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El artfice del primer cdigo civil brasileo, Clovis de Bevilaqua, tambin emprendi
una tarea similar. El Cdigo Civil peruano de 1936 bebi de las aguas de su doctina y en
lo bueno y en lo malo. Hasta una curiosa disposicin que estableca la incapacidad
jurdica relativa de los indios amaznicos desat en el Per uno de los debates ms
apasionados. A su vez, Pontes de Miranda hizo del Derecho comparado un virtuosismo.
Profesor en las reas de Historia y Teora del Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del
Per, profesor visitante de la Universidad de Sevilla y de la Universidad de California (Berkeley).
lo exiga. Era imprescindible cotejar lo formalmente forneo de aquello que se
consideraba nacional, es decir, al compulsa entre el contenido de los cdigos europeos y
la sustancia de la tradicin castellana e indiana. No es casual que los artfices de los_
cdigos se esforzaran en mencionar sus fuentes. El caso ms emblemtico fue el de
Dalmacio Vlez Srfield, quien en el diseo del Cdigo Civil argentino, decidi colocar
notas al pie de pgina que dieran cuenta exacta de su procedencia y ponderasen su valor.
El siglo XIX, sin embargo, era el siglo de los cdigos nacionales: el periodo ms
fecundo de la codificacin. El mtodo comparativo representaba ante todo un simple
mecanismo operativo de formacin de nuevos cdigo, antes que, una disciplina jurdica
estricta y autnoma que facilitara la comunicacin comercial y cultural entre los
pueblos. En la medida que los vnculos comerciales se intensificaban, las dificultades se
evidenciaban. Los cdigos dividan las legislaciones de los pueblos, ms no las
armonizaban. Sus reglas de naturaleza internacional o estaban ausentes o eran
ineficaces. Ningn grado de obligatoriedad podan tener normas que formulaban
declaraciones unilaterales.
1
. En El Derecho Revista de Jurisprudencia y Legislacin. Ao XII, poca 3. Lima,marzo de 1901,
Nos. 276 y 277, p. 464
2
. Sobre este autor y su obra, Ramos Nez, Carlos. Historia del Derecho civil peruano. Siglos XIX
y XX. Lima. Fondo Editorial PUCP, 2005: tomo V. Los signos del cambio, Vol. 1, Los repertorios y el
periodismo, pp. 178 183. El texto de Barrenechea apareci primero en la revista jurdica limea, La
Gaceta Judicial, tomo II, Nos. 76, 78, 84, 85, 88, 90, 93, 94, 99, 101, 102, 106, 107, 108, 109, 111 y 114,
1874.
3
. BARRENECHEA, Jos Antonio. Jos Antonio Barrenechea, 1829 1889, Lima: Torres Aguirre,
1929, pp. 481-557.
Saleilles y douard Lambert. Saleilles, un civilista con espritu comparativo; Lambert,
uno de los primeros comparatistas puros y pionero en dotar al Derecho comparado de
una teora y de una metodologa propia que confrontaba con ahnco el localismo
jurdico (4). Tal perspectiva no deba agotarse en el conocimiento del Derecho vigente
en los diversos ordenamientos de la tradicin europea y continental, en el Civil Law,
sino que resultaba indispensable atender al estudio de otras tradiciones jurdicas. El
inters de Lambert se orientara hacia el Common Law y, especialmente, al Derecho
norteamericano. Lambert estaba convencido en la filiacin norteamericana del Derecho
comparado (5). Incluso sigui de cerca y escandalizado el polmico proceso de
cuestionamiento a las leyes sociales dictadas por Franklyn Delano Roosevelt por parte
de la Suprema Corte Federal (6). Tema el jurisconsulto francs, formado en el esquema
europeo de la divisin de poderes, que tambin en Europa las jueces tuvieran las
mismas facultades de sus pares norteamericanos (7). Las aprehensiones de Lambert no
se inspiraban en absoluto en sensibilidad social, sino simplemente en la asignacin de
funciones de naturaleza constitucional. Sin proponrselo, dado que su intencin era
totalmente contraria, su trabajo sera fundamental en la recepcin de la figura del
control judicial de la constitucionalidad (8). En todo caso su libro abri una importante
dinmica cultural en el continente europeo y en Amrica Latina tambin. Ello tendra
que ver con la adopcin del control judicial de la constitucionalidad en el Cdigo Civil
de Panam de 1911 y del Cdigo Civil peruano de 1936. Lambert tambin enderezara
sus inquietudes hacia la enseanza del Derecho en Norteamrica (9).
Otro peruano, Alfredo Solf y Muro, uno de los artfices del Cdigo Civil de 1936, era
muy conciente de la importancia prctica del Derecho comparado y de las implicancias
polticas y econmicas de la disciplina. En sus clases en San Marcos recordaba, por
ejemplo, la creacin del Instituto Internacional de Agricultura de Roma, fundado el ao
de 1904, por el rey Vctor Manuel de Italia, a iniciativa de un ciudadano norteamericano
David Lubin. El hombre haba perdido todo su capital, pues, no advirti que la
sobreproduccin mundial afectara el precio de sus cosechas. Se dirigi entonces al
gobierno norteamericano para que se creara un organismo que estuviera al tanto de la
produccin y de los precios internacionales, pero no obtuvo respuesta alguna. Se dirigi
entonces al rey de Italia que junto al hbil ministro Giovanni Giolitti, acogieron
entusiastas la propuesta.
10
. BENTON, Lauren. Law and Colonial Cultures. Camridge: Cambridge University Press, 2001.
Tambin Glenn, Patrick. Legal Traditions of the World, Oxford, New Cork, Oxford University Press,
2004 y LEGRAND, Pierre. Le droit compare. Pars: PUF, 1999. Asimismo, Legrand, Pierre y Roderick
Munday, Traditions and Transitions. Cambridge, Cambridge University Press, 2003.
Los Estados Unidos entendieron recin la importancia del tema y en el marco del
Congreso Panamericano de La Habana, reunido bajo su influencia, auspiciaron la
creacin de un instituto similar en Amrica (11)
James A. Rahl en el prlogo del libro considera que Wigmore es una de las figuras ms
extraordinarias del Derecho angloamericana, giant of the American Law ( 16). El
abogado promedio conoce al jurisconsulto californiano como el gran experto en el
Derecho de la prueba o de las evidencias, ms no como historiador y comparatista. En
efecto, escribi en 1904 un Treatise of the Evidence (17). Wigmore, de padre irlands y
madre inglesa, naci en San Francisco, California el 4 de marzo de 1863, pero recorri
todo el territorio norteamericano para estudiar en Harvard. Wigmore fue tan gran lector
que Roalfe contabiliz 179 libros no jurdicos por ao.
Conoca doce idiomas y recorri todos los continentes.
11
. SOLF Y MURO, Alfredo, Derechos Industriales, Versin taquigrfica de Efrn y Tovias Pozasa.
Lima: Universidad Mayor de San Marcos, 1930, pp. 34 36.
12
.- APARICIO Y GOMEZ SNCHEZ, Cdigo Civil. Concordancias. Lima: 1941, Tomo IX. Legislacin
y Derecho Civil, pp. 23- 25
13
. AGUILERA VELAZCO, Alberto. Coleccin de cdigos europeos concordatos y anotados. Madrid
Tipografa Garca y Caravera, 1875, 2 tomos.
14
. CEVALLOS, Estanislao S. La nacionalit au point de vue de la legislacin compare et du Droit
Priv Humain (conferencias). Buenos Aires, 1914.
15
. MARTINEZ PAZ, Enrique, Introduccin al Derecho Comparado. Crdova, 1934. De este libro
saldra numerosas ediciones. Abeledo Perrot, 1960.
16
. ROALFE, William R. John Henry Wigmore- Scholar and reformer. Evanston. Northwestem
University Press. 1977, p. IX, 340 pp.
17
. WIGMORE, John Herny A. Treatise on the system of evidence in trials at common Law, including
the statutes and judicial decisions of all jurisdictions of the United Status. Boston: Little, Brown and
company, 1904 1905, 4 volmenes.
americano de la poca como Oliver Wendel Holmes Jr. Roscoe Pound, Louis D.
Brandeis Fliz Frankfurter.
La vasta bibliografa de Wigmore ha sido realizada por Kart shwerin, quien a su vez,
junto al decano James A Rahl, redact una historia de la Facultad de Derecho de la
Universidad Northwestern, Chicago, Illinois, Destaca, sin duda, su panorama de los
sistemas jurdicos del mundo (18)
Viaj a Japn donde permaneci junto a su esposa tres aos, entre 1889 y 1892. En
1909 escribi A Preliminary Bibliography of Modern Criminal Law. En 1910 escribi
su extendido libro, A Pocket Code of the Rules of Evidence in Trials at Law. En 1915,
Wigmore promovi el Segundo congreso panamericano de cientficos que se celebr en
Washington, D. C. Ese mismo ao realiz un viaje a Sudamrica, concretamente a
Panam por invitacin del general George Goethals, gobernador del rea de dominio
norteamericana y ingeniero jefe del canal (19)
Wigmore junto con Albert Kocourek (1875) public Racional Basis of Legal
Institutions, con el prefacio del juez Oliver Wendel Holmes, New Cork: The Macmillan
Co., 1923, 603 pp. (San Marcos, Biblioteca Central, nivel O, cdigo 000000038119).
24
.- RILEES, Amelisse, Rethinking the Master of Comparatived Law. Oxford y Porland (Oregn): Hart
Publischer. 2001.
Wigmore concibi una clasificacin de 16 sistemas jurdicos en una de sus obras
capitales, World Legal Systems. Se encontraban en el largo listado del profesor de
Chicago, los siguientes:
1. Egipcio
2. Mesopotmico
3. Hebreo.
4. Chino.
5. Hind.
6. Griego.
7. Romano.
8. Japons.
9. Islmico.
10. Celta .
11. Eslavo.
12. Germano.
13. Martimo.
14. Eclesistico.
15. Anglosajn.
16. Romano o Romanesco.
Entre los sistemas descritos por Wigmore, cinco de ellos han desaparecido, a saber, el
egipcio, mesopotmico, hebreo, griego y el celta; dos sistemas, el hind y el chino, se
hallan en proceso de desaparicin. Cinco sistemas se encuentra en estado hbrido: el
romano y el germnico, y cuatro sistemas estn vigentes, el martimo, el eclesistico, el
romnico y el anglosajn.
25
. BASADRE. Fundamentos de la Historia del Derecho.
Otra figura temprana del comparatismo fue el profesor francs Ernest Dsir Glasson
(1839 1907) (26), autor de una impactante historia jurdica y judicial de Inglaterra, en
correlato con la historia institucional de Francia (27).
Glasson escribira, igualmente un manual de Derecho francs que traa como novedad
sus vinculaciones con el Derecho natural y la Economa Polticia ( 28). Emprendi otro
gran tratado sobre Histoire du droit et des institutions de la France. Pars: 1887 1903,
8 vols. Otro texto de Glasson, en colaboracin con Albert Tissier, es un tratado terico y
prctico sobre la organizacin judicial, la competencia y el procedimiento civil (29)
El profesor Glasson (1880) diferenciaba tres grupos jurdicos, en realidad eran dos: el
sistema consuetudinario (los brbaros) y el sistema romano. La tercera clasificacin
derivaba de la mezcla de los dos primeros y elementos romanos.
Otra figura emblemtica fue el profesor Pierre Arminjon (1869) public un manual de
Derecho internacional privado, titulado en lengua francesa, Prcis de droit
internacional priv commrcial. Paris: Dalloz, 1948. La obra de Arminjon
26
. Sobre Glasson en el Journal of the History of Internacional Law, Revue du Histoire du droit
internacional, vol. 5. No. 1, enero de 2003.
27
. GLASSON, Ernest Dsir. Historre du droit et des institutions politiques, civiles et judiciales de I
Angleterre, compars aux institutions de la France depuis leur origine jusqua nos jours. Pars: G.
Pedone Lauriel, 1882 1883. (El primer volumen se refiere a la poca anglosajona; el segundo a la
conquista norma, la fusin de sajones y normas y a la carta magna, el tercer se ocupa de O, el cuarto alude
a periodo comprendido entre Eduardo III y Enrique VIII. El quinto trata de la reforma religiosa, la
monarqua absoluta y el gobierno parlamentario; el sexto del Derecho contemporneo Esta obra valiosa se
encuentra en la Biblioteca Central de la San Marcos en 6 volmenes. Cdigo KB 12. G2. G55.
28
. GLASSON, Elements du droit francais considr dans ses rapports avec le droit natural et L
economie politique. Pars: A Durant y Pedone Lauriel, 1875. En 1884, apareci una edicin corregida y
aumentada (Las dos ediciones se hallan en San Marcos, Biblioteca Central, nivel O. El Cdigo es K7.
G55).
29
. GLASSON. Trait thorique et practique dorganization judiciare, de competente et de procedure
civile. Paris: Socit du Recuiel Sirey, 1925, 1926. 2 vols. La biblioteca central de la PUCP posee la
tercera edicin, 345. 744 G55).
30
. GLASSON, Du Consentement des poux su marriage dapres le droit roman. Paris 1866.
31
. GLASSON,. Le droit de succesion au Moyen Age. 1893.
32
. GLASSON. Le marriage civil et le divorce dans Iantiquite e dans les principales lgislations
modernes de IEurope: tude de lgislation compar precede dun aper du droit civil moderne. Paris: A
Durand et Pedone Lauriel, 1880 segunda edicin, 539 pp.
33
. GLASSON. Communaux et communautes dans Iancien droit franais. Paris: 1891.
Otra de las inquietudes de Glasson fue el Derecho mercantil ( 34). Probablemente se trato
de la obra de mayor influencia prctica en Amrica Latina. Su aparicin coincide con la
moderna legislacin sobre ttulos valores, es decir, cheques, letras, vales y pagars.
Pierre Arminjon va asociada a la del barn ruso Boris Emmanuilovich Nolde (1876
1948) y al profesor Martn Wolf (1872 1953), puesto que juntos prepararon un tratado
de Derecho comparado aparecido a mediados del siglo XX (35). Consideraban que
existan en el Derecho contemporneo las siguientes familias:
a) Derecho francs
b) Derecho Germnico
c) Derecho Escandinavo
d) Derecho Ruso
e) Derecho Islmico
f) derecho Hind.
Otra figura mayscula del Derecho comparado temprano es Felipe de Sol Caizares
(1905 1965), el notable comparatista espaol era casi una figura solitaria en el mundo
hispano. Un provinciano espritu de capilla atrapaba a los jurisconsultos espaoles y
latinoamericanos, quienes, muy rara vez fijaban su atencin en otro Derecho que no
fuera el de su patria. El obligado exilio en Francia, a raz de militancia republicana, no
sera contraproducente para el jurisconsulto y poltico cataln, sino todo lo contrario. El
autor de un Tratado de Derecho comercial comparado hasta en la hora de su muerte fue
internacionalista. Falleci en Estrasburgo. Tambin estuvo vinculado con Amrica
Latina donde organiz numerosos congresos en Brasil, Uruguay, Argentina y Chile (36).
34
. GLASSON y P. CARRY, La lettre de change et le billet ordre. Paris: Dalloz, 1938.
35
. ARMINJON, NOLDE y WOLF. Trait de Droit Compar. Paris. Librairie Genrle de Droit et de
Jurisprudence, Paris, 1950.
36
. DAVID, Ren. Les avatars dcomparatiste. Paris: Econmica. 1982, p.202.
37
. Ibid. P. 201.
para dictar unas conferencias. Acompaaba al ministro de justicia por una carretera
cuando estall una revolucin. Cuando ya llegaban a su destino una barricada militar les
contuvo el paso. El ministro nervioso opt por preguntarle al oficial encargado, en tono
imperativo: Y usted por quin est a favor del gobierno o de los rebeldes?. El
militar dubitativo le contesta con cierta timidez: no lo s. Todava no me lo han
dicho(38) .
Ren David en otro de sus viajes a la Argentina para un congreso organizado, hacia el
aos 1950, por su amigo Sol Caizares y el secretario personal de Pern, Figuerola,
cataln como Sol, relata un divertido encuentro entre el presidente argentino y los dos
comparatistas. La multitud afuera aclamaba a la seleccin de balompi que haba
obtenido importante victoria, mientras que esperaba el discurso de Pern. Mientras
tanto en uno de los ambientes de la Casa Rosada, Sol contaba entretenidos chistes al
jefe de Estado, que pareca que la masa lo esperaba. Advertido de la hostilidad que
guardaba contra Franco y si pisara la Argentina, yo lo hara detenerse sobre la marcha.
Sol entonces insisti: Invtelo, invtelo! (39). El destino quiso que fuese Pern quien
recibiese asilo en la Espaa de Franco.
38
. Ibid., p.
39
. Ibid,. P. 202.
40
. Revista Jurdica del Per, ao II, n. 3, setiembre-diciembre de 1951, pp. 298-302.
41
. Ib., p. 304.
42
. Ib., p. 306-308.
43
. Revista del Foro. Agosto, 1949, pp. 259-262. (Buscar).
44
. Vase tambin, Revista Jurdica del Per, ao I, n. 1, enero-abril de 1950, pp. 5-19. Advirtase
que el artculo de Jos Len Barandiarn, La formacin del Comit Peruano de la Sociedad de
Legislacin Comparada de Pars seala el nacimiento de esta publicacin.
para el desarrollo del Derecho Comparado en el Per. A lo largo de ese lapso, vinieron
Sol Caizares, arrib el procesalista uruguayo Eduardo Couture (45); el historiador
incasta Louis Baudin, el criminalista argentino Mariano Luis Funes, el
constitucionalista galo Jean Lisbonne, el italiano Fernando della Rocca, La Revista de
Derecho y Ciencias Polticas, inspirada en ese ambiente favorable al comparatismo
habra de dar cuenta del un acontencimiento penoso: el fallecimiento de uno de los
fundadores de la disciplina, Edouard Lambert (46)
Ren David (1906), un viejo impenitente, que en unas giles antimemorias relata
irnicamente sus tribulaciones de comparatista (47), daba toda una leccin en torno al
oficio. La vocacin universal sera la divisa del estudioso galo ( 48). Cuenta, por ejemplo,
que en sus viajes entre los ingleses se senta ingls, yanqui entre los norteamericanos,
italiano entre los italianos y presque (casi) etiope en Etiopa. Se acostumbr as a la
pasta osciutta en Italia, a los tacos en Mjico. Cuando vivi en Algeria, an siendo
francs observaba la poltica colonial francesa como un rabe. A lo nico a lo que no se
acostumbr fue a los edredones alemanes, aunque su fuga de ese pas fuese
autnticamente alemana (49). A diferencia de Wigmore, sintetiz en cuatro sistemas
jurdicos contemporneos: el sistema romano germnico, el Common Law, el Derecho
socialista y los sistemas tradicionales, principalmente, el islmico y el hind.
Ren relata que era alguna vez invit a pasar dos das al comparatista japons T.
Kitigawa, profesor de la Universidad de Tokio a un pequeo departamento de dos
habitaciones y una cocina, ubicada en Nvache en los Alpes franceses. El acadmico
japons sali desesperado y le confi a un amigo comn antes de su retorno: Que
escndalo y que pena de ver al profesor David, un sabio de renombre mundial que al
final de su carrera termine sus das en tal pobreza (51).
45
. Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Ao XI, 1947, p. 315-316.
46
. P. 460.
47
. Ibid. P. 202.)
48
. ESQUIROL, Jorge l. Ren David: At the head of the family, Rethinkin the Master of
comparative Law, op., cit., p
49
. DAVID, Ren.IAvatars dun compartiste, op., cit.,p. 7.
50
.- Ibid., p. 52.).
51
.- Ib., p. 8
52
.- Ib., p. 56
de la prescripcin extintiva de dominio en virtud al transcurso del tiempo. Ninguno de
los presentes quiso aceptarlas.
Les resultaba intolerable atados tan estrechamente con la tierra fueran privados de
ella. Uno de las comisiones incluso le dijo que antes prefera morir en el instante.
Tampoco aceptaban que se otorgara la posesin de la tierra a quien la pusiera en valor
siendo ajena: la propiedad individual era sagrada ( 53).
La descripcin que frmula Ren David de sus viajes a los pases sudamericanos es
realmente jugosa. Hasta 1948 poco o nada saba ni de las costumbres ni de la historia y
mucho menos del Derecho que prevaleca en todas estas latitudes. Un profesor brasileo
Francisco Clementito San Tiago Dantas (1911 1964), poltico e internacionalista,
hallndose en Paris dict una conferencia que impresion al profesor francs (........).
Dantas tambin qued sorprendido por la ignorancia que mostraba el maestro por la
realidad latinoamericana por lo que decidi invitarlo al Brasil. Al cabo de unas semanas,
le lleg una carta del Instituto de Altos Estudios Francio brasileos a la que se
adjuntaba un boleto martimo de Marsella a Ro de Janeiro. Junto a un grupo de
cientficos y hombres de letras franceses, unidos simplemente por el viaje y el destino
comn, despus de quince das de viaje, arrib el 14 de julio, Ren David a la trrida
ciudad.
Regres Ren David al Brasil de su primer periplo sudamericano en una preacua nave
que lo transport desde Buenos Aires hasta santos. Como l y su esposa Helena haban
olvidado el certificado de vacunacin, el joven empleado responsable de exigir el
cumplimiento de la norma sanitaria le propuso al comparatista una sencilla como
patriarcal solucin: -Usted sufrir el dolor de la inyeccin por los dos. El estudioso
record en el instante que esa era la vieja frmula inglesa hasta el siglo XIX: El marido
y la mujer constituyen una sola persona, y esta persona es el marido (...). Admira el
53
.- Ib., pp. 174 175.
desenvolvimiento natural y espontneo de las clases altas del Brasil, su ausencia de
escrpulos raciales, su sentido franco ante la vida. De pronto, el rector de la Universidad
de Recife, Joaquim Amazonas asiste ala conferencia de David acompaado por su
pequeo niego, que, solamente se sienta en sus rodillas. La conferencia se dicta en una
aula cuyas ventanas estn totalmente abiertas y siente sobre el rostro un vientecillo
refrescante. El maestro de la Sorbona hubiera deseado, sin embargo, que el lema de
orden y progreso, simplemente, por el de Progreso. A sus ojos, denotaban dos
nociones contradictorias: la violencia y la fraternidad (...)