Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht)

Guardianes del Muro -Mauerschtzen- (BVerfGE1 95, 962)

EN EL NOMBRE DE LA NACIN
En el proceso sobre
los recursos de inconstitucionalidad

1. del seor A.3, (...) contra

a) la sentencia de la Corte Suprema Federal4 del 26 de julio de 1994 -5 StR 98/94-,
b) la sentencia del Tribunal estadual de Berln5 del 16 de septiembre de 1993 -(527)
2 Js 26/90 Ks (10/92)- (2 BvR 1851/94),
2. del seor K.6 (...) contra
a) la sentencia de la Corte Suprema Federal del 26 de julio de 1994 -5 StR 98/94-,
b) la sentencia del Tribunal estadual de Berln del 16 de septiembre de 1993 -(527) 2
Js 26/90 Ks (10/92)- (2 BvR 1853/94),
3. del seor S.7, (...) contra
a) la sentencia de la Corte Suprema Federal del 26 de julio de 1994 -5 StR 98/94-,
b) la sentencia del Tribunal estadual de Berln del 16 de septiembre de 1993 -(527)
2 Js 26/90 Ks (10/92)- (2 BvR 1875/94),
4. del seor W.8, (...) contra
a) la sentencia de la Corte Suprema Federal del 26 de julio de 1994 -5 StR 167/94-,
b) la sentencia del Tribunal estadual de Berln del 17 de junio de 1993 - (513) 2 Js
55/91 KLs (15/92)- (2 BvR 1852/94),

el Tribunal Constitucional Federal -Sala Segunda-, integrado por la Jueza Grahof y

los jueces Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer, Steiner, Jentsch y Hassemer, en fecha 24 de
octubre de 1996, ha decidido:

Los recursos de inconstitucionalidad sern rechazados.

FUNDAMENTOS:

Versin abreviada de la traduccin del alemn por Eduardo R. Sodero

2
BVerfGE: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Fallos del Tribunal Constitucional Federal),
tomo, pgina.

3
Hans Albrecht.

4
Bundesgerichtshof (con sede en Karlsruhe).

5
Landgericht Berlin

6
Armeegeneral Heinz Keler.

7
Generaloberst Fritz Streletz.

8
K.-H. W..
 A.

Los recursos de inconstitucionalidad acumulados se refieren a la cuestin de la

punibilidad de integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la Repblica Democrtica
Alemana como as tambin de un miembro de las tropas fronterizas de la R.D.A., a causa
del homicidio de fugitivos en la frontera interior alemana.

I.

1. Los recursos de inconstitucionalidad 2 BvR 1851, 1853 y 1875/94

a) Mediante la sentencia del Tribunal estadual, los recurrentes 2 y 3 fueron

condenados por instigacin al homicidio a penas privativas de libertad de siete aos y seis
meses (recurrente 2) y de cinco aos y seis meses (recurrente 3). El recurrente 1, como
cmplice de homicidio, fue condenado a una pena privativa de libertad de cuatro aos y seis
meses, por unificacin con la pena impuesta en otra sentencia.

aa) El Tribunal estadual tuvo por demostrada la participacin del recurrente 2 en los
homicidios de siete personas; y la participacin de los recurrentes 1 y 3 en los homicidios
de seis personas, las cuales haban querido huir de la Repblica Democrtica Alemana a
travs de la frontera interior alemana entre 1971 y 1989. En detalle se trata de los siguientes
casos, de los cuales el mencionado en primer lugar slo concierne al recurrente 2:
- el 8 de abril de 1971, al intentar atravesar un campo de minas ubicado en las
proximidades de Schwickerhausen (hoy, distrito Schmalkalden-Meiningen), S. -de 18 aos
de edad- pis una mina terrestre, que le destroz el pie izquierdo; a pesar de ello, alcanz el
territorio de la Repblica Federal. Aqu muri tras mltiples operaciones el 4 de mayo de
1971, como consecuencia de las heridas.
- el 16 de enero de 1973, F. -de 26 aos de edad- fue gravemente herido por la
explosin de una mina de fragmentacin SM-70 instalada en cercanas de la localidad de
Bltlingen (distrito Lchow-Dannenberg). A pesar de ello, F. logr alcanzar el territorio de
la Repblica Federal. Aqu muri el 17 de enero de 1973 en el hospital, como consecuencia
de las heridas recibidas.
- el 14 de julio de 1974 provoc V. -de 25 aos de edad- la explosin de tres minas
de fragmentacin SM-70, en las cercanas del poblado de Hohegei/Harz. Gravemente
herido por numerosas esquirlas, veinte minutos ms tarde fue arrastrado de las piernas por
soldados fronterizos de la R.D.A. a travs del campo. Luego fue dejado sobre un vehculo.
Hasta la partida transcurrieron otros veinte minutos. Recin cerca de dos horas despus del
suceso alcanz el Hospital Wernigerode, donde muri el 15 de julio de 1974 como
consecuencia de las heridas
- el 7 de abril de 1980, B. -de 28 aos de edad- fue gravemente herido por una mina
de fragmentacin SM-70, en Veltheim (distrito Halberstadt). Tras una serie de operaciones
en el Hospital Halberstadt, muri el 11 de mayo de 1980 a causa de las heridas recibidas.
- el 22 de marzo de 1984, M. -de 20 aos de edad- fue tan gravemente herido en las
cercanas de Wendehausen (distrito Mhlhausen) por una mina de fragmentacin SM-70
que muri en el mismo lugar, tras recibir asistencia de los guardias fronterizos. Un mdico
all convocado confirm la muerte.
- a las 3.15 hs. del 1 de diciembre de 1984, en Berln, dos soldados fronterizos
dispararon con fuego sostenido sobre el joven S. -de 20 aos-, cuando ste intentaba superar
el Muro con una escalera, alcanzndolo en la parte superior de su espalda. Al herido se le
neg asistencia mdica. Recin hacia las 5:15 hs. fue enviado al hospital de la Polica del
Pueblo. En ese momento ya estaba desangrado. Con rpida asistencia mdica
probablemente hubiese sobrevivido. Los guardias fueron recomendados, y slo el alto uso
de municiones fue objetado.
- en la noche del 5 al 6 de febrero de 1989 intentaron G. y G. -ambos de 20 aos de
edad- escalar el Muro hacia Berln (occidental). Sin embargo, G. fue mortalmente
alcanzado en el pecho por un disparo efectuado por un soldado fronterizo. G. fue herido por
un disparo. Los guardias fueron formalmente recomendados.
bb) Los recurrentes 1, 2 y 3 ocupaban importantes cargos en el aparato partidario y
estatal de la R.D.A., y fueron hasta 1989 miembros del Consejo Nacional de Defensa. El
recurrente 1 se convirti en miembro del Comit Central del Partido Socialista Unificado.
en 1963 y en miembro del Consejo Nacional de Defensa en 1972. El recurrente 2 se
convirti en 1957 en jefe de la Luftwaffe9 del Ejrcito Nacional del Pueblo (N.V.A.) y fue
desde 1967 -en su calidad de jefe del Estado Mayor del N.V.A.- miembro del Consejo
Nacional de Defensa; desde 1985 ocup el cargo de Ministro para la Defensa Nacional. El
recurrente 3 ingres en 1971 al Consejo Nacional de Defensa, al cual perteneca -desde
1979 como Viceministro para la Defensa Nacional-.
cc) Segn lo determinado por el Tribunal estadual en el juicio contra los recurrentes
1 a 3, todas las rdenes del Ministro para la Defensa Nacional, como as tambin las
instrucciones referidas al uso de armas de fuego en la frontera, se basaban en decisiones del
Consejo Nacional de Defensa (...). Como parte de los rganos armados de la R.D.A., las
tropas de frontera se encontraban bajo el mando del Presidente del Consejo Nacional de
Defensa.
dd) Las autorizaciones a las tropas fronterizas para el uso de armas de fuego estaban
reglamentadas desde 1968, entre otras, en una ley votada por la Cmara del Pueblo10 y
publicada en el Boletn Oficial de la R.D.A.. sta no autorizaba la colocacin de minas o la
instalacin de dispositivos de disparo automtico. Desde 1961, y en especial en la poca de
los hechos comprendida entre 1971 y 1989, se dieron numerosas rdenes e instrucciones de
servicio -en gran parte sobre la base de correspondientes decisiones del Consejo Nacional
de Defensa- referidas al aseguramiento de las instalaciones de frontera mediante minas o
dispositivos de disparo automtico, como as tambin al uso de armas de fuego.
Hasta la entrada en vigor de la Ley de Frontera en el ao 1982, los miembros del
Ejrcito Nacional del Pueblo -segn las respectivas reglamentaciones dictadas por el
Ministro para la Defensa Nacional- estaban autorizados, en cumplimiento de misiones de
guardia, orden y seguridad militares, a hacer uso de las facultades establecidas en la Ley
sobre los Deberes y Facultades de la Polica Alemana del Pueblo (VoPoG), del 11 de junio
de 1968 (GBl I, pg. 232) ( 20, tercer prrafo, VoPoG). Segn el 17, apartado 2, de la
VoPoG, el empleo de armas de fuego estaba justificado:
a) para impedir la inminente comisin o continuacin de una infraccin penal que
segn las circunstancias se presente como un:

9
Fuerza Area.

10
Volkskammer.
 -crimen (Verbrechen11) contra la soberana de la Repblica Democrtica Alemana,
la paz, la humanidad y los derechos humanos
-crimen contra la Repblica Democrtica Alemana
-crimen contra (los derechos de) la personalidad
-crimen contra la seguridad general o contra el orden estatal u
-otro crimen que, en especial por el empleo de armas de fuego o de explosivos,
pueda ser o haya sido cometido
b) para impedir la huida o para recapturar personas
- que sean fundadamente sospechosas de un crimen o que a causa de un crimen
hayan sido aprehendidas o detenidas
- que sean fundadamente sospechosas de un delito, que a causa de un delito hayan
sido aprehendidas, detenidas o condenadas a una pena privativa de libertad y cuando
existan indicios de que son empleadas armas de fuego o explosivos o de otra manera la
huida es llevada a cabo mediante violencia o agresiones fsicas contra los encargados de
la captura, detencin, guardia o vigilancia, o (existan indicios) de que la huida es
perpetrada colectivamente
c) Contra personas que a causa de un crimen o de un delito hayan sido
aprehendidas, arrestadas o condenadas a una pena privativa de libertad, y que intenten
liberarse por medio de la fuerza o sean ayudadas para ello.
(3) El uso de armas de fuego ser anunciado mediante un grito o un disparo de
advertencia, salvo que el peligro inminente slo pueda ser evitado o eliminado disparando
el arma hacia el objetivo.
(4) Al hacer uso de las armas de fuego se preservar en lo posible la vida de la
persona. A quien resulte herido se le prestarn primeros auxilios tomando las necesarias
precauciones, en la medida en que lo permita el xito de las medidas policiales.
(5) No se permite el uso de armas de fuego contra personas que, segn su aspecto
exterior, se encuentren en la niez. Lo mismo vale cuando pueda ponerse en peligro a
terceras personas. En lo posible no se emplearn armas de fuego contra jvenes y mujeres.
(6) El uso de armas de fuego se rige en lo particular de conformidad con las
disposiciones sobre empleo de armas de fuego dictadas por el Ministro del Interior y Jefe
de la Polica Alemana del Pueblo.

(...) La Ley sobre la Frontera Estatal de la R.D.A. (L.Front./R.D.A.) del 25 de

marzo de 1982 (GBl I, pg. 197), que entr en vigencia el 1 de mayo de 1982, regulaba en
su seccin IV las facultades de las tropas de frontera y determinaba en cuanto al uso de
armas de fuego en el 27 que:
(1) El uso del arma de fuego es la medida extrema del uso de la fuerza contra las
personas. El arma de fuego slo puede ser empleada cuando la accin corporal sea
ineficaz o evidentemente no prometa ningn resultado. El uso de armas de fuego contra
personas slo se admite cuando el objetivo no se pueda lograr mediante disparos contra
cosas o animales.
(2) El uso de armas de fuego est justificado para impedir la inmediata
perpetracin o continuacin de una infraccin penal que segn las circunstancias se
presenta como un crimen. Tambin est justificado para aprehender personas que sean
justificadamente sospechosas de un crimen.

Tngase presente la distincin entre crmenes -Verbrechen- y delitos -Vergehen- (o, en otra terminologa,
11

entre delitos graves y delitos menos graves).

 (3) El uso de armas de fuego ser inicialmente anunciado a travs de un grito o de
un disparo de advertencia, salvo que el peligro inminente slo pueda ser evitado o
eliminado disparando el arma con puntera.
(4) No se emplearn armas de fuego cuando:
a) pueda ponerse en peligro la vida o la salud de terceras personas
b) se trate de personas que tengan apariencia de nios,
c) el territorio de un Estado sera alcanzado por los disparos
En lo posible no se emplearn armas de fuego contra jvenes y mujeres.
(5) Al hacer uso de armas de fuego se preservar en lo posible la vida de las
personas. A quien resulte herido se le prestarn primeros auxilios tomando las
precauciones necesarias.

Segn una decisin del Consejo Nacional de Defensa del 14 de septiembre de 1962,
las rdenes e instrucciones de servicio dictadas por el Ministro para la Defensa Nacional
con referencia al uso de armas de fuego en la frontera interior alemana deban aclarar a los
miembros de las tropas de frontera que ellos eran totalmente responsables por la
proteccin de la inviolabilidad de la frontera en su sector y (que) los Grenzverletzer12
seran siempre considerados como enemigos, debiendo ser aniquilados13 si ello era
necesario. (...) La construccin y perfeccionamiento de los dispositivos de seguridad de
frontera fueron tema de deliberacin a intervalos regulares en las reuniones del Consejo
Nacional de Defensa, incluso en las del 14 de julio de 1972 y del 3 de mayo de 1974. (...)
En la reunin del 3 de mayo de 1974 el por entonces Presidente del Consejo de Estado
Erich Honecker manifest entre otras cosas con respecto a la funcin de la seguridad de
frontera -segn un memorndum del recurrente 3- que:
Cada cruce de frontera ocasiona daos polticos para la R.D.A., por lo que deba
continuarse con la fortificacin de la frontera estatal mediante el trabajo de los zapadores.
Sobre todo se deba asegurar un campo de tiro libre de obstculos, y se deban emplear
todos los medios y mtodos para impedir cualquier cruce de la frontera y las provocaciones
desde Berln Occidental. Como antes, se deba seguir haciendo un uso sin contemplaciones
de las armas de fuego contra los intentos de cruce de la frontera; los miembros (de las
tropas de frontera) que hicieran exitosamente uso de las armas de fuego seran
recomendados.(...)
En las rdenes anuales dictadas hasta 1975 inclusive -sobre la base de estas
decisiones- por el Ministro para la Defensa Nacional, y que llevaban el Nro. 101, se
incluan instrucciones del mismo tono sobre la proteccin incondicional de la frontera
estatal de la R.D.A., utilizndose la frmula de que los Grenzverletzer deban ser
capturados o bien aniquilados. Segn las afirmaciones del Tribunal estadual , las rdenes
fueron transmitidas y asumidas por el jefe de las tropas de frontera, el jefe de los tres
Comandos Fronterizos Norte, Centro y Sur, y por los comandantes de cada uno de los
regimientos de frontera a travs de sus propias rdenes con los nmeros 80, 40 y 20. Sobre
esta cadenas de rdenes descansaban todas las acciones de las tropas de frontera, y tambin
-en especial- el minado de las zonas de frontera y el empleo de armas de fuego contra
fugitivos.
Los recurrentes 2 y 3 tuvieron una participacin preponderante en la puesta en
prctica de estas rdenes, al igual que cuando entr en vigencia la orden correspondiente al

12
Violadores de frontera.

13
El texto alemn reza vernichtet, que tambin significa exterminado.
ao 1976, que ya no contena la frmula de que los Grenzverletzer deban ser
aniquilados. En sta se avanzaba sin cambios en la consolidacin de los llamados
dispositivos de seguridad, en especial a travs de minas terrestres del tipo 66, como as
tambin de la mina SM-70. Las ideas iniciales de cambiar las instrucciones de servicio y las
rdenes sobre uso de armas de fuego despus de la entrada en vigencia en 1982 de la Ley de
Frontera no fueron seguidas debido a una orden del Ministro para la Defensa Nacional.
Segn lo determinado por el Tribunal estadual , el texto del 27 de la Ley de Frontera fue
ciertamente incorporado en los materiales de instruccin de las tropas de frontera, mas no se
introdujeron cambios en la instruccin real ni en la prctica del uso de armas de fuego.
Incluso en la reunin del Consejo Nacional de Defensa del 1 de julio de 1983, en la cual
estuvieron presentes los recurrentes 1, 2 y 3, el Presidente del Consejo de Estado Honecker,
declar en sntesis que exista la necesidad de incrementar en el futuro la eficacia de los
dispositivos fronterizos en el lmite occidental de la R.D.A.. El objetivo de las medidas
programadas consistira en procurar condiciones ms favorables para la accin de las tropas
de frontera de la R.D.A., prevenir daos polticos contra la R.D.A. e impedir que personas
alcancen ilegalmente el territorio de la Repblica Federal de Alemania. El tenor de las
rdenes permaneci inmodificado.(...)
Las condiciones para el uso de armas de fuego fueron regladas para las tropas de
frontera desde el 1 de mayo de 1967 en la DV-30/10 - Organizacin y Conduccin de la
Seguridad de Frontera en la Compaa de Frontera, la cual sigui siendo aplicable despus
de la entrada en vigor de la Ley sobre Seguridad de Frontera dictada por la Cmara del
Pueblo. Esa instruccin de servicio, con la cual coincidan en esencia las otras instrucciones
de servicio referidas a la misma materia, dispona entre otros aspectos lo siguiente:
204. En la frontera con Alemania Occidental, Berln Occidental y en la zona
costera, los centinelas y guardias fronterizos de las tropas de frontera del Ejrcito
Nacional del Pueblo han de emplear las armas, adems de lo dispuesto en el numeral 203,
en los siguientes casos:
- para la detencin inmediata, encarcelamiento o aniquilacin de personas
armadas y de bandas armadas, que se hayan internado en el territorio de la Repblica
Democrtica Alemana o que intenten atravesar la frontera de la Repblica Democrtica
Alemana, cuando ellas no acaten los requerimientos de deponer las armas o intenten evitar
su detencin inmediata o su encarcelamiento mediante la amenaza de uso o mediante el
uso de armas, (...)
- para la detencin inmediata de personas que no acaten las rdenes de los
guardias fronterizos, que no se detengan al llamado de Alto - Guardias fronterizos -
Arriba las manos! o tras un disparo de advertencia, sino que intenten evidentemente
atravesar la frontera de la Repblica Democrtica Alemana, y no exista ninguna otra
posibilidad para su captura inmediata, ...
205. (1) Sin llamado y sin disparo de advertencia slo se puede hacer uso del arma
de fuego cuando:
- sea necesario para repeler un repentino ataque violento que no pueda ser evitado
por otros medios, como as tambin cuando sea necesario para romper una resistencia
armada
- se presente un peligro inmediato para la vida de otras personas, la propia vida o
para las instalaciones de seguridad fronteriza, para instalaciones de otras fuerzas armadas
o para instalaciones estatales, sociales o econmicas, y el peligro no pueda ser evitado por
otros medios.
 (2) en estas condiciones, el arma de fuego puede ser utilizada, en lo posible de
modo tal que las personas en cuestin slo se vean obstaculizadas en su libertad de
movimientos y puedan ser detenidas inmediatamente..(...).
En su sentencia contra el recurrente 4, el Tribunal estadual determin que los
miembros de las tropas de frontera habran sido instrudos y formados en correspondencia
con estas instrucciones de servicio. Adems, ellos habran sido alentados y exhortados a
impedir en cualquier caso el cruce de la frontera. La orden pertinente que se les habra dado
a los soldados de frontera ante cada entrada en servicio habra tenido aproximadamente el
siguiente tenor:
La seccin (...) asegura la frontera estatal de la Repblica Democrtica Alemana
en el sector de (...) la compaa de frontera con la misin de no permitir los cruces de
frontera, capturar inmediatamente a los Grenzverletzer o aniquilarlos, y garantizar bajo
cualquier circunstancia la proteccin de la frontera estatal!.
Los soldados habran sabido adems que en caso de cruces de frontera exitosos
deban contar con un sumario realizado por el fiscal militar. En los cursos de adiestramiento
que tenan lugar regularmente se les habra explicado que en el caso de los Grenzverletzer
se trataba de criminales que no merecan en absoluto poder vivir en la R.D.A.; los
Grenzverletzer seran generalmente violentos y habran herido gravemente, o incluso
matado, a soldados de frontera (...).
b) Los recurrentes 1 a 3 reconocieron en la audiencia de vista de la causa el
desarrollo de los hechos antes expuesto, sin perjuicio de afirmar unnimemente que ellos se
habran ceido en todas sus rdenes e instrucciones al Derecho y a la ley de la R.D.A.. Los
dispositivos de seguridad de la frontera habran servido al objetivo de repeler ataques del
exterior. No habra existido en la R.D.A. una prohibicin general de salida, aunque s habra
habido rigidez e injusticia en la tramitacin de particulares solicitudes de salida. En el
Consejo Nacional de Defensa no se habra tomado ninguna decisin que pudiese haber
contribuido a las muertes en la frontera. (...) Nunca se habra dado una regla prctica del
tipo de que es mejor que el fugitivo muera a que logre huir.
El Tribunal estadual tuvo por refutadas estas contestaciones en virtud de los
resultados de la audiencia de vista de la causa. El montaje y organizacin de los sistemas de
seguridad de frontera habran estado inequvocamente orientados a impedir que los
ciudadanos de la R.D.A. atraviesen la frontera. El conjunto de rdenes dirigidas a las tropas
de frontera habra estado determinado por la mxima de impedir todo intento de fuga. Esta
mxima habra subordinado la vida de los fugitivos en particular. Sin embargo, no habra
existido una formal orden de disparar(Schiebefehl) establecida por escrito. Tampoco el
homicidio de fugitivos habra sido propiamente el objetivo del rgimen de frontera. Sin
embargo, a los soldados de frontera sus superiores les habran transmitido en forma verbal
que llegado el caso sera aceptada la muerte de fugitivos para impedir un cruce de frontera.
Con esto, la praxis se habra orientado ms all del tenor de leyes, rdenes escritas e
instrucciones de servicio, de modo tal que ella no dependera decisivamente del texto de las
concretas disposiciones sobre el uso de armas de fuego. Para los soldados no habra sido
determinante la palabra escrita, sino aquello que continuamente les habra sido transmitido
por sus superiores en la instruccin, en las clases de poltica y en el servicio diario. Sera
inexacto el parecer de los recurrentes 1 a 3 en el sentido de que la expresin aniquilar
mencionada en las instrucciones para las tropas de frontera no significaba el homicidio.
Ninguna importancia tendra que desde 1976 esa expresin ya no haya sido empleada en las
instrucciones escritas sobre el rgimen de frontera. La audiencia de vista de la causa habra
revelado que, aun muchos aos despus, oficiales de las tropas de frontera habran
empleado esta expresin en las llamadas Vergatterung14 y en la instruccin de los soldados
de frontera.
c) El Tribunal estadual neg la existencia de un obstculo procesal y juzg la
conducta de los recurrentes 2 y 3 como instigacin al homicidio y la del recurrente 1 como
complicidad por homicidio.
(...) cc) Segn el derecho de la R.D.A., los recurrentes habran realizado (la
conducta prevista en) el Tatbestand de instigacin al asesinato en el sentido de los 22,
inciso segundo, nro. 1, y 112, inciso primero, C.P./R.D.A. Su comportamiento en cada uno
de los casos que se les atribuyen habra sido causal del hecho resultante, por cuanto ellos
habran contribuido desde sus puestos de mando, y en conocimiento de las circunstancias
reales, a mantener en pie el rgimen de frontera de la R.D.A., que habra conducido al
homicidio de fugitivos. En la estructura militar de las tropas de frontera -que, en definitiva,
se basaba sobre rdenes o instrucciones-, las decisiones del Consejo Nacional de Defensa
en su posicin de mximo rgano militar, y las rdenes Nro. 101, habran sido
condiciones
indispensables para cada una de las acciones de las tropas de frontera.
La conducta de los recurrentes estara calificada como instigacin segn el 22,
inciso segundo, nro. 1, del Cdigo Penal de la R.D.A.. Autores responsables seran los
guardias del Muro y los instaladores de minas. Sus actos no estaran justificados por la
legtima defensa ( 17 C.P./R.D.A.) ni por el estado de necesidad 18 C.P./R.D.A.) ni por
el conflicto de deberes ( 29 C.P./R.D.A.). Tampoco la Ley de Frontera podra ser
considerada como causa de justificacin para los hechos ocurridos en el perodo que se
inicia a partir del 1 de mayo de 1982. Ni el empleo de minas con el objetivo de impedir que
ciudadanos de la R.D.A. abandonen el territorio del pas habra estado justificado, ni
tampoco el 27 de la Ley de Frontera podra justificar el uso de armas de fuego. Lo mismo
se derivara de la opinin de la Corte Suprema Federal en su sentencia del 3 de noviembre
de 1992 -5 StR 370/92- (BGHSt15 39, 1 [15 ss.]), conforme a la cual la praxis estatal de la
R.D.A. asentada sobre la base del 27, segundo prrafo, de la Ley de Frontera -la que
habra aceptado los homicidios deliberados de fugitivos mediante armas de fuego,
dispositivos de disparo automtico o minas para impedir una huida de la R.D.A.- no habra
sido idnea para justificar a los autores; esa praxis estatal habra atentado de manera
manifiesta e insoportable contra elementales exigencias de Justicia y contra derechos
humanos protegidos por el Derecho de Gentes16.
La exclusin del 27 de la Ley de Frontera como causa de justificacin valdra ms
para los miembros del Consejo Nacional de Defensa que para quienes efectuaron los
disparos homicidas. Que ese precepto slo habra debido dar la impresin de que el uso de
armas de fuego se ajustara a estrictas reglas internacionalmente reconocidas no les habra
sido aclarado ciertamente a los guardias, pero s habra sido plenamente sabido por los
recurrentes. En razn de su conocimiento acerca del carcter real del precepto ellos no
habran podido confiar en que la interpretacin del precepto sustentada en la praxis de la
R.D.A. sera dejada de lado. (...)
d) La Corte Suprema Federal, mediante su sentencia tambin sujeta a impugnacin
(publicada en BGHSt 40, 218 ss.) modific, a instancias de la Revision planteada por la
Fiscala, el fallo del Tribunal estadual en el sentido de que los recurrentes seran culpables

14
Arengas realizadas en la formacin antes de la entrada en servicio.

15
BGHSt: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, tomo, pgina.

16
Vlkerrecht (en otra terminologa menos rica, Derecho Internacional).
de homicidio, y de que para el recurrente 1 la pena unificada totalizara cinco aos y un
mes.
En su fundamentacin la Corte Suprema Federal seal, entre otras cuestiones, que
ni a los recurrentes en cuanto emisores de las rdenes, ni a los soldados que actuaban
inmediatamente en la frontera, les asista una causa de justificacin segn el Derecho de la
R.D.A. que resultaba aplicable. Aludi al respecto a los principios detallados en su
sentencia del 3 de noviembre de 1992 -5 StR 370/92- (BGHSt 39, 1 ss. [en especial, pgs.
15 y ss]). En esa decisin la Corte Suprema Federal haba concluido en esencia que lo que
en el 27, segundo prrafo, de la Ley de Frontera se denominaba causa de justificacin, tal
como la misma habra sido aplicada en la praxis estatal de entonces en virtud de las rdenes
existentes, habra tenido la finalidad de encubrir el homicidio deliberado, con dolo directo o
eventual, de personas que no habran querido ms que atravesar la frontera desarmados y
sin poner en peligro bienes jurdicos generalmente reconocidos. La imposicin de la
prohibicin de cruzar la frontera sin permiso especial habra tenido prelacin (Vorrang) por
sobre el derecho a la vida de las personas. En esas especiales circunstancias, la causa de
justificacin -tal como ella se presentaba en la praxis estatal- resultara inatendible en el
proceso de aplicacin del Derecho. Por cierto que, por aplicacin del 2, inciso tercero, del
Cdigo Penal, sera insuficiente para la desestimacin de una causa de justificacin
emanada del derecho vlido al momento del hecho que la misma haya atentado contra el
ordre public de la Repblica Federal de Alemania. Antes bien, la misma slo podra ser
dejada de lado a causa de un atentado contra el Derecho ms alto (hherrangiges Recht),
cuando en ella se manifieste una evidente y fuerte infraccin contra las ideas fundamentales
de Justicia y Humanidad; la infraccin debera ser tan grave como para ofender las
convicciones jurdicas de todos los pueblos en su conjunto vinculadas con el valor y
dignidad del hombre. La contradiccin de la ley positiva con la justicia debera ser tan
insoportable (unertrglich) como para que la ley, en tanto Derecho incorrecto (unrichtiges
Recht), deba ceder ante la justicia. Este criterio, refundido17 en la frmula de Radbruch18,
y que habra sido invocado para juzgar los graves y violentos crmenes nacionalsocialistas,
tambin valdra para el homicidio de personas en la frontera interior alemana, a pesar de
que el mismo no podra ser equiparado con el asesinato en masa nacionalsocialista. Hoy
habran sobrevenido concretas pautas de evaluacin. Los pactos internacionales de derechos
humanos ofreceran puntos de apoyo para ello cuando un Estado lesione derechos humanos
segn la conviccin de la comunidad jurdica internacional. De especial significacin seran
en este sentido el artculo 12, segundo prrafo, y el artculo 6, primer prrafo, primera y
tercera frase, del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos del 19 de diciembre
de 1966, que habra entrado en vigencia para ambos Estados alemanes el da 23 de marzo
de 1976. Que la R.D.A. haya omitido transformar ese Pacto en derecho interno del Estado
de conformidad con el artculo 51 de su Constitucin, no cambiara la vinculacin de la
R.D.A. desde el plano del Derecho de Gentes. El derecho humano a salir libremente
descripto en el artculo 12, segundo prrafo, P.I.D.C.y P. habra sido precisamente
lesionado por el rgimen de frontera de la R.D.A., por cuanto los habitantes de la R.D.A. -
contra la finalidad del artculo 12, segundo prrafo, P.I.D. C. y P.- se habran encontrado
privados del derecho a salir libremente no slo en casos de excepcin sino como regla
general. El rgimen de frontera tambin habra estado en contradiccin con el artculo 6,

Hemos escogido esta acepcin para traducir el verbo umschreiben (refundir: dar nueva forma y disposicin a
17

una obra de ingenio, como comedia, discurso, etc., con el fin de mejorarla o modernizarla, Diccionario de la
Lengua Espaola, R.A.E., Madrid, 1992).

18
Radbruchsche Formel.
primer prrafo, primera y tercera frases, P.I.D.C.y P., conforme al cual toda persona tendra
un derecho innato (angeborenes Recht) a la vida y nadie podra ser privado arbitrariamente
de ese derecho. A pesar de la oscuridad del concepto de arbitrariedad, sus lmites estaran
transpuestos en todo caso cuando el uso de armas de fuego deba servir a la finalidad de
disuadir a terceras personas del cruce de frontera sin autorizacin. Est a la vista que el
conjunto de rdenes que importaron los homicidios deliberados de Grenzverletzer tambin
habra perseguido ese objetivo.
El artculo 103, segundo prrafo, L.F19. no habra sido violado. Las causas de
justificacin no estaran comprendidas en trminos generales en el mbito de proteccin del
artculo 103, segundo prrafo, L.F.. Sera ciertamente inaceptable la idea de que, conforme
a ese precepto, una causa de justificacin practicada al momento del hecho -y que habra
estado en contradiccin con normas superiores- no podra dejar de ser aplicada en perjuicio
del acusado. Del 27, segundo prrafo, L.F./R.D.A., correctamente interpretado, y bajo los
lmites impuestos por el significado de las palabras de la ley, y a la luz de la Constitucin de
la R.D.A. y de las obligaciones contradas internacionalmente, no se habra podido deducir
ya al momento del hecho una causa de justificacin para casos del presente tipo. El sentido
protectorio del artculo 103, segundo prrafo, L.F. no habra sido confundido en el presente
caso: la pretensin de que, como en la praxis del Estado al momento del hecho, tambin
posteriormente el Derecho sea aplicado de tal modo que se llegue a reconocer una causa de
justificacin contraria a los derechos humanos, resultara indefendible.
Contra la opinin del Tribunal estadual , los recurrentes 1 a 3 seran considerados
por el Derecho Penal germanofederal como autores mediatos del delito de homicidio. Los
recurrentes, en su condicin de miembros del Consejo Nacional de Defensa, habran sido
integrantes de un cuerpo cuyas decisiones habran sido presupuestos indispensables para las
rdenes bsicas sobre las cuales se asentaba el rgimen fronterizo de la R.D.A.. Ellos
habran sabido que las rdenes fundadas sobre las decisiones del Consejo Nacional de
Defensa llegaran a ser cumplidas. A ellos se les habran presentado los informes sobre las
vctimas del minado fronterizo y de las rdenes de disparar. Los ejecutores de los actos que
condujeron inmediatamente a las muertes habran actuado como subordinados en una
jerarqua militar en la cual su rol ya habra estado establecido. Incluso frente a Erich
Honecker los recurrentes no habran desempeado un papel absolutamente subordinado. Su
poder, debido a la reunin en su persona de importantes cargos partidarios y estatales, deba
haber sido muy grande. Pero tambin los recurrentes habran ocupado significativos puestos
en el Partido y en el Estado. La modificacin del juicio de culpabilidad implicara el cambio
de la condena penal contra el recurrente 1.

e) A travs de sus recursos de inconstitucionalidad se presentan los recurrentes

contra las sentencias del Tribunal estadual y de la Corte Suprema Federal, agravindose de
una lesin a sus derechos segn los artculos 2, primero y segundo prrafos; 3, primer
prrafo; 19, cuarto prrafo; 101, primero y segundo prrafos, y 103, segundo prrafo, L.F..
aa) El recurrente 1 sostiene que (...) el acto debera ser juzgado segn el Derecho de
la R.D.A. vlido al momento del hecho; esto importara la consideracin de la causa de
justificacin del 27 L.Front./R.D.A.. Colisionara con la prohibicin de retroactividad el
hecho de que la Corte Suprema Federal haya interpretado a posteriori la causa de
justificacin del 27 L.Front./R.D.A. de un modo diferente a como habra correspondido
en la praxis estatal de la R.D.A. al momento del hecho, para as justificar la punibilidad. La

19
Ley Fundamental (de Bonn) o Grundgesetz.
apelacin de la Corte Suprema Federal a la llamada frmula de Radbruch significara en
definitiva el recurso al Derecho Natural supraordenado. Ese recurso podra haber sido
correcto para el no-Derecho (Unrecht) nacionalsocialista. Aqul Unrechtssystem20 no sera
comparable en absoluto con los sucesos en la R.D.A. que el sentir occidental valorara
como no-Derecho. La interpretacin de la causa de justificacin asumida por la Corte
Suprema Federal se desentendera de la funcin de proteccin constitucional del artculo
103, segundo prrafo, L.F., sobre cuya base el recurrente habra podido confiar en la
juridicidad de su conducta. Los posibles excesos de soldados fronterizos en particular
deberan ser dejados fuera de consideracin. Los mismos tampoco les podran ser atribudos
por cuanto tales actos no estaran cubiertos por las decisiones del Consejo Nacional de
Defensa (...).
bb) segn el parecer del recurrente 2, (...) la base para el juzgamiento penal de los
hechos comprobados debera ser el Derecho de la R.D.A. vlido a la poca de los hechos,
tal como el mismo habra sido practicado en esa poca. Su actuacin como miembro del
Politbro del Comit Central del Partido Socialista Unificado de Alemania, como miembro
del Consejo Nacional de Defensa de la R.D.A. y como Ministro para la Defensa Nacional
de la R.D.A. no comportara responsabilidad penal para l; su conducta habra estado
protegida por la Constitucin y las leyes de la R.D.A., y se habra ajustado a las decisiones
del Consejo Nacional de Defensa, a las rdenes del Comandante en Jefe de las Fuerzas
Armadas Unidas del Pacto de Varsovia y, con ello, a sus deberes en los trminos de los 9
y 258 del Cdigo Penal de la R.D.A.. Con el minado de la frontera con la Repblica Federal
de Alemania y la regla de hacer uso de armas de fuego en caso de violaciones de la frontera,
la R.D.A. habra perseguido el legtimo fin de proteger su frontera estatal. Las respectivas
reglamentaciones, en especial la Ley de Frontera, se habran ajustado a standards
internacionales. El 27 L.Front./R.D.A., que habra previsto el uso de armas de fuego
solamente como ltimo recurso, se habra encontrado en sintona con el Derecho de Gentes.
Ese precepto sera an ms restrictivo que la correspondiente regulacin germanofederal.
Un derecho subjetivo de salida no estara previsto ni por la Constitucin de la R.D.A. ni por
la Ley Fundamental. Tampoco existira una regla general del Derecho de Gentes con ese
contenido. El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos no se encontrara
ciertamente en juego por cuanto el mismo nunca habra sido transformado en derecho
interno de la R.D.A. La interpretacin del 27 L.Front./R.D.A. favorable a los derechos
humanos adoptada por la Corte Suprema Federal descansara sobre una inexacta,
incompleta y arbitraria aplicacin e interpretacin del derecho vigente en la R.D.A. al
momento de los hechos; la inobservancia de esta disposicin como causa de justificacin
colisionara contra la prohibicin de retroactividad del artculo 103, segundo prrafo, L.F.
(...).
cc) Segn el parecer del recurrente 3, a las conductas homicidas les sera aplicable
sin excepcin el Derecho de la R.D.A., de conformidad con el artculo 315, inciso primero,
de la Ley Introductoria del Cdigo Penal en conexin con el 2, inciso primero, del Cdigo
Penal. Contra lo sostenido por la Corte Suprema Federal, cada uno de los actos habran
estado justificados al momento de su comisin segn el Derecho de la R.D.A. y no habran
podido ser perseguidos penalmente segn el Derecho vlido en ese entonces. La desviada
interpretacin del 27 L.Front./R.D.A. que efectu posteriormente la Corte Suprema
Federal chocara contra la prohibicin de retroactividad. Con su interpretacin, la Corte
Suprema Federal habra hecho -a sabiendas- caso omiso del derecho positivo a fin de

20
Sistema de Derecho injusto o sistema de no-Derecho.
justificar un castigo penal sobre la base de la justicia material. Con ello se habran superado
los lmites constitucionales impuestos por el artculo 103, segundo prrafo, L.F.. El recurso
al Derecho suprapositivo (berpositives Recht) de acuerdo con la llamada frmula de
Radbruch sera insostenible. Un ilimitado derecho a la vida del ciudadano no podra ser
deducido del Derecho suprapositivo. Ello en la medida que todo ordenamiento jurdico
estatal, inclusive el germanofederal, incluira limitaciones legales, en especial en lo que
hace al uso de armas de fuego contra delincuentes. En cuanto a lo dispuesto por el 27 de
la L.Front./R.D.A., ello sera comparable ciertamente con las correspondientes
disposiciones germanofederales. Tambin se ajustara al Derecho de Gentes. Si bien el
artculo 2, segundo prrafo, de la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales (EMRK) tal vez contendra una prohibicin general de matar,
no prohibira ciertamente que el Estado d muerte, entre otros supuestos, cuando se trate de
una detencin legtima o de impedir la huida de personas legtimamente detenidas. El
especial rango de la prohibicin de retroactividad con relacin a la criminalidad estatal,
se pondra de manifiesto en la reserva que habra formulado la Repblica Federal de
Alemania con respecto al artculo 7, segundo prrafo, EMRK. Por cierto que la prohibicin
de retroactividad no impedira que un tribunal adopte una inteligencia que en visin
retrospectiva se presente como una mejor interpretacin de una norma penal. Por otra parte,
no podra ser burlada la confianza -amparada por la Constitucin- que tiene quien acta en
el sentido de que su accionar ser considerado legtimo segn el ordenamiento jurdico
vlido al momento del hecho (...).

2. El recurso de inconstitucionalidad 2 BvR 1852/94

a) Mediante la sentencia del Tribunal estadual , el recurrente 4 fue condenado por

asesinato a una pena juvenil21 de un ao y diez meses, cuya ejecucin ha sido suspendida
condicionalmente.
Segn lo determinado por el Tribunal estadual , el recurrente -quien se haba
obligado de mala gana y por exigencia paterna a prestar un servicio militar por tres aos-
era, en la noche del 14 al 15 de febrero de 1972, Postenfhrer de una patrulla fronteriza
integrada por l mismo y por un co-acusado, la cual estaba destacada en Berln en el sector
comprendido entre la ribera del Reichstag y Rudower Chaussee. A la Bootskompanie que
integraba le corresponda la seguridad del tramo fronterizo comprendido entre el Puente de
Elsen en Treptow y el Puente de Schilling en Friedrichshain; en ese sector la frontera con el
sector occidental de Berln segua el curso del ro Spree.
El joven W., de 29 aos de edad, de Berln Oriental, se haba introducido en el Spree
hacia las 22:30 horas, sin ser descubierto, para cruzarlo a nado en direccin a la costa de
Kreuzberg, a fin de establecerse en el sector occidental. Cuando el recurrente y su co-
acusado lo descubrieron, l nadaba en el medio del ro. No respondi a los gritos de ambos
guardias fronterizos. stos dispararon entonces sobre l al mismo tiempo, desde una
distancia de aproximadamente 40 metros, sin ponerse de acuerdo previamente de manera
expresa. Sus ametralladoras estaban colocadas en tiro a repeticin. El recurrente dispar
tres y su co-acusado dos rfagas de dos tiros cada una. Ambos soldados dispararon desde la
cintura. Segn el resultado de las pruebas no se ha podido desmentir que los primeros
disparos fueron de advertencia. Los siguientes disparos fueron efectuados enseguida.
Ambos aceptaron la posibilidad de una herida mortal para el fugitivo. Tras las rfagas de

21
Jugendstrafe, esto es, pena privativa de libertad impuesta a jvenes, que se cumple en establecimientos
especiales.
disparos no se vio ms al nadador. ste fue alcanzado por un proyectil en la cabeza y se
ahog. Permanece sin aclararse quin de ambos soldados efectu el disparo mortal. Ambos
soldados se comportaron, segn lo determinado, con el objetivo comn de cumplir con las
rdenes recibidas en la formacin e impedir la presunta violacin de la frontera. Ambos
fueron dados de baja como guardias ya en la madrugada del 15 de febrero de 1972 y se los
recompens al da siguiente con una medalla al servicio y un premio de 150 marcos.
La viuda del muerto fue informada cuatro semanas despus del hecho de que se
habra tratado de un suicidio, y que el cadver ya haba sido incinerado.

b) El Tribunal estadual consider culpables al recurrente y al coacusado -quienes no

declararon sobre la cuestin en el proceso principal- sobre la base de las declaraciones -en
esencia, confesiones- que ellos hicieron en el sumario.

c) En cuanto a su posicin jurdica, el Tribunal estadual sostuvo que el hecho

estara considerado como homicidio doloso cometido en participacin tanto segn el
Derecho Penal de la Repblica Federal de Alemania como tambin segn el de la R.D.A..
El uso de arma de fuego no habra estado justificado en las circunstancias existentes. El
17, segundo prrafo, de la Ley sobre los Deberes y Facultades de la Polica Alemana del
Pueblo del 11 de junio de 1968, que segn el 20, tercer prrafo, tambin valido al
momento del hecho para los miembros del Ejrcito Nacional del Pueblo, permitira el
empleo de armas de fuego solamente ante determinados tipos criminales que no habran
estado configurados. No se habra presentado un especfico caso agravado de cruce ilegal
de frontera en el sentido del 213, inciso tercero, C.P./R.D.A. no habra hecho uso ni de
armas de fuego ni de explosivos, y la huida tampoco se habra intentado mediante violencia
o agresiones fsicas o por un grupo de personas.
No se daran circunstancias eximentes ni, en particular, la causa de justificacin del
hecho cometido en cumplimiento de una orden. Incluso considerando la formacin y el
adoctrinamiento polticos inculcados regularmente, como as tambin las Vergatterung
militares, el modo de actuar de ambos autores se habra presentado incluso para ellos
mismos como un evidente atentado contra el imperativo de Humanidad. Disparar contra
una persona desarmada que, como era claramente reconocible para el recurrente y su
coautor, no habra querido otra cosa que alcanzar la ribera opuesta del Spree, y de la cual no
podra provenir ningn tipo de peligro o dao, no podra ser considerado bajo ningn punto
de vista como algo justificado. Incluso el hecho de que el llamado cruce ilegal de frontera
haya sido punible en la R.D.A. no podra modificar nada al respecto, pues tambin la
persecucin de delincuentes debera orientarse segn la regla de proporcionalidad. El
derecho a la vida, de rango prevalente tambin en la R.D.A., que se habra materializado en
la prohibicin bsica de matar ( 112, 113 C.P./R.D.A.) tambin habra protegido al
delincuente. Por tal motivo habra sido evidente para los acusados, en especial considerando
el hecho de que el Grenzverletzter no habra ofrecido ningn peligro, que la prohibicin -
inferior en rango- del cruce ilegal de frontera deba retroceder frente a esa elemental
prohibicin de matar.
Tambin debera rechazarse la existencia de los requisitos de un estado de necesidad
exculpante en el sentido del 35 C.P./R.D.A.. Por cierto que sera favorable para los
soldados que ellos habran seguido la orden de impedir el cruce de frontera porque teman
que en caso contrario se los llegara a hacer responsables a ellos mismos. Sin embargo el
dilema podra haber sido solucionado por medios ms benignos. Habra sido posible
disparar al agua desde una distancia segura del Grenzverletzer descubierto, sin tener que
temer que la accin contraria a las rdenes podra llegar a ser probada ms tarde. Los
guardias se habran encontrado en una situacin de error de prohibicin evitable si ellos
hubiesen credo que su conducta era legtima sobre la base de las rdenes existentes. La
cuestin de la evitabilidad del error de prohibicin no podra ser resuelta de manera
diferente que la cuestin de la evidencia de la ilicitud penal (...).

e) El recurrente interpuso Revision contra esta sentencia, agravindose de la

violacin del Derecho formal y material.
aa) En el desarrollo de sus agravios el recurrente sostuvo que el Tribunal estadual
habra considerado como no-Derecho y desconocido como causa de justificacin al 27,
segundo prrafo, de la Ley de Frontera de la R.D.A., que era el precepto aplicable al
momento del hecho. La causa de justificacin del 27, segundo prrafo, L.Front./R.D.A.
no podra ser suprimida mediante la exclusiva referencia a principios del Derecho Natural y
a una insoportable contradiccin con las mximas de Justicia y Humanidad. Slo as sera
explicable que en casos similares, adems de las mximas del llamado Derecho
suprapositivo, la Corte Suprema Federal tambin habra invocado convenciones
internacionales y tratados del Derecho de Gentes, y deducido de ellos principios jurdicos
que en definitiva habran conducido a una negacin del efecto justificatorio de la citada
disposicin. A la vez la Corte Suprema Federal habra ciertamente desconocido que si bien
el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, invocado como decisivo, habra
entrado en vigencia en la R.D.A. el 23 de marzo de 1976, la jefatura del Estado habra
omitido sin embargo transformar efectivamente dicho Pacto en derecho interno de la
R.D.A.. De tal forma se habra producido posiblemente una vinculacin internacional para
la R.D.A., pero no un efecto jurdico inmediato con relacin a los ciudadanos del Estado.
La condena colisionara por ello contra la prohibicin de retroactividad del artculo
103, segundo prrafo, L.F. y el 2, inciso primero, C.P.. Las causas de justificacin no
estaran excluidas del mbito protectorio de la prohibicin de retroactividad. El artculo
103, segundo prrafo, L.F. slo podra cumplir su funcin constitucional de garanta a
travs de una aplicacin estrictamente formal. A la hora de determinar cul era el nico
contenido posible de una norma penal al momento del hecho no se podra dejar de
considerar tambin, cuando se trata de Estados totalitarios, la efectiva praxis estatal. Al
menos los rganos ejecutivos subordinados deberan poder confiar en la existencia de una
causa de justificacin tal como la misma habra sido aplicada en la praxis del Estado. Sera
inconciliable con la prohibicin de retroactividad la afirmacin genrica de que la confianza
en una prctica estatal violatoria de los derechos humanos no sera merecedora de tutela.
Adems de ello, y con relacin a la causa de exculpacin por actos realizados en
cumplimiento de una orden ( 5, primer prrafo, WStG22), el Tribunal estadual habra
establecido exigencias injustificadas en cuanto al grado de evidencia (de la ilicitud).
bb) En sentido concordante con lo peticionado por el Fiscal Federal General, la
Corte Suprema Federal desestim por infundada la Revision (conf. BGHSt 40, 241 y ss.).
Contra lo sostenido por el tribunal de la causa, al momento del hecho las
disposiciones sobre el rgimen de frontera consideradas en el caso habran sido
interpretadas, segn la prctica estatal de la R.D.A., en el sentido de que la conducta del
recurrente estara justificada. Al respecto podra quedar abierta la cuestin de si la causa de

22
Wehrstrafgesetz: Ley penal militar. El precepto invocado dice: Si en ejecucin de una orden un
subordinado comete un hecho antijurdico que cumpla el tipo de una ley penal, slo se le considerar culpable
si reconoce que se trata de un hecho antijurdico, o bien si ello es evidente de acuerdo con las circunstancias
por l conocidas (...).
justificacin poda ser deducida de la Ley sobre los Deberes y Facultades de la Polica
Alemana del Pueblo del 11 de junio de 1968 o de las instrucciones del Ministro para la
Defensa Nacional. Con arreglo a los principios desarrollados en su sentencia del 3 de
noviembre de 1992 - 5 StR 370/92 - (BGHSt 39, 1), una causa de justificacin, ajustada a la
praxis estatal, para el homicidio intencional (con dolo directo o eventual) de personas,
debera ser dejada de lado en el proceso de aplicacin del derecho cuando las vctimas no
habran querido nada ms que atravesar desarmadas la frontera interior alemana, sin peligro
para bienes jurdicos generalmente reconocidos. En la citada decisin no slo se habran
invocado los principios de la llamada frmula de Radbruch, sino tambin pactos
internacionales sobre derechos humanos, sobre todo el Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Polticos. Que este Pacto recin habra entrado en vigencia para la R.D.A. despus
del presente hecho no obligara a decidir de manera diferente la cuestin de la justificacin
del recurrente. El Pacto tendra sus bases en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre
de 1948) y concordara en gran parte con sta en cuanto a los derechos a la vida y a salir
libremente. La Declaracin Universal de Derechos Humanos no sera, por cierto, Derecho
convencional. Incluso si su eficacia vinculante tanto en general como con relacin a los
derechos humanos en particular no estuviese completamente aclarada, de todos modos le
correspondera un alto grado de significacin jurdica en cuanto ella expresara la voluntad
de la comunidad de naciones de realizar los derechos humanos y de tambin hacer
recognoscible el contenido de esos derechos humanos. Teniendo en cuenta la precisin con
la cual la Declaracin habra definido el derecho fundamental a la vida y el derecho a salir
libremente, ella podra ser considerada, al igual que el Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Polticos, como una concrecin de aquellas convicciones jurdicas sostenidas por
todos los pueblos en su conjunto acerca del valor y la dignidad de la persona humana. En
numerosas declaraciones oficiales la R.D.A. habra manifestado su adhesin a los derechos
humanos especificados en la Declaracin. Tambin ya estara establecido en la opinin
expresada en la sentencia del 3 de noviembre de 1992 - 5 StR 370/92 - (BGHSt 39, 1) que
los mtodos de interpretacin disponibles de conformidad al Derecho de la R.D.A. habran
hecho posible interpretar la causa de justificacin de modo tal que los ataques contra los
derechos humanos habran sido evitables. Expresiones de la mxima de proporcionalidad
como las que habra encontrado la Corte Suprema Federal en el 26, segundo prrafo y en
el 27, primer prrafo, de la Ley de Frontera de la R.D.A. de 1982, habran estado
contenidas al momento del hecho aqu considerado en el 16, segundo prrafo, y 17,
primero y cuarto prrafos, de la Ley de la Polica del Pueblo. En aquella opinin se habra
determinado igualmente que en esta interpretacin de la causa de justificacin orientada
segn los derechos humanos no podra ser vista una infraccin contra la prohibicin de
retroactividad del artculo 103, segundo prrafo, L.F..
No se habran presentado otros vicios fctico-jurdicos -tampoco en cuanto
concierne a lo que el Tribunal estadual entendi como accionar culpable del recurrente-.

f) Con su recurso de inconstitucionalidad el recurrente se presenta contra las

sentencias del Tribunal estadual y de la Corte Suprema Federal, e invoca una lesin de los
artculos 1, primer prrafo, primera frase; 2, primer prrafo; 2, segundo prrafo, segunda
frase, y 103, segundo prrafo, L.F..
En su fundamentacin el recurrente esencialmente reitera y profundiza las
afirmaciones efectuadas en el recurso de Revision.

II.
 (...)23.
B.

Los recursos de inconstitucionalidad son admisibles (...).

C.

Los recursos de inconstitucionalidad son infundados.

Las decisiones judiciales penales no estn sujetas a una ilimitada revisin fctica y
jurdica sobre la correccin de las determinaciones de los hechos y la conformidad con el
ordenamiento del proceso de aplicacin del derecho. El desarrollo del procedimiento penal,
la determinacin y valoracin de los hechos, la interpretacin del Derecho Penal y Procesal
Penal y su aplicacin al caso particular son cuestiones propias de los tribunales penales
competentes para ello y estn sustradas a la revisin del Tribunal Constitucional Federal.
El Tribunal Constitucional Federal slo puede intervenir cuando los Tribunales han
vulnerado el Derecho Constitucional. Sin embargo ste no es todava el caso cuando una
sentencia es objetivamente desacertada a la luz del Derecho Penal o Procesal Penal. El
defecto debe radicar precisamente en la inobservancia de derechos fundamentales. Como
regla este caso slo se presenta ante un vicio manifiesto, derivado de una concepcin
bsicamente incorrecta sobre el significado de un derecho fundamental, en especial sobre
los alcances de su mbito protectorio, o cuando la fallida aplicacin del derecho ya no
resulta comprensible a la luz de la razonable valoracin de las concepciones dominantes de
la Ley Fundamental (conf. BVerfGE 18, 85 [92 f.]; 62, 189 [192]; 89, 1 [14]). Esta
limitacin a la competencia revisora del Tribunal Constitucional Federal tambin vale
cuando se trata de la determinacin, interpretacin y aplicacin por los tribunales penales de
normas de un ordenamiento jurdico extranjero de las cuales dependa el enjuiciamiento
penal segn las disposiciones de la Repblica Federal de Alemania. De acuerdo con esto, el
Tribunal Constitucional Federal tampoco ha comprobado si los tribunales penales han
interpretado y aplicado acertadamente las reglas de la R.D.A..
Segn estas pautas, las decisiones atacadas no pueden ser objetadas desde la
Constitucin. Ellas no lesionan a los recurrentes en sus derechos fundamentales o en
garantas igualmente iusfundamentales.

I.

(...)

II.

El artculo 103, segundo prrafo, L.F. no ha sido violado.

Los recurrentes ven una infraccin contra el artculo 103, segundo prrafo, L.F. ante
todo en que los tribunales penales han rechazado su apelacin a una causa de justificacin
que al momento del hecho se derivaba de disposiciones de la R.D.A. sobre el rgimen de
frontera, tal como ellas eran interpretadas y aplicadas en la praxis estatal. Adems de ello,
los recurrentes 1 a 3 tambin ven una violacin del artculo 103, segundo prrafo, L.F., en
que el hecho de que fueron condenados como autores mediatos por aplicacin del Derecho
de la Repblica Federal de Alemania.
Ambos planteos carecen de fundamentacin.

23
Se omiten por razones de espacio las contestaciones de los recursos por el Bundesministerium der Justiz y
por la Senatsverwaltung fr Justiz des Landes Berlin.
 1. a) El artculo 103, segundo prrafo, L.F., es una expresin del principio del
Estado de Derecho (Rechtsstaatsprinzip) (conf. BVerfGE 78, 374 [382]). ste sienta las
bases para el ejercicio de los derechos de libertad, garantizando la seguridad jurdica,
sujetando el poder estatal a la ley y protegiendo la confianza. Pero el principio del Estado
de Derecho tambin contiene como una de las ideas conductoras de la Ley Fundamental la
exigencia de justicia material (conf. BVerfGE 45, 187 [246]). Para el mbito del Derecho
Penal estos objetivos del Estado de Derecho se expresan en el principio de que ninguna
pena puede ser impuesta sin culpa (keine Strafe ohne Schuld24). Este principio encuentra sus
races al mismo tiempo en la dignidad y responsabilidad individual de la persona,
presupuestas por la Ley Fundamental y protegidas con rango constitucional en los artculos
1, primer prrafo, y 2, primer prrafo, L.F., a las cuales el legislador debe observancia en la
labor de configuracin del Derecho Penal (conf. BVerfGE 25, 269 [284 y ss.]). El mismo
tambin fundamenta el artculo 103, segundo prrafo, L.F. (conf. BVerfGE 20, 323 [331];
25, 269 [285]). El artculo 103, segundo prrafo, L.F. asegura este objetivo admitiendo el
castigo penal a causa de un hecho slo cuando el mismo, al momento de su comisin, ya
estaba amenazado -con suficiente precisin- con una pena prevista en un Tatbestand legal.
El artculo 103, segundo prrafo, L.F. protege adems contra la imposicin de una pena ms
grave que la prevista legalmente al momento del hecho. En inters de la seguridad jurdica y
de la justicia, el artculo 103, segundo prrafo, L.F. garantiza que en el mbito del Derecho
Penal -a partir del cual el Estado puede actuar sobre la personalidad del sujeto en respuesta
a los hechos ms graves- slo el legislador determina las ofensas contra bienes jurdicos que
resultan merecedoras de pena. Esto se traduce en que, por imperio del artculo 103, segundo
prrafo, L.F., la vinculacin a la ley (que hace al principio del Estado de Derecho) estar
restringida a una estricta zona de reserva del Parlamento (conf. BVerfGE 71, 108 [114];
78, 374 [382]; jurisprudencia reiterada). Para el ciudadano, el artculo 103, segundo prrafo,
L.F. fundamenta la confianza en que el Estado slo perseguir como accin punible aquella
conducta para la cual el legislador ya haya determinado legalmente al momento del hecho
su punibilidad y el monto de la pena. Con ello el ciudadano obtiene los elementos bsicos
para, bajo su propia responsabilidad, orientar su conducta de modo tal de evitar una sancin
penal. Esa prohibicin de retroactividad del Derecho Penal es absoluta (conf. BVerfGE 30,
367 [385]). Ella cumple su funcin iusfundamental de garanta, propia del Estado de
Derecho, a travs de una estricta formalizacin. Y constituye un elemento especfico entre
las garantas de la constitucionalidad (Rechtsstaatlichkeit) (conf. Schmidt-Amann en:
Maunz/Drig, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 255 [edicin revisada:
diciembre de 1992]).
b) El artculo 103, segundo prrafo, L.F. protege contra la posibilidad de que la
valoracin de la antijuridicidad del hecho sea cambiada posteriormente en perjuicio del
autor (conf. BVerfGE 46, 188 [193]). Por ello tambin exige que una causa de justificacin
legalmente reglada al cometerse el hecho contine aplicndose si ella hubiese sido
suprimida al momento del proceso penal. Ciertamente que para las causas de justificacin
no vale -como s vale para el supuesto de hecho o para la sancin penal- la estricta reserva
de la ley. Las causas de justificacin penales tambin pueden adquirir validez
consuetudinariamente o a travs de la jurisprudencia. La posibilidad de que causas de
justificacin no escritas que eran reconocidas al momento del hecho ms tarde sean dejadas
de lado plantea el interrogante de si -y hasta qu punto- el artculo 103, segundo prrafo,
L.F. tambin protege de igual forma la confianza en la subsistencia de tales causas de

24
O sea, nulla poena sine culpa.
justificacin. Esta cuestin de no debe ser decidida aqu en trminos generales. Ello as por
cuanto en el presente caso una causa de justificacin -en parte reglada y en parte fundada
sobre una reglamentacin y una praxis estatales- es considerada condicionadamente, a causa
de admitir las limitaciones constitucionales de la prohibicin absoluta de retroactividad del
artculo 103, segundo prrafo, L.F..
aa) El artculo 103, segundo prrafo, L.F. tiene a la vista como caso tpico que el
acto sea cometido y juzgado en el mbito de aplicacin del Derecho Penal sustancial de la
Repblica Federal de Alemania, modelado segn la Ley Fundamental. En ese caso normal,
el Derecho Penal -realizado bajo las condiciones impuestas por la democracia, la divisin
de poderes y el compromiso con los derechos fundamentales, para as satisfacer
principalmente las exigencias de justicia material- exhibe su ligazn constitucional con la
absoluta y estricta proteccin de la confianza, garantizada por el artculo 103, segundo
prrafo, L.F..
bb) Esto ya no vale en trminos absolutos cuando, como consecuencia de la
Reunificacin, se encuentre legalmente prescripto, por la regulacin del artculo 315 de la
Ley Introductoria del Cdigo Penal en conexin con el 2 del Cdigo Penal, que para el
juzgamiento de ilcitos penales que hayan sido cometidos en la antigua R.D.A. sea de
aplicacin el Derecho Penal de la R.D.A.. Esta regulacin es consecuencia de la asuncin
por la Repblica Federal del Servicio de Justicia Penal en el territorio de la R.D.A.; como
tal, ella se encuentra en sintona con el artculo 103, segundo prrafo, L.F., por cuanto
segn la misma los ciudadanos de la antigua R.D.A. sern juzgados conforme al Derecho
Penal vigente para ellos al momento del hecho, y el Derecho de la Repblica Federal -
condicionante al momento del juzgamiento- slo ser aplicable cuando resulte ms benigno.
Por cierto que esta situacin jurdica, conforme a la cual la Repblica Federal ha de
ejercitar su poder punitivo basndose en el Derecho de un Estado que no hizo efectivos ni la
democracia ni la divisin de poderes ni los derechos fundamentales, puede conducir a un
conflicto entre las irrenunciables exigencias del Estado de Derecho contenidas en la Ley
Fundamental y la prohibicin absoluta de retroactividad del artculo 103, segundo prrafo,
L.F.. La estricta prohibicin de retroactividad del artculo 103, segundo prrafo, L.F.,
encuentra su justificacin constitucional -como se estableciera- en el especial principio de
confianza, que alcanza a las leyes penales cuando ellas son dictadas por un legislador
democrtico sujeto a los derechos fundamentales. Ese especfico principio de confianza
desaparece cuando el otro Estado, aunque establece tipos penales para el mbito de los ms
graves injustos (Unrecht) criminales, ha excluido sin embargo su punibilidad para ciertos
sectores a travs de causas de justificacin, exhortando precisamente -por encima de las
normas escritas- a esos injustos, encubrindolos y menospreciando as de manera grave los
derechos humanos generalmente reconocidos por la comunidad internacional. De este
modo, el portador del poder estatal estableci una extrema injusticia estatal25 que slo
puede imponerse mientras exista de hecho el poder estatal responsable por ella.
En esa situacin muy especial, el mandato de justicia material -que tambin
comprende la observancia de los derechos humanos internacionalmente reconocidos -
prohbe la aplicacin de una causa de justificacin de ese tipo. La estricta proteccin de la
confianza a travs del artculo 103, segundo prrafo, L.F. debe entonces retroceder. En caso
contrario, el Servicio de Justicia Penal de la Repblica Federal incurrira en contradiccin
con las premisas del Estado de Derecho. Al ciudadano que ahora se encuentra sujeto al
poder punitivo de la Repblica Federal se le impide la apelacin a una causa de

25
Extremes staatliches Unrecht.
justificacin de ese tipo; en lo dems permanece garantizada la confianza en que va a ser
penado segn la ley que vala para l al momento del hecho.
cc) Similares situaciones de conflicto ya se han presentado para la Repblica Federal
en el juzgamiento del no-Derecho nacionalsocialista26.
(1) En ese orden, el Tribunal Superior para la Zona de Ocupacin britnica,27 y la
Corte Suprema Federal que lo sucedi han tomado posicin frente al problema de si la
inobservancia de una norma a causa de una grave infraccin contra principios jurdicos del
ms alto rango puede conducir posteriormente a un castigo penal. Tales tribunales han
sostenido la opinin de que podran existir disposiciones y reglamentaciones que, a pesar
de su pretensin de ordenar Derecho, estaran privadas de su carcter jurdico porque las
mismas lesionaran aquellos principios jurdicos que valen con independencia de cualquier
reconocimiento estatal; quien se comporte con arreglo a tales disposiciones resultara
merecedor de pena (conf. OGHSt 2, 231 ss.; BGHSt 1, 391 [399]; 2, 173 [177]; 2, 234
[239]; 3, 110 [128]; 3, 357 [362 s.]). La Corte Suprema Federal ha observado al respecto
que en tales casos la conducta del autor no sera medida segn reglas que slo ms tarde
habran adquirido validez general. Tampoco se le exigira a aqul que resuelva el
problema acerca de lo que es Derecho y lo que es no-Derecho sobre la base de reglas que
al momento del hecho aun no estn -o ya no estn- en vigencia. Sera inaceptable que
principios decisivos e indispensables para la vida humana en comn, que perteneceran al
inviolable ncleo esencial del Derecho, no hayan sido conocidos para el autor ya al
momento del hecho (conf. BGHSt 2, 234 [239]).
(2) Hasta el momento, el problema de la injusticia legal28 slo se le haba
presentado al Tribunal Constitucional Federal fuera del mbito del Derecho Penal. El
Tribunal ha considerado que en los casos de una insoportable contradiccin29 del derecho
positivo con la justicia, el principio de la seguridad jurdica puede ser estimado como
menos valioso que el principio de la justicia material. Para ello se ha referido a las ideas
desarrolladas por Gustav Radbruch (SJZ 1946, pgs. 105 y ss. [= Gustav Radbruch
Gesamtausgabe, Tomo 3, 1990, revisado por W. Hassemer, pgs. 83 y ss.]), en especial a
la llamada Frmula de Radbruch (conf. BVerfGE 3, 225 [232 s.]; 6, 132 [198 s.]; 6, 389
[414 s.]. Con todo, se ha destacado que una privacin de efectos del derecho positivo debe
quedar limitada a extremos casos de excepcin, y que incluso una legislacin meramente
injusta, que sera repudiable segn una simple interpretacin, puede alcanzar validez
jurdica gracias a su propio ordenamiento, pudiendo realizarse de esa manera la seguridad
jurdica (conf. BVerfGE 6, 132 [199]; 6, 389 [414 s.]). De cualquier manera, la poca de la
dominacin nacionalsocialista habra demostrado precisamente que el legislador puede
disponer una grave injusticia30 (conf. BVerfGE 3, 225 [232]; 23, 98 [106]) y que por
ello debera negarse desde el principio la obediencia a una norma a causa de su
insoportable contradiccin con la justicia (conf. BVerfGE 23, 98 (106); 54, 53 (67 s.)).

2. Las decisiones impugnadas satisfacen la pauta constitucional sentada en 1.

26
Nationalsozialistisches Unrecht.

27
Oberste Gerichtshof fr die britische Zone.

28
Gesetzliches Unrecht.

29
Unertrglicher Widerspruch.

30
Unertrglicher Widerspruch.
 a) La Corte Suprema Federal ha desarrollado progresivamente su jurisprudencia
en torno al juzgamiento de la llamada criminalidad gubernamental durante el rgimen del
Partido Socialista Unificado en la R.D.A. (conf. BGHSt 39, 1 [15 ss.]; 39, 168 [183 s.];
40, 218 [232]; 40, 241 [244 ss.]). Ella tambin fundamenta las decisiones impugnadas.
Segn la misma, una causa de justificacin debe ser dejada de lado en el proceso de
aplicacin del Derecho cuando ella protegera el homicidio intencional de personas que no
queran nada ms que atravesar desarmadas la frontera interior alemana, sin peligro para
ningn bien jurdico generalmente reconocido. Ello as pues una causa de justificacin de
ese tipo, que confiere lisa y llanamente a la prohibicin de cruzar la frontera un rango
superior frente al derecho a la vida de las personas, no producira ningn efecto al atentar
de manera evidente e insoportable contra elementales exigencias de justicia y contra
derechos humanos protegidos por el Derecho de Gentes. Ese atentado sera tan grave que
ofendera las convicciones jurdicas comunes a todos los pueblos acerca del valor y la
dignidad del hombre. En un caso as el derecho positivo debera retroceder ante la Justicia.
La relacin entre los as vinculados criterios de la frmula de Radbruch y los
derechos humanos protegidos por el Derecho de Gentes ha sido precisada por la Corte
Suprema Federal en el sentido de que a los criterios de la frmula de Radbruch, difciles de
operar a causa de su indeterminacin, se aadiran pautas de evaluacin ms concretas,
dado que los pactos internacionales sobre derechos humanos ofreceran puntos de apoyo
para ello, cuando un Estado lesiona derechos humanos segn la conviccin de la
comunidad jurdica universal.
b) Esta valoracin se ajusta a la Ley Fundamental. Ella tambin puede apoyarse en
la sentencia del Tribunal Constitucional Federal del 31 de julio de 1973 sobre el Tratado
de bases31. All se estableci que las prcticas de la R.D.A. en la frontera interior alemana
eran inhumanas, y que el Muro, el alambre de pas, los campos minados y la orden de
disparar eran inconciliables con la asuncin de deberes convencionales por la R.D.A. (conf.
BVerfGE 36, 1 [35]).
c) Contra la conclusin de que la causa de justificacin -existente segn la praxis
estatal- para el homicidio de los Grenzverletzer sera desestimable por ser una extrema
arbitrariedad estatal32, los recurrentes no pueden objetar que el derecho a la vida y el
derecho a salir libremente no estaran garantizados irrestrictamente por las disposiciones
del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos; ni tampoco que los Estados de
Derecho democrticos de cuo occidental contemplaran expresamente en sus
reglamentaciones legales el uso de armas de fuego, bajo ciertas condiciones vinculadas en
particular con la persecucin y captura de delincuentes penales. Por cierto que es exacto
que las disposiciones legales de la R.D.A., en cuanto regulaban el uso de armas de fuego en
la frontera interior alemana, se correspondan textualmente con las disposiciones de la
Repblica Federal sobre el uso inmediato de la fuerza. Sin embargo, las afirmaciones que
encontramos en las sentencias impugnadas revelan que el panorama legal estaba
dominado por rdenes que no dejaban lugar para una limitacin del uso de armas de fuego
segn las pautas del principio de proporcionalidad, y que transmitan a los miembros de
las tropas fronterizas en sus puestos la idea de sus superiores, y en definitiva del Consejo
Nacional de Defensa, de que los Grenzverletzer deberan ser exterminados cuando el paso
de la frontera no pudiera ser evitado por otros medios. La subordinacin del derecho a la

31
(Grundlagenvertrag o Vertrag ber die Grundlagen der Beziehungen zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik, celebrado en 1972 entre las dos Alemanias.

32
Extremes staatliches Unrecht.
vida del individuo frente al inters estatal en impedir el cruce de la frontera condujo a la
postergacin del citado derecho frente a las exigencias de conveniencia poltica. Ella fue,
desde el punto de vista material, una grave injusticia33.
d) La sentencia condenatoria tampoco es objetable con el argumento de que ni
siquiera la aceptacin de la inobservancia de una causa de justificacin le habra podido dar
respuesta a la Corte Suprema Federal al problema de si, y bajo cules condiciones, la
accin entonces antijurdica sera punible (conf. Kaufmann, NJW 1995, pg. 81 [84 s.];
Pieroth, en: VVDStRL 51 [1992], pg. 91 [102 s.]). Para la justificacin de la punibilidad
no se necesita aqu el recurso a principios jurdicos suprapositivos. Antes bien, ella se
puede fundar en la valoracin que la misma R.D.A. haba tomado como fundamento de sus
disposiciones penales. Al momento de los hechos el Cdigo Penal de la R.D.A. contena en
los 112 y 113 una amplia prohibicin penal de homicidios dolosos y remarcaba el
intenso grado de Unrecht de tales actos mediante severas amenazas penales. Ausente segn
las razones antes expuestas una causa de justificacin atendible para un homicidio, el
Tatbestand descripto en la disposicin penal indica la efectiva antijuridicidad de ese
homicidio y justifica su castigo penal.
(...)

III.
Tampoco en lo dems las sentencias impugnadas merecen reparos desde el plano
constitucional.
1. En la medida que los recurrentes cuestionan la valoracin de la prueba que sirve
de base al fallo, las consideraciones efectuadas en orden a la determinacin de la culpa
penal, y tambin la cuantificacin de la pena, los mismos objetan en esencia la
interpretacin y aplicacin del Derecho Penal y Procesal Penal, lo cual constituye materia
propia de la competencia del tribunal penal. Las decisiones impugnadas no permiten
reconocer una lesin del Derecho Constitucional (...).
2. La condena del recurrente 4 no lesiona en particular el principio de culpabilidad
a) En el mbito de la administracin de Justicia penal, el artculo 1, primer prrafo,
L.F. define lo que constituye la esencia de la pena y la relacin entre culpa y expiacin. El
principio Keine Strafe ohne Schuld tiene rango constitucional; el mismo encuentra su
fundamento tanto en la exigencia de respeto hacia la dignidad humana como tambin en el
artculo 2, primer prrafo, L.F. y en el principio del Estado de Derecho (conf. BVerfGE 9,
167 [169]; 86, 288 [313]; jurisp. reiterada). De este principio se sigue, para los tribunales
penales, la exigencia de la pena proporcionada a la culpa en el caso concreto. En
contraposicin con las medidas de prevencin puras, la pena se caracteriza porque ella -
aunque no sea de manera exclusiva- se dirige tambin a la represin y retribucin por una
conducta jurdicamente prohibida. Con la pena le es reprochado al autor un
comportamiento antijurdico y contrario a la tica social. Sin la formulacin de un juicio de
reproche individual, la reaccin penal sera inconciliable con el principio del Estado de
Derecho (conf. BVerfGE 6, 389 [439]: 20, 323 [331]). En la determinacin de la pena ha
de observarse la justa relacin entre gravedad del acto y culpabilidad del autor, tomando
en consideracin las circunstancias particulares del caso concreto. El principio de

33
Schwerstes Unrecht.
culpabilidad, en cuanto a sus efectos limitadores de la pena, se protege mediante la
prohibicin del exceso (conf. BVerfGE 50, 125 [133]; 73, 206 [253]; 86, 288 [313]).
Tratndose, como en el presente caso, de autores que han sido modelados segn otro
orden jurdico y social ya desaparecido, y que al realizar los actos que se les reprochan
estaban sujetos en distintos grados a un sistema de rdenes y obediencia, la culpabilidad
penal ha de determinarse con especial cuidado. Desde luego que la Constitucin no exige,
para la realizacin del principio de culpabilidad y para la observancia del principio de
proporcionalidad, que en casos del presente tipo se deba completar el sistema de Derecho
Penal por la va del desarrollo jurisprudencial del Derecho, mediante una causa general de
exculpacin o de atenuacin de la culpabilidad derivada del hecho de estar aferrado por un
sistema de no-Derecho (cfr. BVerfGE 54, 100 [111]).
La determinacin de la culpabilidad penal y la interpretacin de las disposiciones
tomadas en cuenta son ante todo materia de los tribunales penales. El Tribunal
Constitucional Federal slo verifica si se ha tenido principalmente en cuenta el principio
de culpabilidad y si ha sido bsicamente desconocida su trascendencia a la hora de la
interpretacin y aplicacin del Derecho Penal, y no, por el contrario, si cada uno de los
aspectos relevantes de la decisin han sido sopesados con acierto o si otra decisin
resultara ms ajustada.
b) Las decisiones impugnadas no encuentran objeciones constitucionales serias.
El Tribunal estadual ha considerado probado que el recurrente 4, al efectuar los
disparos homicidas, era consciente del hecho de que el fugitivo poda llegar a ser herido
mortalmente, y que l haba aceptado esa posibilidad. Todas las causas de exculpacin han
sido examinadas a la luz de la jurisprudencia de ms alto nivel, pero fueron desestimadas.
Con ello, la culpabilidad penal se determin sin objeciones desde el punto de vista
constitucional. Lo mismo en cuanto se consideraron ausentes las condiciones para el
supuesto de los actos realizados en cumplimiento de una orden. Que la Corte Suprema
Federal, en cuanto sigui al Tribunal estadual , haya tomado como fundamento de su
examen al precepto del 5, primer prrafo, WStG en su interpretacin segn la
jurisprudencia del ms alto nivel, y lo haya considerado de contenido igual al 258
C.P./R.D.A., es cuestin de los tribunales penales en cuanto interpretacin y aplicacin de
la ley penal. stas resultan tambin sin objeciones constitucionales sobre la base de sus
determinaciones fcticas, de que la causa de exculpacin para el recurrente solamente
poda ser excluida segn la segunda alternativa del 5, primer prrafo, WStG, porque la
antijuridicidad de la orden de usar las armas de fuego en la frontera era evidente para el
recurrente segn las circunstancias por l conocidas. De acuerdo con jurisprudencia
constante de la Corte Suprema Federal, esa condicin se cumple cuando la infraccin penal
se encuentra ms all de toda duda; un deber de examen e informacin no alcanza al
soldado. Antes bien, resulta decisivo si la infraccin contra el Derecho Penal era de tal
manera evidente que la misma resultaba comprensible para un soldado promedio con el
nivel de informacin del respectivo receptor de las rdenes, sin ms reflexiones y sin ms
informaciones (cfr. BGHSt 39, 168 [188 s.]).
Esta interpretacin satisface la pauta constitucional del principio de culpabilidad.
Por cierto que se podran desarrollar reflexiones contra una cognoscibilidad de la
infraccin penal ms all de toda duda desde la circunstancia de que la conduccin de la
R.D.A. ampli con autoridad estatal la causa de justificacin que deba amparar la
conducta de los soldados fronterizos, y as se las transmiti a los soldados. Siendo as, no
resulta obvio que el lmite preciso entre la conducta punible y la no-punible se haya
manifestado al margen de toda duda para el soldado promedio, y sera insostenible a la luz
del principio de culpabilidad fundamentar la evidencia de la infraccin penal para los
soldados sobre la sola base de que -objetivamente- la misma haba sido un grave atentado
contra derechos humanos; debe entonces explicarse detalladamente por qu el soldado en
particular, en vista de su educacin, adoctrinamiento y dems circunstancias, estaba en
posicin de reconocer sin margen de duda que su conducta constitua una infraccin penal.
Los tribunales penales no han examinado los hechos desde tal punto de vista en el curso
del proceso. Sin embargo, han sealado que el homicidio de un fugitivo desarmado bajo
fuego sostenido habra sido, en las circunstancias establecidas, una accin tan terrible y
excluida de toda justificacin posible, que la infraccin contra el principio de
proporcionalidad y la elemental prohibicin de matar habra sido -sin ms- comprensible,
y con ello evidente, tambin para una persona adoctrinada. Tambin sus otras
explicaciones demuestran con claridad ms que suficiente, sobre la base de la conexin
general de los fundamentos de la sentencia y las referencias a lo expuesto en las anteriores
sentencias referidas a la misma constelacin de casos, del 3 de noviembre de 1992 (BGHSt
39, 1) y del 25 de marzo de 1993 (BGHSt 39, 168), que el principio de culpabilidad ha sido
respetado.
(...)

D.
Esta decisin se pronuncia por unanimidad.

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