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CAPITULO I
La salud publica
Con respecto a los objetos sobre los que han de recaer tales conductas, el
artculo se refiere a aguas o sustancias alimenticias o medicinales. En
consecuencia, las aguas debern de ser potables o estar destinadas (aunque
no sea necesariamente de forma exclusiva) a usos humanos. La referencia a
las sustancias alimenticias no debe entenderse limitada- de modo literal- a los
contenidos esenciales (sustancias) de objetos nutritivos (alimenticios), ya que
el destino al consumo obliga a entender que estas sustancias alimenticias han
de estar inmediatamente abocadas al consumo.
El artculo 286 y 287 han sido modificados por el art. 1 de la Ley N 29675,
publicada el 12 de abril de 2011.
Jurisprudencia
I. TIPO BSICO
Manuel Frisancho, citado por Flavio Garca del Ro, refiere que a efectos
del Derecho punitivo el concepto de salud deja de ser algo meramente
negativo (el equivalente a ausencia de enfermedad) y pasa a contener
factores positivos, como son la adecuacin del sujeto a la colectividad que
constituye su entorno y la posesin de un bienestar, que equivale a un
armnico equilibrio de todas sus funciones.
El trmino salud pblica es un vocablo que indica la salud de los individuos
que componen la sociedad. Empero, no ha exclusivamente la idea de una
salud genrica y sin portadores, sino que toma en cuenta la suma de cada
una de las pertenecientes a los ciudadanos. No se puede pretender que
una norma defienda salud colectiva y olvide la individual.2
1
URQUIZO OLAECHEA, Jos. Cdigo Penal. Tomo IV, Ed. IDEMSA, Lima, 2010, p. 53 y 55.
2
GARCA DEL RO, Flavio. Derecho Penal. Parte Especial II, Ed. San Marcos E.I.R.L. Lima, 2005, p. 462.
3 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Poltica criminal peruana, Ed. Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 166.
diccionario de Real Academia de la lengua espaola de la vigsima
edicin seala dos acepciones de droga: 1) sustancia mineral, vegetal
o animal, que se emplea en la medicina, en la industria o en las bellas
artes; 2) sustancia o preparado medicamentoso de efecto estimulante,
deprimente, narctico o alucingeno. El estupefaciente es considerado
como la sustancia que hace perder la sensibilidad. Sustancia
psicotrpica que produce efectos por lo general intensos, hasta el punto
de causar cambios profundos de la personalidad (Crf. el diccionario
antes referido). Por su lado, la Convencin de Viena de 1971 considera
que son sustancias psicotrpicas aquellas que pueden producir un
estado de dependencia y estimulacin o depresin del sistema nervioso
central y que tenga como resultado alucinaciones o trastornos de la
funcin motora o de juicio o del comportamiento o del estado de nimo:
entre las sustancias que enumera el convenio se comprenden las que
producen accin depresora o reductora de la conciencia (barbitricos),
las que ejercen accin estimulante sobre el sistema nervioso central,
produciendo sensacin de energa y bienestar (anfetaminas) y los
alucingenos o ampliadores de la conciencia (cido lisrgico, mescalina
y psilocibina)4.
En el tipo penal se alude a drogas toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas. Todos estos trminos encajan dentro de drogas toxicas,
esto es, aquellas que causan un dao a la salud. La diferencia entre
estupefacientes y psicotrpicos se encuentra en la forma en la que
actan; los primeros provocan adormecimiento u obnubilacin y la
perdida de la sensibilidad; entre otros pueden citarse el cannabis, la
herona, la cocana o el opio; los segundos pueden producir un estado
de dependencia y estimulacin o depresin del sistema nervioso central,
teniendo como resultado alucinaciones o trastornos de la funcin
motora, del juicio, del comportamiento o estado de nimo como sucede
con los sedantes, tranquilizantes, anfetaminas, etc.5
Jurisprudencia
Tratndose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura
actividad como es el trfico ilcito de drogas, cuya punibilidad por
dems tiene origen en la situacin de peligro eventual que nace de
las conductas tpicas, la reparacin civil debe fijarse en funcin de la
cantidad y doosidad de la droga incautada, as como a la magnitud
o entidad del hecho delictivo y nmero de individuos que han
Promocin (promover):
El legislador ha empleado una serie de terminologas en cuanto
al verbo tpico, haciendo de la figura delictiva, una de orden
omnicomprensiva; que en cierta forma se asemeja a
conductas propias de la instigacin y de complicidad, pues
promover importa determinar a otro a la realizacin de una
determinada conducta, mientras que favorece quien contribuye
de forma esencial para que se pueda alcanzar el fin ilcito. En
tal entendido, se estaran vulnerando los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad, al elevar conductas
privativas de la participacin delictiva a aquellas propias de la
autora. Promover equivaldra o hacer que se inicie o principie la
accin que va a dar lugar a la comisin del delito. Promueve,
todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma
decidida al consumo ilegal de drogas, a su circulacin en el
mercado; se trata de aquellas conductas que proporcionan una
contribucin esencial para que la droga ilegal pueda ser
repartida en el mercado de consumidores, a su vez, para poder
ser distribuida, para su posterior comercializacin. La promocin
puede tomar lugar a travs del financiamiento o mediante la
entrega de elementos necesarios (insumos qumicos) para su
elaboracin.6
Favorecimiento (favorecer):
Favorece, quien participa activamente en los actos de
elaboracin de la droga, sea proveyendo una instalacin para
su procesamiento, sea ejecutando los actos directos para su
produccin o distribucin la droga para que sea comercializada
en el mercado ilegal7.
Facilitacin (facilitar):
Facilitar implica un comportamiento destinado a hacer posible
los cometidos propuestos en la descripcin tpica; v.gr.
allanando el camino de cualquier obstculo y/o impedimento
para la elaboracin de la droga o su circulacin en el mercado;
puede ser tambin, aquel que negocia con los custodios del
orden, para que ciertos locales no sean fiscalizados por la
autoridad administrativa, o proveyendo de ciertos instrumentos
y/o equipos necesarios para la elaboracin. En realidad, no se
advierte gran distincin entre los actos de favorecimiento con
los de facilitacin8.
Actos de fabricacin:
La fabricacin determina el uso de medios ms tecnificados y
permite la produccin de ms sustancias ilcitas de mayor
calidad y pureza.
El fabricar incluye todo acto de preparar, elaborar,
manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier
sustancia de origen natural o mediante sntesis qumica9.
13
GARCA DEL RO, Flavio, ob. cit. p. 469
Mediando esta clusula normativa se pone nfasis a una orientacin
de poltica criminal, encaminada inequvocamente a la penalizacin de
todos los actos comprendidos en el procesos de elaboracin (circuito
delictivo), refinamiento y comercializacin de la sustancia prohibida,
poniendo nfasis en verdaderos actos preparatorios, distantes de una
real puesta en peligro del bien jurdico tutelado, pero que por su ntima
vinculacin con actos propios de trfico, merecen ser reprobados
jurdico-penalmente14.
La produccin supone la elaboracin de un determinado producto, la
creacin de un determinado bien de consumo, para luego ser colocado
en el mercado. Mientras que la comercializacin, implica un acto
posterior, es decir, cuando el agente coloca el producto ilegal en el
mercado, cuando oferta los insumos a quienes elaboran la droga
prohibida15.
1.4. CONSUMACIN:
Nos hallamos ante un delito de peligro que tiene como caractersticas la
potencial existencia de un resultado posterior naturalsticamente apreciable.
Para la consumacin resulta indiferente la verificacin del resultado o dao
material a la bien jurdica salud pblica. Se precisa, nicamente, que el
autor coloque en una situacin de riesgo al bien jurdico. La ley anticipa la
proteccin del bien jurdico tutelado16.
14
Pena C abrera Freyre, Alfonso, Trafico Ilcito de Drogas y delitos conexos, Ed. Rodhas, ed. 2, Lima 2013, pag. 123
15 Pena C abrera Freyre, Alfonso, ob. cit.p. 125
16
GARCA DEL RO, Flavio, ob. cit. p. 471
marihuana de la especie cannabis sativa ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho aos ni mayor de quince aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al artculo 36,
incisos 1, 2 y 4.
a) Sujeto Activo.
b) Sujeto Pasivo.-
c) Modalidades Tpicas.-
Nuestro pas ha asumido desde finales del siglo XIX , una poltica
fiscalizadora y represiva de los actos de cultivo de amapola. Inicialmente la
Ley sobre Estanco del Opio del 31 de octubre de 1887 y la Ley N 4428 de
1921, se limitaron a sancionar solamente los actos de comercializacin
clandestina de opio, morfina o herona (Art. 10). Sin embargo, normas
posteriores como los Decretos Leyes N 11005 (Art. 2, Inc. c), N 19505
(Art. 1) y N 22095 (Art. 58, Inc. a), as como el Decreto Legislativo N 122
(Art. 55, Inc. 1) se ocuparon tambin de los sembros ilegales de plantas
de coca y marihuana. Igual actitud poltico-criminal se observ durante el
proceso de reforma del Cdigo Martua, particularmente en los Proyectos
de Cdigo Penal de 1984 (Art. 282, Inc. 1), de 1985 (Art. 274, Inc. 1) y
de 1991 (Art. 290).
El prrafo primero del artculo 296 A, describe un tipo legal alternativo que
regula varias opciones de conducta tpica. Sin embargo, para la tipicidad
ser suficiente que el agente ejecute, cuando menos, una de tales
alternativas.
17
Pea C abrera Freyre, Alfonso. Trfico Ilcito de Drogas y delitos conexos, Ed. Rodhas, ed. 2, Lima 2013, pag. 155
relevante en la medida en que aporta el capital requerido para la
operatividad de los actos de cultivo ilegal. Ahora bien, el financiamiento
puede ser parcial o integral, temporal o permanente, sin que ello afecte
la tipicidad del acto. No obstante, entendemos que l debe ser necesario
y trascendente para iniciar o mantener la actividad de la siembra, ya que
si se trata de un aporte econmico prescindible y eventual, dicha
conducta debe apreciarse como un supuesto de facilitacin pero no de
financiamiento.
Circunstancias atenuantes
Por lo dems, respecto a los actos de sembrado habra que entender no slo la
accin de esparcir semillas del vegetal objeto del delito, en un terreno
previamente preparado o acondicionado para ello. Sino que, tambin, resultan
tpicos y punibles los actos de cultivo posteriores al nacimiento de los
almcigos. Por ejemplo, aquellos que tienen por funcin el cuidado de las reas
sembradas. En coherencia con ello, en el inciso 15 del artculo 89 del Decreto
Ley N 22095, se involucraba a todos esos comportamientos bajo la
denominacin comn y genrica de cultivo.
Ahora bien en este caso especfico cabe sealar que a nivel del tipo subjetivo
concurre conjuntamente con el dolo un elemento especial que alude a la
antijuricidad, y que el legislador identifica con la expresin fines ilcitos. El
agente debe, pues, actuar sin una finalidad legtima.
a) Sujeto Activo.-
Segn la redaccin normativa, puede ser cualquier persona, la calidad de
autor no exige el revestimiento de una cualidad funcional determinada o
vinculacin especial con el objeto material del delito.
b) Sujeto Pasivo.-
Sera la sociedad en su conjunto, al constituir la salud publica el bien jurdico
protegido, no obstante, ser el Estado quien ejercite su defensa en el
proceso penal.
c) Modalidades Tpicas.-
El injusto tpico en cuestin emplea en su definicin tpica, toda una
variedad de verbos nucleares, de forma similar a los artculos anteriores.
La importacin, toma lugar mediante el ingreso o nuestro territorio nacional,
de productos y/o insumos de procedencia extranjera; la exportacin, por su
parte, implica una operacin comercial a la inversa, al suponer el egreso de
insumos y/o productos de procedencia nacional del territorio patrio a otros
pases del orbe.
La fabricacin debe ser entendida como la elaboracin del insumo y/o
producto por parte del agente.
La preparacin ha de manifestarse en una definicin anloga a los verbos
anteriores, la elaboracin del producto mediante ciertas tcnicas.
La transformacin, implica la variacin de un producto a otro, mediando la
aplicacin de ciertos procedimientos; mientras que el almacenamiento se
configura cuando el agente coloca los insumos y/o productos en un
determinado lugar para su posterior comercializacin.
El transporte de los insumos qumicos o de los productos, determina su
desplazamiento de un lugar a otro; la adquisicin es un acto que se
condiciona con la oferta del producto, procediendo el agente a la compra
del insumo.
La venta se efectiviza cuando el agente pone a circulacin los insumos y/o
productos en el mercado de consumidores, posibilitando su adquisicin por
parte de terceros.
Para que el comportamiento descrito, pueda ser pasible de una pena, debe
ir revestido de un propsito especial, que el legislador ha dado contenido
normativo, de forma especfica: con el objeto de destinarlos a la
produccin, extraccin o preparacin ilcita de drogas; despojamos a la
conduccin humana de dicho fin ulterior y, nos quedamos con una mera
desobediencia administrativa, es decir, es la deliberacin, a que dichos
productos y/o insumos sean objeto de empleo para la elaboracin de
sustancias prohibidas, lo que le da sustento al disvalor de la conducta 19.
18
Pena C abrera Freyre, Alfonso, Trafico Ilcito de Drogas y delitos conexos, Ed. Rodhas, ed. 2, Lima 2013, pag. 123
19
Pena C abrera Freyre, Alfonso, Trafico Ilcito de Drogas y delitos conexos, Ed. Rodhas, ed. 2, Lima 2013, pag. 166
IV.-DELITO DE MICROCOMERCIALIZACIN, MICROPRODUCCIN DE
DROGA
6.3.-Tipicidad Objetiva:
a) Sujeto Activo: Es el mdico, farmacutico, qumico, odontlogo u
otro profesional sanitario
b) Sujeto Pasivo: El sujeto pasivo es la colectividad.
c) La conducta tpica: Consiste en recetar, prescribir, administrar o
expender indebidamente medicamentos que contengan droga toxica,
estupefaciente o psicotrpicos.
d) El objeto material: de este delito son los medicamentos que
contienen droga txica, estupefacientes o psicotrpicos.
Nos encontramos ante una sociedad con nuevos valores donde la automatizacin,
la tecnologa y la globalizacin, dcadas atrs soadas, forman parte de nuestra
realidad. Pero, tambin nos encontramos ante una sociedad de riesgo, un estado
de inseguridad permanente, que requieren de nuevas estrategias por parte del
Estado para contrarrestar tales situaciones. Ah, emerge el Derecho penal como
instrumento para enfrentar nuevos desafos y ofrecer respuestas prcticas ante
delitos que no conforman el Derecho penal clsico.
Por todo esto, el Derecho penal se ha vuelto ms prctico, menos terico y nuevos
tipos penales han hecho su aparicin. Pero este crecimiento desmesurado de
hechos punibles y penas, a su vez, atenta contra las construcciones garantistas
que hemos conseguido hasta hoy.
En cualquier caso, deben tener las siguientes propiedades: aptitud para solucionar
el problema antes de que se produzcan los daos (capacidad de prevencin);
disponibilidad no slo sobre los medios de actuacin o su uso, sino tambin sobre
los de control y direccin; cooperacin de demarcaciones hasta ahora bastante
separadas: Derecho administrativo, infracciones administrativas, Derecho de
responsabilidad por daos derivados de hechos ilcitos, Derecho sanitario,
Derecho de medicamentos, Derecho fiscal, Derecho del trabajo, cuyas garantas
son aplicables a las posibilidades de actuacin derivadas de este Derecho de
intervencin.
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
La salud, dentro de este mbito, se muestra como uno de los principales valores
inculcados por el acuerdo jurdico, pues como seala el Art. 2 CPP, ubicado en el
apartado relativo a los derechos y libertades fundamentales, todos tienen
derecho a la vida, integridad fsica y moral. Con esto, se revela claramente que
es una preocupacin de la Constitucin salvaguardar el estado de la persona
inclume, es decir, sano, sin lesin ni quiebra. Sin embargo, al ser la salud un
derecho de la personalidad, atributo esencial de la persona humana e instrumento
del desenvolvimiento de su libertad moral, hace que ostente asimismo un nuevo
reconocimiento constitucional, esta vez en su faceta colectiva. Con esto, la salud
pblica pasa a ser uno de los principios inspiradores de la poltica social y
econmica del Estado.
1.-El Estado al penalizar las conductas que ponen en riesgo la salud pblica y que
posteriormente pueden concretamente perjudicar la integridad squica y somtica
de las personas, ha realizado el cumplimiento de su funcin tutelar respecto de los
derechos fundamentales que la constitucin reconoce: derecho a la vida, derecho
a la integridad moral, psquica, fsica y al bienestar, derecho a la salud, derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.
2.-El trfico ilcito de drogas representa una situacin de peligro para el bien
jurdico constituido por el estado de sanidad colectiva; es decir el conjunto de
condiciones que permitan y mantengan el normal ejercicio de las funciones
orgnicas de la comunidad: la salud pblica, que constituye, adems, uno de los
requisitos que hacen posible la existencia de otro bien ser otro bien jurdico ms
amplio, el estado de seguridad pblica.
RECOMENDACIONES
GARCIA DEL RIO, Flavio. Derecho Penal. Parte Especial II, Ed. San Marcos
E.I.R.L, Lima, 2005
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Politica Criminal Peruana, Ed. Cuzco, Lima, 1985
URQUIZO OLAECHEA, Jose. Cdigo Penal Tomo IV, Ed. IDEMSA, Lima, 2010
http://www.utic.edu.py/revista/images/PDF/VolumenII/mirna%20gauto%202.pdf