Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts 561 y562.

*************************************************

106
CAPITULO IV

LOS OBJETOS

DEL DERECHO

107
* Los Bienes

* Cosas Corporales

* Muebles

* Bienes inmuebles o races

* Clasificacin de los derechos reales.

* Derechos Reales.

* Importancia y distincin entre muebles e inmuebles.

* Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadver.

108
CAPITULO IV

LOS OBJETOS DEL DERECHO

Es necesario que e derecho recaiga en algo, en toda relacin jurdica se necesita un


objeto.

En la vida jurdica el objeto siempre recae en u bien material, por ejemplo la servidumbre
recae en un predio.

As como el objeto es algo real, tangible que ocupa un lugar fsico en la vid jurdica, el
derecho es ms amplio como un hecho abstracto que el objeto en la vida fsica o material. En la
vida jurdica el derecho es ms amplio, estas cosas para que tengan relevancia jurdica pueden
ser cosas materiales o inmateriales.

Qu es abstractamente considerado el objeto?, de los artculos 1460 y 1661 c.c. se


desprenden algunos de los requisitos que tiene que tener una cosa que interesa al derecho.

a.- una cosa se contrapone a lo que es persona, en el mundo hay cosas y personas.

b.- La cosa que interesa al derecho debe prestar utilidad no importa que sea futura, actual,
material, moral o espiritual, lo que importa es que preste o se crea que puede prestar una utilidad,
no prestara utilidad el planeta Jpiter, pero si la luna.

c.- La cosa debe ser susceptible de apropiacin, no es necesario que sea apropiada, sino que sea
apropiable.

d.- Debe ser individualizable, determinable, esto no significa que sea una cosa actual que la
estemos mirando, el art. 1813 se refiere a la venta de una cosa futura; el art. 1113 c.c. el legado
de una cosa futura vale con tal que llegue a existir.

El art. 1460 seala que toda declaracin de voluntad tiene que tener una cosa y esa cosa
tiene que ser de dar, hacer o no hacer.

El art. 1461 no solo las cosas que no existen son objeto del derecho, sino tambin las que
no existen pero se espera que existan y que sean a lo menos determinada en genero y especie.

BIEN: En el cdigo no se hace distincin alguna entre cosa y bien, y el art. 565, 566, 1811 c.c.
hacen sinnimo entre bien y cosa.

Las cosas pueden ser corporales e incorporales.

109
A.- Cosas Corporales: Segn el art. 565 son aquellas que ocupan un espacio fsico y que pueden
ser percibidos por los sentidos, son Identidades Corpreas. Ej. rbol, caballo, libro, etc.

El art. 567 c.c. hace una clasificacin entre bienes muebles e inmuebles.

1.- Muebles: Son muebles los que pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento, sea
movindose as mismos como los animales que se llaman semovientes, o por una fuerza externa
que son los inanimados.

Los art. 567 y 571 c.c. consideran tambin muebles a los productos de los inmuebles y los
accesorios de un inmueble por el solo hecho de constituir derechos sobre terceros.

110
El estatuto jurdico de los muebles tiene caractersticas distintas a los inmuebles.

Diferencias:

a.- Ciertos derechos reales solo pueden ejercerse en inmuebles y otros en muebles, por ejemplo
el derecho real de servidumbre, hipoteca son propios de un inmueble, como la prenda de los
inmuebles.

b.- Los modos de adquirir se aplican de distinta manera en la accesin de inmueble a inmueble y
es distinta de mueble a mueble.

La tradicin de los muebles se hace entregando la cosa art. 664 c.c.; la tradicin de los
inmuebles se hace por la inscripcin en el registro de bienes races.

c.- La compraventa de bienes races necesita escritura pblica, en cambio la de los bienes
muebles es consensual, por eso se dice que la de los inmuebles es solemne.

d.- por regla general la ley protege de forma ms eficaz los inmuebles de los incapaces, por eso
el padre que tiene a su cargo a su hijo en patria potestad solo puede vender un inmueble con
autorizacin del juez.

El tutor no puede enajenar los bienes del pupilo o donar los bienes.

e.- La posesin de los inmuebles est protegida por la accin posesoria; en los muebles no tiene
esta accin que proteja la posesin pero en cambio la accin de proteccin protege tanto bienes
muebles como inmuebles.

f.- Solo constituyen materia o actos de comercio en los bienes mueble su compraventa, no as
los inmuebles cuando constituyen sociedad para comprar estos en materia de comercio.

g.- En materia penal los bienes muebles constituyen el delito de hurto y robo, en los bienes
inmuebles el delito de usurpacin.

h.- En materia tributaria el IVA se aplica a la venta de bienes muebles y no races.

Art. 724, si la cosa es de aquellas que necesitan la inscripcin e el conservador de bienes


races estos son inmuebles.

2.- Bienes inmuebles o races: tambin se les da el nombre de fincas, predios que distingue
entre predios rurales y urbanos.

La ley distingue entre tres clases de inmuebles.

a.- Inmuebles por naturaleza: el suelo, cancha de ftbol.

111
b.- Inmuebles por adherencia: Son los que se adhieren permanentemente al suelo como por ej. un
rbol, una planta.

c.- Inmuebles por destinacin: Son inmuebles pero mirndolos son muebles porque estn
destinados al uso o cultivo de un inmueble por ello pasan a ser inmuebles, por ejemplo los
bueyes, el mostrador de un establecimiento comercial, las pipas de una via. Cuando se vende el
fundo se debe especificar o dejar claro que se vende sin animales.

De los ejemplos que da el art. 570 c.c. los autores dicen que hay un ejemplo que ocupo
ms don Andrs Bello, el caso de las lozas del pavimento que son por adherencia y no por
destinacin. El art. 570 es ilustrativo y o taxativo.

Muebles son los que se pueden transportar de un lugar a otro sin detrimento. Se estima
que los muebles son la regla general y la excepcin son los inmuebles. Por ejemplo la tradicin
de los bienes se hace de una forma y cundo habla de un inmuebles fija de inmediato una norma
especial.

El patrimonio que yo heredo lo puedo vender, la universalidad jurdica no es mueble ni


inmueble y como la regla general es que la venta de los bienes muebles se perfecciona por la
simple entrega.

La regla general es que se aplican las reglas de los muebles o que las cosas sean muebles,
as la universalidad jurdica se adquiere por la simple entrega aunque hayan inmuebles dentro de
la universalidad jurdica.

Clasificacin de los muebles.

a.- Muebles propiamente tales como por ejemplo un libro, una mesa, etc.

b.- Muebles por anticipacin: estos son inmuebles por estar unidos a un inmuebles pero para
los efecto de constituir derecho sobre un tercero se reputan muebles, as puedo comprar rboles
que se adhieren a un inmueble sin inscripcin en el conservador de bienes races. (art. 571 c.c.).

Requisitos:

a.- Que sean producto o cosas accesoria de un inmueble.

b.- Que se constituya un derecho sobre ellos a favor de un tercero, aqu pasa a ser mueble

Muebles de especie y de gnero.

a.- Obligaciones de cuerpo cierto: caballo un camin.

b.- Obligaciones de gnero: un saco de trigo un caballo.

112
Si la relacin jurdica de que se trata recae en cuerpo cierto este debe ser determinado, as
por ejemplo me comprometo a entregar mi caballo manso que se llama carrern, debe
especificarse.

Cundo se trata e una obligacin jurdica que recae en un gnero, no se individualiza sino
el gnero, art. 951 c.c. de bienes singulares.

El art. 1548 seala una obligacin de dar un cuerpo cierto.

El art. 1508 seala que una obligacin de gnero es aquella en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.

Si la relacin recae en cuerpo cierto hay que individualizarla.

Si la relacin recae en gnero solo debe especificarse el genero y cantidad.

Si la obligacin es de cuerpo cierto debe entregarse ese cuerpo cierto.

Si es de gnero debe entregarse ese ejemplar, art. 1508 y 1509 c.c.

Los inmuebles son siempre de especie o cuerpo cierto.

Bienes Consumibles y Fungibles.

Fungibles son los que tienen igual poder liberatorio, pueden reemplazarse unos por otros,
ejemplo el dinero.

Se pueden sustituir por que se determinan y aprecian en valor, cantidad, peso o medida,
se pueden sustituir por otros.
Consumibles son cosas que perecen por el uso que se hace de ellos, en el fondo todos son
consumibles.

Los que perecen por el primer uso que se hace de ellos, la moneda tambin puede ser
consumible y su consumibilidad es jurdica.

El c.c. confunde las cosas fungibles y consumibles.

B.- Cosas Incorporales. El art. 565 inc. 3 seala que consisten en meros derechos como el
crdito y servidumbres.

El art. 577 las cosas incorporales son derechos reales o personales. Hay ms derechos
incorporales intangibles como el derecho de llave, la imagen corporativa, la representacin, la
fama, etc.

El art. 577 define los derechos reales como aquel que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. El derecho real por excelencia es el derecho de dominio.

113
Tenemos la tenencia, usufructo, uso o habitacin, servidumbres activas, prenda, hipoteca, estos
son derechos que nacen de acciones reales.

Derecho personal tambin llamados crditos, son los que se pueden reclamar de ciertas
personas que por el solo hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado obligaciones
correlativas.

Clasificacin de los derechos reales.

Se ejercen sin respecto de determinada persona. Son escasos y son el dominio, el


usufructo, uso o habitacin, servidumbre activa, herencia, prenda, hipoteca, censo (en cuanto se
persigue una finca acensuada).

Concesin minera es el derecho real que recae sobre una mina, distinto es el
derecho de donde se ubica la mina.

El art. 6 del cdigo e aguas plantea la concesin de las aguas o el


aprovechamiento de las aguas.

Derechos Reales.

1.- El Dominio. Art. 582. Es el derecho real en una cosa corporal para usar, gozar y disponer de
ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o centra derecho ajeno. La propiedad separada del
goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.

Art. 583, tambin recae sobre cosas incorporales. La constitucin poltica le concede gran
reconocimiento y proteccin en el art. 20.

Derechos de la propiedad:

a.- Usar: Ius Uvendi, usar las cosas.

b.- Gozar, quedarse con las cosas y con los frutos que la cosa produce, Ius Fruendi.

c.- Disponer, Ius abutendi, abusar de la cosa, destruirla, enajenarla.

2.- Usufructo. Art. 764 c.c.. No es transmisible pero es transferible. Es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo e conservar su forma y substancia y de
restituirla a su dueo si la cosa no es fungible o con cargo a devolver igual cantidad y calidad del
mismo gnero o de pagar su valor si la cosa es fungible.

El usufructuario no es dueo de la cosa es usufructuario de la cosa, pero es dueo de su


derecho real de usufructo.

3.- Derecho real de uso y habitacin. Art. 811 c.c. Es un derecho real que consiste
generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.

114
4.- Las Servidumbres. Art. 820 c.c. Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.

5.- Herencia. Derecho que tiene una persona sobre su universalidad jurdica.

6.- Derecho real de Censo. Art. 2022 c.c. Se constituye un censo cuando una persona contrae la
obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando
una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital.

Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y s acreedor,
censualista.

No es lo mismo que la hipoteca.

Estos derechos reales (ya analizados) se adquieren mediante un modo de adquirir, estos
estn enumerados en el cdigo y son:

a.- La ocupacin. Art. 606 c.c. Se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y
cuya adquisicin n est prohibida por las leyes o por el derecho internacional.

El modo de adquirir ms usado es la pesca o caza de animales bravos, art. 607 c.c.

El art. 590 c.c. seala que no se pueden adquirir bienes inmuebles por medio de la
ocupacin.
b.- Accesin. Art. 643 c.c. es un modo de adquirir por el cual el dueo e una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce o de lo que se junta a ella, los productos de la cosa son frutos naturales o
civiles.

c.- Tradicin. Art. 670 c.c. La tradicin es un modo de adquirir el dominio e las cosas y consiste
en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.

Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

La tradicin es el ms usado y ms comn, sirve para transferir el dominio de bienes


muebles e inmuebles, incluso de bienes incorporales.

De gran importancia en nuestro sistema jurdico es la dualidad Titulo + Modo, art. 675
c.c.. Titulo Traslaticio que justifique la tradicin; el ttulo por si solo no transfiere el dominio,
requiere tambin un modo que es la tradicin.

En Francia no existe el sistema titulo modo, el titulo hace dueo, en Chile es necesaria la
tradicin.

El art. 1550 c.c., el comprador no se hace dueo por la compra solamente sino por la
tradicin.

115
La tradicin es el ms conocido de los modos de adquirir.

Art. 684 entregar la cosa o mostrndosela, por ejemplo entregar la llave del granero donde
esta la cosa.

d.- Prescripcin. Art. 2492 c.c. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapo de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
Una accin derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.

Cuando uno posee una cosa con nimo de seor y dueo ms el transcurso del tiempo,
gana el domino.

Un seor hace un testamento y me deja todo a mi, yo me siento dueo de todo eso, pero
yo no se si al final de su vida revoc el testamento y le dejo las cosas a otro.

El art. 1815 seala que la venta de cosa ajena vale y si pasan los plazos de prescripcin
soy dueo.

El c.c. posee un libro completo dedicado a la sucesin por causa de muerte. El traslado
del patrimonio del causante a los herederos se llama transferir el dominio de los bienes.
La sucesin por causa de muerte es a titulo universal, cuando se sucede en todos los
bienes del patrimonio entero o en una cuota de l. Es a titulo singular cuando es respecto de un
bien especfico, una cosa determinada.

Los derechos personales se definen en el art. 578 c.c. Deudor es el que est obligado a
dar, hacer o no hacer algo; Acreedor es el que tiene el derecho a exigir que el deudor haga, de o
no haga algo. Entre estos hay un vinculo que es la obligacin. El acreedor tiene un crdito
cuando es un derecho personal; el deudor tiene un dbito u obligacin.

7.- Derecho de prenda general. Derecho que tienen los acreedores sobre los bienes del deudor
para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones, si no tiene con que pagar se embargan
los bienes.

El derecho personal se le conoce como una obligacin. Los derecho personales son
innumerables, nacen de la fuente e las obligaciones, art. 1437 c.c. (art. De memoria).

Las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, la ley.

No es lo mismo contrato que convencin.

Convencin es un acto que necesita el acuerdo e voluntades para hacerlo nacer.

Contrato es un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones. El art. 1437


complementarlo con el art. 2284 c.c.

116
a.- Contrato es el definido en el art. 1438 Contrato o convencin es un acto por el cual una parte
se obliga para con otra a dar, hacer no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.

b.- Cuasicontrato. Art. 2284 c.c. es un hecho no convencional licito que genera obligaciones.

c.- Delitos. Es un hecho ilcito del cual se generan obligaciones cometiendo dolo o malicia.

d.-Cuasidelito. Hecho ilcito cometido con negligencia del cual nacen derechos y obligaciones.

d.- La ley. Nacen las obligaciones alimenticias por ejemplo.

Los derechos personales dicen que pueden ser mueble o inmuebles segn el art. 580 c.c.
Al igual que las cosas segn sean las cosas en que han de ejercerse.

El usufructo es un derecho real inmueble o mueble.

Hay algunos derechos reales que son siempre inmuebles como el derecho de habitacin y
servidumbre.

Art. 581 los hechos que se deben se reputan siempre inmuebles.

117
Importancia y distincin entre muebles e inmuebles.

a.- Prdida de la cosa que se debe extingue los derechos art. 1670 c.c. solo e los muebles.

b.- En las obligaciones e hacer que se reputan muebles se otorga al acreedor la facultad de los
art. 1553 y 1555 c.c. En las obligaciones de no hacer solo las obligaciones muebles. El deudor
de una obligacin de no hacer si lo infringe indemniza y se puede deshacer lo hecho, se deshace.

c.- Hay cosa que no son muebles ni inmuebles i derechos reales ni personales que son las
universalidades.

Universalidad es un conjunto de cosas respecto de los cales se puede actuar jurdicamente


como si ese conjunto fuera uno solo sin importar las cosas individuales que estn dentro o en su
interior.

En la universalidad de bienes tiene importancia la individualizacin de las especies por lo


cual y no puedo cobrar una especie que no est en la especificacin, en la universalidad jurdica
no es as.

Universalidad jurdica es un abstracto sin importar la especificacin, no estn citadas en


el cdigo pero la universalidad de hecho si estn especificadas. La universalidad jurdica es
universal, no hay para que especificarla.

Art. 1317 c.c. coasignatarios de una cosa universal, segn el art. 1264 la universalidad
jurdica tiene un plazo de prescripcin distinta de las cosas.

La tradicin de la universalidad jurdica es distinta de las cosas que existen dentro como
por ejemplo los inmuebles que necesitan inscripcin en el conservador.

La universalidad jurdica ms importante es el patrimonio, pero hay otra que podemos


mencionar como es el establecimiento e comercio.

El art. 3 del cdigo de comercio dice que la compra de un establecimiento de comercio es


un acto de comercio y puede cobrar deudas del otro dueo antiguo.

Los bazares, tiendas pueden ser asegurados sin importancia de las mercaderas que
contienen (ver ley del IVA).

Universalidad jurdica, patrimonio, derecho real de herencia y veta de establecimientos de


comercio (art. 3 cdigo de comercio y ley del IVA).

Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadver.

El cuerpo humano no es cosa porque no es distinto a la persona segn la definicin d


cosa, esto es jurdicamente.

118
El cuerpo humano est sujeto a una serie de medidas que impide quitarle la vida o
lesionarlo, como por ejemplo homicidio art. 391 cdigo penal.

Incluso se castiga la cooperacin al suicidio.

Todo acto o contrato que tenga por objeto la vida o integridad del cuerpo es nulo por el
objeto ilcito y acarrea la nulidad absoluta.

Desde e punto de vista civil todo acto que recaiga sobre el cuerpo humano y su integridad
fsica es nulo por objeto ilcito y tiene nulidad absoluta.

En la integridad fsica hay que detenerse un poco porque hay casos en que se permite por
las legislaciones atentar contra ella como por ejemplo la transfusin de sangre.

En el derecho comparado se permite atentar contra la integridad fsica que sea de inters
social y no lucrativo.

En Chile el cdigo sanitario tiene un libro IX, su titulo es del aprovechamiento de tejidos.

El art. 155 del cdigo sanitario trata del aprovechamiento de tejidos y partes del cuerpo
de una persona, este permite en el caso de un donante vivo a titulo gratuito y con fines
teraputicos.

El art. 152 del cdigo sanitario da nulidad absoluta al contrato onerosos de rganos.

El art. 146 del mismo cdigo seala que toda persona capa puede disponer de su cadver
o parte de l para fines teraputicos o investigacin cientfica o universitaria.

El que quiere donar lo hace por escrito. Los que mueren en hospitales y no son
reconocidos se entregan al estudio cientfico o se ocupan sus rganos, al igual que el cnyuge
que no manifiesta oposicin dentro del plazo de reclamo que es de 2 horas.

El art. 148 del cdigo sanitario, la donacin de rganos solo se acepta cuando es sin fines
de lucro o para investigacin cientfica fines universitarios o para trasplante de una persona
viva, pero a ttulo gratuito.
El reglamento tiene el tiempo de espera y sus requisitos.

119
*************************************************

CAPITULO V

TEORIA GENERAL

DEL ACTO JURIDICO

* Parte primera. Concepto.- Trminos. Clasificaciones del acto jurdico

* Parte segunda.- Los elementos del acto jurdico

* Parte tercera. Efectos del acto jurdico entre las partes y respecto de terceros.

* Parte cuarta Ineficacia de los actos jurdicos.

* Parte quinta. La simulacin.

* Parte sexta.- Modalidades de los actos jurdicos

120
* Parte sptima La representacin.

121
CAPITULO V

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

PARTE PRIMERA.-

Concepto.- Trminos. Clasificaciones

1.- Concepto. Hecho material y hecho jurdico.


La naturaleza nos ofrece una inmensa variedad de hechos. La conducta del hombre
implica tambin otra diversidad de situaciones.
El correr de un arroyo es un hecho; lo es la cada de una piedra y el vuelo de un pjaro.
Tambin es un hecho el golpe que un jugador da a una pelota y el espectacular esfuerzo del
portero por tratar de evitar el gol del equipo rival.
Sin embargo, noten que estos hechos, al menos como se los presento, carecen de
importancia para el derecho. Carecen de relevancia jurdica en la medida que su acontecer es
indiferente al derecho y a la ley en particular y, por lo mismo, no generan relacin jurdica
alguna. En otras palabras, enlazando esta materia con aquella que acabamos de estudiar, tales
hechos carecen de idoneidad para poner en aplicacin la regla objetiva, aplicacin que dar
origen a una situacin subjetiva.
Pero puede ocurrir que un hecho, sea de la pura naturaleza o sea del hombre, produzca
consecuencias jurdicas. Imaginen que la cada de un alud pase a llevar la casa de don Gilberto,
caso en el cual un simple hecho de la naturaleza pondr en aplicacin toda la reglamentacin,
efectos y consecuencias del seguro que se haba contratado en previsin precisamente de esa
calamidad. Este hecho, simplemente material, ahora se ha transformado en un hecho jurdico.
Imaginen ahora que fallece son Leandro. Morir es un hecho material, tan material como lo
es el nacer y, sin embargo, produce efectos jurdicos de la mayor importancia, tales como la
apertura de la sucesin, la transmisin de los bienes a los herederos, el cambio de estado civil de
la cnyuge que le sobrevive, etc.
El alud y el fallecimiento de don Leandro son, entonces, ms que hechos materiales: son
hechos jurdicos, porque producen efectos jurdicos.
Pero habrn notado que en uno y en otro caso la voluntad del hombre no ha tenido

122
participacin. Particularmente en el caso de la muerte de una persona, ha de suponerse que la
voluntad humana es ajena, tanto porque es este un suceso normal e inevitable, como porque, se
supone, el que fallece hace lo posible para que tal cosa no ocurra.
Hay, sin embargo, hechos del hombre que ocurren precisamente porque este desea y
quiere que ocurran. Y, ms aun, aspira que de ese hecho nazcan consecuencias jurdicas. Son
hechos jurdicos, desde luego, porque acarrean efectos jurdicos, pero ha de agregarse que estos
efectos han sido voluntariamente aceptados. Son hechos jurdicos cuyas consecuencias han sido
queridas por el hombre.
As que debe tenerse presente que un hecho material y un hecho jurdico pueden ser la
misma cosa. Pero la diferencia est en los efectos o consecuencias. En el primero no hay efectos
jurdicos; en el segundo s los hay. Y, conforme lo que estbamos diciendo, estos hechos
jurdicos a veces son voluntarios del hombre. Cuando el hecho es voluntario del hombre y el
propsito perseguido es obtener una consecuencia o efecto jurdico, hablamos de acto jurdico.
No todo hecho del hombre es acto jurdico.
Por eso, la muerte de una persona es un hecho jurdico, porque acarrea consecuencias en
el derecho, pero tal no ocurre con la voluntad y el propsito de que nazcan esas consecuencias.
El delito o cuasidelito, a los que se refiere el art. 2284 del Cd. Civil 1, es un hecho jurdico,
porque acarrea consecuencias jurdicas, pero el autor no tuvo intencin, ni quiso, que estas se
produjeran, lo que indica que ellos son hechos jurdicos. En cambio son hechos jurdicos con
voluntad de que ocurran efectos jurdicos, esto es, son actos jurdicos, el testamento, el contrato,
la tradicin y la remisin. En todas esos casos hay una manifestacin de voluntad destinada a
producir efectos jurdicos.
Y, cules pueden ser esos efectos jurdicos?. Son aquellos que crean derechos u
obligaciones, o los modifican, o los extinguen.

2.- Acto jurdico y negocio jurdico. Definicin.


En muchos textos de estudio ustedes encontrarn que en vez de actos jurdicos se habla
de negocio jurdico. As, por ejemplo, en el excelente libro de Ramn Domnguez Aguila2 y en
gran parte de la bibliografa extranjera.
Lo que pasa es que aquellos entienden por negocio jurdico una manifestacin de voluntad
con intencin y destinada a producir efectos jurdicos; en tanto que por acto jurdico entienden
una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos. Fjense en la diferencia: en ambos
casos hay voluntad humana, pero en el negocio jurdico se quiso producir efectos jurdicos, en

1
En adelante, la cita de una disposicin implica que es del Cdigo Civil, salvo que se indique otra cosa.
2
Ramn Domnguez Aguila. Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile.
1977.

123
tanto que en el acto jurdico la voluntad no estaba destinada a producirlos, sin perjuicio que estos
nacieran igualmente.
El negocio jurdico envuelve voluntad en el acto y en los efectos de este; el acto jurdico
conlleva voluntad en el puro acto.
Tienen razn y as debe considerase, en realidad. Pero nuestra literatura jurdica, con
pocas excepciones, usa la expresin acto jurdico, e incluso el programa de estudios as titula el
tema. De otra parte, Francia, tan cercana a nosotros en el Derecho Civil, tambin acostumbra
hablar de acto jurdico, y as se lee en los libros franceses, textos que prestan gran utilidad en
nuestro pas, de manera que por estas razones preferimos usar el tradicional trmino de acto
jurdico como una manera de simplificar la terminologa.3 4 Con lo dicho, se puede dar esta
simple definicin de acto jurdico: una manifestacin de voluntad encaminada a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. Todos los textos de estudio entregan definiciones
que giran en torno a la misma idea, esto es, voluntad encaminada a un fin, el que consiste en
producir efectos jurdicos.5 Nuestra jurisprudencia, al menos en una oportunidad, tambin defini
el acto jurdico: toda declaracin de voluntad destinada a producir un efecto jurdico, ya sea
unilateral o bilateral, que mire a la creacin, conservacin, modificacin o extincin de un
derecho.6 Pablo Rodrguez Grez es un profesor polmico en materia de derecho y
generalmente discrepa de las opiniones generalmente aceptadas. En su texto Inexistencia y
Nulidad en el Cdigo Civil Chileno se preocupa de analizar las distintas definiciones que se han
dado del acto jurdico y, con particular agudeza, seala que todas estas definiciones adolecen del
defecto de no decir la esencia misma de lo que es un acto jurdico. Se limitan, dice a sealar
cuales son sus elementos, pero callan una concepcin integral de lo que es el acto jurdico. Sin
dar una definicin, Rodrguez pone el acento en que el acto jurdico es una regla jurdica

3
Segn se lee en Domnguez Aguila, obra citada, es la doctrina alemana de mitad del siglo XIX, ms exactamente
Thibaut y Savigny, la que introdujo la expresin negocio jurdico. Hay alguna jurisprudencia chilena que ha usado
tal expresin: la sentencia que se lee en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 60, sec. 2, pg. 49 y otra de la
misma revista, tomo 63, sec. 2, pg.63, hablan de negocio jurdico mortis causa y de negocio jurdico
revocable.
4
Entre otros, Vctor Vial del Ro,Actos Jurdicos y personas. Volumen primero : Teora General el Acto Jurdico,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1991,pg.30, advierte que la doctrina chilena prefiere usar la
expresin actos jurdicosy que negocio jurdico no ha tenido aceptacin.
5
Humberto Pinto Rogers, Derecho Privado I, tomo III, Editorial Andrs Bello, Santiago, 1972, pg.135: un acto
humano realizado consciente y voluntariamente por un sujeto generalmente capaz, con la intencin de producir un
efecto jurdico predeterminado o amparado por el ordenamiento positivo y que puede consistir en la creacin,
modificacin, transformacin, traslacin o extincin de un derecho. Louis Josserand, Derecho Civil, tomo I,
volumen I, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1952, pg.123: el que se realiza con nimo de producir efectos
jurdicos.
6
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 8 de mayo de 1947, Gaceta de 1948, 2 semestre, pg.
453.

124
ordenadora o prescriptora de conducta humana.7 El art.140 del Cdigo Civil peruano8 dice que
acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas.

3.- Reglamentacin.
Nuestro cdigo no contiene una reglamentacin orgnica del acto jurdico, pero de varias
disposiciones dispersas se puede elaborar una teora general sobre el tema. Desde luego, los arts.
1445 y siguientes contienen toda una sistematizacin sobre la declaracin de voluntad, aplicable
a la generalidad de los actos jurdicos y no tan slo a los contratos; los arts. 999 y siguientes
contienen normas referentes a los testamentos, pero que han de servir de aplicacin a muchos
actos jurdicos unilaterales; la teora de las nulidades se extrae del ttulo XX del libro IV, lugar en
que el Cdigo habla de la extincin de las obligaciones; y, en fin, entre otros casos, el pago y las
modalidades tambin aparecen reglamentadas debidamente, sea en los arts.1568 y siguientes, o
en las disposiciones que, sea en el Libro Cuarto o en el Libro Tercero, dedica el Cdigo al plazo,
a la condicin y al modo. A lo dicho debe agregarse la teora y la jurisprudencia, elementos todos
que permiten construir una teora general del acto jurdico.

4.- Clasificacin.-
Segn el punto de vista desde donde se les mire, lo actos jurdicos admiten diversas
clasificaciones. Cada una de ellas presenta utilidad para el conocimiento de algunas materias.
Empezamos por la ms conocida.

5.- A.- Segn el nmero de voluntades necesarias para su formacin.


Mirados desde este punto de vista se clasifican en unilaterales y bilaterales. Son
unilaterales aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una sola parte; son bilaterales
aquellos que para formarse necesitan el acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Expresin de
voluntad nica, los primeros; obra de dos o ms voluntades, los segundos.
Pero hemos hablado de partes y no de personas, porque una parte puede estar formada por
varias personas. Miren. Si Juan vende a Pedro su casa habitacin, la parte vendedora es Juan y la

7
Pablo Rodrguez Grez, Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil Chileno, Edit. Jurdica de Chilena, 1995,
pg.112 y siguientes.
8
Es comn citar el cdigo civil de Per. Lo que pasa es que este cdigo es uno de los ms nuevos, de 1984, de
manera que se supone ha de contener disposiciones extradas de la ms moderna doctrina, experiencia, y
jurisprudencia. Y se nota. Por ejemplo, como lo veremos, es uno de los pocos que reglamenta el acto jurdico. En
otro curso ustedes van a ver que el art. 2151 de nuestro cdigo, el chileno, es el nico que se refiere al llamado
mandato sin representacin, contrato desarrollado hoy ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina emanada de
los autores italianos. Pues bien, el cdigo peruano contiene 6 artculos destinados a esta interesante modalidad de
contrato. Tambin es considerado cdigo moderno el italiano, de 1942, lo que obligar a citarlo de vez en cuando.

125
parte compradora es Pedro. Pero si Juan vende su casa a Pedro y a Diego, la parte compradora
estar formada por dos personas. Es por eso que decimos que el acuerdo de voluntades necesario
para formar un acto jurdico bilateral ha de ser de dos o ms partes y no de dos o ms
voluntades.
Qu se entiende por parte? Del ejemplo que les acabo de dar ustedes pueden razonar
para llegar a la conclusin que parte es una o varias personas que tienen el mismo inters en un
acto jurdico. En el ejemplo que les di se notar que Juan tendr inters en que el precio de su
casa sea lo ms alto posible, en tanto que Pedro y Diego tienen un inters comn, esto es, que el
precio sea lo ms bajo y llevadero posible. Por eso se dice que la parte est formada por todos
aquellos que tienen un inters comn, o un solo centro de intereses.
De lo dicho se puede deducir que los actos jurdicos unilaterales tambin pueden ser
formados por varias voluntades, siempre que estas formen una sola parte. Hay un ejemplo de acto
jurdico unilateral formado, por cierto, por una sola parte, pero en que esta parte tiene varias
personas y cada una de ellas con su voluntad propia. Es el caso de los varios copropietarios, o
comuneros de una cosa, que renuncian a su dominio.
Pero en la doctrina se reserva la expresin parte para referirse a los actos jurdicos
bilaterales y en los actos jurdicos unilaterales se usa la expresin autor. As, se dice que las
partes de la compraventa (acto jurdico bilateral) son Juan y Pedro; y se dice que el autor del
testamento (acto jurdico unilateral) es don Gervasio.
Lean el art.1438, disposicin que en su parte final resulta ser confirmacin de lo que les
he explicado.

6.- Los actos jurdicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato


Los actos jurdicos bilaterales se llaman tambin convenciones. Por eso se define una
convencin como el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un
derecho. La definicin destaca que se trata de un acto jurdico en que hay acuerdo de
voluntades, porque la propia definicin de acto jurdico ya nos haba dicho que su objeto era
crear, modificar, o extinguir un derecho.
De acuerdo a esta definicin son convenciones los actos que consistan en vender por una
parte y comprar por otra; o en pagar una deuda, y aceptar el pago la otra; o en hacer la tradicin,
transfiriendo el dominio, por un lado, y aceptar, adquiriendo el dominio, por la otra. En todos
estos actos jurdicos hay dos voluntades concertadas o, ms preciso, dos partes.
Ahora bien, cuando el acto jurdico bilateral, o convencin, tiene por objeto crear
derechos, toma el nombre de contrato. La compraventa, entre muchos otros, es contrato porque su
finalidad es crear derechos y, al otro lado de este, obligaciones. En efecto, como ustedes vern en
su oportunidad, al vendedor le nace el derecho de cobrar el precio y la obligacin de entregar la

126
cosa vendida; mientras que el comprador adquiere el derecho de exigir se le entregue la cosa
objeto del contrato, y la obligacin de pagar el precio convenido.
As que, en suma, el acto jurdico bilateral toma el nombre de convencin, y cuando su
objeto es crear derechos, contrato.9 Toda vez que los actos jurdicos bilaterales se denominan
convenciones, la expresin acto jurdico se reserva para los actos jurdicos unilaterales. De
manera que la expresin acto jurdico tiene dos acepciones. Una, la genrica, aplicable a toda
manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, sea de una parte o de dos o ms
partes; otra, restringida, especfica, que se emplea solamente para designar a los unilaterales.
En sentido restringido, acto jurdico se contrapone a convencin, porque esta ltima es
siempre bilateral.
Lo dicho tiene importancia porque el cdigo generalmente habla de actos y contratos,
englobando as la totalidad de los actos jurdicos, toda vez que, para el cdigo, contrato es lo
mismo que convencin.10

7.- No hay que confundir: los contratos tambin se clasifican en unilaterales y bilaterales.
Pero en las contratos tal clasificacin atiende a si se obliga una parte en beneficio de la otra
o si se obligan ambas partes recprocamente.
Lo dicho es importante porque lo estudiantes suelen confundirse. Los actos jurdicos son
unilaterales o bilaterales atendiendo al hecho de si para formarlo se necesita la voluntad de una
parte o de dos o ms partes. Se atiende al nmero de voluntades generadoras, en suma.
En cambio, en los contratos la calidad de unilateral o de bilateral depende de si, en el acto
de nacer el contrato, esto es, de perfeccionarse, se obliga una de las partes o se obligan ambas
partes. En el primer caso se habla de contrato unilateral; en el segundo, de contrato bilateral.
Por eso es que el art. 1439 seala que: El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna, y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recprocamente.
Ahora bien, fjense que el contrato es siempre un acto bilateral, porque necesita dos o ms
voluntades para su perfeccionamiento; pero en cuanto contrato ser unilateral o bilateral segn

9
Tal como en Chile, Mxico, Venezuela y Suiza se refieren al acto jurdico, pero no lo reglamentan
estructuradamente.El Cd. civil italiano ni siquiera menciona el acto jurdico, pero la doctrina elabora una teora en
torno a los arts.1323 y 1324, disposiciones que tratan de los elementos del contrato. En tanto, el Cdigo argentino,
dedica la seccin II del libro II a la reglamentacin de los actos jurdicos. De hecho, la referida seccin tiene este
ttulo : De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los
derechos y obligaciones. El cdigo civil peruano dedica un libro al acto jurdico, y as, el libro II se titula Acto
jurdico. Desde los arts. 140 al 232 , ambos incluidos, reglamentan minuciosamente los diversos aspectos,
empezando por su definicin y enumeracin de elementos.
10
Para el cdigo los actos se ejecutan y los contratos se celebran. Celebrar da la idea de acuerdo de voluntades, o
sea, de actos jurdicos bilaterales. Lean, por ejemplo, el art. 1683.

127
resulte obligada una o ambas partes recprocamente.
En este ltimo sentido la compraventa es bilateral porque tanto vendedor como comprador
se obligan; pero el comodato, a que se refiere el art. 2174, es unilateral, porque el nico que se
obliga es el comodatario. Su obligacin principal es restituir la cosa.
Precisamente, para evitar confusiones, algunos tratadistas11 aconsejan usar la expresin
contratos sinalagmticos en vez de bilaterales12 de manera que se dice, por ejemplo, que los
contratos o son unilaterales o sinalagmticos.
Son sinalagmticos o bilaterales cuando en el acto de su perfeccionamiento crean
derechos. Atiendan con cuidado al hecho de fijar el nacimiento de los derechos y obligaciones en
el acto de perfeccionarse el contrato. Si estas nacen despus, con ocasin del contrato, no por eso
deja este de ser unilateral. Miren, como ejemplo, el contrato de comodato, contrato que es
unilateral porque al perfeccionarse con la entrega de la cosa slo se generan obligaciones para el
comodatario y el comodante no contrae obligacin alguna. Pero resulta que la bicicleta dada en
comodato tena una falla estructural, conocida del comodante, en forma que el pobre comodatario
dio con su humanidad en el suelo, lo que le caus daos serios. En ese momento, el del porrazo,
nace para el comodante la obligacin de indemnizar perjuicios, en la forma y siempre que existan
los requisitos que seala el art. 2192. Pero tal obligacin naci despus de perfeccionarse el
contrato, con motivo del contrato, durante el ejercicio del contrato, de manera que en tal situacin
el comodato no deja de ser un contrato unilateral y no se transforma en uno sinalagmtico.
En algunas partes se distinguen dos tipos de contratos bilaterales o sinalagmticos. El
sinalagmtico perfecto, que es aquel en que las obligaciones se generan en el acto de
perfeccionarse el contrato, y el sinalagmtico imperfecto, que es aquel en que las obligaciones
nacen con posterioridad al perfeccionamiento del contrato. En nuestro cdigo no existe tal
distincin o, en otras palabras, no se reconoce la existencia de contratos sinalagmticos
imperfectos. Esto es as por la clara definicin del art. 1439 y porque hay antecedentes que
indican que Bello haba establecido la sub clasificacin en sus proyectos, pero desisti de ello
con posterioridad13 .

11
Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, tomo II, pg.34, Edit. Jurdica, Santiago, 1958, como ejemplo en
nuestra doctrina, y, como ejemplo en el derecho comparado, Marcel Planiol y Jorge Ripert, Tratado Prctico de
Derecho Civil Francs, tomo 6, pg.44, Cultural S.A., La Habana Cuba, 1936.
12
Sinalagma o synalagma viene de la palabra griego que significa comercio, segn se lee en la pgina citada de
Pescio. Pero en la cita que entregu de Planiol y Ripert, en nota de pie de pgina, se lee que sinalagma significa
contrato, lo que implica una tautologa.
13
Les transcribo el art.3 del ttulo I, De los contratos y Obligaciones Convencionales, del proyecto que Andrs
Bello elabor en los aos 181 a 1845. Dice as: El contrato bilateral puede ser perfecto o imperfecto. El contrato
bilateral perfecto es aquel que por la esencia del contrato ambas partes contraen obligaciones recprocas; y el
contrato bilateral imperfecto es aquel en que la obligacin de una de las partes es contingente, y puede existir o no, si
que altere el contrato. Comparen la disposicin en proyecto con aquella definitiva del art.1439.

128
8.- Importancia de la clasificacin de actos jurdicos unilaterales y bilaterales.
Esta clasificacin tiene importancia desde dos puntos de vista. Primero, porque el
principio de la autonoma de la voluntad adquiere mayor importancia y mayor fuerza en los actos
bilaterales que en los unilaterales. Recuerden que los actos bilaterales, si crean derechos, son
contratos y, con esa consideracin, lean el art. 1545, disposicin que otorga el rango de ley al
acuerdo de voluntades.- En segundo lugar, hay instituciones que slo caben en los actos jurdicos
bilaterales. Son tales, por ejemplo, la graduacin de la culpa a que se refiere el art.1547; la teora
de los riesgos contenida en el art. 1550; la mora explicada en el art. 1552; y, en fin, la resolucin
de que trata el art. 1489.
Yo creo que la gran importancia de la clasificacin se encuentra en la consideracin de ser
el acto unilateral producto de la voluntad de una sola parte, en forma que slo esa voluntad es
capaz de modificar, ratificar, o incluso dejar sin efecto, lo hecho; en tanto que en los actos
bilaterales, sean simples convenciones o contratos, la existencia creadora de la voluntad de dos o
ms hace necesaria la misma concurrencia para las modificaciones o extincin a que me he
referido.

9.- Actos plurilaterales.


Hay veces en que en la formacin del acto jurdico intervienen ms de dos partes. Son
actos jurdicos pluripersonales, tal como lo es la sociedad, por ejemplo. Lo normal es que un acto
jurdico bilateral est formado por dos partes y es normal tambin que esas partes tengan
intereses antagnicos. Por ejemplo, el vendedor pretender que el precio de lo vendido sea alto, y
el comprador, al revs, defender un precio bajo. No es que comprador y vendedor sean
enemigos o adversarios; simplemente ocurre que tienen intereses antagnicos, contrarios. Por
excepcin, se suele citar el matrimonio como un contrato en que no hay intereses contrapuestos.14
Pues bien, en los actos jurdicos pluripersonales generalmente los intereses son paralelos y
convergentes. En la sociedad se ve muy claro que todos los socios tienen inters en que la
sociedad obtenga provecho, sacrificando incluso el inters particular de cada una de las partes.
De lo dicho resulta que estos actos pluripersonales se distinguen de los bilaterales en que,
aun cuando hay dos o ms partes, los intereses de estos no son contrapuestos, sino convergentes.

14
Pero ustedes estudiarn en quinto ao que a pesar que el art. 122 define el matrimonio como contrato, en verdad
no es contrato. Esta diferencia anotada es una de las muchas que tiene con los contratos.

129
10.- B.- Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en patrimoniales y
extrapatrimoniales.
Los patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico, pecuniario, avaluable
en dinero; en tanto que los extrapatrimoniales miran a los derechos de la personalidad y de la
familia. En estos ltimos no hay inters pecuniario o, si lo hay, este es indirecto. La compraventa,
el pago, la remisin de una deuda, son actos jurdicos patrimoniales. El reconocimiento de un hijo
de filiacin no matrimonial es un acto jurdico extrapatrimonial.
Los actos jurdicos extrapatrimoniales tiene un fuerte sentido familiar y se le encuentran
generalmente en el derecho de familia y en los derechos de la personalidad.
Los actos jurdicos patrimoniales se encuentran en todo el Cdigo y aun fuera de l, en
los llamados contratos innominados, esto es, aquellos que no estn reglamentados por la ley y
que nacen de las reglas generales de los contratos, o de la combinacin de dos o ms contratos
reglamentados15 .

11.- Importancia de la clasificacin de actos patrimoniales y extrapatrimoniales.


En los actos patrimoniales la voluntad de las partes juega un rol importante. De hecho, se
puede decir que los efectos de los actos jurdicos patrimoniales son aquellos que las partes
quieren dar, sin otro lmite que el orden pblico y las buenas costumbres. Ya mencionamos el art.
1545 que sienta el principio de la voluntad elevada a la categora de ley. En estos actos manda la
voluntad en forma soberana16 y la ley reglamenta slo en lo que las partes no previeron. Lean,
por ejemplo, los arts.1826, inc. 1, 1872, inc.1, y 2178, y observen que la ley dispone en que
oportunidad el vendedor debe entregar la cosa vendida, y cuando debe pagarse el precio de la
compraventa, y que uso puede dar el comodatario a la cosa prestada; pero en cada caso
advirtiendo que ello es siempre que las partes no hayan convenido otra cosa. As que, como
ustedes ven, en estos actos patrimoniales la voluntad juega un papel importante, porque sirve para
crear un acto jurdico y en seguida para fijar los efectos y alcance de estos, no siendo contra el
orden pblico o las buenas costumbres.
Pero en los actos extrapatrimoniales la situacin es distinta y en la inmensa mayora de los
casos (cuesta encontrar una excepcin) la voluntad se limita a decir s o no. Esto es, acepta o

15
El contrato de leasing es un contrato innominado. Es una mezcla de arrendamiento con compromiso de venta. Pero
ocurre que la expresin innominadoda entender que no tiene nombre y en verdad al contrato que acabamos de
mencionar le hemos dado un nombre. En la prctica todos los contratos innominados tienen un nombre dado por la
prctica y es por eso que la doctrina prefiere llamarlos contratos atpicos.
16
Oportunamente se estudiar que primero se imponen los principios generales de los contratos, porque las partes ,
por muy libres que sean, no pueden convertir la esencia d e un contrato en otro distinto. Imaginen, por ejemplo, que
las partes declaren expresamente que sujetarn a las reglas del arrendamiento un contrato de compraventa, cosa
imposible, porque el contrato es compraventa y no arrendamiento. Lean con mucha detencin y cuidado el art. 1444.

130
rehsa.
S, dijo el novio; y s la emocionada novia. Nada ms. Desde ah en adelante la ley se
encarga de fijar los efectos del matrimonio sin que se le permita a las partes cambiarlos,
restringirlos o ampliarlos. El deber de fidelidad, por ejemplo, est fijado por ley y no imagino que
una amante esposa pudiera, legal y vlidamente, eximir de tal obligacin a su marido. Quienes se
interesen desde ya en el tema, lean los arts. 131, 133, 134 y 136, y notarn que de all brotan
derechos y obligaciones que no pueden renunciarse ni alterarse. Tal prohibicin nace del hecho
de atentar un pacto as con el orden pblico y las buenas costumbres, lo que implica objeto ilcito
segn el art.1461.Adems, considerando el mismo art. 1461, sera un acto prohibido por la ley.
Y qu ley prohibe un pacto as? El art. 1717 lo prohibe. Lanlo con cuidado.,
Fjense que incluso en el aspecto patrimonial del matrimonio, la libertad de la voluntad es
muy restringida. Ustedes saben que al contraer matrimonio los esposos pueden pactar qu va a
suceder con los bienes que tienen y con los que van a adquirir en adelante. Pues, aun en tal caso,
su libertad es mnima. Slo podrn pactar sociedad conyugal ( la que se da por entendida si nada
se dice, conforme al art.135, inc. 1), o separacin de bienes, o participacin de gananciales.
Tambin est limitada la oportunidad del pacto, conforme se lee en los arts. 1715 y 1723. Y el
art. 1717 pone un lmite importante a estos pactos, que se llaman capitulaciones matrimoniales:
Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes. No sern pues en detrimento de los derechos y obligaciones que las
leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
Ya vimos que el rol de la voluntad es pequeo en los actos extrapatrimoniales. Hay otra
diferencia entre ellos: los actos extrapatrimoniales son generalmente solemnes. Tal pasa con el
matrimonio y con el reconocimiento de un hijo, por ejemplo.
Se puede sealar que, adems de solemnes, estos ltimos son institucionalizados, es decir,
ms que un acto jurdico, tienen la estatura de una institucin jurdica, creada y protegida por la
ley y por la misma Constitucin, como en el caso de los derechos constitucionales.
De lo dicho se puede sacar esta conclusin : no hay actos jurdicos extrapatrimoniales
innominados o atpicos.

12.- C.- Desde el punto de vista de la autonoma de la contratacin los actos jurdicos se
clasifican en de libre discusin y en actos de adhesin.
Los de libre discusin, o abiertos, son aquellos en que las partes hacen libre uso de la
autonoma de la voluntad y discuten en un plano de igualdad las clusulas, contenido,
modalidades, y efectos del acto jurdico que estn creando. En tanto que en los actos jurdicos de
adhesin una de las partes impone sus condiciones a la otra que, econmicamente ms dbil, se
encuentra en la obligacin de aceptarlas. Lo ms que puede hacer la parte dbil es abstenerse de

131
contratar, pero no puede cambiar los trminos que se le imponen. Es como si una parte le dice a
la otra tmelo o djelo. Cuando ustedes suben a un avin han pactado en esta forma.
Estos contratos de adhesin son una manifestacin de dirigismo contractual y contra ellos
se han levantado remedios, algunos con ms y otros con menos resultado. Les destaco a este
respecto la ley de proteccin al consumidor, N 19.496, cuyo art. 1, N 6, define el contrato de
adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin
que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

13.- D.- Considerando la causa del acto jurdico, estos pueden clasificarse en causados y
abstractos.
Los abstractos tambin toman el nombre de formales.
La causa es, en trminos generales, la utilidad o motivo que induce a las partes a crear un
acto jurdico. Ms precisamente, en algunos actos jurdicos, como los contratos, la causa es
esencial. Lean el art. 1467 para que se den cuenta de la importancia de la causa17.
Ahora bien, todos los actos jurdicos tienen una causa, pero en algunos la causa es
elemento de validez del acto, y en otros la causa es irrelevante. Como dice Ramn Domnguez,
lo que sucede en los negocios abstractos no es que no tengan causa, sino que sta no es
considerada por el derecho. La validez del negocio est en ese caso fundada en la pura voluntad,
de modo que la no existencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad. 18 O, como
dice el mismo autor: el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las transacciones al
no permitir el anlisis del fin del negocio y reducir la existencia jurdica a la manifestacin de
voluntad separada de la causa.19
As que, en suma, en los negocios abstractos hay causa, pero esta no interesa para la
validez del acto jurdico y aun la falta de causa no acarrea nulidad.20 En los actos causados, en
cambio, se aplica ntegramente el art. 1467, disposicin que exige que exista causa, y que esta sea
real y lcita.

14.- Importancia de la clasificacin entre actos causados y abstractos.


Ya qued dicha. En los actos causados la existencia de la causa y la licitud de la misma
es esencial. Sin tal requisito el acto ser nulo por disponerlo as el art.1682. En los actos

17
La causa en cuanto elemento del acto jurdico ser estudiada poco ms adelante.
18
En pg.188 de su citado texto.
19
Misma cita anterior, pero en pg. 189.
20
El carcter abstracto del acto jurdico salta a la vista en los ttulos de crdito y efectos de comercio en particular.
El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qu saber la causa que
permiti el giro del documento, ni tiene por qu saber si la causa es lcita o ilcita. Tal falta de causa o ilicitud de la
misma es inoponible al honesto comerciante.

132
abstractos la existencia de causa originadora del negocio es irrelevante para el interesado. Lean a
este respecto el art. 28 de la ley 18.092, sobre letra de cambio y pagar, ley que ustedes
encontrarn en el apndice del Cd. de Comercio. En ese artculo hay una clara aplicacin del
principio de la abstraccin en los ttulos de crdito.

15.- E.- Atendiendo a la causa, adems, los actos jurdicos tambin pueden ser onerosos y
gratuitos
Si la finalidad perseguida con el acto es egosta, este es oneroso; si es altruista, es gratuito.
Nosotros hemos hecho esta divisin fundada en la causa, pero en algunos textos, quizs la
mayora, esta clasificacin nace de la utilidad que reporta el acto para las partes. En el fondo es lo
mismo, como paso a explicarlo.
Lo que ocurre es que en el acto oneroso hay una causa precisa: el lucro. Piensen ustedes
que quien compra se obliga a pagar el precio y, por cierto, asume tal obligacin para que le
transfieran el dominio de la cosa comprada. Al otro lado del negocio, quien vende se obliga a
entregar, pero tal obligacin se asume para que se le pague el precio. De manera que, como
observarn, la entrega de la cosa es la causa por la cual se obliga el comprador, y el pago del
precio es la causa por la cual el vendedor se oblig. La causa, entonces, resulta ser interesada; es,
como dijeron los romanos, doy para que des. En tanto, en los actos jurdicos gratuitos la causa
es la pura liberalidad. Le dono a Renato mi televisor. Cul es la causa de la obligacin que
asumo ( entregar lo donado)? Aparentemente ninguna, pero, sin embargo, esa causa existe: es la
liberalidad, tal como lo dice el art. 1467 en su inc. 1.
El acto jurdico gratuito est inspirado en un puro propsito de beneficencia y otorga al
beneficiado una utilidad, sin que exista obligacin correlativa21 . El acto jurdico es oneroso
cuando otorga una ventaja recproca a ambas partes. Limitada a los contratos, el art. 1440 nos
entrega una excelente concepcin de uno y otro.
La donacin es un buen ejemplo de acto jurdico gratuito. Tambin lo son el testamento y
el comodato. En cambio, el arrendamiento, el prstamo de dinero con inters, y la compraventa,
son actos jurdicos onerosos.
Deben tener presente ustedes que hay casos en que la onerosidad es de la esencia del acto,
es decir, si el acto no es oneroso, o no existe o es otro acto distinto al que se pretende. La
compraventa es un buen ejemplo de ello. Si entrego mi libro en compraventa, pero la compradora
no habla de precio ni yo se lo exijo, en verdad no hay compraventa, sino donacin. Hay otros

21
El carcter abstracto del acto jurdico salta a la vista en los ttulos de crdito y efectos de comercio en particular.
El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qu saber la causa que
permiti el giro del documento, ni tiene por qu saber si la causa es lcita o ilcita. Tal falta de causa o ilicitud de la
misma es inoponible al honesto comerciante.

133
contratos, en cambio, que pueden ser onerosos o pueden ser gratuitos, sin que por ello dejen de
ser vlidos. Es el caso del mandato que por su naturaleza es remunerado, tal como se lee en el art.
2158, N 3, pero que, no obstante, tambin puede ser gratuito, como se lee en el art. 2117.

16.- Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados.


Estos son actos gratuitos que tienen una caracterstica especial. Lo normal es que los actos
gratuitos produzcan un empobrecimiento en el patrimonio del autor. As, si Felipe dona $1.000.-,
su patrimonio se empobrecer en $1.000 y el donatario ver aumentado su patrimonio en esa
misma cantidad. Pero hay otros actos gratuitos en que no se produce tal empobrecimiento, como
por ejemplo, en el comodato. Claro. Si Felipe presta su televisor a Pedro, no se empobrecer el
patrimonio de Felipe ni se enriquecer el de Pedro. Estos se llaman actos desinteresados.

17.- Importancia de la distincin entre actos jurdicos gratuitos y onerosos.


a.- En los contratos gratuitos hay consideracin hacia la persona a quien va dirigida la
liberalidad. Si usted vende su automvil slo tiene inters en que le paguen el precio y no le
importa que el comprador sea conocido o desconocido. Pero si usted hace una donacin a un ser
querido, a usted le importa que la donacin llegue precisamente a esa persona y no a otra.
Despus de esta explicacin, lean el art.1455, inc. 1 : El error acerca de la persona con quien se
tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato.-
As que, en suma, en los actos jurdicos gratuitos, el error en cuanto a la persona vicia el
consentimiento; en los onerosos, por regla general, no.
b.- La revocacin de los actos jurdicos gratuitos, mediante la accin pauliana, exige
requisitos menos estrictos que la revocacin de los actos onerosos. En efecto, en los onerosos se
exige, adems del perjuicio de los acreedores, mala fe del deudor y mala fe del tercero
adquirente. Cuando el perjuicio de los acreedores proviene del acto jurdico gratuito, slo se
requiere mala fe del deudor para el ejercicio y xito de la accin. Lean el art. 2468.-
c.- De los arts. 1492, inc. 2 y 1078, se desprende otra distincin importante: las
expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no se transmiten a los heredero del
beneficiario. En efecto, si Juan dona su camioneta a Pedro, pero sujeta la donacin a la condicin
de resultar campen Colocolo, y Pedro fallece, los herederos recibirn todo el patrimonio de
Pedro, pero no el derecho de exigir a Juan la donacin, aun cuando con posterioridad a la muerte
de Pedro Colocolo resulte campen.
d.- De acuerdo al art. 1547 el acto gratuito aumenta la responsabilidad del deudor. Esto es
de sentido comn. Si presto ( comodato) mi bicicleta tengo derecho a exigir al comodatario,
deudor, que tenga ms cuidado que si se la arrendara. Eso es porque el nico que reporta

134
provecho de ese acto gratuito es precisamente el deudor.
e.- Como lo hemos explicado, todo acto debe tener una causa. La definicin de causa la
encuentran en el art.1467, inc. 222 . Pues bien, en los contratos gratuitos la pura liberalidad o
beneficencia sirve de causa.
f.- En materia de capacidad la ley es mucho ms exigente respecto de los actos gratuitos.
As, por ejemplo, el Cdigo no se conforma con lo que dice en el art. 1446 y.en el art. 1388 exige
capacidad especial para donar: tener la libre administracin de sus bienes. De otras disposiciones
resulta que el curador no puede donar los bienes races del pupilo, ni siquiera con autorizacin
del Juez, y los muebles podr donarlos con autorizacin del Juez y en casos muy especiales. Esto
lo pueden leer en el art. 402. Pero, hay ms. El padre, administrador de los bienes del hijo, est
sujeto a similares limitaciones, segn se lee en los arts. 254 y 255.
g.- Otra diferencia se encuentra en la eviccin. La eviccin es la prdida de una cosa por
sentencia judicial. Imaginen que Juan compra una propiedad y que, poco despus, se la quitan por
medio de un juicio y su sentencia final. Pues bien, Juan tiene derecho a pedir a su vendedor que
lo defienda en el juicio y, si pierde, que le restituya lo pagado, ms otras prestaciones que se leen
en los arts. 1837 y siguientes. Derecho semejante tiene si la cosa comprada tiene un defecto
oculto. Pero si la adquisicin de la cosa es a ttulo gratuito, es ilgico suponer que el donatario va
a tener el derecho a cobrar los perjuicios. En la donacin no existe la eviccin, cosa que se
comprueba con la atenta y cuidadosa lectura del art. 1435.

18.- F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurdicos se dividen en
conmutativos y aleatorios.
Es esta, en verdad, una sub clasificacin de los actos onerosos. El art. 1441 ofrece una
definicin de uno y de otro, aun cuando referido a los contratos que, como ya saben, es una
especie de acto jurdico. Generalizando el concepto, decimos que acto jurdico conmutativo es
aquel en que lo que una de las partes se obliga a dar o hacer se mira como equivalente de lo que
la otra parte debe dar o hacer a su vez. Se mira como equivalente, dice el Cdigo. Y es claro
que jams sern equivalentes, pero al menos se tienen, se consideran, se miran, como si fueran
equivalentes. Generalmente se mira como equivalente el precio que se paga por una cosa con el
valor de la misma.
En tanto, el acto es aleatorio si la equivalencia consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida. O, como dice un autor, lo es cuando las partes someten sus prestaciones
recprocas a un lea de contingencia incierta de ganancia o prdida23

22
Si hay una definicin en el Cdigo que ha sido analizada, criticada por unos y aplaudida por otros, es la de la
causa. Se ver cuando estudiemos esto.
23
Humberto Pinto Rogers, texto y tomo citados.

135
El art. 2258 considera contratos aleatorios el seguro, el prstamo a la gruesa ventura 24, el
juego, la apuesta, la renta vitalicia, la constitucin del censo vitalicio. Otro caso de acto aleatorio
es el contrato de compraventa que aparece en el art. 1813, caso este en que se compra a la
suerte.25

19.-Importancia de la distincin entre actos conmutativos y aleatorios.


En la compraventa de bienes races, en la permuta de bienes races, en la aceptacin de
una asignacin por causa de muerte y en las particiones, la ley protege a la vctima de la falta de
equivalencia en la prestacin. Para ello permite rescindir, o sea anular, el acto viciado. Los arts.
1888 y siguientes tratan del caso en que, en la compraventa, el precio pagado es muy inferior al
valor de la cosa vendida o, al revs, en que el valor de la cosa vendida es muy inferior al precio
pagado. Se trata de una desproporcin grave, por eso se habla de lesin enorme. La seriedad de
la lesin aparece en el art. 1889. En tal caso, y siguiendo la reglamentacin de esas disposiciones,
puede pedir la rescisin, pero la parte vencida puede completar el justo precio o, en el otro caso,
restituir una parte del precio, y as hacer subsistir el contrato. Lo mismo rige para la permuta de
bienes races segn resulta del art. 1900.
Los arts. 1234 y 1348 contemplan, el primero, el caso en que se acepte una asignacin
testamentaria, pero en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticias al tiempo
de aceptarla, resulta lesin grave y, el segundo, otorga derecho al adjudicatario en una particin a
rescindir esta si ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Se encuentran otros casos de lesin en los arts.220626 , respecto del cobro excesivo de
intereses en el mutuo, en el art.1544, respecto de la clusula penal, y en el art. 2443, respecto de

24
Un sujeto presta dinero sobre objetos expuestos a riesgos martimos. Si los objetos perecen, el prestamista pierde
su dinero; si los objetos llegan a salvo, el prestatario debe restituir el prstamo ms una suma convenida como
premio. Es este un contrato mercantil y martimo.
25
No est clara la distincin entre actos conmutativo y aleatorios. Si yo compro una casa hay un acto conmutativo,
no hay duda alguna. Pero la equivalencia de la conmutatividad desaparece si al lado de esta casa se instala un
lupanar, o una industria ruidosa. Lo que se mir como equivalente al precio, ahora resulta ser sumamente falto de
equivalencia, porque el valor de la casa ha cado estruendosamente. Por eso es que Pescio cree que en los contratos
conmutativos la equivalencia hay que estimarla al momento mismo del acto. Para otros autores, e incluso para parte
de la jurisprudencia, es la causa quien determina la conmutatividad o aleatoriedad del acto. En los actos
conmutativos la causa de mi obligacin es la obligacin de la otra parte, en tanto que en los aleatorios la causa de mi
obligacin es una contingencia incierta, esto es, una incertidumbre. As, por ejemplo, en Rev. de D y J., tomo 47,
sec.1, pg. 189.
Por otro lado, es dudoso que el contrato aleatorio tenga tal carcter. Si compro un nmero de lotera no
estoy comprando el premio, que s es aleatorio, sino que, de verdad, estoy comprando la esperanza de ganarlo. Y
esa esperanza, que me produce agrado, tiene un precio que es el que pagu por el boleto. El precio pagado lo miro
como equivalente al placer de soar. En el seguro pasa algo parecido: la prima que pago es el precio por dormir
tranquilo. Y en ello no hay nada aleatorio.

26
Ver art. 8 de la ley 18.010, sobre Operaciones de Crdito. Se encuentra en el Apndice del Cdigo Civil.

136
la anticresis. Pero en estos ltimos casos la sancin no es la nulidad, sino la rebaja de la
prestacin excesiva.
Pues bien, la lesin slo cabe en los actos conmutativos.

20.- G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen actos jurdicos


consensuales, solemnes y reales.-
Es consensual aquel que se perfecciona por el solo consentimiento. Respeto de los
contratos, el art. 1443 as lo dice.`Hay que aclarar que la expresin consentimiento supone la
existencia de dos o ms voluntades que estn de acuerdo. De manera que no cabe hablar de
consentimiento cuando el ato jurdico es unilateral, porque all hay slo una voluntad creadora.
El acto jurdico es solemne cuando su perfeccionamiento est sujeto a la observancia de
formalidades especiales, en forma que sin ellas el acto no produce efecto alguno. El art. 1443
contiene estos conceptos para referirse a los contratos solemnes.
En los contratos solemnes no basta la mera voluntad. Esta, la voluntad digo, debe
expresarse a travs de una formalidad. As, por ejemplo, el art. 1554, N 1, nos dice que las
voluntades que forman el consentimiento, deben constar por escrito en el contrato de promesa de
celebrar otro contrato, y el art. 1801 exige escritura pblica para la compraventa de un bien raz.
Otros casos, entre muchos ms, aparecen en los arts. 271, N1, 999, 102, 2409 y 2410.27
Deben tener presente que las formalidades a que he hecho alusin crean el acto, es decir,
sin ellas no hay acto jurdico, pero, adems, sirven de prueba; ms que eso, de nica forma de
probar la existencia del acto.
Si la ley exige una formalidad de este tipo, que se llaman solemnidades, y si se omite ella,
la sancin es la nulidad, como se lee en el art. 168228
El acto jurdico es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa
sobre la cual recae el acto. Esto mismo se encuentra en el art. 1443, respecto de los contratos, los
que, insisto, son una especie de actos jurdicos; pero en esa definicin el Cdigo cae en el error
de confundir entrega con tradicin. Ustedes vern oportunamente que la tradicin consiste en la
entrega, real o simblica, de una cosa para transferir el dominio u otro derecho real. La tradicin,
pues, es entrega, pero, adems, esa entrega debe tener la intencin de transferencia, como aparece
en el art. 670. En otras palabras, la tradicin normalmente transfiere el dominio. En cambio la
entrega es un simple acto material desprovisto de la intencin de transferir el dominio u otro
derecho real. Si yo doy en comodato mi automvil, lo entrego al comodatario. Pero esa entrega
no constituye tradicin porque no existe ni intencin de transferir el dominio ni intencin de

27
Deben leer estas disposiciones para saber cul es la formalidad que en cada caso se exige.
28
Oportunamente se ensear que las formalidades son de tres tipos: solemnidades, de publicidad y de prueba. Slo
la falta de las primeras acarrean nulidad.

137
aceptar la transferencia. El comodato es un contrato real y por eso viene de perillas para explicar
la diferencia entre tradicin y simple entrega.29
21.- Actos solemnes por voluntad de las partes.
En virtud de la autonoma de la voluntad no hay inconvenientes para que las partes
puedan convenir en que un acto jurdico que no es solemne, se transforme en solemne. Por
ejemplo, la compraventa de muebles es meramente consensual, pero comprador y vendedor
pueden convenir en que la que van a celebrar lo ser por escritura pblica.
Si las partes estipulan una solemnidad que la ley no contempla, el efecto que se produce
es que, faltando la solemnidad, el acto no es nulo, como lo sera si la solemnidad fuere exigida
por la ley, segn lo precepta el art. 1682. Pero en en la compraventa y en el arrendamiento se
seala otro efecto: las partes pueden arrepentirse mientras no se cumple la solemnidad. A este
respecto, el art.1802 as lo dispone referente a la compraventa y el art. 1921 respecto al
arrendamiento30

22.- Importancia de la clasificacin entre consensuales, reales y solemnes.


Es evidente que la importancia de esta distincin radica en que en cada caso se sabr
cuando queda perfecto y empieza a surtir efectos el acto jurdico. En los consensuales, desde que
se forma el consentimiento, si son bilaterales, o desde que se expresa la voluntad, si el acto es
unilateral; en los reales, desde la entrega; y en los solemnes, desde el cumplimiento de la
solemnidad.

23.- G.- Atendiendo a si el acto est o no reglamentado se dividen en tpicos y atpicos.


Tambin se les dice nominados e innominados, porque los primeros tienen nombre y los
segundos carecen de l. Sin embargo hoy existen muchos contratos innominados que, sin
embargo, tienen nombre y, para evitar tal contrasentido, se prefiere llamarlos como atpicos,
esto es, sin tipicidad, sin descripcin, sin reglamentacin.
De manera que no hay que buscar si el acto tiene nombre o no lo tiene; debe buscarse si
est reglamentado en el Cdigo o en otra ley.
Los actos atpicos tiene valor en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. Su

29
La tendencia moderna es eliminar los actos jurdicos reales, pero en nuestra legislacin existen. En materia de
contratos son reales el mutuo, art. 2196; el comodato, art.2174; el depsito en sus diversas modalidades, art.2211,
2215 y 2236; y el secuestro, art. 2249. El art. 2386 nos dice que la prenda es tambin contrato real. Otros elevan la
exigencia de la entrega a la categora de solemnidad. En efecto, se dice, as como la voluntad debe cuidarse y
confirmarse en una solemnidad, as, en los actos reales, la voluntad se expresa, adems, en la entrega que cumple el
mismo papel de solemnidad. Todo ello en teora, porque en nuestra legislacin los actos, principalmente contratos,
reales son tales cuando para su perfeccionamiento es necesaria la entrega, tal como lo dice, con error, el art. 1443.
30
Me limito a citar dichas disposiciones, pero ustedes tienen la obligacin de leerlas con cuidado para captar el
sentido de cada una de ellas.

138
reglamentacin se rige por los principios generales del derecho; por la voluntad de las partes, en
segundo lugar; y , al fin, por el contrato o institucin jurdica con la que mantengan ms
similitud. Hay otros casos en que el acto atpico es una mezcla de dos o ms actos tpicos. Por
ejemplo, si se compra un pasaje en ferrocarril, con derecho a coche dormitorio, se est celebrado
un contrato de transporte y a la vez uno de hospedaje. En el contrato de talaje, como otro
ejemplo, hay algo de venta del pasto que los animales ajenos comern, y de arrendamiento de la
tierra donde est el pasto.

139
24.- Importancia de la distincin entre tpicos y atpicos.
En los contratos esto tiene inters para saber qu ley se aplica en cuanto a sus efectos.
Como dije, en los tpicos, arrendamiento por ejemplo, se aplican en primer lugar las reglas
generales en materia de obligaciones, en segundo lugar, las clusulas que las partes han
estipulado; y en tercer lugar, las normas que el Cdigo, o la ley, seala como supletoria de las
partes. En tanto, en los atpicos no existen estas reglas supletorias, de manera que se aplican
aquellas de los contratos con que guarden ms semejanza, o las de aquellos contratos que formen
el atpico, como en el caso del ferrocarril que acabo de decirles.
25.- H.- Actos recepticios y no recepticios.
Los actos unilaterales, es decir aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una
sola parte, se dividen en recepticios y no recepticios.
En los actos recepticios se necesita que la voluntad expresada llegue a un destinatario y
sea puesta en conocimiento de este. Por ejemplo, la oferta de un negocio necesita llegar a la otra
parte para que tenga eficacia. Otro ejemplo es la decisin unilateral de desahuciar un
arrendamiento, intencin que debe ponerse en conocimiento del arrendatario, porque, de no ser
as, carece de eficacia. Por eso, recepticio significa que debe ser recibido.-
En tanto, en los actos no recepticios la voluntad del acto unilateral no necesita ser dirigida
a persona alguna para que tenga eficacia. Por ejemplo, quien repudia un legado no necesita
notificar ni comunicar a persona alguna su decisin y, sin embargo, la repudiacin produce
efectos.

26.- Importancia de esta distincin.-


Es de inters saber si la recepcin de la voluntad unilateral es necesaria. Para unos, en
aquellos actos recepticios se hace indispensable, para que exista el acto jurdico, que exista
conocimiento del acto recepticio por parte del destinatario. El caso de la oferta es muy claro: si
propongo un negocio y esta proposicin no llega a conocimiento del destinatario, puedo
arrepentirme y retirar la oferta. Pero no puedo hacerlo, as, de buenas a primeras, si esta oferta ha
llegado a conocimiento de aquel a quien va destinada.

27 I.- Actos constitutiva, declarativa y translaticios.-


Constitutivos son aquellos que crean un nuevo derecho o una nueva situacin jurdica. El
ms claro ejemplo es el matrimonio que crea nada menos que un estado civil nuevo.
Declarativos son los que se limitan a reconocer un derecho o situacin preexistente. No
forman, por consiguiente, algo nuevo. Estos actos declarativos aclaran situaciones dudosas o
formulan un mero reconocimiento. Miren, por ejemplo, si don Ricardo y don Hernn disputan el
dominio de un bien, la sentencia que da razn a don Ricardo no dice nada nuevo, porque se

140
supone que lo disputado siempre fue de don Ricardo. Un excelente ejemplo de acto declarativo es
el acto particional, porque en virtud de aquel acto se pone trmino a la indivisin y cada
comunero recibe lo que le corresponde por su cuota. Pero no hay transferencia alguna y, ms que
eso, los arts. 718 y 1344 reputan que ese comunero fue siempre dueo de lo que se le adjudic.31
Son traslaticios, o translativos, aquellos que transfieren a un nuevo titular un determinado
derecho. La compraventa, por ejemplo, es un acto jurdico bilateral, translaticio, porque es idnea
para transferir el dominio. Ello es sin perjuicio de recordar que en realidad el dominio se
transfiere con la tradicin, dicho lo cual podemos decir que, adems, la tradicin es un acto
jurdico bilateral, o convencin, de carcter translaticio.32

28.- Importancia de distinguir entre actos traslaticios, declarativos constitutivos.


a.- En los actos traslaticios el derecho transferido proviene de otra persona o patrimonio,
en forma que debe examinarse la correccin y legalidad de los ttulos del que transfiere, toda vez
que los vicios que acarree causarn perjuicio al adquirente. En los ttulos constitutivos no hay
antecedente previo y en los declarativos, no existiendo transferencia, el titular examinar su
propia situacin para saber si sus derechos son viciosos o no lo son.
b.- Los arts. 718 y 1344 se aplican a los actos de adjudicacin, precisamente por ser actos
declarativos.
c.- Los actos declarativos tienen carcter retroactivo. Al menos, es una caracterstica de
ellos, justamente porque producen sus efectos desde el momento en que se origin la relacin y
no slo desde que se la reconoci.

29.-J.- Atendiendo a su extensin, los actos jurdicos se dividen en actos de administracin y


actos de disposicin.
Son los primeros aquellos cuya finalidad y extensin no pasa ms all de administrar; en
tanto, los de disposicin son aquellos que transfieren un derecho. El pintar una casa es un acto
de administracin; lo es, tambin, el cobrar y percibir las rentas de arrendamiento; o el suspender
el curso de una prescripcin. Son actos de disposicin el enajenar una propiedad, o donarla, o
constituir hipoteca en ella.
A veces no es fcil distinguir el lmite entre unos y otros. La ley no entrega un criterio que
permita resolver algunos casos. Les pongo un ejemplo: dar en arrendamiento un inmueble es un
acto de administracin, pero si el plazo fijado es de cien aos, dicho arrendamiento se ha

31
Insisto en que deben leer esas dos disposiciones citadas. Tienen especial importancia para apreciar la calidad y
extensin declarativa de los actos particionales.
32
Lean el art.703 e investiguen de cmo all no aparecen los ttulos declarativos y de cmo, errneamente al
parecer, se consideran traslaticios las sentencias de adjudicacin en juicio de particin.

141
transformado en un acto de disposicin. Cul es el plazo que permita seguir considerando de
administracin el acto de arrendamiento? Es difcil saberlo y la cuestin parece ms de buen
criterio que de recetas pre establecidas. Lo ms que podra decirse es que son de administracin
aquellos que no atentan contra el capital del patrimonio, y de disposicin los que importan
prdida o disminucin del mismo.
El Cdigo acepta como una especie de criterio constante para considerarlo como acto de
mera administracin el plazo de 5 aos, si se trata de arrendamiento de predios urbanos, y de 8
aos si se trata de predios rsticos. Ms de ese plazo, el arrendamiento merece trato de acto de
disposicin. As se ve en los arts. 407, 1749, inc.4 y 1756. El art. 256, toda vez que hace
referencia al art. 407, puede ser agregado aqu.

30.- Importancia de distinguir entre actos de disposicin y de administracin.


La importancia se encuentra en que la ley es ms exigente con los actos de disposicin.
De hecho, los que administran bienes ajenos requieren de mayor exigencias para los actos de
disposicin en bienes de sus representados o pupilos. El art. 391, por ejemplo, autoriza y ordena
que el curador administre los bienes del pupilo (actos de administracin), pero el art.393 le
impone enorme restriccin respecto a los actos de disposicin. Otro tanto lo encuentran ustedes
en el art. 253, que seala la facultad de administracin del padre en los bienes del hijo de familia,
pero vean como los arts..254 y 255 le imponen trabas para actos de disposicin que all se
indican.
En el rgimen de sociedad conyugal, dentro del matrimonio, el marido administra con
entera libertad los bienes de la mujer y los de la sociedad conyugal, segn se lee en la primera
parte del art.1749, pero de inmediato, la misma disposicin limita las facultades de aquel en los
actos de disposicin, como se ve en la continuacin de ese artculo y en los arts.1754 y 1755.-

31.- K.- Tendiendo en cuenta si pueden subsistir por s solos o necesitan de otro acto, se
clasifican en principales y accesorios. Actos dependientes.
Acto jurdico principal es el que subsiste por s mismo, sin necesidad de otro acto
jurdico; accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no puede subsistir sin ella. El art. 1442 lo dice as, aun cuando respecto
a un tipo de actos jurdicos: los contratos.
El testamento y el mandato son actos jurdicos principales; la prenda, la fianza y la
hipoteca son actos jurdicos accesorios.
Conviene precisar que hay actos jurdicos que necesitan de otro para subsistir y, sin
embargo, no son accesorios, porque no aseguran el cumplimiento de una obligacin principal.
Estos se llaman actos jurdicos dependientes y de ellos se menciona como ejemplo las

142
capitulaciones matrimoniales y el reconocimiento de hijo a que se refieren los arts. 180, inc. 2 y
38 de la Ley N 4808, sobre Registro Civil. Estos actos necesitan del matrimonio para existir. Las
capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 y el otro caso trata del
reconocimiento de un hijo en el acto del matrimonio, hijo que pasa a serlo de filiacin
matrimonial.

32.- Importancia de distinguir entre actos principales y accesorios.


La importancia radica en un viejo adagio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y no
crean que esto se queda en un puro decir, porque observen el art. 2381, N 3, el que seala que la
fianza, acto accesorio, se extingue por la extincin de la obligacin principal a la cual accede.
Lean el art. 2385 y el primer inciso del art.2401, respecto de la prenda; y el primer inciso del art.
2434, referente a la hipoteca.

33.- L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de alguien, se dividen en
actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte.
El acto entre vivos produce sus efectos de inmediato, estando vivo el autor; en cambio el
acto por causa de muerte, que tambin es conocido como mortis causa, no produce efectos
mientras vive el autor. Este ltimo requiere de la muerte para dejar de ser un simple proyecto. El
ejemplo ms tpico de acto mortis causa es el testamento, el que, mientras no fallezca el testador,
puede ser revocado en todo o en parte.
Hay otros actos en que la muerte produce determinados efectos, pero no por eso dejan de
ser actos entre vivos. As, vern ustedes que el mandato expira por la muerte del mandante o del
mandatario, pero tal circunstancia no lo transforma en un acto mortis causa. Pero s son actos por
causa de muerte la designacin de partidor, o la particin, hechas ambas por acto entre vivos, a
que se refiere el art. 1324.
Con todo, el testamento es el acto tpico que resulta irrefutable en cuanto a su calidad de
serlo por causa de muerte.

34.- Importancia de esta clasificacin.-


Precisamente por lo que he dicho, la importancia de esta clasificacin se encuentra en que
el acto mortis causa puede ser revocado mientras no se produzca la muerte del autor. Su eficacia
est subordinada al fallecimiento de alguien. El testamento es el acto mortis causa por esencia y a
este respecto tengan presente el art. 1000 que dice que toda donacin o promesa que no se haga
perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento y debe
someterse a las mismas solemnidades del testamento. As que una carta, o una escritura, en que se
ofrezca a Diego la suma de $1.000.- para despus de mis das, carece de valor si no se sujeta a las

143
solemnidades del testamento.

144
35.- M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se distinguen los actos
instantneos y sucesivos.-
La compraventa es un contrato, es decir, un acto bilateral o convencin generadora de
obligaciones, de carcter instantneo. El vendedor entrega, el comprador paga, y se deshace el
vnculo. En cambio en el contrato de arrendamiento, el arrendador entrega la casa arrendada y el
arrendatario paga la renta mensual, pero siguen ligados a futuro. Esto, porque el arrendador tiene
que seguir permitiendo el uso de la casa habitacin, y el arrendatario debe seguir pagando la
renta. El contrato no se agota en su ejecucin y sigue produciendo efectos en un tiempo ms o
menos apreciable.
Acto jurdico instantneo es, pues, aquel que produce de inmediato el resultado
perseguido por el autor o por las partes.
Acto jurdico sucesivo, llamado tambin de tracto sucesivo es aquel que necesita del
transcurso de un perodo de tiempo para producir todas sus consecuencias.
En el acto de tracto sucesivo los efectos no se agotan de una sola vez y subsisten las
obligaciones de las partes, si se trata de un contrato. El ejemplo ms citado es el arrendamiento,
pero tambin puedo citar la sociedad, el seguro y el matrimonio.

36.- Importancia de la distincin.


La importancia radica en los efectos de la nulidad y de la resolucin. Tanto una como la
otra actan con efecto retroactivo, por regla general. Ello significa que, anulado un acto, deben
las cosas volver al estado anterior al acto. Lo mismo, resuelto un acto, deben las cosas volver a
cmo estaban antes de su celebracin33 Pues bien, en los actos de tracto sucesivo no es posible
volver las cosas al estado anterior. Cmo podra el arrendatario restituir el goce que tuvo del
departamento arrendado?
Por eso, en suma, en los contratos de ejecucin instantnea se habla de resolucin, en
tanto que en los de tracto sucesivo se dice terminacin. La terminacin siempre opera hacia
adelante, porque no es posible restituir las cosas al estado anterior del acto resuelto.
Otro tanto pasa con la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no es posible aplicar en
su integridad la disposicin del art. 1687.

37.- N.- En atencin a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan un requisito previo
para producirlos, se clasifican en puros y simples y en actos sujetos a modalidades.
Lo normal es que un acto jurdico produzca efectos de inmediato, pero el autor o las
partes, en uso del principio de la autonoma de la voluntad, pueden introducirle modalidades que

33
Respecto de la nulidad, el art. 1687, inc. 1; y respecto de la resolucin los arts. 1487, 1489 y 1875, incs. 1 y 2.

145
alteren el efecto normal del acto.
Cuando el acto produce sus efectos de inmediato y definitivamente, se dice que es puro y
simple. Constituyen la regla general.
Cuando el acto produce efectos diferidos por hechos o circunstancias que la voluntad del
hombre o la ley ha introducido, se dice que el acto jurdico es sujeto a modalidades.
Las modalidades son tres: el plazo, la condicin y el modo.
Acto jurdico a plazo es aquel que por voluntad de las partes o de la ley genera derechos y
obligaciones sometidas a un acontecimiento futuro y cierto. De ese acontecimiento futuro y cierto
depende la exigibilidad del derecho o la extincin del mismo. Tal acontecimiento futuro y cierto
se llama plazo. Lo es, por ejemplo, cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.- que se pagarn el da 30
de junio del ao 2010. O cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.-que se pagarn cuando fallezca
don Jacinto.34 Tales plazos son suspensivos porque suspenden la exigibilidad de la obligacin,
cosa que ustedes notarn toda vez que Pedro ha de suspender o prorrogar el cobro mientras no
transcurra el plazo.
El plazo extintivo es aquel que extingue un derecho: le arriendo mi casa por un ao.
Acto jurdico condicional es aquel en que el derecho que nace del acto est sujeto a un
acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia o extincin de un derecho. Es
suspensiva la condicin si de ella depende la existencia de un derecho 35 Es resolutoria cuando de
ella depende la extincin del mismo. La condicin ha de ser un acontecimiento incierto y futuro.
Que sea incierto significa que su acaecimiento es eventual. El plazo, en cambio, es futuro, pero
cierto. Incertidumbre en una, y certeza en el otro.
Esto que acabo de decir tiene importancia para distinguir otro aspecto entre plazo y
condicin. El plazo no opera con efecto retroactivo. Transcurrido el plazo, el pasado no se
borra, como dice un autor36 No hay efecto retroactivo porque el plazo no afect el nacimiento
del derecho sino su ejercicio solamente. Esto significa que, mientras el plazo estaba pendiente, el
derecho exista y por eso es que pudo ser transferido y transmitido37 En cambio la condicin es
incierta y por lo mismo el derecho no nace sino con la ocurrencia del evento que constituye la
condicin. De ah entonces se desprende que la condicin, una vez cumplida, opera con efecto
retroactivo.
Es de advertir que ni la condicin ni el plazo afectan la validez del acto, sino a la eficacia

34
La muerte de una persona es un plazo, porque es un hecho futuro y cierto, aun cuando indeterminado.
35
Noten que en el plazo se habl de ejercicio del derecho, toda vez que el plazo ha de llegar, tarde o
temprano, pero llegar. Por eso el derecho nace, pero no se puede ejercer. En cambio, siendo la condicin incierta, de
su ocurrencia depende nada menos que la vida del derecho, y por eso se dice que de la condicin depende la
existencia del derecho.
36
Pinto Rogers, ob. citada, pg.370 del tomo citado.
37
Lean el art. 1084 y entiendan que desde da cierto y determinado significa plazo.

146
del derecho u obligacin que de l nacen.
Acto jurdico modal es el que est sujeto a una deduccin o limitacin de carcter
econmico o jurdico impuesta a una persona a quien se le hace una liberalidad o atribucin
patrimonial a ttulo gratuito. Generalmente consiste en la obligacin de destinar el objeto dado a
un fin especial, como hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas en inters del disponente, de
un tercero, del propio favorecido con el modo. Tal es el caso del testamento en que el testador
asigna una suma considerable de dinero, para que se atienda la educacin de su hijo menor. En
estos actos modales el deudor se hace dueo de inmediato del objeto de que se trata, pero junto
con ello se grava con una obligacin en favor de otro o de l mismo.
En la asignacin modal el asignatario se hace dueo de inmediato de la cosa objeto de la
liberalidad, al revs del asignatario condicional que slo se hace dueo cuando se cumpla la
condicin. El signatario modal no pierde el dominio de la cosa si no cumple con el modo, salvo
que, conforme al art. 1090, se le haya dispuesto tal prdida.

147
PARTE SEGUNDA.-

Los elementos del acto jurdico

Captulo I

Elementos internos del acto jurdico.

Cosas que son de su esencia; cosas que son de su naturaleza; cosas que le son accidentales

38.- Elementos del acto jurdico. Elementos de existencia y elementos de validez. Su


clasificacin.
Ya sabemos que el acto jurdico es una declaracin de voluntad encaminada a producir
efectos jurdicos. De manera que se hace necesario examinar la voluntad, el objeto de la misma, y
la causa del acto jurdico. Son los elementos internos del acto jurdico. Sern estudiados a
continuacin y despus de ello se estudiarn las formalidades, o requisitos externos del acto.38
De este estudio descubriremos que el acto necesita estos elementos para vivir, pero,
adems, para sobrevivir requiere que estos elementos sean sanos, es decir, sin vicios Vean, por
ejemplo, el caso de una voluntad viciada por la fuerza, y noten que por mucho que existan,
adems, objeto y causa, tal acto tendr un vicio que acarrear su muerte. Tal pasa con la voluntad,
pero lo mismo puede decirse de un objeto que sea ilcito, o de una causa que sea contraria a la
ley.
Los elementos del acto jurdico, pues, dicen relacin con su existencia, y otros dicen
relacin con su validez.
Aquellos elementos sin los cuales el acto jurdico no puede existir, se llaman requisitos de
existencia, o de su esencia. Estos requisitos pueden ser generales, esto es, propios de todo acto
jurdico, o pueden ser especficos, es decir, propios de una clase o tipo de actos.
Los requisitos de existencia generales son la voluntad, el objeto y la causa. Sin estos
elementos no hay acto jurdico.
No quiero distraerlos del tema central, pero es bueno advertirles que la causa es cosa
discutida en el derecho comparado. Para nosotros no hay duda: la causa es elemento de
existencia. Tambin es discutible la exigencia de formalidades, elemento ste que muchos exigen
para la existencia del acto. Pero las formalidades no son regla general y es cierto que algunos

38
El programa ordena estudiar las formalidades como requisitos externos del acto, pero, al menos en lo que se
refiere a las formalidades-solemnidades, hay una fuerte opinin en el sentido de considerarlas como una manera de
expresar el consentimiento.

148
actos la necesitan como una manera de expresar la voluntad, y con ello queda dicho que
formalidad y voluntad se confunden, en forma que exigir voluntad es lo mismo que exigir
formalidad cuando esta debe contenerse en aquella. Adems, las formalidades ms que generales,
parecen elementos especficos de cada acto.
Los requisitos de existencia especficos se estudian conjuntamente con el acto o contrato
de que se trata. De esta manera, por ejemplo, cuando se vea la compraventa, se dir que son
requisitos de existencia la cosa vendida y el precio pactado.
Adems hay requisitos de validez. Estos requisitos no afectan la existencia del acto
jurdico, pero s afectan la validez del mismo. Su falta no incide en la existencia del acto, pero
este puede ser anulado. Estos elementos o requisitos de validez son, tambin, generales y
especficos.
Estos son los requisitos de validez generales: voluntad no viciada, objeto lcito,
capacidad de las partes, y causa lcita.
Los elementos del acto jurdico aparecen tratados en general en el art. 1444. Esta
disposicin distingue tres especies de ellos: los que son esenciales, los que son de su naturaleza y
los accidentales.
A.- Elementos de la esencia de un acto son aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno o degenera en otro acto diferente. El Cdigo aqu envuelve los requisitos de
existencia generales y los especficos. Est claro que en el primer caso se comprende, por
ejemplo, el acto sin voluntad, si es unilateral, o sin consentimiento, si es bilateral, casos en que no
produce efecto alguno39 ; y en el segundo, la compraventa sin precio, que degenera en una
donacin.
B.- Cosas de la naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. En forma que si las partes al contratar callan
una cosa de la naturaleza del acto o contrato, esta queda de todas maneras comprendida dentro
del acto o contrato. Por ejemplo, el derecho a reclamar la eviccin en la compraventa no necesita
declaracin previa, sino que se entiende incorporado a dicho contrato. Otro ejemplo lo constituye
la remuneracin en el mandato. 40 En las cosas de la naturaleza la voluntad de las partes slo es
necesaria para excluirlas.
C.- Cosas accidentales del acto jurdico son aquellas que no le pertenecen ni en su esencia
ni en su naturaleza, pero que el autor o las partes pueden agregar. Buenos ejemplos de estas cosas
accidentales son el plazo que puede agregarse a una donacin y, en general, las modalidades.
Los elementos esenciales, o cosas que son de su esencia, como dice el art. 1444, son

39
As se fallo en sentencia que se publica en Rev., tomo 7, sec. 1, pg. 529.
40
Ver a este respecto el fallo publicado en Rev., tomo 59, sec. 1, pg. 219.

149
constitutivos del acto jurdico. No pueden faltarle, en suma.
Los elementos de su naturaleza no forman parte de la estructura del acto, sino dicen
relacin con sus efectos.
Los elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de eficacia, pues a esos
elementos queda subordinada la produccin de los efectos del acto.

CAPITULO II.-

La voluntad

39.- Autonoma de la voluntad.- mbito.-


El mbito de aplicacin de este principio es de la mayor amplitud que pueda
imaginarse.- Se parte de la poca histrica del racionalismo, que no slo abarc el campo de la
filosofa, sino que invadi tambin el campo de lo social. Es el tiempo de finales del siglo 18 y
principios del siglo 19 en el que se fundaron muchas de las bases de nuestra organizacin social,
y en el que se precis que los hombres vivan en sociedad porque haban celebrado un pacto en
virtud del cual renunciaban a parte de su autonoma para ganar seguridad. Pero, en el fondo,
puede decirse que la sociedad existe porque la voluntad de los individuos as, lo ha querido.
Ahora, si el individuo ha otorgado su voluntad para formar la sociedad (Rousseau, El Contrato
Social) no se adivina qu razn pueda haber como para impedir que esta voluntad sea
todopoderosa en el campo del derecho privado.
Empapados en la doctrina de su tiempo, Domat y Pothier trasladaron estas ideas
liberales al Cdigo de Napolen y, por supuesto, de all pasaron al nuestro. Igual habra
acontecido si Andrs Bello no hubiere tenido como uno de sus modelos al Cdigo Francs.
Haba demasiada influencia de los principios de la revolucin francesa como para escapar a las
reglas que de ella brotaban. Y, si se piensa adems que el cristianismo tambin aporta un enorme
influjo en ideas de respeto al individuo, se ver que las normas del Cdigo Civil sobre autonoma
de la voluntad tendran que haber estado en l, cualquiera que hubiera sido el redactor o el gua
del mismo. Es la poca en que se redact la que lo ti de un marcado liberalismo, del cual la
autonoma de la voluntad es su mejor muestra.
Sin embargo no hay disposicin alguna del Cdigo que en forma expresa establezca este
principio, pero son tantas las disposiciones que lo tocan y lo traslucen adems, que no hay
inconveniente para sentar el hecho de que el principio de la autonoma de voluntad est presente
en el Cdigo.- Veamos, en una rpida mirada, como aparece el principio en cuestin y en materia
de contratacin.
Uno.- El texto drstico del art. 1545: todo contrato legalmente celebrado es ley para los

150
contratantes..... De donde se desprende que la voluntad de las partes ha sido elevado al rango de
fuente creadora de ley. Y, como se ver, no debe pensarse que esto de dar al contrato rango de
una ley es slo una forma de expresin usada por el art. 1545. De contrario, el legislador lo dijo
as y el intrprete debe as tratarlo en cada una de las oportunidades en que se llegue al caso.
Ustedes saben que incluso en el estudio de la casacin se ha presentado la cuestin de saber si el
contrato infringido puede considerarse una ley infringida, para los efectos de este recurso. Pues
bien, vern que hoy da se acepta que el efecto de la ley que el art. 1445 otorga al contrato (entre
las partes, por supuesto y no est de ms repetirlo) autoriza incluso para fundamentar en una
infraccin del contrato el recurso de casacin41
Dos- La autonoma de la voluntad se manifiesta tambin en que cada individuo es libre para
rechazar una oferta, es decir, para no celebrar un contrato.- Recuerden que es precisamente por
eso que nos llam la atencin la existencia de los contratos forzosos, los que examinamos cuando
clasificamos los contratos.
Tres- De acuerdo al art. 1567, las partes de mutuo consentimiento pueden dejar sin efecto un
contrato, lo que es en el fondo una forma de manifestacin de la autonoma de la voluntad.
Cuatro.- El art. 22 de la ley sobre Efectos Retroactivos de las Leyes dispone que en todo contrato
se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.- Toda vez que esta
regla rige no tan slo para los contratos sino que para todos los actos jurdicos, habr que
convenir que es el deseo del legislador el respetar la voluntad de las partes, o del individuo,
quienes al contratar tuvieron en vista una determinada legislacin que iba a reglamentar los
efectos de su acuerdo. Toda vez que la ley se presume conocida de todos, el legislador supone
que las partes han consentido teniendo en cuenta las leyes que van a regir su manifestacin de
voluntad y es por esa razn que no desea que una alteracin en la legislacin pueda alterar los
efectos que las partes previeron o tomaron en cuenta.
Cinco- Las reglas sobre interpretacin de los contratos y de los testamentos parten de una base
primera: buscar la verdadera voluntad del testador (arts. 1069 y 1560).
Seis.- Incluso las partes pueden convertir en solemne un contrato consensual, como se desprende
de los art. 1802 y 1921. Hay que advertir, eso s, que la omisin de la formalidad creada por las
partes no acarrea nulidad absoluta, y que si una de las partes cumple, el contrato es vlido porque
se entiende que habrn renunciado a la formalidad.42 De lo dicho ustedes pueden deducir que el
inters del legislador ha sido entregar el mximo de poder a la voluntad del hombre en materia de
derecho privado. Es el principio de la autonoma de la voluntad.

41
.Ver a este respecto los fallos que se publican, entre otros, en Rev., tomo 37, sec. 1, pg. 520, en Gaceta Jurdica,
N 136, sent. 5, pg. 37, y en Rev., tomo 72, sec. 1, pg. 106.
42
Corte Suprema, Rev., tomo 30, sec. 1, pg. 362.

151
40.- Libertad contractual.- Con todo, es necesario advertir que no es lo mismo autonoma de
voluntad y libertad contractual. Son dos trminos que andan siempre juntos, pero no son
necesariamente iguales. La autonoma de la voluntad dice relacin al podero de la voluntad para
actuar en el derecho privado, en tanto, que la libertad contractual dice relacin con una parte de la
autonoma de la voluntad, esto es, con la parte contractual. Es decir, con la facultad que tiene el
individuo para contratar cuando desee y pactar las clusulas y condiciones que estime
convenientes, as como comprende la facultad de abstenerse de contratar, si as lo pide su
voluntad.- Como dice Messineo43, la libertad contractual se toma en estas acepciones: a.) Nadie
puede imponer unilateralmente a otro las condiciones del contrato; b.) Cada clusula del contrato
es producto de la libre discusin de ambas partes; c.) Las partes pueden incluso alterar o derogar
las normas dispositivas puestas por la ley en los contratos nominados o tpicos, salvo que
estuviera expresamente prohibida su derogacin; d.) Incluso las partes pueden crear contratos
innominados o atpicos, es decir, no reglados por la ley.- En suma, la libertad contractual es la
facultad para contratar o no contratar. Y si se contrata, para fijar las condiciones del contrato, o al
menos proponerlas a la contraparte y aceptar o rechazar las que este le ofrezca.
La autonoma de la voluntad es el gnero; la libertad contractual es la especie.-
El principio de la libertad contractual no aparece en disposicin alguna, al
contrario de las otras legislaciones en las que, incluso, se le ha dado rango de norma
constitucional Ese es el caso de Per.

41.- Lmites a la libertad contractual.- La limitacin de la facultad de contratar aparece en los


conceptos de orden pblico, buenas costumbres y la ley. Es decir, las partes pueden celebrar
cualquier contrato, incluso los atpicos, con tal que no perjudiquen estos tres conceptos recin
dichos.-
En general se seala como limitaciones a la libertad contractual los siguientes:
Uno. No se puede modificar los elementos esenciales del contrato. No se puede, por
ejemplo, prescindir del precio en la compraventa o en el mismo contrato, prescindir de la cosa
vendida. En tal caso el contrato es nulo o deviene en otro contrato. Son elementos esenciales que
no pueden faltar. Como ustedes vern, ms que un lmite a la libertad contractual, aqu hay un
saludo a la buena razn y a la lgica.
Dos- No puede atentarse contra el orden pblico y las buenas costumbres, cosa que ya
dijimos. Orden pblico es cuidar las instituciones fundamentales para la existencia y
funcionamiento del Estado, as como la constitucin y organizacin del cuerpo social,

43
Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952,
tomo I, pg.18

152
resumiendo las ideas de Luis Claro Sola44. Pero, en general es preferible no definir lo que es
orden pblico por tratarse de un concepto muy amplio. Orden pblico es sinnimo de orden
social, de mantencin del cuerpo y organizacin de toda la comunidad. Pero, cuando ustedes se
vean obligados a decir qu cosa es de orden pblico no olviden que deben relacionarlo con los
intereses generales de toda la sociedad, incluyendo los intereses econmicos.45 En nuestra
legislacin aparece citado el orden pblico a raz del art. 1461, sobre objeto ilcito, y en el Art.
1467, sobre causa ilcita, pero no se entrega definicin alguna. Sin embargo, como el objeto
ilcito y la causa ilcita constituyen causales de nulidad absoluta, habr que convenir que el orden
pblico es lmite a la libertad contractual.
El concepto de orden pblico vara segn las condiciones de la sociedad. Un trabajo de
investigacin sobre el tema arrojar resultados interesantes como, por ejemplo, el derecho a la
huelga habra resultado un ataque directo al orden pblico en la poca de dictacin al Cdigo.
Avelino Len Hurtado cuenta el caso del corretaje matrimonial (busco novia para corazn
solitario) que fue considerado por la jurisprudencia francesa como contrario al orden pblico,
pero que, ahora, es considerado totalmente lcito y a veces, por algunas, necesario.
Tres- Contratos de adhesin. Son aquellos en que una de las partes se ve obligada a
aceptar todas las condiciones que le pone la otra parte, como en el contrato de seguro, por
ejemplo.

42.- Rol y existencia de la voluntad. Autonoma de la voluntad. Requisitos: seriedad y


manifestacin. La reserva mental carece de importancia.
Ya saben la importancia del principio de la autonoma de la voluntad. En efecto, no se
concibe el Derecho sin la voluntad del hombre, la que, en buenas cuentas, y respetando ideas ius
naturalistas, es la nica y verdadera fuente de todo el ordenamiento jurdico. El rol de la voluntad
en el acto jurdico es, entonces, creadora, porque se explic oportunamente que slo los hechos
con voluntad de crear efectos jurdicos pueden ser considerados tales. Un hecho de la naturaleza,
por mucho que produzca efectos jurdicos, no es acto jurdico porque le falta voluntad creadora.
Acto jurdico es la manifestacin del poder creador que pertenece a la voluntad privada
en el campo jurdico, dice un autor46 . Poder creador de la voluntad privada es buena forma de
sealar lo que es un acto jurdico, y buena forma de destacar el importante rol de la voluntad.
Sin embargo, se exige un requisito previo a la voluntad para que juegue el rol fundamental

44
Muy pronto se volver sobre el concepto de orden pblico. Mientras tanto les hago notar que el concepto de
Claro Solar transcrito se acerca mucho a Derecho Pblico. Orden Pblico comprende a Derecho Pblico, es ms
amplio que este y dice relacin no slo con la organizacin y funcionamiento del Estado ( Derecho Pblico), sino,
ms que eso, con la organizacin social , poltica y econmica de la sociedad.
45
Nota de Avelino Len Hurtado en La voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos
46
Windscheid, autor citado por Ramn Domnguez Aguila, obra citada, pg.38.

153
que estamos diciendo: que est destinada, o dirigida, a producir un efecto jurdico. Eso significa
que la voluntad debe ser seria.
La seriedad de la voluntad excluye la del impber que por sus cortos aos es incapaz de
comprender el alcance de su voluntad; se excluye al demente que no la tiene; y se excluye a todo
aquel que no persigue nimo alguno de crear un vnculo jurdico. La exigencia de seriedad en la
voluntad se extrae del art. 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:....2 que consienta en dicho acto o declaracin.....
Seriedad, es decir intencin de crear un acto jurdico.
Dos actores de teatro, como parte de la representacin, convienen en un contrato. Resulta
absurdo que, terminada la funcin, el uno reclame del otro el cumplimiento de lo pactado. Es
evidente que la expresin de voluntad en tal caso no tuvo intencin de obligar.
De la misma manera, la cortesa y las buenas maneras carecen de la seriedad
indispensable para crear una obligacin.
Los avisos de propaganda a veces contienen promesas que a simple vista carecen de
seriedad, como, por ejemplo cuando se ofrecen zapatos que durarn toda la vida.
Otro caso muy comn es el llamado transporte benvolo, que es aquel en que uno lleva
a otro en su vehculo nada ms que por hacer un favor. Nacern de ese hecho las reglas propias
del contrato de transporte? No es de creer que el cargador o transportador benvolo tuvo
intencin seria de cargar con las obligaciones que el contrato le impone.
Les cito un caso en que la Corte Suprema estim no haba seriedad en la voluntad
expresada. Ocurre que una firma constructora estaba preparando el terreno para levantar un
edificio en pleno centro de Santiago. Un seor pidi a la firma constructora que llevara los
materiales de desecho que le sobraran de la excavacin a determinada parte. Cumpli a media la
firma constructora, y durante el juicio se prob que los obreros y pionetas de los camiones
botaban los materiales desechados en otros lugares. El seor demand a la empresa y pidi se
obligara a sta a depositar en favor del demandante veinte mil metros cbicos de material de
excavacin, de escombros , y ripio, los que deberan ser dejados en un lugar determinado. Al
parecer el demandante quera emparejar un sitio de su propiedad. Pues bien, la demandada se
defendi diciendo que su asentimiento al favor pedido no era expresin seria de voluntad y que,
por lo mismo, no era suficiente para generar acto jurdico. Dijo, adems, que su intencin haba
sido hacer un favor, atendido el hecho que el demandante era alto funcionario de un banco
comercial. Expres a la letra: que el consentimiento necesario para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad debe ser manifestado exteriormente con la intencin
jurdica de asumir una obligacin de derecho, eficaz ante la ley, que de al acreedor una accin
para compeler al deudor a su cumplimiento. La Corte Suprema, entre otras razones, estim que
en el trato slo haba obtenido provecho el demandante, y que verdaderamente la firma

154
demandada slo pretenda agradar, hacer un favor, con nimo de servir y agradar, pero sin la
intencin de contraer una obligacin47 48
Hay una disposicin que precisamente se funda en la exigencia de seriedad en la voluntad.
Lean el art. 1478 y observen que all se niega valor a la condicin que consista en la mera
voluntad del deudor. Estas se llaman condiciones potestativas, las que consisten en la mera
voluntad de la persona que se obliga. Por ejemplo, te entregar mi bicicleta siempre que yo
quiera, obligacin que en realidad no es tal, precisamente por faltar seriedad en la voluntad del
supuesto obligado.
Todo lo dicho se resume reiterando que la declaracin de voluntad que importa el
consentimiento debe ser manifestada con el propsito de crear un vnculo jurdico; para que
pueda obligar a la persona que la emite debe haber una relacin jurdica formal, una intencin en
tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o ayudar sin
nimo de obligarse seriamente.49
Lo dicho no se opone a desechar la reserva mental como falta de seriedad de la voluntad.
Han visto a esos que cruzan los dedos cuando prestan juramento? Es porque juran de la boca
para afuera, reservando en su interior la verdadera intencin de no cumplir. Algo as es la reserva
mental. Consiste en que el declarante, aun cuando presta consentimiento expreso, en su fuero
interno no acepta lo que dice. Como dice agudamente Messineo: la reserva mental consiste en
no querer lo que se dice querer50 La reserva mental no influye en la voluntad, tanto porque
resulta imposible probarla como, porque de aceptarse su existencia, no habra estabilidad en los
negocios jurdicos.51
Dije que adems de seriedad, la voluntad debe manifestarse. Sobre esto hablaremos en los
prximos prrafos.

47
El fallo pueden ustedes leerlo e Rev. de D y Jur., tomo 52, sec. 1, pg.243. Otro caso se lee en Rev. de D y Jur.,
tomo 43, sec. 1, pg. 120.
48
Otro caso, con ribetes trgicos y en el campo penal, me toc conocer en mi vida profesional. La mujer, en airada
disputa con el marido, le dijo que estara dispuesta a pagar para que la libraran de l. Un individuo que cortaba lea
en los alrededores tom en serio el ofrecimiento, mat al marido, enterr su cadver en las orillas del ro Toltn, y se
present ante la mujer dando cuenta del hecho y cobrando la recompensa.
49
Considerando 12 de la citada sentencia de la Corte Suprema, tomo 52, sec.1, pg.243, Rev. de D y Jur.
50
Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurdicas Europa- Amrica, 1979, tomo
II, pg.445.
51
El cdigo alemn expresa en su art. 118: La declaracin e voluntad no ser nula porque el declarante se reserve
secretamente su intencin de no querer lo declarado. Ser nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva.

155
43.- La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero interno. Debe
manifestarse. Formas en que puede manifestarse la voluntad: expresa, tcita, presunta, y a
veces con el silencio.
Es difcil para el derecho entrar en el fuero interno de un individuo. Por eso, acorde con
otras ramas, como el Derecho Penal, por ejemplo, la voluntad no expresada carece de
importancia. Para que tenga relevancia, y adquiera la posibilidad de constituirse en un elemento
del acto jurdico, necesita ser expresada.
La voluntad puede manifestarse de una de estas tres formas: a.-) expresa; b.-) tcita; c.-)
presunta; y, c.-) con el silencio.

44.- a.- La voluntad expresa.- Es lo normal que el individuo exprese la voluntad en forma
inequvoca. Es normal en los contratos leer una clusula en que el comprador, por ejemplo se
obliga a pagar el precio convenido en el plazo de 30 das contados desde la fecha de esta
escritura. Otra veces se lee en los pagars bancarios que el suscriptor declara adeudar al banco
de que se trata la suma de tales y cuales pesos. En uno y otro caso hay declaracin expresa de
voluntad formadora de acto jurdico, bilateral o convencin en el primer caso, y unilateral en el
segundo.
Sin embargo no es necesario que la expresin de la voluntad sea en forma tan solemne.
Cuando ustedes compran un peridico manifiestan voluntad de comprar y de prestar
consentimiento cuando el seor del quiosco les advierte del precio que se ha de pagar. En
realidad, no slo la palabra es exteriorizacin de voluntad. Cualquier gesto destinado a dar a
conocer la voluntad es bastante. Vayan a un remate y vern como los postores expresan su
voluntad de hacer posturas mediante un simple levantar la mano, el dedo a veces. De lo que se
trata es de traducir hacia el exterior la voluntad o intencin.

45. -b.- La voluntad tcita. Se le conoce tambin como voluntad implcita. Es aquella que se
deduce de circunstancias o hechos que conducen a ella y que no pueden tener otro significado
que no sea la voluntad misma.
La voluntad tcita, pues, necesita un requisito previo: debe conducir necesariamente a la
conviccin de que hay voluntad; no puede tener otra significacin. Es decir, debe ser inequvoca.
Un caso de voluntad tcita y que, por lo mismo, se tiene como si fuere expresada, se
encuentra en el art. 1749, inc.7. El caso es como sigue. El marido, en el rgimen de sociedad
conyugal, est impedido de ejecutar los actos o celebrar los contratos a que se refiere esa

156
disposicin52 , salvo que acte con autorizacin de la mujer. El marido, por ejemplo, quiere
vender una propiedad raz de la mujer y entonces, de acuerdo al citado art. 1749, necesita que la
mujer lo autorice. Y como presta su autorizacin la mujer? El citado artculo dice que debe ser
especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad. Pero a
continuacin expresa que la autorizacin se concede interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo( el acto). En forma que, imaginen, en la escritura se dice que el
marido vende a don Tercero la propiedad raz de tales y cuales caractersticas, y se pacta el
precio. Y la mujer no abre la boca, pero comparece en la misma escritura comprometindose, por
ejemplo, a entregar la casa en el plazo de 30 das. Ese es un caso en que la propia ley declara
existir voluntad tcita.
Otro caso en que la propia ley seala la existencia de voluntad tcita lo encuentran en el
art. 1241. Dice la disposicin citada que se entiende que el heredero acepta la herencia cuando
ejecuta un acto que supone necesariamente la intencin de aceptar la herencia.53
En la aceptacin del mandato aparece otro caso ms. El art. 2124 nos dice que todo acto
realizado en ejecucin del mandato significa aceptacin tcita.
Qu creen ustedes que significa el hecho de destruir el acreedor el documento en que
consta el crdito? Lean el art 1654 y entiendan que all hay otro caso de voluntad tcita.
La expresin tcita de la voluntad, dijimos, debe ser inequvoca, es decir, no debe
prestarse para otra interpretacin distinta. Si se presta para dos o ms interpretaciones, no hay
voluntad tcita. A este respecto hay un caso en nuestra jurisprudencia que merece comentario. Un
acreedor tiene embargado en su favor una propiedad de su deudor. Un segundo acreedor pidi se
rematara. El primer acreedor asisti a la subasta y el segundo acreedor aleg que la asistencia del
primero implicaba el asentimiento a que se refiere el art. 1464, N 3. La Corte Suprema estim
que la presencia del primer acreedor no significaba inequvocamente autorizacin para la
subasta, sino que podra significar asistencia para defender sus derechos y no para autorizar.54

46.- La voluntad tcita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero a veces la ley no
admite determinados hechos como expresin de voluntad tcita.
Es cuestin de buen sentido concluir que una vez que se ha estimado existir voluntad
tcita, esta debe tener el mismo mrito que la expresa. Nuestra legislacin lo dice en muchas
oportunidades.

52
Leer esa disposicin. Es materia de 4 ao de Derecho Civil, pero desde ya conviene conocer los casos en que el
marido necesita autorizacin de la mujer dentro de sus facultades de administracin de la sociedad conyugal..
53
En una antigua sentencia e dijo que los herederos que se haban repartido los bienes de la herencia,
indudablemente haban aceptado tcitamente: Gaceta de 1884, sentencia , pg. 2.
54
Rev. de D y Jur., tomo 43, sec. 1,pg. 120.

157
1.- Art. 103 del Cd. de Comercio: La aceptacin tcita produce los mismos efectos y
est sujeta a la misma regla que la expresa.
2.-El art. 1241 seala que la aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita.
3.- El art. 2094 dice que no se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad,
sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco.
4.- El art. 1516 indica que el acreedor puede renunciar expresa o tcitamente a la
solidaridad.
5.- El art. 2494 advierte que la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente.
Pero al lado de estas disposiciones que dan pleno valor a la voluntad tcita, hay veces en
que la ley cuida de no aceptar como voluntad la existencia de ciertos hechos que a primera vista
podran significar voluntad tcita. Veamos algunos.
1.- El art. 1511 dice que la solidaridad debe ser expresamente pactada, en todos los casos
en que no la establece la ley. No hay solidaridad tcita, en suma.
2.- El art. 1516 contempla un caso de renuncia de la solidaridad. Ocurre cuando el
acreedor ha exigido o aceptado el pago de un deudor, y por la cuota de ste nada ms. Pero hay
renuncia siempre que en la demanda o en el recibo haya dicho expresamente que cobra o recibe la
parte o cuota solamente.
3.- El art. 1060 no acepta que el testador manifieste su voluntad por un simple s o no, o
por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.
4.- El art. 1023, respecto del testamento cerrado, exige que el testador diga de viva voz
que en el sobre de que se trata est su testamento.
5.- El acreedor que hipoteca su propiedad en favor de un tercero, obliga solamente esa
propiedad y no el resto de sus bienes, salvo que expresamente haya aceptado esto ltimo. As se
lee en el art. 2414.

47- c.- Voluntad presunta. La voluntad presunta est constituida por aquellos casos en que la
ley la establece aun cuando no haya declaracin de voluntad.-
En el fondo todos los casos tratan de voluntad tcita, pero en vez de ser el Juez quien
deduce la voluntad de algunas hechos, es la ley que ordena tener determinadas circunstancias o
hechos como expresin de consentimiento. Es la ley quien califica los hechos y los estima como
concluyente de voluntad.
Veamos algunos casos.
1.- El art. 898, inc.2, presume voluntad del reivindicador de confirmar la venta que hizo
el poseedor derrotado en el juicio si recibe de este el precio de la cosa. Pedro enajena a un tercero
su parcela en $200.000. Pero posteriormente es demandado de reivindicacin por Juan. Si Juan
recibe de Pedro los $200.000. la ley presume que Juan ha prestado su voluntad de confirmar la

158
venta que Pedro hizo a un tercero.
2.- El art. 2142 establece otra presuncin de voluntad: el que da poder para vender se
entiende concederlo para recibir el precio.
3.- El art. 1233 establece que el asignatario emplazado para aceptar o repudiar, si est en
mora, se entiende que repudia. Noten ustedes que en este caso no hay voluntad de ninguna
especie, y sin embargo la ley presume de derecho que hay repudiacin.
4.- Otro caso es el del art. 137, inc. 2, en virtud del cual las compras al fiado de bienes
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia que hace la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, obligan al marido en sus bienes propios y en los de la sociedad
conyugal. Y esto es as aun cuando el marido proteste que no autoriz a la mujer para tales
compras. Aun ms: no se le servir decir que le prohibi comprar. La disposicin citada presume
su voluntad consintiendo.55. Esta presuncin es de derecho.-

48.- d.- El silencio como expresin de voluntad.56


Suele decirse que quien calla, otorga. No es verdad dicha expresin en el derecho. Quien
calla no asiente ni niega, simplemente nada dice.
El silencio es ausencia de toda manifestacin de voluntad. No la es tcita, ni presunta, y
esto es as porque resulta imposible conocer el fuero interno de quien se supone debera sentir o
negar.
Sin embargo, excepcionalmente, se le reconoce producir efectos como si fuere voluntad
expresada, propiamente tal. Veamos estos casos, los que pueden resumirse en: a.- cuando las
partes lo han convenido as, b.- cuando las circunstancias que acompaan al silencio permiten
atribuirle la calidad de expresin de voluntad, c- en los casos precisos que la ley seala.
Cuando lo han convenido las partes.- Es comn que las partes estipulen que el
contrato se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifestare intencin de ponerle trmino
en la fecha prefijada para su terminacin. Esto se ve casi siempre en el contrato de sociedad y en
el de arrendamiento; ms precisamente en los de tracto sucesivo. Como ustedes ven, el silencio
opera como voluntad asintiendo en la prrroga. No hay inconvenientes para que las partes
estipulen que una har una oferta a la otra y que si esta ltima guarda silencio, se entender
aceptada la oferta.

55
A propsito de lo mismo, en muchos textos de estudio se cita el caso del art.147, disposicin que fue substituida
por la ley 19.335.
56
Arturo Alessandri, Valor jurdico del silencio, Rev. de D y Jur., tomo 38, 1 parte, pg. 133, cree que en este
caso no hay silencio productor de consentimiento, sino que hay voluntad tcita derivada del pago de la renta y
beneplcito del arrendador.

159
Silencio circunstanciado. Hay aceptacin de que el silencio acompaado de
circunstancias que permitan considerarlo como expresin de voluntad, valdr como tal. Es el
llamado silencio circunstanciado. Tal, como, por ejemplo, es el caso de quien entrega
peridicamente maderas a una barraca, caso en el cual se entiende aceptacin si el barraquero
guarda silencio ante la llegada de nuevas partidas.
La jurisprudencia nos muestra el caso que relato. Un bien raz est embargado en favor de
A. Otro acreedor pide y obtiene remate De acuerdo al art. 1464, N 4, es necesario que el seor A
consienta en el remate y para tales efectos se le notifica. El seor A guarda silencio. La Corte de
la Serena estim que el silencio del seor A constitua autorizacin y que las circunstancias que
permitan considerarlo as consistan en que el seor A haba sido pagado de su crdito y que no
tena inters alguno en el embargo.57
Casos sealados por la ley.- El ms claro es aquel contenido en el art. 2125 que establece
que las personas que por su profesin y oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a
declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un plazo razonable, su silencio se mirar como aceptacin. De esta disposicin
destacan los elementos profesin u oficio destinado a encargarse de negocios ajenos; encargo
hecho por una persona ausente; silencio del profesional; transcurso de un plazo prudente,
segn estimacin que har el juez; y orden de la ley en el sentido que ante tal silencio ha de
entenderse que el profesional o mandatario, ha aceptado el encargo. Esta disposicin se
encuentra dentro de las reglas aplicables al mandato y es evidente su aplicacin en el ejercicio de
la profesin de abogado.
Se menciona como otro caso el contenido en el art. 1233, disposicin que presume
repudio de la asignacin cuando el asignatario est constituido en mora de aceptar o repudiar.
Este caso trata de la aceptacin o repudiacin de una asignacin hereditaria. En general, el
heredero, o asignatario en general, no tiene plazo para aceptar o repudiar la asignacin que se le
ha deferido. Pero su inactividad puede producir perjuicios a los acreedores que eran del difunto, o
a los asignatarios de un legado, quienes no tienen a quin cobrarlo. Pues bien, el art. 1232 permite
que cualquier interesado emplace al heredero a aceptar o repudiar, declaracin que har en el
plazo de cuarenta das (prorrogables en el caso que seala) contados desde la notificacin de la
demanda ( de la demanda dice la disposicin). Si el asignatario emplazado guarda silencio, esto
es, si se ha constituido en mora de aceptar o repudiar, el art. 1233 considera que ha repudiado.
2. A veces, y preferentemente en la literatura extranjera, se cita como ejemplo el caso del
art. 1956, inc. 3, situacin conocida como tcita reconduccin. Consiste en que, terminado el
arrendamiento de un bien raz, si el arrendatario paga la renta y el arrendador la recibe, o si

57
Rev. de D y Jurisprudencia, tomo 22, sec.1, pg. 797.

160
ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho inequvoco su intencin de
perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes y por un plazo de tres meses en los urbanos y el necesario para recoger la cosecha en los
rsticos. Pero Alessandri estima que este es un caso de voluntad tcita, derivada de hechos
constituidos por el pago de la renta, beneplcito del arrendador u otro hechos igualmente
inequvocos.58

58
En trabajo Valor jurdico del silencio, ya citado y, adems, en Antonio Vodanovic H., Curso de Derecho Civil.
Parte General y los sujetos del derecho, 1 parte. Explicaciones basadas en las clases de los profesores de la
Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Nascimento, 1971.,
pg. 327.

161
49.- A propsito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros efectos jurdicos.
Ya qued dicho que el silencio no es expresin de voluntad, salvo los casos que se han
visto en el prrafo anterior. Sin embargo, siempre en el campo del derecho, pero fuera del estudio
de la voluntad, conviene precisar que el silencio adquiere importancia en otros aspectos.
A.- A veces es fuente de responsabilidad contractual. Tal ocurre cuando el vendedor
silencia la existencia de los llamados vicios redhibitorios en la cosa vendida, situacin a que se
refieren los arts. 1858 y 1861; o su silencio, o reticencia, est destinada a causar perjuicios.
B.- En la prescripcin extintiva hay un elemento que se asimila al silencio: la pasividad
del acreedor. En el art. 2514, en efecto, se exige para que opere esta especie de prescripcin
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
C.- En la responsabilidad extracontractual tambin el silencio puede jugar un papel
importante. El 2314 establece la obligacin de indemnizar a quien ha sido vctima de delito o
cuasidelito. Antes, el art. 2284 nos haba dicho qu ha de entenderse por delito y qu por
cuasidelito. Nosotros sabemos que estos conceptos comprenden tanto la accin como la omisin,
lo que queda establecido, adems, por el elemento negligencia a que se refiere el art. 2314.
Recogemos un caso de la jurisprudencia. Se trata de un Conservador de Bienes Races que emiti
un certificado de gravmenes e hipotecas, silenciando la existencia de embargos. Hubo de
indemnizar al perjudicado.59
D.- En la celebracin de un contrato, el silencio equivale a manifestar el deseo de que se
incorporen a l las normas de reglamentacin que entrega el Cdigo o la ley que lo reglamenta. Si
vendo a Juan mi Cdigo slo decimos que el precio ser la suma de $2.000.-, el silencio significa
que el Cdigo ser entregado en la oportunidad que dice el art. 1826, inc. 1; que el precio se me
pagar en la forma, lugar, y oportunidad que se leen en el art. 1872; que si faltan algunas pginas
del Cdigo se aplicar, regulando esa situacin, el art. 1860; y en fin, que se sujetar el contrato a
las normas legales.
En general, cada vez que la ley usa la expresin salvo estipulacin en contrario, u otra
semejante, el silencio implica adhesin a la reglamentacin que la propia ley hace.
E.- Abundan casos en el derecho procesal y tanto que puede decirse que el silencio en el
campo procesal, pasado un plazo casi siempre importa la prdida de un derecho. Pas el plazo
para apelar y el perdedor guard silencio: perdi el derecho a apelar 60. Pas el plazo de citacin:
ya no podr oponerse a la diligencia o no podr objetar el documento, segn sea el caso.
F.- En el campo penal encontramos la presencia del silencio. Desde luego la propia
definicin de delito contiene la palabra omisin, la que puede resultar de callar, existiendo

59
Rev. de D y Jur., tomo 21, 2 parte. sec. 1, pg. 164.
60
Precluy, dicen los procesalistas.

162
obligacin de hablar.
Las siguientes disposiciones penales, al menos, y sea como silencio propiamente tal o
como elemento de inactividad, lo contienen: 237, 249, 494, N 9, 494, N11, y 494, N 14.

50.- Voluntad interna y voluntad declarada.- La voluntad apta para producir efectos jurdicos
ha de ser manifestada, como ustedes han visto. Pero antes de su manifestacin o declaracin, la
voluntad pasa por un proceso interno, psquico, por decirlo as. Este proceso interno podemos
precisarlo en el pensamiento, el anlisis, la decisin, la conciencia y la intencin. Todo termina
con la decisin de ejecutar el acto, y con la ejecucin misma.
Pero puede ocurrir, y de hecho ocurre, que el proceso interno no guarde relacin con la
manifestacin externa de la voluntad. Esto es, hay discordancia entre la voluntad real, interna,
querida, y la voluntad manifestada o declarada.
Cual tiene preferencia? La voluntad interna o la declarada?
Para una posicin, tiene preferencia la interna, porque es la verdadera voluntad. No hay
que olvidar que el acto jurdico se funda en la voluntad, y esta es la que est en el interior del
sujeto y no aquella declarada. Quizs por qu razn dijo una cosa distinta a su verdadera
voluntad. A lo mejor quiere simular un contrato, ocultar algo, en fin, ese, mientras tanto, es su
problema. Al derecho le interesa conocer su voluntad y esta indudablemente es la interna.61
Como dice el profesor Domnguez Aguila, slo la voluntad interna tiene valor jurdico y la
declaracin no es sino un procedimiento usado para darla a conocer a terceros 62. En otras
palabras, entre el pensamiento y la palabra, se prefiere el pensamiento. Esta teora es conocida
como teora de la voluntad real. Defensor de esta teora es Savigny.
Para otros la formadora del acto jurdico es la voluntad expresada. El acto, dicen, nace de
una declaracin, es decir, de un hecho tangible. Lo que interesa al derecho es lo que se
conoce y no el pensamiento interno que carece de relevancia si no es declarado. Para generar un
acto jurdico basta que la declaracin lo acepte, y no interesa saber si refleja o no el contenido
exacto de la voluntad interna.63 Se conoce a esta teora como teora de la declaracin de
voluntad y la han defendido los autores alemanes.
Hay otras eclcticas que en alguna forma tratan de conciliar las dos teoras anteriores. Por
ejemplo, la teora de la confianza, que predica que debe aceptarse la declaracin de la voluntad

61
Para no tener problemas con el resto de sus hijos, le dio por vendida la casa a uno de ellos, el ms cercano, el
que cuid su vejez y atendi sus negocios. Para el exterior hay una venta, pero en el fuero interno del padre hay una
donacin. De hecho, aun cuando la escritura dice que se pag el precio, este jams existi y desde luego no se pag.
Ah tienen ustedes un ejemplo de simulacin de contrato, en el cual aparece la voluntad interna y la voluntad
declarada.
62
Pg. 45 de su libro citado.
63
Pg. 45 de su libro citado.

163
y no aquella que permanece en el fuero interno, pero a condicin que el que recibe la declaracin
est de buena fe; si est de mala fe, vale la voluntad no declarada, la oculta, la que permanece en
el fuero interno del declarante. Es decir, en suma, se considera al que recibe la declaracin para
apreciar cul voluntad es la que forma el acto jurdico.
Otra es la de la responsabilidad. Esta sostiene que si la voluntad declarada es distinta a
la del fuero interno sin culpa del declarante, debe darse preferencia a la del fuero interno. Pero si
el declarante es culpable porque voluntariamente ha procedido as, debe estar a la voluntad
declarada o exterior. Ello significa que el acto es nulo o es vlido, segn si la persona que emite
la declaracin ignoraba o al menos no tuvo culpa de la diferencia entre ambas o, en el segundo
caso, si actu de mala fe. Al declarante que se equivoc de buena fe se le concede el beneficio de
la nulidad, en suma.

Dejando de lado las doctrinas intermedias, encontramos dos posiciones. Una otorga valor
a la voluntad interna; la otra a la declarada. Por cul de las dos se decide nuestro Cdigo Civil?
Sin duda alguna, por la primera, es decir la de la voluntad interna, o voluntad real.

Se decide por la primera, decimos, porque las ideas de respeto a la autonoma de la


voluntad haban pasado al Cdigo de Napolen y de all a nuestro propio Cdigo. Que el Cdigo
adopta esta posicin se demuestra, entre otras cosas, por lo prescrito en el art. 1560, disposicin
que, en materia de interpretacin de contratos, ordena que conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Fjense como da
importancia a la intencin por sobre la expresin dicha en palabras. Podra estar ms claro el
partido que tom don Andrs Bello? Pero hay otras razones. Por ejemplo, se dice que los vicios
de la voluntad reglamentados en el Cdigo no hacen otra cosa que no sea proteger la voluntad
interna; que la teora de la causa tiene en cuenta los mviles que llevaron a contratar, como se lee
en el art.1467, inc. 2; o que, en la interpretacin de un testamento, el inc. 2 del art. 1069
disponga que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Sin embargo, hay que advertir que la teora aceptada por el Cdigo puede prestarse a
abusos, porque el contratante confa en la voluntad declarada y no tiene por qu saber los
designios ocultos en el fuero interno de la otra parte. Para proteger a terceros de buena fe, el
Cdigo toma medidas como, por ejemplo, poner severas trabas a la prueba de una voluntad
distinta a la declarada por escrito. Lean con detencin el art. 1709, inc. 2. Tampoco se puede
hacer valer contra terceros de buena fe escrituras privadas que alteren lo dicho es escritura
pblica. Por ejemplo, en la escritura de compraventa se seala que el precio de la finca vendida

164
es de $1.000.-, pero en escrito privado aparte las partes dejan constancia que el precio real es de
$3.000. Tal documento privado no tiene valor respeto de terceros de buena fe. Tal dice el art.
1707.

EL CONSENTIMIENTO.-

Concepto, formacin del consentimiento, importancia, validez de la declaracin unilateral de


voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento.

51.- Concepto de consentimiento.- Hasta ahora se ha visto la voluntad como expresin del
querer de un individuo y la hemos considerado aislada, sin tomar en cuenta que la voluntad ha de
encontrarse con otra semejante para formar un acto jurdico bilateral. Hemos visto la voluntad,
ms bien, como elemento del acto jurdico unilateral, el que, como ustedes ya saben, se genera
con la voluntad de una parte. As es el testamento, as es la renuncia de un derecho, o el
reconocimiento de un hijo. Saben ustedes que el acto jurdico bilateral requiere del concurso de
voluntades de dos o ms partes. El acto jurdico bilateral, o convencin o, si crea derechos y
obligaciones, contrato, es un concurso de voluntades que se han puesto de acuerdo para crear la
convencin. Este ponerse de acuerdo las voluntades, se llama consentimiento.
Se dice que consentimiento viene del latn cum, que significa compaa, y sentire,
que significa sentir. De donde se deduce que consentimiento es sentir entre dos, o, en el aspecto
jurdico, querer dos la misma cosa. O, ms simple, ponerse de acuerdo. Es por eso que se da la
siguiente definicin de consentimiento: acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo objeto
jurdico. Noten que el art. 1445, en su N 2, refleja la misma idea cuando expresa que debe
consentirse en la obligacin. Y, aun ms, agrega que su consentimiento no adolezca de vicio.64
Cmo se logra el acuerdo de dos voluntades? o, que es lo mismo, como se forma el
consentimiento?
La respuesta es simple: debe existir una oferta previa y una aceptacin posterior.

52.- Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el consentimiento.


Lo dicho es de gran importancia prctica, sobre todo si se celebra un contrato entre ausentes,
puesto que en tal caso habr dudas acerca del momento y del lugar donde se form el
consentimiento. Tal inters nace para los efectos que explico.

64
La redaccin del art. 1445 parece dar a entender que la exigencia de consentimiento slo se refiere al deudor, pero
del conjunto de disposiciones resulta que la exigencia es para el deudor y para el acreedor. Esta cuestin tendr
importancia cuando se examine, en su oportunidad, la validez de la declaracin unilateral.

165
a.-. Para estudiar la capacidad de las partes, porque la capacidad debe existir al momento
de celebrarse el contrato. Un individuo capaz puede dejar de serlo por privacin de razn o por
interdiccin, o por quedar afecto a una mal llamada incapacidad particular, o prohibicin, como
diremos nosotros.
b.- Para los efectos de apreciar si el objeto es lcito o ilcito. El embargo, por ejemplo,
produce nulidad absoluta en la enajenacin del bien de que se trata, como resulta del art. 1810,
relacionado con el art. 1464, N 3, lo que demuestra la importancia de saber si el contrato de
compraventa se perfeccion antes o despus de estar embargado el bien sobre el cual recae.
c.- Para los efectos de conocer las leyes que se aplicarn al contrato, porque de acuerdo al
art. 22 de la ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas al contrato las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
d.- Tiene importancia porque los efectos del contrato comienzan desde que este se ha
perfeccionado. Por ejemplo, si el contrato no contiene obligaciones a plazo, los plazos de
prescripcin extintiva empezarn a correr, se aplicar el art.1550 sobre los riesgos del cuerpo
cierto que se debe, sern exigibles las obligaciones generadas por el contrato, etc.
e.- Para los efectos de la Ley de Quiebras y para poder apreciar si el contrato ha sido
celebrado dentro del perodo en que puede estar quedar afecto al llamado perodo sospechoso o a
la accin pauliana concursal.
f.- Para la aplicacin del art. 1817, en cuanto se vende una cosa a dos o ms personas,
situacin que se resuelve en favor de quien est en posesin, y si ambos compradores estn en
posesin, en favor del ttulo, o contrato, ms antiguo.
g.- Para saber hasta cundo puede retractarse el oferente.

53.- Legislacin aplicable.


Cuestin hoy da resuelta por la jurisprudencia es determinar que legislacin ha de
aplicarse en la formacin del consentimiento. El asunto no carece de importancia porque es
precisamente en los trmites o diligencias previas del negocio donde se producen los ms
variados intereses y de donde pueden resultar perjuicios a veces cuantiosos. Les pongo un caso:
Don Facundo, en Puerto Natales, ofrece vender su fundo a don Jernimo, que vive en Arica. Don
Jernimo va a Puerto Natales, visita el fundo, le gusta y, aun cuando en su fuero interno est
medio decidido a aceptar el negocio, expresa que estudiar el asunto y dar pronta respuesta.
Piensen en que ya don Jernimo ha incurrido en gastos y los har mayores aun porque contrata
un ingeniero agrnomo para que haga un estudio de la calidad de la tierra que pretende comprar
y, hecho, le aconseje si el negocio es bueno para l, y, adems, le seale un precio prudente que
ofrecer. Como el informe del ingeniero agrnomo es bueno, enajena, aunque a precio bajo,
acciones que tena. Don Jernimo ha incurrido en gastos por viajar a Puerto Natales, por los

166
honorarios del ingeniero agrnomo, por el tiempo perdido, y por el bajo precio que hubo de
aceptar por sus acciones en la bsqueda de dinero que le permitiera pagar el precio. As es que
fue otra vez a Puerto Natales y dio su conformidad; pero, ante su estupor, don Facundo le dijo
que haba aparecido un comprador que ofreci un excelente precio y a l le vendi el fundo, de
manera que retiraba la oferta primera.
Alguien protege a don Jernimo? Quin le devuelve lo perdido?
Curiosamente, el Cdigo Civil no contiene normas sobre esta materia. El Cdigo
reglamenta el consentimiento partiendo de la base de que ya est formado. Esto ocurri, parece,
porque el Cdigo francs tampoco tiene normas sobre el particular.
Felizmente, el Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus del civil, vino a llenar
este sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil, como se lee en el Mensaje de ese
Cdigo.
As que en esta materia se aplican las normas de los arts. 97 y siguientes del Cd. de
Comercio. Dicha aplicacin nace de las siguientes consideraciones:
a.-Porque el Cdigo Civil no reglamenta la formacin del consentimiento:
b.- Porque los jueces deben fallar toda contienda que se produzca entre partes, aun cuando
no haya ley que la resuelva, conforme lo ordena el art. 10 del Cd. Org. de Tribunales. Debern
aplicar en tal caso los principios de equidad, y se supone que tales principios de equidad informan
el Cdigo de Comercio.
c.- Porque las disposiciones del Cdigo de Comercio son de aplicacin general, segn se
estima:
d.- Porque la propia historia del Cdigo de Comercio revela que la intencin del
legislador fue que esta materia quedara reglamentada en dicho cdigo, como lo revela la parte del
Mensaje que he citado.65

54.- Conversaciones preliminares.-


Antes de formular una oferta suele haber conversaciones previas, informales, llamadas
conversaciones preliminares, o, como dicen los franceses, pourparlers. Tal ocurre, por
ejemplo, cuando la oferta es vaga o no rene los requisitos que la hacen seria, como se ver

65
Sin embargo, en Rev. de D y Jur., tomo 68, sec. 1, pg. 217, la Corte Suprema dijo que no caba aplicar el
Cdigo de Comercio en la formacin del consentimiento. Recuerda el fallo que el art. 1 de ese cdigo limita su
aplicacin a obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas
no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles. Con anterioridad la Corte de Apelaciones de Santiago, en Rev. de D y Jur., tomo 46,
sec. 2, pg. 48, haba negado la aplicacin por analoga, porque una de las disposiciones del Cd. de Comercio que
se pretenda aplicar, el art. 100, contiene sanciones, y las sanciones no aceptan analoga. Lo mismo se lee en Rev. de
D y Jur., tomo 34, sec. 2, pg. 28. Con todo, la opinin de los Tribunales hoy da es que la formacin del
consentimiento se rige por las reglas del Cdigo de Comercio.

167
enseguida.
En estas conversaciones preliminares no hay nimo de obligarse, sino slo un deseo de
conocer las condiciones en que la otra parte aceptara contratar.
Para saber si se est en presencia de una oferta formal o de simples conversaciones
preliminares hay que estudiar la oferta misma y apreciar si esta tiene o no tiene los caracteres que
la ley le exige.
Queda claro que de las conversaciones preliminares no nace obligacin alguna para la
parte que no las contina. Es decir, si uno de los interesados cesa en estas conversaciones, la otra
parte no tiene derecho a pedir indemnizacin de perjuicios.
Lo dicho es salvo que hubiere dolo de una de las partes. Queda claro que el dolo, es decir,
la mala intencin, la maquinacin fraudulenta, o la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro, como dice el art. 44 en su inciso final, dar lugar a resarcir
perjuicios, al menos en lo que se refiere a los gastos de viaje y otros en que hubiere incurrido la
vctima de la actitud dolosa. Para llega a esta conclusin debe acudirse al art. 2314.
Pero, por regla general, y salvo la existencia de dolo, cualquiera puede arrepentirse en
este perodo de pourparlers, libremente, sin incurrir en obligacin alguna.66

55.- La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y completa.
La oferta es un acto jurdico en virtud del cual una persona propone a otra la celebracin
de un contrato, de tal manera que para que este quede perfecto basta simplemente la que otra
parte acepte. La oferta toma el nombre, adems, de propuesta o de policitacin. Este ltimo suele
reservarse a las propuestas hechas al pblico67
La oferta, para ser tal, debe ser firme y debe ser completa.
Que sea firme significa que debe contener la voluntad de concluir un contrato para el caso
en que sea aceptada.
No es firme aquella oferta que slo tiene por objeto invitar a otros a contratar y que no
est hecha a una persona especfica, tales como aquellas que se formulan a personas
indeterminadas en avisos de los diarios, en prospectos o catlogos o anuncios impresos. Veremos
que estas ofertas estn tratadas en el art. 105 del Cdigo de Comercio y que, precisamente por no
ser firmes, no obligan al oferente.
Tampoco es firme aquella que no tiene todos los requisitos para ser aceptada de

66
Hay veces en que cuesta distinguir si se est en la etapa de conversaciones preliminares o en la etapa de oferta.
Tal ocurre en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 46, sec. 2,
pg. 48, comentada por Avelino Len Hurtado, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Edit. Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1979, pg. 74.
67
Por lo de poli, que significa muchas personas.

168
inmediato, pura y simplemente, de forma tal que la aceptacin produzca la formacin del
consentimiento.
La oferta, en segundo lugar, debe ser completa, es decir, debe tener los elementos del
contrato que se ofrece. Es evidente que tal oferta no podr tener todos y cada uno de los
elementos, por lo que se ha entendido que basta que tenga los elementos esenciales del contrato,
es decir, aquellos que el art. 1444 considera de la esencia. Por ejemplo, si se ofrece vender, la
oferta deber especificar la cosa que se pretende vender y el precio que habr de pagarse,
precisamente porque cosa vendida y precio son de la esencia del contrato de compraventa. El
resto de las condiciones las pone la ley, toda vez que desde los arts.1794 al 1880 el Cdigo
reglamenta minuciosamente este contrato. Si se ofrece formar una sociedad, la oferta deber
expresar cul es el aporte de cada uno de los socios, en qu proporcin repartirn los beneficios y
cul ser el objeto de la misma. Todas las otras situaciones las reglamente el ttulo XXVIII del
libro IV del Cdigo.

56. Clases de oferta.-


La oferta puede ser expresa y puede ser tcita. Adems puede ser verbal y puede ser
escrita, cosa que resulta de los arts. 97 y 98 del C. de comercio. Y, en fin, como ya saben, se
distingue la oferta a persona determinada y a personas indeterminadas.
La oferta expresa es aquella formulada en trminos explcitos; la tcita es la que revela
indirectamente el deseo de contratar, pero esta revelacin resulta de hechos inequvocos. Tal es la
circulacin del ferrocarril, lo que significa tcitamente una oferta a subir; o el cine, cuyas
boleteras estn atendiendo pblico; o aquellos juegos y entretenciones en que, echando una
moneda, el aparato empieza funcionar.
La oferta se hace a persona determinada cuando se dirige a un individuo singularizado. A
Juan Prez por ejemplo. No importa que el oferente no conozca a Juan Prez.
La oferta se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al pblico en general y no a
una persona en particular. Esta oferta est hecha en forma que cualquiera puede aceptarla, y quien
la acepte tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Ejemplos de estas ofertas
indeterminadas son los avisos que los comerciantes ponen en los diarios, ofreciendo sus
mercaderas, o los gritos de los vendedores ambulantes ofreciendo lo que venden, o los
prospectos que manda el comercio, aprovechando la distribucin del diario.

169
57.- Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.-
El art. 105 del C. de Comercio expresa que las ofertas indeterminadas contenidas en
catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos no son obligatorias para el que las hace.6869 Dirigidos los anuncios a personas
determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan
sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de que
existan en el domicilio del oferente.
De esta disposicin se desprenden dos situaciones.
La primera es que las ofertas hechas a personas indeterminadas son simples anuncios de
propaganda que slo contiene la intencin de empezar a conversar. Se trata de una etapa que
puede ser considera como pourparlers.
Es decir, la oferta hecha a personas indeterminadas, no obligan al oferente.
De la disposicin que les he copiado aparece otra cosa: si la oferta es hecha a un grupo de
personas determinadas, la oferta lleva las condiciones que la disposicin dijo: que los efectos
ofrecidos no se hayan enajenado, que que no haya variado el precio , y que existan en el
domicilio del oferente.
Es decir, la oferta hecha a personas determinadas tampoco obliga al oferente. Cmo es
eso? Lo es, porque en la prctica es el oferente quien fija el precio, de manera que queda a su
arbitrio insistir en la oferta o desistirse legalmente de ella.

58.- Caso de oferta a persona indeterminada en el Cdigo Civil.


Se dice que el art. 632 contiene un caso de oferta a persona indeterminada, la que resulta
obligatoria para el oferente. Es el caso del que ofrece recompensa por la cosa extraviada. Al
leer el inciso segundo se ve que quien encontr la especie perdida puede optar entre la
recompensa ofrecida y el premio de salvamento a que se refieren las disposiciones anteriores.
Es importante decidir si tal cosa es oferta o si tiene otra naturaleza jurdica. Si es oferta
deber estar sujeta a las reglas de la oferta, de la cuales se destaca la posibilidad de retractacin o
de muerte del oferente, hechos que ponen fin a a la oferta. Pero si no es oferta, qu otra cosa
podra ser? Es, al menos para muchos autores, una declaracin unilateral de voluntad, generadora
de obligaciones70

68
Para Avelino Len, pg. 78 de su libro citado, el C. de Comercio y el art. 105 slo se refieren a la compraventa de
mercaderas. Pero no hay problemas en hacer aplicables estas reglas a otros contratos.
69
Conviene leer a este respecto el art. 13 de la Ley 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores.
70
Las fuentes de las obligaciones estn indicadas en el art. 1437. De esa enumeracin resulta una constante
discusin acerca de si la declaracin unilateral de voluntad es no es fuente d e una obligacin. Una declaracin no
recepticia parece insuficiente para obligar, pero en el caso del art. 632 pareciera existir un caso de obligatoriedad.

170
59.- Vigencia de la oferta.- La oferta dejar de estar vigente en dos casos: por retractacin o por
caducidad.
Hay retractacin cuando el oferente revoca la oferta o la deja si efecto.
Hay caducidad cuando el oferente muerte o queda legalmente incapacitado.

60.-- Retractacin de la oferta. El art. 99 del Cdigo de Comercio reconoce el derecho del
oferente a retractarse de su oferta. El carcter individualista de la legislacin chilena no poda dar
otra solucin, sobre todo si se considera que no es admisible, en principio, que una declaracin
unilateral de voluntad, como es la oferta, obligue al declarante.71 Pero el oferente no podr
retractarse en estos casos:
a.- Cuando la oferta haya sido aceptada. O, que es lo mismo, no puede retractarse pasado
el tiempo corrido entre el envo de la propuesta y la aceptacin.
b.- Cuando se ha comprometido a esperar contestacin.
c.- Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo.
As se desprende del art.99 del Cdigo de Comercio, disposicin que termina con una
advertencia: El arrepentimiento no se presume.

61. La retractacin inoportuna genera obligacin de indemnizar.


La retractacin hecha en contravencin a lo dicho obliga al oferente a indemnizar los
gastos hechos por la persona a quien fue dirigida la propuesta y a indemnizar los daos y
perjuicios que hubiere sufrido. El art. 100 del Cdigo de Comercio dice: La retractacin
tempestiva72 impone al proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien
fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin
embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato
propuesto.
Aqu hay un caso de declaracin unilateral de voluntad que genera obligaciones. Tal
obligacin es de naturaleza precontractual, porque ocurri antes de nacer el contrato. Queda para
ms adelante la respuesta acerca de si esta responsabilidad precontractual es de carcter

71
Ya expliqu que la pura declaracin unilateral de voluntad no es obligatoria por no ser recepticia, es decir, por
faltar el otro lado de la obligacin: el acreedor. Pero la doctrina , y ley, alemana, no opina as y otorgan valor
obligatorio a la declaracin unilateral. Ya les dije que el art. 632, inc. 2 pareciere dar ingreso a esa teora en nuestra
legislacin. La cosa no queda ah, porque se ver que si la oferta es declaracin unilateral de voluntad, en casos que
se indicarn, puede producir obligaciones.
72
Tempestiva, porque se trata de la retractacin formulada antes de la aceptacin. Despus de la aceptacin la
oferta desaparece por haberse formado el consentimiento. As que, en otras palabras, para que la retractacin sea tal y
surta efectos de tal, debe ser hecha en tiempo oportuno: antes de la aceptacin. Cosa distinta es si la retractacin
pone trmino a cualquiera obligacin del oferente o si debe pagar perjuicios.

171
contractual (aun no hay contrato), o cuasicontractual (tampoco hay cuasicontrato), o
extracontractual, es decir, delictual o cuasidelictual. Para Alessandri es de naturaleza contractual,
o al menos esas reglas deben aplicarse; para Ducci es de naturaleza extracontractual o, al menos,
deben aplicarse las reglas de los delitos y cuasidelitos73 .

62.- Caducidad de la oferta.- Como lo hemos dicho, la doctrina clsica no acepta que la oferta,
por ser unilateral, obligue. Por la misma razn, la muerte del oferente termina con la oferta y esta
no se transmite a los herederos. Lo mismo ocurre si el oferente se vuelve incapaz. En tal caso, el
oferente carecer de voluntad y no podr mantener la oferta impidiendo que la aceptacin forme
consentimiento.74
El caso de la quiebra merece un comentario. El art.73 de la ley de quiebras expresa que la
declaracin de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles ni le impone
inhabilidades, sino en los casos expresamente determinados por las leyes. En suma, la
declaracin de quiebra no acarrea la incapacidad del fallido, en forma que la oferta subsistir.
Pero, por aplicacin del art. 72 de la ley de quiebra el contrato que genere la formacin del
consentimiento ser inoponible a los bienes de la masa de la quiebra.

73
Esta materia se estudiar en 4 Ao de Derecho.
74
El cdigo italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe
la caducidad. La razn es simple: este es un caso que prohibe la retractacin constituyendo una obligacin del
oferente, obligacin que debe transmitirse. No es as en nuestra legislacin, porque el art. 101 del cdigo de
comercio no distingue.

172
63.- La aceptacin. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir. La aceptacin es el
acto jurdico en virtud del cual la persona a quien va dirigida la oferta presta su conformidad.
Hecha en forma legal y reuniendo los caracteres que explicaremos enseguida, la aceptacin es el
paso definitivo para formar el consentimiento. En trminos generales no est sujeta a formalidad.
La principal exigencia de la aceptacin, en cuanto a que sea capaz de formar
consentimiento, es que sea prestada dentro del plazo legal o voluntario declarado por el oferente.
Adems, la aceptacin debe ser pura y simple.
Oportuna y pura y simple son los dos requisitos que ha de tener la aceptacin. Si carece de
ellos, la aceptacin no es tal, porque no forma consentimiento.
Veamos estas exigencias.

64.- La aceptacin debe ser oportuna.-


Ya sabemos que la primera exigencia de oportunidad es que la aceptacin sea dada
mientras est vigente la oferta.
En trminos generales, la aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
dentro del plazo que voluntariamente ha fijado el proponente.
Cul es el plazo legal? El plazo es diferente segn se trate de propuesta verbal o escrita.
Si la proposicin es verbal, debe ser aceptada en el acto de ser conocida. Si no se acepta
en el acto, el oferente queda libre. As lo dice el art. 97 del cdigo de comercio.
Si la propuesta es hecha por escrito, debe ser aceptada o desechada dentro de 24 horas si
la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso. As lo dice el art. 89 del Cdigo de Comercio.
Se entiende por a vuelta de correo, por el correo inmediato, sin perder da, segn se
lee en una de las tantas acepciones de la palabra vuelta en el diccionario75 Para determinar si
una aceptacin ha sido hecha a vuelta de correo se recurrir a cualquiera prueba legal, pero sin
duda son los matasellos y timbres de correos los que arrojan la mejor evidencia.
El inciso final del art. 98 del Cdigo de Comercio expresa que vencidos los plazos
indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
Respecto del plazo voluntario ahora, no hay para qu decir que si la oferta ha sido hecho
con plazo de espera, la aceptacin es oportuna si ha sido dada dentro del plazo que
voluntariamente estableci el oferente.

75
El cdigo italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe
la caducidad. La razn es simple: este es un caso que prohibe la retractacin constituyendo una obligacin del
oferente, obligacin que debe transmitirse. No es as en nuestra legislacin, porque el art. 101 del cdigo de
comercio no distingue.

173
Cundo se entiende dada la aceptacin? Cundo se expide o cundo llega a
conocimiento del proponente? La aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
voluntario. Se da, se expide, se manda. Por eso el art. 101 dice que el consentimiento se forma
cuando la aceptacin es dada, y de parte alguna puede colegirse que se forma cuando es recibida.
Adems los plazos de que hemos hablado existen para que la aceptacin sea dada, y no para que
sea recibida. Y, como una tercera razn, miren los arts. 97 y 98 que se citaron y observen que
cada uno de ellos se refiere al otorgamiento de la aceptacin y no se refieren al recibo o al
conocimiento de la aceptacin.
Al aceptante le toca probar que acept, que envi tal aceptacin al oferente, y que este la
recibi. Y, probada tal circunstancia, se presume que la aceptacin ha sido oportuna, En forma
que si el oferente alega que la aceptacin es extempornea, ser l quien deber probar la
inoportunidad.76
65.- Efectos de la aceptacin inoportuna o extempornea. El inciso 3 del art. 98 del Cdigo
de Comercio seala que En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Esta disposicin se justifica, porque a pesar de haber vencido los plazos, el destinatario de
la oferta puede tener razones para creer que la oferta sigue pendiente.
El avisoprontoa que se refiere el citado art. 98 ha de darse exclusivamente si la oferta
no llevaba plazo, porque, si la oferta lo llevaba, ha de entenderse que transcurrido el plazo la
oferta se extingue y carece de sentido dar un nuevo aviso. Adems, el art. 98 se refiere a las
ofertas hechas sin plazo, porque estas ltimas aparecen en el art. 99 recin.
Se ha sostenido, con razn, que la aceptacin formulada fuera de oportunidad, esto es, una
vez que la oferta ha sido retractada, o por haber transcurrido los plazos, vale como una nueva
oferta, hecha esta vez por el inoportuno aceptante al antiguo proponente, que esta vez adquiere la
calidad de invitado a aceptar.

66.- La aceptacin debe ser pura y simple.


Para que la aceptacin forme consentimiento ha de ser pura y simple, es decir, coincidir
absolutamente con los trminos de la oferta.
Si la aceptacin contiene otro elemento, o una condicin o, en fin, no es pura y simple, se
convertir en una nueva oferta, contra oferta, y el consentimiento no se forma.
Por eso el art. 101 del Cdigo de Comercio dice: Dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce

76
As lo dijo una sentencia que se public en Rev. de D y Jur., tomo 28, sec. 1,pg. 755. Para ello se fund en las
regla del onus probandi que se contiene en el art. 1698.

174
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o
incapacidad legal del proponente
El art. 102, sobre el mismo tema, dice : La aceptacin condicional ser considerada
como una propuesta.

67.- Momento en que se forma el consentimiento. Segn se trata de entre presentes o entre
ausentes. En este ltimo caso, teoras de la declaracin o emisin, y de la informacin o
conocimiento.
Ya sabemos que si la oferta y aceptacin ocurren entre presentes, la aceptacin debe ser
dada de inmediato, y, dada sta, el consentimiento queda formado.
Pero es necesario aclarar qu se entiende por negocio entre presentes 77 Algunos
piensan que eso significa que uno y otro han de estar de cuerpo presente, en el mismo lugar.
Pero, con motivo de las facilidades de comunicacin que hay hoy da, se ha aceptado una
concepcin menos estricta, en forma que ha de entenderse por presentes tambin a aquellos que
pueden comunicar sus resoluciones de inmediato, aun cuando estn fsicamente a distancia. Se
han fijado como en la televisin el locutor que est en Santiago conversa, mirndolo en la
pantalla, con Pedro Carcuro que est en ese instante en Francia. Si entre ambos contratan debe
entenderse que ese contrato ha sido celebrado de cuerpo presente. Para qu les pongo el caso del
telfono, porque es de diaria ocurrencia que un comerciante pida mercaderas telefnicamente y
en esa misma llamada convenga precio y dems condiciones.
As que un contrato pactado en esas formas u otras semejantes78 ha de entenderse que es
entre presentespara todos los efectos que estamos tratando. O, que es lo mismo, hay que
concluir que para que un contrato pueda ser calificado entre presentes basta con que la emisin
de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptacin, aunque medie distancia fsica entre
las partes79
Si el acto ha sido convenido entre ausentes, o bien, si se dio plazo al destinatario de la
oferta, es otra la forma de precisar el momento en que se forma el consentimiento. Para algunas
legislaciones el consentimiento se forma en el momento de la emisin. Esta teora se llama
precisamente, de la emisin. o de la declaracin.. Para otros el consentimiento se forma al
momento en que el oferente es informado de la aceptacin. Este ltimo criterio exige que el
proponente sepa que su oferta ha sido aceptada. Se le conoce como teora del conocimiento o de
la informacin

77
Ramn Domnguez Aguila, libro citado, pgs.53 y sgts.
78
El caso del fax amerita un anlisis, porque tiene algo de oferta escrita, y sin embargo su conocimiento es
inmediato por parte de la persona a quien va dirigida.
79
El mismo citado texto y pgina , de Ramn Domnguez Aguila.

175
Nuestra legislacin sigue el primer criterio, conforme lo que ya vimos cuando explicamos
desde cuando se entiende que hay aceptacin. Es decir, el consentimiento se forma en el
momento que se da la aceptacin. El texto del art. 101 del Cdigo de Comercio no puede ser ms
claro: Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado.... Otro tanto resulta del art. 99 de ese Cdigo, disposicin que
permite la retractacin hasta la aceptacin.80 Y, en fin, el art. 104 del Cdigo de Comercio no
tendra sentido si el consentimiento no se hubiere formado en el momento y en el lugar de la
aceptacin.81

68.- Lugar de formacin del consentimiento.


El art. 104 del Cdigo de Comercio dispone que en caso de contratos entre ausentes, el
consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante.82
Merece unas lneas el caso del telfono. Ya saben que en cuanto al momento en que se
perfecciona el contrato cuando la aceptacin se da por telfono, se considera como si uno y otro
estuvieren presentes. Pero en lo que se refiere al lugar donde se forma el consentimiento, la cosa
es distinta, porque, si la aceptacin se da por fono, es porque no se encuentran en el mismo lugar,
de manera que rige la regla del art. 104 del C. de Comercio, es decir, el consentimiento se
perfecciona en el lugar de residencia del que hubiere aceptado la oferta.

69.-Contratos celebrados mediante intermediarios.


Para saber el momento y lugar en que se forma el consentimiento cuando el contrato ha
sido celebrado por medio de mandatarios, corredores, o intermediarios en general, hay que saber
si estos tienen o no la representacin de las partes. Si los intermediarios son representantes de las
partes, es como si ellas mismas celebraren el contrato. As que el contrato ser entre presentes o
entre ausentes segn que los representantes estn o no reunidos de cuerpo presente en el
momento de ofrecer uno y aceptar el otro.
Eso quiere decir que los arts. 97 y siguientes del Cdigo de Comercio se aplican tal como
si el contrato fuere celebrado por los propios interesados, uno oferente y el otro, aceptante.83
Si los intermediarios no son representantes de las partes, como un corredor, por ejemplo,

80
No obstante, hay un caso en que el consentimiento se forma al momento del conocimiento de la aceptacin: es el
del art. 1412 que exige que la aceptacin del donatario llegue a conocimiento del donante.
81
La obra citada de Victorio Pescio, pg.51 del tomo II,. N 155 contiene antecedentes sobre esta materia.
82
Ramn Domnguez estima que era preferible fijar el lugar donde se dio la aceptacin: ob. citada, pg.56.
83
Nuestra jurisprudencia acepta, al menos ahora ltimo, a teora de la modalidad en materia de representacin. Esto
quiere decir que el acto o contrato lo ejecuta o celebra el representante y no el representado, sin perjuicio que los
derechos y obligaciones que se generen se radiquen el patrimonio de este ltimo. Aceptando esta teora sobre
representacin, pienso que no resulta ser cierto que el consentimiento se forma donde reside el representado, sino que
se forma donde el mandatario aceptante y el oferente formalizaron el consentimiento.

176
se aplica el art. 106 del cdigo de comercio: El contrato propuesto por el intermedio de corredor
se tendr por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la
propuesta.
Lo mismo se aplica en cuanto al lugar: si se encuentran en lugares distantes, se entiende
formado el consentimiento en el lugar de residencia del aceptante.

70.- A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto jurdico. Actos


solemnes y reales.-
Lo normal es que oferta y aceptacin formen consentimiento y que este sea suficiente
para perfeccionar el contrato. As es en los contratos consensuales. En efecto, formado el
consentimiento, nace el contrato y produce de inmediato sus efectos si el acto es puro y simple.
Pero ustedes saben que adems los actos jurdicos pueden solemnes y reales.
Respeto de los solemnes es necesario preciar que de todas maneras se exige
consentimiento. Esto hay que precisarlo porque no falta un estudiante distrado que cree que la
solemnidad es suficiente y que reemplaza al consentimiento. Lo que ocurre es que se exige que el
consentimiento vaya expresado en forma especial y esa forma especial es la solemnidad. Miren,
por ejemplo, el art. 1801, disposicin que indica que la compraventa de bienes races debe
otorgarse en escritura pblica. Pues bien, ello significa que el consentimiento debe constar en la
escritura pblica. As que, respecto del tema que nos preocupa, podemos decir que en los
contratos solemnes el consentimiento se forma mediante aceptacin y oferta, pero tal formacin
no es suficiente para perfeccionar el contrato, pues este se perfeccionar solamente cuando oferta
y aceptacin se sometan a la solemnidad de que se trata.
Otro tanto pasa en los contratos reales. Estos son actos jurdicos bilaterales, esto es,
convenciones, y como estn destinados a crear obligaciones, son contratos. Recordamos que de
conformidad con el art. 1443, el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
entrega84 de la cosa a que se refiere. Como convencin que son, necesitan acuerdo de voluntades,
requisito indispensable para generar un contrato. No hay acto jurdico bilateral, o convencin,
que no requiera de la voluntad de las partes. Menos puede imaginarse un contrato sin
consentimiento. El consentimiento en los contratos reales se forma de la manera que lo hemos
expresado, pero dicho consentimiento no perfecciona el contrato, sino que es necesaria la entrega.
Slo una vez que existan consentimiento y entrega habr nacido el contrato, perfecto, y capaz de
producir obligaciones85

84
Recordar tambin que el art. 1443 usa errneamente la expresin tradicin.
85
Esos contratos reales son casi siempre unilaterales, de manera que, al momento de nacer, slo producen
obligaciones para una sola de las partes.

177
Los vicios de la voluntad

71.- La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con vicios.
Observen que el art. 1445, en su nmero 2 exige que, para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad s necesario que dicha persona consienta, y que dicho
consentimiento no adolezca de vicio. Esta misma disposicin agrega que los vicios de que puede
adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
No hay para qu insistir que el Cdigo requiere consentimiento sano, sin vicios, como
manera de obligarse. Consentimiento es el acuerdo de dos o ms voluntades, propio de los actos
bilaterales, pero estos vicios tambin se encuentran en los actos unilaterales. Vean, por ejemplo,
el art.1057 que se refiere al error en la persona del beneficiado con una disposicin testamentaria;
o el dolo y la fuerza, presentes en la aceptacin de una asignacin hereditaria o testamentaria,
segn se lee en el art.1234; o los mismos vicios en la voluntad que repudi una asignacin.
La ley se preocupa de los vicios del consentimiento como una forma de cuidar que la
voluntad generadora de un acto corresponda realmente al querer interno del sujeto, porque, aun
cuando la ley no entra en el proceso volitivo, tampoco puede ignorar que tal proceso interno es,
despus de todo, el que da origen a la voluntad externa manifestada. En otras palabras, como
respeto al individuo, la ley quiere que la voluntad expresada corresponda al querer interno de
quien la expresa.
Con todo, no puede negarse que en los casos en que la voluntad ha sido viciada, otro se ha
aprovechado de ello. En este conflicto de intereses, entre la vctima del vicio y el beneficiado, el
Cdigo debe tomar partido. Por supuesto la vctima pedir que el acto sea anulado y el
beneficiado pedir que el acto se mantenga eficaz. Ante tal dicotoma de posiciones, el cdigo
atiende a averiguar si el vicio realmente cambi el curso de la voluntad expresada o, que es lo
mismo, si la voluntad habra sido la misma de no existir el vicio. Es decir, el Cdigo atiende a si
tales vicios son relevantes para anular el acto.
Conviene tambin precisar que los vicios de la voluntad suponen la existencia de la
voluntad. Es como la enfermedad que presupone un sujeto vivo, porque no puede enfermarse un
muerto. Aqu es igual. Si no hay voluntad, no pueden existir los vicios de esta y ni siquiera hay
acto jurdico.
Recordemos y precisemos. Falta la voluntad en los casos que esta no ha sido seria, o no ha
sido manifestada, o cuando est constituida por la reserva mental o en los casos de los
absolutamente incapaces. Estudiando sus vicios descubriremos que en un tipo de error, esencial
u obstculo, tampoco hay voluntad, y que tampoco la hay en los casos de fuerza fsica o material.
Ahora bien, los vicios que empezaremos a estudiar suponen que la voluntad ha sido

178
emitida, pero su emisin no lo ha sido en las condiciones subjetivas necesarias para una correcta
determinacin. Es el caso del error. O su emisin no ha sido libre y espontnea, como en el caso
de la fuerza. O con un error al que ha sido intencionalmente llevado, como el dolo.

Primer vicio de la voluntad: El Error-

72. Qu es el error. Error e ignorancia.


El error es una falsa representacin de la realidad El individuo tiene una falsa apreciacin
de la situacin de un hecho, y esa falsa apreciacin hace que su voluntad se incline en otro
sentido de aquel que habra tenido si hubiere un exacto conocimiento de la realidad. Compro esta
bandeja porque es de plata fina, caso en el cual la falsa representacin de la realidad consiste en
que sta, la realidad, le entrega una simple bandeja de latn. Como le pas a don Quijote, la
realidad es distinta a lo que el comprador cree. Ese es un mero ejemplo, porque el error se puede
manifestar en muchas formas, cosa que se ver casi enseguida.
Pothier dio una definicin muy simple, pero clara, el error: consiste en tomar por
verdadero lo que es falso86
El error difiere de la ignorancia en que esta es la falta de conocimiento. Quien est en un
error ve mal, ve algo diferente de lo verdadero, pero ve, a fin de cuentas. Quien ignora, nada ve,
nada sabe87
Sin embargo, a pesar de esta diferencia, el Cdigo las confunde y en ambos casos declara
viciado el consentimiento, conforme se explicar.
Noten que el error no priva al acto jurdico de voluntariedad, sino que afecta al elemento
psicolgico de la determinacin. Noten que quien es inducido a error hace una declaracin de
voluntad efectiva, pero si hubiere conocido la realidad, no habra otorgado su voluntad o hubiere
querido una cosa distinta de la declarada.

73.- Diversas clases de error.


Hay muchas clasificaciones del error. Los alemanes distinguen entre errores en el acto,
errores sobre el sentido, y error sobre el contendido de la declaracin. Otros distinguen entre
errores en las cualidades de la persona con quien se contrata y errores en los motivos que llevan a
contratar.
De la reglamentacin de nuestro Cdigo distinguimos, y estudiaremos, estas formas de
error : 1.- Error de derecho; 2.- Error esencial u obstculo, que impide el consentimiento, como

86
Segn cita de Pinto Rogers, en pg.249 del tomo tercero de su citado libro.
87
Expresiones de Pinto Rogers, ob. citada.

179
una forma de error de hecho ; 3.- Error substancial, tambin como otro caso de error de hecho;
y, dentro de este error substancial,: a.-error en la substancia, b.- error en la calidad; 4, error en la
persona; 5., error en una calidad accidental elevada al rango de principal; 6. -Error que no vicia
el consentimiento; 7 Error en los motivos, 8 Error comn; 9 El error en el matrimonio.

74.- El error de derecho.


El error puede recaer sobre una norma jurdica, sobre una persona, sobre una cosa, o sobre
un hecho. Cuando recae en una norma jurdica el error es de derecho; es de hecho en las otros
casos que acabo de decir.
El error es de derecho cuando consiste en la ignorancia de una norma jurdica o en la
inexacta aplicacin de ella a un caso concreto. La Corte de Apelaciones de Valparaso88 fall en
una oportunidad el caso de un seor que, por desconocer o ignorar, las reglas de la sucesin, dej
todos sus bienes a un hijo natural, sin reparar que en el sistema chileno no existe libertad absoluta
para disponer de los bienes. Ese es un caso de error de derecho. Otro caso se ve en aquella mujer
que, muerto su marido, paga una deuda personal de ste, creyendo que ella era ahora la obligada89
. Otro caso es el del vendedor que se excusa de indemnizar por los vicios redhibitorios de lo
vendido, arguyendo que no saba las consecuencias jurdicas que emanan de los arts. 1857 y
siguientes.
En consecuencia, de los casos que he dicho, se desprende que el error de derecho consiste
en la ignorancia de la existencia y del contenido de una norma jurdica, dndole a ella un
significado diverso del verdadero, o haciendo una aplicacin inexacta a un caso preciso.

75.- El error de derecho no vicia el consentimiento.


La seora A va cobrar el precio de un vehculo que vendi y el comprador le dice que le
devuelve lo comprado porque su voluntad, formadora de la compraventa, est viciada: no saba
que quien compra deba pagar el precio. En este burdo ejemplo ustedes pueden darse cuenta que
el comprador no puede alegar nulidad del contrato y que, por lo mismo, A tiene todo el derecho a
cobrar su precio.
El error de derecho en suma, no vicia el consentimiento o, que es lo mismo, nadie puede
sustraerse a las consecuencias de un acto jurdico alegando que su voluntad est viciada por
ignorancia o falso concepto de la ley.
El art. 1452 dice expresamente: El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. Esta disposicin guarda perfecta armona con el art. 8 en cuanto esta ltima

88
Rev. de D y Jur., tomo 5, sec. 2, pg. 34.
89
Gaceta de 1865, sentencia 2276, pg.926, en cita de Pinto Rogers, obra citada.

180
disposicin establece la presuncin del conocimiento de la ley. Deben ustedes agregar a lo dicho
que las consecuencias de aceptar tamaa alegacin seran tremendas. No habra seguridad alguna
en los negocios si se permitiera que las personas pudieran alegar su propia ignorancia.
No se puede alegar error de derecho. Pero la ley va ms all. En materia posesoria al
menos se estima como de mala fe el alegar un error de derecho, y tal cosa es una presuncin de
derecho que no admite prueba en contrario. As se lee en el art. 706, inc. final.

76. No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho.


No vayan a creer que en estos dos casos el error de derecho vicia la voluntad. No. Lo que
pasa es que se oye, se toma en cuenta al que se equivoc en materia de derecho. Son los casos de
los arts. 2297 y 2299.
a.- Caso del art. 2297,. Se podr repetir aun lo que ha pagado por error de derecho
cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural, dice la citada
disposicin.
Ustedes saben que el pago es la prestacin de lo que se debe y, obviamente, el acreedor
tiene derecho a guardar lo que se le paga. Pero el pago presupone la existencia de una obligacin.
De otra forma sera donacin. Si no existe obligacin previa que justifique el pago, el que pag
puede pedir devolucin de lo pagado. Repetir dice el Cdigo en esta y en varias disposiciones
ms90 , lo que significa que se puede obligar a quien recibi el pago indebido a restituir lo
pagado.91
Sin embargo, puede ser que quien pag equivocadamente, haya actuado as por un error
de derecho, es decir, porque crea que haba una ley que le obligaba a pagar. Si se aplica el art.
1452, que ya conocen, quien pag indebidamente simplemente pierde su dinero, porque no es le
es permitido alegar un error de derecho. El art. 2297, y en aras de la justicia, acude en beneficio
de quien pag lo que no deba, y lo autoriza para repetir. O, que es lo mismo, quien recibi el
pago no puede sustraerse a la obligacin de devolver lo que recibi injustamente.
Tengan en cuenta que esta disposicin es muy valiosa, entre otras materias, para efectos
tributarios. Hay innumerables personas que pagan impuestos en la falsa creencia que una ley, a
veces derogada, los obliga a ello. Esta disposicin legitima el derecho a pedir devolucin de los
impuestos indebidamente pagados92
b.- Caso del art. 2299. Esta disposicin se encuentra tambin en el prrafo del pago de lo
no debido. Supongan ustedes que una persona nada adeuda a otra y, sin embargo, por mera

90
Por ejemplo, entre otros, en los arts. 1668, 2260 y 2375.
91
Precisamente en el Diccionario de la Real Academia Espaola se lee que repetir es reclamar contra tercero a
consecuencia de eviccin, pago o quebranto que padeci el reclamante.
92
Situacin que consta en el art. 126, N 2 del Cd. Tributario.

181
liberalidad, le entrega $2.000. Por qu lo hizo? Repito, por liberalidad, sea por beneficencia o
simplemente porque quiso hacer un regalo. Pues bien, quien recibe esta donacin tiene derecho a
guardar lo recibido y el donante no podr repetir en su contra.
Pero, para que el donatario pueda guardar y no restituir lo recibido, es necesario que el
primero, es decir, el donante, haya sabido exactamente lo que haca, es decir, que nada adeudaba
y que quera donar. Tal como lo dice el art. 2299, es necesario que el que dio tuviera perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho93 .
Esta norma tambin impide la aplicacin de la regla general del art. 1452, porque si
alguien da lo que no debe por un error de derecho, tal error impide presumir que hubo donacin.
De no existir esta norma, el que dio lo que no deba se estrellara con el art. 1452 y no podra
pedir devolucin de lo dado.
Ustedes han visto que ambas disposiciones tienen un parentesco en la medida que
impiden la aplicacin de la regla en virtud de la cual no se puede alegar error de derecho. Y sepan
que en estos casos se impide la aplicacin del art. 1452 para evitar el enriquecimiento sin causa.

77.- El error de hecho.


En esta clase de error no hay una falsa concepcin de la ley o de su aplicacin, sino del
negocio mismo o del objeto sobre el cual ste recae. No hace mucho les dije que cuando hay error
se produce un conflicto de intereses entre quien desea que el acto produzca sus efectos y quien
desea se declare nulo. La ley toma en cuenta la gravedad del error para aplicar sancin al acto
jurdico que lo adolece. As, resulta que las sanciones varan segn se trata de un testamento, o de
un contrato de compraventa, o de actos extrapatrimoniales, o del matrimonio.
Empecemos por conocer el error esencial, o error obstculo u obstativo.

78.- Error obstculo u obstativo. Se le conoce, adems, como error esencial. Qu es y sobre
recae.-
Se le llama error obstculo, porque, bien pensado, es un impedimento para que nazca el
consentimiento. Por lo dems, obstativo viene de obstar, que es impedir. Impedir que se forme el
consentimiento en este caso. Es como un dilogo de sordos, si me permiten esta licencia. Don
Norberto Gonzlez le dice al seor Tapia que le vende un camin y el seor Tapia, a todo grito, le
dice que con mucho gusto acepta el prstamo del camin. Qu consentimiento pudo formarse
ah? Es lgico concluir que ninguno. O el seor Gonzlez le dice a grito pelado al seor Tapia
que le vende un cordero en $1.000.- y el seor Tapia le contesta que bueno, que le compra la

93
Lean el art. 1393: no se presume el nimo de donar.

182
gallina ponedora en $1.000.-94 Para que haya consentimiento es necesario que coincidan las
voluntades. Es obvio que en este caso tampoco hubo acuerdo, o sea, consentimiento de las partes.
En el primer caso el error recay en la naturaleza del acto o contrato; en el segundo caso,
en la identidad especfica de la cosa de que se trata.95
De lo dicho y de lo prescrito en el art. 1453 resulta que el error esencial existe en estos
dos casos:
a.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra 96, como si
una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin. Se le conoce como error in negotio.
b.- Cuando recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador
entendiese comprar otra. Se le conoce como error in corpore.
Aplicacin de lo prescrito en el error esencial se lee en el art. 2457, respecto de la
transaccin, artculo que expresa que el error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere
transigir anula la transaccin.
Tambin se puede ver una norma respeto de este tipo de error en materia de tradicin:
cuando uno supone, por ejemplo, que el ttulo es traslaticio y el otro supone que es comodato, o
cuando ambos suponen ttulo traslaticio, pero diferentes, como compraventa uno y mutuo el otro.
El art. 677 norma esta situacin y declara nula la tradicin en tales casos.

94
En la Gaceta de 1859, sentencia 1635, pg. 1012 se lee el caso de un seor que compr en remate pblico una
considerable cantidad de conservas de pescado y result que las conservas eran de legumbres.
95
Aqu hay otro caso. Un seor es acreedor de dos obligaciones en contra del mismo deudor, ambas garantizadas
con su respectiva hipoteca. Pagada una obligacin, equivocadamente el acreedor alz la hipoteca de la otra
obligacin. La Corte Suprema declar nulo el alzamiento : Rev-. de D y Jur., tomo 21, sec. 1, pg. 495.
96
Les ayudar mucho saber que para el Cdigo los actos se ejecutan y los contratos se celebran. Normalmente
por actoel Cdigo entiende el unilateral.

183
79.- Qu sancin se aplica al acto o contrato ejecutado o celebrado existiendo error
obstculo? Ustedes comprendern que, no existiendo consentimiento, el acto debe ser nulo.
Pero en realidad, la falta de consentimiento significa que falta un elemento del acto jurdico y ello
significa que el acto jurdico no existe. En el N 38 de estos Apuntes les dije que la voluntad era
elemento de existencia del acto jurdico y en el caso del error obstculo verdaderamente es la
voluntad la que no est.
Considerando lo que acabo de decir, la sancin en caso de error obstculo la disputan tres
grandes opiniones, cada una con sus razones.
A.- Inexistencia.- Ello por la simple razn de no existir el elemento voluntad y menos el
consentimiento. Reitero que para que exista consentimiento debe haber un punto de encuentro,
coincidencia, entre la oferta y la aceptacin. Pero si uno ofrece una cosa y otro acepta una cosa
distinta, no hay consentimiento y, por lo mismo, falta uno de los elementos que exige el art. 1445,
N 2.
Es por eso que aplicando la lgica debe concluirse que, existiendo error esencial, no hay
acto jurdico, lo que significa que la sancin es la inexistencia del contrato97.
Arturo Alessandri dice a la letra: En el primer caso (se refiere al que recae en la
naturaleza del acto o contrato) el error es de tal magnitud que no hay en realidad voluntad de las
partes; es necesario que las dos voluntades sean convergentes....... Otro tanto cabe decir sobre
el error que recae sobre la identidad especfica de la cosa tratada, como si en la compra-venta uno
entiende comprar una vaca y el otro, vender un caballo; tampoco en esta caso hay concurso de
voluntades, porque la voluntad de cada parte camina en sentido opuesto. Este principio est
contemplado en el art. 1453 del C. Civil. En ninguno de estos casos hay voluntad porque si bien
se ha manifestado una voluntad, no hay consentimiento; y no puede por lo tanto estar viciado lo
que no existe. Es pues una impropiedad del art. 1453 decir que el error vicia el
consentimiento....98
Si embargo, autores, como Ducci, Len Hurtado y Vodanovic, no aceptan tal conclusin,
asilndose en disposiciones legales que explicaremos a continuacin.
Hay una sentencia que, al menos en un considerando, el 5, acepta que el error obstculo
impide la formacin del consentimiento, se opone a la formacin del contrato, impidiendo su
existencia. Sin embargo esta sentencia no dio lugar al recurso de casacin en el fondo
interpuesto contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que haba declarado la nulidad

97
Oportunamente, y a raz de la teora de las nulidades, se va a comentar la diferencia entre inexistencia y nulidad.
Por ahora, sepan que la inexistencia es la nada, simplemente no existir; la nulidad es existir, en forma viciada la vida
del acto, pero vive. La inexistencia jams podr sanearse, pero la nulidad absoluta puede sanearse en 10 aos y en 4
aos la relativa.
98
Arturo Alessandri Rodrguez, Derecho Civil, Primer Ao, versiones taquigrficas tomadas en la clase de Derecho
Civil, Editorial Zamorano y Capern, Santiago 1936, pg. . La letra cursiva es ma.

184
del contrato de que se trataba99
B.- Nulidad absoluta. Otros, los ms, creen que la sancin es la nulidad absoluta. Se
fundan en que el consentimiento es un requisito exigido por el art. 1445, N 2, en consideracin a
la naturaleza del acto o contrato. Pues bien, el art. 1682, inc. 1, sanciona con nulidad absoluta la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan.
Noten que el art. 1445 distingue entre consentimiento, cuya ausencia acarrea
inexistencia, y vicios, de los cuales deriva la nulidad. Por eso es que la redaccin del art. 1453,
que habla de que el error de hecho vicia el consentimiento es impropia. Debi decir que tal
error implica ausencia o falta de consentimiento.
Pero lo cierto es que dice vicia el consentimiento y la sancin de este vicio es la
nulidad, y ella no puede ser sino la absoluta, atendido lo que prescribe el art. 1682.
C.- Nulidad relativa.- Hay muy buenas razones para aceptar que la sancin del error
obstculo es la nulidad relativa.
Desde luego, primero, la nulidad absoluta se ha establecido en inters general, o de la
moral, o de la ley. Es por eso que no puede ratificarse y slo se sanea pasados 10 aos, a
diferencia de la nulidad relativa que se sanea en 4 aos. 10 aos es un plazo largo y el legislador
slo lo concede en atencin a que desea que alguna vez se asienten los derechos. Pero cuando
existe un contrato viciado de error obstculo no se divisa qu inters general, o de moral puede
estar comprometido. Y menos se divisa qu inconveniente puede existir para que las partes
ratifiquen lo hecho. Es cuestin de ellas, nada ms.
En segundo lugar hay una razn de texto legal. Miren con cuidado el art. 1454, inc.1,y
vean que se refiere a un vicio, el substancial que, sin duda, acarrea nulidad relativa. Pues bien, al
comenzar esta disposicin dice El error de hecho vicia asimismo el consentimiento. Ese
asimismo est referido al artculo anterior, que es el que trata del error esencial, y como
asimismo significa de la misma manera o de la misma forma, hay que concluir que si el
art. 1454, inc. 1 sanciona con nulidad relativa el vicio de que habla, tambin el art. 1453
contempla la nulidad relativa como sancin para el error obstculo.
Y, en tercer lugar, se dice que el art. 1682 enumera las causales de nulidad absoluta, y
agrega en el inciso final, que toda otra especie de vicio produce nulidad relativa. Ahora bien,
entre las causales de nulidad absoluta no aparece el error obstculo, luego hay que concluir que la
sancin es la nulidad relativa.

99
Rev. de D y Jur., tomo 42, sec. 1, pgs.551 y sigts. El considerando 5 de la sentencia de la Corte Suprema cita a
Luis Claro Solar como partidario de la teora de la inexistencia.

185
La opinin ms generalizada, sin embargo, es que la sancin aplicable al error obstculo,
obstativo o esencial, es la nulidad absoluta100.
Lo que acabo de decir queda confirmado con un reciente fallo de la Corte Suprema, de 30
de mayo de 2001, en el que expresa que si hay error esencial, no hay consentimiento, pero sin
embargo, sanciona el acto con nulidad absoluta.101

80. Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error obstculo.-
A lo menos en doctrina se ha dicho que error en la causa es un tipo de error esencial.
Digo que en doctrina, pero hay una sentencia en que se dice lo mismo.
El art. 1467 seala que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. De manera
que un error sobre la causa del acto impide la voluntad. Me obligo a dar a Pedro $1.000. porque
salv mi vida en esa peligrosa excursin a la tierra de los leones, pero resulta que quien se expuso
fue Diego, toda vez que Pedro huy como cobarde conejo. En Planiol y Ripert102 aparece el caso
de uno que se obliga a pagar una indemnizacin creyendo que la ley lo obligaba a ello.
La falta de causa acarrea la nulidad del acto o contrato. De eso no hay dudas, porque el
art.1467, en relacin con el 1682, as lo establece. Pero la nulidad proviene precisamente por
motivo de la causa y no del error de hecho.
As que, en resumen, siguiendo a Domnguez y a Avelino Len103, les digo que el error en
la causa no es otro tipo de error obstculo. Si les he mencionado tal cosa es porque al menos hay
un fallo de nuestros tribunales en que se dijo que el error en la causa era error esencial,
fallo que Alessandri se encarg de refutar diciendo que ah haba falta de causa y no error.104

81.- Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una calidad esencial, o en
otra calidad cuando ha sido el motivo que una de las partes tuvo para contratar.
Les transcribo el primer inciso del art.1454: El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como por si por alguna de las partes se supone que el objeto
es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro objeto semejante.
Dejando de lado el ejemplo que pone el Cdigo, ustedes notarn que el error substancial

100
Por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 42, sec.1, pg. 551.
Advierto que, aun cuando se trata de otro tema de Derecho, comparto la opinin de los disidentes.
101
Rev. de D y Jur., tomo 98, sec. 1, pg. 122.
102
Ob. citada, tomo VI, pg. 229. El ejemplo de Planiol y Ripert, con todo, se presta, en nuestra legislacin, para
confundir el error de derecho, el pago de lo no debido, y error en la causa.
103
Pg. 66 y pg 169 de cada respectiva ob. citada.
104
Cita de Avelino Len, ob. citada, pg.169 La sentencia se refiere al reconocimiento de adeudar intereses que ya
estaban pagados, y se lee en Gaceta de los tribunales, ao 1932, tomo II, pg.436, sent.114.

186
tiene dos aspectos perfectamente diferenciados, a lo menos en una primera mirada. Primero, se
puede decir que hay error esencial cuando este recae en la substancia del objeto sobre que versa
el acto o contrato; y, segundo, cuando recae en una calidad esencial del mismo.
Veamos primero el error que recae sobre la substancia de la cosa. Nos preguntamos de
inmediato si es lo mismo substancia de la cosa que calidad esencial de la cosa. A lo menos en
el lenguaje corriente no es lo mismo. Substancia es la materia de la que se compone la cosa sobre
la cual recae el acto jurdico. Madera, oro, bronce o plata, son la substancia de algunos objetos
artesanales. Tengan presente que la substancia as concebida es una cuestin objetiva, porque el
medalln de que se trata ser de oro para todo el mundo y no slo para las partes del contrato.
Miremos ahora el error sobre una calidad esencial de la cosa. Calidad esencial, en cambio,
corresponde a una cuestin subjetiva. La calidad es una caracterstica o condicin de un objeto.
Yo compro este caballo, y no otro, porque es manso y dcil. La mansedumbre y docilidad es una
calidad del animal, entregado ya a su suerte y sin ganas de rebelarse contra la montura. Pero este
caballo, que es dcil para m, puede ser chcaro para la frgil dama de salones santiaguinos, que
no conoce sino los caballos de carretn, y eso, en las pelculas. Noten, entonces, que la calidad es
una cuestin subjetiva, propia de la psiques interna de cada parte.
La posicin objetiva pone el acento en la sustancia, cuestin material. Si hay error en la
sustancia-material, hay vicio del consentimiento.
La posicin subjetiva pone el acento en la cuestin calidad esencial. Si la seda que
compr resulta no ser de procedencia china, hay error en mi voluntad.
Esto que he dicho es en el plano corriente, porque en el art. 1454 aparecen ambos
conceptos como sinnimos, cosa que se revela en la conjuncin o que la disposicin pone entre
una y otra palabra.
El que Bello haya puesto como sinnimas ambas situaciones es revelador, porque el
Cdigo francs contempla el error substancial referido solamente a la materia, criterio objetivo, y
de ello han resultado controversias y problemas. Todo ello lo resolvi Bello al agregar la calidad
esencial como constitutivo de error y al hacerlo as se adelant a la doctrina moderna que estima
como error que vicia el consentimiento aquel que recae en las calidades esenciales de la cosa
objeto del contrato.105
Qu es sustancia y qu cualidad esencial, en suma? No se puede aceptar que toda
cualidad, por esencial que sea, tenga virtud de convertirse en vicio del consentimiento. No,
porque los negocios sern imposibles si se aceptara, por ejemplo, que el comprador de un motor
105
El art. 201 del Cd. Peruano dice: El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y
conocible de la otra parte. Y el art. 202: El error es esencial: 1. Cuando recae en la propia esencia o una cualidad
del objeto del acto que, de acuerdo a la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe considerarse
determinante de la voluntad. Esta disposicin peruana es semejante, incluso en el texto al 1429,N 2, del Cd.
italiano..

187
de camin tiene derecho a la rescisin del contrato si lo adquiere con el fin de adaptarlo para
extraer agua, y posteriormente sta no tiene la capacidad o fuerza para la tarea. Por eso es que
comparto la idea de Ramn Domnguez Aguila106 cuando dice que el error substancial se refiere a
cualidades esenciales de la cosa, que son objetivas, que dependen de la naturaleza misma del
objeto sobre que versa el negocio y, por tanto son conocidas de las partes, sin que requieran
expresin particular de voluntad.
Substancia y cualidad esencial objetiva son la misma cosa. Que la lmpara de pie sea de
madera, como se ofrece en el aviso, es de la substancia de la cosa, pero tambin es de su
substancia la cualidad esencial, y objetiva, de que de luz y alumbre.

En resumen, el Cdigo chileno comprende ambos criterios, el de sustancia-materia y el de


calidad esencial, como causales de error sustancial. Pienso como el profesor Domnguez Aguila,
sin embargo, que la cualidad esencial ha de ser objetiva, es decir, propia de la cosa, entendida por
todos, sin necesidad de explicacin previa.

81 bis.-Tambin hay error substancial cuando este recae sobre una calidad no esencial, pero
que ha sido motivo principal para contratar, conocido por la otra parte..
El inciso 2 del art. 1554 dice: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no
vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de
una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte
De manera que, aunque el error recaiga en una calidad no esencial, sino accidental, tal
error viciar el consentimiento siempre que se cumplan estos dos requisitos, copulativamente: a.-
Que esta calidad accidental sea el motivo principal del contrato. Pongan atencin a que el motivo
debe ser principal, es decir, sin esta consideracin no se habra contratado; b.-Que ese motivo
haya sido conocido de la otra parte.
Este es el ejemplo que pone Pescio: Pedro compra un cuadro por atriburselo a un pintor
famoso. Si el vendedor sabe que la compra se hace por ese motivo, el consentimiento resultar
viciado si se establece que el cuadro es obra de un pintor distinto. En cambio, si Pedro adquiere el
cuadro, atribuyndolo a un pintor famoso, hecho que silencia, no se admitir la demanda de
Pedro si posteriormente descubre que el cuadro no era obra del artista que l supuso107 .

82.- Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.

106
Pg. 73 de su texto citado.
107
Pg.60 de su citado Manual, tomo II.

188
El art. 1455 seala que el error acerca de la persona con quien se tiene la intencin de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa
principal del contrato. De acuerdo al texto de la norma hay que concluir que la regla general es
que el error en la persona no vicie el consentimiento. Y es claro esto porque da lo mismo vender
una mercadera a uno u otro, con tal que pague, o comprar a quien sea, con tal que entregue un
objeto de buena calidad. Pero, por excepcin, el error vicia el consentimiento cuando se pruebe
que la consideracin a esa persona es lo que motiva el contrato.
A.- Los contratos que generalmente se celebran en atencin a una determinada persona
son los gratuitos, como el comodato, por ejemplo. Si yo presto mi automvil a Jorge es por
consideracin a l, de manera que no da lo mismo si, por error, el automvil es prestado a Luis.
B.- Otro tanto pasa con los contratos de habilidad personal, como cuando contrato con un
tenor para que de un concierto de gala, o con un pintor para que me haga un retrato de un ser
querido. Ah es fundamental la persona con la cual se contrata y, por cierto, un error en ella
viciar la voluntad.
C.- En los contratos intuitus personae tambin hay vicio que anula la voluntad si se yerra
en la persona. Los contratos intuitus personae, ustedes ya lo saben, son contratos en que la
identidad de la persona con que se contrata es fundamental, por eso se les conoce como aquellos
contratos que se celebran en consideracin a la persona. Ustedes van a ver que el matrimonio
aparece como contrato en nuestra legislacin, pero, en realidad, ms que contrato es una
institucin108 Pues bien, atenindonos al hecho de ser un contrato, puede haber otro ms intuitus
personae que ste? Slo Jacob puede permanecer impvido si le cambian la novia en la noche de
bodas109
D.- En la transaccin, art. 2456, se dice que esta se acepta por consideracin a la persona
con quien se transige. Si se cree transigir con uno y se transige con otro, se puede anular la
transaccin por existir error en la persona. Precisamente por eso es que se dice que la transaccin
es un contrato intuitus personae, lo que significa que yo debera haber puesto este caso en la letra
anterior.
E.- En el pago de lo no debido aparece el error en cuanto a la persona como fundamento
de vicio en el pago y, por lo mismo, derecho a repetir. El art. 2295, inc. 2 discurre sobre la base
de que se pag a persona equivocada.
F.- A propsito de la tradicin, el art. 676 exige que para la validez de ella es necesario
que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se le hace la entrega. La misma
disposicin, en el inc. 2 dice que si se yerra en el nombre slo, la tradicin es vlida. Tal caso

108
Sus efectos estn reglados por la ley; es por toda la vida; es indisoluble; exige diferencia de sexo; si finalidad est
sealada por la ley; no admite resciliacin etc.,etc., son algunas de las diferencias con los contratos normales.
109
Gnesis, Cap .29, vers. 18 al 28.

189
ocurrir cuando el ttulo, la compraventa por ejemplo, indique que el comprador es Juan, y sin
embargo la tradicin de lo vendido se hace a Diego. La tradicin es nula por error en la persona,
puesto que la tradicin debe hacerse a la persona que seala el ttulo correspondiente. Desde
ahora deben saber que la tradicin en el fondo es pago. Cuando el vendedor est haciendo la
tradicin de lo vendido, en realidad est cumpliendo la obligacin de entregar que le impone el
contrato de compraventa. Lean el art. 1568 y comprendern que cumplir, haciendo la tradicin, es
en realidad, pagar. As que, deber la tradicin a Juan y hacerla a Diego es error en el pago, o pago
de lo no debido, en buenas cuentas y as se justifica el art. 676.
G.- En el testamento. El art. 1455 se refiere a los contratos toda vez que dice con quien
se tiene la intencin de contratar. Sin embargo en los actos jurdicos unilaterales tambin hay
error que vicia el consentimiento. El primer caso aparece en el art.1057 que, a contrario sensu,
dice que vicia la disposicin testamentaria el error en el nombre o calidad del asignatario si,
adems, hay duda acerca de la persona.110
Otro caso, tambin dentro de las asignaciones testamentarias, es el del art. 1058. Este
artculo dice que la asignacin que aparezca motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiere tenido lugar, se tendr por no escrita. Este es el ejemplo que
puso Andrs Bello: Se deja un legado a cierta persona como una seal de gratitud por sus
servicios en algn negocio del testador. Si el testador padeci equivocacin, porque el asignatario
no le habra prestado servicio alguno, no valdr la asignacin.
Este es el ejemplo que pone Pescio: El testador instituye un legado de $100.000.- en
favor de D. Juan Canales, en seal de gratitud por haberle salvado la vida en el naufragio del
barco en que navegaba y resulta que quien salv al testador fue una persona distinta de Juan
Canales.

83.- Sancin del error en la persona.-


Cada vez que aparezca que las condiciones personales del otro contratante fueron las que
indujeron a contratar, estaremos en presencia de un contrato que tendr viciada la voluntad
cuando haya error en la persona. No es necesario que la persona en quien se supone las calidades,
el inocente, por as decirlo, participe del error o haya tenido conocimiento de que ese fue el

110
Les digo que esa contrario sensu, porque la disposicin dice as : El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Es curioso, pero en algo tan formal
como es un testamento, sin embargo la ley concede algunas licencias, como esto de equivocarse en el nombre del
asignatario, pero, claro est, siempre que haya certeza de quien se trata, certeza que se adquiere por otras razones.
Le dejo mi casa a mi nico hermano, con quien he vivido toda mi vida, Leonardo Prez Matamala. Y resulta que
en verdad el asignatario se llama Leopoldo. Pero es el nico hermano y han vivido siempre juntos. Hay error en
cuanto a la persona? Yo creo que slo hay error en cuanto al nombre, pero no en cuanto a la persona. Cuando no
existe la tal certeza y en verdad se trata de otra persona, s que hay error en cuanto a la persona y se vicia la
disposicin.

190
motivo que indujo a contratar al otro, lo que diferencia este caso con aquel de las calidades
accidentales elevadas al rango de esenciales ( art. 1454, inc. 2).
La sancin es la nulidad relativa, acorde con lo dispuesto en el art. 1682, inciso final.
Pero hay algo ms. Si ustedes meditan en el asunto vern que el error se produjo por
negligencia o falta de cuidado del equivocado. Qu culpa tiene la parte que no tena las
calidades que se suponan? Por eso, si este se encontraba de buena fe, deber ser indemnizada. Lo
dicho est de acuerdo con el art. 2314, puesto que la negligencia del contratante equivocado ha
provocado un perjuicio que tiene que ser reparado. Noten que el art. 1455, inciso final, dice que
deben indemnizarse los perjuicios provenientes de la nulidad del contrato, pero a condicin de
que la vctima estuviere de buena fe, es decir, que no hubiere actuado negligentemente tambin.

84.- El error en el matrimonio.


Esta materia es propia de las reglas generales sobre el error en la persona, pero, siendo
tan especial y con caracteres propios, cre prudente estudiarla aparte y separada de aquella. En
todo caso, se trata de un tipo especial de error en la persona y recado en un contrato tambin
especial: el matrimonio.
El art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que falta el consentimiento libre y
espontneo en los siguientes casos: 1 Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona
del otro contrayente. Esta disposicin es aparentemente clara, pero trae problemas. Casarse con
Maritza no es lo mismo que casarse con Patricia, por muy buenas mozas que sean las dos. Una y
otra tienen distinta identidad, de manera que el error en tal caso salta a la vista y el matrimonio
estar viciado conforme al citado art. 33.
Pero el concepto de identidad es ms amplio y ella puede entenderse a la identidad fsica,
o a la identidad referida a la posicin social, o las dems condiciones personales de uno de los
contrayentes. Noten que el diccionario define la expresin identidad, como Hecho de ser una
persona o cosa la misma que se supone o se busca. Busc un marido trabajador y el marido
result un redomado holgazn. Busc y encontr una mujer buena para la cocina. Grave error!
Slo despus del matrimonio descubri que no saba ni frer un huevo. Vean como en estos casos
tambin parece haber un error de identidad, acorde con la definicin que acabo de entregar.
Hay error en estos casos, sin duda, pero este recae en calidades accidentales que el buen
sentido ordena desechar, porque de otra forma el matrimonio ser una institucin inestable.
Quera casarse con Juan y con Juan se cas. Pero Juan haba dicho que era profesional y
ahora resulta que si bien es cierto que estudi para abogado, jams aprob el primer ao de
Derecho Civil. Aqu hay un error que recae sobre la identidad tambin. Es identidad civil. Y la

191
puede haber social111. El error ahora no parece tan balad y merece, al menos en principio, ser
considerado.
Recuerden cuando estudiamos el error substancial y dijimos que dos teoras se disputan el
dar una respuesta a qu se entiende por la substancia del objeto. Aqu vuelven a aparecer dichas
teoras.
La teora objetivista dir que el error esencial que recae en la persona fsica debe
considerase como nico error capaz de producir nulidad. Segn esta teora, las calidades de la
persona no son idneos para que se considere el error. As que no constituye error la posicin
social equivocada, ni la profesin que no tena, ni la fortuna que aparentaba y que no exista.
La teora subjetivista, en cambio, tiene un argumento de peso en su favor Dice que el error
a que se refiere el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere al error en las calidades
esenciales de los contrayentes, esto es, la profesin que se tuvo en vista por la otra parte, o la
posicin social, o estado de virginidad de la novia, o circunstancias de este tipo. El art. 33 de la
Ley de Matrimonio, dice, no puede referirse al error en la persona fsica, porque este jams
ocurrir. Cmo podra ocurrir estando de cuerpo presente ambos contrayentes?. Recuerden que
en el matrimonio se exige la presencia fsica de los contrayentes y si se trata de matrimonio por
poder, este debe constar por escrito y traer la individualizacin de los contrayente.112 Para que esa
disposicin tenga sentido es necesario aceptar la tesis subjetivista que expresa que el error que
anula el matrimonio es aquel que recae en la calidad esencial a que se refiere el art. 1454, pero
que, aplicado al matrimonio, consiste en atributos especiales que se han tenido en consideracin.
Nada aclara la ley a este respecto. El problema consiste, reitero, en que error en la
identidad de la persona viene a ser lo mismo que error en la persona, toda vez que la
identidad puede referirse a la fsica, o a la social, o a la civil.
Desde el punto de vista estrictamente apegado al texto de la ley, esta teora tiene otro
fuerte argumento en su favor. Es el art. 35 de la ley de Matrimonio Civil que dispone que el vicio
por error prescribe en un ao contado desde que ha desaparecido el hecho que lo origina, como
se lee en el inciso segundo de esa disposicin. Ahora bien, qu sentido tiene esa disposicin si
el nico error considerado fuere el meramente fsico? Cmo podra suponerse que ha
desaparecido el hecho que lo origina? Luis Claro Solar y Manuel Somarriva defienden esta
posicin113

111
En la jurisprudencia francesa se cuenta el caso de una distinguida dama, hija de familia, que contrajo matrimonio
con quien ella supona era un noble, pero result ser un ex convicto que nada tena de nobleza-.
112
art. 103.
113
Tomo I, N 535 de su obra citada, respeto a Claro Solar, y comentario al fallo que se lee en Rev. de D y
Jur.,tomo 41, sec. 2, pg. 17. En este ltimo se trata de una mujer que demanda de nulidad de matrimonio a su
marido, entre otras causales, porque el marido estaba casado con otra cuando contrajo matrimonio con la
demandante. Error, dijo en cuanto a que yo cre que era soltero. La demanda fue rechazada por la Corte de

192
Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que el nico error a que se refiere la ley es
respecto a la persona fsica: crey casarse con Juan y se cas con Pedro.114

85.- Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el consentimiento.


Entenderemos por error accidental el que no afecta la naturaleza, ni la substancia, ni la calidad
del objeto, ni influye en la determinacin de la persona con quien se tuvo intencin de contratar..
Les expliqu que en materia de error el legislador compara los intereses en juego y acude
a la nulidad solamente si el error es grave. Ello es porque el inters de la ley es que los actos y
contratos mantengan su estabilidad, en forma que a la nulidad se llegar solamente en casos
graves.
As que cuando el vicio, el error en este caso, es sin importancia, se prefiere conservar el
acto o contrato y no anularlo.
Cules son estos errores de poca monta, que son indiferentes al legislador? Son estos
que siguen.
a.-Errores sobre calidades no substanciales de la cosa o sobre la persona.
b.-Errores sobre calidades de una persona cuando ellas no han sido determinantes de una
de las partes para contratar.
c.-Errores en cualidades no substanciales de la cosa, cuando esas cualidades han sido
determinantes para contratar, pero este motivo no ha sido conocido por la otra parte. ( art. 1454,
inc. 2).
El juez es el encargado de apreciar cuando el error recae en una cualidad accidental de la
cosa. Para ello recurrir a investigar si los defectos de que se trata desnaturalizan el objeto o, al
revs, si este conserva su identidad. Si compro vino y me venden vinagre, hay error substancial,
porque la naturaleza del vino es distinta a la naturaleza del vinagre. Son cosas distintas, por
mucho que tengan origen comn. Pero si compro vino y este aparece con algo ms de azcar, el
vino sigue siendo vino y por consiguiente habr un error en una calidad accidental.
No est de sobra que reiteremos algo ya pasado: el error en las calidades accidentales, por
excepcin, vicia el consentimiento cuando ha sido el motivo principal de una de las partes para
contratar, pero lo vicia siempre que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. Esto se
encuentra en el art. 1454, inc c. 2, y la justificacin de esta norma se encuentra en que en tal caso
el error ha dejado de ser accidental por voluntad de las partes.

Apelaciones de Santiago, porque, segn dijo, el nico error que vicia el consentimiento en el matrimonio y capaz de
anular el matrimonio es el recado en la persona fsica. La sentencia tiene otros matices referidos al derecho de
familia y que ayudan a negar lugar a la nulidad, tema que por ahora dispenso de explicar.
114
Adems de la sentencia antes citada, otra de Rev. de D y Jur., tomo 22, sec. 1, pg. 538 y misma Revista, tomo
37, sec.1, pg.307.

193
86.- Error en los motivos.
No debe confundirse la causa, que es el motivo jurdico que induce a las partes a
contratar con los motivos impulsivos, que son propios y personales de cada uno de los
contratantes. Yo compro y pago el precio para que me entreguen la mercadera objeto de la
obligacin del vendedor. O, yo vendo y entrego mi mercadera para que me paguen el precio. En
cualquiera de los dos casos la causa jurdica de la obligacin del uno es, a su vez, la obligacin
del otro. La causa-motivo inmediato es la necesidad de juntar dinero para atender un pago
bancario, de parte del vendedor; o, si del comprador se trata, de aperarse de combustible para el
invierno.115
Pues bien, para saber si un contrato, o acto en general, es vlido, es necesario examinar
los elementos constitutivos y externos del contrato y no los mviles ntimos y secretos que
inducen a las partes a su celebracin.116 Entre otras, la Corte de Apelaciones de Valparaso dijo
en una oportunidad que la causa de un contrato es el inters jurdico que induce a las partes
a contratar, inters que es distinto e independiente del mvil utilitario o subjetivo que hayan
podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato.117
De manera que el error en la causa importa que falta uno de los elementos esenciales del
contrato y este deber ser declarado absolutamente nulo por faltar un requisito o condicin exigir
en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, segn dispone el art. 1682.
Ustedes entendern que si se pusiera atencin a los mviles personales de cada parte para
saber si el acto es nulo o es vlido, no habra seguridad alguna en los negocios ni en las
convenciones, en general. Vend mi automvil porque cre que me iba a Espaa, pero tal viaje
era un error de informacin, as que el contrato es nulo por error en la causa. Acceder a tal
predicamento es poco serio, en realidad118 Los motivos particulares y un error en ellos no tienen
influencia alguna en la validez del contrato, afirmacin que hacemos al menos por ahora y
advirtiendo que, cuando estudiemos la causa, volveremos sobre esto e investigaremos cunto de
cierto hay en lo que acabo de decir.
As que, en suma, el error en la causa jurdica importa falta de causa y ello acarrea nulidad
absoluta No es el error el que lleva a esta sancin: es la falta de la causa. En cambio, el error en
la causa-motivos particulares es irrelevante y , por eso mismo, carece de inters.

115
La causa es uno de los elementos del acto jurdico y se estudiar ms adelante.
116
As dice Henri Capitant, De la causa de las obligaciones, Editorial Gngora, Madrid, sin fecha, pg. 43, segn
cita de Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia chilenas, Edit. Jur. de Chile, 1997: Cdigo Civil y leyes
complementarias, tomo V, pg.118. Les aconsejo leer sobre lo mismo, aunque adelantando lo que se ensear en su
oportunidad, la interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, que fue publicada en Rev. de D y Jur.,
tomo 78, sec. 2, pg. 1.
117
Rev. de D y Jur, tomo 23, sec. 1, pg.669.
118
Pero, a pesar de lo dicho, lean por ahora el texto del inc. 2art. 1467 y observen la definicin que de causa da
Andrs Bello.

194
87.- Estudio del error comn. Este no vicia el consentimiento.
Hace muchos aos atrs le el caso de un fresco que se hizo pasar por sacerdote y que,
pidiendo cristiana ayuda a los fieles, oficiaba su pretendido ministerio confesando a las devotas
seoras de Curic, porque all pas esto. Todas ellas creyeron de buena fe que se trataba de un
cura y ustedes pueden ya comprender que es absurdo e imposible que quien se confiesa y pide
absolucin, previamente exija que el padre muestre los antecedentes que acrediten su
nombramiento y ttulos. Y, aunque as fuere, el que est dispuesto a estafar con seguridad se ha
provisto de papeles falsos tambin.
Yo les cuento este caso porque muestra muy bien lo que es el error comn y seala sus
caracteres, e incluso nos da la pauta de los efectos que produce. Porque han de saber ustedes que
en el Derecho Cannico se reconoce que la jurisdiccin eclesistica que se ejerce con ttulo falso
no acarrea la nulidad, siempre que exista un ttulo con apariencia de verdadero, conferido por
Superior competente, aunque tenga un defecto oculto que lo vicia y lo invalida.119
Es ms o menos lo mismo que se aplica en el derecho comn donde hasta el da de hoy
rige la mxima de los romanos : error communis facit jus, o sea, error comn hace derecho,
cosa que no es tan cierta, porque el derecho no puede nacer del error, por muy comn que sea,
pero al menos revela que el error comn no vicia el consentimiento.
La doctrina del error comn arranca, efectivamente, de Roma, aunque su elaboracin
definitiva fue hecha por el antiguo derecho francs, pero apoyndose en textos romanos.
Ocurre que en Roma el Pretor Barbarius Philippus dict varias sentencias, hasta que se
descubri que era un siervo fugitivo que, por lo mismo, no poda ser Pretor. Fue destituido, pero
qued el problema de saber si eran vlidas las sentencias dictadas por quien no poda haber sido
Pretor. Los romanos, con buen sentido prctico, dijeron que esas sentencias eran vlidas porque
las partes no haban incurrido en negligencia alguna al reconocer la calidad de Pretor a este
sujeto, reconocimiento en que haba cado toda Roma.
En Chile ocurri algo parecido cuando en 1993 se design como Ministro de Guerra a un
seor que no haba nacido en Chile, exigencia que dispona para este cargo la Constitucin de
1833, entonces vigente. Se declar nulo el nombramiento, pero no as los actos que ejecut
mientras ocup el cargo.
En general, el error comn se presenta en casos de funcionarios pblicos cuya designacin
adolece de defectos o en los cuales se echan de menos los requisitos que la ley exige. Tambin
suele presentare cuando funcionarios bien nombrados, exceden, sin embargo, sus atribuciones, o
ejercen cuando est de vacaciones o suspendidos. En los Notarios es frecuente que ocurra una

119
As lo dice Marcos Silva Bascuan, en cita que de l hace Avelino Len Hurtado, ob. citada, pg.183.

195
designacin de suplencia en persona no habilitada, o que el Notario, suspendido por sancin
disciplinaria, autorice algn documento.
No es necesario que el funcionario, mandatario u otro que induzca al error est de mala fe.
Este puede actuar en la buena creencia que est bien designado, pero si su designacin es hueca,
vana, falsa, ineficaz, aparecer la institucin del error comn.
Decimos que el error comn no vicia el consentimiento. Y tal cosa ocurre porque no es
posible exigir a todo el mundo que averige e investigue hasta el infinito la procedencia de la
designacin de un funcionario. Cmo saber si un Notario suplente ha sido bien designado, por
sealar un caso de fcil averiguacin? Habr que examinar si la calidad del Notario es idnea de
acuerdo a los requisitos que exige el Cd. Orgnico de Tribunales; si el nombramiento est
dictado con concurrencia de los requisitos legales; si el Juez que lo design suplente era el de
turno el da de la designacin; si el Juez, a su vez, estaba bien nombrado y , as, hasta volverse
loco examinando papeles.
El que obra prudentemente, basndose en las apariencias, merece proteccin legal aunque
incurra en error, como dice Avelino Len Hurtado120 , recordando, a su vez, palabras del
tratadista Demogue.
Con todo, para que pueda estimarse que existe error comn es necesaria la concurrencia
copulativa de algunos requisitos.

88.- Requisitos que debe reunir el error comn para que no invalide el acto. El ttulo
colorado.
Empiezo por decirles que el error comn no est tratado en nuestra legislacin, de manera
que es la doctrina la que ha elaborado estos requisitos, fundada, adems, en la doctrina y
jurisprudencia francesa, cuyo cdigo tampoco reglamenta orgnicamente esta institucin.
A.- Que sean comn, esto es, que la generalidad de los habitantes del lugar donde se
celebra el acto participen de este error.
B.- Que exista una apariencia que justifique el error. Que el seudo Notario ocupe la
oficina de una Notara, o que el mandatario falso exhiba un poder, aun cuando est se encuentre
revocado, o el heredero un testamento, aun cuando est no est vigente. Como dice la doctrina,
debe tener un ttulo que tenga color y apariencia de ser verdadero, y justamente por eso a ese
ttulo engaoso, porque parece cierto, se le llama ttulo colorado.
C.- Que el que sufre el error est de buena fe. Este ltimo requisito no necesita
explicacin, porque precisamente el error comn no vicia el consentimiento para proteger al
contratante o autor de buena fe.

120
Pg. 185 de su citada obra.

196
89.- Algunos casos especficos en que el Cdigo resuelve el problema del error comn.
Dijimos que el Cdigo no contiene una reglamentacin especial que se preocupe del error
comn. Pero la doctrina elaborada, adems de fundarse en el Cdigo francs, encuentra asidero
en algunos casos que se encuentran en nuestro Cdigo. Veamos.
a.-. Lean el art. 1012, disposicin que seala los casos de inhabilidad para ser testigo en
un testamento. Pues bien, si en el aspecto o conducta del testigo no se notare la inhabilidad, y esta
fuere ignorada en el lugar donde se otorga el testamento, valdr el testamento. As lo dice, en
otras palabras, el art. 1013 y con ello ha aplicado perfectamente la doctrina que estudiamos, o,
mejor dicho, la doctrina que estudiamos ha tenido de este artculo una buena fuente de
inspiracin.

197
b.-.El heredero putativo es aquel que en realidad no es heredero, a pesar de pasar por tal.
Es el caso, por ejemplo, del legatario121 cuyo legado fue revocado por acto testamentario
posterior. Si este heredero, que no es tal en verdad, obtiene en su favor la posesin efectiva,
tendr un justo ttulo y podr gozar de los beneficios de una prescripcin de plazo ms corto que
si el ttulo fuere injusto. Esto se encuentra en el art. 704, N 4, el que debe relacionarse con el
art.1269.
c.- De la misma manera, los que, estando de buena fe, contratan con este heredero
aparente, quedan a salvo de nulidades para el caso en que aparezca el verdadero heredero. Esto es
lo mismo que decir que los actos y contratos del falso heredero prevalecen y se imponen al
verdadero heredero. Y ello ocurre precisamente por el principio del error comn que protege al
que de buena fe crey que su otra parte era verdaderamente heredero. Eso se lee en el art. 1267.
d.- El art. 1576, inc. 2 nos muestra otro caso. Se trata de quien paga122 al que se cree que
es su acreedor y que, adems, est en posesin del ttulo donde consta el crdito. Si el que paga
est de buena fe, el pago es vlido.

90.- Jurisprudencia sobre el tema.


El fallo de la Corte Suprema que paso a explicar reproduce casi exactamente lo que acabo
de decir. Se trata del caso de dos testamentos cuestionados porque el Notario ante el cual se
otorgaron no era abogado, en forma que la designacin era nula y, adems, porque haba sido
designado suplente por un Juez que no corresponda. En los considerandos 2, 3 y 4 la sentencia
que comento expresa que para los efectos de la validez de un instrumento otorgado ante un
funcionario, basta que este exhiba su investidura con las apariencias que ordinariamente
ostentan dichos funcionarios, o sea, que est en posesin, a lo menos de un ttulo colorado que le
permita intervenir a la faz del poder pblico y ser considerado tal por el comn de las gentes; y
de aqu la mxima aceptada universalmente, error communis facit jus que nuestra legislacin
reconoce al darle valor, entre otros casos, al matrimonio putativo, al curador de hecho, al
heredero aparente, al testigo testamentario aparentemente capaz, etc.. Y sigue diciendo que
todo otro requisito que se pretenda que deben averiguar las personas que acuden a sus oficinas
fuera de hacer responsable al pblico de situaciones en que no le compete intervenir y de

121
El legatario, en verdad, no es heredero; es asignatario a ttulo singular, descrito en el art. 1104- El heredero es
asignatario a ttulo universal y aparece descrito en el art.1097. El ejemplo debera decir el heredero testamentario
en vez de del legatario. Pero el ejemplo lo tom de algn libro y as qued.
122
El que paga se llama solvens y el que recibe el pago se llama accipiens. Accipiens puede ser el acreedor
mismo, o su representante, o el poseedor del crdito. Este ltimo es quien aparece como acreedor, sin serlo, pero el
pago s vlido si el solvens est de buena fe. El pago hecho a otra persona de los nombrados impide al deudor alegar
la excepcin de pago o, que es lo mismo, autoriza al acreedor a perseguir el verdadero pago. El art. 1577 contiene
dos excepciones , que en el fondo no son tales, a lo dicho.

198
producir una constante inestabilidad en las relaciones jurdicas, resulta prcticamente imposible
una investigacin certera al respecto...........puesto que no slo bastara que el empleado hubiese
cumplido con sus requisitos, sino que habra que inquirir si a su vez los reuna la autoridad que lo
design y as indefinidamente. Esta sentencia puede ser leda por ustedes, lo que les resultar
provechoso porque contiene los elementos bsicos de la doctrina del error comn.123
La doctrina que contiene esta sentencia aparece en otra posterior 124 lo que nos demuestra
que es criterio formado en la Corte Suprema el resolver de esa manera los casos de error comn.
Hay otras ms que ratifican que se ha sentado jurisprudencia al respecto125
Discordante aparece una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin 126 que
anul un testamento porque el Notario suplente que lo autoriz estaba mal designado: su
nombramiento provino de un Juez subrogante que no tena derecho a designar Notario. Como
muy bien lo dice Avelino Len Hurtado127 se sancion as a una persona de buena fe por un
hecho que no conoca, no poda prever, y mucho menos impedir.

91.- Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error comn.


Es fcil darse cuenta que la primer diferencia consiste en que el error propiamente tal es
causal de invalidacin del acto o contrato; el error comn, en cambio, valida el acto, no lo anula.
La otra diferencia vale la pena comprenderla cabalmente: el error singular es alegado para anular
el acto; el error comn es alegado como excepcin para defender la validez del acto.

Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: La Fuerza.

92.- La fuerza, segundo vicio del consentimiento. Qu es la fuerza? Fuerza fsica y fuerza
moral. O vis absoluta y vis compulsiva. El verdadero vicio es el temor.
El art. 1451 nos dice que la fuerza es el segundo vicio de que puede adolecer el
consentimiento. El Cdigo usa indistintamente las expresiones fuerza y violencia, como se lee,
por ejemplo, en los arts. 710 y 2453. Claro Solar nos da este concepto de fuerza:
constreimiento ejercido sobre la voluntad del que hace la declaracin, y que resulta de la
amenaza de un mal considerable y grave.128
La fuerza puede ser fsica o moral.

123
Se lee en Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1, pg.289.
124
Rev. de D y Jur., tomo 41, sec. 1, pg.547.
125
Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 1, pg. 192 y mismo tomo 48, sec. 4,pg. 106.
126
Gaceta, ao 1929, tomo II, sent. 115,pg. 538.
127
Pg. 188 de su texto citado.
128
Claro Solar, obra y tomo citado, N 797, pg. 192. En el mismo sentido Avelino Len Hurtado en pg.189 de su
ob. ci.

199
El constreimiento meramente fsico transforma a la vctima en un ser pasivo. Piensen
que un individuo vctima de fuerza fsica no expresa voluntad alguna. El ejemplo ms exagerado,
pero claro, nos dice que si fsicamente se fuerza la mano del suscriptor de un pagar, en buenas
cuentas esa firma no procede de la voluntad de la vctima, de manera que no puede decirse que
haya voluntad, menos consentimiento y, no existiendo este, no hay vicio. Insistimos en que para
que haya vicio en el consentimiento, debe haber consentimiento.
Esta clase de fuerza ejercida sobre un individuo toma el nombre de vis absoluta.
El constreimiento moral, en cambio, es la presin ejercida sobre la voluntad por medio
de amenazas, es decir, inspirando en la vctima temor a algo que puede suceder. No hay duda
alguna que en este caso hay voluntad y que ella nacer viciada, porque el hechor ha introducido
un elemento, la amenaza, que ha movido el nimo de la vctima para contratar sin querer hacerlo,
o a no contratar, querindose contratar, o, en fin, a contratar en forma distinta a como lo habra
hecho sin la amenaza.
Pero en este ltimo caso, el de la vis compulsiva, como se le llama, hay voluntad, aunque
viciada, pero existe el consentimiento. Esto se demuestra si se piensa que la persona amenazada
tiene opciones, y de ellas elige una. En realidad cada expresin de voluntad es una eleccin entre
varias opciones. Ruperto vende su casa porque he elegido entre la opcin de estar apremiado y
desesperado por deudas y la otra opcin de no tener casa propia. Se inclin por la segunda. Esta
es una fuerza moral ofrecida por la vida misma, pero es fuerza moral.
Podemos decir que, incluso en el caso de la vis compulsiva como vicio del
consentimiento, esa eleccin en s es libre. Puede elegir entre soportar y exponerse a la amenaza;
o ceder a la amenaza, ejecutando el acto o celebrando el contrato que se le impone; o
simplemente aceptar el mal con que se le amenaza. Si ejecuta el acto o celebra el contrato que se
le dicta ha hecho uso de su libertad librndose del mal que constituye la amenaza y de
consiguiente su voluntad existe y genera un contrato.
Pero hay que convenir que su eleccin no fue del todo libre, y la gracia de la libertad es
poder optar entre numerosas posibilidades, ninguna de ellas forzada en forma injusta. Por ltimo,
es sabido que donde exista siquiera un germen de coaccin, el derecho debe estar presente
ofreciendo remedio.
As que, resumiendo, la fuerza fsica absoluta impide que nazca el consentimiento; la
violencia moral lo vicia.
Y, entonces, qu papel juega la fuerza? La fuerza es el antecedente del temor o miedo.
La fuerza es la causa que engendra temor, y el temor es el efecto producido por la fuerza. El
temor o miedo es el que vicia el consentimiento.
La violencia altera la voluntad, entonces, por el temor que engendra en la persona que la
sufre, pero no hace desaparecer del todo la voluntad. Es por eso es que en el primitivo derecho

200
romano la violencia no era vicio del consentimiento, puesto que el contratante exteriorizaba su
voluntad con cabal conocimiento de las circunstancias, es decir, sin error, y prefiere consentir a
mantener su espritu turbado por el miedo de que contine el sufrimiento fsico o se realice la
amenaza. Ms tarde el Pretor Octavio estableci la accin quod metus causa 129 que tena por
objeto invalidar el acto jurdico en vista de que el autor o contratante formulaba esa
manifestacin de voluntad impulsado slo por el miedo.130
Debe tenerse en cuenta, entonces, que no es la fuerza la que vicia el consentimiento, sino
el miedo, que es el determinante de que se exprese una voluntad que no corresponde al verdadero
querer del individuo.
Por lo dems, hay consenso en que los casos de fuerza fsica son cada vez menores y la
prctica recurre en estos casos al llamado chantaje, es decir, a la coaccin moral, al miedo de
sufrir un mal, al temor moral propiamente tal.
Una ltima cosa a este respecto. En el Cdigo francs se habla de exponer su persona o
su fortuna a un mal considerable y presente. El nuestro no hace referencia a que el mal debe ser
presente, porque se entiende que el mal amenazado es siempre futuro; la amenaza es la presente.

93.- Requisitos de la fuerza.-


Hay consenso en que para que la fuerza vicie el consentimiento ha de cumplir con estos
requisitos:
A.- Debe ser grave;
B.-Debe ser injusta;
C.-Debe ser determinante131 .

94. -A.- Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide atendiendo a las
circunstancias personales de la vctima. Presuncin.-
Es difcil saber cundo la fuerza es grave. Hay amenazas que son graves para un hombre
pusilnime, pero que no importan en absoluto a otro valentn. Hay otro aspecto en esta cuestin y
consiste en la condicin social de la vctima de la fuerza influye en el miedo que la amenaza
acarrea. Decir, por ejemplo, que se ocasionar un escndalo en un lupanar si no se aceptan
determinadas condiciones, no es lo mismo que la misma amenaza proferida en contra de una
respetable institucin bancaria.
Para calificar la gravedad de la amenaza el Derecho Romano recurre a una

129
Vis: fuerza o violencia fsica y metus: violencia moral.
130
Avelino Len, ob. citada, pg.189.
131
En Rev. de D y Jur., tomo 42, sec. 1, pg. 286 y misma Revista, tomo 40, sec. 1, pg. 187, la Corte Suprema ha
sealado exactamente estos mismos requisitos como necesarios para que fuerza vicie el consentimiento.

201
concepcin abstracta, general, aplicable a todos los individuos. Para que la violencia anulara el
consentimiento deba ser capaz de inspirar temor a un hombre de firme carcter.
El derecho francs, en cambio, humaniz la calificacin de la gravedad de la fuerza y
consider a un individuo en sus circunstancias particulares. Los hombres no se dividen en de
firme carcter y de dbil carcter. Los hay mujeres y hombres, cobardes y valientes, a los que
les importa un perjuicio, y a quienes nada les importa. En suma, el Cdigo francs obliga a
estudiar cada individuo en particular, cada caso concreto, y, una vez examinado el caso concreto,
se ver si la fuerza tiene la gravedad suficiente como para torcer la voluntad de la vctima.
Dice el art. 112 del Cdigo de Francia: Hay violencia cuando esta es capaz de causar
impresin sobre una persona razonable y si puede inspirar el temor de exponer su persona o su
fortuna a un mal considerable y presente. En esta materia se tendr en cuanta la edad, el sexo y la
condicin de las personas.
De la disposicin francesa proviene nuestro art. 1456, el que en sus dos primeros incisos
dice: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira
como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
Es decir, esta disposicin dice que el mal presente que sufre la vctima, o la amenaza de
un mal futuro, deben producir un temor que verdaderamente lo determine a consentir en lo que
sin esta presin no hubiere consentido.
Pero esa gravedad no se da en los mismos trminos en todas las personas. Como dije
antes, unos son valientes, y otros, no tanto. Por eso es que el artculo citado dice que en cada caso
concreto debe considerase la edad, el sexo y la condicin.
El mal o la amenaza pueden ser de cualquiera tipo, apuntar con un arma, amagar con un
instrumento contundente, pero en cada caso deber apreciarse en relacin con las caractersticas
propias de la vctima: su edad, sexo y condicin. Para qu insistir en ejemplos? La amenaza de
golpes de puo puede ser grave si se le hace a una dbil seorita, o a un frgil anciano, pero no
puede ser considerada grave si tal amenaza, hecho por el mismo sujeto, se le hace a un boxeador
profesional........ y de peso pesado.
A este respecto, Avelino Len Hurtado132 cita el caso de un poltico que no nombra,
distinguido, de vigorosa personalidad133, que pidi se declarara la nulidad de la compraventa
hecha al Fisco de dos diarios y de propiedades que el fallo indica. Hubo fuerza, dijo el

132
pg 191
133
Se trata de don Eleodoro Yez, Rev. de D y Jur., tomo 60, sec. 1, pg.163.

202
demandante, porque se vendi por el temor de ser deportado a una isla lejana, de que se le
confiscara una propiedad rural, segn amenazas hechas por el gobierno dictatorial de la poca 134 .
Pues, precisamente el fallo de la Corte de Apelaciones, que qued a firme con el recurso de
casacin en el fondo rechazado, dijo que dada la vigorosa personalidad del actor, que era uno de
los polticos ms destacados, un jurisconsulto de nota, unnimemente respetado, no se concibe
que las amenazas que l invoca le hayan producido una impresin fuerte, capaz de violentar su
voluntad o de causarle un mal irreparable y grave.
Hay que advertir, como lo hace el texto citado de Avelino Len Hurtado, que las
amenazas pueden recaer no slo en el fsico o patrimonio, sino tambin pueden referirse a la
honra de una persona. La amenaza de una calumnia puede infundir tanto temor como aquellas.
Tambin debe advertirse que las condiciones de la vctima deben considerarse, adems, en
relacin con el momento y en el lugar en que se formula la amenaza. No es lo mismo amenazar a
alguien en un saln de club que amenazarlo en una calle despoblada y a oscuras135.
El art. 1456 que he citado y transcrito en su primer inciso, contiene una presuncin de
gravedad. Dice que se considera de gravedad para viciar el consentimiento todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesto ella, su consorte, o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
Para que haya fuerza no es necesario que la amenaza implique un mal irreparable y grave.
Esta exigencia es slo para que opere la presuncin. Adems, esta disposicin aclara otra cosa: no
es necesario que el mal que se amenaza sea propio. Tambin lo es cuando recae en el cnyuge o
en alguno de sus ascendientes o descendientes.
Es taxativa la enumeracin que hace el art. 1456? Por ejemplo, la amenaza de causar
un mal a la novia queda dentro de la presuncin? No, porque la enumeracin es taxativa y la
opinin general ni siquiera acepta incluir en ella al hijo adoptado quien, segn opinin de Claro
Solar136 debera considerarse dentro de la enumeracin. Pero, claro esta, esto se refiere slo a la
presuncin, porque la amenaza de causar un dao a la novia, o a un hermano, por ejemplo, si bien
no entra en la presuncin, en cambio podr ser considerada por el Juez como suficiente para
viciar el consentimiento, habida consideracin a que en la vctima ha causado una impresin
fuerte, como lo dice la regla general en esta materia.

95.- El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no vicia el

134
Carlos Ibez del Campo, desde 1927 a 1931.
135
A este respecto, ustedes pueden leer la sentencia que aparece en Rev. de D y Jur., tomo 46, sec. 1, pg. 308: se
amenaz a la vctima en Lisboa y posteriormente en Buenos Aires, y en cada caso la amenaza consisti en retenerle
su pasaporte, lo que le infundi temor de quedar en pas extranjero y sin documentacin.
136
Tomo 11, N 814 de sus Explicaciones...., ob, citada.

203
consentimiento.
Se entiende por tal aquel que nace del respeto o consideracin que debemos a ciertas
personas, como al padre, por ejemplo. Lo dice el art. 1456, inc. 2: el slo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisin y respeto. Este temor no vicia el consentimiento, como
lo dice la propia disposicin recin citada.
Esto es idea universal. El Cdigo italiano, por ejemplo, en su art. 1437 dispone: El solo
temor reverencial no es causa de anulacin del contrato. Por su parte, el Cdigo francs expresa:
el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. El Cdigo espaol, en fin, en su
art.1267, inciso final, dice: El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y
respeto, no anular el contrato.
Pero, tengan cuidado en observar que no vicia el consentimiento el solo temor de
desagradar....... Lo que significa que si existen otras presiones de parte de aquel a quien se debe
respeto y sumisin podr existir el vicio de la fuerza y anularse el contrato. Pescio137 , citando a
Demogue, pone como ejemplo el caso de un padre que se aprovecha de un hijo que carece de
recursos, que vive con l, y lo amenaza con despedirlo de la casa. O el de la madre que amenaza
con dejar sola a la hija en el momento del parto. De estos ejemplos ustedes vern que aqu no hay
propiamente temor reverencial, sino amenazas propiamente tales138.

137
Pg. 71 de su Manual y tomo citado.
138
Pescio cita la sentencia de Gaceta de 1885, sentencia 2008, pg. 1201.

204
96.- B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta.
O sea, la fuerza debe ser contraria a derecho. Cuando la fuerza consiste en actos que el
derecho no protege, hay vicio de fuerza, tal como, por ejemplo, si se amenaza en lesionar a un ser
querido, o en armar un escndalo que lesione la honra de la vctima.
El problema nace cuando la amenaza consiste en ejecutar un hecho lcito, pero que
causar dao a la vctima. Como, por ejemplo, si no suscribes este pagar dar cuenta a la
justicia que me debes ese dinero. En este caso el deudor ha suscrito un documento presionado
por la amenaza de ser llevado a los Tribunales. El temor existe, si duda alguna, pero la doctrina
en forma unnime estima que este tipo de fuerza no vicia el consentimiento.
El ejercicio legtimo de un derecho, en suma, no constituye fuerza, aun cuando de ese
ejercicio resulten amenazas graves, como la de ir a presidio, o embargo de bienes. Un contrato, o
reconocimiento de deuda, o suscripcin de un pagar, o el mismo pago, que es un acto jurdico,
como ustedes lo saben, es perfectamente vlido por la sencilla razn que la ley autoriza a cobrar
compulsivamente.
Pero yo les dije que no constituye fuerza el ejercicio legtimo de un derecho. Insisto en
esto de legtimo, porque puede ser que el que provoca la fuerza exceda lo que el derecho le
otorga. Si slo se pretende el pago de la prestacin debida y la amenaza consiste en ejercer
derechos legales, no hay fuerza139 . Pero si se pretende ms de lo debido, o se amenaza con
procedimientos no reconocidos por la ley, hay fuerza y hay vicio del consentimiento. Cobrar
$5.000.- cuando slo se deben $3.000.-bajo amenaza de ser llevado a los Tribunales, situacin
que causa temor a un funcionario que, por su cargo, no desea que su nombre figure en los
Juzgados, es hacer uso indebido, o uso ilegtimo del derecho a cobrar.
El quid del asunto est en que cuando se cobra lo que se debe, aunque la voluntad del
deudor est apremiada por el temor, no hay fuerza si los mtodos de cobro son legales. Pero si se
cobra lo que se debe y la forma de cobrar es ilegtima y causa temor, la fuerza como vicio se hace
presente.
Es la legitimidad de lo cobrado y la legitimidad del mtodo usado lo que impide que el
temor sea vicio de fuerza. Por eso, y poniendo el acento en el mtodo usado para que se
consienta, el art. 217 del Cd. peruano dice: la amenaza del ejercicio regular de un derecho y el
simple temor reverencial no anulan el acto. Derecho legtimo y ejercicio regular no constituyen
vicio.
Por ejemplo, obligarse a pagar los perjuicios causados por un delito, ante el miedo que le
provoca el que se descubra su comisin, es obligacin vlida, y no es anulada por el vicio de

139
El art. 1438 del Cd. italiano dice que La amenaza de hacer valer un derecho podr ser causa de anulacin del
contrato solamente cuando fuere dirigida a conseguir ventajas injustas.

205
fuerza. Esto es as porque el cobrar los perjuicios que se deben es lcito; pero si, aprovechndose
del temor del obligado, se le exige una prestacin cuantiosa, hay fuerza que vicia el
consentimiento.
Hay una sentencia en que aparecen las situaciones que les he explicado. En la demanda
con que se inici el juicio se aleg que la obligacin que haba suscrito un seor era nula por el
vicio de fuerza, y para ello la demanda consider la edad avanzada del deudor, sus achaques y
enfermedades, y sobre todo el temor que le produjo verse arrastrado a un juicio que le habra
significado la prdida del fundo y la exigencia inmediata de todos sus compromisos. En el
considerando 14 de su fallo, la Corte Suprema dijo: Que del contexto del art. 1456 del Cdigo
Civil se desprende que para que la fuerza pueda tener el alcance de viciar el consentimiento debe
reunir tres condiciones: 1) ser causa determinante del acto o contrato en que el consentimiento
se presta; 2) ser injusta; y 3 )ser grave. En el considerando 15 agrega: Que el segundo de los
requisitos no puede darse por satisfecho o cumplido en el caso de este juicio, porque no se puede
sostener que hay injusticia en la pretensin de ejercitar derechos legtimos140

97.- C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante.


El art. 1457 dice que: Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier
persona con el objeto de obtener el consentimiento. Yo les hago especial hincapi en la frase
con el objeto de obtener el consentimiento, porque precisamente eso es lo que significa el
requisito de ser determinante.
Es decir, para que exista fuerza que vicie el consentimiento, es necesario que el objetivo
de esa fuerza sea el de obtener el consentimiento. Ese es el fin de la fuerza; para eso apareci la
fuerza. Si la fuerza tiene otro propsito, no hay vicio del consentimiento.
En forma que si una persona consiente en una acto o contrato movido por la fuerza, pero
esta existe por otra razn, tal consentimiento es vlido.
Les pongo un ejemplo que es clsico en esta materia, pero antes, dganme si no es
tremendo el temor de morir ahogado. Al menos hay que aceptar que en un naufragio hay un
temor grave y si se quiere injusto. El naufrago promete una gran recompensa al audaz marinero
para que le salve la vida. Posteriormente, el marinero exige el pago de la recompensa y el ex
naufrago alega que su consentimiento fue prestado por la fuerza y que, estando viciada su
voluntad, nada adeuda. Naturalmente, todo eso lo alega cuando est en tierra firme y lejos del
mar, no sea cosa que el marino lo va a echar al agua otra vez. Dganme ustedes, tomando en
cuenta lo que estamos estudiando, debe pagar el naufrago la excesiva cantidad que ofreci y que

140
Rev. de D y Jur., tomo 43, sec.1, pg.286.

206
el marino acept? La respuesta es que s, debe pagar, porque la fuerza y el temor surgidos del
naufragio no lo fueron con el deliberado propsito de obtener su consentimiento. Es una fuerza
no determinante. Parece injusto, pero as resulta ser mientras no se busquen otras razones141 .
Los cdigos modernos se han preocupado de esta situacin y entregan soluciones
apegadas a la ley. Por ejemplo, el Cdigo italiano dice en su art. 1449: Contrato concluido en
estado de peligro. El contrato mediante el que una de las partes hubiere asumido obligaciones en
condiciones inicuas, por la necesidad conocida de la otra parte de salvarse a s misma o salvar a
otros del peligro actual de un dao grave a la persona, podr rescindirse a instancia de la parte
que se haya obligado. El Juez, al pronunciar la rescisin, podr, segn las circunstancias asignar a
la otra pare una retribucin equitativa por la obra prestada.

98.- El estado de necesidad no est considerado en nuestra legislacin como vicio el


consentimiento. Opiniones contrarias.
Se entiende por estado de necesidad para esos efectos el obtener el consentimiento de otro
aprovechando cualquier desgracia, de manera que uno de los contratantes ha consentido en forma
inicua. Es el enfermo, o pobre, o arruinado, que movido por las circunstancias, se ve en la
obligacin de vender su casa No se refiere al caso del que contrata con inexperiencia o por
ligereza, sino al que contrata presionado por una necesidad que le obliga, situacin que es
explotada por la otra parte.
No contempla nuestro Cdigo tal situacin, pero los cdigos modernos, como el italiano,
se refieren a tal situacin. Su art. 1448 dice: Accin general de rescisin por lesin. Si hubiere
desproporcin entre la prestacin de una de las partes, y la de la otra, y la desproporcin
dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para
obtener ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato. Mezclada con
la lesin, es cierto, pero de todas maneras el Cdigo italiano reglamenta el caso del
consentimiento obtenido en estado de necesidad de la otra parte.
Dijimos que nuestro Cdigo no contempla este caso y, ms aun, lo excluye como vicio,
atendido el texto del art.1457 que exige que la fuerza sea producto de cualquier persona. Un
estado de necesidad indudablemente que violenta el consentimiento, pero falta en ella el requisito

141
Y tan injusto parece ser que se han buscado efectivamente otras razones. Por ejemplo, Pothier, Tratado de las
Obligaciones, editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961,pg. 26.sostiene que si hubiere prometido una
suma excesiva, podra hacer reducir mi obligacin a la suma a la cual se apreciara la justa recompensa del servicio
que se me ha prestado. El ejemplo de Pothier es de bandidos y no de naufragios, pero es lo mismo. Otros dicen que
el pavor o sumo terror impide la voluntad y tal consentimiento no existira: el acto sera inexistente o, a lo menos
nulo absolutamente. As, Planiol y Ripert, N 195, pg.265 del tomo 6 de su citado libro. Estos mismos recin
citados autores estudian el enriquecimiento sin causa como justificacin para anular el acto. Pero, en fin, en nuestra
legislacin, el art. 1545 impide buscar soluciones apartadas del texto legal, aun cuando Avelino Len Hurtado, en la
pg. 198 de su ob. citada, enuncia la posibilidad de anular tal compromiso por falta de causa.

207
de la determinacin, es decir, como ya lo saben, que exista para obtener el consentimiento.
Sin embargo de lo que he dicho, Ramn Domnguez Aguila142 sostiene que as como en
el derecho comparado se atiende al estado de necesidad como vicio del consentimiento por
fuerza, es necesario buscar una solucin en el nuestro. Si el Derecho Penal admite el estado de
necesidad como excluyente de la responsabilidad, dice Domnguez Aguila, el Derecho Civil
tambin debera considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando estando en juego dos
bienes jurdicos, se sacrifica uno para salvar a otro. Con todo, Domnguez no entrega la
herramienta que permita, dentro de nuestro Cdigo, arribar a considerar el estado de necesidad
como vicio de fuerza.
No puedo dejar de mencionarles la muy buena Memoria de doa Mara Ester Tocornal
Ros, La Voluntad y el Temor en el Negocio Jurdico143 , quien dedica una excelente
investigacin acerca del estado de necesidad como vicio del consentimiento. Estima que el estado
de necesidad es vicio del consentimiento y recurre al texto del art. 1457, que no exige la voluntad
humana como productora de dicho estado. Adems, el mismo artculo habla de todo acto,
impidiendo as poner lmites a la violencia. Pero el estado de necesidad viciar el consentimiento
siempre que cumpla estas exigencias: a.- Existencia de un peligro actual y grave, capaz de
provocar un justo temor a la persona que lo padece; b.-Explotacin de la situacin necesitada por
el otro contratante; y, c.- Que no exista otra alternativa que someterse al peligro de emitir la
declaracin necesitada.
Sobre esta materia hay escasa jurisprudencia, quizs si porque los afectados saben que sus
pretensiones fracasarn144 .

99.- La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero.


As se desprende el art. 1457. Si la fuerza proviene del otro contratante, la vctima podr
pedir la rescisin y la indemnizacin de perjuicios. Imaginemos ahora que la fuerza provenga de
un tercero, caso en el cual la vctima podr pedir la rescisin y la otra parte, inocente, deber
aceptar la rescisin, pero sin perjuicios, por ser inocente. Sin embargo, los perjuicios que se

142
Pg. 103 de su texto citado.
143
Edit. Jurdica de Chile, 1981, pgs. 45 y siguientes.
144
Un seor demanda de peticin de herencia y pide se declare nulo un contrato de transaccin celebrado con los
otros herederos, porque fue consentido en una psima situacin econmica , la que lo oblig a aceptar una pequea
cantidad de dinero. En el juicio hay tambin un problema de error como vicio, lo que no interesa para esos efectos.
La parte demandada se defendi: Si la fuerza es la violencia ajena que infunde un justo temor de un mal irreparable
y grave en la persona o en los bienes que debe realizarse si no se da el consentimiento exigido, es evidente que no
tiene este carcter la escasez de dinero, el apremio de la vida diaria, la necesidad de satisfacer gastos personales que
el demandante seala como motivo que lo indujo a firmar y a que da el nombre de fuerza capaz de anularlo; as es
que no puede considerarse viciado por la fuerza el referido contrato de renuncia o desistimiento suscrito por el
demandante. La Corte de Apelaciones de Valparaso confirm la sentencia de primera instancia que haba
rechazado la demanda: Rev. de D y Jur., tomo 23, sec. 2, pg.678.

208
causen a la parte inocente deben ser satisfechos a sta por el tercero autor de la fuerza. Para ello
el inocente recurrir a la responsabilidad extracontractual que impone el art. 1314.
Puede parecer injusto que la parte inocente y de buena fe deba permitir la nulidad de su
contrato. Pero es as, porque la ley rechaza la fuerza donde quiera que se presente o donde haya
un atisbo de ella. En cambio, fjense ustedes, en el dolo provocado por un tercero no hay nulidad,
lo que demuestra que incluso el dolo, o sea el perverso fraude, es mirado con algo de mejores
ojos que a la fuerza.

100.- Sancin y plazo de prescripcin.-


El vicio de fuerza se sanciona con la nulidad relativa del acto o contrato. En cuanto al
plazo, hay una novedad. La regla general es que la nulidad relativa se sanee en el plazo de cuatro
aos contados desde el acto o contrato, pero en el caso de la fuerza, el plazo empieza a contarse
desde que cesa la fuerza, segn dice el art. 1691, inc. 2.

101.- Prueba de la fuerza.


La fuerza se puede probar por cualquier medio de prueba, sin limitaciones. La
jurisprudencia ha dicho que corresponde a los jueces de fondo, esto es a los de primera y segunda
instancia, apreciar si los hechos han constituido fuerza, y que el Tribunal de Casacin, es decir, la
Corte Suprema, no tiene facultades para pronunciarse sobre ellos.145

102.- Aplicaciones particulares de la fuerza.-


Hemos hablado de las ideas generales de la fuerza, pero hay partes del Cdigo en que la
fuerza tiene un tratamiento particular. Les cito no ms algunos casos.
En la Ley de Matrimonio Civil, art.33, se consulta una forma especial de fuerza. Se aplica
solamente cuando la vctima es una mujer: si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el
matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad. El N 2 del art. 33 se remite a las reglas
generales en materia de fuerza, pero, como observa Pescio146 , es difcil concebir la fuerza
estando presentes el Oficial del Registro Civil y los testigos, a menos que estn todos
confabulados o que la fuerza sea coaccin moral. El mismo autor, a propsito, hace una acotacin
de inters: las solemnidades, en general, impiden la fuerza, porque ese es su objetivo, entre otros.
En las ventas forzadas, hechas a travs de la justicia, y en juicio ejecutivo, se produce una
situacin especial. No puede haber algo ms forzado. El vendedor no slo no autoriza la
enajenacin, sino, al contrario, la repudia. Y, sin embargo, no hay fuerza. El Juez, en virtud del

145
Rev. de D y Jur., tomo 37, sec.1, pg. 383 y tomo 41, sec.1, pg. 547.
146
Pg. 74 de su Manual citado.

209
art. 671, inc. 3 y art. 497 del Cd. de Proc. Civil, representa al vendedor y no tienen aplicacin
los preceptos de la fuerza. Cmo se explica esto? Una de las explicaciones es que quien
contrae una deuda est autorizando de hecho la enajenacin eventual y forzada de sus bienes al
tenor del derecho de prenda general a que se refiere el art. 2465. Pero la verdadera explicacin a
mi modo de ver, es que la fuerza que podra existir es de origen legal y no injusta, razn por la
cual no vicia el consentimiento.
Otro tanto se puede decir de los casos de reconocimiento forzado de un hijo de filiacin
no matrimonial, a que se refiere el prrafo Primero del Ttulo VIII del Libro I, casos en que la
voluntad del padre o madre es objeto de fuerza, es cierto, pero la fuerza emana del ordenamiento
legal y no injusta, por cierto.
Adems, la fuerza ustedes la encuentran presente en el art. 1234, disposicin que autoriza
al que acept una herencia para rescindir tal aceptacin si en ella intervino la fuerza.
En el art. 1237 se trata de quien repudi un asignacin hereditaria, pero, tiene derecho a
rescindir ese acto si en ella medi la fuerza.
Y, por fin, en el art. 1351 se trata del caso del comunero que enajen su cuota y que, por
lo mismo, no puede pedir la rescisin de la particin, salvo que en ella hubiere intervenido la
fuerza y de ello le resultare perjuicio.
No tengo para qu decirles que en todos estos casos se aplican la reglas generales en
materia de fuerza, de entre ellas, la exigencia de los tres caracteres que sealamos.

103.- Qu parte del contrato anula la fuerza? Todo o slo la parte donde recae la fuerza?
A ver. Pongamos un ejemplo para que entiendan esta pregunta. Juan vende su casa a
Pedro. Todo se pacta normalmente, hasta que, llegado el momento de fijar el plazo de entrega,
Pedro saca un tremendo revlver y exige que la entrega sea dentro de tres das y no dentro de un
ao como pretenda el vendedor Juan. Probada la fuerza, y no resulta difcil probarla, porque
Pedro arm tremendo escndalo en la propia Notara, hay que saber si se rescinde todo el contrato
o solamente la clusula en que se obliga el vendedor a entregar lo vendido dentro de tercero da.
Qu piensan ustedes?
La generalidad de los autores estn de acuerdo en que la nulidad ha de declararse
solamente respecto de aquella parte en que recay la fuerza. En el caso que he puesto como
imaginado ejemplo, la nulidad afectar solamente lo relacionado con la entrega de la casa. Pero
hay que tener cuidado, porque la oferta y la aceptacin deben coincidir en los elementos
esenciales del contrato, es decir en aquellos a que se refiere el art. 1444 como de la esencia. As
que si, por ejemplo, Pedro hubiere ejercido fuerza sobre la clusula del precio, la nulidad habra
afectado a todo el contrato, porque cosa vendida y precio son los elementos esenciales de la
compraventa. En cambio, la nulidad de las clusulas que son de la naturaleza y no de la esencia

210
pueden ser reemplazadas por las reglamentacin subsidiaria de la voluntad de las partes, que en
cada caso hace el Cdigo.
El Cdigo se refiere a dos casos en que la fuerza ejercida en una parte anula todo. Y, se
dice, si el Cdigo as lo establece para dos casos, es porque en los dems rige lo que acabo de
decir, esto es la nulidad parcial, dicho as para que me entiendan.
Uno de ellos es el art. 1007 que dispone que el testamento en que de cualquier manera ha
intervenido fuerza, es nulo en todas sus partes. No es injusta tal disposicin. El testador dej a
Belisario un legado movido por la fuerza. Qu culpa tiene los dems? No tienen culpa, pero,
como el testamento es una distribucin de bienes, ocurre que una disposicin que se ha hecho
por la fuerza, altera todas las dems. El otro es el art. 2453 que se refiere a la transaccin: es
nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados y en general por dolo o
violencia.
El art. 1419 del Cd. italiano sintetiza estas ideas: La nulidad parcial de un contrato o la
nulidad de clusulas singulares importar la nulidad de todo el contrato, si resultare que los
contratantes no lo habran concluido sin la parte de su contenido que ha sido afectada por la
nulidad. La nulidad de las clusulas singulares no importar la nulidad del contrato cuando las
clusulas nulas sea substituidas de derecho por normas imperativas.
Ms clara, aun, es la disposicin del art. 224 del Cd. peruano: La nulidad de una o ms
de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La
nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas
por norma imperativas. La nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones
accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligacin principal.

211
Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: El Dolo.

104.- Concepto. Definicin del Cdigo. Palabras equivalentes que usa el Cdigo. Materias
donde se presenta el dolo.
Est definido en el inciso final del art. 44: el dolo consiste en la intencin positiva de
inferir injuria la persona o propiedad de otro.
Intencin de hacer dao; mala intencin; aviesa intencin; voluntad con representacin
del perjuicio que se va a cometer, y querer ese resultado daino; en fin, hacer las cosas adrede.
Pero como el dolo est definido por el art. 44, siguiendo el precepto del art .20, hay que estarse a
la definicin legal que he transcrito.
Pero, sin perjuicio de lo dicho, les advierto que el Cdigo no siempre usa la palabra
dolo. En el art. 117 usa la expresin engao como sinnima de dolo y la misma expresin
engao es usada en el art. 1782. En el art. 2317, inc. 2 hace sinnimas las expresiones
fraude y dolo. En el art. 2468, en vez de dolo, se usa la expresin mala fe.
Ahora bien, sobre estos mismo, lean el art. 44 y vern que en el segundo inciso se dispone
que la culpa grave se equipara al dolo en materias civiles. Por es que el art. 2288 hace
responsable al agente oficioso solamente si ha actuado con dolo o culpa grave, haciendo
sinnimas dichas expresiones.
A travs del estudio del Derecho Civil, ustedes van a encontrar el dolo en tres materias
diversas: como vicio del consentimiento, que es como lo estamos viendo ahora; como factor
agravante de la responsabilidad del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, cosa que
pueden leer en el art. 1458; y como parte integrante del delito civil, generador de indemnizacin
de perjuicios. Y, fuera del Derecho Civil, en el Derecho Penal, lo van a encontrar como una parte
integrante del delito penal.
Se dice que, cualesquiera sea la parte del derecho civil donde se le encuentre, siempre
obedecer a la idea de intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Por
eso se dice que el dolo es el mismo, donde quiera que se le encuentre, incluso en el campo penal.
Esto se ha dado en llamar la teora unitaria del dolo, la que, como lo indica su nombre, rechaza
la posibilidad de que el dolo sea distinto segn donde se le encuentre.

105.- El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones con el error.
Si queremos poner el acento en el dolo como vicio del consentimiento, podemos decir que
consiste en la industria o artificio empleado con el deliberado propsito de inducir a error a una
persona a fin de llevarla a prestar su consentimiento en un acto o en un contrato. Se trata de
inducirla a un error, o a mantenerla en el error en que ya estaba el contratante, o el autor del acto.

212
El que comete dolo tiene como fin obtener un contrato o acto que desea.
El que comete dolo emplea medios engaosos, reprochables, ilcitos, para obtener lo que
quiere. Estos medios determinan a la vctima a consentir en un acto jurdico.
Con lo dicho, se puede sealar la estructura del dolo en cuanto vicio del consentimiento:
a.- un engao utilizado; b.-la intencin positiva de inferir dao a la persona o propiedad de otro;
c.-obtencin de un acto jurdico pretendido por el hechor147 . El engao es una maniobra, esto es,
un acto positivo, y es por eso que la definicin del Cdigo habla de intencin positiva; no la
simple intencin guardada en el interior de lo psquico. Pero no hay inconvenientes para que esta
intencin positiva se manifieste mediante una abstencin, es decir, callando algo que deba
decirse. Injuria significa dao, perjuicio, detrimento en el patrimonio de otro. Y, en cuanto al
tercer elemento, la actitud o abstencin del hechor ha de tener una finalidad precisa: que la
vctima consienta en el acto o en el contrato de que se trata. Si existiere otra finalidad, el engao
y la actitud positiva, o la abstencin, podr significar dolo, pero en otro campo del derecho,
como podra ser un delito penal o, incluso, un delito civil, o, en el incumplimiento de las
obligaciones.
El dolo, en cuanto vicio del consentimiento, hace que la vctima consienta en el acto o
contrato, pero su voluntad es errada y el error ha sido provocado, o mantenido, por el dolo.
Habrn notado ustedes que entre error y dolo hay cierta relacin, segn lo estamos viendo.
Pero el criterio de distincin es fcil. El error, en cuanto vicio del consentimiento, es de
buena fe y ha sido provocado por cualquier causa, menos una maquinacin fraudulenta. En
cambio en el dolo tambin se encuentra el error, pero este error tiene un antecedente previo
preciso: el dolo. Es, en suma, una consecuencia del dolo empleado. Por eso podemos decir que el
objetivo primero del dolo, antes que obtener el consentimiento, es hacer incurrir en un error a la
vctima. O, en otras palabras, el dolo usa el error como herramienta inmediata para que la vctima
consienta en el acto o contrato que interesa al hechor.

106.- Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo.
Es curioso que pueda hablarse de un dolo bueno. Lo hay, y as lo llamaban los romanos.
Hoy da es designado por algunos como argucias y subterfugios tolerados148 .Messineo explica
que el dolus bonus es el uso de los procedimientos admitidos o tolerados en la vida de los
negocios por los que se induce a otro a contratar, como, por ejemplo, el magnificar las propias

147
Pescio, en las pgs.80 y 81 de su Manual y tomo citados, recomienda las siguientes sentencias acerca de la
estructura del dolo: Rev. de D y Jur., tomo 18, sec. 1, pg. 405; tomo 29, sec. 1, pg. 377 y tomo 44, sec.1, pg.
397. Por mi parte, y con especial inters, les recomiendo y aconsejo leer el trabajo sobre el dolo que aparece en la
Rev. de D y Jur., tomo 35 y tomo 36, Primera parte en ambos casos. Se trata de la Memoria de Toms Chadwick
Valds.
148
As, por ejemplo, Pescio, en pg.82 de su Manual citado.

213
mercaderas. Quien emplea el dolo bueno sabe muy bien que la otra parte est en condiciones de
advertir la falta de sinceridad de lo que se le dice y que, por lo tanto, no puede caer en engao149
.Le vendo esta tela que le durar toda la vida, dice el vendedor. Podr seriamente alguien cree en
tal cosa?150 Yo creo que ese es el criterio para distinguir el dolo bueno del dolo malo. En el bueno
no hay otra intencin que no sea la de recomendar su propia mercadera y esto debe hacerse en
trminos tales que salte a la vista la verdad. En cambio en el dolo malo hay un artificio oculto,
que la vctima no es capaz de descubrir, al menos por ahora, y que mueve el nimo de la otra
parte a consentir en algo que, de otra manera no haba consentido.
Como dice Josserand151, el comerciante que alaba sus productos, que los declara
superiores a todos los dems, que afirma vender ms barato que todos sus competidores, se toma
ciertas libertades con la verdad; puede ser de mala fe, pero est inmunizado por el uso de las
costumbres de la vida corriente; su dolo, en el caso de que lo haya, es el dolus bonus de los
jurisconsultos romanos, el dolo admitido o por lo menos tolerado: solamente el dolus malus, el
dolo patente produce efectos jurdicos, sobre todo como vicio del consentimiento; y es este dolo
el que se contempla invariablemente
El mismo Josserand dice que este dolo reprensible.
Y, para terminar esta clasificacin, expliquemos que ser el Juez quien apreciar si, a la luz de
todos los antecedentes, hay dolo bueno o dolo malo , en los hechos de que se trata. Examinar la
naturaleza de los subterfugios usados y, ms que nada, las condiciones personales del que se
considera vctima. As, por ejemplo, un campesino de Melipeuco para arriba, poco ducho en los
ardides comerciales no admite comparacin con un comerciante temuquense que, por su
cualidad, debe saber defenderse mejor de las trapaceras que inventa la inagotable malicia de las
personas dedicadas a traficar152
Ni hay para qu decir que el dolus bonus no vicia el consentimiento.

107.- Dolo positivo y dolo negativo o reticencia.


La provocacin de un engao necesita maniobras que induzcan al error. Tales maniobras
constituyen dolo positivo. Pero, cosa que ya habamos advertido, tambin puede actuar el dolo
por medio de la omisin, es decir guardando silencio sobre algn hecho o circunstancia que la
otra parte necesita saber para formarse un concepto real de las circunstancias y as poder decidir.
Esta omisin o abstencin se denomina dolo negativo o, tambin, reticencia.

149
Francesco Messineo, obra y tomo citados, pg. 444.
150
Conoc un farmacutico que venda un producto para hacer salir cabello a los calvos. Pero, l mismo era pelado
como bola de billar.
151
Louis Josserand, tomo II, volumen I de su ob. citada, pg.69.
152
De la pg. 84 del Manual y tomo de Pescio, ya citado.

214
Hay al menos un contrato, el de seguro, en que la reticencia aparece tratada. Ustedes
comprendern la importancia que tiene ocultar la existencia de ciertas enfermedades en el seguro
de vida, o de algunas circunstancias en el seguro contra incendios. Pues bien, el art. 557, N1 del
Cd. de Comercio, se dispone que el seguro se rescinde por las declaraciones falsas o errneas, o
por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el
asegurador, pudieran retraerle de la celebracin del contrato o producir alguna modificacin
substancial en sus condiciones.
Claro est que la omisin o abstencin, o reticencia153 debe ser voluntaria; por algo es
dolo. Si el silencio proviene del desconocimiento de la realidad faltar la intencin positiva de
causar injuria en la persona o propiedad de otro y, por lo mismo, no habr dolo.
Pero esto del dolo negativo, o reticencia, nos conduce a examinar si es lo mismo que los
vicios redhibitorios.
Les explico breve y superficialmente el tema de los vicios redhibitorios.
En la compraventa el vendedor adquiere la obligacin de responder al comprador por los
vicios redhibitorios que tenga la cosa objeto del contrato. El art. 1858 expresa que son vicios
redhibitorios los que renan las siguientes calidades: 1.-Haber existido al tiempo de la venta;
2.Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiere
comprado o la hubiere comprado a mucho menos precio, 3 No haberlos manifestado el
vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte,
o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u
oficio.
De la lectura del art. 1858, que he copiado con un destacado mo, ustedes pueden darse
cuenta que hay gran semejanza entre la reticencia y el vicio redhibitorio, pero de esa misma
disposicin resulta la diferencia: para que haya reticencia no es necesario que la cosa no sirva
para su uso natural, o solo sirva imperfectamente, porque aun cuando sea apta para su uso, podr
haber reticencia si hay otra clase de perjuicio, como, por ejemplo, una desvalorizacin prxima.
Adems en la reticencia basta que haya una mnima de negligencia de la vctima, en tanto que en
los vicios redhibitorios se exige negligencia grave en la vctima.
Conviene precisar si en un caso dado hay reticencia o hay vicio redhibitorio. La reticencia
es dolo y, por lo mismo, acarree la nulidad relativa del acto o contrato; en tanto que el vicio
redhibitorio acarrea las consecuencias a que se refieren los arts. 1857, 1860 y 1868 y siguientes.

153
Segn el Diccionario, reticencia es efecto de no decir sino en parte, o de dar a entender que se oculta algo que
debiera decirse. Mejor, por ser jurdica, nos parece la definicin de Planiol y Ripert, ob. citada, tomo VI, pg. 273:
consiste en guardar silencio voluntariamente sobre un hecho que la otra parte tendra inters en conocer

215
Es decir, la resolucin del contrato154 , o la rebaja del precio155 , segn las circunstancias que esas
disposiciones explican. A lo dicho agreguen que el plazo de prescripcin es de 4 aos en la
reticencia y de 6 meses o 1 ao, segn se trate de muebles o races, en los vicios redhibitorios.
Esto ltimo se obtiene de los arts. 1691 y 1866, respectivamente.

108.- Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental. Esta clasificacin


resulta desde otro punto de vista: si tiene o no tiene los requisitos para viciar el
consentimiento.
El dolo principal, tambin llamado determinante, y a veces llamado inductivo, es el que
vicia el consentimiento. Generalmente se le exigen dos requisitos:
a. Que sea obra de una de las partes;
b.- Que aparezca claramente que sin l no se hubiere contratado156 .
Dolo incidental es aquel que carece de uno de los dos requisitos enunciados.

109.- Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de una de las partes.
Esta exigencia slo se aplica a los actos bilaterales.
En la fuerza poco importa quien la ejerza, porque igual vicia el consentimiento, sea que
provenga de la otra parte o provenga de un tercero. La lectura del art. 1557 ahorra comentarios.
Pero en materia de dolo es necesario que el dolo provenga de la otra parte, exigencia harto
criticada por los autores.
En efecto, ya coment en una cita de pie de pgina que Pescio estima que con esta
exigencia el vicio dolo parece reducirse a los actos bilaterales solamente, en circunstancias que,
como se ver ms adelante, el dolo tambin vicia el consentimiento en los actos unilaterales. As
resulta, adelantando un ejemplo, en el caso del dolo usado para que la mujer, o los herederos de
sta, renuncien los gananciales habidos en la sociedad conyugal, conforme lo dispone el art.
1782.
Por eso hay que concluir diciendo que esta exigencia, la de ser obra de la otra parte, es
aplicable slo a los actos jurdicos bilaterales, y de ellos, en forma especial, a los contratos. En
los unilaterales no hay otra parte, slo hay una, que recibe el nombre de autor.
De manera que, en los contratos, el dolo ha de ser de la otra parte para que vicie el

154
El art. 1860 habla de rescisin, pero en realidad es resolucin.
155
Esta accin , la destinada a obtener la restitucin de una parte del precio, se llamaba accin quianti minoris o
estimatoria
156
Con reparos de Victorio Pescio en nota al final de la pg.86 de su Manual, quien , citando una Memoria de
prueba de Alfonso Ramrez`, 1943, y del redactor del proyecto de Cdigo Civil Boliviano, Angel Ossorio y Gallardo,
estima que si se exige que el dolo ha de ser obra de una de las partes, no se explicara el dolo en los actos
unilaterales. Explica que, tampoco encuentra una explicacin lgica a qu debe entender por dolo incidental.

216
consentimiento. Esto es una injusticia a ojos vista, porque la vctima del dolo es tan vctima y
merece tanta proteccin sea que el dolo provenga de la otra parte o provenga de un tercero, tal
como es en el error y en la fuerza. Qu razn puede justificar esta falta de equidad?
Se han dicho muchas razones para justificar esta falta de equilibrio y manifiesta injusticia
para con la vctima del dolo producto de un tercero. Me gusta la explicacin de Josserand157
Dice que en el Derecho Romano el dolo era delito y no vicio del consentimiento. Tena por lo
tanto sancin penal, como fraude que era, y es. Entonces, como la pena slo alcanza al culpable,
porque las penas son personales, se castigaba al tercero, quedando indemne la otra parte. Pero
posteriormente el dolo pas a ser vicio del consentimiento y en esta nueva situacin no se
modific el carcter delictual del dolo y hasta el da de hoy, tanto en Francia como en Chile, se
sigue viviendo con una concepcin delictual del dolo: castigo penal para el tercero y vicio slo si
el dolo es obra de la otra parte. Josserand llama dolo interno al que es obra de la otra parte.
Pero, en verdad no hay razn alguna que justifique la exclusin del vicio de dolo cuando
es obra de un tercero, porque, como dije, el dolo existe de la misma manera y hace vctima de l a
la parte inocente.

110.- Cundo se entiende que el dolo es obra de una de las partes?


Existe el dolo cuando una de las partes ha participado en el dolo, aunque sea
indirectamente. As que si, por ejemplo, el otro contratante es cmplice en el dolo fraguado por el
tercero, la parte se considera autor para estos efectos y tal dolo producir el vicio que acarrea
nulidad. Se llega a esta conclusin por aplicacin a contrario sensu del art. 2316: el que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice de l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho. En forma que si es cmplice, responde como si fuere autor. La doctrina
estima que poco importa si la colaboracin en el dolo es anterior o simultanea con el contrato, y
poco importa el grado de colaboracin.
Se ha dicho que hay dolo cuando una de las partes contrata con otra, sabiendo que esta
otra es vctima del dolo de un tercero. Y esto es as porque si la parte que se aprovecha del dolo
del tercero, guarda silencio y no denuncia el dolo y, al contrario se aprovecha de l, se transforma
en autor de dolo por omisin.158

111.- El dolo y la representacin.


Casos de inters se presentan cuando el acto se ejecuta o celebra por medio de
representantes. Veamos algunos casos que puede presentarse.

157
Pg. 70 de su texto y tomo II, vol. I, citado.
158
En la memoria de Toms Chadwick se cita la sentencia de Gaceta, 1981, N 1821, pg. 1052.

217
Dolo en los mandatarios o representantes legales.- Es el caso en que se otorga mandato a
otro para que celebre un contrato, o el caso en que un representante legal como el padre respecto
del hijo de familia, celebra un contrato. Si el mandatario, o el representante legal, comete dolo,
este vicio alcanza a los representados y, por consiguiente, la otra parte podr pedir la nulidad de
lo obrado.
Solucin discutible, les anticipo, porque el mandato y la representacin existen para
ejecutar actos o celebrar contratos lcitos y dentro de las facultades legales, en la cuales no se
encuentran, por cierto, las de actuar con dolo. No obstante, la representacin est establecida en
el art. 1448 y del texto de ese artculo pareciera encontrarse razn a la solucin que expres. Pero,
como dice Avelino Len, la verdadera justificacin se encuentra en que el representado no puede
aprovecharse del dolo de su representante, principio de equidad superior.
As que si hay dolo en el mandatario, el contrato es rescindible. Pero, si se rescinde el
contrato, el representado no estar obligado a pagar los perjuicios, porque estos devienen del
fraude o dolo personal del representante, y aqu si que cabe el argumento de que no se le dio
poder o representacin para defraudar. Los perjuicios los pagar el propio representante.
Todo lo dicho puede resumirse as: del dolo del representante no puede aprovecharse el
representado y el acto o contrato ser anulable; pero el representante, y no el representado,
responder por los perjuicios causados.
Dolo en el mandatario y en el mandante. Creo que no necesito explicar que en este caso
la parte es culpable de dolo. En un caso de que conocieron los Tribunales, el mandante pidi la
nulidad de un contrato porque su mandatario haba obrado con dolo, pero se demostr que el
mandante estaba coludido en el dolo y por eso se le neg derecho a pedir la nulidad.
Dolo en el mandante. Puede ocurrir que sea el mandante quien cometa dolo y engae al
mandatario. Si se celebra el contrato entre mandatario y un tercero, se entiende que el mandante
es culpable de dolo.

112.- Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos partes?
Se ha fallado que no es anulable, porque ambas partes dolosas no merecen proteccin de
la ley. A lo menos en una oportunidad as lo dijo la Corte Suprema.159
Hay, adems, una razn de texto legal que permite llegar a esa conclusin: el art. 1458
exige que el dolo que vicia el consentimiento sea obra de una de las partes.

113.- Actos unilaterales.- En ellos el dolo ser obra de un tercero


Ya hicimos notar que cuando el art. 1458 habla de que el dolo debe ser obra de una de las

159
Rev. de D y Jur., tomo 45, sec. 1, pg. 569.

218
partes pareciera limitar el dolo como vicio del consentimiento a los actos jurdicos bilaterales,
excluyendo los unilaterales, donde no hay otra parte. Pero los actos unilaterales pueden
tambin estar viciados en la voluntad, y como en tal caso no hay otra parte, la nulidad debe ser
pedida necesariamente por un tercero.
Como dice Avelino Len Hurtado160 : El dolo vicia, pues, la voluntad en los actos
unilaterales y los hace anulables, aunque emane de un tercero, tanto porque la naturaleza de las
cosas impide que se aplique el art. 1458, cuanto porque el legislador lo ha dispuesto as en
numerosos casos especiales. Veamos algunos de estos casos.
En los arts. 1234 y 1237 se trata el caso de dolo en la aceptacin y en la repudiacin de
una herencia.
En el art. 1782 se habla de engao, que es dolo, en la renuncia de gananciales hecha por
la mujer o por sus herederos.
El art. 968, N 4 trata del dolo con que un tercero desea obtener una disposicin
testamentaria en su favor.
La doctrina acepta que el dolo pueda existir en cualquier acto jurdico unilateral, como,
por ejemplo, el reconocimiento de un hijo , donde el dolo puede ser de ocurrencia, o la renuncia a
una servidumbre, o la renuncia a un usufructo.
Y la doctrina acepta tambin que en todos los actos unilaterales el dolo puede ser obra de
un tercero. Tal cosa fluye de relacionar el art. 1458 con las disposiciones que acabamos de ver,
porque, de no ser as, estas ltimas quedaran sin aplicacin161 .

114.- Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante.-


Como lo dice el propio art. 1458, el dolo ser determinante cuando aparezca claramente
que sin el dolo las partes no hubieren contratado. Como lo ha dicho la jurisprudencia, es
condicin necesaria para la existencia del dolo que la parte a quien se atribuye, valindose de la
astucia y de la malicia, engae a otra obteniendo un consentimiento que en otra forma,
indudablemente le habra sido negado162
Se trata, en suma, de una cuestin de magnitud del engao para poder apreciar si la parte
habra consentido si no existiere el dolo. Para estos efectos, el Juez tomar en consideracin las
circunstancias del contrato, las condiciones personales de la vctima, su cultura y, en suma, todo
lo que le permita precisar si habra dado su consentimiento no mediando dolo.
Todo lo que hemos dicho nos lleva a fijar otra exigencia: el dolo debe existir antes del

160
Pg. 212 de su texto citado.
161
As lo dice Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1949, pg.750.
162
Rev. de D y Jur., tomo 45, sec. 1, pg. 569.

219
contrato o, al menos, ser coetneo con su celebracin. Si el dolo nace con posterioridad al
consentimiento, ninguna influencia habr tenido en l163 .

115.- Precaucin: al demandar de nulidad por dolo, conviene subsidiariamente pedir


perjuicios por causa de dolo incidental.
Si el dolo no es determinante, o si no se logra probar que lo sea, el dolo ser incidental.
Pues bien, el dolo incidental, conforme lo prescribe el art. 1458, inciso 2, si bien no otorga
derecho a pedir la nulidad, a lo menos permite cobrar los perjuicios que se hubieren causado.

116.- El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento.


El art. 33 de la ley de Matrimonio Civil slo se refiere al error y a la fuerza como vicios
del consentimiento. Dada la particular naturaleza de este contrato se estim que era peligro
establecer el dolo como causal de nulidad. Sin embargo, si el dolo recae en la identidad de la
persona del otro contrayente, el matrimonio puede ser anulado, pero para ello deber alegarse
error como vicio y no el dolo.

117.- Prueba del dolo.


Antiguamente en el derecho francs exista una presuncin de dolo para el caso en que
exista perjuicio y las dems circunstancias as lo acreditaba. Por eso, como reaccin a esa
antigua disposicin, que por lo dems nunca fue nuestra, el art. 1459 declara que el dolo no se
presume, salvo los casos que la ley indica164 . En los dems casos, dice, debe probarse.
Para probar el dolo, o ms bien dicho, los hechos que constituyen dolo, se puede hacer
uso de todos los medios legales, incluso de la prueba de presunciones, porque, como dije, el
alcance del art. 1459 no es prohibir la prueba de presunciones, sino eliminar esa antigua y
llamada presuncin real.
Una vez probada la existencia de los hechos, el Juez determinar si estos constituyen dolo.
Este trabajo se llama calificar los hechos y desde ahora sepan que la fijacin de los hechos no
corresponde a la Corte Suprema, sino a los jueces de fondo. Pero calificar si estos son
constitutivos de dolo corresponde a la Corte Suprema mediante el recurso de casacin.

118.- Efectos que produce el dolo principal. Sancin.


De conformidad con los arts. 1458, inc. 1 y art. 1682, el dolo principal autoriza a la parte

163
Si el dolo incide en el incumplimiento el contrato, no es vicio del consentimiento y no habilita para pedir la
nulidad: Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg.397.
164
En el art. 968, N5 hay un caso de presuncin de dolo y en el 706, inc. final hay otro. Se trata de quien entra en
posesin de una cosa y quiere justificar dicha posesin con un ttulo de mera tenencia.

220
inocente a pedir la nulidad o rescisin. De los arts. 2314 y del propio art. 1458, inc. 2 ( da lugar
solamente165 ) resulta que adems de la nulidad se pueden cobrar perjuicios causados.

119.- El dolo incidental.-


Es incidental aquel al que falta uno de los requisitos del principal. O no es obra de una de
las partes, o no es determinante. La sancin del dolo incidental se contempla en el inc. 2 del art.
1458: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona
o personas que lo han fraguado o se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor
de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del
dolo.
De la disposicin se deduce que contra quien fragu el dolo hay derecho a pedir
resarcimiento de la totalidad del dao. Contra los que se han aprovechado del dolo hay derecho a
pedir perjuicios, pero slo hasta el monto de lo que se han aprovechado. Lo dicho guarda perfecta
relacin, con respecto al autor del dolo, con los arts. 2314 y 2329 y en lo que se refiere los que se
han aprovechado del dolo, con el art. 2316, inc. 2: El que recibe provecho del dolo ajeno, sin
ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.
La accin contra el que se aprovech del dolo puede dirigirse en contra del tercero
aprovechado y tambin en contra de la otra parte, aun cuando est de buena fe, es decir, aun
cuando haya ignorado la presencia del dolo. Se explica esto porque el otro contratante es una
persona que ha obtenido un provecho indebido, emanado del dolo de un tercero y el estar de
buena fe no le quita que est gozando de un provecho ilegtimo.
Por eso es que podemos resumir que el que se ha aprovechado del dolo ajeno, aun cuando
ignore el dolo, y aun cuando est de buena fe, debe indemnizar a la parte vctima del dolo hasta
concurrencia del provecho obtenido; y que en este caso se encuentra incluso la parte inocente,
desconocedora del dolo, porque ella tambin, aunque de buena, fe ha obtenido un provecho
ilegtimo.

120.- Mirada previa al dolo en los incapaces.


Esta es materia propia del estudio de la teora de las nulidades, pero conviene que sepan
desde ya que los incapaces pueden cometer dolo. En efecto, un incapaz que desea celebrar un
contrato puede hacerse pasar por capaz. Si su engao consiste solamente en aseverar que es
mayor de edad o que no existe interdiccin u otra causa de incapacidad, a pesar de su engao
puede pedir ms tarde la nulidad del contrato que ha celebrado. Esto es una notable excepcin a

165
Eso es claro, porque la redaccin del inciso segundo del art. 1458 demuestra que en el inciso anterior, que se
refiere al dolo principal, estaba comprendida la indemnizacin de perjuicios.

221
la norma tica de que nadie puede aprovecharse de su dolo, pero hay que mirarla , en realidad,
como una sancin al otro contratante que no tuvo el ms mnimo cuidado de hacerse asesorar por
un certificado de nacimiento u otra constancia de haber cesado la interdiccin o la incapacidad.
Pero si el incapaz resulta ser autor de otras maniobras que tienden a engaar a la
contraparte, tales como falsificar un certificado de nacimiento para aparentar mayora de edad, o
adulterar la fecha de un certificado que da cuenta de haber cesado una interdiccin o, en fin,
cualquiera maniobra que no sea la simple asercin, hace desaparecer la proteccin y el incapaz no
podr pedir la nulidad del acto o contrato; ni podr pedirla el cesionario del incapaz, ni los
herederos del incapaz. Esto se lee en el art. 1685.

121.- Condonacin y renuncia del dolo.


Es un principio universal el que no puede condonarse ni renunciarse el dolo futuro. Esto
es de aplicacin en una gran parte de materias como por ejemplo, en el cumplimiento de las
obligaciones no puede pactarse que el deudor queda liberado del dolo, no puede perdonarse el
posible dolo que se podra cometer en el contrato de transporte y, lo vern cuando estudien los
contratos, las clusulas de irresponsabilidad que se insertan en los contratos de hospedaje o de
estacionamiento no tienen valor en lo que al dolo se refiere. Miren este otro aspecto. Si se
celebra un finiquito total con respecto a las cuentas que uno debe dar a otro, sea por un negocio o
por otra cualquier causa, y se establece que ese finiquito es definitivo y que pone fin en forma
terminante, perentoria, a cualquier reclamo que uno pudiere tener contra el otro, ese finiquito,
digo, no comprende el dolo que podra haber en dichas cuentas. El pacto de no pedir ms en
razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente.......
Y dicha disposicin, art. 1465, termina con una frase que ustedes deben tener siempre
presente : La condonacin del dolo futuro no vale.
Si el dolo es conocido, pasado, no futuro, y se le individualiza, entonces s puede
condonarse. Por eso, en el caso del finiquito a que acabo de hacer referencia, habra perdn del
dolo siempre que en el tal finiquito hubiere explicado que don fulano de tal cometi tales y cuales
falsedades en los boletines de ingresos de tal fecha y que con motivo de este finiquito, se
condona expresamente el dolo que resulta de esas falsificaciones. Ah s. Una vez cometido y
una vez conocido, recin entonces puede condonarse o perdonarse, o renunciarse a la accin de
indemnizacin que de l resulta.

La Lesin Y El Consentimiento.

122.- Qu es la lesin. Ideas generales.

222
No hemos enumerado a la lesin dentro de los vicios del consentimiento, pero desde hace
mucho se le tiene por tal. No es el parecer de la mayor parte de la doctrina, pero sin embargo es el
momento propicio para echar una mirada a este seudo vicio del consentimiento.
Ustedes saben que los contratos onerosos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Y saben que los contratos
onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios. Los primeros son aquellos en que cada una
de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez. Los aleatorios son los contratos en que el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida. Lo dicho aparece en los arts. 1440 y 1441.
En los contratos conmutativos las prestaciones que se deben ambas partes so ciertas y
pueden apreciarse de inmediato, al contrario del aleatorio en que con el tiempo se sabr si las
partes perdieron o ganaron. Cuando compro un nmero de lotera debo esperar hasta el sorteo
para saber si hice buen o mal negocio166 .
En los contratos conmutativos, digo, la parte sabe de inmediato si ha ganado o perdido
con el contrato. La lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando en el contrato
conmutativo recibe de la otra una contraprestacin inferior a la que l suministra. Mi casa vale
$20.000.000.- y la vendo en $5.000.000.-
Por eso puede decirse que la lesin es el perjuicio que ocasiona la desigualdad de valores
de las prestaciones entre dos contratantes. Puede decirse tambin que la lesin no cabe en los
contratos aleatorios, precisamente porque la desigualdad entre las prestaciones es propia del
contrato, de la esencia del contrato. Es, en otras palabras, una institucin propia de los contratos
conmutativos.

123.- Razn de ser de la lesin.


La lesin en s es permitida por la ley. Despus de todo, los negocios se hacen para ganar
y no para quedar igual y menos para perder. Pero lo que la ley sanciona es la lesin grave, esto es,
cuando la desproporcin entre las prestaciones es enorme, y justamente por eso la lesin que se
sanciona es la lesin enorme. En cada caso la ley se preocupa de decir cuando la lesin es
enorme y van a ver ustedes que incluso recurre a clculos matemticos para fijar el limite entre la
lesin permitida y la enorme, sancionada.

124.- La lesin no es vicio del consentimiento.


Aun cuando sea enorme, aun cuando merezca sancin legal, la lesin no es vicio del

166
Recuerden las reflexiones en torno a este tema cuando estudiamos las clasificaciones de los actos jurdicos.
Cuando compro un nmero de lotera, en realidad estoy comprando una cosa cierta y nada de aleatoria: el placer de
la esperanza.

223
consentimiento. Tendr otra naturaleza jurdica, pero vicio del consentimiento no es.
Algunos creen que es vicio porque atenta contra el consentimiento, toda vez que la
vctima de la lesin consinti y acept ser lesionado por las circunstancias adversas que se le
presentaron. Un clculo mal hecho, es decir, error, atenta contra la libertad de la voluntad; la
necesidad de tener dinero para evitar un cataclismo econmico obliga a aceptar intereses
usurarios, que es una forma de lesin; y, en fin, cualesquiera sean los ejemplos, siempre se ver
que uno d e los contratantes sufre una presin fuerte en su voluntad, dando un consentimiento
que, en otras circunstancias, no habra prestado.
Pero hay razones para concluir que la lesin no es vicio del consentimiento. Veamos.
1.- La historia del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853, en su art. 1629, deca
textualmente: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza, dolo i
lesin. De esto se desprende que si el legislador sac la lesin de entre los vicios, es porque no
quiso considerarla entre ellas.
2.- La sancin es distinta. Los vicios del consentimiento tiene la nulidad como sancin,
en tanto que la sancin de la lesin es variada. En algunos casos es una nulidad especial, porque
no lleva necesariamente a la extincin del acto, puesto que el favorecido con la lesin puede
enervar la nulidad pagando una parte del perjuicio, como se lee en el art. 1890, y en otros la
sancin consiste simplemente en una orden legal de disminucin del perjuicio, como pasa en el
art. 2206167.
3.- En la compraventa la lesin slo rescinde la que recae en bienes races. Si fuere vicio
del consentimiento tendra que anular tanto la que rece en bienes races como la que recae en
muebles.
Por todas estas razones se estima que la lesin no es vicio del consentimiento y que no es
ms que un vicio objetivo, del contrato, y una forma que tiene el legislador de guardar la equidad
en las prestaciones para evitar abusos168 . As lo ha entendido al menos una antigua sentencia que
dijo que la accin rescisoria por lesin enorme no se rige por las reglas de la nulidad que nos da
el art. 1682, sino por las reglas propias de la compraventa. Se trataba, precisamente, de la lesin
enorme recada en la compraventa.169

125.- Casos en que la lesin vicia el acto170.


Los mencionamos superficialmente, porque cada caso ser estudiado cuando llegue la

167
Sobre esto, lean el art.8 de la ley 19.010, que se encuentra en el Apndice del Cdigo.
168
Bello no sigui a Pothier en esta materia. Para el tratadista francs la lesin es una presin en el consentimiento.
169
Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta de 1879, sentencia 1925, pg. 1346. La cita es de Vodanovic, ob.
citada, pg. 374.
170
No el consentimiento, sino el acto.

224
oportunidad.
1.- La compraventa.- El art. 1889 dispone que el vendedor sufre lesin enorme cuando
el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende. El comprador,
a su vez, sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad
del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. El art. 1891 expresa
que no hay lesin enorme en la compraventa de bienes races. Tampoco las hay en las ventas que
se han hecho por medio de la justicia. El art. 1890 , inc. 1 expresa que el comprador contra
quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio
con deduccin de una dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir
en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
dcima parte.
2.- La permuta. Basta leer el art. 1900 para comprender que, toda vez que las normas de
la compraventa se aplican a la permuta, las normas de lesin enorme tambin ha de ser aplicadas.
3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria.- La aceptacin d e una asignacin
testamentaria puede rescindirse en caso de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias
de que no se tena noticias al tiempo de la aceptacin, segn prescribe el art. 1234. Este mismo
artculo dice que se entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin en
ms de la mitad. Se cree que este puede ser considerado como un caso de vicio del
consentimiento, porque es el consentimiento del aceptante de la asignacin el que padece error
por no conocer aquellas disposiciones testamentarias a que se refiere el artculo 1234.
4.- Particin de bienes.-. El art. 1348 dispone: Las particiones se anulan o se rescinden
de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin
se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5.- El mutuo. El art. 2206 establece que el inters convencional no tiene ms lmite que el
que le haya fijado la ley. Si la ley no ha fijado lmite, slo se podr cobrar un 50% ms que el
promedio del inters corriente cobrado por los bancos en la plaza de que se trata. Para el caso en
que se cobre un inters excesivo, la sancin es rebajar el inters al corriente-. Esta disposicin
est estrechamente relacionada con la ley 18.010, la cual rige las operaciones de crdito de
dinero. Tiene un campo ms amplio que el mutuo, porque no slo se refiere al mutuo , sino que
abarca otras formas de crdito, como, por ejemplo, el saldo de precio de una compraventa, el
descuento de ttulos de crdito, etc. Las normas ,sin embargo, son bien parecidas a las del mutuo.
El art.6 de la ley define lo que es inters corriente: es el inters promedio cobrado por los Bancos
e Instituciones financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. Este
promedio lo calcula la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras una vez al mes
procede a publica en el Diario Oficial cul es el inters corriente. La tasa de inters fijada tiene
vigencia para el futuro, esto es, durante un mes y contado desde la publicacin. El art. 8 dispone

225
que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en
tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin.171
6.- Anticresis.- El art.2443 dispone para el contrato de anticresis una lesin igual a la del
mutuo: si los intereses son ms altos que los que permite la ley, se reducen a los corrientes.
7.- Clusula penal. Dispone el art. 1544: Cuando por el pacto principal una de las partes
se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en el. La
disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximo del inters que
es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme.
La clusula penal ser estudiada en la materia de Obligaciones, pero por ahora graben la
idea de que la multa que asegure el cumplimiento de una obligacin no puede ser excesiva, y si lo
es, el Juez puede rebajarla. Sepan tambin que la propia ley dice cuando es excesiva: todo lo que
exceda al duplo de la obligacin, incluyndose sta en l.172

171
Sin perjuicio de lo dicho, y en un mbito distinto, el art.472 del Cd. Penal dispone: El que suministrare
valores, de cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular, ser
castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, ser
expulsado del pas; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelar su
nacionalizacin y se l expulsar del pas. En ambos casos la expulsin se har despus de cumplida la pena. En la
sustanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos delitos, los tribunales apreciarn la
prueba en conciencia.
172
Profundas explicaciones se han dado acerca de qu significa incluyndose sta en l. Ya tendrn oportunidad
de estudiar esa materia..

226
126.- Sancin de la lesin.-
No siempre la sancin es la misma. En la compraventa hay rescisin, pero el favorecido
con la lesin, y perdedor del juicio, puede librarse y hace subsistir el contrato consignando las
cantidades a que se refiere el art. 1890. En el mutuo, anticresis y clusula penal, la sancin es
rebajar lo que se cobra en exceso. Slo en las particiones la nulidad o rescisin es definitiva.
Por eso es que en el texto de Vodanovic se dice , como resumen, que puede decirse que
la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la desproporcin de
las prestaciones173

127.- Irrenunciabilidad de la lesin.-


El art. 1892 lo dice as respecto de la compraventa, agregando que una clusula en ese
sentido se tendr por no escrita. En el mutuo y en el art. 8 de la ley 18.010 se prescribe que se
tendr por no escrito todo pacto de inters que exceda el mximo convencional....
Hay que concluir que la lesin es siempre irrenunciable, porque de otro modo se eludir la
sancin legal pactando renuncia previa de la lesin.174

El consentimiento en los contratos de adhesin y en la autocontratacin. Actos jurdicos con


dudosa presencia del consentimiento.

128.-Los contratos de adhesin.


Antes de terminar el estudio del consentimiento, es bueno recordar que este es un
elemento esencial del acto jurdico y, por lo mismo, del contrato. Sin consentimiento, no hay acto
jurdico. El consentimiento viciado permite que el acto nazca, aun cuando puede ser anulado. La
falta de consentimiento, digo, impide el nacimiento del acto.
Pues bien, les dije que los contratos son actos jurdicos. Ms preciso, son actos jurdicos
bilaterales, tambin llamados convenciones, cuyo objeto es crear obligaciones.
Ahora se trata de echar una mirada a un tipo de contratos en los cuales la existencia del
consentimiento es dudosa. Son los contratos de adhesin, de los cuales hablamos cuando se
estudi la clasificacin de los actos jurdicos. Tambin veremos el auto contrato, estudio que nos
mostrar cmo una sola persona puede ofrecer y aceptar a la vez, y, en fin, cerrar el negocio
haciendo el papel de las dos pares. Pero empecemos por los contratos de adhesin.
En efecto, atendiendo a si se pueden discutir libremente las condiciones, los contratos se
clasifican en contratos de libre discusin y contratos de adhesin. A este segundo grupo, esto es,
a los de adhesin, se agregan los de contratacin dirigida y el contrato tipo. En estos tres ltimos

173
Pg. 377 del libro citado.
174
As dice Len Hurtado en pg. 229 de su texto citado.

227
hay un consentimiento dudoso, al extremo que muchos , los menos, piensan que no hay contrato
en verdad.
Recordemos que los contratos de libre discusin son llamados por los autores
franceses contratos gr a gr, y son aquellos en que las partes pueden discutir con absoluta
libertad las condiciones del contrato.
En cambio, los contratos de adhesin son aquellos en que una de las partes fija de
antemano las condiciones del contrato, en forma que a la otra no le queda otra alternativa que
aceptar o rechazar en conjunto estas decisiones. Un ejemplo de este tipo de contrato es el contrato
de seguro en el cual las condiciones son fijadas por la compaa aseguradora, de acuerdo con la
Superintendencia respectiva. Las condiciones se estampan en una pliza impresa.
Estos contratos de adhesin son de suma importancia, tanto por los problemas que
plantea, como porque se apartan de las reglas generales en materia de libre consentimiento para
contratar y, por ltimo, porque son cada da ms abundantes.
Uno de los pilares del derecho es la autonoma de la voluntad o, mejor dicho, la
libertad contractual, la que nos permite contratar cuando queremos y, lo que interesa, pactando
libremente las clusulas. Pero en la realidad esta libertad no es absoluta y la misma ley se encarga
de limitarla. Por ejemplo, no es lcito pactar alterando la esencia del contrato, ni estipular algo
que atente contra el orden pblico o la moral o las buenas costumbres. Como se ve, el contrato
parte con limitaciones para las partes, impuestas por el propio ordenamiento jurdico. Ahora bien,
en la vida cotidiana, a cada rato y en cada momento, nos encontramos en que una de las partes
impone sus condiciones y no nos es dada otra posibilidad que aceptarlas.- No se puede discutir el
precio del pasaje de ferrocarril, ni siquiera el valor de la entrada al cine, menos las clausulas de
un seguro.
Dice Alessandri175 que aun en un contrato idealmente concebido como libre, siempre una
de las partes es econmicamente ms fuerte e impone sus condiciones o, en otros casos, una de
las partes tiene la necesidad de contratar, limitndose a aceptar las condiciones impuestas por la
otra parte. En forma que, por el lado que se mire, la autonoma de la voluntad y la libre
contraccin no siempre existen en la vida real. Por lo mismo, es necesidad prctica reconocer la
existencia de los contratos de adhesin como contratos precisamente, an cuando demuestran la
falta o limitacin de la voluntad de una de las partes.
Con lo dicho ya podemos acercarnos al concepto de contrato de adhesin.
Concepto de contrato de adhesin.- Son aquellos en que la oferta la hace una de las partes,
175
A aquellos que se interesen en profundizar esta materiales les recomiendo el texto de Francesco Messineo,
Doctrina General del Contrato, tomo I, pg. 440, edicin de 1952, ediciones EJEA, Buenos Aires; adems un muy
buen texto del profesor Jorge Lpez Santa Mara, Los Contratos, tomo I, Edit. Jurdica de Chile, 1986; y La
Contratacin, de Leslie Tomasello, Edeval,1984. Tambin hay un excelente trabajo sobre este tema en Rev. de D y
J. tomo 38, primera parte, trabajo que esta escrito por Arturo Alessandri Rodrguez y al cual aludo en la cita.

228
conteniendo todas las estipulaciones del mismo, en forma que la contraparte, o acepta el contrato
tal como se le presenta, o debe abstenerse de contratar. Es la misma idea que seala Messineo
cuando expresa que en estos contratos las clausulas son dispuestas por uno de los contratantes, de
manera que el otro no pueda modificarlas ni pueda hacer otra cosa que no sea aceptarlas o
rechazarlas.

129. Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesin.


Los contratos de adhesin, presentan los siguientes caracteres, los cuales permiten
reconocerlos:
1.- La oferta est destinada a toda una colectividad de eventuales contratantes.- No es una
oferta a Pedro, a Juan o a Diego, sino a todos los habitantes, sin individualizacin.-
2. La oferta permanece hecha mientras el oferente no la cambia.- Esta permanencia de la
oferta es un rasgo muy tpico de los contratos de adhesin.-
3.- La oferta es detallada en forma minuciosa. Recuerdan ustedes esa letra chica que esta
escrita generalmente a la vuelta del formulario del contrato. Es una letra tan pequea que
normalmente el contratante no la lee ,y slo viene a imponerse de su contenido cuando se ve
sometido a una situacin dada, en la que, siempre las letras chicas salvan al oferente del contrato
de adhesin.
4. Normalmente la situacin del oferente es privilegiada, sea por su situacin econmica o
por que explota un servicio pblico.
Cuando ustedes vean estas cuatro caractersticas, es seguro que estarn frente a un
contrato de adhesin y habr llegado el momento en que, podrn aplicar los conceptos que van a
aprender.-

130. Profusin e inters de su estudio.


Por qu interesa el estudio del contrato de adhesin? Simplemente porque rompen el
esquema propio de los contratos.- En ellos prcticamente desaparece la voluntad del contratante -
pblico o contratante-consumidor; como suelen llamarlo los tratadista.- Y cuando una persona es
obligada a contratar sin que su voluntad se exprese libremente, el derecho tiene la obligacin de
preocuparse.- Tanto ms grave es el problema, porque las ms de las veces ni siquiera le es lcito
al consumidor negarse a firmar el contrato.- Es la situacin, por ejemplo, de un enfermo que debe
viajar a la capital y, forzado por las circunstancia, tiene que allanarse, sin ms ni ms, a las
condiciones fijadas por la lnea area que, raudo como el caso lo requiere, lo trasladar a
Santiago.- Vean ustedes que el consumidor ni siquiera tuvo la posibilidad de rechazar las
condiciones del contrato de adhesin.- Tuvo que aceptar el contrato y aceptar sus condiciones.-
En otras palabras su voluntad no fue considerada.-

229
Y si se piensa que los contratos necesitan, como elemento esencial, el
consentimiento, se ver lo serio que resulta para el derecho el explicar la existencia de estos
contratos de adhesin.-
Adems de lo dicho, ha de considerarse que el consumidor siempre es el ms
dbil. En los contratos generalmente hay una correlacin de fuerzas econmicas para poder
conversar y tratar los trminos y condiciones, pero el contrato de adhesin las clusulas son
impuestas por un contratante que es enormemente superior al consumidor en cuanto a sus
facultades econmicas y de oportunidad.- Digo de oportunidad, porque si un pasajero no sube a
un avin a la compaa de trnsito areo no le ocurre percance alguno, pero en cambio, si la
compaa se niega a llevar al pasajero, puede ocurrirle a este una tragedia de salud, como el caso
que propusimos, o econmica, por no estar en el lugar adecuado en el momento preciso.-
Falta de voluntad libre por una parte de uno de los contratantes y desigualdad entre
ellos son situaciones que no dejan indiferente al tratadista del derecho.-

131.- Naturaleza del contrato de adhesin.-


Son contratos en verdad?.
Los tratadistas Saleilles y Len Doguit han sostenido que el contrato de adhesin no es
contrato.- La idea es la misma que ya dijimos: no habiendo libre consentimiento de una de las
partes, no hay contrato.- Y , entonces, qu es lo que hay? Dicen los citados tratadistas que la
oferta en esta caso no es ms que un acto unilateral.- Y esta acto unilateral produce efectos en
relacin con las personas que se adhieren a ella.-
Sin embargo la mayor parte de la doctrina acepta que estos son precisamente
contratos. Se dice que la adhesin es una forma especial de aceptacin, pero que, con todo, es
aceptacin y , jurdicamente debe ser tratada como tal. Y en la vida prctica la cuestin tiene
importancia para la aplicacin, o falta de aplicacin, segn sea lo que se acepte, de la norma del
art. 1445 del Cdigo Civil.-
Podemos resumir diciendo que la doctrina y la jurisprudencia chilena entienden
que el contrato de adhesin es un contrato y por lo mismo le es aplicable a las partes el principio
de obligatoriedad del Art. 1445.

132.- Defensa del contratante-consumidor.


En estos contratos hemos llamado consumidor a la parte contratante que se encuentra en
desventaja, a aquella que no tiene otro remedio sino aceptar enteramente lo que se le ha
propuesto. Tal denominacin ha sido tomada de una profesora que escribi sobre este tema All
se dice que en este tipo de contratos la desigualdad de las partes se hace ver en estos detalles: a )
Clausulas en que el reajuste del precio es excesivo desde el punto de vista del consumidor.- B)

230
Clausulas en que se elude precisar el precio, de manera que queda a eleccin del oferente abusivo
fijarlo una vez que el contratante consumidor est decidido y entusiasmado con el contrato. c)
Otras clausulas en que el oferente es el consumidor y el aceptante abusivo se reserva el derecho
de disponer de un plazo para aceptar o rechazar la oferta; d) Clausulas en que permite al oferente
cambiar el objeto del contrato, como en los casos de compraventa de automviles en que el
vendedor puede cambiar las especificaciones de ste; e) Clausulas referentes a la fecha de
entrega, como aquellas en que el productor se reserva el derecho de fijar rbitro en el momento
de la entrega; f) Clausulas referentes al pago del precio, como aquella que contienen renuncia al
derecho a alegar la excepcin del art. 1552; g) Clausulas relativas a la terminacin del contrato,
tales como las relativas a la tcita reconduccin o prolongacin excesiva si el consumidor no da
aviso en cierto plazo; h) Clausulas relativas a arbitrajes en que se designa un rbitro a gusto de la
parte abusiva.-
En fin, hay muchas clausulas que merecen llamarse abusivas y que en una u otra
forma abundan en estos contratos de adhesin y respecto de las cuales el contratante indefenso
mal puede defenderse.-
Primera defensa. La debida aplicacin del principio de la buena fe en el cumplimiento del
contrato. La aplicacin del art. 1546 puede salvar a ms de un contratante desdichado que tuvo
que relacionarse en desmedradas condiciones en estos contratos de adhesin. La sola lectura del
art. 1546 les ensear que los contratos han de ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley y la costumbre pertenecen a ella. Este artculo ha de
estar en la mano del abogado, porque su debida aplicacin borrar d e una plumada cualquier
intento de aprovecharse de letras chicas, o condiciones conseguidas gracias al desequilibro
entre los contratantes. Miren si no va ser interesante que el contrato deba cumplirse de buena fe,
esto es, con una conducta que obedezca a la conciencia de no estar haciendo dao. Y noten
que,.adems, obliga no slo a lo que est escrito, sino, tambin, a lo que emane de la naturaleza
de la obligacin y de la costumbre.
Segunda defensa.- La intervencin del legislador .- En muchos contratos el legislador ha puesto
atencin en algunas clausulas, sea prohibiendo algunas condiciones o exigiendo otras. As, por
ejemplo, en los contratos de arrendamiento y en los contratos de trabajo se nota una clara
intervencin del poder pblico para defender a uno de los contratantes. No debe confundirse esta
situacin con el contrato dirigido, del cual hablaremos poco ms tarde.-
Tercera defensa.- La refrendacin por parte del poder pblico de ciertos contratos que se ofrecen
como contratos de adhesin. Se supone que el poder pblico mira la proteccin de los
econmicamente ms desprotegidos. El contrato del trabajo y las condiciones pactadas estn
sujetos a la condicin de que impliquen una renuncia de los derechos que la ley otorga a los

231
trabajadores.
Cuarta defensa.- .La generalizacin de contratos colectivos, en virtud del cual se permite que la
parte ms dbil pueda asociarse con otros de su mismo inters para contratar masivamente.- En
esta forma -la unin hace la fuerza- puede conseguirse el cambio de algunas condiciones del
contrato.-
Quinta defensa..-Ampliar el concepto de lesin enorme.- Esta concepcin viene abrindose paso
dentro del derecho comparado.- Se seala como ejemplo el Cdigo Alemn de 1900. No olviden
que la lesin s precisamente falta de equivalencia en las prestaciones de una y de otra parte.
Sexta defensa. Interpretacin del contrato de adhesin. Esta idea tiene dos caminos.- En uno de
ellos se explica que muchas veces la letra manuscrita reemplaza o adiciona una clusula impresa
en el modelo del contrato de adhesin.- Conforme al art. 1560 habra que buscar la intencin de
los contratantes, pero, en este caso, se dice, debe primar lo dicho en la clusula manuscrita,
porque la intencin aparecera patente en el sentido de modificar lo escrito impreso. El otro rasgo
tiene relacin con el art. 1566. La lectura de esa disposicin seala que, existiendo clausulas
ambiguas, esto es, que puedan entenderse de varios modos, stas se interpretarn en contra de
quien las redact, o sea, en contra del contratante no consumidor, o sea que deben interpretarse en
favor del deudor.-

133.- Sptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor.


Dentro de los medios que tienden a proteger al contratante desprotegido, se encuentra la
ley 19.496 de 7 de marzo de 1997. No corresponde aqu el estudio detallado de la ley, pero es
obvio que su aplicacin constituir una excelente defensa en contra de los abusos que puedan
resultar de los contratos de adhesin. Por algo el art. 1, al fijar el mbito de aplicacin, dice que
la presente ley tiene por objeto norma las relaciones entre proveedores y consumidores,
establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en
estas materias.
En el mismo camino, el art. 3 seala los derechos y deberes del consumidor y el prrafo
2 tiene 6 artculos que reglamentan la organizacin para la defensa de los derechos de los
consumidores.
Pero donde la ley entra derechamente a nuestro tema es en el prrafo 4 que se titula
Normas de equidad en las estipulaciones y en cumplimiento de los contratos de adhesin.
Resulta claro que estas normas de equidad estn sealadas en beneficio del contratante dbil. Se
las resumo.
a.- Es nula la clusula en que una de las partes tenga la facultad de dejar sin efecto o
modificar a su arbitrio el contrato
b.- Es nula la que establece incrementos de precio por servicios accesorios o

232
financiamiento de recargos.
c.- Son nulas las que pongan a cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables:
d.- Son nulas las clusulas que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor.
e.- Son nulas las clusulas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor y que puedan privar a este del derecho a cobrar perjuicios en relacin con
deficiencias el producto o servicio.
f.- Las que incluyan espacios en blanco que no hay sido llenados o inutilizados antes de la
firma del contrato,
Agrega la disposicin, art. 16, que si el contrato designa un rbitro, el consumidor puede
recusarlo.
Estimo que, toda vez que la ley dice que estas clusulas no producen efecto alguno, la
sancin es la nulidad absoluta. Adems resultan ser actos prohibidos lo que significa que les es
aplicable lo prescrito en el art.1466, es decir, tal estipulacin adolecer de objeto ilcito.

233
134. La autocontratacin, otra especie de contrato en que el consentimiento merece
analizarse.176 Teora del patrimonio.
De la definicin que del contrato nos entrega el art. 1438 resulta que el contrato, acto
jurdico bilateral, necesita de la voluntad de dos o ms partes. Cmo se explica que en el auto
contrato haya una sola persona y, sin embargo, el contrato nazca a la vida del derecho con pleno
vigor? En una convencin, que no es contrato, aparece claro el caso, muy comn por lo dems :
un sujeto, con dinero de su deudor, se paga primero de su crdito y despus devuelve el resto.
Podemos dar un concepto del autocontrato diciendo que en l una persona acta en doble
carcter, ejerciendo al mismo tiempo el papel de las dos partes.
Es el caso, por ejemplo, del mandatario de otro que, representado a este ltimo, se vende a
s mismo lo que s e le haba encargado vender.
Ha sido discutida la naturaleza contractual de tal situacin. Sin embargo se le ha aceptar
como contrato por las razones que siguen.
1.- En el autocontrato hay dos voluntades, por mucho que exista una sola persona. Una
persona es el apoderado o mandatario de la otra y a la vez es ella misma.
2.- La nica voluntad es pura apariencia, porque esta nica voluntad se desdobla y
permite as actuar en dos calidades.
3.- Se le aceptan por razones de orden prctico, porque los autocontratos existen en la
vida diaria y, como si fuere poco, existen en el Cdigo Civil, como se ver.
Otros, como Alessandri177 , sostienen que el autocontrato no es contrato, sino una mera
declaracin unilateral de voluntad. No es contrato, porque es de la esencia del contrato que exista
un choque de voluntades, del cual encuentro nace el consentimiento. As que el autocontrato tiene
una naturaleza hbrida: nace como acto jurdico unilateral y produce efectos como bilateral.
Veamos los casos en que la contratacin es aceptada como contrato vlido.
1.-El mandatario es encargado por su mandante para tomar dinero prestado. En este caso ,
el mandatario puede prestar el dinero al mandante, siempre que sea al inters el fij el mandante
o al inters corriente. Esto se lee en el art. 2145. Vean cmo en este caso el mandatario acta en
doble papel en el mutuo; por un lado es mutuante, por s mismo, y por otro lado es mutuario,
como mandatario del que pide el dinero.
2.- Con autorizacin del mandante, el mandatario puede vender al mandante lo que este
orden comprar, o comprar para s lo que el mandante le orden vender. As resulta del art. 2144
y en este caso tambin el mandatario desempea el doble papel, de vendedor por una parte y de
176
Arturo Alessandri public en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1 parte, pgs. 5 y siguientes, un
trabajo titulado La autocontratacn o el acto jurdico consigo mismo. Adems, en texto ya citado El patrimonio,
de Gonzalo Figueroa Yez, figura un captulo para tratar esta materia. Y en el libro Contratos de Enrique Barros,
Editorial Jurdica de Chile, 1991 se inserta un trabajo de Gerardo Otero Alvarado sobre autocontratacin.
177
Trabajo citado.

234
comprador por la otra.
3.- Otro caso ocurre en la muerte presunta. Otorgada la posesin provisorio de los bienes
del desaparecido a su heredero, resulta que este, el heredero, es comunero en un be raz con el
desparecido. As que ese bien raz es administrado con las ms amplias facultades en lo que se
refiere a la cuota ideal que sobre el bien tiene el heredero, y es administrado por el mismo en
cuanto heredero provisorio, en lo que se refiere a la cuota del desaparecido. El heredero, que a su
vez es comunero, administra la cuota del desaparecido con las limitaciones que le imponen los
arts. 86, 88 y 89. Como desea administrar libremente, hace la particin del fundo-. Entre
quines? Entre el comunero del desaparecido y el heredero provisorio del desaparecido, es decir,
una particin consigo mismo.
4.- Casos de doble representacin. Son casos en que una persona es representante de una
persona jurdica y a la vez es representante de otra persona jurdica. En tal caso no hay
inconvenientes para que autocontrate, por una parte representado a una y por la otra,
representando a la segunda.
En cuanto a una explicacin jurdica que en el plano terico justifique la validez del
autocontrato, es buena la explicacin que dan los adscritos a la teora del patrimonio. Dicen, con
razn a mi modo de ver, que en la autocontratacin no hay una persona que contrate consigo
mismo. Fjense que en todos los casos que les indiqu ha algo en comn : dos patrimonios que
contratan. En efecto, no es que una persona asuma las dos partes, sino que dos patrimonios,
distintos y separados, asumen uno la calidad de una parte, y el otro la calidad de la otra parte.
Ahora, que ambos patrimonios tengan un representante comn es cosa que tiene poca
importancia para esta teora.

LA CAPACIDAD. (Supuesto de la voluntad)

135.- Ideas generales. Concepto. Hay dos tipos de capacidad.


Para que haya voluntad, o consentimiento en los acto jurdico bilaterales, es preciso que
exista capacidad en quien la manifiesta.
Se la define como aptitud legal para adquirir derechos y para ejercerlos. De manera que
de aqu nace la clsica divisin en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de
goce tambin se conoce como capacidad de disfrute o capacidad adquisitiva. La de ejercicio
se le conoce en algunos textos como capacidad de poder.
Capacidad de goce es la facultad o aptitud de poder adquirir un derecho, esto es, ser titular
del mismo. Capacidad de ejercicio es tener la facultad de poner en ejercicio el derecho, realizar
los actos jurdicos que nacen de ese derecho.
Al otro lado de la medalla, los que no tienen capacidad se denominan, en trminos

235
generales, incapaces. Quienes no tienen capacidad de goce son incapaces de goce; quienes
carecen de la de ejercicio, son incapaces de ejercicio.

136.- La capacidad es la regla general; la incapacidad es la excepcin. Principios en materia


de capacidad.
Lo que acabo de decir aparece en el art.1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la ley declara incapaces. En forma que, puesto que la capacidad es la regla general
y la incapacidad la excepcin, toda persona debe reputarse capaz, mientras no se establezca
legalmente lo contrario.177
As que, por ejemplo debe presumirse que toda persona se halla en su sano juicio,
mientras no se pruebe que est demente, como dijo un fallo de la Corte Suprema.178
Por lo mismo, porque son de excepcin, no se pueden aplicar por analoga las reglas sobre
incapacidad, como dice otro fallo de la Corte Suprema.179
No se pueden inventar por las partes incapacidades que no aparecen en la ley. Esto
significa que no es vlido un convenio en que aparezca otorgndose a una persona una capacidad
que no tiene, o quitndole una que tiene. Las reglas de la capacidad son, en suma, de orden
pblico.
Debe tenerse en cuenta que las normas sobre incapacidad son reglas que la ley establece
como proteccin al incapaz, y es por eso que no pueden renunciarse a estas reglas. Ni siquiera la
incapacidad relativa es renunciable180 .
Todo esto que digo sobre la capacidad puede ser resumido en estos principios, que
podemos llamar principios sobre capacidad e incapacidad.
A.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Es lo mismo que decir que la regla general es la capacidad. La incapacidad es la excepcin. Esta
regla brota del art. 1446.
B.- Las reglas sobre incapacidad son de carcter estricto y no pueden ser aplicadas por
analoga. Es decir, no hay personas incapaces por analoga.
C.- Las incapacidades tienen origen legal, es decir, es la ley la que establece una
determinada incapacidad. No hay incapacidades convencionales, porque las reglas sobre
capacidad son de orden pblico.

177
As lo dicen algunos fallos, como, por ejemplo, Rev., tomo 30, sec.1, pg. 93, tomo 47, sec .1, pg. 357 y tomo
55, sec. 4, pg. 194.
178
Rev., tomo 47, sec.1, pg.357.
179
Rev., Tomo 68, sec. 1,pg. 259. Este fallo est comentado por Manuel Somarriva en su obra Las Obligaciones y
los Contratos ante la Jurisprudencia, Edit. Jur. de Chile, Santiago, 1984, pg. 150.
180
La mejor prueba de lo dicho se halla en el art.1685 en cuanto, aun cuando el incapaz asegure ser capaz, siempre
tiene derecho a impetrar la nulidad.

236
D.- La incapacidad absoluta y la incapacidad relativa estn establecidas en favor de
los propios incapaces, para protegerlos en la vida jurdica. Pero ello no quiere decir que pueda
renunciarse la incapacidad, acudiendo al art. 12, porque el origen legal que tiene la incapacidad
prohibe tal renuncia.

137.- Reglamentacin de la capacidad.-


No est reglamentada la capacidad en un ttulo especial, pero de varias disposiciones se
puede extraer una teora general sobre la materia. En verdad, la teora general ilustra los grandes
caracteres de la institucin, pero, ustedes seguirn estudiando muchas instituciones en Derecho
Civil, y en cada una de ellas encontrarn que hay disposiciones acerca de la capacidad para esa
materia especfica. Por ejemplo, cuando estudien las guardas debern ver la capacidad de lo
curadores en la administracin d e los bienes del pupilo; y vern qu facultades tiene el marido
con respecto a los bienes de la sociedad conyugal, que es lo mismo que estudiar la capacidad que
tiene el marido en dicha administracin; vern qu clase de extensin tiene la capacidad del
administrador en la sociedad; y, en fin, no dejarn de acrecentar las ideas generales que ahora les
entrego.181
Pero las dos disposiciones que sirven de base a la estructura del estudio de la capacidad
son los art. 1446 y 1447.

138.- La capacidad de goce. Es un atributo de la persona y la tienen todos los individuos. Ya


sabemos que capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos.
Cuando estudiamos la personalidad y sus atributos vimos que la capacidad de goce era
inherente a la personalidad, tanto as que incluso para muchos ambas se confunden. La verdad es
que personalidad y capacidad de goce son dos ngulos distintos para mirar al individuo, pero,
como sea, no cabe duda que no puede existir un individuo sin capacidad de goce. Y esto rige,
siguiendo las palabras del art. 55, para todos los individuos, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe
o condicin.
Al revs, para adquirir derechos hay que ser persona, sea natural o jurdica. Es por esto
que el art. 962 seala que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesin.... y el art. 963 declara incapaces de toda herencia o legado a las cofradas, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sea personas jurdicas.182 Por eso es que podemos

181
Lean , por ejemplo, los arts. 4 y 5 de la Ley de Matrimonio Civil ,y del Cdigo, los arts. 723, 2319 y 1005.
182
Con todo, en el libro El Patrimonio, de Gonzalo Figueroa Yaez, Edit. Jurdica de Chile, 1991, pgs. 405 y
siguientes, se sealan casos de patrimonios que no son personas naturales ni jurdicas, y que, sin embargo, podran
recibir una asignacin. Se citan, verbi gratia, el patrimonio del que est por nacer y el del ausente en el perodo que
corre desde la fecha presuntiva de la muerte y aquella en que se concede la posesin provisoria o definitiva de los
bienes.

237
concluir diciendo que incapacidad general de goce no existe. Digo general por lo que se explica
en el nmero siguiente.

139.- Sin embargo, hay prohibiciones que parecen incapacidades de goce.


Hay veces en que la ley prohibe adquirir, lo que da la impresin de ser una incapacidad
particular de goce, pero en verdad aqu no se encuentran las caractersticas de la incapacidad, sino
que ms bien se trata de una prohibicin simplemente. Por ejemplo, el notario no puede ser
asignatario de quien autoriza el testamento, ni el cura que hubiere confesado al difunto en su
ltima enfermedad podr recibir herencia o legado de ste. As lo dice el art. 965. Otro caso es el
del art. 1798 que impide que jueces, abogados y procuradores adquieran los bienes en cuyo litigio
han intervenido. Estas prohibiciones, puesto que impiden adquirir, pueden ser consideradas como
incapacidades parciales de goce.

140.- Capacidad de ejercicio.


Es la aptitud legal de una persona para ejercer por s misma los derechos que le competen,
y sin el ministerio o la autorizacin de otra, segn se lee en el art. 1445, inc. 2.
Cuando el Cdigo habla de incapacidad debe entenderse incapacidad de ejercicio, puesto
que la incapacidad de goce no existe.
De la capacidad de ejercicio lo que ms interesa es el estudio de las incapacidades,
porque siendo la capacidad la regla general es en la incapacidad donde adquiere importancia el
tema.

141.-Hay tres clases de incapacidades de ejercicio: absoluta, relativa y especiales.


Tal se desprende del art. 1447. Y de conformidad con esa misma disposicin, los
incapaces son los que paso a sealar.
Absolutamente incapaces: :1) Los dementes; 2) Los impberes; y, 3), los sordomudos
que no puedan darse a entender por escrito.
Relativamente incapaces: 1).-Los menores adultos; 2) Los disipadores que se hallen en
interdiccin de administrar lo suyo183 .
Incapaces especiales o particulares. Son las personas comprendidas en las
prohibiciones especiales que la ley impone a veces prohibiendo ejecutar ciertos actos. Recuerden
que muchos de estos casos son incapacidades para adquirir, por lo cual se confunden con
incapacidades de goce, pero hay otros en que se prohibe donar, como le ocurre al curador en el

183
Cuidado con textos anteriores a 1989: antes de la Ley 18.802 la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal
era relativamente incapaz. Ahora no.

238
caso del art. 402, inc.1, y en otros actuar jurdicamente en algunos actos.

142.- Caractersticas de la incapacidad absoluta. Los absolutamente incapaces actan por


medio de sus representantes legales.
Hay que hacer notar que las reglas sobre capacidad e incapacidad que se dan en el art.
1447 son de carcter general en forma que se aplican a toda clase de actos jurdicos, sean
unilaterales, como el otorgar el testamento, o sean convenciones, como el pago, o sean contratos,
como el arrendamiento o el mandato.
La incapacidad absoluta, como tambin la relativa, ha sido establecida en beneficio del
incapaz, tiende a protegerlo, pero eso no quiere decir que tal situacin sea renunciable, como
podra creer ms de alguien, fundndose en el art. 12.
As que quien es absolutamente incapaz arrastra tal incapacidad para la celebracin de
cualquier acto o contrato, al contrario de lo que ocurre con el relativamente incapaz, quien, en
determinadas circunstancias y bajo ciertos respectos, puede ejecutar ciertos actos.
Es necesario que ustedes tengan absoluta claridad sobre lo que paso a decirles: el hecho
de ser absolutamente incapaz no significa que este no pueda ejecutar actos o celebrar contratos.
Si as fuere, el absolutamente incapaz sera un ente separado del mundo, no sera persona en
buenas cuentas. No. No es as. El demente o el impber, o el sordomudo que no se puede dar a
entender por escrito, puede actuar en la vida jurdica, pero, eso s, lo har por intermedio de sus
representante legales. Lo que no pueden hacer es actuar por s solo: eso le est prohibido. Pero,
en cambio, el relativamente incapaz puede actuar por s mismo, con autorizacin de su
representante, sin perjuicio que tambin pueda actuar representando por su representante legal.
En resumen: el absolutamente incapaz slo puede actuar por medio de su representante; el
relativamente incapaz puede actuar por s mismo, pero autorizado, o por medio de su
representante.
Con todo, hay al menos un caso en que el absolutamente incapaz no puede actuar ni
siquiera por medio de su representante: no puede otorgar testamento184 . Y ello es as porque el
testamento es un acto personal.
143.- Incapacidad absoluta: el demente.-
El demente est enumerado en el art. 1447, donde se le trata precisamente de demente.
La misma expresin la encontramos en los arts.109, 497, N 3, 723, 1005, 1012 y 2319. Adems
los arts. 456 al 468 se encuentran en el ttulo XXV del libro I, que trata de Reglas especiales
relativas a la curadura del demente. Los arts. 1023 y 1083 usan la expresin sano juicio como

184
El testamento es un acto personalsimo y no admite representacin legal ni mandato. Lean a este respecto quizs
si el ms breve de los artculos del Cdigo, el 1004.

239
lo contrario de estar demente185 .
Qu significa la expresin demente? Qu es la demencia? Victorio Pescio186 se remite a
Raimundo del Ro187 que, en el plano del Derecho Penal, dice: Los trminos loco y demente,
sinnimos del antiguo concepto de enfermedades del espritu, comprenden todas las
enajenaciones mentales. Definir y clasificar las enajenaciones mentales es prcticamente`
imposible dadas la variedad de sus expresiones y los cambios que ocurren dentro de cada
expresin. Pedaggicamente, podemos concebirlas como el conjunto de estados morbosos
caracterizados por la debilidad o desorden ms menos sensibles y permanentes de las actividades
mentales....... Esto que he transcrito desde el Derecho Penal hasta nosotros guarda perfecta
armona con lo que sucede en el Derecho Civil. En efecto, la demencia es una situacin general
que la medicina traduce en una serie de enfermedades distintas, tales como esquizofrenia en su
forma de paranoide, o hebefrnica, demencia senil, mal de Alzheimer, enfermedad de Pick, Corea
de Huntington, etc188 .
Como a la poca del Cdigo no se saba de estas enfermedades, se us el trmino genrico
de demencia y nosotros estamos obligados a entender por ella una enfermedad mental que
produzca substancial alteracin de las facultades. Y dije que estamos obligados a entenderlo as
por mandarlo el art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.

144.- Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente est sometido a interdiccin o
si no lo est.
La demencia se prueba con todos los medios que autoriza la ley, pero es indudable que en
ella no puede faltar la prueba de peritos. Los profesionales psiquiatras y psiclogos tienen gran
importancia para mover el convencimiento del Juez. La demencia es un hecho y, por lo tanto,
corresponde a los jueces de fondo determinar si existe o no existe. Es decir, en otras palabras, si
el juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones estiman que hay demencia, no corresponde
a la Corte Suprema revisar tal asercin. Ustedes saben que el recurso de casacin en el fondo slo
se pronuncia sobre la aplicacin del derecho, es decir, en el caso que nos preocupa, tendr que
ver sobre las consecuencias jurdicas que provienen de la demencia, pero sin poder dejar de
aceptar que el individuo es demente, si as lo determinaron los jueces de fondo.
185
Pescio, ob. citada, pg. 104, recuerda que el hoy modificado art. 109 usaba la palabra fatuo, que significa falto
de entendimiento.
186
Ob. citada, pg. 104.
187
Raimundo del Ro, Manual de Derecho Penal, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1948.
188
Explicacin de estas enfermedades la hallarn en Medicina Legal y Psiquiatra Forense, tomo II, de Hernn
Silva Silva, Edit. Jurdica de Chile, 1995.

240
En segundo lugar, sepan que se ha fallado189 que si se prueba que un individuo estuvo
demente en una poca pasada y se prueba que est demente en la actualidad, se presume que lo ha
estado durante todo el tiempo intermedio. Lo dicho facilita enormemente la prueba de la
demencia, porque evita tener que probar el estado de demencia da a da.
Pero si el demente se encuentra bajo interdiccin, declarada sta, no es necesaria prueba
alguna. El art. 465 es categrico al respecto: Los actos y contratos del demente, posteriores al
decreto de interdiccin, sern nulos, aunque alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo
lucido. Y, por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin,
sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente190 .
Noten que esta disposicin impide incluso alegar que el acto o contrato de que se trata se
ejecut o celebr en un intervalo lcido191 .
As que, resumiendo, los actos y contratos del demente son siempre nulos, de nulidad
absoluta. Si no hay interdiccin, la demencia debe probarse: si la hay no es necesaria la prueba.
Hay un caso excepcional en que se presume la demencia, aun sin interdiccin. Esta
excepcin se encuentra en el art. 133 del Cdigo Sanitario, el que dispone que los Directores de
establecimiento especializados en atencin psiquitrica sern curadores de los enfermos
hospitalizados, mientras permanezcan hospitalizados y no se les designe un curador de acuerdo a
las reglas generales. Ello significa que estos hospitalizados, provenga la hospitalizacin de un
hecho voluntario o forzado, por el solo ministerio de la ley tienen un curador y, por lo mismo,
pasan a ser absolutamente incapaces. Sus actos, por consiguiente, adolecern de nulidad absoluta.
Tengan en cuenta, adems, que el demente interdicto puede ser rehabilitado pero, si tal
sucede, sus actos anteriores a la rehabilitacin, estando en estado de interdiccin, adolecen de
nulidad absoluta, aun cuando se pruebe que haba recobrado la interdiccin antes del alzamiento.
Esto es as, porque el art. 465 contiene una presuncin de derecho que no admite prueba en
contrario, aun cuando la presuncin se oponga a la realidad.

189
Corte de la Serena, Gaceta de 1881, sent. 364, pg. 234.
190
Conforme al N 4 del art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, el decreto de
interdiccin debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes
Races y adems, si se trata del marido, debe subinscribirse en la respectiva partida de matrimonio. Si se prescinde de
esas inscripciones, la interdiccin no puede hacerse valer en juicio. Lase el art. 8 de ese Reglamento.
191
La psiquiatra moderna niega la existencia de intervalos lcidos, segn lo dice Luis Cousio Mac Iver, Manual
de Medicina Legal, Edit. Jurdica de Chile, 1949, tomo II, pg. 85.

241
145.- Situacin de los ebrios y otras personas privadas transitoriamente de la razn.
El ebrio, el hipnotizado y el sonmbulo estn privados de razn y deberan, para algunos,
encontrarse dentro de los dementes192. Pero la mayora de la doctrina, y entre nosotros Alessandri
Besa193 , piensan que estos casos slo deben quedar comprendidos como incapacidad absoluta
cuando los efectos de la droga, o del alcohol, los haga perder la razn en forma permanente,
transformndolos en verdaderos dementes. Si la privacin es transitoria, no hay demencia.
La discusin, como dice Len Hurtado194, es ms bien terica, porque el borracho, bien
borracho, ese que no sabe ni cmo se llama, si bien no podr pedir la nulidad absoluta por ser
demente, en cambio podr impetrarla por aplicacin del N 2 del art. 1445, es decir, por la falta
de consentimiento.

146.- Tambin son absolutamente incapaces los impberes.


El art. 26 dice quienes son impberes: el varn que no ha cumplido catorce aos y la
mujer que no ha cumplido doce. Se supone que la mujer adquiere criterio, o madura
intelectualmente, antes que el hombre, y de ah la diferencia en las edades exigidas para uno y
otro sexo. Esta idea proviene del antiguo Derecho Cannigo y en dicha reglamentacin se atiende
ms bien a la madurez sexual, la que llega primero en la mujer y con atraso en el hombre. Es
posible que lo intelectual, o facultades de razonamiento, anden equipadas con aquellas
consideradas por el Derecho Cannigo.
El art. 1447 declara absolutamente incapaces a los impberes, y esto constituye una
presuncin de derecho que no admite prueba en contrario.
El inciso segundo del art. 1447 dispone que los actos de los impberes, como los del
demente, no producen ni aun obligaciones naturales y, por aplicacin del art. 1682 son
absolutamente nulos. La nulidad absoluta se explica porque estos actos quedan comprendidos
dentro del inc. 2 del art. 1682: Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces.
As se explica que el hijo de familia, pero menor adulto, esto es, con ms de 12 o 14 aos,
pero menor de 18 aos, pueda tener su peculio profesional, independiente de su padre, peculio
que el menor administra a su entero juicio. Pero ese peculio no puede tenerlo el impber,
precisamente por ser absolutamente incapaz. A esta conclusin se llega aun cuando el art. 250, N
1, que se refiere a este peculio, no distingue entre hijo impber o hijo menor adulto, pero la
aplicacin armnica de las normas legales, conforme lo exige el art. 22, nos hace llegar a esa
conclusin.
192
As, por ejemplo, Luis Claro Solar, ob. citada, tomo XI, pg. 2.
193
Ob. citada, pg. 457, N 496.
194
Pg. 302 de su citado texto.

242
Los impberes a su vez se dividen en impberes propiamente tales y en infantes.
Llamase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos..., dice el art. 26. El uno y el otro
son absolutamente incapaces y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales195 . Pero hay
dos casos, dos solamente, en que la distincin tiene importancia en el Derecho Civil: uno es el
caso del art. 2319 que declara que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete
aos y los dementes; los mayores de siete aos y menores de diecisis aos tendrn, o no tendrn,
capacidad para cometer el delito o cuasidelito segn apreciacin que el Juez haga del
discernimiento del menor. El otro caso se halla en el inciso 2 del art. 723.

195
El art. 1470, inc. 3, explica qu son las obligaciones naturales.

243
147.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Constituyen el tercer caso de incapacidad absoluta.- Debe tenerse presente que el
sordomudo que no puede darse entender por escrito debe su incapacidad a la imposibilidad de
hacer saber su voluntad en forma cierta. El sordomudo no es demente e incluso podra ser
inteligente, pero cmo se va a conocer su voluntad en forma segura?
Problema, al menos doctrinario, es saber si el mudo que no es sordo, y que no sabe leer ni
escribir, es incapaz o no lo es. Como las incapacidades son de derecho estricto y el art. 1447
habla de sordomudos, hay que concluir que tal sujeto es capaz y se tendr por hecha la
afirmacin de su voluntad con gestos que demuestren inequvocamente que asiente196
No hay para qu decir que el sordomudo que sabe escribir es plenamente capaz. Ahora,
puede ocurrir que un curador diligente tome como primera medida el ensear a leer y escribir a su
pupilo sordomudo analfabeto. Y puede ocurrir, con los avances cientficos en esta materia, que el
sordomudo aprenda a leer y a escribir, o a escribir al menos. En ese caso el art. 472 ordena al
Juez que se cerciore bien de la mejora: Cesar la curadura cuando el sordomudo se haya hecho
capaz de entender y de ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y tuviere suficiente
inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes
competentes.
Como consecuencia de su incapacidad absoluta, el sordomudo que no puede darse a
entender por escrito no puede contraer matrimonio, conforme se lee en el art.4, N 4 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Antes de terminar, les entrego dos observaciones finales. La primera es que en la
legislacin comparada, como Francia, art. 499, Italia, art. 415, y Espaa, arts. 213 y 218, el
sordomudo que no puede darse a entender por escrito es ms bien considerado como demente, y
en tal calidad se le somete a interdiccin y se le considera incapaz absoluto. Pero si no da seales
de demencia, el Juez tiene facultades para fijar la extensin y lmite de la incapacidad, porque a
veces el sordomudo puede darse a entender mediante lenguaje mmico o de otra forma que, segn
el Juez, pueda expresar inequvocamente su voluntad. Por otra parte, en esos pases se deja a la
prudencia del Oficial del Registro Civil, o del funcionario encargado, determinar si el sordomudo
puede expresar claramente su voluntad de contraer matrimonio.
Tales eran las ideas que tena el proyecto de don Andrs Bello de 1853, cuyo art. 1628
declaraba absolutamente incapaces a ............los sordomudos no habilitados para administrar lo
suyo. As que en ese Proyecto no se les tena por absolutamente incapaces por el puro hecho de
ser sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, sino que, adems se exiga que no

196
De esa opinin es Domnguez Aguila, en pg. 119 de su texto citado. Pero, segn cita de Len Hurtado, en pg.
303 de su texto citado, Alessandri no lo piensa as y estima que los actos del mudo, que no es sordo, y que es
analfabeto, son nulos, de nulidad absoluta.

244
estuvieren habilitados para administrar197 .
La segunda observacin es que como la sordomudez se nota a simple vista, la ley no es
exigente respecto a la inscripcin de la interdiccin en el Conservador de Bienes Races, toda vez
que en el art. 470 se citan otras disposiciones aplicables, entre las cuales se excluye el art. 447
que es el que ordena la inscripcin y notificacin por medio de avisos. En cuanto a la obligacin
contenida en el N 4 del art. 4 de la ley sobre Registro Civil, debe advertirse que ella resulta
inaplicable porque el sordomudo que no se puede dar a entender por escrito est imposibilitado
de contraer matrimonio.
Como consecuencia de la incapacidad absoluta del sordomudo que no puede darse a
entender por escrito, resulta que ste no puede ejecutar acto alguno, ni celebrar contrato, como
consecuencia de lo cual, quizs si con redundancia, el art.1005, N 5, le declara inhbil para testar
y el art. 4, N 4, de la ley de Matrimonio Civil, le impide contraer matrimonio. Ms duro es el
art. 497, N 2 que impide ser tutor o curador al mudo, aun cuando tenga capacidad de or y de
escribir.
148.- Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y los
disipadores sujetos a interdiccin.
Cuidado con los textos anteriores al ao 1989, porque en ellos aparece como incapaz la
mujer casada no divorciada a perpetuidad ni separada totalmente de bienes. La ley 18.802 borr
de una plumada todo rastro de incapacidad de la mujer casada, de manera que esta debe ser
considerada plenamente capaz para todos los efectos legales. Lo que pasa, y eso puede confundir,
es que en la sociedad conyugal, que es uno de los regmenes que adoptan los cnyuges, en
verdad, el ms comn de los regmenes patrimoniales dentro del matrimonio, el marido es el
administrador, como se lee en el art. 1749. Pero la administracin la ejerce el marido no porque la
mujer sea incapaz, sino simplemente porque hay que entregar la administracin a uno de los
socios, y de ambos la ley prefiri al marido.
As que quedan dos relativamente incapaces: el menor adulto, esto es, el mayor de 12 o 14
aos y menor de 18, y el disipador sujeto a interdiccin de administrar los suyo.
Empecemos con los menores adultos.
La finalidad de la incapacidad es la proteccin de las personas indicadas, que
evidentemente tienen juicio, pero que no pueden administrar sus negocios con eficiencia.
Como ya lo hemos dicho, estos relativamente incapaces pueden actuar por s solos, pero
autorizados por su represente legal, que lo ser el padre o madre, o el curador, o pueden actuar

197
Les transcribo en inc. 3 del art. 415 del Cdigo Civil italiano: Personas que pueden ser inhabilitados....Pueden,
finalmente, ser inhabilitados el sordomudo y el ciego de nacimiento o de su primera infancia, si no han recibido una
educacin suficiente salvo la aplicacin del art. 414 cuando resulta que ellos son absolutamente incapaces de proveer
a sus propios intereses.

245
sencillamente representados por su representante legal.
Pero aun as, recuerden que hay ciertos actos que el relativamente incapaz ejecuta o
celebra por s solo. Son actos personalsimos. Uno de ellos es el reconocimiento de un hijo,
segn aparece en el art. 262. Antes de la ley 19.585 se deduca esta capacidad, porque se poda
reconocer un hijo natural en testamento, y el art. 1005 no exclua, ni excluye, al menor adulto
entre los inhbiles para testar. Hoy, el art. 262 reconoce expresamente en el menor la capacidad
para reconocer un hijo.
Otro caso es el matrimonio. El relativamente incapaz contrae matrimonio con
prescindencia del representante legal. Ser autorizado, eso s, pero quienes lo han de autorizar no
son necesariamente sus representantes legales198 . Aun cuando esto lo estudiarn en 5 ao de
Derecho, les aconsejo leer los arts. 105 y siguientes.

149.- El menor adulto. Peculio profesional. Tanto el menor adulto, autorizado, como el
representante legal, tienen algunas limitaciones en la administracin.
Tal como lo acabamos de decir, y siguiendo lo expuesto en el art. 26, son tales la mujer
mayor de 12 aos y el varn mayor de 14 aos, y ambos hasta cumplir 18 aos de edad.
Los menores adultos pueden actuar personalmente, pero autorizados por su representante
legal, o simplemente representados por este ltimo.
Conviene destacar que los menores adultos que ejercen un oficio, industria, profesin o
empleo, son considerados como plenamente capaces para la administracin y goce de este
peculio profesional, del cual da cuenta el. 250, N 1. El hijo de familia, menor adulto, respecto de
su peculio profesional, tiene las limitaciones que le impone el art. 254, esto es, no podr enajenar
y gravar sus bienes races sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
Dijimos que el menor adulto acta autorizado o representado. Sin embargo, deben cumplir
con una serie de requisitos exigidos por las leyes en atencin a su capacidad disminuida, en
proteccin de ellos mismos. Les cito como ejemplo, el art. 254, que, como acabo de decirles,
obliga a conseguir autorizacin del juez dada con conocimiento de causa, para hipotecar o
enajenar bienes races del menor, aun cuando pertenezcan a su peculio profesional. El art. 393, al
que se llega por la remisin que a l hace el art. 255, a su vez, exige autorizacin judicial, la que
se dar si hay utilidad o necesidad manifiesta, para enajenar o gravar los bienes races del pupilo,
o para enajenar o empear los bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin. Y, ms
que eso, si se otorga la autorizacin para vender dichos bienes, la venta se har en pblica
subasta, conforme lo ordena el art. 394. Tampoco puede el representante repudiar una herencia

198
La autorizacin para el matrimonio se llama asenso y si el curador o el Oficial del Registro Civil, en los casos
en que les corresponde otorgar el asenso, lo niegan, puede nacer el juicio a que se refiere el art. 112, inc. 2.

246
deferida al menor adulto sin autorizacin judicial, ni puede aceptar una herencia como no sea con
beneficio de inventario. Y, en fin, entre otros caso, no puede el representante legal proceder a la
particin de los bienes en que tenga derechos el pupilo sin autorizacin judicial. As lo dice el art.
1322.

150.- Disipadores sujetos a interdiccin.


Qu hacer con un derrochador? Va al casino, nunca gana, deja propinas
desproporcionadas y constantemente invita a interminables holgorios, pagados por l, por
supuesto. Naturalmente, donde va le siguen innumerables amigos, ninguno de los cuales le
reprocha su irresponsable conducta. Por algo el diccionario lo define como prdigo, disipador,
gastador, manirroto, que desperdicia y consume su hacienda en gastos intiles y vanos, sin
medida, orden ni razn. Su mujer se declara incapaz de controlarlo y, a pesar de ver que todo se
derrumba y que la fortuna se agota, no sabe qu hacer. El art. 445 muestra un aspecto de la
conducta del disipador: juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos.
El art. 443 autoriza a la mujer para detener tal situacin. Para ello deber pedir la
interdiccin, tal como se lee en los arts. 442 y siguientes.
El disipador no es demente, y, aunque tiene un trastorno en la responsabilidad, tal
circunstancia no es suficiente para considerarlo absolutamente incapaz. Es por eso que el art. 453
dispone que el disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales la
libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y sealada por el juez.
Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a las
subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios.
Bueno, despus de todo, tiene inteligencia y juicio el disipador? O, en palabras exactas,
tiene suficiente juicio y discernimiento? Les pregunto esto, porque si el disipador interdicto
tiene suficiente juicio y discernimiento, los actos que ejecute y contratos que celebre generarn
obligaciones naturales, de aquellas que seala el N 1 del art. 1470. Pero si carece de suficiente
juicio y discernimiento, no generarn ni aun obligaciones naturales y tales actos sern nulos; y si
se pagan las obligaciones que emanan de ellos, deber restituirse lo pagado 199. La mayora de los
autores y profesores estiman que el disipador no tiene juicio ni discernimiento suficiente: por
algo est sujeto a interdiccin. De manera que sus actos no generan obligaciones naturales o, en
otras palabras, no estn comprendidos dentro del N 1 del art. 1470. En contra de esta opinin, la
de Luis Claro Solar, quien estima que el disipador tiene suficiente inteligencia para darse cuenta

199
De acuerdo al art. 1470, obligaciones naturales son aquellas que no dan accin para exigir su cumplimiento, pro
que, si se cumplen, autorizan a retener lo pagado, sin que se aplique el art. 2295. Lean a este respecto el art. 2296.

247
de lo que hace y a lo que se compromete. El prdigo, a diferencia del demente, no pierde con la
interdiccin ni su inteligencia ni su voluntad dice Claro Solar200 .
Digamos por fin dos o tres cosas finales.
Una es que la incapacidad del disipador se refiere slo a los actos patrimoniales. As que,
por regla general, mantiene su capacidad en materia de actos de familia. Podr contraer
matrimonio (si es que encuentra a alguien que se arriesgue), podr reconocer un hijo, o repudiar
el reconocimiento que de l se hiciere; y podr dictar testamento. Todo esto es as porque en las
respectivas disposiciones no aparece excluido. Por ejemplo, en los arts. 4 y siguientes de la Ley
de Matrimonio Civil no aparece dentro de los impedimentos y prohibiciones ni en el art. 1005
est enumerado dentro de los que no pueden testar.
Adems quiero decirles que, a diferencia del caso del demente, todo lo que el disipador
haga antes de ser declarado en interdiccin, es vlido. La nulidad afecta solamente los actos
posteriores a la interdiccin. Es por eso que el decreto que lo declara sujeto a interdiccin est
sometido a las formalidades de publicidad que consisten en la inscripcin en el Conservador de
Bienes Races, Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y en el Registro de los
Matrimonios del Oficial del Registro Civil donde lo contrajo, si fuere casado. Tal resulta del art.
52, N 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races y de los arts. 4 y 8 de la
Ley sobre Registro Civil. La falta de estas inscripciones acarrea la inoponibilidad ante terceros,
es decir, no se puede hacer valer la interdiccin en juicio, lo que significa que los actos de este
son vlidos. El art. 447 ordena la inscripcin en el Conservador de Bienes Races y, adems,
ordena hacer tres publicaciones en el diario o peridico de la comuna, o de la capital de la
provincia, o de la capital de la Regin, si no lo hubiere en los otros lugares. El aviso, dice el
Cdigo, se limitar a comunicar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y
domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes.
Puesto que la incapacidad del disipador existe solamente mientras dura la interdiccin, los
actos que ejecute o contratos que celebre despus de su rehabilitacin, son totalmente vlidos.
Y, en fin, sepan que en materia de delitos y cuasidelitos, el disipador no pierde su
capacidad, aun cuando est bajo interdiccin; no figura entre los exceptuados del art. 2319.

151.- Sancin a los actos o contratos ejecutados o celebrados por relativamente incapaces.
Ya lo saben ustedes: es la nulidad relativa, conforme resulta de la regla general del art.
1682. Digo regla general, porque en la forma que est redactado el art.1682 (cualquiera otra
especie de vicio) aparece que la regla general es la nulidad relativa. El hecho que la sancin sea
nulidad relativa y no absoluta trae algunas consecuencias que la diferencian: slo puede ser

200
Ob. citada, tomo X, N 30.

248
impetrada por aquel en cuyo beneficio la establece la ley, sus herederos y cesionarios; puede
sanearse por el lapso de 4 aos; y puede ratificarse por las partes.
Esto de la ratificacin es importante para nuestro estudio, porque de ello resulta que una
de las formas que tiene el relativamente incapaz para actuar es actuando simplemente, y despus
obtener la ratificacin de su representante. Todo ello, por cierto, en las condiciones y forma que
expresan los arts.1684, 1693 y siguientes. Les digo desde ya que el Cdigo usa la expresin
ratificacin, pero la doctrina y la prctica hablan de confirmacin. Yo les pido que ustedes
usen la expresin confirmacin.

249
152.- Incapacidades especiales.
Dijimos que estas llamadas incapacidades especiales son, en realidad, prohibiciones que
la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos o celebrar ciertos contratos. Las
menciona el art. 1447, en su inciso final y son numerosas.
Su principal diferencia con la incapacidad se encuentra que en sta hay una inhabilidad
general para actuar jurdicamente. El demente, por ejemplo, es incapaz para todo y no slo para
determinados actos. En cambio en estas incapacidades especiales la inhabilidad existe respecto de
ese negocio particular que le est prohibido. Por eso es que preferimos llamarlas ms bien
prohibiciones.
En el Cdigo hay muchas, de las cuales, a manera de ejemplo, ustedes pueden ver los
casos de los arts. 1796, 412, inciso 2 y 1798. Hay muchas tambin en leyes especiales.

153.- Sancin aplicable en las incapacidades especiales.


Lo primero que se viene a la vista es el art. 1466, ltima frase, en que se dice que hay
objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. As que si la ley prohibe un contrato, hay
objeto ilcito y nulidad absoluta, conforme al art. 1466 y al art. 1682.
Sin embargo, Arturo Alessandri enseaba en sus clases otra cosa, que hoy da es aceptada
por la jurisprudencia. Deca que si el acto es prohibido bajo todo respecto, su ejecucin contiene
objeto ilcito y la sancin es la nulidad absoluta. Pero que si el acto est prohibido, salvo que se
cumplan determinadas exigencias, en realidad no hay prohibicin, sino hay una orden de cumplir
esas exigencias. En este ltimo caso la sancin ser la nulidad relativa o aquella que la misma
disposicin seale.
En este segundo grupo quedan comprendidas las prohibiciones a que se refieren los arts.
2144 y 2145, relativo a la compraventa entre mandante y mandatario; el caso del art. 1800; el del
art. 412, etc. En todos ellos, ms que una prohibicin, hay la exigencia de un requisito.
La prohibicin bajo todos respectos acarrea nulidad absoluta, repito.
La prohibicin con un salvo que, no es prohibicin en verdad, sino exigencia. En otras
palabras, no es ley prohibitiva, sino imperativa de requisitos y por lo mismo no queda
comprendida dentro de la norma del inc.4 del art. 1447.201 202

201
Lean el art. 1464, N 3, al respecto.
202
En Rev. , tomo 36, sec.2, pg. 33, se explica y comenta esto mismo.

250
Captulo Tercero.-

Segundo Elemento Del Acto Jurdico


El Objeto. ( Requisito de existencia del acto jurdico)
Objeto del contrato y objeto de la obligacin.

154.- Ya saben ustedes que el objeto es un requisito de existencia del acto jurdico. Pero, as
como lo dicho no admite discusin, en cambio s la admite la apreciacin acerca de qu es el
objeto en el acto jurdico. El ms representativo de los actos jurdicos es, quizs, el contrato, y
examinando la cuestin desde ese punto de vista, resulta fcil entender que cuando Juan vende su
casa a Pedro, el objeto de la venta de Juan es recibir el precio, y el objeto de la compra que hace
Pedro es recibir una casa. De donde resulta que en verdad el objeto del contrato est constituido
por las obligaciones que el contrato genera.
Si pensamos que, en el ejemplo propuesto, la casa es el objeto del contrato, tendremos que
concluir que no lo es, porque el objeto del contrato es crear la obligacin de entregar la casa. Se
dir que la casa es objeto de la obligacin que contrae Juan y resulta que eso tampoco es correcto,
porque la obligacin de Juan consiste en una prestacin. La prestacin es de dar; no es de hacer ni
es de no hacer, sino la de transferir a Pedro el dominio de una casa 203. La tal casa se nos presenta,
entonces, como objeto de la prestacin a que Juan queda obligado.
Podemos hacer esta serie de situaciones: el objeto del contrato son las obligaciones que
produce; el objeto de la obligacin es una prestacin; y el objeto de la prestacin es la casa, o la
cosa fsica de que se trata. Si se trata de un acto jurdico unilateral, su objeto ser el derecho que
crea.
Consciente de lo que explicamos, ms de algn autor204 dice que los contratos no tienen
objeto y que el objeto es cuestin de la prestacin. Miren, pongan atencin en que dijimos que el
objeto es un elemento de la estructura del acto jurdico. Es parte de su esqueleto, por decirlo as.
Si ustedes pudieran abrir fsicamente un acto jurdico deberan encontrar dentro de l a la
voluntad, o consentimiento si el acto es bilateral, deberan encontrar la causa, que es otro
elemento, y deberan encontrar el objeto, tercer elemento de existencia del acto jurdico.
Pero yo les acabo de decir que el objeto est en la prestacin y la prestacin nace con la

203
Claro Solar, en tomo X, N 10 de citado texto, dice que prestacin es un acto que el deudor debe ejecutar en
beneficio del acreedor.
204
Por ejemplo, A. Colin y H. Capitan, Curso Elemental de Derecho Civil, Editorial Reus, Madrid, 1943, tomo 3,
pg. 645. Estos autores razonan en torno al art. 1126 del Cdigo francs: Todo contrato tiene por objeto una cosa
que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a no hacer. En el art. 1460 de nuestro Cdigo Bello cambia
contrato por declaracin de voluntad.

251
obligacin y sta es efecto del contrato. Recuerden que contrato es un acto bilateral, o
convencin, destinada a generar obligaciones. De manera que, en el caso imposible que les digo,
no encontraremos el objeto dentro de la estructura del acto, sino que lo encontraremos en los
efectos o consecuencias que el acto jurdico produce. En otras palabras, se presenta la curiosidad
de que tiene que nacer el contrato para que despus nazca la obligacin y con ella aparezca la
prestacin sobre la cual recae esta ltima. Esto es falta de tcnica jurdica, porque si dijimos que
el objeto es elemento del contrato, hay que convenir que debe existir junto al contrato,dentro de
l, y no como efecto de l.
Pero, dejando de lado esta rigurosidad jurdica, tenemos que decir que el objeto es un
elemento del acto jurdico, pero, cul objeto? El objeto del contrato mismo, o sea las
obligaciones, o el objeto de la obligacin, o sea las prestaciones, o el objeto de las prestaciones,
que puede ser una cosa fsica, o un hacer, o una abstencin? Imaginen que Juan contrata un
recital de canto que ofrecer un tenor. El acto, en este caso contrato, es el acuerdo entre Juan y el
empresario artstico. El objeto del contrato es la obligacin que contrae el empresario de hacer
cantar al divo. La obligacin tiene como objeto una prestacin de hacer. Y la prestacin de hacer
tiene como objeto el canto que al final nos regalar el tenor.
La distincin entre objeto del acto y objeto de la obligacin aparece descrita por Arturo
Alessandri en estos trminos: Todo acto jurdico debe tener necesariamente un objeto. El objeto
es siempre un derecho. As, en el testamento, el objeto es el derecho de sucesin; en los contratos,
la obligacin que se crea. De tal manera que si falta el objeto, el acto jurdico no existe. No debe
confundirse el objeto del acto con el objeto de las obligaciones que el acto crea, y que es la cosa,
hecho o abstencin sobre que recae el derecho creado. Pero, en realidad, lo que lo que en los
actos jurdicos se persigue en ltimo trmino es la materialidad misma sobre que recae el derecho
por l creado. As, en la donacin, el objeto del acto es el derecho donado, y el objeto de este
derecho es la cosa donada, y es sta la que debe existir para que haya un acto jurdico. Pero el
derecho sin la cosa donada no existe, y sin el derecho no existe acto jurdico, o sea, es menester
que exista no slo el objeto del acto jurdico, sino tambin el objeto del derecho. Por eso se dice
que para que exista el acto jurdico, es menester que haya una cosa sobre la cual recaiga la
voluntad. Jurdicamente hay que hacer esta distincin, pero en ltimo trmino los dos elementos
se confunden. En tradicin, por ejemplo, el objeto del acto jurdico es el derecho transferido, pero
este derecho debe ejecutarse sobre una cosa, pues, sin esta cosa material no hay derecho y no
habiendo derecho, no habra tradicin por falta de objeto.
En la explicacin de Alessandri no aparece la prestacin como objeto de la obligacin y
se establece una relacin simple entre objeto del acto y objeto de la obligacin.
El art. 1445 exige que para que una persona se obligue a otra por una declaracin de
voluntad es necesario que dicha declaracin recaiga en un objeto lcito. A su vez, el art.1460 dice

252
que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer
o no hacer. Agrega que el mero uso de la cosa, o su tenencia, puede ser objeto de la declaracin.
En virtud de estas disposiciones puede afirmarse que el Cdigo a veces entiende por
objeto del acto jurdico la cosa sobre la cual recae la obligacin, la cosa fsica, caballo, fundo,
casa, o automvil de que se trata. O bien, otras veces, entiende por objeto del acto jurdico el
hecho sobre el cual recae la obligacin. El recital de canto contratado, el concierto del pianista, o
la conferencia sobre los peligros de no estudiar, constituyen el objeto de los actos que generan
obligaciones de hacer. Adems, la abstencin es objeto. Lo es la de no levantar una muralla que
impida la vista al mar, o de no erigir un establecimiento del mismo tipo y vecino del que se acaba
de vender.
En doctrina se distingue el objeto inmediato del contrato: crear obligaciones. Y el objeto
mediato: aquello donde recae la obligacin. El Cdigo se inclina a veces por una y a veces por la
otra.
En fin, como ven, el Cdigo nuestro no precis y a veces acepta como objeto la
obligacin misma, como en el caso del art. 1465; otras veces toma como objeto la prestacin
sobre la cual recae la obligacin, como en el caso el art. 1466; y otras, la cosa misma sobre la
cual recae la prestacin, como en el caso el art. 1814, inc. 1.
Pero, en ltima instancia, siguiendo la explicacin que transcrib de Alessandri, objeto es
la cosa fsica, o hecho o abstencin de que trata la obligacin.

253
155.- El objeto puede comprender bienes extrapatrimoniales.
Ya en el Derecho Romano se discuta si la prestacin deba tener un carcter puramente
patrimonial. Se estimaba que s, toda vez que no se conceba una sancin para el deudor si la
obligacin no fuere pecuniaria.
Pero una doctrina contempornea205 piensa que, adems de los bienes materiales, pueden
ser objeto de los actos jurdicos otros bienes que merezcan la proteccin del derecho, como
ocurre con los puramente morales. As piensa la doctrina y jurisprudencia francesa.
Nuestro Cdigo adhiere a esta ltima opinin, segn se desprende de la lectura de los arts.
1460 y 1461. Es decir, los hechos o prestaciones con contenido pecuniario, y aquellos que no lo
tienen, pueden ser objeto del acto jurdico. Aun cuando, en el fondo, siempre los objetos
puramente morales tiene un contendido econmico tambin. Por algo se indemniza el dao
moral, o sea, la pura pena, dolor o angustia.
Claro Solar206 dice que un mozo de hotel estipula en su contrato con el patrn que
quedar libre los domingos despus de medioda; un inquilino estipula para l y para sus hijos el
goce del jardn dependiente de la casa; una seora enferma, a causa de su estado de salud y para
no tener molestias en su casa, ha dejado de arrendar piezas vacantes, pero se decide al fin a
drselas a un arrendatario que le ha prometido los ms grandes miramientos y se ha
comprometido, en particular, a no hacer msica, resultando sin embargo, que es un profesor de
piano que da, durante todo el da, lecciones en su pieza, y aprovecha las horas de la noche en
ejercicios. Si la libertad del domingo no tiene valor para el mozo que destina esas horas al placer,
ha sido tomada en cuenta sin embargo para fijar un salario menor por sus servicios; si el juego y
el paseo por el jardn no tienen un valor pecuniario en s mismos, son tomados evidentemente en
cuenta para fijar el precio del arriendo; si la restriccin de no hacer msica impuesta por la seora
enferma, no tiene en s mismo un valor pecuniario, ha tenido que influir en el precio fijado al
arrendatario. Por consiguiente, en todos estos casos la infraccin de la obligacin puede ser
perseguida, porque es eficaz; y el infractor debe ser condenado a la indemnizacin que deber
fijar el Juez.

El objeto en el Cdigo Civil.

156.- Es distinto el objeto segn se trate de dar, hace o no hacer algo.


Ya se sabe que el art.1445 seala como requisito de la declaracin de voluntad, entre
otros, que esta recaiga en un objeto lcito. El art. 1460, adems, dispone que: Toda declaracin
205
Ihering, citado por Avelino Len Hurtado en El objeto.......... ya citado, pg.17
206
En tomo 10, N 9 de su texto citado.

254
de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero
uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
Del tenor de estas disposiciones parece claro que el Cdigo se refiere al objeto de las
obligaciones ms que al objeto del contrato. Esto aparece confirmado con otras disposiciones en
el que Cdigo se refiere al objeto. Por ejemplo, en el art.1460, despus de decir que la
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que s e trata de dar , hacer o no
hacer, agrega que el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de una declaracin. En
este artculo se ha de entender por objeto una cosa fsica o material que se trata de dar, y que se
pueda usar y que sea susceptible de tenencia. Pero, adems, del propio texto recin citado se
desprende que el objeto puede ser una cosa que deba hacerse, o una abstencin, o algo que no se
puede hacer.
Vean el art. 1463 y observen que all aparece como objeto de una convencin el derecho
a suceder por causa de muerte a una persona viva. Por su parte, el art. 1462 da el trato de objeto
a la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas.
De todo ello resulta que puede concluirse que en nuestro Cdigo a veces el objeto aparece
como objeto material de la obligacin, tal como en el art. 1460; o como un hecho que debe
hacerse o no hacerse, como se lee en la misma citada disposicin. O, a veces como la obligacin
misma, la que, en teora, es el verdadero objeto de un contrato, como en el art. 1463.
En todo caso, de lo que se ha explicado resulta que el objeto de un acto jurdico puede ser:
a.-) una cosa; b.-) un hecho; c.- una abstencin.
Ahora bien, de acuerdo a lo recin explicado, y siguiendo el texto del art. 1460, se hace
necesario precisar en forma previa qu es una obligacin de dar, qu es una obligacin de hacer,
y qu de no hacer.

157.- Explicaciones sobre las obligaciones dar, de hacer y de no hacer. Primero, las de dar.
Hay dos corrientes a este respecto.
Concepto restringido.- Unos207dan un concepto restringido a la obligacin de dar. Para
ellos obligaciones de dar son aquellas que tienen por finalidad la transferencia del dominio o la
constitucin de un derecho real a favor del acreedor. Fjense con cuidado en esto. El vendedor
tiene la obligacin de dar la cosa vendida, porque debe transferir su dominio al patrimonio del
comprador. De acuerdo a nuestro sistema ttulo-modo deber efectuar la tradicin y con ello
habr cumplido su obligacin de dar; si una persona se oblig a hipotecar su inmueble, habr
207
Entre ellos Humberto Pinto Rogers, ob. citada, pg.126, tomo 4, vol. I; tambin el entonces Ministro seor
Urbano Marn , en voto disidente de sentencia publica en Gaceta de los Tribunales, 1933, 2 sem., N 81 pg.81(
citada en pg. 13 del Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil, Edit. Jurdica, ao 1999, tomo III. Tambin se
cita en defensa de esta opinin la Memoria de doa Mara Montenegro O, El concepto de obligacin y su
evolucin, Santiago, 1953, pginas 12 a 14.

255
cumplido cuando haya constituido hipoteca en favor del acreedor. Transferir dominio o constituir
un derecho real son la nicas prestaciones que puede contener una obligacin de dar.
Ustedes saben que el comodatario debe restituir la cosa dada en comodato. Para la
corriente que explicamos esta no es obligacin de dar, porque ni transfiere el dominio ni es
constitucin de un derecho real.
Concepto amplio.- Otros, en cambio, dan un sentido ms amplio a la obligacin de dar.
Para ellos208 obligacin de dar es aquella que consiste en transferir el dominio, constituir un
derecho real, entregar y restituir. El arrendatario, por ejemplo, debe restituir la propiedad
arrendada y esa es una obligacin de dar. Reconoce esta corriente, sin embargo, que
doctrinariamente la corriente restrictiva tiene razn, pero en nuestra legislacin positiva las cosas
hay que mirarlas de otra manera. Las razones son varias y se fundan en los arts. 1548, el que
claramente agrega la obligacin de entregar a la de dar; el art 1824, que impone al vendedor la
obligacin de entregar junto a la de efectuar la tradicin, o sea, dar; y, adems, en fin, la
historia fidedigna del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo mismo se lee en la pg. 32 y siguientes
del Manual De las Obligaciones de Ramn Meza Barros, ya citado. Slo dejan como
obligaciones de hacer aquellas que consisten en un hecho, tal como pintar un cuadro o levantar
una muralla.
Para esta corriente mayoritaria, las obligaciones de restituir y de entregar son de dar, en
resumen.

208
Somarriva y Alessandri, por ejemplo, segn Ren Abeliuk, ob. citada, pg. 227.

256
158.- Para los efectos de la exposicin de esta materia, aceptaremos la corriente restrictiva.
Lo hacemos simplemente porque doctrinariamente es correcta y porque permite
comprender mejor el sentido del objeto del acto jurdico. De manera que empiezo por decir que el
objeto en las obligaciones de dar debe reunir estos requisitos; ser real, ser determinado o
determinable, y ser comerciable.

159.- En las obligaciones de dar el objeto debe ser real.-


Es decir, la cosa debe existir al momento de hacerse la declaracin de voluntad o, al
menos, debe esperarse seriamente que exista.
Como dice Pinto Rogers, lo que se quiere es que el objeto no sea una mera quimera. Por
eso el art. 1461, en su inc. 1 dice: No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan....
La cosa puede ser inexistente en el momento de perfeccionarse el contrato por tres
situaciones distintas: a.- La cosa no existe y no se espera que exista; b.-La cosa existi, pero
pereci o se extingui antes del contrato; c.- La cosa no existe, pero la negociacin se realiza
sobre la esperanza de que la cosa exista en el futuro.
En la primera hiptesis el contrato es nulo por falta de objeto, exigencia del art. 1460. En
relacin con la compraventa, la misma idea brota del art. 1814. Como si fuere poco, dicho acto
ser nulo por falta de causa, toda vez que no hay motivo que induzca a celebrar ese contrato,
como dijo en una oportunidad la Corte de Valdivia209
En la segunda hiptesis tambin hay nulidad por falta de objeto. Por eso, si uno de los
comuneros vende su cuota en una herencia despus de la particin, no hay objeto porque la
indivisin ya no existe.210
En la tercera hiptesis hay una esperanza de que el objeto llegue a existir. La cosa de que
se trata no existe en el momento del acto jurdico, pero la negociacin se efecta sobre la
posibilidad de existencia de ella en el futuro.
En esta tercera hiptesis no hay objeto, pero el Cdigo reconoce la validez del objeto. No
slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se
esperan que existan..... dice el art. 1461.
Cundo la cosa no existe, sino que se espera que exista, puede nacer uno de dos tipos de
actos jurdicos: uno, un acto condicional y, dos, un acto aleatorio.
Acto condicional.- A propsito de la compraventa se reglamenta el caso del objeto que
se espera que exista. El art. 1813, en armona con el art. 1461, expresa que: La venta de cosas

209
Gaceta 1933, 2 semestre, sent. 131, pg. 457.
210
Gaceta de 1915, , segundo semestre, sentencia 452.

257
que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte. En la primera parte de este artculo se contempla el contrato condicional. Queda claro
que, en uso de la autonoma de la voluntad, no hay inconveniente alguno para que las partes
sujeten la existencia del contrato para el futuro y establezcan una condicin suspensiva, cual es
de que el objeto llegue a existir en el futuro. La vida diaria ofrece muchos casos de actos con
objeto futuro, ms precisamente, compraventa de cosas a futuro. As, por ejemplo, quien compra
una entrada para un concierto, est celebrando un contrato condicional y la condicin suspensiva
es que se realice efectivamente el concierto. No crean que en este caso la condicin es una
modalidad del acto. No, porque en verdad la condicin es un elemento de la existencia del objeto,
o sea de uno de los elementos del acto.

258
Otro caso lo tienen ustedes en el art. 2419, segn el cual se puede constituir hipoteca
sobre bienes futuros. Otro ms. El art. 1113 autoriza al testador para dejar como legado una cosa
futura. En estos dos caso existe la condicin de que la cosa hipotecada y la cosa legada lleguen a
existir.
Acto aleatorio. En este caso, y a primera vista, parece que no hay objeto, pero noten que
el art. 1813 no dice que se compr a la suerte, sino que dice que se compr la suerte, de manera
que el objeto de ese contrato es precisamente la suerte. Cuando vimos los contratos aleatorios
dentro de la clasificacin de actos jurdicos, explicamos que el lea, esto es, la contingencia
incierta de ganancia o prdida, es lo que caracteriza al contrato aleatorio211, y esa posibilidad de
ganar o perder es el objeto. La contingencia existe en el momento del contrato, o sea, el contrato
tiene objeto. En la renta vitalicia, art. 2264, o en el juego de apuesta, arts. 2259 al 2263, o en las
reglas que el Cdigo de Comercio nos da para el seguro, por ejemplo, hay un riesgo que depende
de un evento incierto, sea la duracin de la vida, o el triunfar en un juego, o la ocurrencia de un
siniestro. Esas son las consecuencias del lea.
Pero el lea, en s misma, no es un acontecimiento incierto, sino seguro y presente. Es una
esperanza actual, presente y abstracta, de ganancia o prdida, lo que nos obliga a concluir que el
objeto es presente, real y actual.

160.- Imposibilidad jurdica del objeto en las obligaciones de dar.


Bien pensado, la inexistencia del objeto produce imposibilidad jurdica de cumplir el acto
jurdico. Pero para una mejor comprensin debemos distinguir si la cosa es una especie o cuerpo
cierto o se trata de cosas de gnero.
Si se trata de una especie o cuerpo cierto hay que volver a distinguir si la imposibilidad es
material y si esta fue total o parcial; o si se trata de una imposibilidad jurdica.
Si hay prdida total del objeto, el contrato no existe por falta de objeto.
Si la prdida es parcial, la posibilidad o imposibilidad de cumplimiento depender de la
gravedad de la prdida y su incidencia en la utilidad que el contrato reporte a las partes. En este
caso habr contrato, o no lo habr, segn que pueda o no pueda producir el efecto querido por las
partes. Si la prdida parcial impide que preste utilidad para el fin propuesto, no hay objeto y el
contrato ser nulo. Tal pasar, por ejemplo, si el caballo de carreras, y comprado para que
participe en estos eventos, aparece con una pata rota. Pero si la prdida parcial no impide que se
cumpla la finalidad, como si el tal caballo aparece con una herida en la oreja, hay objeto y el
contrato es vlido. Este principio se desprende del inciso segundo del art. 1814.

211
La palabra lea aparece en casi todos los textos, sin embargo el Cdigo no la emplea el diccionario, salvo en
cuanto a su acepcin religiosa musulmana.

259
La imposibilidad jurdica dice relacin con la naturaleza de la cosa o con los derechos que
se tengan sobre la cosa.
La naturaleza de la cosa impone imposibilidad jurdica si se trata de constituir una
hipoteca sobre una cosa mueble, ya que el art. 2407 reserva esta garanta solamente para los
inmuebles. Un contrato as es nulo por inexistencia del objeto. Al revs, tambin resulta nulo el
contrato en que se constituye prenda sobre un bien raz, porque, de conformidad con el art. 2384,
la prenda slo puede recaer en bienes muebles. Hay muchos otros ejemplos. El comodato no
puede tener como objeto cosas genricas, porque debe recaer sobre un cuerpo cierto, conforme lo
dice el art. 2174; el mutuo debe recaer en cosas genricas, segn el art. 2196; y la transaccin es
nula si recae sobre derechos que no existen, segn dispone el art. 2453.
En cuanto a la imposibilidad jurdica por los derechos que se tengan sobre la cosa
conviene recordar que por lo general cuando uno no tiene derechos sobre una cosa, no hay objeto,
por mucho que la cosa exista. El comodato recado en el Edificio Municipal, suscrito por Felipe,
no tiene objeto, porque Felipe carece de derechos sobre ese edificio., Pero a pesar de lo dicho,
hay un caso en que, aun cuando se carezca de derecho, el acto es vlido. Es el de la venta de cosa
ajena. A diferencia de Francia, en Chile tal compraventa es vlida, segn lo dice el art.1815, pero
los efectos de esta compraventa son inoponibles al dueo. Ahora, en este caso hay objeto 212
porque no hay imposibilidad total de entregar la cosa puesto que el vendedor puede adquirirla del
dueo para cumplir su obligacin de entregar.213
Es difcil que falte el objeto en las cosas de gnero. El principio de que el gnero no
perece permite que siempre exista objeto mientras exista un individuo de ese gnero.

161.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser
determinado.
En la segunda parte del inc. 1 del art. 1461 se exige que tanto las cosas que existan
como aquellas que se espera existan deben ser comerciables y deben estar determinadas, a lo
menos en cuanto a su gnero. El inc. 2 del art. 1461 agrega: La cantidad puede ser incierta con
tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
La determinacin del objeto est directamente relacionada con la seriedad de la voluntad
o del consentimiento, porque qu valor puede tener la expresin de voluntad que se obliga a una
cosa indeterminada? Por ejemplo, vender cualquier cosa es no vender y tal obligacin se
entiende que no es seria, o sea, no es voluntad, en verdad. El acto jurdico ha de recaer en una

212
As lo dice Humberto Pinto Rogers, pg.131 de su texto y tomo citado.
213
Vean, adems, el art. 672.

260
cosa concreta y precisa para saber en qu consiste las prestaciones a que obliga.214
El objeto debe considerarse determinado cuando la prestacin y la cosa sobre que recae
estn especificadas por su calidad y cantidad. As, por ejemplo, dar un automvil Chevrolet,
modelo 1991, inscripcin UG-2121. Esta es una determinacin especfica, porque dentro del
gnero automviles, yo estoy sealando un individuo, y lo he singularizado para que no se
confunda con otros. Y la prestacin, dar, tambin est singularizada.
Pero la determinacin tambin puede ser genrica. Si el objeto recae en individuos o cosas
de un gnero, debe estar determinado el gnero y el nmero de los individuos, no siendo
necesaria la individualizacin de los individuos. Eso es lo que se llama determinacin genrica,
caso en el cual se admite que incluso la cantidad puede determinarse ms tarde con los elementos
que suministra el negocio conforme se lo dispone el inciso art. 1461: La cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
El Cdigo nada dice respecto a la limitacin misma del gnero, pero hay consenso en que
el gnero tambin debe ser limitado. As, por ejemplo, no vale decir que se deben cinco animales,
sino que es necesario precisar, determinar, o limitar, como quiera que se diga, que se trata de
cinco animales vacunos. Por eso, en una oportunidad se fall que era nula la venta de muebles y
semovientes, sin ms explicaciones.
Se dijo que la cantidad puede ser determinable siempre que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad, segn expresa el inc. 2 del art. 1461.
Si el acto contiene o no las referidas reglas es cuestin de interpretacin y corresponde al juez
decidir. Esta regla, la del art. 1461, inc. 2, encuentra aplicacin en el contrato de compraventa, y
no slo respecto a la cantidad, respecto de la cual el art. 1808 seala que podr hacerse esta
determinacin por cualquiera medio o indicaciones que lo fijen. Tales reglas aparecen en la
compraventa, donde a continuacin el art. 1809 permite que el precio puede quedar entregado en
su determinacin a la voluntad de un tercero. Tengan en cuenta que el precio es el objeto de la
prestacin de la obligacin del comprador.

162.- Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser comerciable.
Pero sean presentes o futuras las cosas que constituyen el objeto, es preciso que sean
comerciables. Una cosa es comerciable cuando puede ser objeto de un acto o contrato, es decir,
cuando puede venderse, transferirse, donarse, aportarse a una sociedad, legarse o permutarse, por
sealar algunas operaciones. Por excepcin hay bienes incomerciables y esta incomerciabilidad
de algunos objetos nace solamente de la ley. La ley es quien sustrae, por ahora, o en forma

214
es absolutamente indeterminada y nula la venta de bienes muebles y semovientes, sin ms explicacin, dijo en
una oportunidad la Corte de Apelaciones de Talca: Rev. de D y Jur., tomo 2, sec. 2, pg.119.

261
definitiva, algunos bienes del trfico comercial. La circulacin de la riqueza es de orden pblico,
de manera que las partes no pueden declarar incomerciable un determinado objeto; slo la ley, y
por consideraciones de orden superior, puede hacerlo.
Reiteramos que la incomerciabilidad es la excepcin. Los casos de incomerciabilidad se
agrupan en tres distintos: incomerciabilidad que resulta de la naturaleza de las cosas;
incomerciabilidad por destinacin; e incomerciabilidad por tratarse de un objeto extrapatrimonial.
Por la naturaleza de las cosas estn fuera del comercio las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, segn dispone el art. 585, inc. 1. No
olviden que estamos hablando de obligaciones de dar como objeto del acto jurdico. En estas
obligaciones se trata de incorporar bienes al patrimonio y de ah resulta la incomerciabilidad de
estos bienes inapropiables.
Quedan fuera del comercio por destinacin las cosas destinadas al culto divino, segn el
art. 586 y los bienes pblicos, que son aquellos que pertenecen a la nacin toda, como calles,
plazas, puentes y caminos. Por la misma razn recin dada, es decir, porque la obligacin de dar
tiene como objeto ingresar cosas al patrimonio, resulta imposible la apropiacin, y por ende, la
comerciabilidad de tales cosas. Por cierto que si la autoridad desafecta estos bienes, ingresan al
comercio jurdico.
Los bienes extrapatrimoniales, como los derechos de la personalidad y los de familia
propiamente tal, estn fuera del comercio. Este concepto cada vez se reduce ms. Desde luego, ya
saben que estos bienes no son comerciables, pero la lesin a ellos merece ser indemnizada, y all
aparece un aspecto comerciable de los bienes.215

163. Comentario sobre la licitud del objeto.


No hemos dicho que el objeto ha de ser lcito. Es por lo que sigue.
Como estamos hablando de obligaciones de dar tenemos que aceptar que estas siempre
tendrn como objeto una conducta humana. Esta conducta consiste en dar. Y dar es transferir el
dominio o constituir un derecho real en una cosa. La cosa material de que trata la prestacin no
puede ser ilcita, porque las cosas, en s, carecen de esa valorizacin. El vino, en s, no es buen ni
malo, no es lcito o ilcito, ni moral ni inmoral. Pero el beber el vino, es decir, la conducta, podr
ser moral o inmoral, buena o mala, etc .Las cosas son neutras, en suma; es la conducta humana
que recae en una cosa la que est sujeta a valoracin.
Pero esto es cuestin de doctrina, porque ya sabemos que el Cdigo toma como objeto del
acto la obligacin que nace de ste, la prestacin que contiene la obligacin y la cosa material de

215
Por eso es que el art. 152 del Cd. Sanitario, ante la necesidad de permitir la donacin de rganos, se
apresura en decir que : Ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que, a ttulo oneroso, contenga la promesa o
entrega de un rgano o parte del cuerpo humano para efectuar un trasplante.

262
que trata la prestacin. As que en nuestro derecho positivo la cosa debe ser lcita, aun cuando el
Cdigo no ha sido capaz, ni podra serlo, de fijar de qu manera una cosa material puede ser
ilcita. Miren el art. 1464 y vean que all hay varias cosas que parecen ser ilcitas, pero noten que
el Cdigo no dice que sean ilcitas, sino que dice que la conducta humana que indica, y que recae
en esas cosas, es ilcita: Hay objeto ilcito en la enajenacin ; 1 De las cosas que no estn en el
comercio..., etc.
Volvemos a insistir en que la discusin doctrinaria es ajena al Cdigo, y que este mira la
licitud o ilicitud, ora respecto a la cosa material, lo que en doctrina es un absurdo, ora al
comportamiento, o respecto de un hecho.

164.- Requisitos del objeto cuando este es un hecho: determinado, posible y lcito.
Ya explicamos lo que era obligacin de dar para la corriente restrictiva, que es la que
adoptamos al menos para los efectos de esta materia. Pues, bien, obligacin de hacer es aquella
que consiste en un hecho que no sea dar. De manera que es obligacin de hacer la que constituye
en un hecho propiamente tal, como construir un galpn, o la de entregar sin transferir dominio, o
la de restituir, o la de conservar la cosa que se ha de entregar, o la de desplazamiento, como el
transporte. Pero en el hacer se comprende el hacer positivo y tambin el hacer negativo.
Obligarse a no levantar la muralla que tapa la vista es un hacer negativo. Las primeras son
obligaciones de hacer propiamente tales y las otras, que implican una abstencin, son
obligaciones de no hacer. Estas obligaciones de no hacer, que suponen una abstencin, se
encuentran en muchas disposiciones del Cdigo. Por ejemplo, el art.1946 impone al arrendatario
la obligacin de no subarrendar; el 2177 impone al comodatario la obligacin de no usar la cosa
sino para lo que se hubiere convenido; el art. 2395 obliga al acreedor a no servirse de la prenda;
y, entre muchos otros, el inc. 3 del art. 793 contiene la obligacin que por convencin puede el
nudo propietario imponer al usufructuario de no arrendar ni ceder el usufructo.
Los requisitos del objeto cuando la obligacin es de hacer son: determinacin, que sea
posible fsicamente y moralmente, y que sea lcito.

165.- Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea determinado o
determinable.
El Cdigo no exige el requisito de la determinacin, pero los tratadistas estn de acuerdo
en exigirlo, porque de otra manera no hay forma de saber en qu consiste el hecho de que se trata.
Tal como en el caso del art. 1461, puede tambin ser determinable con tal que el acto suministre
los elementos para la determinacin. As, pintar un retrato de mi nieto Matas es una obligacin
de hacer determinada, pero no lo es la obligacin de pintar, simplemente.
Con todo, la determinabilidad de una obligacin de hacer es cuestin que depende del

263
criterio y ponderacin del juez. Les cuento un caso de jurisprudencia, en que el juez tuvo que
decidir si se trata de una obligacin de hacer determinada o indeterminada, o determinable 216. La
carta que transcribo en su parte principal dio origen al juicio en que la parte demandada aleg que
no haba determinacin ni elementos que pudieren considerar determinable el objeto.
Te escribo desde Pars para que me cuides como una hija, que yo te prometo
recompensar tus sacrificios y asegurarte tu porvenir con gran parte de mi fortuna . Tu ves que no
tengo herederos, y despus de mi Nicols, eres t el nico ser por quien mi corazn se interesa
verdaderamente. Bien comprendo que lo que exijo de ti es excesivo, pues es dejar tu vida
regalada al lado de tu familia, para venir a sacrificarte cuidando a tu pobre ta vieja y enferma.
Ven, te lo suplico encarecidamente, no se con qu palabras escribirte para conseguir tu
compaa. Los jueces estimaron que el objeto de este acto jurdico era determinable y
consideraron como elementos de determinabilidad los que siguen, todos ellos contenidos en el
mismo acto.
a.-) La naturaleza de los servicios o atenciones de que se trataba;
b.- )La relacin de parentesco entre las partes;
c.-) El traslado de Chile hasta el lugar donde deban prestarse los servicios, Pars;
d.-) El abandono del hogar familiar y el papel de verdadera hija con que atendi a la causante, por
los vnculos de afecto que los ligaban;
e.- ) La ausencia de herederos forzosos de la causante;
f.-) La intencin manifiesta de la causante de remunerar a su sobrina con una gran parte de su
fortuna.217
No crean que la cuestin se resolvi as como as. En la propio publicacin del fallo, Luis
Claro Solar estima que no hay contrato por indeterminacin del precio, que es el objeto de la
obligacin. Y aos ms tarde lo critic tambin Eugenio Velasco Letelier, quien estim que no
haba determinacin e el objeto, ni datos que permitieran determinarlo.218

166.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer: que el hecho
sea fsica y moralmente posible.
Se entiende por posible lo que est dentro de las posibilidades humanas o, como dice el
Cdigo en el art. 1461, el que es contrario a la naturaleza. Los romanos haban sentado un
principio que conserva toda su validez: a lo imposible nadie est obligado, con el cual se
explica muy bien que no puede haber objeto de una obligacin, ni de un acto jurdico, si hay
imposibilidad absoluta de cumplir. Tocar el cielo con la mano es un imposible y un acto que
216
Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 5.
217
Caso citado y comentado por Humberto Pinto Rogers, en pg. 143 de su texto citado, tomo 4, volumen I.
218
N.49 de su Memoria sobre el Objeto, ya citada.

264
contenga esa obligacin es nulo por inexistencia del objeto. Ms bien, hay inexistencia del acto
mismo por faltar uno de sus elementos.
La imposibilidad ha de ser absoluta, esto es, debe existir bajo todos los respectos, sin
excepcin, es decir que para todo el mundo resulte imposible cumplir.
Si la imposibilidad es relativa, tambin llamada subjetiva, el objeto existe y el acto
jurdico tiene valor. Es imposibilidad relativa, o subjetiva, aquella que resulta imposible al
deudor, pero que resulta posible para otros. Vean este ejemplo: un seor se compromete a
proyectar los planos de una casa, y como este seor no es arquitecto, resulta que hay
imposibilidad subjetiva, o relativa. En tal caso, como el acto es vlido porque el objeto existe, el
acreedor tiene el derecho a pedir la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios,
segn resulta del art. 1489 en relacin con el art. 1553.
Les pongo dos problemas a este respecto.- El primero, qu pasa si hay imposibilidad
absoluta en el objeto, pero posteriormente esta imposibilidad desaparece? Se trata de ir a Marte,
pero, pendiente la obligacin, la ciencia descubre o inventa como llevar un pasajero a Marte. En
este caso el acto carece de objeto, porque la existencia o inexistencia del objeto, o sea la
posibilidad o imposibilidad, debe existir al momento de perfeccionarse el acto jurdico.
El segundo es al revs. Qu pasa si el objeto es posible, pero posteriormente se
transforma en absolutamente imposible? El objeto de la obligacin nacida del acto jurdico es ir
a la estacin espacial rusa Mir, cosa harto difcil, pero posible. Pendiente el cumplimiento, los
rusos deciden bajar esa estacin y el objeto del acto se transforma en absolutamente imposible.
Noten que en ese caso el acto jurdico naci vlido, pero el cumplimiento de la obligacin se ha
hecho imposible. El deudor se excusar del cumplimiento oponiendo la excepcin a que se refiere
el art. 534 del Cod. de Procedimiento Civil, es decir, la imposibilidad absoluta para la ejecucin
de la obra, o hecho, debida.
Pero, adems de posibilidad fsica, el inc. 3 del art. 1461 exige que, tratndose de un
hecho, este sea moralmente posible. Y agrega que es moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
No hay autor que, a propsito de esta materia, no recuerde que lo dicho es una limitacin
fuerte al principio de la autonoma de la libertad o, mejor dicho, a uno de sus aspectos: la libertad
de contratacin. En efecto, se puede contratar sobre lo que un desee, porque la voluntad es
omnipotente y libre, pero aqu encontramos una gran cortapisa a ese derecho. Las partes, por
cierto, deben encuadrar sus convenciones, o actos jurdicos en general, en fines que sean
moralmente posibles o, dicho de otra forma , jurdicamente posibles o, como en forma lacnica
dice Pinto Rogers219, en fines lcitos. Moralmente imposible se nos presenta, entonces, como

219
Pg. 146 del texto y tomo citados.

265
sinnimo de contrario a la ley, o sea, ilcito.
Cundo el objeto es moralmente imposible? La respuesta est en el propio art. 1461:
cuando el acto jurdico es prohibido por las leyes, o es contrario a las buenas costumbres, o es
contrario al orden pblico.
Dedico un a seccin al estudio de la ilicitud del objeto. Empezaremos por ver estas tres
situaciones que constituyen objeto ilcito.

La Ilicitud Del Objeto. ***

167. La ilicitud del objeto, sea de obligaciones de dar o de hacer o no hacer, nace de una
regla general. Pero adems, el Cdigo se encarga de precisar algunos casos.
De manera que siguiendo lo que se ha dicho en el epgrafe, hay objeto ilcito por
aplicacin de las reglas generales. Estas reglas generales resultan de la lectura de los arts.10, en
cuanto declara nulos y sin valor los actos prohibidos por las leyes; del art. 11, en cuanto ordena
declarar la nulidad de un acto declarado nulo por la ley, sin que sea posible alegar que el acto no
ha sido fraudulento ni contrario al fin perseguido por la ley; del art. 1461, en cuanto declara
moralmente imposible el objeto prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico; el art. 1466 que en su parte final dice que hay objeto ilcito generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes. La lectura de estas disposiciones nos revela que el Cdigo da
reglas generales para que el Juez pueda saber cundo se encuentra ante un objeto ilcito, Y estas
reglas generales se pueden sintetizar diciendo que hay objeto ilcito cada vez que se ejecute un
acto prohibido por la ley, o cuando se ejecute un acto contrario al orden pblico, o cuando se
ejecute uno contrario a las buenas costumbres.
Pero, no contento con esta regla de carcter general, el Cdigo quiso precisar aun ms y
para tales efectos enumer algunos casos en que hay objeto ilcito. La enumeracin de estos casos
se puede resumir diciendo que son: a.- Los actos contrarios al derecho pblico chileno; b.-Los
pactos sobre sucesin futura; c.-La condonacin del dolo futuro; d.-Las deudas contradas en
juegos de azar; e.-Venta de impresos prohibidos o publicaciones inmorales; f.-Enajenacin en los
casos a que se refiere el art. 1464.
Estudiaremos estos casos y empezamos por los casos genricos, esto es, aquellos que sin
ser individualizados por el Cdigo caen dentro de la regla que los declara ilcitos por ser
prohibidos por las leyes, o contrarios al orden pblico o contrarios a las buenas costumbres.
Despus vemos aquellos especificados.

266
168.- Prueba.-
Antes de continuar conviene precisar que el principio general en esta materia es la licitud
del acto, en forma que la ilicitud resulta una excepcin. Ello significa que su interpretacin tiene
que ser restrictiva y, por eso mismo, no cabe aplicacin por analoga. En general, todas las
sanciones no admiten analoga, y como la nulidad es la consecuencia de la ilicitud, hay que
convenir que en esta materia tampoco cabe esa forma de interpretacin.
Consecuencia de lo mismo resulta ser que quien invoque la ilicitud del objeto, debe cargar
con la prueba de los hechos en que funda su pretensin. El art. 1698, del cual les he hablado,
ordena que debe probar el que alega la extincin de una obligacin. En general, el que alega en
contra de lo normal de las cosas, debe probar, y, como est dicho, lo normal es que los actos
jurdicos tengan objeto lcito.

A.- Actos prohibidos por la ley.

169.- Ideas generales. El art. 1466 establece la regla general.


Es el primer tipo de actos ilcitos que hemos sealado. Recordemos que enunciamos
como objeto ilcito el prohibido por las leyes, porque el art. 1461, en su parte final, s lo dice.
Pero tomen nota que el art. 1466 seala una serie de casos en que hay objeto ilcito y al final de la
enumeracin, como regla general, queriendo comprender todos los casos que se le haban
olvidado, dice que lo hay generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Los arts. 1461 y 1466, entonces, son las disposiciones que dan pie a considerar como
objeto ilcito el prohibido por las leyes.

170- Objeto ilcito por infraccin a ley prohibitiva.


Se entiende por ley prohibitiva aquella que impide en absoluto la ejecucin de un acto, en
forma que ste no puede pactarse de forma alguna aun cuando se llenen los requisitos o
formalidades. La prohibicin es total y bajo todos los respectos. Tengan cuidado con esto, porque
si la prohibicin deja la puerta abierta para poder ejecutar el acto si se cumple un requisito, dicha
disposicin no es prohibitiva, sino imperativa del requisito de que se trata. El art. 254 no es
prohibitivo, sino que es imperativo en cuanto ordena al padre solicitar autorizacin del juez si
desea enajenar o hipotecar los bienes races del hijo. En cambio es ley prohibitiva la del inc. 1
del art. 402, porque prohibe, bajo todos los respectos, la donacin de bienes races del pupilo. Es
prohibitiva la norma del art. 1811 simplemente porque no se puede vender la totalidad de los
bienes presentes o futuros, y esta prohibicin no admite requisitos ni salida alguna. Algo
parecido contiene la prohibicin del art. 2056.
Ahora bien, la infraccin a la ley prohibitiva constituye objeto ilcito. La sancin es la

267
nulidad absoluta, por aplicacin del art. 10 que seala que los actos que la ley prohibe son nulos y
de ningn valor; del art. 1466, que ya conocen; y del art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta
el acto con objeto ilcito.
Nulidad absoluta es la regla general. Pero lean con atencin el art. 10 y vean que en su
parte final advierte que la ley puede establecer otra sancin distinta. Y as pasa a veces. Les cito
como ejemplo, el art. 114 que sanciona al menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de
un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, con la prdida de la mitad de los bienes que le
hubiere correspondido en la sucesin de ese ascendiente. Otro caso lo tienen en el art. 115, otro
en el 116 y otro en el 127, todos ellos fundados en que no es posible, as como as, anular un
matrimonio. El art. 769 prohibe constituir usufructos sucesivos, pero la sancin por la infraccin
no es la nulidad absoluta, sino el considerar a los posteriores como substitutos. El art. 2206 y el
art. 6 inciso final de la ley 18.010 contienen prohibicin de pactar intereses superiores a un 50%
del inters corriente, en el mutuo la primera disposicin y en las operaciones de crdito de dinero,
la segunda. Pero como se lee en el propio art. 2206 y en el art.8 de la ley 18.010, la sancin no
es la nulidad, sino la rebaja de los intereses al corriente.
Por ltimo, es recomendable la lectura cuidadosa de las disposiciones, porque a veces las
leyes prohibitivas no dicen expresamente que lo son, sino que el carcter prohibitivo resulta de su
texto y aun de la institucin de que tratan. Un ejemplo discutible, pero ejemplo, es el que
pondera Humberto Pinto Rogers220 quien estima que si el art. 1796 prohibe la compraventa entre
cnyuges, esta prohibicin ha de encontrarse implcita en el contrato de sociedad formado por los
cnyuges bajo el rgimen en de sociedad conyugal.221
Nos queda por analizar una situacin. Qu pasa si se vulnera una ley imperativa de
requisitos? Qu sancin hay? Tambin puede haber nulidad absoluta, pero se llega a ella por
otro camino. Si se ha omitido un requisito que la ley exige para la validez del acto o contrato no
hay infraccin a ley prohibitiva, porque esa ley no lo es, pero cabe aplicar el art. 1682 que
sanciona con nulidad absoluta la omisin de un requisito exigido en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato.
Si la omisin es de algn requisito exigido en atencin al estado o calidad de las personas
que lo ejecutan o acuerdan, hay nulidad relativa, segn esa misma disposicin.

171.- Objeto ilcito, ley prohibitiva y acto fraudulento.

220
Pg.150 del tomo y ob. citada.
221
El autor citado critica un fallo de la Corte de Valparaso, de Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 1, pg.271. Es
discutible si tiene la razn el fallo o Pinto Rogers. No debe olvidarse que las sanciones no admiten extensin por
analoga, razn que favorece al fallo, pero Pinto Rogers tiene razn cuando sostiene que una sociedad entre cnyuges
vulnera el sistema de sociedad conyugal sealado por el Cdigo.

268
Ocurre que a veces se transgrede una ley prohibitiva mediante un medio indirecto. Por
ejemplo, si leen el art. 1796 recordarn que se prohbe la compraventa entre marido y mujer entre
marido y mujer, pero puede ocurrir que el marido venda su propiedad a un tercero y despus este
tercero se la vende a la mujer. Como ustedes ven, mediante este subterfugio se ha conseguido
burlar la prohibicin del art. 1796. Quien tenga inters en invalidar dicho acto deber probar que
la intencin de los contratantes fue transferir un bien del patrimonio del marido al de la mujer y
que la venta intermedia, al tercero, no fue sino un medio para burlar la prohibicin del art. 1796.
No olviden que quien alega algo, debe probarlo, conforme a lo prescrito en el art. 1698.222
La regla en esta materia es que la prohibicin impuesta por la ley no puede ser
transgredida ni directamente ni tampoco por medio de actos fraudulentos. Fraus Omnia
Corrompit, decan los romanos, que significa, el fraude todo lo corrompe223. Donde hay fraude
se violenta a la ley misma y el fraude se puede probar con todos los medios de prueba legal,
incluyendo la testifical. Esto ltimo es de suma importancia, porque, como se comprender, estos
actos fraudulentos siempre estn ejecutados con toda clase de precauciones para que no dejen
huellas. Probado el fraude, se anular el acto que se ha ejecutado en contravencin a la
prohibicin.

222
Hay un caso de este tipo en Rev. de D y Jur, tomo 41, sec. 1, pg.466 y otro en tomo 31, sec. 1, pg. 43.
223
A mis agudos alumnos les recomiendo leer el interesante trabajo de Fernando Fueyo, El fraude a la ley, en
Rev. de D y Jur., tomo 88, parte primera, N 2.

269
B.- Actos contrarios al orden pblico.

172.- Hay objeto ilcito por prevalecer el inters general.


En general el objeto ilcito est establecido en homenaje a ciertos valores que el Cdigo
protege, aun cuando deba limitar la autonoma de la voluntad. En este caso es el orden pblico el
privilegiado. El otro ser el que estudiaremos a continuacin de este: las buenas costumbres. El
art. 2461, en su inciso final, se preocupa del orden pblico y, no slo eso, al hablar de la causa
vuelve sobre lo mismo expresando que la causa no es lcita si es contraria al orden pblico y a las
buenas costumbres.
Qu es el orden pblico? Digamos como resumen que una ley es de orden pblico
cuando toca los intereses esenciales de la colectividad, y que sirven de fundamento y dan
estabilidad a sus instituciones bsicas. La jurisprudencia ha dicho que el orden pblico es la
organizacin considerada necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad224
Les dije que el concepto que transcrib es un resumen de un prolongado anlisis que los
tratadistas de nuestro ramo y de Derecho pblico han hecho sobre el tema. Como orden pblico
no est definido, ha resultado ser un concepto controvertido, flexible y variable. Se ha estimado
que todo lo que se oponga al derecho es contrario al orden pblico y tambin lo ser lo que se
oponga a nuestra organizacin social. De lo dicho resulta que orden pblico es ms amplio que
derecho pblico y, siendo un concepto impreciso, corresponder al juez precisar en cada caso si
se trata de una agresin al orden pblico. En una oportunidad, por ejemplo, la Corte de
Apelaciones de Concepcin declar nula una convencin en la que marido y mujer dispusieron
sobre su vida comn y sobre el cuidado y tuicin de los hijos comunes. Las normas de derecho de
familia son, en general, de orden pblico, dice la sentencia.225 .
Como advierte Carlos Ducci226 , hoy ha tomado particular inters el concepto econmico
de orden pblico227. Les cito dos casos de jurisprudencia. En un contrato se estipul que una de
las obligaciones deba pagarse con moneda extranjera, negando valor liberatorio a la moneda
chilena. La Corte de Apelaciones de Valparaso estim que las leyes que reglan la forma y valor
de la moneda son de orden pblico y, por consiguiente, no es lcito a los particulares negar a

224
Cita de Pablo Rodrguez, ob. citada, pg. 235. Se trata de Gaceta de 1946, 2 semestre, sent.70, pg.391, (
Considerando 25)
225
Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 2, pg. 92
226
Pg.274 de su libro ya citado.
227
Se entiende por orden pblico econmico el conjunto de normas y principios jurdicos que organizan la
economa del pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional
formulados en la Constitucin Poltica del Estado, dice una sentencia la Corte de Apelaciones de Santiago,
publicada en Rev. de D y Jur, tomo 85, sec. 2, pg.65 ( considerando 13).

270
nuestra moneda el valor liberatorio que le dio el legislador.228 El otro caso proviene de la Corte
de Apelaciones de Temuco, y en el fallo a que me refiero se protege el aspecto econmico del
Estado. La Corte declar que haba objeto ilcito si, para pagar menos impuesto de transferencia,
se fija como precio una cantidad menor que la realmente pactada. Hay objeto ilcito porque se
contraviene el orden pblico en cuanto a las relaciones tributarias de los particulares con el
Estado229 .

228
Gaceta de 1901, tomo 2, sentencia 2364. Vean a este respecto el art.20, inc. 2 de la ley 18.010, la que, respecto
a operaciones de crdito de dinero, permite estipular el pago en moneda extranjera exclusivamente cuando la ley o el
Banco Central lo han permitido.
229
Rev. de D y Jur., tomo 78, sec. 2, pg. 1

271
173.- Elementos o caracteres de orden pblico.
De lo dicho, y de la jurisprudencia, se pueden destacar algunos elementos que servirn
para caracterizar el orden pblico. Habida consideracin a que no existe definicin legal, es
importante reconocer la presencia de orden pblico a travs de estos elementos.
a.- Las normas de orden pblico no estn contenidas en leyes o normas concretas, pero se
deducen de algunas normas y del ordenamiento jurdico total.
b.- Hay primaca de los intereses sociales. Tienen por objeto hacer que prevalezcan los
intereses generales de la sociedad por sobre los intereses particulares.
c.- Tienen como contenido grandes orientaciones de la sociedad en materia poltica,
social, moral, y econmica.
d.- Las normas de orden pblico son variables, porque la sociedad no siempre defiende
los mismos principios. As, habr un orden pblico socialista, o capitalista, segn sea el sistema
socio-econmico que se haya adoptado, o democrtico o de autoridad, en su caso.
e.- Son normas vigentes. Consecuente con la variabilidad, hay que concluir que las
normas de orden pblico dicen relacin con el sistema de organizacin de la sociedad que est
vigente en un momento dado. Se entiende que esa vigencia dice relacin con el momento en que
se dicte la sentencia, porque ese ser el momento en que el juez apreciar si en el acto jurdico se
vulnera el orden pblico.
f.- Las normas de orden pblico se contienen en preceptos prohibitivos o imperativos, o al
menos se deducen de esos principios. Estas normas son absolutas, inderogables e irrenunciables
por los particulares, precisamente porque son de inters general y no particular.

174.- Orden pblico pblico y orden pblico privado.


En mi afn para que aprehendan el concepto de orden pblico, y siempre pensando que no
existe definicin, les entrego algunos casos de manifestacin de orden pblico. Siguiendo al
profesor Humberto Pinto Rogers, los casos los clasifico en orden pblico estatal (debiera ser
pblico), privado, interno y moral.
Del orden pblico pblico les cito, como ejemplo, las reglas sobre nacionalidad, sobre
derechos polticos, las relativas al nombramiento de funcionarios, aquellas sobre el rgimen
monetario, las de orden tributario y las de derecho penal.
Del orden pblico privado, los que se refieren a los atributos de la personalidad, las que se
refieren al estado civil, a la capacidad, reglas que gobiernan las relaciones personales o
patrimoniales derivadas del matrimonio230; la divisin de bienes en muebles e inmuebles, la que
no puede ser alterada por los particulares, la libre circulacin de los bienes, normas sobre

230
Leer el art. 1717.

272
proteccin de incapaces; normas que impidan la revocabilidad del testamento, normas que violen
las asignaciones forzosas, etc.
En el orden pblico moral, son tales las normas que impiden el matrimonio entre ciertas
personas o respecto de todas, tales como los casos que se contemplan en los arts. 4 a 7 de la Ley
de Matrimonio Civil, normas que atenten contra la indisolubilidad del matrimonio, etc.

273
C.- Actos contrarios a las buenas costumbres.-

175.- Concepto y caracteres de esta causal.


La nocin de buenas costumbres implica una apreciacin moral y por eso mismo es
difcil, si es que no imposible, definirla en trminos jurdicos. Un concepto puede ser este: las
reglas de conducta humana que, conforme a la moral, acepta la conciencia general de una
comunidad en un determinado pas y poca231
De acuerdo a lo dicho, la moral es una cuestin de costumbre de una poca determinada y
de un lugar determinado. Lo que los hombres consideran conforme a la moral en una parte puede
ser inmoral en otra232
Sin embargo, hay ciertos principios que a travs del tiempo, y en forma universal, se han
aceptado como morales. Tales son, por ejemplo, el principio de lealtad, de agradecimiento,
dignidad humana, proteccin de los nios, respeto a los ms viejos y amor a la patria.
En cada caso concreto deber el Juez estudiar los conceptos morales de la poca en que se
desarrolla el juicio para apreciar si el objeto atenta contra las buenas costumbres.
Insisto en que, siendo vaga la nocin de buenas costumbres, deber examinarse los hechos
a travs de la poca actual. Miren, les enumero algunos actos o contratos que en su tiempo
podran haber sido contrarios a las buenas costumbres, y de hecho lo fueron, pero que hoy da nos
parecen totalmente legtimos. As pasa con el corretaje matrimonial, actividad que se abre paso
en el mundo; el concubinato, institucin que, con reparos, se abre paso en la jurisprudencia
chilena; la investigacin de paternidad; en general los temas de sexualidad, como las conferencias
y foros sobre esto.233 .

Casos de objeto ilcito especialmente sealados en el Cdigo.

176.- Explicacin general.


Como ustedes han visto, se puede decir que el Cdigo ha dicho que todo acto que
contraviene a la ley, o al orden pblico o a las buenas costumbres, adolece de objeto ilcito. Con
eso habra bastado, se me ocurre, pero el Cdigo da tanto importancia a la licitud del objeto que
insiste en ello y dice cules son precisamente los actos que adolecen de objeto ilcito. Es como si
hubiere tenido temor que, por la vaguedad de las expresiones orden pblico y buenas costumbres,
se escapara algn caso de ilicitud en el objeto y para evitar tal cosa, dese precisar los casos que
siguen. Estos son: 1. Actos contrarios al derecho pblico chileno; 2.- Pactos sobre sucesin

231
.Humberto Pinto Rogers, pg.159, texto citado.
232
Comparen la vestimenta de la mujer islmica con la de la mujer del mundo occidental.
233
Antiguamente estaba reservada slo a las clases de biologa mencionar, y muy sutilmente, el tema del sexo.

274
futura; 3- Condonacin del dolo futuro; 4- Deudas de juegos de azar; 5- Ventas de libros o
impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de produccin artstica considerada
inmoral; 6 Enajenacin de cosas que son incomerciables, sea permanentemente o
transitoriamente. Todo estos casos se encuentran entre los arts.1462 a 1466.

177.- Actos jurdicos contrarios al derecho pblico chileno.-


Por Derecho Pblico se entiende el conjunto de normas que organizan el Estado y fijan la
atribuciones y competencia de los Poderes Pblicos.234 No es lo mismo Orden Pblico que
Derecho Pblico, porque aqul es ms extenso que ste. Normalmente las normas de Derecho
Pblico son de Orden Pblico, pero las de Orden Pblico no necesariamente sern de Derecho
Pblico. As, por ejemplo, en su oportunidad vimos que las normas econmicas relativas al curso
forzoso de la moneda y a su paridad cambiaria son de orden pblico, pero no son de Derecho
Pblico.
El art. 1462 no tena para qu declarar que lo que contraviene al Derecho Pblico chileno
adolece de objeto ilcito. Basta con aplicar las reglas generales para llegar a lo mismo. Por
ejemplo, si contraviene al orden pblico, hay tambin contravencin al Derecho Pblico y en tal
caso tal acto cae bajo la sancin del art.1461, inciso final. O, si infringe una norma prohibitiva de
Derecho Pblico, ser sancionado como objeto ilcito por aplicacin por la misma disposicin.
Pero el Cdigo temi, parece, interpretaciones que pudieren tergiversar tal cosa y dijo
expresamente en el art. 1462 que lo que contraviene al Derecho Pblico chileno adolece de objeto
ilcito.
As, se ha fallado por la Corte Suprema que atenta contra el Derecho Pblico chileno un
contrato de arrendamiento de una estacin radiodifusora sin la previa autorizacin del Presidente
de la Repblica que exige la Ley de Servicios Elctricos.235 En otra oportunidad se fall236 que
haba objeto ilcito en el contrato de provisin celebrado entre un proveedor con el Gobierno de
Balmaceda para el mantenimiento del ejrcito que defendi a ste, porque el Presidente no
contaba con Ley de Presupuesto que permitiera tal gasto, y el Presidente de la Repblica no
estaba autorizado para, sin acuerdo del Congreso, levantar y mantener un estado de guerra.237
La parte final de este artculo contiene un ejemplo: As la promesa de someterse en Chile
a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. Hay
jurisprudencia sobre este ejemplo. As, en una oportunidad se fall238 que atenta contra el

234
Definicin de Avelino Len Hurtado en pg. 69 de su texto sobre El Objeto.
235
Rev. de y J., tomo 45, sec. 1, pg. 423.
236
Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 287.
237
Doy por hecho que ustedes saben sobre la guerra civil de 1891.
238
Rev. de D y Jur., tomo 3, , sec. 1, pg.349 y misma Revista, tomo 52, sec. 1, pg.337.

275
Derecho Pblico chileno la demanda presentada ante un tribunal privado que tena una sociedad,
destinado este Tribunal a resolver problemas entre los socios. Ustedes saben que es posible
entregar a un Tribunal arbitral la resolucin de algunos asuntos de controversia, pero siempre que
ellos no sean de arbitraje prohibido, todo ello de conformidad con el Ttulo 9 del Libro 8 del
Cd. Org. de Tribunales.
El ejemplo que pone el Cdigo merece una observacin: hoy da es posible someterse a la
jurisdiccin de un tribunal extranjero, todo ello en los trminos del Cdigo de Bustamante,
cuerpo de leyes ste de carcter internacional privado, aprobado por Chile, aunque con una
reserva239

178.- Pactos sobre sucesin futura.-


El inciso primero del art. 1463 dice: El derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona. De esta disposicin, leda por ahora en su inciso primero,
se desprenden algunos conceptos.
En primer lugar, que todo contrato celebrado sobre sucesin futura es nulo, por adolecer
de objeto ilcito. Noten que el Cdigo erradamente dice donacin o contrato, sin reparar que la
donacin es un contrato. Lo ms lgico es suponer que el Cdigo quiso equiparar la expresin
donacin con acto gratuito, en forma que la prohibicin alcanza a los actos gratuitos y a los
onerosos.
Saben ustedes, por sus estudios del ao pasado, que los romanos consideraban inmorales
y peligrosos tales pactos. Inmorales, porque se puede suponer que el estipulante debe
necesariamente desear que la muerte de una persona se produzca cuanto antes240 Y es peligroso
este pacto, porque el interesado en la muerte puede incluso provocarla. La manera de pensar de
los romanos pas al Cdigo francs por influencia de Pothier, cuyo art. 1130 dispone que las
cosas futuras pueden ser objeto de una obligacin, pero que no se puede, sin embargo, renunciar
a una sucesin no abierta, ni hacer estipulacin alguna sobre semejante sucesin, aun con el
consentimiento de aqul de cuya sucesin se trata. Esta disposicin ha sido aplicada
severamente por la jurisprudencia francesa, sea sucesin testada o intestada, sea que comprenda
una parte de la herencia o toda la herencia, sea que se refiera al usufructo o a la nuda propiedad.
Y, no conforme con ello, en algunas disposiciones aisladas vuelve a insistir sobre esta

239
La reserva consiste en que ese Cdigo rige en Chile siempre que no se oponga a las leyes chilenas. Esta materia
ser estudiada por ustedes en quinto ao de Derecho.
240
votum corvinum: pacto de ave de rapia, segn Baudry Lacantinerie et Barde, tomo I del Tratado Terico y
Prctico de derecho Civil, segn cita de Avelino Len, en pg. 73 de su obra citada sobre El Objeto....

276
prohibicin, como ocurre en el art. 791, 1389 y 1600 de ese Cdigo.241
Nuestro Cdigo muestra la misma repulsa.242

179.- Qu pactos podran celebrarse sobre una sucesin futura? Requisitos para que sean
ilcitos.
Para que estos pactos queden dentro del concepto de sucesin futura es necesario que se
celebren en vida del causante y que comprendan la sucesin futura, o derechos emanados de esa
sucesin.
Con respecto al primer requisito, esto es, que se celebren en vida del causante, es
necesario insistir en que el pacto debe celebrarse antes de la apertura de la sucesin. Si el pacto se
celebra creyendo las partes que la persona de que se trata est vivo, pero en realidad ya falleci,
el pacto es vlido, porque recae en la sucesin de una persona fallecida. No olviden que se puede
celebrar toda clase de pactos respecto de una sucesin abierta, es decir, respecto de un fallecido.
Pero, al revs, si se cree muerta a la persona y el pacto se celebra en tal creencia, pero la persona
est viva, el pacto es nulo porque recae en la sucesin de una persona viva.
El segundo requisito, o sea que comprenda la sucesin futura, significa que el pacto debe
versar sobre ella misma. No hay objeto ilcito si versa sobre otra cosa, aun cuando est
subordinada a la muerte de un tercero. Por ejemplo, la Corte Suprema estim que era vlido un
pacto de separacin de bienes sobre una herencia futura, porque dicho contrato no recaa sobre
el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva243. Recuerden244 que hablamos
hace poco de una seora que prometi a su sobrina recompensarla si se iba a vivir con ella y a
cuidarla. En parte de su ofrecimiento le hace notar que ella no tiene herederos. La Corte Suprema
declar que no haba objeto ilcito por la sencilla razn de que tal ofrecimiento no tena otro
alcance que el hacer ms atractiva la oferta, que en ningn caso recaa en el derecho a suceder.
Veamos ahora los distintos aspectos que, al menos en teora, pueden tener estos pactos.
Estos pactos pueden presentarse en variadas categoras, pero todos ellos se agrupan en
tres.
a.- Te doy $100.000. y t renuncias por escrito a la sucesin del to Salustio. El to
Salustio est vivo. Esto se llama pacto de renuncia a una sucesin futura.
b.- Dame $100.000.- y te designo heredero en mi testamento. Este se llama pacto de

241
791: prohibicin de un pacto as en las capitulaciones matrimoniales; 1389: prohibe cambiar el orden legal
de las sucesiones; 1600: exime la herencia de una persona viva de las cosas que se pueden vender.
242
Bien pensado, los mismos motivos que existen para repudiar estos pactos se encuentran a lo menos en varios
contratos aceptados por la legislacin. Se me ocurre mencionarles el contrato de seguro de vida, usufructo y renta
vitalicia. Ver arts.569 del Cd. de Comercio y 770 y 2264.
243
Rev. de D y Jur., tomo 31, sec. 1, pg. 339. ( Cons. 1), segn cita de Avelino Len en pg. 78 de su texto.
244
N 162 de estos Apuntes. La sentencia se publica en Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 5.

277
institucin de heredero.
c.-Dame $100.000.- como precio y te vendo los derechos hereditarios que me van a
corresponder en la herencia que dejar, cuando se muera, mi to Hermenegildo. Este se llama
pacto de disposicin de derechos hereditarios en la sucesin de un tercero.

180.- Pactos de renuncia.


Con este pacto se renuncia a una asignacin futura. Los arts. 956 y 1226 disponen que no
puede renunciarse una asignacin sino despus de la muerte del causante. El art. 956 usa la
palabra delacin que significa que se llama al heredero a aceptar o repudiar. Y ese derecho se
defierecuando se abre la sucesin, es decir, cuando fallece la persona. La disposicin del art.
1226 es clarsima y su sola lectura les ilustrar.
Esta prohibicin recae sobre un pacto de renuncia, pero alcanza tambin a una declaracin
unilateral, que no es pacto, que tenga como objeto renunciar una asignacin antes del
fallecimiento del causante.
Estos pactos, en suma, son actos prohibidos por la ley, esto es, por los arts.956 y 1226.

181.- Pactos de institucin de heredero. Inaplicabilidad del inciso segundo del art. 1463 en
lo que se refiere a legtimas. Caso de las mejoras.-
Por este pacto una persona se compromete a dejar a otra su herencia, o una parte de ella.
Estos pactos estn prohibidos porque atentan contra la libertad que tiene el causante para testar.
Queda claro que si el pacto tuviere valor, el testamento no podr violarlo y la libertad de testar se
limitara. Fuera de que subsisten las razones que dimos al empezar esta materia y que informaron
la doctrina de los romanos.245
Fjense que el inciso segundo del art. 1463 aparentemente permite celebrar pactos de
institucin: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario relativas a
la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el Ttulo De las
Asignaciones forzosas. Pero ocurre que en el Ttulo V del libro III, que trata de las
Asignaciones Forzosas, no hay disposicin alguna que trate de tal pacto, relativo a las legtimas.
Ms que eso, el art. 1192 expresa que la legtima no es susceptible de condicin, plazo o modo
alguno. Como si fuere poco, el art. 1204 reglamenta el caso nico de disposicin, o no
disposicin, mejor dicho, de las mejoras, y al final dice: Cualesquiera otras estipulaciones sobre
la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn
valor.

245
En Rev. de D y Jur. tomo 26, sec. 1, pg. 484 se publica una sentencia en que se declar nulo un pacto en que
una persona se comprometi a dejar sus bienes a sus hijos y herederos designados en el testamento de su cnyuge.

278
En forma que la lectura del inc. 2 del art. 1463 contempla dos casos: convenciones sobre
legtimas, y en esto el Cdigo yerra, porque, aunque anuncia, sobre la legtima no cabe
convencin alguna; y pactos sobre mejoras, y en esto tiene razn, porque hay un caso de
convenio sobre sucesin futura que es vlido. Es el caso del art. 1204 que trata de la obligacin
que se impuso el difunto de no disponer de la cuarta de mejoras.

182.- Pacto vlido de institucin. Caso del art. 1204.


Es este un caso excepcional en que se permite una estipulacin recada en la sucesin
futura de un cristiano. Ustedes la estudiarn en 5 ao de Derecho, pero mientras tanto les digo de
que se trata.
Est permitido que una persona pacte por escritura pblica, comprometindose con su
cnyuge, o con un descendiente, o con un ascendiente, que al momento del pacto sea, adems,
legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras. Noten que el contratante no se compromete a
designar uno u otro heredero, ni a dejar tal o cual bien a uno determinado. No, su nico
compromiso puede ser, como lo dice el art. 1204, no donar ni disponer de la cuarta de mejoras
en el testamento. La cuarta de mejoras es una parte de la herencia que el testador slo puede dejar
a ciertos parientes: descendientes, cnyuge y ascendientes246. Y qu gana el cnyuge, o el
ascendiente o el descendiente, con tal pacto? Muy fcil. Si el testador no dispone de la cuarta de
mejoras, esta parte de la herencia acrecea las legtimas rigorosas que corresponden a cada
legitimario. Y precisamente, por eso, porque es una forma indirecta de dejarles ms a los
legitimarios y al cnyuge, es que estos pactos forman parte del grupo de pactos de
institucin.247
No olviden que del art. 1204 aparece que este pacto requiere de estas exigencias: a.-) Que
se celebre entre una persona y otro que al momento del pacto sea su legitimario; b.-) Que el pacto
contenga solamente una obligacin de no hacer: no disponer de la cuarta de mejoras; c.-) Que el
pacto se suscriba en escritura pblica.
Si el testador no cumple el pacto y dispone de la cuarta de mejoras, el propio art. 1204
establece la sancin: el legitimario que celebr el pacto tiene derecho a que los favorecidos con el
incumplimiento le enteren lo que le habra reportado el cumplimiento de lo prometido. Los
favorecidos pagarn en proporcin de lo que les ha favorecido la infraccin.

183.- Pactos de disposicin de derechos hereditarios en la futura sucesin de un tercero.

246
arts. 1167, N 3, 1184, inc. 3 y 1195, inc. 1.
247
Precisamente, por lo dicho, es que el pacto debe serlo entre el futuro causante y quien sea, adems de posible
partcipe de mejoras, legitimario al momento del pacto. Y esto es porque es el legitimario quien gana con el
acrecimiento que se obtendr por la falta de disposicin de la cuarta de mejoras.

279
Mediante este pacto el presunto y futuro heredero cede o enajena a un tercero sus
eventuales derechos.
En el Derecho Romano, a pesar del repudio que los pactos sobre sucesin futura
causaban, este pacto era vlido, pero siempre que el futuro causante 248 prestara su autorizacin.
Tanto el Cdigo francs como nuestro Cdigo establecen que no se puede hacer estipulacin
alguna respecto de una herencia que no se ha deferido. El Cdigo francs es tajante: ni aun con
el consentimiento de aqul de cuya herencia se trata dice el art. 1130 de ese Cdigo. Nuestro art.
1463 no se queda atrs: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona. Ya en 1890 una sentencia de la Corte Suprema haba dicho que la cesin de derechos
hereditarios futuros hecha a un tercero por un presunto heredero, estando vivo el causante, es
nula, por adolecer de objeto ilcito249
Ahora, ms moderna, una sentencia de la Corte Suprema declar nulo un pacto en virtud
del cual un seor se comprometi a que, si llegaba a ser heredero de su to, nombrara a la otra
parte como partidor y administrador pro indiviso de aquella herencia, agregando que el pagara
como honorarios un cincuenta por ciento de la herencia. La Corte consider que la ltima parte
del pacto implicaba disponer del cincuenta por ciento de una herencia posible y futura, estando
vivo el sujeto de que se trataba. Se declar nulo el pacto por objeto ilcito.250

248
Causante y otras veces de cujus
249
Gaceta de 1890, Tomo III, sent. 5641, pg. 419.
250
Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 17.

280
184.- Abierta la sucesin, se puede pactar sobre ella.
Casi no vale la pena insistir sobre esto. El derecho real de herencia se radica en el
heredero y este puede disponer de dicho derecho como cualquier otro que se encuentra en su
patrimonio. La prohibicin recae solamente en la donacin o contrato que tenga como objeto
suceder por causa de muerte a una persona viva.
Para complementar este tema es conveniente que ustedes lean, aunque sea someramente
en este curso, los arts. 1909 y 1910, disposiciones que reglamentan la transferencia del derecho
real de herencia. Cesin dice el Cdigo, y por eso en el foro se habla de cesin del derecho de
herencia. Pero esta cesin puede ser una donacin, una compraventa, o permuta, o aporte; en fin,
cualquier ttulo que traiga como consecuencia el cambio de patrimonio del derecho real de
herencia, que desde aquel del heredero se traspasa al del tercero que adquiere. No es el momento
de profundizar, sino apenas decirles, que estos artculos en realidad tratan de la tradicin del
derecho real de herencia. Ser materia de 4 de Derecho, o 3 de Derecho Civil.

185. Condonacin del dolo futuro.-


Algo hablamos de esto cuando se estudi el dolo. Recordemos que el art. 1465 dispone
que el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente.
En esta disposicin prima un sentido de moralidad, porque si se permitiera renunciar el
dolo futuro sera como autorizar y fomentar el fraude, la mala fe, el dolo, en suma. Por lo dems,
los contratante que gozan de cierto privilegio, constantemente estipularan clusulas semejantes.
Pero el dolo puede condonarse, especialmente el contenido en una cuenta, pero siempre
que sea pasado y que la condonacin sea expresa. As que no es suficiente una condonacin
genrica del dolo. Hemos dicho y sostenemos que para que la renuncia sea expresa es necesario
singularizar el dolo, sea explicando que ste se encuentra en tal o cual documento de la cuenta
que han sido alterados, o en determinadas partidas que no corresponden a la realidad, etc.
Les cuento que en un caso el Juez aprob la cuenta de un mandatario y, sin embargo, el
mandante no tuvo inconvenientes para, en juicio aparte, perseguir la responsabilidad por el dolo
con que haba actuado el mandatario.251

186.- Deudas contradas en juegos de azar.


El art. 1466 expresa que hay objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar252.
Juegos de azar son aquellos en que interviene solamente la casualidad, tales como las rifas,

251
Rev. de D y Jur. , tomo 34, sec. 1, pg.277 ( consid. 15)
252
El Cdigo rechaza el azar como forma de ganancia. Pero, miren el art.1337, N 9 y vean como el mismo Cdigo
dispone que el azar resuelva un problema en la particin. Lean sobre el mismo tema el art.1343.

281
loteras o juego de ruleta.
Sin embargo debe advertirse que la ley distingue entre juegos lcitos e ilcitos. Los juegos
lcitos se subdividen en juegos de inteligencia y juegos de destreza fsica o corporal.
Pero aquellos que dependen de la pura suerte son juegos de azar y ellos son ilcitos.
Recuerden que el art. 1466 nos haba dicho que hay objeto ilcito en las deudas contradas en
juegos de azar.
En otras palabras las obligaciones derivadas de un juego de azar adolecen de nulidad
absoluta por aplicacin de los arts. 1466 y 1682.253
No est de ms decirles que el art. 2263 otorga validez a las obligaciones nacidas de
juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas u
otras semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de la
polica.
Hay acuerdo en que los juegos en que predomina la inteligencia, como el ajedrez no
tienen objeto ilcito.254
La ley repugna estos juegos puramente de azar como forma de ganar dinero, tanto porque
son contrarios a las buenas costumbres y al orden social, como porque fomentan el mal hbito de
obtener sin trabajar.
En fin, no deben ustedes olvidar que hay juegos de azar que estn permitidos por leyes
especiales, siempre con una finalidad de beneficencia o de bien pblico. Tales son los casos de la
Polla Chilena de Beneficencia, y de la Lotera de Concepcin. En ellos, por supuesto, hay objeto
lcito, aun cuando no faltan quienes piensan que la autorizacin legal slo permite dejar de
considerar delito a estos juegos, pero que desde el punto de vista del Derecho Civil, siguen
teniendo objeto ilcito. No ha prosperado esta opinin, porque es evidente que si es la ley la que
autoriza, es la misma ley la que otorga validez civil a las obligaciones que emanan de aquellos
juegos.
187. Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de
produccin artstica considerada inmoral.
El art. 1466 dispone que hay objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin est
prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos por la libertad de prensa.
No se justifica la primera parte de esta disposicin, porque aplicando las reglas generales
se habra llegado a lo mismo, atendiendo a que dichas publicaciones, pinturas y dems, dentro del
rubro de contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico. El Cdigo, sin embargo, quiso

253
Sin embargo, si se paga lo debido, no hay accin para recobrar lo pagado. Es la sancin que impone el art.1468,
disposicin que desde ahora debern leer.
254
Ramn Meza Barros, ob. citada, tomo II, N 353.

282
enfatizar que la venta de tales cosas es objetivamente ilcita, cualquiera que haya sido la intencin
de las partes en la negociacin.
No hay para qu decir que si tales publicaciones tienen como finalidad la investigacin
cientfica o artstica, desaparece el fundamento de la ilicitud, siempre que no se trate de venta,
porque la ilicitud radica en la comercializacin lucrativa y no en finalidades aceptadas por la
sociedad.255

188.-Casos del art. 1464.-


Esta disposicin contiene cuatro casos de objeto ilcito: 1.- De las cosas que no estn en
el comercio; 2 De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3.-De
las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello; 4 De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio.
Pero noten que el objeto ilcito proviene de la enajenacin de las cosas que enumera este
artculo. As que, por ejemplo, las cosas que no estn en el comercio no son ilcitas ni constituyen
por s mismas objeto ilcito. Pero la enajenacin de ellas constituye objeto ilcito. Son casos en
que el objeto del acto jurdico est constituido por la obligacin que nace del mismo.
Quiero decirles, adems, que los casos del art. 1464 son los ms frecuentes en la prctica
y que el estudio de cada uno de ellos necesita precisar previamente el concepto de enajenacin,
que es el que le da carcter a esta disposicin.

255
Estas publicaciones estn, adems, sancionadas por la ley penal. Ver el art. 374 del Cdigo Penal y la Ley sobre
Abusos de Publicidad.

283
189.- Antes de estudiar los casos de que trata el art. 1464, es necesario precisar qu se
entiende por enajenacin. Alcance del concepto enajenacin.
Como se desprende de la misma palabra, enajenar es hacer ajena una cosa. Es decir,
enajenar es trasladar el dominio que se tiene sobre una cosa desde nuestro patrimonio hacia otro
patrimonio. Esta traslacin se llama transferencia y, como ustedes lo saben, opera por medio de
la tradicin. Sin tradicin, no hay transferencia del dominio, porque el ttulo no es idneo sino
para crear derechos y obligaciones. El contrato de compraventa da derecho a exigir la tradicin,
pero no transfiere el dominio. Ms amplio aun: el ttulo translaticio de dominio no transfiere
dominio y de l slo nace el derecho personal de exigir la tradicin. Eso lo recuerdo para la cabal
comprensin de los temas que siguen.
Ahora, entendido en principio lo que es enajenacin, cabe preguntarse, cul es el
verdadero alcance de la enajenacin? Si Juan vende su televisor y despus hace la tradicin del
mismo, sin duda habr efectuado un acto de enajenacin. Pero no es tan claro contestar en el caso
que Juan de en prenda su televisor, lo ha enajenado o no?
Unos dicen que enajenar es hacer ajeno, transferir el dominio solamente. Son los
partidarios de dar un sentido restringido a la palabra enajenar. Otros dice que la constitucin de
una prenda, o de una hipoteca, o de otro derecho real, tambin es enajenacin. Son los partidarios
de la posicin del concepto amplio, o extensivo, de la palabra enajenacin.
El asunto no es balad, porque para los segundos habra objeto ilcito si se hipoteca o se
constituye una servidumbre recadas en una propiedad raz embargada, por ejemplo; en tanto que
los primeros argirn que la constitucin de la hipoteca o de la servidumbre son perfectamente
lcitas porque en tales actos no hay enajenacin y, de consiguiente, no hay objeto ilcito.
Veamos las dos posiciones.

190.- Posicin del concepto restringido de enajenacin.


Sostienen sus partidarios que la enajenacin solamente consiste en hacer ajena una cosa,
es decir, en transferir el dominio que se tiene sobre la cosa mediante la tradicin. A la tradicin
debe anteceder un ttulo que sea traslaticio de dominio, tal como lo es, por ejemplo, la
compraventa, la permuta, el aporte a una sociedad, el mutuo y el pago de lo no debido. De
acuerdo con esta posicin no habra objeto ilcito en la constitucin de una hipoteca, aun cuando
estuviere embargada la cosa, porque la hipoteca no es transferencia de dominio, sino una simple
limitacin del dominio.
Para fundar esta manera de pensar se asilan en que el Cdigo perfectamente, y en cada
caso, distingue entre enajenacin e hipoteca, o entre enajenacin y otros derechos reales. Por
ejemplo, el antiguo art. 255, hoy modificado, se refera a que no se pueden enajenar ni hipotecar
los bienes races del hijo. Pues bien, si hipotecar estuviere comprendido dentro de enajenacin, el

284
Cdigo no tendra por qu haber distinguido ambas situaciones en el citado art. 255. Hoy,
despus de la Ley 19.585, esta norma se encuentra en el art. 254, y aunque cambi ligeramente la
redaccin, igual sirve para el mismo argumento. En efecto, ahora dice no se podrn enajenar ni
gravar, con lo cual se mantiene la diferencia entre la enajenacin y el hecho de gravar. Y esto
ustedes lo encuentran en muchas disposiciones en las que se menciona como cosas distintas la
enajenacin y la constitucin de un derecho real. Les menciono, para que ustedes los lean, los
arts. 88, inc. 2, 393, 1135, incisos 2 y 3, 1749, inc. 3, 1754, inc. 1, y 1755, sin perjuicio de
que hay otros ms.
Esta posicin es minoritaria, pero, sin embargo, apoyndose en ella, la Corte de
Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no haba objeto ilcito en la hipoteca de una
propiedad embargada.256

191.- La interpretacin amplia o extensiva es la que ha tenido aceptacin en la


jurisprudencia.-
Es decir, esta opinin estima que la enajenacin comprende la hipoteca y dems
gravmenes. Para que quede claro les digo que si una propiedad est embargada, hay objeto
ilcito si se transfiere el dominio de ella, pero tambin hay objeto ilcito si se constituye hipoteca;
y hay objeto ilcito si se constituye una servidumbre que la grave, o un usufructo o, si es mueble,
el derecho real de prenda.
Para esta posicin constituye enajenacin la transferencia del dominio y la constitucin de
cualquier derecho real.
Qu razones dan? Fundamentalmente son tres.
La primera es una razn histrica. En las Obras Completas de Andrs Bello257 se lee,
escrito por el propio autor: las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se
conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador. Si, por ejemplo, la ley
ordenase que no puede enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia,
debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin
condicional. Lo que da a entender que el propio redactor del Cdigo entenda que la
prohibicin de enajenar abarcaba tambin la de gravar el bien sobre la que recaa aqulla.
La segunda razn es que, as como hay disposiciones del Cdigo que entienden el sentido
restringido, hay otras que consideran sinnimas la enajenacin y el gravamen. Por ejemplo, los
arts. 2387 y 2414 disponen que no se pueda empear una cosa, la primera, o hipotecar, la

256
Rev. de D y Jur., tomo 47, sec. 2, pg. 8. Hay otra en el mismo sentido, que e lee en Gaceta de los
Tribunales, 1882, sentencia N 25, pg. 20.
257
Andrs Bello, Obras Completas, Santiago, 1890, segn cita de pg.102 del texto de Avelino Len, tomo XIII,
pg. XLII.

285
segunda, sino por persona que tenga facultad de enajenar. Y la ltima disposicin agrega que la
hipoteca debe hacerse con los requisitos necesarios para enajenar. Resulta claro que estas
exigencias se hacen en virtud de considerar el Cdigo que la constitucin de un derecho real es
enajenacin, o un principio de enajenacin, como suele decirse
La tercera razn es de orden prctico. Si se permitiera constituir hipoteca u otro gravamen
sobre las cosas cuya enajenacin se prohbe, la tal prohibicin no tendra sentido. Imaginen que
se prohbe enajenar una cosa embargada, lo que constituye una seguridad para el acreedor, pero si
se permitiera hipotecarla, los derechos del acreedor quedaran burlados.
Reitero que esta segunda teora, la de la acepcin amplia o extensiva, es ampliamente
aceptada por la jurisprudencia258 .

258
Hay numerosas sentencias que aceptan la tesis del concepto amplio. Cito las que se leen en Rev. de D y Jur.,
tomo 9, sec. 1, pg. 503; tomo 31, sec. 1, pg. 474, y tomo 79, sec. 1, pg.90. Por su claridad les recomiendo la
lectura de aquella publicada en Gaceta de 1905, tomo I, sentencia 602, pg. 945.

286
192.- La adjudicacin entre comuneros no es enajenacin.
Conviene reflexionar en qu ocurre si la cosa sobre la cual recae una particin est
embargada. Hay objeto ilcito en la particin? O, que es lo mismo, la particin y adjudicacin a
un comunero constituyen enajenacin? Adjudicacin es un acto jurdico por el cual se
singulariza en uno o determinados bienes de dominio exclusivo el derecho cuotativo que se tena
proindiviso con otros.
El caso es como sigue. Pedro, Juan y Diego tienen un fundo en comunidad. Tanto Pedro
como Juan y como Diego son dueos de una cuota en el predio. Cuota alcuota, no determinada
en parte alguna del fundo. Pues bien, ese fundo es embargado y por consiguiente su enajenacin
adolecer de objeto ilcito. Pero, es posible proceder a la particin del fundo, en forma que cada
comunero quede con una parte exclusiva, poniendo trmino a la comunidad?
La respuesta a la pregunta se encuentra en los arts. 718 y 1344. El primero se refiere a la
posesin y el segundo al dominio propiamente tal. De ambas disposiciones se extrae como
consecuencia que el adjudicatario adquiere directamente del causante, si este es el origen de la
comunidad, o del titular originario, si el origen de la comunidad es de otra clase. Se hace cuenta
que nunca hubo comunidad, y se hace cuenta que el adjudicatario posey en forma exclusiva
durante todo el tiempo que dur la comunidad, segn se lee en el art. 718; y se hace cuenta que el
adjudicatario adquiri el dominio directamente del causante, de manera que ha sido siempre
dueo exclusivo y que, por lo mismo, nunca ha tenido derechos en otros bienes de la sucesin, o
comunidad en general, si no se trata de comunidad hereditaria.
Esta ltima norma, la del art. 1344 est dentro de las reglas de la particin de una
herencia, pero todas las comunidades que se ven en el Cdigo se someten a las reglas de divisin
de la comunidad hereditaria, y por eso se les aplican estas disposiciones. El art. 2313, que se
encuentra en el prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad expresa: La divisin de las cosas
comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que
en la particin de la herencia. Y, a pesar de existir esta regla general, con redundancia, a
propsito de la comunidad que se forma entre marido y mujer cuando se disuelve la sociedad
conyugal, el art. 1776 dice: la divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para
la particin de los bienes hereditarios.
El art. 1344, entonces, es de aplicacin general para todas las comunidades.259
Bueno, continuemos con la pregunta original, acerca de si la adjudicacin es o no es
enajenacin. Comentadas estas disposiciones, los arts. 718 y 1344, no cabe duda que el acto de

259
Sobre el alcance y situaciones que presenta este artculo, les recomiendo la lectura de Indivisin y Particin, de
Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1956, tomo II, pgs. 305 y siguientes. Tambin
les recomiendo de Marcos Silva Bascuan, La particin de bienes , Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1948, pgs.
249 y siguientes.

287
adjudicacin no es enajenacin, porque no hay transferencia de dominio, sino simple radicacin
en uno de los comuneros. Lo que significa que aun cuando una cosa que se tiene proindiviso est
embargada, puede hacerse la particin de ella y adjudicarse la cosa o una parte de ella a un
comunero.
La particin no es un ttulo translaticio, sino que es un ttulo declarativo. Ese es, en
resumen, el quid del asunto. Es declarativo, como lo es la sentencia judicial, que no crea derechos
nuevos, sino que reconoce derechos pre existentes. El ttulo declarativo, por lo mismo, no es
enajenacin.260

193.- El ttulo no es enajenacin. Consecuencias de ello. Caso de la compraventa, de la


hipoteca y de algunos otros ttulos.
Ustedes, astutos estudiantes, ya saben que el ttulo no transfiere dominio. El ttulo no
significa enajenacin, sino que de l nacen derechos personales, de los cuales quizs si el ms
importante es el derecho a exigir la tradicin. Nuestro Cdigo sigue la doctrina romana y se
apart de la francesa. Mejor dicho, la francesa se apart de la doctrina romana. As que en Chile
existe la dualidad ttulo-modo, lo que significa que la transferencia del dominio ocurre cuando
opera el modo de adquirir. Propiamente, entonces, hay enajenacin con el modo y no con el
ttulo. Todo lo dicho es sin perjuicio de entender que el modo no existe porque s, sino que
necesita un ttulo previo, cosa que dicta el art. 675, inc. 1.
Precisando, para que no haya errores en esto: Si Felipe celebra un contrato vendiendo su
bicicleta, esa bicicleta sigue siendo de Felipe. El comprador, creo que dijimos que era Roberto
Neira, no se hace dueo de la bicicleta, sino que slo adquiere el derecho a pedir que Felipe le
haga tradicin de ella. Una vez hecha la tradicin, Neira es dueo.
Entendido esto, les pregunto, el objeto ilcito afecta al ttulo? Por ejemplo, si la bicicleta
de Felipe estaba embargada, hay objeto ilcito en la compraventa que pact con Neira? O slo
habr objeto ilcito en la tradicin que se haga?
La respuesta, al menos en principio, es que el ttulo no se afecta con el objeto ilcito.
Dicho en otras palabras, como lo prohibido es la enajenacin y la venta no es enajenacin, la
venta sera vlida y slo la tradicin, que es la verdadera enajenacin, sera nula por objeto ilcito.

260
De lo dicho no cabe duda: la adjudicacin es ttulo declarativo. Pero lean el art. 703 y observen que esa
disposicin dice que son translaticios los ttulos que sirven para transferir el dominio, y miren como el inciso 4 pone
como ejemplo de ttulo translaticio de dominio a la adjudicacin. Cmo se explica eso? Para unos es un simple
error de Bello, pero resulta muy fcil decir que la ley se equivoc cuando a uno no le gusta algo. Parece que la
verdadera razn se encuentra en que el Cdigo se refiere a la adjudicacin hecha a una tercera persona, no comunero,
como ocurre cuando uno va a un remate y se adjudica algo. Sobre este supuesto error de Bello, les aconsejo leer
cualquier texto sobre Bienes, que corresponde a la materia del prximo ao, y si alguien quiere llegar ms fondo, le
sugiero leer las pginas 103 y siguientes del texto sobre El Objeto, citado, de Avelino Len Hurtado .

288
Pero, cuidado!, yo les dije que esto era en principio, como una forma de entender el
asunto y seguir con la explicacin, porque, en realidad, la venta de la cosa embargada es nula.
Pero no es nula porque la venta sea enajenacin, sino por aplicacin del art. 1810: Pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la
ley. Lo destacado lo puse yo y no el artculo.
En forma que la venta de una cosa embargada, en definitiva, es nula, porque el art. 1810
prohibe (disposicin prohibitiva que acarrea objeto ilcito) que esta recaiga en cosas cuya
enajenacin est prohibida. No es que la venta sea enajenacin, sino que la venta no puede recaer
en cosas que no se puedan enajenar. No hace mucho, en Iquique se vendi una propiedad que
tena una prohibicin de enajenar decretada por el juez, equivalente a un embargo, como ustedes
vern poco ms adelante. Se pidi la nulidad absoluta de la compraventa por haber recado en una
cosa embargada y por haberse infringido el art. 1464, N 3. La Corte Suprema le dijo al litigante
que recurri de casacin: usted pide la nulidad por haberse enajenado una cosa sujeta a
prohibicin, o sea embargada para estos efectos, pero olvida que la compraventa no es
enajenacin, sino que de ella nacen derechos personales, entre ellos el de exigir la tradicin.
Usted debi haber reclamado de la infraccin al art. 1810 y no solamente del art. 1464, N 3. De
manera que la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo y dej vigente una
compraventa a todas luces nula, pero respecto de la cual el abogado recurrente no supo explicar,
o no tuvo clara, la relacin existente entre el art. 1810 y 1464, N 4261 .
Deben tener presente que la venta en pblica subasta, o remate, sigue la misma suerte,
porque, como dice una sentencia, los remates o enajenaciones que se llevan a cabo dentro de un
procedimiento ejecutivo, aunque se verifiquen contra la voluntad del deudor, no por eso dejan de
constituir, ante la ley, una verdadera compraventa.... 262
Lo mismo pasa con la permuta, atendido a que el art. 1899 dice : No pueden cambiarse
las cosas que no pueden venderse.
Respecto de la hipoteca quiero contarles que los arts. 2409 y 2410 disponen que la
hipoteca debe constituirse por escritura pblica y adems inscribirse, inscripcin esta que,
adems de solemnidad, es tradicin del derecho real de hipoteca263 Pues bien, cabe la misma
pregunta, es decir, es posible celebrar el contrato de hipoteca respecto de un bien embargado, o

261
Sentencia de la Corte Suprema de 14 de diciembre de 1995; Fallos del Mes, N 445, sentencia 10, pg. 1790. La
ley 19.374, de febrero de 1995, derog la obligacin de expresar la disposicin violada. Hoy basta con expresar la
forma en que se ha producido el error de derecho del cual se reclama.
262
Corte Suprema, en Rev. de D y Jur., tomo 27, sec. 1, pg. 212.
263
En 4 Ao de Derecho ustedes estudiarn que para muchos la inscripcin es pura solemnidad del contrato.. Para
los efectos del ejemplo y fallo que sigue, hay que aceptar, con muchos profesores y jurisprudencia, que la inscripcin
es el modo en que el acreedor adquiere el derecho real de hipoteca.

289
es posible inscribir dicho contrato despus de levantado el embargo? Una sentencia264dijo que s,
con lo cual demostr la independencia que existe entre el ttulo y el modo, en forma que el modo
de adquirir es el que queda sujeto a la prohibicin del art. 1464 y no el ttulo. Dijo que s, que
poda celebrarse el contrato de hipoteca, pero que no puede efectuarse la inscripcin de la
escritura de hipoteca. Esto, porque la inscripcin es la tradicin del derecho real de hipoteca y la
tradicin s que es enajenacin.
Si se acepta que la inscripcin de la hipoteca no es tradicin del derecho real de hipoteca,
sino solamente solemnidad del contrato, se llega a la misma conclusin, porque mientras no se
inscriba no est perfecta la hipoteca y de consiguiente no ha operado la enajenacin.265
Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio en forma absoluta y otras veces
en forma temporal. La alta mar lo est en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino
puede dejar de tener esa funcin en un momento dado, y la Iglesia podra eventualmente
ingresarlo al comercio. Se entiende, entonces, que el caso del N 1 del art. 1464 se refiere
a las cosas absoluta y temporalmente incomerciables, pero est ltimas pueden perder tal carcter
y en tal caso dejarn de estar comprendidas en esta prohibicin.

194.- La promesa de compraventa no es ttulo traslaticio de domino no es enajenacin.-


El contrato de promesa est descrito en el art. 1554. Las obligaciones que nacen de este
contrato son de hacer y consisten en celebrar un contrato definitivo. As, si se trata de una
promesa de compraventa, el prometiente vendedor se obliga a vender al prometiente comprador y
ste se obliga a comprar a aquel. De manera que de la promesa nace el derecho para cada parte de
exigir se celebre el contrato que se prometi, en este caso, la compraventa. Las obligaciones de
hacer que engendra el contrato de promesa no significan de manera alguna que exista
enajenacin. La enajenacin existir cuando se de acabado trmino a lo prometido, esto es, en
este caso, a celebrar la compraventa y a efectuar la tradicin respectiva.
Lo dicho nos lleva a concluir que la promesa de compraventa que recaiga en uno de los
objetos a que se refiere el art. 1464, no adolece de objeto ilcito. Ello es as simplemente porque
la promesa de celebrar un contrato de compraventa no es enajenacin ni es compraventa. Es
solamente el compromiso de celebrar a futuro una compraventa. Los efectos de la promesa se
hallan en el art. 1553, segn lo dispone el propio art. 1554.
As que, en resumen, se puede prometer vender una cosa embargada 266 Claro est que

264
Corte de Apelaciones de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 2, pg. 11. Discutible el fallo si se atiende
a lo dispuesto en el art. 2414, disposicin muy parecida al art. 1810. La hipoteca es enajenacin slo desde que se
inscribe, dice el fallo que se lee en Rev. de D y Jur, tomo 32, sec.1, pg. 474.
265
Corte de Santiago, Rev. de D y Jur. tomo 48, sec. 2, pg. 11
266
Por ejemplo, Rev., tomo 33, sec. 1!, pg.165; tomo 49, sec. 2, pg.16.

290
para cumplir lo prometido deber haberse alzado el embargo.

195.-Primer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas que estn fuera del
comercio humano.
El N 1 del art. 1464 es un precepto de carcter prohibitivo. No se pueden enajenar las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, segn lo precepta el art. 585.
Tampoco las cosas consagradas al culto divino, ni los bienes nacionales de uso pblico,
determinados estos en el inciso 2 del art. 589.
Ustedes observarn que este nmero est en armona con el art. 1461 en cuanto exige que
el objeto de la obligacin debe ser comerciable.
Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio a veces en forma absoluta, a
veces en forma temporal. La alta mar lo est en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto
divino puede dejar de tener esa funcin en un momento dado y la Iglesia podr eventualmente
ingresarlo al comercio.
Se entiende entonces que el N 1 del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y
temporalmente incomerciables, pero estas ltimas pueden perder tal carcter y en ese caso
dejarn de estar comprendidas en esta prohibicin.

196.-Segundo caso a que se refiere el art. 1464. Enajenacin de los derechos y privilegios
que no pueden transferirse a otra persona.
A ellos se refiere el N 2 del art. 1464. Se trata de aquellos derechos que la ley otorga a
una persona solamente y cuya enajenacin est prohibida, como el derecho de alimentos, segn
se lee en el art. 334, o el de uso y habitacin, a los que se refiere el art. 819, o el usufructo que
tiene el marido sobre los bienes propios de la mujer, segn el art. 810, o el derecho que el art. 153
le otorga a la mujer para pedir la separacin de bienes.
Otra vez el Cdigo es redundante, porque estos derechos estn fuera del comercio
humano, en forma que quedan tambin comprendidos en el N 1 del art. 1464. Y, dada la
redaccin de cada disposicin que se refiere a ellos, ha de estimarse que su enajenacin est
prohibida por las leyes, lo que hace aplicable la parte final del art. 1466.

197.- Tercer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice p el acreedor consienta en ello.
Es este el de ms frecuencia en la vida del foro. El art. 1464 dice, a la letra, en lo que
ahora nos interesa: Hay un objeto ilcito en la enajenacin...3 De las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
Ya hemos visto lo relacionado con el concepto de enajenacin, concepto que es comn

291
a los cuatro nmeros del art. 1464. Ahora veremos qu es el embargo y qu extensin tiene esta
palabra en la disposicin. Pero, antes, es necesario que aclaremos si el art. 1464, N 3 contiene una
ley prohibitiva o imperativa y, escuchadas las opiniones al respecto, extraigamos las
consecuencias que se desprenden de ello.

198.- Ley prohibitiva o imperativa?


Los casos de los nmeros 1 y 2 del art. 1464 son disposiciones prohibitivas, sin duda
alguna, porque prohben la enajenacin de las cosas, derechos y privilegios a que se refieren. A
primera vista la disposicin del N 3 del art. 1464 tambin es prohibitiva y as lo ha entendido la
mayora de los profesores y la casi unanimidad de la jurisprudencia. Es por eso que la aplicacin
del art. 1810 en relacin con el art. 1464, N 3, arroja como consecuencia que una compraventa
que recae en objeto embargado adolezca de objeto ilcito y sea nula.
Sin embargo, una observacin cuidadosa del art. 1464, N 3 ha dado que pensar que en
verdad esta disposicin no es prohibitiva. Recuerden que disposicin prohibitiva es la que
prohibe bajo todos los respectos, pero el art. 1464, N 3 prohibe solamente en cuanto no se
obtenga la autorizacin del juez o si no se cuenta con el consentimiento del acreedor.
En otras palabras, si el acreedor o el juez autorizan la enajenacin, no hay tal prohibicin.
Por eso es que se llega a la conclusin que el art. 1464, N 3 no es prohibitivo, sino imperativo.
Imperativo de qu? Imperativo de conseguir la autorizacin del juez o el asentimiento del
acreedor.
Esta opinin es de Eugenio Velasco Letelier267 y conozco al menos una sentencia que la
acepta. En ella, la Corte Suprema dice:La doctrina generalmente admite que la ley prohibitiva
es, en la esfera del Derecho Civil, la que impide en absoluto la celebracin de un contrato o la
ejecucin de un acto, en forma tal que nadie pueda pactarlo o realizarlo, en caso alguno, sin
provocar la nulidad absoluta de ese acto; y es ley imperativa aquella que no prohbe en forma
absoluta la ejecucin de acto jurdicos, sino que prohibe su realizacin mientras no se satisfagan
ciertos requisitos, solemnidades o modalidades especiales. La disposicin del art. 1464, N 3 del
Cd. Civil es, de acuerdo con los principios enunciados, una ley imperativa. Exige este precepto
que para la realizacin de la enajenacin de las cosas a que se refiere, se cumpla con ciertos
requisitos; sin ellos habr objeto ilcito, con los efectos inherentes a esa situacin antijurdica.268
El caso tiene importancia, porque de aceptarse la tesis que acabo de enunciar se llega a
conclusiones harto ms justas que aquellas que permite la actual interpretacin. Miren este caso.
Don Adalberto est endeudado en forma ms que seria. Lo persiguen los acreedores y la vida se

267
El Objeto ante la Jurisprudencia, Santiago, 1941. Memoria de Prueba. (citada por Avelino Len Hurtado y
Vodanovic, entre otros autores)
268
Corte Suprema, Rev. de D y Jur., tomo 51, sec.1, pg.192.

292
le ha hecho un imposible. As es que decide vender su casa y, como se trata de una casa-quinta de
excelente ubicacin, tiene la seguridad que con el precio de la venta va a saldar sus deudas. Le
ofrece la casa en venta a don Gilberto y en el precio de $150.000.000.- Cuando llega el momento
de estipular la compraventa en escritura pblica se dan cuenta que la casa-quinta ha sido
embargada por uno de los acreedores. El embargo ha sido trabado por una deuda de
$20.000.000.-, deuda en favor de un banco. Qu hacer? Don Gilberto no adelanta ni un peso y
menos adelantar $20.000.000.- para alzar el embargo. Don Adalberto corre el riesgo cierto y
grave de que el banco le rematar la propiedad en pblica subasta y all el precio que obtendr
ser notoriamente ms bajo que el que le ofrece don Gilberto. Pero si se acepta la doctrina de
Velasco todo se soluciona. Desde luego, don Adalberto y don Gilberto podrn firmar su escritura
de compraventa y esta no ser nula. Don Gilberto pagar directamente al banco la deuda de don
Adalberto y el banco alzar el embargo y conjuntamente con ello don Gilberto inscribir su
compraventa. Como ustedes ven, don Adalberto arregl su problema, don Gilberto adquiri la
casa-quinta que deseaba, y el banco obtuvo el pago de su crdito. Ms que eso, los dems
acreedores tambin fueron beneficiados, porque con el dinero de la venta don Adalberto podr
pagar a todos y, en cambio, si hubiere mediado subasta pblica no habra alcanzado para atender
a todos sus acreedores.
Yo les dije que, segn esta tesis, la compraventa celebrada entre don Adalberto y don
Gilberto no era nula, no habr objeto ilcito, a pesar de estar embargada la propiedad. Pueden
ustedes, agudos y astutos alumnos, decirme por qu la venta en tales condiciones, y aceptando la
tesis de Velasco, no tiene objeto ilcito? Es por esto. Como la compraventa es el ttulo y no
constituye enajenacin, no hay objeto ilcito. Y el art. 1810 no se aplica, segn esta
interpretacin, porque se refiere a la ineficacia de la venta de cosas cuya enajenacin est
prohibida, y toda vez que el art. 1464, N 3 no es prohibitivo, resulta que la enajenacin de estas
cosas no est prohibida.
Con todo, la mayora de la jurisprudencia no acepta la tesis de Eugenio Velasco y, junto a
Arturo Alessandri, piensa que el art. 1464, N 3 es de carcter prohibitivo269. Al menos, es
prohibitivo mientras no se cumplan las exigencias de obtener autorizacin del juez o
consentimiento del acreedor. Pero si la he comentado con ustedes es porque se la considera en
todos los textos de estudio y porque tengo la seguridad que, por ser equitativa, terminar por ser
aceptada por los tribunales.270

199.- Qu es el embargo? Qu se entiende por cosas embargadas? Alcance extensivo del

269
Entre otras, lase el fallo que se publica en Rev., tomo 51, sec. 1, pg. 192.
270
Avelino Len Hurtado, en pgs.113 y siguientes de su texto sobre El Objeto, citado, defiende la aceptacin de la
doctrina Velasco. La acepta Humberto Pinto Rogers en pg. 180 de su citada obra.

293
concepto de embargo.
Cuando se dict el Cdigo Civil aun no exista el de Procedimiento Civil. Pero de todas
maneras el concepto de embargo hay que extraerle del derecho procesal y como o el Derecho
procesal no define lo que es embargo, debe recurrirse a la doctrina y a los elementos que la
legislacin entrega del embargo.
Desde luego, el embargo es un acto procesal en virtud del cual se hace efectivo el derecho
de prenda general que los acreedor sostienen sobre los bienes del deudor y consiste en una
medida judicial y simblica por la cual se entregan, real o simblicamente, determinados bienes
del deudor a un depositario que pasa a administrarlos por cuenta del deudor y hasta su
enajenacin judicial.271
El embargo, entonces, es afectar judicialmente un bien al pago de una obligacin; es
sustraer un bien de la libre enajenacin y destinarlo a ser vendido en pblica subasta para que el
acreedor se pague con el producto de esa subasta.
Las cosas no se definen por lo que no son, pero en este caso me interesa que ustedes
sepan que no es un embargo
El embargo no es enajenacin, no transfiere dominio, y el acreedor sigue siendo ajeno al
dominio de la cosa embargada.
El dueo de la cosa embargada sigue siendo tan dueo como antes, esto es, no ha
perdido el dominio de la cosa embargada; slo ha perdido la facultad de disposicin272
El embargo no impide que el dueo celebre otros actos sobre la cosa, siempre que estos
no signifiquen enajenacin. Puede darla en arrendamiento, o en comodato, por ejemplo.273
El embargo no es derecho real, porque no concede al acreedor derecho alguno sobre la
cosa. 274

El embargo no otorga preferencia alguna al acreedor.


El embargo no impide que la cosa vuelva a ser embargada por otro acreedor. Esto se
llama el reembargo; es materia de derecho procesal; pero me interesa precisar que el acreedor
primero puede hacer uso de las terceras para repartir con el segundo lo que resulte de la
subasta. Ms adelante se ver que esto que acabamos de decir permite sostener que un juez puede
subastar una cosa embargada por otro juez.

271
As se lee en Rev. de D y Jur., tomo 59, sec-. 1, pg.281.
272
Una vieja sentencia dice que el embargo consiste en la aprehensin compulsiva que el juez de la causa hace de
determinado bien del deudor y, desde el momento, en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del
referido juez: Gaceta de 1917, sent. 43.
273
Pero la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, a que se refiere el art.296 del Cd. de
Proc. Civil, impide la celebracin de toda clase de actos, aun cuando no sean de enajenacin.
274
En contra, y en mbito del derecho comparado, Jaime Guasp, procesalista espaol, citado en Repertorio de Cd.
de Proc. Civil, , tomo III, pg.550.

294
En cuanto a la extensin y en consideracin a que el embargo no estaba reglamentado a la
poca de dictacin del Cdigo, ha encontrado amplia aceptacin en la doctrina y en la
jurisprudencia una concepcin ms amplia del concepto embargo. Ello es as porque a la fecha de
promulgacin del Cdigo se entenda por embargo, no tan solo lo que ahora entendemos por tal,
sino que, adems comprenda el secuestro, la medida de retencin, cualquiera prohibicin de
enajenar y, en suma, medidas precautorias de que tratan los arts. 290 y siguientes del Cd de
Proc. Civil.
As que para esta concepcin amplia, embargo es la ocupacin o retencin de bienes
hechas por y con mandamiento de juez competente por razn de demanda o de delito 275.Y sea
esta ocupacin o retencin embargo propiamente tal u otra media semejante dictada por el juez.
O, en otras palabras, el embargo, las prohibiciones de enajenar y las medidas precautorias
dictadas por el juez para proteger derechos de terceros quedan comprendidas dentro del concepto
embargo a que se refiere el N 3 del art. 1464. Como dice Domnguez276 cada vez que una cosa
quede, por orden judicial, en resguardo del cumplimiento de una obligacin o del resultado del
juicio, se entiende embargada para los efectos del artculo que se comenta. Aun a riesgo de
ser repetitivo en esto, les cuento que una sentencia de la Corte Suprema dijo que En la frase
cosa embargada que emplea el N 3 del art. 1464 del Cdigo Civil se comprenden no slo
aquellas que son objeto del embargo propiamente dicho, decretado en un mandamiento de
ejecucin, sino cualquiera prohibicin de enajenar, o medida precautoria, secuestro o retencin,
expedida por el juez.277
Reitero que esta concepcin amplia es aceptada en forma unnime por la jurisprudencia.

200.- Caso de prohibiciones de enajenar voluntarias y prohibiciones de leyes especiales.


Hemos visto que las prohibiciones de enajenar emanadas de un decreto judicial son
consideradas como embargo para los efectos del art. 1464, N 3. Queda ahora por ver qu pasa si
la prohibicin de enajenar emana de las partes. Es muy comn que se pacte tal prohibicin.
Prcticamente todos los mutuos bancarios garantizados con hipoteca tiene una clusula en virtud
de la cual el deudor y constituyente de la hipoteca se compromete a no enajenar ni gravar la
propiedad que garantiza la deuda. Es discutible278la fuerza obligatoria de esta clusula. Basta

275
Joaqun Escriche, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Editorial TEMIS, Bogot, 1977.
Agrego que embargo viene de la voz latina imparari, que significa asegurar una cosa,poner mano en ella. As
se lee en pg.7 de El Embargo, Memoria de prueba de Manuel Antonio Riveros Izquierdo, Edit. Jurdica de Chile,
Santiago, 1964.
276
Pg.164 de su citado texto.
277
Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 1, pg. 169. (cons. 17) y tomo 51, sec. 1, pg. 371, entre otras.
278
Discutible, porque estas clusulas son vlidas para unos, asilndose en el art.53, N 3 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races, disposicin que autoriza la inscripcin de estas prohibiciones; y son nulas

295
observar el art. 2415, que ustedes leern, para comprender que esa clusula no puede producir
efectos. Pero, fuera del caso de la hipoteca, que se ve todos los das, puede ocurrir que un
vendedor imponga a su comprador la obligacin de no enajenar.
Se ha dicho que estas prohibiciones voluntarias de no enajenar no quedan comprendidas
en el art. 1464, N 3, y que su infraccin no constituye objeto ilcito, sino un simple
quebrantamiento de una obligacin de no hacer, el que se regir por las normas del art. 1555.279
Pero hay otras prohibiciones que emanan de la ley. Generalmente las Cajas de Previsin
usaban antes, y ahora el Servicio de Vivienda y Urbanismo, el sistema de adjudicar una casa a un
imponente , pero le imponan la obligacin de no enajenar por un determinado nmero de aos.
Tales prohibiciones de enajenar o gravar emanan de la ley, generalmente la ley orgnica de la
institucin, y puesto que tienen origen legal, su infraccin constituye objeto ilcito y el contrato
en que se enajene la propiedad ser nulo.

201.- Momento en que se produce el objeto ilcito. Respecto del deudor. Respecto de
terceros. Caso de venta en pblica subasta.
Es importante conocer el momento en que se producen, o pueden producirse, los efectos
del art. 1464, N 3. O, que es lo mismo, el momento en que se produce el objeto ilcito. Veremos
tres situaciones: respecto del deudor, respecto de terceros, y situacin de la venta en pblica
subasta.-

202.- Para el deudor el objeto es ilcito desde que se le notifica el embargo.


O se le notifica la medida precautoria o retencin, o prohibicin de celebrar actos y
contratos. Est claro que una vez notificado el deudor no podr alegar desconocimiento del
embargo que recae en el bien que pretende enajenar. No importa, respecto de l, que no se haya
inscrito el embargo o la medida de prohibicin280.

203.- Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la inscripcin en


materia de inmuebles.
Si se trata de muebles y el tercero tiene conocimiento del embargo, hay objeto ilcito
respecto del acto de enajenacin en que participe el tercero. Pero con respecto a los bienes
races, el embargo, o lo que se equipare a embargo, no produce efecto alguno respecto de terceros

para otros, que, como sigue en el texto de estos Apuntes, estiman que en ellas se impide la libre circulacin de la
riqueza, adems que, como se desprende del art. 2415, el espritu de la legislacin es repudiarlas.
279
As, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 13, sec. 1, pg. 429;
otra de la Corte de Chilln, tomo 68, sec. 2, pg.71 ( cons. 25 y 26); y una ltima de la Corte Suprema, tomo 80, sec.
1, pg.93 ( cons. 2 a 7)
280
As aparece en sentencia de Rev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg. 264.

296
mientras no se inscriba la prohibicin en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del
Conservador de Bienes Races que corresponda a la ubicacin del inmueble. El embargo surtir
efectos desde la fecha de la inscripcin. Respecto a la medida precautoria de prohibicin de
celebrar actos y contratos esto se lee en el art. 297 del Cd. de Proc. Civil. A su vez, el art. 453
del Cd. de Proc. Civil, en su inc. 1 dice : Si el embargo recae sobre bienes races o derechos
reales constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la
fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los
inmuebles.

204.- Caso de la pblica subasta y respecto de un bien raz.


Hay que empezar por explicar que el art. 1464, N 3 se aplica tanto a las ventas privadas
como a las ventas hechas en pblica subasta. Se trata de saber en qu momento del remate la cosa
rematada, si es raz, adquiere carcter de objeto ilcito. O, para explicarles lo mismo desde otro
punto de vista, imaginen que se subasta la casa de don Leoncio, pero otro acreedor pide y obtiene
del juez se embargue esa propiedad. En qu momento, y en relacin con el remate, aparece el
objeto ilcito? As que al llegar la fecha del remate esa propiedad tiene dos embargos. Uno es
aquel en virtud del cual se va a efectuar la subasta; el otro es el nuevo embargo, pedido por el
segundo acreedor.
En qu momento aparece el objeto ilcito en la subasta? No olviden que la subasta es
una compraventa, con caracteres especiales en la fijacin o determinacin del precio, lo que se
hace mediante la puja de los interesados, pero es compraventa al fin
Cuatro momentos se disputan el inicio de la calidad de objeto ilcito de la cosa de que
trata. Uno es el momento en que el adjudicatario manifiesta su intencin de ofrecer y el juez
acepta el ofrecimiento por ser mayor que los otros; el segundo es el momento de suscribir el acta
de remate a que se refiere el art. 495 del Cd. de Proc. Civil; el tercero es el momento de suscribir
la escritura definitiva de compraventa; y el cuarto es el momento en que se inscribe la escritura de
adjudicacin.
Cuando se produce la puja y el juez acepta la oferta del adjudicatario no se ha
perfeccionado la venta, atendido el mrito del art. 1801, inc. 2. De manera que si existe un
embargo, este no es motivo para que se anule por objeto ilcito la subasta que ha llegado a esa
etapa.
El acta de remate valdr como escritura pblica........pero se extender sin perjuicio de
otorgarse dentro de tercero da la escritura definitiva..., dice el art. 495 del Cd. de Proc. Civil.
De manera que la extensin del acta no es compraventa aun y, de consiguiente, la existencia de
un embargo tampoco implica la existencia de objeto ilcito si se ha llegado a esta etapa del
remate. En otras palabras, se puede extender acta de remate a pesar de estar embargada la

297
propiedad sobre la cual recay la subasta.
La escritura pblica definitiva es el contrato mismo y si en ese momento existe un
embargo, el contrato adolecer de objeto ilcito por aplicacin del art. 1810. Si a esa fecha no hay
embargo, la adjudicacin en remate ser vlida, pero si el embargo se traba con posterioridad a la
escritura, pero antes de la inscripcin, la inscripcin, que es la tradicin, adolecer de objeto
ilcito.
Pero lo dicho en este nmero necesita el comentario que sigue.

205.- Se aplica el art. 1464, N 3 a las enajenaciones forzadas hechas por intermedio de la
justicia?
Sigamos con el caso de la venta en pblica subasta ordenada por el juez, en juicio
ejecutivo. Aun cuando el N 3 del art. 1464 no distingue, parte de la jurisprudencia cree que esta
disposicin se aplica slo a las ventas voluntarias. Pero la ejecucin forzada, la que emana de un
procedimiento ejecutivo, no cae dentro de este precepto. En otras palabras, si una cosa est
embargada por decreto judicial y en otro juicio se saca a remate por orden del juez, y en
procedimiento ejecutivo, no es necesario alzar el embargo, ni obtener el consentimiento del
acreedor, ni la autorizacin del juez. Como dice Claro Solar: La enajenacin de una cosa
embargada no es ilcita en s misma, como lo prueba la circunstancia de que el juez o el propio
acreedor puedan validar el acto jurdico, prestando su consentimiento, lo que hace que la sancin
debi ser la nulidad relativa en beneficio del acreedor que ha obtenido el decreto judicial en caso
de ser perjudicado con la enajenacin. La ley slo se refiere, en efecto, en este caso, no a la
enajenacin forzada en pblica subasta, de las cosa embargadas por decreto judicial, sino a la
enajenacin que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto
de embargo.281
Las razones que justifican este aserto son las que paso a exponer. La disposicin del art.
1464, N 3 tiene por objeto, entre otras cosas, proteger al acreedor que ha trabado embargo en un
bien de su deudor. Si se permite que ese bien sea subastado en otra ejecucin, se est
perjudicando al primer acreedor. Pero sucede que el art. 528 del Cd. de Proc. Civil dispone:
Cuando la accin del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podr pedir se dirija
oficio al que est conociendo de la primera ejecucin para que retenga de los bienes realizados la
cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Si existe depositario en la primera
ejecucin, no valdr el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de
existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la

281
Claro Solar, ob. citada, tomo 11, N 873 y 874. Y, adems, Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho
Procesal; Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1969, pg. 137 del tomo V.

298
segunda ejecucin por el nuevo depositario, ser sancionado con las penas asignadas al delito de
estafa. En forma que el primer acreedor tiene asegurado su porcentaje en la subasta pblica,
derecho del cual har uso mediante el procedimiento de terceras 282. La ley, como se ve, prev
que el primer acreedor se informe disponiendo que no se puede cambiar el depositario que se
haba designado en su ejecucin.
Lo recin dicho significa que el Cdigo de Procedimiento Civil acepta la existencia de dos
o ms ejecuciones, y que acepta que una cosa pueda ser reembargada, y que protege al primer
acreedor. Les insisto en que el depositario designado en la primera ejecucin har de depositario
para las otras que sigan.
La otra razn consiste en que el juez de la segunda ejecucin ejerce jurisdiccin en los
mismos trminos que el juez que decret el embargo, de manera que, proviniendo la subasta
pblica de un poder del Estado igual que aquel que decret el embargo, y demostrado que no se
causa perjuicio al primer acreedor, no hay razn para anular la subasta decretada en ejecucin
forzada, aun cuando el bien estuviere previamente embargado.283
En sentido contrario se pronuncia Arturo Alessandri, quien estima que el embargo previo
en una subasta judicial, de juicio ejecutivo, hace operar la relacin existente entre los arts. 1464,
N 3 y 1810, en forma que el remate y la adjudicacin que se haga son nulas.284
Curiosamente, tanto Avelino Len Hurtado y Ramn Domnguez Aguila estiman que la
jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de otorgar validez a la subasta pblica efectuada
sobre un bien previamente embargado en otra ejecucin.285
Pero yo estimo que, al menos por ahora, no hay uniformidad en la jurisprudencia, lo que
hace aconsejable recabar la autorizacin del juez que orden el primer embargo para el caso en
que ustedes estn promoviendo una segunda ejecucin y ha llegado al momento de la pblica
subasta. Sin ir ms lejos, lean la sentencia de la Corte de Concepcin de fecha 7 de diciembre de
1992 y que se publica en Revista de Derecho y Jurisprudencia de 1996, en la cual
categricamente se afirma que la disposicin del art. 1464, N 3 es aplicable tanto a las ventas
voluntarias como a las forzadas hechas por orden del juez286 .

282
Arts. 518 y siguientes del Cd. de Proc. Civil.
283
La Corte de Apelaciones de Santiago declar que es vlido el remate judicial de una cosa embargada en otra
ejecucin: Rev. de D y Jur., tomo 81, sec. 2, pg.56. Otra sentencia en este sentido se encuentra en tomo 47, sec. 2,
pg. 8 y tomo 48, sec. 1, pg.107.
284
Rev. de D, tomo 29, sec.1, pg. 273, con comentario de Alessandri. Adems, declaran nula una subasta en estas
condiciones, tomo 12, sec.1, pg.80; tomo 17, sec. 1, pg. 207; tomo 36, sec.1, pg 104; tomo 51, sec. 1, pg.371;
tomo 57, sec 2, pg 97; y tomo 59, sec. 1, pg. 281.
285
Domnguez: pg. 168 de su texto citado; y Len Hurtado, pg. 139 de su texto sobre El Objeto.
286
Rev. de D y Jur., tomo 93, sec.1, pg. 44.-

299
206.- Formas de enajenar un bien embargado. Autorizacin judicial o consentimiento del
acreedor.
Ya saben que la enajenacin de un bien embargado constituye objeto ilcito, y saben que,
por excepcin, la ley permite dicha enajenacin en dos casos: si el juez autoriza o si el acreedor
consiente. Lo dicho resulta del propio texto del art. 1464, N 3.

207.- La autorizacin judicial como condicin para enajenar un bien embargado.


Es una excepcin a la prohibicin del art. 1464, N 3. Dice esta disposicin a menos que
el juez lo autorice. As que si el juez presta su aprobacin, autorizacin, la enajenacin que se
haga de un bien embargado no adolecer de objeto ilcito. Veamos algunos rasgos de esta
autorizacin.
a.- La autorizacin debe darla el juez que decret el embargo, toda vez que este es el que
tiene los antecedentes que lo llevaron a decretarlo y es el que puede tomar las providencias que
resguarden al acreedor.287 El alzamiento decretado en otro juicio es ilegal288 y tal enajenacin
adolecer de objeto ilcito.289
b.- La autorizacin debe ser expresa, es decir, referirse precisamente al embargo o
prohibicin de que se trata. No basta una autorizacin genrica. En un caso, el juez decret una
prohibicin de celebrar actos y contratos y el mismo juez, en otro juicio, subast la propiedad y
en beneficio de otro acreedor. La Corte Suprema estim que no haba autorizacin expresa y
dirigida la autorizacin precisamente a la prohibicin, nica forma de que pueda considerar
todos los antecedentes que motivaron la prohibicin290
c.- El juez autoriza con conocimiento de causa, es decir, se le debe aportar antecedentes
que le permitan resolver.
d.- La autorizacin debe ser previa a la enajenacin. Esto es as porque la autorizacin
posterior no impide que el acto haya nacido nulo, de nulidad absoluta, y la nulidad absoluta no
puede confirmarse.

208.- El consentimiento del acreedor permite la enajenacin vlida del bien embargado.
El legislador no dijo como deba darse este consentimiento, limitndose a sealar que hay
objeto ilcito en la enajenacin de un bien embargado a menos que el acreedor consienta en

287
Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg.371.
288
Rev. de D y Jur., tomo 22, sec. 1, pg.137 y tomo 33, sec. 1, pg.137.
289
Gaceta Jurdica N 91, sent. 4, pg. 17. Sentencia de 13 de enero de 1988. ( citada en Repertorio, edicin de
1997,tomo V, pg.108
290
Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg.371.

300
ello291 . Siguiendo la opinin de Avelino Len Hurtado292 hay que resolver
el asunto de acuerdo a las reglas generales, por lo cual, toda vez que la ley no exige
solemnidades, se admite que el consentimiento del acreedor puede ser expreso o tcito.293
El consentimiento tcito debe desprenderse de hechos que inequvocamente demuestren
que el acreedor consiente. As, por ejemplo, si el acreedor que solicit y obtuvo294 el embargo
asiste al remate que otro acreedor provoc despus, y se adjudica el bien que haba embargado,
en forma inequvoca aparece su consentimiento tcito prestado para la enajenacin.295 En otra
oportunidad la Corte Suprema dijo que constituye aceptacin tcita del acreedor la circunstancia
de tomar conocimiento del remate y no oponerse oportunamente, porque debe estimarse que
implcitamente lo acepta.296
En todo caso, el consentimiento debe ser inequvoco, esto es, los hechos de los cuales se
desprende el asentimiento tcito deben llevar nicamente a esa direccin y no prestarse para otra
interpretacin. Por eso, cuando el acreedor primero concurre al remate provocado por el acreedor
segundo, y hace posturas, hay objeto ilcito en la enajenacin y no puede suponerse que hay
consentimiento tcito del primer acreedor. Esto es as, porque su presencia y actividad en el
remate puede entender tambin como una defensa del precio para proteger sus propios derechos y
no necesariamente en consentir en la enajenacin y en la subasta. Es decir, no resulta inequvoca
la supuesta autorizacin.297
En cuanto a la oportunidad en que debe consentirse no hay dudas que ello debe ocurrir
antes o en el momento de la enajenacin, o de la venta, si se trata de una compraventa. Sin
embargo, al menos en una oportunidad, y equivocadamente, la Corte de Apelaciones de Santiago
dijo que si el acreedor declara con posterioridad a la celebracin del contrato de compraventa que

291
Hay cierta impropiedad en esta frase. El N 3 del art. 1464 habla de la enajenacin y posteriormente usa las
palabraslo y ello. Debi decir a menos que el juez laautorice o el acreedor consienta en ella. Es curioso que
no se repare en esto, salvo Miguel Luis Amuntegui Reyes, Imperfecciones y Erratas Manifiestas de la Edicin
Autntica del Cdigo Civil Chileno, tomo I Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1894, pg.97. Estima este autor
que es probable que este artculo haya sido incorporado en la revisin que se hizo en 1953, porque no figura en los
proyectos anteriores, lo que indica que no lo redact Bello. Bello, recuerden ustedes, es autor de una gramtica y es
muy difcil que no hubiere reparado en la errata que comentamos.
292
pg. 147 de su texto sobre el objeto.
293
As lo han resuelto varia sentencias, de las cuales les destaco la de Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 269 y
tomo 45, sec. 2, pg. 36.
294
Se dice frecuentemente que el acreedor es quien embarga; no es correcto, porque es el juez quien ordena el
embargo y el acreedor slo se limita a solicitarlo. Esto debe tenerse presente, porque al momento de alzar el
embargo, es el juez quien debe disponerlo y no el acreedor. El acreedor lo ms que puede hacer es solicitar el
alzamiento y, como lo estamos estudiando, consentir en la enajenacin del bien embargado, pero el embargo subsiste
mientras el juez no ordene alzarlo.
295
Gaceta de 1913, sentencia 524, pg. 1708.
296
Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 269.
297
As en tomo 43, sec. 1, pg. 120 de Rev. de D y Jur. t tomo 45, sec. 2, pg. 36.

301
tuvo oportuno conocimiento de l y que prest su consentimiento para la celebracin del mismo,
no hay objeto ilcito en dicho contrato298. De aceptarse este errneo predicamento, se estar
aceptando en el hecho la confirmacin o ratificacin de la nulidad absoluta, porque bastar que el
acreedor declare y sanee la nulidad absoluta. Ni pensar los abusos que de ello podran derivar.299
Si acaso el acreedor consinti o no consinti es un hecho del pleito que puede probarse
por todos los medios legales y que escapa al conocimiento de la casacin: establecerlos
corresponde a los jueces de primera y segunda instancia.
Y, en fin, digamos que el consentimiento prestado para la enajenacin es irrevocable, es
decir, no admite retractacin. Este acto jurdico unilateral, una vez nacido, produce sus efectos y
el autor no puede hacerlos desaparecer.300

209.- Cuarto caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cinco puntos para tener en cuenta y un
sexto para decirles que este nmero no se aplica prcticamente, lo que no es excusa para no
estudiarlo.
La sola lectura del N 4 del art. 1464 nos indica que la cosa cuya propiedad se litiga no
puede enajenarse. Y eso es lgico, porque qu gana el que obtiene en el pleito si la otra parte
enajen la cosa disputada? Sin embargo es necesario precisar algunas cosas. Veamos.
Primero.- Especies cuya propiedad se litiga, o cosas litigiosas, son cosas muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, que son objeto de un juicio reivindicatorio. El juicio
reivindicatorio, o de dominio como se le llama tambin, proviene del ejercicio de la accin
reivindicatoria que est reglamentada en los arts. 889 y siguientes. Es el nico juicio en que se
litiga sobre el dominio de una cosa301 y, como el art. 1464, N 4, exige que se litigue sobre la
propiedad de la cosa, hay que concluir que otro clase de juicio no produce objeto ilcito. Si el
juicio es de arrendamiento y el demandado enajena la cosa objeto del juicio, no cabe aplicar el
art. 1464, N 4, porque en tal juicio no se litiga sobre la propiedad. Los juicios de precario, o de
lesin enorme, por ejemplo, no convierten la cosa disputada en objeto ilcito y, de consiguiente,
dicha cosa puede enajenarse302.
Segundo. La cosa adquiere el carcter de litigiosa desde que se contesta la demanda, o

298
Rev. de D y Jur., tomo 45, sec.2, pg.36.
299
En Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 371, se declara vlida una subasta en que el consentimiento se presta
despus del remate y antes de la escritura. Eso tiene visos de legalidad, porque se estima que el remate se agota con
la escritura y mientras esta no se suscriba no hay venta ni menos adjudicacin.
300
Gaceta de 1916, 2 semestre, sentencia 8.
301
As dicen los textos de estudio, mas yo pienso que el juicio de peticin de herencia sigue la misma suerte que el
juicio reivindicatorio.
302
As, por ejemplo, en Rev. de D y Jur., tomo 12, sec. 1, pg. 432 y Gaceta de 1884, sentencia N 565.

302
desde que se le tiene por contestada en rebelda.
Tercero. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos. Los
derechos litigiosos son las pretensiones que se tiene en el juicio. Estos derechos litigiosos, o
pretensiones del demandante, pueden ser enajenados. Por ejemplo, te vendo mis derechos en el
juicio Prez con Prez, en forma que si aceptas y me pagas el precio, t pasas a ser el
demandante303. Esto es perfectamente legal y, tanto as, que est reglamentado en los arts. 1911
y siguientes. Por supuesto que la enajenacin de estos derechos litigiosos no queda comprendida
en el N 4 del art. 1464.
Cuarto.- Para que exista objeto ilcito en la enajenacin de una cosa litigiosa es necesario
que el juez decrete prohibicin respecto de ellas, y, si se trata de un bien inmueble, es necesario
que la prohibicin se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Races correspondiente al lugar donde se encuentra el inmueble. Sin este
requisito no produce efectos respecto de terceros. Si se trata de muebles, la prohibicin surtir
efectos con respecto a terceros que tengan conocimiento de ella.
La exigencia de decretar la prohibicin y de inscribirla si el bien es raz, fue introducida
por el Cd. de Proc. Civil en su art.296, inc. 2: Para que los objetos que son materia del juicio
se consideren comprendidos en el N 4 del art. 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el
tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Y el art. 297 de ese Cdigo ordena la inscripcin
cuando la prohibicin recaiga en bienes races, expresando en el inciso segundo que, respecto de
los muebles, la prohibicin afecta a los terceros que tengan conocimiento de ella.
Bien venida la exigencia que introdujo el Cd. de Proc. Civil, porque antes bastaba que se
demandara injustamente, superficialmente, a una persona, y con ello se le impeda consumar un
negocio. Se prestaba, en suma, para abusos.
Quinto.- Como se desprende de la pura lectura de la disposicin, la enajenacin de la
cosa litigiosa requiere del permiso del juez para que no acarree objeto ilcito. Cul juez? Aquel
que conoce del litigio.
Sexto.- Este N 4 del art. 1464 en la prctica no se utiliza y, ms que eso, se puede
considerar derogado. Fjense, sagaces estudiantes, que si el juez decreta prohibicin, y la
prohibicin se equipara al embargo, como lo hemos visto, inmediatamente se hace aplicable el N
3 del art. 1464 y el N 4 carece de sentido.

210.- Sancin por la falta de objeto y por el objeto ilcito. Efectos de la nulidad declarada
por objeto ilcito a sabiendas

303
Es el demandante, o actor, el nico que puede ceder derechos litigiosos, porque el demandado no pretende
derecho alguno y slo se defiende.

303
La falta de objeto debera acarrear la inexistencia del acto, habida consideracin de la
doctrina. Pero en nuestro derecho el art. 1682 sanciona con nulidad absoluta la omisin de un
requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Si se trata de un objeto
ilcito, la sancin es la nulidad absoluta porque as lo dice la primera frase del art. 1682, sin
perjuicio que resulte lo mismo por la aplicacin de los arts. 10 y 1466.
Para terminar con el objeto slo nos queda por referirnos a un aspecto de la nulidad. Por
regla general una vez declarada la nulidad las partes tienen derecho a ser restituidas al mismo
estado que tendran si el acto o contrato no se hubiera celebrado. Este derecho es el que confiere a
las partes el art. 1687. Pues bien, entre las excepciones que tiene este principio figura la del art.
1468, segn el cual no puede repetirse lo dado o pagado en razn de un objeto o causa ilcita a
sabiendas, o sea cuando la nulidad del acto ha sido declarada por objeto o causa ilcita no pueden
volverse al estado anterior las cosas. Pero este principio es absoluto e impide a ambas partes
poder repetir lo dado o pagado en estas circunstancias? La ley dice a sabiendas, es decir, en la
inteligencia de que se est ejecutando un acto con objeto o causa ilcita. Luego nicamente
aquellas de las partes que es culpable de la ilicitud o del objeto o causa del acto no puede pedir
repeticin de lo pagado. En este sentido exista la regla en el Derecho Romano y en este mismo
sentido ha sido interpretada en el derecho francs, y en este mismo sentido tambin debe ser
interpretada en nuestro derecho304 .-

Captulo cuarto.
Tercer elemento del acto jurdico: La Causa
Doctrina y teora de la causa

211. Cuestiones generales.- Importancia del estudio de la causa.


El tercero de los requisitos o elementos del contrato es la existencia de una causa real y
lcita, requisito exigido por los arts. 1445, N 4; y 1467. La exigencia de este requisito nos
impone la tarea de estudiar la teora de la causa, acerca de la cual se han suscitado las ms vivas
controversias, sin haber llegado todava a un acuerdo definitivo.
Mi profesor de Derecho Civil, don Lorenzo de la Maza Rivadeneira, nos explicaba que l
daba cierta extensin, quizs exagerada, deca, a esta materia, pero de la teora de la causa se
extraen enormes consecuencias prcticas. En efecto, la jurisprudencia ha permitido resolver una
serie de situaciones que tienen la apariencia de legalidad, pero que en el fondo encierran una
inmoralidad. Si se estuviere solamente a lo que la ley exige, estas convenciones seran

304
Una aproximacin a la interpretacin que se exige, la que viene del profesor Lorenzo de la Maza (Apuntes de
sus clases, Editorial Universitaria, Santiago, 1949, tomo I, pg.129), se encuentra en Rev. de D y Jur., tomo 51, sec.
1, pg.40.

304
perfectamente legales y por lo mismo, produciran todos su efectos. Pero, la causa ha permitido a
los tribunales, especialmente extranjeros, mediante tal vez una interpretacin un tanto audaz de
los textos legales, deca el profesor de la Maza, introducir la influencia de la moral dentro del
derecho.305
212.- Historia.-Derecho romano.- Edad Media, Canonistas y Glosadores.-Jean Etienne
Domat.- Pothier y el Cdigo Civil francs. Nuestro Cdigo Civil recoge las ideas de Francia.
La historia de esta doctrina empieza en el Derecho Romano. Desde ese comienzo empieza
tambin la controversia entre los partidarios de elaborar una teora de la causa y aquellos que
estiman que tal teora es intil. Algunos autores, que llamaremos causalistas, sostienen que los
romanos conocieron la teora de la causa. En cambio los anticausalitas sostienen que no la
conocieron, y que la creencia de que la conocieron se debe a un error de interpretacin de los
textos legales. Siguiendo al romanista Eugne Petit, tenemos que aceptar que los romanos
conocan los fundamentos de la causa y que esa poca proviene lo que hoy forma la llamada
teora d e la causa306 .
Siguiendo en el curso de la historia, aparecen los canonistas de la Edad Media quienes
conocieron la nocin de causa, la desarrollaron y le dieron aplicacin. Los canonistas, sin
embargo, no precisaron debidamente los caracteres de la causa. Para uno era el fin moral y para
otro era la razn determinante del acto o contrato.
En el curso de su historia, la causa encuentra en Domat al creador de la teora de la causa
en su obra Ley Civil, interpretando ciertos prrafos del Corpus Juris Civilis. Tuvo tambin
presente al derecho cannico ya la obra d e los glosadores. En otras palabras, Domat condens en
su obra lo que antes se haba escrito sobre la causa.
Jos Roberto Pothier, en su obra Tratado de las Obligaciones307, formula tambin la
teora de la causa interpretando muchas veces el pensamiento de Domat que no apareca hasta la
fecha muy claro. Dice Pothier: En los contratos interesados, la causa del compromiso contrado
por una de las partes, radica en lo que la otra parte le da o se compromete a darle, o aun en el
305
Adems de los textos de estudio tradicionales, me permito aconsejarles la lectura de un texto de Avelino Len
Hurtado, La Causa, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1961 y la Memoria de Prueba del profesor de
esta Universidad, don Jorge Mera Molina, Exposicin de la doctrina de la causa, Santiago, 1941. Adems, es
accesible la lectura de otra Memoria, la de don Ricardo Hevia Caldern, Concepto y funcin de la casa en el Cdigo
Civil chileno., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981. Por mi parte, he tenido muy a la vista, siguiendo a veces
a la letra, los Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza, a quien, adems, citar frecuentemente. Por ltimo, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, primera parte, N 2, hay un trabajo apto para consulta, de Jorge Lpez
Santa Mara, Causa y consideration en los contratos. En literatura extranjera, adems de los conocidos libros,
quizs si el ms citado es De la cause des obligations, de Henri Capitant. Su edicin ms conocida y en bibliotecas
es de 1923. Librera Dalloz, Pars.
306
En Eugne Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, Crdenas Editor, Tijuana, Mxico, 1989, pg.297,
nmeros 284 y 285 de la obra, se explica la concepcin que de causa tenan los romanos.
307
R.J. Pothier, Tratado de las Obligaciones, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pgs. 32 y
siguientes, nmeros 42 al 46 de la obra.

305
mismo riesgo que asume. En los contratos de beneficencia la liberalidad que una de las partes
quiere ejercer respecto de la otra es causa suficiente del compromiso que para con ella contrae.
Mas, cuando el compromiso no tiene causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa
de la obligacin, sta ser nula y, por lo tanto, nulo tambin el contrato que la contiene.
El Cdigo Civil francs se ocupa de la causa en los arts. 1131 al 1133, redactados sobre la
base de las explicaciones de Domat y Pothier principalmente. No hay en el Cdigo francs una
definicin de lo que debe entenderse por causa. Se contenta con expresar que el contrato que
carece de causa, o tuviere causa ilcita, carecera de valor. En seguida define lo que debe
entenderse por causa ilcita diciendo que es la contraria a la ley, a las buenas costumbres o al
orden pblico. El vaco respecto a la nocin misma de causa se repite en los tratadistas franceses
de la poca, ninguno de los cuales precisa o define lo que ha de entenderse por causa.
Nuestro Cdigo Civil, redactado, que es posterior al francs, se ocupa de la causa en los
arts. 1445, N 4, y 1467, redactados sobre la base de las disposiciones del Cdigo Francs y de
las explicaciones de Pothier. En los primeros proyectos del Cdigo la redaccin de los artculos
equivalentes a stos era muy semejante a los artculos 1131 a 1133 del Cdigo francs. En
consecuencia no se defini lo que deba entenderse por causa. La definicin que da nuestro
Cdigo en el art. N 1467 aparece por primera vez en el Proyecto Indito, y se mantuvo en el
proyecto aprobado por el Congreso. De manera que en esto se aparta del Cdigo francs, pero en
lo dems sigue muy fielmente las disposiciones equivalentes del Cdigo Francs, es decir, sus
artculos 1131 a 1133.
En cuanto al derecho comparado se puede decir que existen dos tendencias308 :
La mayora de los Cdigos dictados durante el siglo XIX, acepta la causa como elemento
esencial para la validez de los contratos. As ocurre por ejemplo con el Cdigo holands de 1838,
el italiano de 1865, hoy derogado, el espaol de 1869; el de Bolivia de 1883, hoy derogado, y el
Cdigo venezolano de 1896, que en esta materia de la causa tradujo al Cdigo italiano de 1865.
En cuanto a los de Ecuador, Colombia, Guatemala y Honduras copiaron al nuestro. Por ltimo,
en cuanto al Cdigo argentino de Vlez Srsfield, deben saber ustedes que no enumera la causa
entre los requisitos y elementos esenciales para la validez de los contratos. Pero acepta la nocin
de causa como requisito de validez de los contratos, igualmente que nuestro cdigo.-
Veamos ahora los Cdigos del siglo 20. El Cdigo alemn de 1900, el federal suizo de
1912 y el peruano de 1984 no indican la causa como requisito o elemento esencial para la validez
de los actos y contratos, pero aceptan siempre la nocin de causa.309. Tambin acepta la nocin de

308
De los Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza.
309
El Cd. peruano expresa en su art.140 que para la validez del acto jurdico se requiere agente capaz, objeto fsica
y jurdicamente posible, fin lcito, y observancia de la forma. El Cd. italiano, aun con tres artculos solamente,
dedica la seccin II, del Captulo II, del ttulo II, del libro IV, a la causa en los contratos.

306
causa el italiano de 1942, el chino y el brasilero, entre otros.
De modo que no se puede decir que la nocin de causa tiende hoy da a ser abandonada.-

307
213.- Acepciones y concepto -Causa eficiente y causa final.
La palabra causa tiene en filosofa varias acepciones, y precisamente del empleo de una
acepcin por otra dentro del Derecho provienen muchos de los errores en que se incurre en esta
materia.
En una oportunidad les coment que se puede distinguir entre causa eficiente, material,
formal y final.
Causa eficiente es aquella que produce y genera algo que antes no exista. La cada de
agua es causa eficiente de la electricidad de una central hidroelctrica. El puntapi dado a la
pelota por el veloz delantero es causa eficiente del gol que anota para su equipo. El contrato es
causa eficiente de las obligaciones que de l nacen.
Causa material es el elemento corpreo de que se compone el efecto producido por la
causa eficiente.
Causa formal es el aspecto exterior; es la apariencia de que se reviste a la cosa o efecto
producido por la causa eficiente para poderla distinguir de las dems.-
Causa final es el propsito que nos induce a ejecutar ese acto. Pero Uds. han de saber que
en materia de causa final puede distinguirse entre la causa inmediata y la mediata. Causa
inmediata viene a ser el propsito prximo, esencial e inmediato perseguido al ejecutar el acto.
En cambio la causa mediata es el propsito ocasional, mediato, ms lejos, y lgico que se
persigue al ejecutar el acto. Esta causa mediata, o lejana, digo yo para tratar de aclarar, se llama
ocasional. Un ejemplo aclara fcilmente las ideas. En el caso de un carpintero que construye una
mesa, la causa eficiente es el carpintero; la causa formal es el aspecto que se le da a la mesa, y
que la distingue de otro objeto; la causa material es la madera de que est hecha la mesa; y la
causa final inmediata ser proporcionarse dinero para la satisfaccin de sus necesidades. La causa
final mediata, ser comprarse un abrigo por ejemplo.
Corresponde ahora precisar en cul de estos sentidos debe tomarse la palabra causa.
Desde luego tenemos que descartar la causa material y la causa formal que para nada interesan en
esta materia. Los actos jurdicos no tienen aspecto; son acuerdos de voluntades; de manera que
slo nos queda la causa eficiente y la causa final.-

214.- Una cuestin previa: causa del acto o causa de la obligacin? Si se trata de un
contrato, la causa final de la obligacin es la causa final del contrato.
Para continuar con esta exposicin es necesario averiguar si la causa es elemento del acto
jurdico o es causa de la obligacin que puede generar el acto. Es obvio que si el acto genera
obligaciones, es un contrato, as que no se extraen que yo hable de contratos las ms de las
veces.
El art. 1445 nos dice que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin

308
de voluntad es necesario que tenga una causa lcita. El art. 1467 nos dice que no hay obligacin
sin causa lcita y real.
Luego, es requisito de la obligacin.
Pero en seguida nos define la causa diciendo que es el motivo que induce al acto o
contrato, sin referirse para nada a la obligacin. Entonces, debe hablarse de causa de la
obligacin o de causa del acto o contrato?
En realidad, tratndose de los contratos, cul es la causa final de los contratos? Producir
las obligaciones que va a crear el contrato. Y si se trata de obligaciones, cul es la causa
eficiente? El contrato, sin olvidar las otras fuentes que, para estos efectos, dejamos de lado. Y
cul es la causa final de la obligacin? Es el propsito que se persigue al obligarse.
Por eso, cuando se habla de la teora de la causa del contrato, en realidad se est hablando
de la razn o propsito que han tenido las partes para obligarse, es decir, se habla de la causa
final.
Nuestro Cdigo tambin lo ha entendido as y en el art. 1467, nos dice que no puede haber
obligacin sin causa real o lcita.
Sin embargo, fjense Uds. bien en sto: el contrato se celebra con el fin de crear
obligaciones, pero no puede haber obligacin sin que la persona que se obligue haya tenido
alguna razn para obligarse. Toda obligacin supone una causa final que ha tenido esa persona.
Pero este fin es el que ha inducido a la persona a obligarse, y la creacin de la obligacin es el fin
que ha inducido a celebrar el contrato. Luego, en ltimo trmino, bien puede decirse que el fin
ltimo del contrato es el fin que indujo a obligarse.
Y en esta forma resulta que la causa final del contrato no viene a ser otra cosa que la
causa final de la obligacin. Es esta manera de hablar la que emplea el Cdigo cuando nos dice
que la causa es el motivo que induce al acto o contrato. Y este mismo es tambin el modo de
hablar que emplea en el art. 1445 cuando nos dice que para que una persona se obligue para con
otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario que exista una causa. Esto es as, porque
no se celebra ningn contrato sino con el objeto de crear obligaciones; pero las obligaciones no se
crean por jugar, sino que con algn propsito. La finalidad de la obligacin es entonces la razn
por la cual se ha celebrado el contrato310 .

215.- Causa final mediata o inmediata?


Averiguado que la causa del contrato es la causa final de la obligacin, se presenta el
problema de saber si se trata de la causa final mediata o inmediata. A cul se refiere el Cdigo?
Sabemos que la causa final es el propsito que se persigue al obligarse: es la razn que

310
De los referidos Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza.

309
induce a obligarse. Pero esta razn puede ser inmediata o mediata. Causa final inmediata es lo
que ahora, inmediatamente, se pretende obtener al obligarse. Causa final mediata de la obligacin
es el propsito variable y ocasional que nos induce a contraer esa determinada obligacin. Esta
causa final mediata se llama causa ocasional y se confunde con los motivos. Lo es, por ejemplo,
obligarse para obtener un provecho que le permita comprar un automvil.
El legislador no ha podido ocuparse de los motivos porque son razones contingentes y
variables que se tienen para obligarse, y en consecuencia no son algo esencial ni al contrato ni a
la obligacin. Es evidente por eso, que los arts. 1445 y 1467 cuando exigen como requisito o
elemento de los contratantes la existencia de una causa de la obligacin, entienden referirse a la
causa final inmediata, es decir a la razn esencial que nos induce a obligarnos. Fjense Uds. por
qu razn el legislador no ha podido ocuparse de los motivos. Es porque estas causas ocasionales
son razones contingentes y variables que cambian con cada persona y con cada circunstancia, y
que, si se trata un contrato no pueden formar parte del acuerdo de las voluntades, porque lo nico
que conocen ambas partes al consentir en el contrato son los fines esenciales inmediatos.

216.- Distincin entre causa final inmediata y causa final mediata, o motivos.
De lo anterior se desprende la necesidad de distinguir, entre causa final inmediata, o causa
simplemente, y causa final mediata, o motivos, es decir, en lenguaje corriente, entre la causa y los
motivos. Veamos estas diferencias.
1.- La causa es el fin esencial y prximo que se persigue al obligarse. En cambio
los motivos son los propsitos variables y ocasionales de carcter subjetivo, que cada persona
desea obtener al obligarse.
2.- La causa final en cada especie de contrato es siempre la misma, porque el
propsito inmediato que se persigue es el mismo. Los motivos, en cambio, varan hasta el infinito
con las personas y con las circunstancias.
3.- La causa, como fin esencial e inmediato que es, tiene carcter jurdico y es
conocida por ambas partes, en cambio los motivos, como son razones variables y subjetivas que
inducen a una parte a obligarse, pueden no ser conocidas por la otra.
Un ejemplo aclara perfectamente las ideas: Supngase Uds. que yo le vendo en $1.000.-
mi reloj a Pedro. El se obliga a pagarme los $1.000.- y yo a entregarle el reloj. Causa de la
obligacin de Pedro: el deseo de obtener la entrega del reloj. Causa de mi obligacin: el deseo de
obtener los $1.000.- Este fin esencial inmediato, obtener cuando se contrata, es la causa
propiamente tal y tratndose de un contrato de compra-venta, ser siempre la misma. Obtener el
precio por una parte, y la cosa vendida por otra. Los motivos en cambio pueden variar hasta el
infinito con las personas y circunstancias. As por ejemplo, el motivo por el cual vendo el reloj a
Pedro puede ser distinto del que tendra para vendrselo a Juan; y el motivo que tengo hoy, puede

310
ser distinto de que puede tener maana.

217.- Importancia de la distincin. La ilicitud de la causa produce nulidad, pero la ilicitud


de los motivos no deberan interesar al juez.
La existencia o ilicitud de los motivos, tericamente no debe tener ninguna influencia en
la validez del contrato, digo tericamente, porque si bien esto es as dentro de la doctrina clsica
acerca de la teora de la causa, los Tribunales de Justicia con toda razn no lo han aceptado
siempre en juicio. En varios pases, especialmente en Francia y Blgica, los tribunales han
desviado la teora de la causa, y en muchas oportunidades han tomado en consideracin la
inexistencia, licitud o ilicitud de los motivos, para pronunciarse acerca de la validez y nulidad de
un contrato. Pero esto ha sido mediante una interpretacin audaz de los textos legales.

218.- La causa en obligaciones no contractuales.


Otra dificultad que se presenta aqu es la siguiente: la causa debe existir en toda clase de
obligaciones? O slo en las obligaciones que emanan de actos o contratos? Problemas que Uds.
ya pueden responder porque basta aplicar el buen sentido. La causa se exige nada ms que
respecto de las que emanan de un acto o contrato, porque nicamente en este caso se puede decir
que la voluntad se manifiesta con la intencin de producir determinados efectos jurdicos.
Ahora bien, cuando uno al obligarse persigue un fin, qu es lo esencial? Que haya
manifestado su voluntad con el propsito de producir determinados efectos jurdicos, efectos
jurdicos que le van a permitir lograr el fin que uno pretende. Y esto, cundo tiene lugar?
nicamente cuando uno celebra un acto o contrato. Cuando se atropella en la calle a un
individuo y nace la obligacin de pagar la indemnizacin, se ha tenido un fin al contraer la
obligacin? No, porque no hay ni siquiera manifestacin de voluntad. La obligacin ha nacido de
un hecho. De modo que nicamente cuando se trata de obligaciones nacidas de actos o contratos
puede hablarse de causa final de la obligacin.

219.- Definicin.
Los antecedentes que hemos visto hasta ahora permiten dar una nocin de causa: es el fin
esencial y prximo de carcter jurdico, que se persigue al obligarse y que, por consiguiente,
induce al acto o contrato. El art. 1467 define lo que es causa diciendo que es el motivo que
induce al acto o contrato. Esta definicin evidentemente no est de acuerdo a lo que se ha
explicado, porque ya sabemos que no es posible confundir la causa, que es final inmediata, con
los motivos, que son causa final mediata y por tanto ajena a lo que es propiamente la causa
jurdica.

311
Don Luis Claro Solar311 trata de reivindicar la definicin del Cdigo, digmoslo as,
diciendo que la expresin motivo no est empleada en su sentido vulgar, sino que est empleada
en el sentido de fin. Pero no se divisa por qu razn est empleada en un sentido o en otro. El
profesor Lorenzo de la Maza nos deca que el Cdigo ha empleado esta expresin en su acepcin
ms amplia, comprendiendo cualquier mvil, cualquier fin que se persigue al obligar. En ella se
comprenden, entonces, las causas finales inmediatas o mediatas, y lo mismo los motivos como
cualquiera causa ocasional. Gracias a esta circunstancia feliz, nos deca, de que el Cdigo, por un
error o intuicin genial de Andrs Bello, emple la expresin motivo, gracias a esto, deca el
profesor de la Maza, cabe en nuestra legislacin la ms avanzada desviacin que la jurisprudencia
ha sostenido en el extranjero en materia de causa312. En otras palabras, en Chile no hay necesidad
de forzar la interpretacin de los textos legales; caben estas interpretaciones dentro del claro
precepto legal. As lo veremos ms adelante.

220.- Concepcin clsica de causa.


Los clsicos estudian la causa distinguiendo entre contratos bilaterales, gratuitos y reales.
En los bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin que la otra
parte contrae; o bien, como dicen algunos, la causa de la obligacin de una de las partes es el
objeto de la obligacin que la otra parte contrae. En los contratos gratuitos la causa de la
obligacin de la parte que se obliga es sencillamente la mera liberalidad o beneficencia. En los
contratos reales, la causa de la obligacin de la parte que se obliga es la entrega anterior que se le
ha hecho de la cosa. Esta es la concepcin clsica, lisa y llana.

221.- Concepcin de Henri Capitant.- Para Capitant la causa es el fin inmediato perseguido
al obligarse313 .
De esta doctrina clsica se aparta Capitant que ha concebido por su cuenta como medio
de responder a las objeciones anticausalistas, una desviacin de la teora de la causa. En su obra
La causa de las obligaciones dice haber arrancado esta concepcin de los fallos de los
tribunales franceses y belgas, pero la verdad es que estos tribunales, principalmente en lo que se
refiere a la causa ilcita, han elevado en muchos casos los motivos a la categora de causa, y
entonces Capitant, para justificar en cierto modo los fallos de estos tribunales, ha ideado esta
doctrina suya, ms jurdica que la simple elevacin de los motivos al papel de causa.
Veamos en qu consiste la concepcin de Capitant. En realidad la base de su concepcin
es muy simple. Consiste en que no es preciso y no debe hablarse de causa de los contratos, o de
311
Luis Claro Solar, tomo 11, pg.309 de la edicin de 1937, ya citada, o N 912 de la obra.
312
En el mismo sentido, Humberto Pinto Rogers, pg.219, de su obra citada, tomo IV, vol.I.
313
De los Apuntes de Clases del profesor de la Maza.

312
causa de las obligaciones, sino que debe hablarse de fin perseguido al obligarse. Dice Capitant:
Todo se simplifica y viene a surgir una respuesta espontnea desde el momento en que se
identifican las nociones de causa y fin, puesto que es suficiente entonces buscar cul fue el fin
querido por una de las partes; cosa que ya es bien fcil y necesaria.
De manera que para l la causa no es otra cosa que el fin perseguido al obligarse. Ahora
bien, cul es el fin perseguido al obligarse? Depende de las distintas clases de contrato. En los
contratos bilaterales, al obligarse una de las partes, persigue obtener el cumplimiento de la
obligacin de la otra parte. De la teora clsica se aparta entonces Capitant, porque la causa no es
la otra obligacin en s misma, sino que la ejecucin de ella que va a efectuar la otra parte. Y ese
cumplimiento es el fin que persigue uno de los contratantes. En cuanto a los contratos gratuitos,
segn Capitant, la causa de la obligacin de la parte que se obliga, es la liberalidad o
beneficencia; pero no considerada en abstracto, sino como la intencin de beneficiar a personas
determinadas. Aqu parece confundirse un tanto la nocin de causa que tiene Capitant en materia
de contrato, con los motivos. En qu se diferencia la intencin de beneficiar a Pedro con el
motivo que tengo para beneficiar?. Sin embargo Capitant insiste en la necesidad de distinguir la
causa de los motivos; y da en general la misma diferencia que hemos dado nosotros.
En seguida dice: La causa como razn esencial; como fin esencial inmediato, es lo
conocido por ambas partes siempre; y por consiguiente siempre forma parte de la convencin
entre las partes. En cambio los motivos, como razones subjetivas que son, pueden no ser
conocidos por una de las partes y, en consecuencia no forman parte del consentimiento, y por lo
tanto no deben ser tomadas en cuenta por el legislador.
Para Capitant, en el contrato gratuito de donacin, por ejemplo, la causa ser la intencin
de otorgar una liberalidad a Pedro. Y cul sera el motivo? Que Pedro, que est padeciendo de
fro, se compre un abrigo. Hay un matiz de diferencia. En toda donacin la causa sera la misma,
variar solamente con las personas, siempre ser la intencin de otorgar una liberalidad, en
concreto. Los motivos en cambio, podrn cambiar hasta el infinito. Reconoce sin embargo
Capitant que ciertos motivos pueden ser la razn determinante de la liberalidad como, por
ejemplo, si una persona se est muriendo de hambre en la calle y se le da un vaso de leche. Aqu
en cierto modo se confundira la causa con el motivo. En consecuencia, en los contratos reales
Capitant sostiene una concepcin un tanto curiosa. Segn l, algunos contratos reales para este
efecto, deben ser considerados bilaterales. Por ejemplo, el contrato de mutuo con inters. A estos
contratos debe aplicrseles segn l, las reglas de los contratos bilaterales. El deseo de obtener la
prestacin a que se obliga la otra parte sirve de causa a la obligacin que yo contraigo. En el
comodato cul sera el fin perseguido por el comodatario al obligarse? Obtener el goce de la

313
cosa que le va a entregar el comodante. Con esto terminamos la concepcin de Capitant.314

222.- Controversias sobre causa. Debe existir una teora sobre la causa?
Estudiemos ahora las controversias acerca de la causa. La teora de la causa,
especialmente en su concepcin clsica, ha sido objeto de objeciones muy serias y apasionadas.
El iniciador del movimiento anticausalista fue el profesor belga de la Universidad de Lieja,
Ernest, en su tesis de doctorado de 1896. Lo han seguido como anti causalistas Laurent, Planiol,
Huc y Baudry-Lacantinerie. La ltima obra anticausalista de importancia es la de Jean Dabin. En
Italia los anti causalistas cuentan con la opinin de Giorgi. Los causalistas tienen tambin a su
favor autores de importancia. Podemos sealar a Ripert, Capitant, Demogue y Josserand.
La ltima obra causalista de importancia es la de Capitant, llamada La causa de las
obligaciones, que ya mencionada.
La concepcin clsica de la teora de la causa ha sido criticada por los anti causalistas, por
falsa e intil. Dicen que la causa es falsa, en primer lugar, en los contratos bilaterales, porque es
absurdo decir que la obligacin de una parte contraria sirva de causa a la obligacin de la otra,
siendo que ambas nacen simultneamente.
Adems, sostener que una persona se obliga porque la otra tambin se obliga, no es
sostener nada.
En seguida, tratndose de contratos reales, dicen ellos se presenta como causa la entrega
que recibe la persona que se obliga; pero la entrega es el hecho que genera el contrato; y que por
lo tanto genera la obligacin. Se presenta entonces como causa final, lo que en realidad es el
hecho generador, o sea la causa eficiente.
Por ltimo, tratndose de contratos gratuitos, se afirma que es la mera liberalidad, en
abstracto, lo que no es nada, porque se confunde con el consentimiento. Y por la otra parte, la
mera liberalidad considerada en concreto se confunde con los motivos.
Enseguida dicen ellos que la nocin de causa es intil. La nocin de causa nicamente
sirve para dejar sin efecto ciertos contratos que carecen de causa, o que adolecen de causa ilcita.
Pero este mismo resultado se puede obtener, sin necesidad de acudir a la causa, mediante la teora
del objeto Y cmo? Por la siguiente razn: si en los contratos bilaterales la obligacin de una
parte es el objeto de la obligacin de la otra, y este objeto carece de causa ilcita, es porque la otra
obligacin carece de objeto o es ilcito. Por ejemplo, me obligo a comprar la cosecha del fundo
de Juan, y ste se obliga a su vez a vendrmelo por un precio determinado. Pero, supongamos,
que no sale el trigo con motivo de las lluvias. En ese caso carecera de causa mi obligacin de

314
Una clara aplicacin de la nocin de Capitant sobre causa puede leerse en los considerandos 11 y 12 de la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 78, sec. 2, pg.1. Los
considerandos citados estn en las pgs.10 y 11.

314
pagar el precio. Pero, por qu carecera de causa? Porque carecera de objeto la obligacin de
entregar la cosecha, de manera que la causa ilcita o carencia de causa corresponde al objeto o a
la falta de objeto. Por lo tanto, dicen estos anti causalistas, debe eliminarse la causa como
elemento esencial de los contratos.
En los contratos reales, la causa consiste, segn la tesis causalista, en la entrega que se le
ha hecho anteriormente a la persona que se obliga. Pero si no se hace la entrega, podra decirse
que la obligacin es nula por falta de causa?. No, lo que hay es que como no ha habido entrega, el
contrato no se ha perfeccionado, no existe; entonces si no hay contrato, no puede haber
obligaciones.
Veamos ahora las respuestas de los autores causalistas a las objeciones anteriores. Dicen
ellos que la nocin de causa no es falsa ni es intil. La nocin de causa, en primer lugar, no es
falsa en los contratos bilaterales, porque la base de la objecin anticausalista est en un error, cual
es confundir la causa eficiente con la causa final. Tal vez podra haber inconvenientes para que la
obligacin de una de las partes sirviera de causa eficiente a la obligacin de la otra; pero,
tratndose de causa final, no hay ningn inconveniente para que esto suceda.
En los contratos reales tampoco es falsa la nocin de causa. Es cierto que la entrega de
estos contratos es el hecho que los genera, es lo que perfecciona el contrato y, por consecuencia,
lo que hace nacer la obligacin; es decir, es la causa eficiente del contrato. Pero qu
inconveniente hay para que la causa eficiente del contrato sirva tambin de causa final? Fjense
ustedes en esto.Cul es la finalidad perseguida por el que se obliga en el contrato real? Obtener
la entrega de la cosa. Y por qu se obliga? Porque le ha sido entregada la cosa. Piensen en el
comodato. El comodatario se obliga a restituir la bicicleta que se le ha prestado. Y contrae esa
obligacin para que le presten la bicicleta. El fin entonces ha sido obtener la entrega; eso s que
este fin lo realiza ya en el momento de perfeccionarse el contrato, pero esto no quiere decir que el
obtener esta entrega no pueda servir de causa final a la obligacin que contrae de restituir la cosa
que le ha sido entregada.
Adems, dentro de la tendencia moderna de considerar algunos contratos reales como
bilaterales, se explica muy fcilmente que la obligacin de la parte que se obliga a restituir, tenga
por causa la entrega que le ha sido hecha anteriormente, porque esa entrega no sera sino la
ejecucin de la obligacin de la otra parte.
En los contratos gratuitos tampoco es falsa la causa, dicen ellos, porque no se confunde ni
con los motivos ni con el consentimiento, como pretenden los anti causalistas. No se confunde
con los motivos, porque ellos son las explicaciones humanas de la liberalidad; pero la liberalidad
a su vez es la explicacin jurdica del contrato que se contrae. Ya les he puesto el ejemplo: le doy
mil pesos a Pedro. Cul es la causa de la donacin que hago? Es la beneficencia hacia Pedro. El
motivo es que se compre un abrigo. Las razones humanas de la liberalidad son los motivos, pero

315
la explicacin jurdica es la liberalidad, el deseo de beneficiar a Pedro.
Tampoco puede confundirse la causa de las obligaciones que se contraen en los contratos
gratuitos con el consentimiento mismo, porque una cosa es obligarse pura y simplemente a
transferir en dominio o ejecutar el hecho cualquiera; y otra cosa es la razn o el fin en atencin al
cual se contrae esta obligacin. Mi voluntad de obligarme pura y simplemente constituye el
consentimiento, pero esta voluntad de obligarme debe tener alguna explicacin, algn fin; es
decir, que en ltimo trmino el fin o finalidad , forma parte integrante de la voluntad, porque si
no sta no se habra expresado. Pero puede hacerse en realidad un distingo sutil entre la voluntad
misma de obligarse y el fin que se persigue al obligarse.
La teora no es intil se dice, porque no es efectivo que los mismos resultados que se
obtienen con la nocin de causa o causa ilcita, se obtengan con la nocin de objeto u objeto
ilcito. Hay por ejemplo contratos en que el objeto es perfectamente lcito sin embargo adolecen
de causa ilcita; y por tal motivo quedan sin efecto. Por ejemplo: voy a la oficina de partes de un
Ministerio y le propongo al funcionario: Usted se obliga a tramitarme en la forma legal esta
solicitud y yo me obligo a pagarle el precio. En este caso podra existir un contrato de mandato
remunerado o un arrendamiento de servicios. contrato de mandato remunerado o un contrato de
arrendamiento de servicios. El objeto de este contrato aparece como perfectamente lcito, en
cambio su causa sera ilcita315. De manera que lo mismo que se obtiene con la causa ilcita no se
puede obtener con el objeto ilcito: de all que la teora de la causa no es intil.-
Enseguida, los autores causalistas hacen notar que en los contratos bilaterales, la nocin
de causa pone de manifiesto la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes.
Interdependencia que sirve para explicar ciertas instituciones jurdicas como la excepcin non
adimpleti contractus que se encuentra consagrada por el art. 1552316. Se explica por la causa, de
la siguiente manera: Si yo en un contrato bilateral no he cumplido mi obligacin, no podr exigir
a la otra parte que cumpla la suya, porque la obligacin de una parte tiene como causa la
obligacin de la otra.
Y es por sto que una de las partes no est en mora mientras la otra no haya cumplido o
est llana a cumplir. En cuanto a la resolucin emanada de la condicin resolutoria tcita,
Capitant la explica tambin por la interdependencia de las obligaciones de las partes.

223.- Aplicacin de la teora de la causa a los contratos.-


Para este estudio conviene distinguir en primer lugar entre los contratos a ttulo gratuito y

315
Ejemplo de Lorenzo de la Maza.
316
Si t no cumples, no se me puede obligar a que yo cumpla. Lean el art. 1552.

316
los contratos a ttulo oneroso317.
Veamos primero los contratos a ttulo gratuito. En estos contratos conviene distinguir
entre la donacin entre vivos y los dems contratos a ttulo gratuito. Tratndose de la donacin
entre vivos, la causa de la obligacin que contrae el donante, que es el nico que se obliga, se
encuentra en la mera liberalidad: en la mera beneficencia. Nuestro Cdigo expresamente
reconoce la mera liberalidad como causa suficiente en el artculo 1467.
Y con respecto a los dems contratos gratuitos, cul ser la causa? En general tambin el
deseo de prestar un servicio. Por ejemplo, en el contrato de mandato gratuito, el deseo del
mandatario es prestar un servicio al mandante. Ahora, cuando el contrato gratuito es real, caso
del depsito por ejemplo, la causa es doble; por una parte el deseo de prestar un servicio, o sea, la
liberalidad; pero adems se une a este deseo la entrega anterior de la cosa, que es tambin en
estos contratos reales, causa de la obligacin que contrae la persona que ha recibido la cosa, de
restituirla en el debido tiempo.
En los contratos a ttulo oneroso conviene distinguir entre los contratos unilaterales y los
contratos bilaterales. En los bilaterales cul es la causa de las obligaciones que contraen las
partes? Se dice que la obligacin de cada parte tiene como causa la obligacin de la otra.
Sabemos que para Capitant hay una pequea diferencia: la causa de la obligacin que cada parte
contrae es el deseo de obtener el cumplimiento de la obligacin que va a contraer el comprador de
pagar el precio.
Ahora, tratndose de contratos unilaterales conviene distinguir entre reales y dems
contratos unilaterales. Respecto de los primeros puede afirmarse que la causa de la obligacin de
la parte que se obliga es la entrega anterior que ha recibido; es la circunstancia de habrsele
entregado anteriormente la cosa, porque el fin que se persigui era obtener la entrega de la cosa.
Eso s que ese fin lo consigui en el instante mismo de perfeccionarse al contrato. Pero en ciertos
contratos reales que son a ttulo gratuito, a esta causa puede unrsele otra como, por ejemplo, el
deseo de prestar un servicio en el depsito.
Respecto a los contratos unilaterales, se dice que la causa de la obligacin es la existencia
de una obligacin anterior. Por ejemplo, supngase que soy heredero de Pedro quien dej un
legado. Cul ser la causa de mi obligacin de pagar el legado? Se dice que la causa de est
obligacin ma es la obligacin anterior de Pedro para con el legatario.
Si se trata de contratos accesorios conviene distinguir entre aquellos en que la obligacin
accesoria de garanta, como la hipoteca, por ejemplo, la constituye el mismo deudor y aquellos en
que la constituye un tercero. Si la constituye el mismo deudor principal, la causa del contrato

317
La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos es semejante a aquella clasificacin que se estudi de
los actos jurdicos. Sobre estos contratos y otras clasificaciones de los mismos, vean los arts. 1438 al 1443.

317
accesorio, o de las obligaciones emanadas de l , se confunde con la causa del contrato a que
accede o por la causa de las obligaciones emanadas de ese contrato principal. Salvo que el
contrato accesorio sea real, caso en el cual puede tambin considerarse como causa de la entrega
anterior.
Enseguida, si la garanta la constituye un tercero, cul es la causa de la obligacin en
este contrato? La causa de la obligacin que contrae este tercero puede ser la mera liberalidad.
Por ejemplo, as resulta ser en una fianza gratuita. Puede ser tambin alguna ventaja que el
tercero que garantiza la obligacin del deudor principal, espera obtener de este deudor. Puede
concebirse el caso de una fianza remunerada y entonces la remuneracin puede servir de causa.
En cuanto a los contratos aleatorios su causa ser la misma que la de los contratos
onerosos. Pero a esto se une la suerte de la cual se espera obtener una ganancia.
Y en los legados cul es la causa? En los legados la causa es la mera liberalidad
del mismo modo que si se tratara entre una donacin entre vivos.
Esta exposicin que acabo de hacer de la causa de los contratantes, es la misma que nos
explic don Lorenzo de la Maza, y l en sus Apuntes de Clases dice que esta no es la exposicin
clsica que se acostumbra318 .

224.- La jurisprudencia en Francia y Blgica ha aplicado la teora de la causa para dejar sin
efecto algunos actos de carcter inmoral.-
Los tribunales franceses y belgas, en aras de la defensa de las reglas morales, han
aprovechado la teora de la causa para dejar sin efecto a determinados contratos que son lcitos en
apariencia, pero que envuelven actos contrarios a las buenas costumbres o a la moral. Para ello
han elevado a la categora de causa a ciertos motivos determinantes de la voluntad de las partes.
Son casos en que la causa clsica es perfectamente lcita, pero los motivos, o sea la causa final
mediata, son inmorales.
Tengan en cuenta que la principal razn que han tenido esos tribunales para actuar as es
la consideracin de que si no se atacan estos contratos por la va de la causa, jams podr
declararse su ilicitud. Un ejemplo es el que sigue. Un contrato de arrendamiento de un
departamento dedicado a casa de tolerancia319 tiene causa lcita, segn la concepcin clsica.
Esto porque la causa del arrendador es el pago de la renta y del arrendatario es la obligacin de
entregar y permitir el uso del departamento. Pero si se examinan los motivos determinantes en la
celebracin del contrato, y si a esos motivos se les da la categora de casa, se ver que hay una
ilicitud que afecta a uno de los elementos del acto, o contrato en este caso.

318
Apuntes de clases citado, tomo I, pg. 123.
319
Inmoralidad, al menos en esos tiempos.

318
Otros casos en las sentencias francesas y belgas se aplicaron a prstamos destinados a
prolongar el juego de azar de un individuo que no se cansaba de perder. Otro caso es el de
donaciones que encubran persuasin a relaciones extramatrimoniales.
Pues bien, en todos estos casos hay un motivo ilcito, pero una causa perfectamente lcita.
Pero, si elevamos los motivos a la categora de causa, esta en ilcita y permite la nulidad del
contrato.
Es precisamente eso lo que ha hecho la jurisprudencia de esos pases.

225.-La causa en nuestra legislacin. Definicin del Cdigo. Requisitos.


Nuestro Cdigo considera como requisito esencial del acto jurdico que exista una causa,
y que est sea lcita. El Cdigo, en su art. 1467, inc. 1, se refiere en verdad a las obligaciones
pero esta exigencia es en verdad para los actos jurdicos.
La definicin de la causa se encuentra en el art. 1467, inc. 2. Es evidentemente
defectuosa si se acepta la definicin clsica, toda vez que dice que es el motivo que induce al
acto o contrato. A la palabra motivo debera haberse agregado el trmino jurdico.
Sin embargo, la definicin de causa que entrega el art.1467 permite que nuestros
tribunales apliquen lo mismo que ha hecho la jurisprudencia francesa y belga sin necesidad de
apartarse del texto legal. Para todos los que as piensan320, la definicin es entonces
perfectamente buena, y la expresin motivo est empleada en este artculo en su ms amplia
acepcin, comprendiendo tanto a las causas mediatas como a las causas inmediatas y lo mismo a
cualquier clase de mviles o motivos. Si la ley no distingue, nosotros entonces no podemos
tampoco distinguir. Deben notar sin embargo que segn nuestro Cdigo no cualquier motivo
puede ser considerado como causa del contrato para calificar la validez o nulidad del mismo. La
ley se refiere al motivo que induce al acto o contrato, o sea nicamente a aquellos motivos que
directamente han movido a la celebracin del acto o contrato; nicamente a aquellos motivos
determinantes de la voluntad de las partes. Y en esto tambin est de acuerdo nuestro Cdigo con
la concepcin de la jurisprudencia francesa y belga que han sabido valerse de los motivos, pero
no cualquier clase de motivos, sino nicamente los motivos determinantes321 .

320
De la Maza entre ellos.
321
En nuestra jurisprudencia, por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 16, sec. 1, pg. 257, se anul por causa ilcita un
contrato que el deudor ejecutado haba celebrado con un tercero y con el fin de, mediante maniobras subrepticias,
alterar el precio de la subasta. En tomo 32, sec. 1, pg. 175, se anul por causa ilcita la venta que el marido hizo de
bienes de la sociedad conyugal, y cuya finalidad era defraudar a su cnyuge. Y en tomo 65, sec. 1, pg. 344 se halla
una sentencia en que la causa, segn la doctrina clsica, es perfectamente moral y lcita, pero no lo son los motivos
que impulsaron a celebrar la compraventa. Estas ltimas sentencias tiene comentario favorable de Manuel.
Somarriva, en Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, ob. citada, pg. 171 y 172.

319
226. Requisitos de la causa. Real y lcita. Efectos de la causa simulada.
El art. 1467 exige que sea real y lcita. Que sea real significa que no sea falsa, es decir,
que exista en la realidad, en la forma en que aparece o en que se hace aparecer. Causa falsa es
aquella que no existe, pero que las partes dan por existente. La falsedad de la causa equivale en
todo a la inexistencia de ella. De manera que las consecuencias jurdicas de una y otra son las
mismas. Tambin se considera falsa a las simulada, que consiste en que se haga aparecer en un
contrato una causa diferente a la que en realidad tiene. Por ejemplo convenimos que Juan me
pague 1.000 pesos que recibi de m a ttulo de mutuo, siendo que esta deuda proviene del juego.
La causa simulada, por regla general, no puede decirse que afecte a la validez del acto o
contrato.Cul es la consecuencia de la causa simulada? Que una vez que llega a descubrirse la
simulacin hay que darle al acto contrato la causa que efectivamente tiene, y si esta causa es
vlida tambin lo es el acto o contrato322. Slo en el caso de que la causa real del acto o contrato
sea ilcita, el acto o contrato ser ilcito y ser nulo del mismo modo que si hubiera sido celebrado
con causa ilcita desde un comienzo.
En segundo lugar, el Cdigo exige que la causa sea lcita y define lo que se entiende por
ilcita en el inciso 2 del art. 1467: la prohibida por ley o contraria al orden pblico o a las buenas
costumbres. El inciso 3 pone un ejemplo: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o
de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Recordemos que dentro de la concepcin clsica de causa, ser imposible que la causa sea
ilcita. Esto, porque cada contrato tiene su propia causa pre establecida y no se puede suponer que
el Cdigo va a considerar prestaciones ilcitas dentro de los contratos. En la compraventa, y para
la concepcin clsica, la causa de la obligacin del vendedor ser siempre la obligacin d e pagar
el precio que grava al comprador y siempre la causa de la obligacin de pagar el precio que tiene
el comprador ser la entrega e la cosa que habr de hacer el vendedor. Distinto ocurre si se
acepta elevar a la nocin de causa a los motivos, lo que en Chile puede perfectamente hacerse sin
violentar el texto de la ley. La definicin del art. 1467 lo permite perfectamente. Eso s, debe
insistirse, no se trata de cualquier motivo balad; debe tratarse de motivos que induzcan al acto o
contrato, como lo dice el art. 1467, o, en otras palabras, motivos determinantes.

227.-Prueba de la causa.-
El art. 1467 nos dice que para que exista obligacin es necesario que exista una causa real
y lcita, pero no es necesario expresarla. Este artculo, que est tomado del cdigo francs
significa que la ley presume la existencia de la causa y presume la existencia de una causa real y

322
Ver la sentencia que se publica en Gaceta de 1890, tomo II, sentencia 3966, pg. 887, segn la cual la obligacin
es vlida si la verdadera causa, la simulada, es lcita.

320
lcita. As que la parte interesada deber probar la existencia del acto jurdica y con ello se
presumir que existe causa y que esta es lcita. De lo dicho se deduce que la prueba de faltar la
causa o ser esta ilcita ser de cargo de quien alegue tal cosa. En su oportunidad ustedes
estudiarn que el art. 1698 dispone que debe probar quien alega lo contrario a lo normal de las
cosas.323

228.- Efectos de la falta de causa o ilicitud de la causa.


La causa ilcita est sancionada con nulidad absoluta, segn lo dice expresamente el art.
1682.
Ahora cuando falta la causa toma vigencia la discusin entre los que aceptan la doctrina
de la inexistencia y aquellos que la niegan y creen que es la nulidad absoluta la sancin aplicable.
El art. 1467 nos dice que no puede haber obligacin sin causa real y lcita y ello da pie para
sostener que un acto sin causa es inexistente324 En cambio, aquellos que sostienen que en nuestra
legislacin no ha sido considerada la inexistencia, creen que la falta de causa, lo mismo que la
ilicitud de ella, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato. Se fundan en que, faltando la
causa, se omite un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato y no en
consideracin a la calidad o estado de las personas, lo que, de acuerdo al art. 1682, produce
nulidad absoluta. Nuestra jurisprudencia acepta la doctrina de que el acto que carece de causa es
absolutamente nulo.325

229.- La nulidad declarada por causa ilcita a sabiendas no da derecho a repeticin.


Reitero lo dicho a propsito del objeto ilcito: el art. 1468 dispone que no podr repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita sabiendas. La jurisprudencia ha dicho
que a sabiendas significa tener un conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa o del
objeto y que no basta el conocimiento presunto que resulta del art. 8.

230.- Actos jurdicos sin causa. Actos abstractos. No hay actos sin causa.
Sostengo que no hay acto jurdico sin causa y es por eso que es posible admitir que la
causa es un elemento de existencia del acto o contrato.
Sin embargo la doctrina admite la existencia de los llamados actos o negocios
abstractos, en clara alusin a que estos carecen de causa. Es el caso del pagar, de la letra de
cambio y de cualquier ttulo de crdito destinado a circular. En estos actos abstractos por cierto

323
Rev. de D y Jur., tomo 15; sec. 1, pg. 292; y tomo. 21, sec. 1 pg. 669.
324
As Luis Claro Solar, tomo 11, N 933 de su ob. citada.
325
Rev. de D y J., tomo 29, sec. l, pg. 148; Rev. de D y Jur., tomo 91, sec.2, pg. 71; y Rev. de D y Jur., tomo
65, sec. 1, pg. 344.

321
que hay causa, y no slo en el nacimiento o generacin del mismo, sino en cada acto jurdico que
vaya formando la vida circulatoria del ttulo. Me explico. Quien suscribe un pagar reconociendo
una deuda, por cierto que tiene una causa en la suscripcin. Adeuda el dinero, o desea donar el
ttulo a una persona querida, o la suma que expresa el pagar obedece a un saldo de precio de la
cosa comparada, saldo que, para obtener plazo, se incorpora al pagar, o en fin, la causa que
ustedes imaginen. El suscriptor, pues, reconoce bajo su firma adeudar y promete pagar en un
plazo determinado. En este acto hay causa, como han visto. Pues bien, el beneficiario, o dueo
del pagar, a su vez , adeuda el pago de un prstamo que un banco le otorg. Entonces va al
banco y da en pago el referido pagar. Para tal efecto, endosa el documento y ahora, en virtud del
endoso, el dueo del pagar es el banco, y el primitivo suscriptor deber pagarlo al banco y no al
primer beneficiario. En este endoso que el beneficiario hizo al banco tambin hay una causa, y la
causa es precisamente el deseo de extinguir la obligacin que l tena para con la institucin
bancaria. Al fin, al llegar el plazo de vencimiento, el primer deudor se acercar al banco y pagar.
Este pago es un acto jurdico, tambin; ms que eso, es una convencin y tambin tiene causa:
extinguir la obligacin que aparece en el pagar. Y, al final, el banco certificar que el documento
est pagado y lo entregar al ahora ex-deudor. Esta liberacin tambin tiene causa y su causa ese
halla en el pago que se le ha hecho.
De manera que decir que estos ttulos de crdito, porque as se llaman, carecen de causa,
es un error. Lo que pasa, eso s, es que la causa de cada acto que lleva consigno el documento o
ttulo, no puede hacerse valer a los posteriores portadores del documento. Imaginen que el
suscriptor y deudor primero, aquel que deba el saldo de la compra, suscribi el pagar sin saber
que su mujer haba ya pagado el saldo de precio. Es obvio que el suscriptor se oblig a pagar el
documento, pagar, sin que exista causa y por tal razn podr alegar la nulidad de la obligacin
cuando le exijan el pago del documento. Pero, pongan atencin, siempre que el pago se lo exija el
primer beneficiario, es decir, el seor a quien supuestamente le adeudaba el saldo de precio. Y
como sabemos que este ltimo seor llev el pagar al banco y ahora el banco es el dueo, resulta
que el deudor no podr oponer a este nuevo dueo del documento la excepcin de falta de causa.
Les transcribo el art. 28 de la ley 18.092 sobre letras de cambio y pagars, aplicable a los dems
ttulos de crdito : La persona demandada en virtud de una letra de cambio, no puede oponer al
demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.
As que, en resumen, estos llamados actos abstractos, o documentos abstractos tienen,
y deben tener, causa como cualquier acto jurdico, pero la defensa derivada de la falta de causa,
es inoponible al actual portador del documento.
Esta y otras cuestiones sobre el mismo tema sern estudiadas en Derecho Comercial, de
las cuales destaco esta pregunta a propsito del ejemplo que acabo de poner: cmo es posible
que un acto inexistente o absolutamente nulo, por un vicio de su nacimiento, puede surtir efectos

322
respecto de un tercero, como lo es el actual portador? La respuesta no es otra que decir que esto
es un absurdo, pero obliga a aceptar tal cosa la necesidad de permitir la circulacin de esos ttulos
y, con ello, dar estabilidad a los negocios.326

Captulo Quinto.
Elementos externos del acto jurdico.
Formalidades y solemnidades.

231.-Requisitos externos de los actos jurdicos. Generalidades Explicacin de por qu la


formalidad no es condicin de existencia.
El programa nos lleva estudiar el elemento externo del acto o contrato: las formalidades.
Hasta ahora hemos estudiado la voluntad, el objeto y la causa, elementos estos que miran el
aspecto interno del acto. Pero estos elementos internos suelen ir acompaados de un
revestimiento externo, una envoltura por as decirlo, sin la cual ni el acto ni los elementos
internos, la voluntad principalmente, puede existir. Es por eso que se dice que las formalidades
son el envase o continente en que va envuelta la voluntad de ciertos actos jurdicos.
Pero no deben ustedes olvidar que la regla general en materia de actos es el
consensualismo, es decir, la voluntad expresada sin formalidades. Acto jurdico consensual es el
que se perfecciona por la sola emisin de la voluntad o consentimiento, en cualquier modo en que
se exteriorice, sin que sea necesaria una formalidad para dicha emisin. Yo se que a estas alturas
de nuestro estudio, ustedes saben y conocen el art. 1443 y saben que en su parte final define lo
que es contrato consensual y, si bien el contrato es un tipo determinado de actos jurdicos, la
definicin que all se entrega es aplicable a toda clase de actos.
Es la ley la que puede exigir en ciertos casos que la voluntad se declare o manifieste de un
modo especial. As nace el acto solemne, acto que, respecto a contratos, el art. 1443 define como
aquel que est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
no produce ningn efecto civil.
Vamos a insistir a continuacin en que la regla general es el consensualismo y ello nos
lleva a afirmar que las formalidades no constituyen un requisito de existencia del acto o jurdico.
Claro, si existen actos que no son formales es porque un acto puede existir sin formalidades, de

326
Por lo dicho, estimo equivocada la sentencia que se lee en Gaceta Jurdica N 101 (tambin resumida en
Repertorio, tomo V., pg. 129) segn la cual el pagar es un ttulo-valor de carcter abstracto, que no requiere causa
para su validez. Pero resulta correcta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, de 30 de mayo de 1990,
que aparece en la misma Gaceta Jurdica, N 119, pg. 52, segn la cual el reconocimiento de deuda que se contiene
en un pagar no es suficiente para dar por acreditada la existencia del prstamo.

323
donde se desprende que la formalidad no es condicin necesaria de existencia de todos los actos
jurdicos. Vean ustedes que, al revs, no pueden existir actos jurdicos sin voluntad, o sin objeto,
o sin causa. Hay otra razn que me lleva a decir que las formalidades no son condicin de
existencia del acto. Hay ocasiones en que un acto solemne es anulado, muerto, por faltar una
solemnidad y, sin embargo, subsiste como otro acto jurdico, hecho que demuestra que la vida del
acto no depende exclusivamente de la formalidad exigida. Es cierto que el acto sin formalidad es
otro distinto, pero es acto, al fin y al cabo. Esto se llama conversin del acto nulo y el mejor
ejemplo es el de un instrumento pblico que tiene un defecto de forma, o que ha sido otorgado
por funcionario incompetente, instrumento declarado nulo, pero que sin embargo, si est firmado
por las partes, sirve como instrumento privado para los efectos de reconocimiento de una
obligacin Lean a este respecto el art. 1701.

232.- Precisin en los conceptos.


Los actos que requieren de una formalidad se llaman actos formales. As, por ejemplo,
se dice que el formalismo en nuestro derecho es la excepcin y que la regla general es el
consensualismo.
Ahora bien, quiero que sepan que las formalidades cumplen distintas funciones, tales
como, por ejemplo, complementar la capacidad, o dar a la publicidad ciertos actos, o facilitar la
prueba del acto, o una manera de exteriorizar la voluntad o consentimiento del acto.
Recuerden y no se equivoquen en esto: cuando la formalidad tiene por objeto exteriorizar
la voluntad o consentimiento, toma el nombre especfico de solemnidad. En los otros casos se
dice formalidad, simplemente.
De ah entonces es que puede decirse que la formalidad es el gnero y la solemnidad, la
especie; que toda solemnidad es formalidad; y que hay formalidades que no son solemnidades.
Pero, a pesar de lo dicho, y a pesar que esta ha de ser la forma en que ustedes han de
expresarse, debo advertirles que el Cdigo usa como sinnimas las expresiones formalidad y
solemnidad. El art. 1443, por ejemplo, al definir lo que es contrato solemne , dice que es aqul
que est sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce
ningn efecto civil. Ustedes van a ver que la omisin de algunos tipos de formalidades no
impiden que el acto produzca efectos, lo que demuestra que el art. 1443 evidentemente se refiri
a la observancia de ciertas solemnidades y no de formalidades, como dice. La misma sinonimia
la pueden encontrar en los arts. 1682, y 1701.

233.- Breve mirada a la historia del formalismo.


El derecho primitivo fue esencialmente formalista, pero a travs de los siglos fue
sufriendo una lenta transformacin hacia el consensualismo. De una lectura que no recuerdo supe

324
de un contrato que haba sido declarado nulo porque una de las partes prest su consentimiento
sin ponerse de pie.
El derecho romano, al menos en el antiguo derecho, era a tal grado formalista que ms
importaba el cumplimiento de determinados ritos, que la verdadera expresin de la voluntad. La
regla general era el acto jurdico formal y ustedes deben recordar la stipulatio como el ms
claro ejemplo de ello.
El Derecho Cannico dio importancia al consensualismo por sobre la mera frmula. Es
una posicin que guarda armona con aquella de privilegiar la voluntad real por sobre la voluntad
declarada, segn estimaban los canonistas.
En la poca de la codificacin francesa, y aun en la nuestra, el principio imperante era el
del consensualismo. Debe respetarse la voluntad, se dice, cualquiera sea la forma en que se
exprese. Pero, sin embargo, por razones de seguridad, se desconfa de la prueba testifical y se
exige la prueba escrita cuando el acto es superior a una determinada suma, en nuestro Cdigo
expresada en unidades tributarias, exigencia que hace el art. 1709.

325
234.- Clasificacin de las formalidades.
La primera clasificacin es aquella que distingue entre formalidades legales y
formalidades convencionales. Las legales estn establecidas por el legislador; las convencionales
por las partes que transforman un acto consensual en uno formal. A su vez, las formalidades
legales se clasifican en constitutivas, tambin llamadas ad- solemnitatem, o ad substantiam, o
formalidades-solemnidades o, simplemente, solemnidades; en formalidades probatorias; en
formalidades habilitantes, o de proteccin; y en formalidades de publicidad.

235.- Las formalidades-solemnidades.


Para ahorrar espacio y palabras se les llama solemnidades. Cuando la formalidad es
exigida por la ley para dar valor al acto o contrato y esta exigencia se hace atendiendo a la
naturaleza del acto o contrato, y no al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan,
nos encontramos con una solemnidad propiamente tal. Su omisin acarrea nulidad absoluta,
como se lee en el tantas veces citado art. 1682. Hay muchos ejemplos de la exigencia de
solemnidades en el Cdigo. Les cito, como uno de esos casos, el art. 1801, inc. 2, disposicin
que exige escritura pblica cuando se trata del contrato de compraventa de bienes races. Noten
que la exigencia de escritura pblica est hecha por la ley atendiendo al acto mismo, sea que se
venda la casa de Pedro, o el fundo de Juan, o el sitio de Diego. No importa que Pedro sea menor
de edad, o que la compradora sea mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, o que Juan est
sujeto a interdiccin. Nada de eso importa y cualquiera sea la situacin de las partes, igual tendr
que celebrarse la compraventa del bien raz por escritura pblica. En suma, la exigencia de
escritura pblica est formulada en atencin a la naturaleza del acto o contrato, sin importar la
calidad o el estado de las personas. Es, pues, una solemnidad y su ausencia acarrea la nulidad
absoluta, conforme lo dice el art. 1682. Otro caso se ve en el contrato de promesa de celebrar un
contrato, de que trata el art. 1554, disposicin que exige escrituracin. No importa que sea
documento privado, pero el contrato prometido debe constar por escrito. Dicha exigencia nada
tiene que ver con el estado civil, o estado de minora de edad, o estado de interdiccin, de las
partes, porque, igual como en el ejemplo anterior, la exigencia lo es en atencin a la naturaleza
del acto y contrato. Su omisin acarrea nulidad absoluta, conforme a lo explicado.
Ustedes pueden observar que hay solemnidades exigidas en el testamento, en el
reconocimiento de un hijo natural de filiacin no matrimonial, en el matrimonio, en la hipoteca,
etc.327
La solemnidad es condicin de constitucin del acto y sin ella el acto es nulo. Pero hay
casos en que el cumplimiento de la solemnidad es, adems de lo dicho, condicin o exigencia

327
Ver los arts. 187, 1011, 1012, 1014, 1033, 16 de la Ley de Matrimonio Civil, 2409 y 2410.

326
probatoria: sin ella el acto no puede ser probado.
Por qu se exigen solemnidades en algunos actos? La primera razn es de carcter
cautelar. Se trata de impedir que ciertos actos de mucha importancia puedan ser ejecutados o
celebrados sin una verdadera reflexin. La solemnidad, se dice, llama a meditar sobre las
consecuencias o efectos que el acto produce. La segunda razn es de certeza, esto es, tener la
seguridad de que la voluntad formadora del acto efectivamente se prest. Es por eso que esta
segunda razn est ntimamente relacionada con la prueba del acto o contrato, en trminos tales
que la solemnidad que da vida al acto sirve tambin de prueba del mismo. En otras palabras, los
actos solemnes se prueban con la misma solemnidad. Por eso tambin se dice que el acto solemne
se basta a s mismo, esto es, no es necesaria otro medio de prueba para acreditar la existencia del
acto jurdico.
03.09.2013
236.- Distincin entre solemnidad y negocio propiamente tal.
Ramn Domnguez Aguila328 hace una advertencia que estimo puede ser de importancia
para la cabal comprensin de este tema. La explico.
La ausencia de la solemnidad acarrea la nulidad del acto, ms bien, en doctrina,
inexistencia del mismo. Ahora bien, puede ocurrir que el acto en s mismo sea vlido, pero sea
nula la solemnidad misma. Les pongo este ejemplo. La compraventa de un bien raz contiene
todos los elementos para su validez, pero la escritura pblica en el que se pact result nula
porque el Notario haba cesado en sus funciones el da antes. Es nula la solemnidad y en principio
es vlido el contrato. Piensen que la formalidad, o forma, no es lo mismo que el acto. El acto va
dentro de la escritura y la escritura es el continente, el envoltorio, del acto jurdico. Pues bien,
en el caso propuesto, siendo nula la escritura tambin resulta ser nula la compraventa. Esta ha
muerto por nulidad refleja. Pero puede ocurrir al revs. Es posible que la escritura, el molde,
sea vlido y que el acto que va en su interior, sea nulo, caso ste en que la nulidad del acto no
acarrea la nulidad de la escritura. Tiene importancia lo dicho, porque si la escritura es vlida
tendrn valor tambin otras declaraciones, aparte del acto nulo, que pueda contener el
instrumento.
De lo dicho se desprende que acto jurdico y escritura pblica son cosas distintas, por
mucho que la escritura contenga en su interior un acto jurdico. Se desprende tambin que las
reglas de validez y nulidad de los actos jurdicos se aplican al acto jurdico mismo, pero la
escritura, el molde, el continente, es vlida o nula segn otras reglas, principalmente aquellas que
se contienen en los arts. 426 al 428 del Cd. Orgnico de Tribunales.

328
Pgs.130 y siguientes de su citado texto.

327
Erradamente Arturo Alessandri Besa haba dicho329 que la escritura pblica constituye en
s misma un acto jurdico especial. Pero, como dice el profesor Domnguez Aguila,
recientemente el ms alto tribunal ha sentado la doctrina correcta: la escritura pblica no es en s
misma un negocio jurdico, sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad.
Consecuente con ello, la Corte Suprema se ha negado a aplicar a la escritura las reglas de los
actos jurdicos. O sea, en otras palabras, la solemnidad no se rige por las leyes del acto jurdico
que contiene.330

237.- Las formalidades probatorias.-


Estas formalidades toman el nombre de formalidades ad probationem y su funcin es
constituir una prueba sobre la precisin y detalles del acto de que se trata. Es una prueba
preconstituida y se dice que su exigencia lo es en sentido negativo, porque impide aceptar otras
pruebas. El art. 1708 nos muestra un caso: No se admitir prueba de testigos respecto de una
obligacin que haya debido consignarse por escrito. Y el art. 1709 nos dice que deben constar
por escrito los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
dos unidades tributarias. Este es un caso que demuestra que el consensualismo no es tan
absoluto en nuestra legislacin. Observen que los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias puede ser probada por cualquiera
de los medios de prueba que seala la ley, sea sta la confesin, los instrumentos, peritos,
presunciones, etc., pero prueba de testigos, no. Es un regreso al formalismo, o una abierta
desconfianza de la prueba testifical.331
La omisin de estas formalidades no impide la formacin y vida del acto de que se trata,
pero la sancin es la imposibilidad de valerse del medio de prueba que est excluido,
generalmente la de testigos.

238.-Las formalidades habilitantes o de proteccin.


Estas se exigen en atencin al estado o capacidad de algunos incapaces y estn destinadas
a protegerlos. Por eso precisamente se las llama tambin formalidades de proteccin. De estas
pueden citarse todos los casos de representacin o autorizacin para que los incapaces acten en

329
La nulidad y la rescisin en el Cdigo Civil Chileno, ya citada, N 320. Tambin la Corte Suprema en Rev. de
D y Jur., tomo 37, sec.1, pg. 137.
330
Estas ideas se leen en la sentencia de la Corte Suprema que aparece en Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1,
pg.162.
331
Les pido que vean aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la Repblica acompa al Congreso el
proyecto del Cdigo Civil, parte en la que se refiere a los testigos : ..conocida es en las poblaciones inferiores la
existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitucin del
juramento...Dicho Mensaje fue redactado por el propio Andrs Bello.

328
la vida jurdica, tal como ustedes pueden ver, entre otros, en los arts. 255, 256, 393, 394, y 402333
Salvo que la propia disposicin indique otra sancin, la omisin de las formalidades habilitantes
acarrea como sancin la nulidad relativa, habida consideracin al texto del art. 1682.

239.- Formalidades de publicidad.


Esta especie de formalidades se exige para que el acto produzca efectos respecto de
terceros. Hay casos en que un acto jurdico produce todos sus efectos respecto de las partes, pero
los terceros, ajenos al acto, no tienen por qu sufrir los efectos del mismo. Entonces la ley exige
que se cumpla cierta formalidad de publicacin, hecho lo cual el acto jurdico produce efectos
respecto de terceros. Generalmente esta formalidad consiste en la inscripcin de un registro
pblico o en la publicacin en un peridico.
Es necesario que tengan claridad en esto: el acto que no ha cumplido la formalidad de
publicidad es vlido, no es nulo. Pero es vlido entre las partes; respeto de terceros no surte
efectos.
Casos de inscripcin como formalidad de publicidad. Les doy como un buen ejemplo los
actos relativos al estado civil, enumerados en los arts. 4, 5 y 6 de la Ley sobre Registro Civil,
actos que no pueden hacerse valer en juicio sin previa inscripcin, tal como lo ordena y sanciona
el art. 8 de esa ley. Resulta de fcil comprensin, tambin, el precepto del art. 2513.
Casos de notificacin como formalidad de publicidad.- Se cita como ejemplo el del art.
1902. Imaginen que A tiene un crdito en contra de B. Imaginen que A vende este crdito a C.
Ahora, en virtud de esa cesin, el acreedor de B es C y a l habr que pagar el crdito. Pero
para eso es necesario que se notifique la cesin a B, porque si no se le notifica, B puede pagar a
A y ese pago ser vlido y quedarn frustradas las expectativas de C. O, lo que quizs es peor, los
acreedores de A pueden embargar el crdito y entonces ellos cobrarn a B. Pero la notificacin
que se haga al deudor deja las cosas en su lugar y el nuevo acreedor podr exigir el pago de su
crdito adquirido. Esta notificacin, como ven, es una formalidad de publicidad, exigida para que
la cesin produzca efectos respecto del deudor y respecto de los acreedores del primitivo
acreedor, es decir A en el ejemplo.
Otro caso de esta especie ustedes pueden ver en el art. 2114, N 2, disposicin que ordena
notificar por avisos al pblico de la disolucin de una sociedad sin plazo. Si no se practica tal
publicacin no puede alegarse la disolucin respecto de terceros.
La revocacin del mandato afecta a terceros en la medida en que se haya notificado al

333
Tengan cuidado con textos anteriores a la Ley 18.802, en los que aparece la mujer como relativamente incapaz y
la autorizacin del marido como formalidad habilitante. Hoy se necesita la autorizacin del marido en varios actos
que la mujer pueda ejecutar, pero no lo es en cuanto incapaz ella, sino en cuanto administrador de la sociedad
conyugal el marido. Queda como motivo de discusin el art. 349, inc. 2 del Cd. del Comercio.

329
pblico por avisos, como se lee en el art. 2173.
El art. 447 contiene otro ejemplo: debe notificarse por tres avisos de escueta redaccin el
hecho de haber sido el prdigo declarado en interdiccin.
Otras veces se exige la anotacin al margen de una escritura o de una inscripcin. Es un
caso de defensa de terceros. Esta disposicin tiene mucho inters para el tema de la simulacin
que se ver no mucho despus. Miren, este es el caso. Juan vende su casa a Pedro en
$10.000.000.- Esta venta, por aplicacin del art. 1801, se pacta en escritura pblica. Pues bien,
ambos contratantes van a otra Notara, de otro pueblo quizs, y aclaran que el precio real no fue
$10.000.000.-, sino de $20.000.000.- La idea de lo que estoy diciendo es que para terceros el
precio de la propiedad vendida es de $10.000.000.-, aun cuando se exhiba la segunda escritura, y
aun cuando se rinda toda clase de pruebas. Por eso el art. 1707 dice que ni las escrituras privadas
que alteren lo pactado en escritura pblica, ni lo que se diga en una contraescritura, producen
efecto respecto de terceros, salvo que se haya tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz que se altera.
Contraescritura es aquella que altera una primera, que contradice una primera, o anula
aquella. Estas no tienen valor, respecto de terceros, si no se anotan al margen de la escritura
original. Ustedes van a ver que esta es una de las muchas formas que tiene el Cdigo para
proteger a terceros inocentes.
Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pblica en caso alguno producirn efectos respecto de terceros, porque, no siendo autnticas, no
pueden anotarse al margen de la escritura que se pretende alterar. He destacado la expresin
terceros, porque entre las partes s que producen efectos estas escrituras privadas y pblicas,
aun cuando estas ltimas no se hayan anotado al margen.
Hay ms casos y ustedes saben al menos de uno: la prohibicin de celebrar actos y
contratos que recae en bienes races debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races que corresponda a la ubicacin del
inmueble, requisito exigido para que esta prohibicin produzca efectos respecto de terceros. As
lo dice el inc. 1 del art. 297 del Cd. de Proc. Civil.
Se dice generalmente que la sancin por la omisin de un requisito de publicidad es la
falta de efectos respecto de terceros, la inoponibilidad del acto respecto de terceros, en suma.
As es, en efecto. Pero nosotros vamos a aprender que al menos en un caso la sancin es
otra: responsabilidad de resarcir perjuicios. En el art. 1285, por ejemplo, se ordena al albacea
publicar tres avisos dando cuenta de la apertura de la sucesin de que se trata, y el art. 1287
expresa que la omisin de tal obligacin hace responsable al albacea de todo perjuicio que ella
irrogue a los acreedores.

330
240. Solemnidades convencionales.
Se trata de un acuerdo de las partes para transformar un acto consensual en uno solemne.
Conversin, debe decirse, de un acto consensual en uno solemne. Las partes convienen en que,
a pesar de existir acuerdo de voluntades, lo que hara perfecto el contrato, no obstante, ste no
ser perfecto mientras no se cumpla cierta solemnidad. En realidad lo que las partes han hecho es
dejar en suspenso el perfeccionamiento del acto mientras no se cumpla la solemnidad. Fjense
con detencin y vern que se trata de un contrato de condicin suspensiva, y la condicin consiste
en cumplir la formalidad convencional. Tal pacto se usa para dar a las partes el derecho de
arrepentirse o retractarse y as escapar de los efectos del art. 1445. Te compro mil pulgadas de
madera de raul; te vendo las mil pulgadas de raul, pero el contrato no quedar perfecto mientras
no lo firmemos en escritura pblica. Acepto esto ltimo, dice el futuro comprador. Es obvio que
mientras no se firme la escritura pblica, no hay contrato, y est claro que bastar que uno de los
contratantes no acuda a la Notara para que no haya contrato. O sea, la solemnidad convencional
aparece como una puerta abierta para el arrepentimiento. Y antes de la firma de la escritura, qu
hay? Ya lo dijimos, una venta condicional, o un proyecto de compraventa.
Tal formalidad normalmente ser ad-solemnitatem, y al menos para los contratos de
compraventa y de arrendamiento, y para el caso en que la solemnidad consista en otorgar
escritura pblica o privada, aparecen regladas por los arts. 1802 y 1921. De ambos se concluye
que, mientras no se cumpla la solemnidad, cualquiera de las partes puede retractarse. Hasta
cuando? Hasta que no se cumpla con la solemnidad o hasta cuando empiece a cumplirse el
contrato, porque, si se empieza a cumplir, la ley entiende que las partes han renunciado a la
solemnidad.

PARTE CUARTA

Ineficacia de los actos jurdicos.

Captulo primero.- Inexistencia y nulidad

277.- Precisin de conceptos.-


El acto jurdico es una, o ms de una, declaracin de voluntad, y su finalidad es producir
efectos jurdicos. El acto jurdico provisto de los elementos de existencia y de validez produce los
efectos jurdicos propios de cada acto. Si es contrato, por ejemplo, generar los derechos y las
obligaciones que cada uno de ellos contiene. La compraventa har nacer la obligacin del

331
comprador de pagar el precio y el derecho correlativo del vendedor, de exigirlo.
Puede ocurrir sin embargo que al acto le falte uno o ms de los elementos que se
requieren para que sea perfecto, y en ese caso la ley sanciona tal omisin impidiendo que el acto
o contrato genere los efectos que en otras condiciones habra producido.
Deben ustedes tener presente que un acto no produce efectos por faltar un elemento en l,
pero puede ocurrir que, adems, no produzca efectos, o deje de producirlos, por razones distintas.
Hay contratos que dejan de producir efectos por acaecer una condicin resolutoria y en ese caso
no hay omisin alguna de requisitos o elementos. En otros casos, las partes pueden recurrir a la
resciliacin como una forma de que el contrato cese en sus efectos, y en fin, con estos dos
ejemplos ya pueden ustedes comprender que la ineficacia en los efectos no slo ha de ser,
necesariamente, consecuencia de un vicio en el acto o contrato.
Otro caso de ineficacia, muy normal por lo dems, es el caso de los terceros, quienes,
ajenos al acto o contrato, quedan indemnes de los efectos que estos puedan producir. En otras
palabras, el acto o contrato es ineficaz respecto a terceros absolutos, cosa que ustedes ya saben.
As que, precisando conceptos, digo que la ineficacia es toda situacin en que un acto
jurdico no produce efectos, sea absolutamente, sea con respecto a terceros. En cambio la nulidad
es aquella situacin que se produce a un acto jurdico en cuya formacin se ha omitido un
elemento necesario para su perfeccionamiento.
El acto invlido, o nulo, es la especie; el acto ineficaz es el gnero. Pero, a pesar de lo
dicho, la doctrina reserva el trmino de acto ineficaz para aquellos que no producen sus efectos
por cualquier causa que no sea la nulidad; y de acto nulo a aquel que no produce efectos por
existir omisin de algn elemento necesario para su perfeccionamiento, o algn vicio en su
formacin.
En nuestro Cdigo no aparece reglamentada esta distincin, pero la doctrina y la
jurisprudencia entienden como formas de ineficacia la inoponibilidad, la resolucin, la
resciliacin y la revocacin. Y se entiende como forma de invalidez la nulidad absoluta y la
nulidad relativa. La nulidad relativa tambin es conocida como rescisin y es comn leer la
expresin nulidadpara referirse a la absoluta y rescisin para referirse a la relativa.332
Otra forma de invalidez es la inexistencia. Resulta curioso que una cosa que no exista
pueda ser nula, pero veremos poco ms adelante que una parte de la doctrina sostiene que ciertos
vicios no producen nulidad, sino que, ms que eso, impiden que el acto exista, cosa que es,
precisamente, inexistencia.

332
As, por ejemplo, el propio ttulo del libro de Arturo Alessandri Besa : La nulidad y la rescisin en el Cdigo
Civil Chileno. Otras veces se habla de acto nulo con respecto a la nulidad absoluta, y acto anulable, respecto de
la nulidad relativa.

332
278.- La inexistencia jurdica.
Vamos a empezar esta materia preguntando si existe la inexistencia jurdica. 333 Ya se
habrn dado cuenta ustedes que no existir es ms que ser nulo y, si bien inexistencia y nulidad
privan de efectos a un acto jurdico, hay entre ellas diferencias harto serias, de las cuales destaco
que el acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo, como resulta de los arts. 1683 y
1684, en tanto que algo inexistente no podr sanearse jams.
Nos cuenta Ramn Domnguez Aguila334 que la teora de la inexistencia se ha hecho
derivar del Derecho francs y por un problema propio de ese pas. Ocurre que en Francia, antes
del Cdigo, exista la mxima de que no hay nulidad sin texto que la establezca. De manera que
un acto jurdico poda ser lo ms vicioso que se quiera, pero si no haba una disposicin que
sancionara expresamente con nulidad dicho acto, no poda anularse ste. Esta norma adquiri ms
que importancia en materia de contrato matrimonial. En efecto, ocurri que haba situaciones
como, por ejemplo, la exigencia de diversidad de sexo entre los contratantes, o la falta de
consentimiento, que no tenan sancin expresa. Habran sido los autores Aubry y Rau, en versin
del profesor Domnguez, quienes, para salvar esta situacin, introdujeron la nocin de
inexistencia jurdica. As que, acogida esta doctrina, result que estos matrimonios, si bien no
eran nulos, eran inexistentes por faltar en ellos un elemento necesario para que el acto o contrato
tuviere vida. Tengan desde ya en cuenta que el matrimonio inexistente no existe, no tiene ni ha
tenido vida alguna; es la nada, en suma. En cambio el acto nulo, por nulo que sea, tiene vida y es
vlido mientras no se declara la nulidad.
Tal doctrina, que en un principio se limit al matrimonio, ha traspasado esas fronteras y se
ha aplicado, o se ha tratado de hacerlo, en el campo patrimonial. Se ha dicho que si al acto
jurdico falta un elemento que sea necesario para su generacin, dicho acto no ha nacido y es
inexistente. Si al acto falta el consentimiento, o falta el objeto, o la causa, no hay acto jurdico y
ni siquiera se pedir su nulidad al Juez, porque no puede ser nulo algo que no existe; el Juez se
limitar a constar que dicho acto no existe.
Ya les dije que el acto inexistente jams se convertir en algo existente. Cmo podra
hacerlo, si de la nada no puede nacer otra cosa que no sea la nada? En cambio, el acto nulo, por
nulo que sea, tiene la posibilidad de sanear el vicio que lo invalida. Si se trata de rescisin acta
el tiempo y sanea el vicio en 4 aos, e incluso puede actuar la voluntad de la parte perjudicada
con el vicio y, con las condiciones que establece los arts.1693 y siguientes, confirmar el acto
nulo. Por otro lado, la necesidad de dar certeza y estabilidad a los negocios oblig al legislador a
sealar que el vicio que acarrea nulidad absoluta tambin puede sanearse en el plazo de 10 aos.

333
Fjense en el contrasentido de la pregunta. Cmo diablos va a existir la inexistencia? Pero as hay que plantear la
cuestin como una forma de entender el tema.
334
Pgs. 208 y siguientes de su texto citado.

333
As que, en resumen, distinguir entre inexistencia y nulidad tiene un valor prctico apreciable
tanto en la forma de pedir la declaracin o constatacin, como en el plazo que habr de esperar el
interesado para que opere el saneamiento o prescripcin, segn se explicar ms adelante.
En el campo del derecho comparado no hay unanimidad para aceptar la teora de la
inexistencia. Quizs si el principal problema radica en la difcil distincin entre un acto nulo y un
acto inexistente, Adems que no se divisa a primera vista la ventaja que tiene constatar la
inexistencia sobre declarar la nulidad absoluta, toda vez que en ambos casos habr que llegar a
los Tribunales, incoar un juicio y avanzar hasta llegar a un pronunciamiento del juez.

279. La doctrina de la inexistencia en el Derecho chileno.


Algunos conocidos autores han sostenido que nuestro Cdigo Civil acepta y contiene la
teora de la inexistencia. Entre ellos les destaco a Luis Claro Solar335, a Enrique Rossel
Saavedra336, Vctor Vial del Ro337, y Pablo Rodrguez Grez.338 No puedo dejar de citarles al
entusiasta defensor de esta teora, Teodoberto Alvarez, quien funda prcticamente todo su texto
de Teora de los Actos Jurdicos en la aceptacin de la teora de la inexistencia en nuestra
Cdigo.339
Pero al otro lado de la medalla estn quienes estiman que la teora de la inexistencia
jurdica no tiene aplicacin en nuestro derecho. En este lado reconozco la presencia de Arturo
Alessandri Rodrguez, de Arturo Alessandri Besa, y de Ramn Domnguez Aguila.340
Aquellos que aceptan la inexistencia como una forma de ineficacia del acto, expresan que
esta tiene los siguientes caracteres341.
a.-Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan tan slo a declarar que el acto de
que se trata es inexistente. Es inevitable la constatacin de la inexistencia del acto, toda vez que,
si se ha llegado a tal punto, es porque uno alega que el acto no existe, y el otro sostiene que s
existe.
b.- La inexistencia puede ser constatada a peticin de cualquier persona interesada,
incluso por quien haya intentado ejecutar el acto o celebrar el contrato, sabiendo o debiendo
saber la falta del elemento que produjo la inexistencia. Vean el art. 1683 y notarn que no puede

335
Ob. citada, tomo 12, pg. 580 y siguientes.
336
Teora de las nulidades, Memoria de prueba, 1926, citada por el propio Claro Solar y por Ramn Domnguez.
337
Pg. 164 y siguientes de su citado texto.
338
Pablo Rodrguez Grez,Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno., Edit. Jurdica de Chile, 1995, pgs.
15 y siguientes.
339
Teodoberto Alvarez, Derecho Civil. Teora de los Actos Jurdicos, Editorial Nascimento, Santiago, 1949, pgs.
21 y siguientes.
340
Domnguez no se inscribe expresamente entre ellos, pero sus opiniones apuntan hacia all, o , al menos, entre
quienes estiman que carece de inters prctico el aceptar la inexistencia.
341
Del texto de Victorio Pescio, citado, pg. 195.

334
intentar la accin de nulidad absoluta quien se encuentra en esa situacin.
c.- El acto inexistente no es susceptible de confirmacin, porque, como dice Victorio
Pescio, la nada es inconfirmable y si existiera, la confirmacin estara escrita en el vaco.
d.- Ningn plazo extingue el derecho de impetrar la constatacin de la inexistencia; y
ningn plazo impide oponerla como defensa.

280.- Argumentos en pro y en contra de la admisin de la inexistencia en nuestro Cdigo.


Del texto de estudio de Vctor Vial342 les resumo los argumentos de Luis Claro Solar y de
Arturo Alessandri Rodrguez, resumen que hago en el mismo orden que aparecen los argumentos
en el citado libro. Luis Claro Solar aparece como defensor de la tesis que acepta que la teora de
la inexistencia tiene aplicacin en nuestro Cdigo; Arturo Alessandri lo es de la posicin
contraria, o sea, sostiene que nuestro Cdigo no conoce y por lo mismo no recoge la teora de la
inexistencia.

342
Pgs.164 y siguientes.

335
Razones de Luis Claro Solar.343 -
a.- La distincin entre la nada, que es la inexistencia, y la nulidad, que es existir, aunque
con un vicio, aparece retratada en el art. 1444. En efecto, dicha disposicin seala que si falta
alguna de las cosas esenciales al perfeccionamiento del contrato como tal, ste no produce
efecto alguno. En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, produce efectos mientras no se ha
declarado la nulidad.
b.- El art. 1701 expresa que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, y que se mirarn como no
ejecutados o celebrados, (es decir, como inexistentes) aun cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr
efecto alguno.
c.- El art. 1809 establece que la determinacin del precio en la compraventa que no fuere
hecha por las partes, podr dejarse al arbitrio de un tercero y si este no lo determinare, podr
hacerlo por l cualquier persona que se convinieren los contratantes y en caso de no convenirse,
no habr venta.
d.- Los artculos citados y varios ms344, dan a entender que la omisin de ciertos
requisitos prescritos por la ley tienen una sancin de alcance ms amplio que la nulidad, toda
vez que el acto no produce efecto alguno o se mirar como no ejecutado o celebrado.
Reitero que, en cambio, el acto nulo produce efectos hasta que la nulidad es declarada.

Razones de Arturo Alessandri Rodrguez.-


Para Alessandri Rodrguez la teora de la inexistencia no existe en nuestro Cdigo y, por
lo mismo, cuando a un acto falta un elemento de los llamados de existencia, debe pedirse su
invalidez mediante la accin de nulidad absoluta.
a.- Salta a la vista que el Cdigo trata la nulidad absoluta y la nulidad relativa, pero omite
la inexistencia como forma de ineficacia del acto jurdico. Vean ustedes el ttulo XX del Libro IV
y encontrarn que se denomina De la Nulidad y Rescisin, ttulo don