Coleccion: Gaceta Penal - Tomo 50 - Numero 1 - Mes-Ano: 8_2013

Implicancias poltico-criminales del nuevo delito de

parricidio en el marco de la Ley N30068
Silfredo HUGO VIZCARDO*

[-]

El autor estudia la nueva configuracin tpica del delito de parricidio (artculo 107 del CP) tras su
reforma por obra de la Ley N 30068, mediante la cual se disgreg del delito de feminicidio (artculo
108-B). En tal sentido, precisa sus diferencias con el texto anterior, cules son las relaciones de
parentesco abarcadas por el tipo penal y quines pueden ser sujetos activos y pasivos del delito.
Asimismo, estudia la problemtica relativa a la tentativa, a la intervencin plural en el delito y al
concurso de tipos penales.

MARCO NORMATIVO

Cdigo Penal: arts. 14, 26, 106, 107, 108, 108-A, 108-B, 109 y 110.

Cdigo Civil: arts. 234, 284, 285, 287, 289, 326, 348, 377 y 402.

I. Aspectos generales de la imputacin

Luego de un prolongado debate de orden social y jurdico en el que se expresaron fundamentos en

pro y en contra, la Ley N29819 de fecha 27 de diciembre de 2011 modific el artculo 107 del Cdigo
Penal reformando la estructura de nuestro tradicional delito de parricidio, el que a partir de esa
decisin legislativa se vio desdoblado en dos figuras delictivas que subsistan una dentro de la otra:
El parricidio propiamente dicho (que se vio afectado) y el feminicidio (como modalidad que se
desprenda de la figura originaria).

As, el modificado texto del artculo 107 expresaba que:

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha

sido su cnyuge, su conviviente, o con quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos. La pena privativa de libertad
ser no menor de veinticinco aos, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes
previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108.

Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a
l por una relacin anloga el delito tendr el nombre de feminicidio.

De esta manera, conforme a la otrora redaccin tpica, el tipo parricida comprenda la conducta de
quien a sabiendas mataba a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo (en cuyo caso el
agente puede ser tanto hombre como mujer), o a quien es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o
con quien est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga (caso en el cual se sita como
sujeto activo solo a la mujer). Mientras que el feminicidio comprenda la conducta del varn, que a
sabiendas mataba a quien es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o con quien est sosteniendo o
haya sostenido una relacin anloga.
En este devenir y con un pronunciado afn ultraproteccionista, el legislador procedi a aprobar y
dar vida a un proyecto de legislacin modificatoria de los delitos de parricidio y feminicidio expidiendo
la Ley N30068 publicada el 18 de julio de 2013, teniendo en consideracin que la violencia de
gnero es un problema que afecta a un porcentaje alto de las mujeres en nuestro pas y afirmando
que la propuesta modificatoria se desarrolla en un marco de proteccin internacional de los derechos
de la mujer.

De esta manera se produce una escisin e independizacin de cada tipo penal. Por un lado el
parricidio se encuentra ahora tipificado en el artculo 107 (su lugar tpico original), mientras que el
feminicidio se tipifica en un nuevo artculo 108-B, aadido especficamente a tal efecto.

II. Parricidio: Conceptualizacin

Se trata de una modalidad homicida agravada en relacin con el vnculo de hecho o de parentesco
que une a los sujetos de la accin. En el Derecho Romano era tratado como un caso de homicidio
particularmente grave (parricidium). La Ley de las Doce Tablas restringi sus alcances a la muerte
de los padres cometida por los hijos. Posteriormente, la lex pompeia lo extendi a la muerte de los
dems ascendientes, de la esposa, de los sobrinos, de los primos, del suegro, del yerno, de la nuera
y del amo.

En suma, la nocin de parricidio ha obedecido siempre a la idea de que lo agravante del homicidio,
en este caso, es la violacin de los deberes derivados de la relacin existente entre el autor y la
vctima; quedando como particularidad, para cada legislacin, la determinacin del vnculo a
protegerse. En el caso nuestro, conforme a la modificacin introducida mediante Ley N30068, ahora
la norma establece la proteccin del vnculo sanguneo (ascendientes y descendientes naturales),
del vnculo legal generado por la adopcin, as como las relaciones que se generan en el marco de
una relacin de matrimonio y convivencia sea vigente o no1. Nuestro primer Cdigo Penal (1863),
sancionaba con pena de muerte a quien a sabiendas matare a su padre o a su madre (artculo 231).
Si la muerte se verificaba sobre cualquier otro ascendiente (que no sea el padre o la madre) o sobre
sus descendientes en lnea recta, o sobre su hermano, o sobre el padre, madre o hijo adoptivo, o
sobre su cnyuge, se aplicaba pena de penitenciara en cuarto grado (artculo 233).

1. Tipo autnomo o circunstancia agravante

En doctrina y en la legislacin comparada se plantea tambin la cuestin relativa a si el parricidio

corresponde a un delito autnomo o, por el contrario, en un mero homicidio agravado o cualificado
por la circunstancia de parentesco; o si, en su defecto, los fun-damentos parricidas no constituyen
mrito para su tipificacin.

En la actualidad hay legislaciones que no lo contemplan sea como tipo constitutivo o como modalidad
agravada especfica del homicidio, como el caso de los Cdigos Penales de Espaa y Alemania, en
los cuales no se encuentra referencia especfica a esta modalidad homicida2.

En otras legislaciones como la argentina (artculo 80), la colombiana (artculo 104), la venezolana
(artculo 408), entre otras, la circunstancia parricida es colocada solo como una modalidad ms de
agravacin del homicidio, conjuntamente con otras que, cotejadas con nuestro ordenamiento
jurdico, constituyen formas tpicas de asesinato.

Para la determinacin del carcter constitutivo o no del parricidio, lo decisivo es, como afirman
Quintano Ripolls y Mercedes Alonso3, establecer cul es la funcin concreta que el parentesco
desempea en el tipo parricida, puesto que para los efectos de la criminalizacin un hecho o
caracterstica puede ser valorado legislativamente como elemento esencial o mera circunstancia.
Nosotros consideramos que las relaciones de parentesco y de unin de hecho al que el tipo se
refiere, se constituye en elementos constitutivos especiales del tipo objetivo diferentes a las
circunstancias agravantes tpicas del delito de asesinato. Dicho ello, y sin perder de vista que se trata
tambin de una forma derivada agravada del homicidio (como lo es el asesinato), requiere un
tratamiento y estudio especializado, justificndose as su tipificacin individualizada. Este es el
criterio seguido por nuestro legislador, apreciando que tanto el Cdigo Penal de 1863, como el
de 1924 y el vigente de 1991, tipifican individualizadamente el parricidio.

2. Descripcin tpica

Artculo 107.- Parricidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con
quien sostiene o haya sostenido una relacin conyugal o de convivencia, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince aos.

La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurra cualquiera de las
circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108.

3. Bien jurdico protegido

Siendo el parricidio un tipo homicida, el bien jurdico protegido es la vida humana.

4. Fundamentos sobrecriminalizadores

Antes de entrar en el anlisis estructural del parricidio y los problemas dogmticos que contrae,
resulta necesario definir el fundamento de la agravacin del parricidio. Al respecto, en doctrina, las
posiciones se encuentran divididas, por un lado hay quienes esgrimen como fundamento una mayor
culpabilidad, mientras que por el otro lado, se manifiesta que la agravacin se vincula a lo injusto.

Consideramos que la determinacin del fundamento sobrecriminalizador no puede tener como eje
una mayor culpabilidad, ya que no es coherente sancionar con mayor severidad basndose tan solo
en el reproche personal (ex post), tenindose tan solo como dato objetivo la relacin de parentesco
o uniones de hecho. Por el contrario, parece ms convincente buscar el fundamento agravante
teniendo en consideracin el reproche que se haga de la conducta en razn al inters social que se
pretenda asegurar o proteger.

En esa consideracin, el plus desvalorable del que nos habla Gracia Martn4 ha de referirse a una
condicin ex ante, en la que el reproche se manifiesta en razn a la puesta en riesgo de los deberes
emanados del parentesco. En efecto, mediante la norma, el sujeto es colocado en una situacin de
garante de los deberes de mutua proteccin, afecto y cuidado que deben guiar las relaciones
parentales, por lo que el reproche se manifiesta cuando dolosamente se incrementa el riesgo con
respecto a tales deberes. Por ello, lo que acrecienta el reproche tiene directa relacin con el mayor
desvalor de la accin. Coincidimos con Bacigalupo en que el parricidio debe tratarse como un
supuesto en el que adems de la vida se protegen reales relaciones parentales generadoras de
confianza y afecto entre las personas, y no la existencia de simples vnculos jurdicos5.

5. Objeto material de la accin

La accin recae sobre un ser humano vivo que guarda con el agente los vnculos de parentesco y
unin de hecho sealados en la ley: ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona
con quien sostiene o haya sostenido una relacin conyugal o de convivencia.
6. Sujeto activo

Se trata de un sujeto activo cualificado (especfico), que puede serlo tanto un hombre como una
mujer. Ello a diferencia de los supuestos en que operan los elementos objetivos del feminicidio,
donde solo puede serlo un sujeto de sexo masculino y que haya dado muerte a la vctima por su
condicin de mujer y en relacin con los vnculos de parentesco, convivencia, discriminacin,
coacciones, dependencia, edad, discapacidad, estado de gestacin, atentado contra la libertad
sexual o integridad personal, sometimiento a trata de personas, concurrencia de formas de
asesinato, etc., que el artculo 108-B refiere casusticamente.

As, conforme a la nueva redaccin tpica, el tipo parricida circunscribe la conducta de quien a
sabiendas mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien
sostiene o haya sostenido una relacin conyugal o de convivencia.

7. Sujeto pasivo

Se trata de un sujeto pasivo tambin cualificado (especfico). Puede serlo tanto un hombre como una
mujer que se encuentre ligado al agente mediante vnculos de parentesco sanguneo, legal o de
hecho sealado.

En doctrina encontramos que en atencin al sujeto pasivo, se emplean los trminos matricidio,
patricidio o filicidio, segn se extinga la vida de la madre, del padre o del hijo. Nuestro Cdigo no
hace referencia a ninguna de estas figuras particulares, subsumindolas a todas bajo el rubro de
parricidio (o en su caso como feminicidio).

8. Accin tpica

El parricidio, siendo un tipo lesivo de resultado material, se consuma con la muerte de la vctima,
quien rene las caractersticas ya anotadas. La accin, que se manifiesta eminentemente dolosa,
puede ser de comisin como de comisin por omisin (caso del hijo que deja morir de hambre a su
padre).

9. Caractersticas de la accin objetiva

a) Extincin de la vida humana.- Observamos que ello puede lograrse utilizando cualquier medio.
Pero en la eventualidad de que el agente utilice como medios de ejecucin, el fuego, la explosin, el
veneno o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas, o mate
por ferocidad, por lucro o por placer, o para facilitar u ocultar otro delito, o con gran crueldad o
alevosa, el tipo se agrava, pero no deja de ser parricidio. Se produce un concurso de tipos con el
asesinato, pero por principio de especialidad primara la figura parricida.

b) Relacin de parentesco sanguneo y adopcin.- Palacio Pimentel indica que el parentesco es

la relacin o conexin familiar existente entre dos o ms personas, surgida de la propia naturaleza o
por mandato de la ley o nacida de la religin6. Para efectos de esta parte de nuestro estudio, nos
interesa las dos primeras: la relacin de parentesco sanguneo y la relacin de parentesco legal
producido por la adopcin.

En cuanto a la relacin de parentesco sanguneo, la ley solo ampara para los efectos de la agravante
aquella que es natural en lnea recta, tanto ascendente como descendente (padre, madre, abuelo,
bisabuelo; hijo, nieto, bisnieto, etc.). Nosotros consideramos que merecera tomarse en cuenta la
posibilidad de extender la proteccin penal reforzada, tambin a los hermanos (el Cdigo punitivo
colombiano ampla la proteccin penal incluso al hermano en el inciso 1 del artculo 104; en igual
sentido los hace el Cdigo venezolano en su artculo 409.1). Como ya hemos manifestado, esta
relacin ha de ser probada con el auxilio de la ley civil. La simple confesin del procesado de ser
ascendiente o descendiente de la vctima, o la sola declaracin de testigos no son suficientes para
admitir la existencia del delito de parricidio7.

Nuestra ley ampla tambin la esfera de proteccin penal, a la relacin de parentesco legal originado
por la adopcin, en virtud de la cual, conforme a lo establecido por el artculo 377 del Cdigo Civil
(en adelante: CC), el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante, y como seala Cornejo
Chvez8, esta institucin tiene como finalidad suprema, dar una familia a quien no la tiene. En tal
sentido, teniendo en consideracin que lo que la ley quiere proteger aqu, aparte de la vida humana,
es ese respeto y deber de proteccin que surge del vnculo generado por la adopcin, tambin se
justifica la agravante constitutiva del parricidio.

c) Relacin de parentesco legal por matrimonio.- Es de apreciarse que como consecuencia de la

tipificacin del feminicidio se ha producido una bifurcacin del parricidio, ya que si es el cnyuge el
mata a su mujer se tipifica el feminicidio, pero si es la mujer la que mata a su cnyuge, entonces se
tipifica el parricidio. Lo dicho deja entrever que no se ha escindido completamente del parricidio la
proteccin del vnculo matrimonial. As, habr parricidio si es la mujer la que mata a quien es o haya
sido su cnyuge. Hablamos aqu especficamente de un parricidio exclusivo de mujeres.

La importancia de la unin intersexual de la pareja y la consecuente procreacin de los hijos que da

origen a la organizacin familiar, base y fundamento de la sociedad, ha motivado de antao que se
le preste especial atencin tanto desde el punto de vista religioso como desde la perspectiva jurdica.
As, nuestra Constitucin consagra, protege y promueve el matrimonio como una institucin natural
y fundamental de la sociedad (artculo 4: De los derechos sociales y econmicos). Su definicin y
normativa jurdica, as como la formalidad del matrimonio y sus causales de separacin y disolucin,
se encuentran en nuestra legislacin civil, propiamente en el Libro III de nuestro CC, que norma
acerca del Derecho de Familia, donde se define al matrimonio como la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las
disposiciones del CC, a fin de hacer vida comn (artculo 234).

Se puede apreciar entonces, que el matrimonio es un acto jurdico voluntario efectuado en un tiempo
y lugar determinado, ante un funcionario municipal. Se le puede definir como el acto jurdico
complejo y estatal, que tiene por objeto la creacin del estado matrimonial entre un hombre y una
mujer9. Como estado matrimonial, el matrimonio es una situacin general y permanente, que se
deriva del acto jurdico, originando derechos y obligaciones que se traducen en un especial gnero
de vida10. Su unidad est expresada en la forma monogmica de su constitucin11.

Desde la perspectiva de los alcances conceptuales que como elemento normativo se inserta en el
tipo, apreciamos que la expresin jurdica cnyuge alude a la institucin matrimonial, la cual debe
cumplir, o en todo caso haber cumplido, con todos los requisitos legales que exige la ley civil para
su validez formal y temporal aunque adolezca de nulidad todava no declarada judicialmente.

Asimismo, y de cara a la redaccin tpica, si a quien se mata es al actual cnyuge de la autora,

consideramos que el plus desvalorable ha de referirse a una condicin ex ante, en la que el reproche
se manifiesta en razn a la puesta en riesgo de los deberes emanados de ese tipo de parentesco.
En efecto, mediante la norma, la mujer es colocada en una situacin de garante de estos deberes
de mutua proteccin, afecto y cuidado que deben guiar las relaciones conyugales, por lo que el
reproche se manifiesta cuando dolosa e innecesariamente se incrementa el riesgo con respecto a
tales deberes. Por ello, el aumento del reproche tiene directa relacin con el mayor desvalor de la
accin. Claro est que este fundamento es vlido en cuanto exista una verdadera relacin conyugal
(estado matrimonial), pero no parece claro en cuanto la pareja haya disuelto de hecho su relacin
como, por ejemplo, aquellos que llevan quince aos separados y ya no tienen contacto ni fsico ni
afectivo. En todo caso, la ley no hace distingo de condicin alguna, lo que a nuestro parecer podra
traer el peligro de una responsabilidad objetiva, tan solo por el mero resultado.
Por el otro lado, si la mujer mata a su excnyuge, la situacin se complica, ya que no aparece con
claridad el fundamento del injusto sobrecriminalizador. La expresin normativa hace referencia a que
haya sostenido una relacin conyugal, situacin que nos coloca dos situaciones en contexto: el
divorcio y o la declaracin de nulidad del matrimonio.

Si se produce el divorcio (dentro del marco regular que norma nuestra ley civil), el estado civil que
se genera es el de divorciado (y, por lo tanto, de excnyuge), que s se ajustara a la previsin del
tipo. Pero subsiste la duda en cuanto al fundamento del reproche penal, mxime si como lo seala
el artculo 348 del CC, el divorcio pone fin al vnculo del matrimonio cesando de esta manera las
obligaciones que surgieron de este, entre las cuales se encuentran las personales, como la
alimentacin (artculo 287), la fidelidad y asistencia (artculo 288), la de hacer vida en comn (artculo
289), entre otras. En este contexto, la previsin penal estara extendiendo irrazonablemente este
dbito conyugal. Al parecer el fundamento del injusto tendra relacin solo con una exigencia social
de respeto por una condicin pasada, sin sealar modalidad ni temporalidad alguna. Esto evidencia
una sinrazn y un peligro para la seguridad jurdica, introduciendo de hecho una responsabilidad
meramente objetiva (por ejemplo, si Juana mata a su excnyuge y tambin a su cnyuge actual, se
le imputara dos parricidios?).

Si se produce la declaracin de nulidad absoluta del matrimonio que, conforme a nuestra

jurisprudencia, significa la existencia de un vicio que afecta la validez del acto mismo del matrimonio,
insanable, que determina su inexistencia (...) (Cas. N1641-96-Lambayeque), nos encontraremos
en un supuesto en el que el matrimonio nunca existi y, por lo tanto, no se puede hablar de
excnyuges. Si, por el otro lado, el matrimonio es disuelto por concurrir causales de anulabilidad,
tampoco se puede hablar de excnyuges, en el sentido tpico del delito, aunque civilmente es
posible hablar de la validez de ciertos efectos generados durante su vigencia (artculo 284 del CC).
Claro est, habra que tomarse en cuenta la norma contenida en el artculo 285 del CC, que indica:
El matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio vlido disuelto por divorcio, frente a
los terceros que hubieran actuado de buena fe. Nosotros consideramos que la norma citada
contiene una previsin aplicable a ciertos efectos jurdicos de naturaleza civil-patrimonial, pero que
no pueden asimilarse a la expectativa de proteccin penal, para hablar de excnyuge, lo contrario
sera admitir una analoga in malam partem.

d) Relacin de convivencia.- Es de apreciarse que tambin en este caso la tipificacin del

feminicidio ha producido una bifurcacin del parricidio, ya que si es el conviviente el que mata a su
pareja, entonces se tipifica el feminicidio, pero si es la mujer la que mata a su conviviente, entonces
se tipifica el parricidio. Lo dicho deja entrever que en el parricidio no se ha dejado de dar proteccin
a la unin convivencial. As, habr parricidio si es la mujer la que mata a quien es o haya sido su
conviviente. Hablamos tambin aqu especficamente de un parricidio especfico de mujeres.

A diferencia de lo normado en nuestro derogado Cdigo Penal de 1924, el legislador de 1991

extendi la proteccin penal en el parricidio al vnculo generado por la unin de hecho (concubinato),
denominado tambin matrimonio de hecho. Esta especial relacin tuvo su consagracin legislativa
en nuestra Constitucin de 1979 (artculo 9) y actualmente mantiene su vigencia en virtud de lo
establecido por el artculo 5 de nuestra vigente Carta Poltica, que establece: La unin estable de
un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a
una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

Al parecer la orientacin poltico-criminal que fundament la creacin de la norma, se mantiene en

la misma lnea de extender proteccin penal a este sector social tan sensible y que constituye la
mayora de las uniones familiares. Pero apreciamos que el texto penal hace referencia a si la vctima
es o ha sido su conviviente. Habr que interpretar, entonces, qu debe entenderse por conviviente
desde la perspectiva normativa.

Tanto la Constitucin (artculo 5) como el CC (artculos 326 y 402, inciso 3) hacen referencia
indistintamente a hogar de hecho, unin de hecho y/o concubinato. Por lo tanto la expresin
conviviente no se ajusta tcnicamente a la previsin protectora de la norma penal. En todo caso,
reconduciendo la interpretacin, tendremos que entender que el objeto de proteccin tendr que ser
la unin de hecho o concubinato (ms precisamente las relaciones personales que surgen de
dicha comunidad de hecho).

Etimolgicamente, el trmino concubinato deriva del latn concibinaturs del verbo infinitivo
concubere que significa dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata de una situacin fctica que
consiste en la cohabitacin de un varn y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables.
Siendo una institucin ancestral y arraigada en nuestras costumbres, el concubinato no es patrimonio
exclusivamente del Per. Es un fenmeno social que tiene vigencia ancestral, histrica y universal
(se le conoca desde pocas bblicas y lo encontramos incluso legislado en el Cdigo de
Hammurabi).

La existencia de dicha relacin convivencial requiere, por expreso mandato constitucional (artculo
5), la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar
de hecho (circunstancia fctica que origina, como derecho, el origen de una comunidad de bienes
sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable de acuerdo a la ley civil).
En tal sentido, dicho enunciado comprendera solo al concubinato propio, excluyendo el impropio

Pero como bien lo aprecia Peralta Anda12, esta exclusin constitucional no ha sido bice para que
los codificadores le reconozcan a nivel de legislacin civil, algunos efectos jurdicos al denominado
concubinato impropio.

As, nuestro CC define ambas clases de concubinato:

a) Concubinato propio: El artculo 326 establece que la unin de hecho, voluntariamente realizada
y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos continuos.

b) Concubinato impropio: Conforme a lo establecido en el inciso 3 del artculo 402, se entiende

como el simple hecho de hacer vida de casados sin estarlo (para este efecto se considera que hay
concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales).

En este sentido, la norma modificada no es clara al establecer su objeto de proteccin, siendo que
al parecer se orienta, en general, a proteger todo tipo de relacin convivencial o de hecho
(concubinato impropio). Esta circunstancia introduce un nuevo elemento problemtico e incluso
contradictorio que se aprecia al tratar de definir el fundamento del injusto, mxime si como en el caso
anterior se protege la condicin de quien es o fue el conviviente de la agente.

Consideramos que si el concubinato es actual, por sus propias caractersticas de unin familiar de
hecho, el fundamento del reproche se asimila al expresado para el caso del matrimonio actual, cuyo
plus desvalorable se refiere a una condicin ex ante, en la que el reproche se manifiesta en razn a
la puesta en riesgo de los deberes emanados de tal situacin. En efecto, mediante la norma el sujeto
es colocado en una situacin de garante de estos deberes de mutua proteccin, afecto y cuidado
que deben guiar este tipo de relaciones familiares. Por ello, lo que incrementa el reproche tiene
directa relacin con el mayor desvalor de la accin.

El problema interpretativo se presenta cuando el texto del parricidio extiende la autora en el caso
que la vctima haya sido el conviviente de la autora. En este supuesto, y como ya lo expresamos
para el caso del excnyuge, al parecer el fundamento del injusto tendra relacin solo con una
exigencia social de respeto por una condicin pasada, sin sealar modalidad ni temporalidad alguna,
ni tener en consideracin que conforme a lo establecido por el artculo 326 del CC, la relacin
convivencial termina por mutuo acuerdo o por ausencia o decisin unilateral de los concubinos. Nos
preguntamos, cmo sobrecriminalizar la conducta de la mujer que mata a su exconviviente cuando
la separacin fue voluntaria y data de hace mucho tiempo?

10. Tipo subjetivo de lo injusto

El delito de parricidio exige como elemento subjetivo del tipo legal que el agente de muerte a
sabiendas a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo o a una persona con quien sostiene
o haya sostenido una relacin conyugal o de convivencia; es decir, que el agente tenga conocimiento,
le conste, sepa del vnculo que lo une con el sujeto pasivo. Se requiere un conocimiento cierto que
no se da por supuesto en los casos en que media ignorancia, aunque se haya originado en la propia
culpa del agente. No es posible, por ello, la configuracin del parricidio culposo, por ejemplo,
cuando el hijo que, al retroceder su vehculo, da muerte a su madre que en esos momentos se haba
agachado a recoger un llavero.

El saber no se equipara aqu al deber de saber13. Es justamente en ello que reside el agravamiento
de esta figura, siendo un tipo netamente doloso (dolo directo o dolo eventual siempre y cuando, en
este ltimo caso, el agente contine realizando su conducta, siendo consciente de la posibilidad del
resultado letal que se cierne sobre su pariente, y constndole tal relacin, no obstante lo cual
contina realizndola, conformndose con el resultado).

La tipicidad subjetiva del injusto parricida determina la relevancia del elemento a sabiendas, que
se integra al elemento cognitivo del dolo, siendo determinante e irremplazable para los fines de la
imputacin (dolo reforzado). En tal sentido, la concurrencia del error de tipo puede ser determinante
para una adecuada tipificacin. Conforme a las reglas contenidas en el artculo 14 del Cdigo
adjetivo, de existir error invencible sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia
que agrave la pena, se excluye la responsabilidad o la agravacin; si el error es vencible, la
imputacin ser a ttulo culposo si existe el tipo correspondiente. Puede ser, por ejemplo, que el
agente desconozca la existencia o vigencia del vnculo de parentesco protegido por la ley (un hijo
que nunca conoci a su padre y que fue inscrito en una provincia).

Pueden concurrir en la accin otras circunstancias motivadoras o desencadenantes de tipo subjetivo

que evidentemente no condicionan la configuracin del tipo, pero que pueden denotar la presencia
de elementos atendibles para una regulacin gradual de la pena a modo de circunstancias
atenuantes genricas, como el caso del mvil de piedad, la muerte del padre a manos del hijo
condicionada por un largo historial de abusos y malos tratos contra la madre, la muerte de los hijos
por parte de la madre por hallarse en total estado de miseria y desamparo, etc. O agravantes tambin
genricas como el caso de la madre que mata al hijo por no poder soportar su llanto o porque
perturba sus relaciones ntimas con el marido, o el del padre que por celos a su mujer mata a su hijo
para vengarse de ella, etc.

11. Tipo imperfectamente realizado

Siendo un tipo de resultado material, la tentativa es perfectamente configurable en sus diferentes

manifestaciones.

12. Autora y participacin

Apreciamos como caracterstica de este delito, que constituye un tipo especial propio (cualificado),
que el crculo de autores est circunscrito solamente a un grupo de sujetos que renen la cualidad
exigida en el tipo (intraneus).

En esta perspectiva, se discute cmo deben aplicarse las reglas de la autora y la participacin en
estos delitos especiales, cuando participan en la ejecucin de los hechos tanto sujetos que renen
la cualidad exigida por el tipo penal como otros que no la poseen. Es esta participacin de extraneus
la que genera una serie de controversias sobre el ttulo de la imputacin que este debe tener, lo cual
se reflejar tambin, en algunos casos, en el ttulo de imputacin del intraneus. Al respecto, existen
las siguientes teoras explicativas:

a) La teora de la ruptura del ttulo de imputacin.- Segn ella, los tipos penales de delitos
especiales solamente se refieren a los intraneus, por lo tanto, los extraneus solamente sern punibles
sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (cada uno responde de su propio injusto).
Se basa en la teora de la incomunicabilidad de circunstancias personales artculo 26 del CP. Es
el caso, por ejemplo, del hijo que mata a su padre con la ayuda de un amigo no pariente. El hijo
comete parricidio, mientras que el amigo cometer homicidio, simple o agravado segn el caso.

Tericamente siempre habra impunidad del extraneus con respecto al delito de parricidio cometido.
Pero, adems, el defecto esencial de esta teora est en que atenta contra la accesoriedad de la
participacin, pues, en los casos en que quien tuvo dominio del hecho fue el intraneus, la punibilidad
del partcipe extraneus no va a depender del hecho principal punible (delito especial), sino de otro
que en realidad no se ha cometido (el delito comn).

b) La teora de la unidad del ttulo de imputacin.- Para esta tesis, el extraneus s puede ser
partcipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado como autor del delito
especial impropio, nada impide que lo pueda ser como cmplice o instigador de ese mismo delito.
Segn esta posicin la norma subyacente en el tipo especial tambin se dirige al extraneus, pues se
trata de proteger un inters determinado (bien jurdico) y la proteccin no solamente es en inters de
todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos.

Esta tesis refuta la ruptura del ttulo de la imputacin en razn de la no comunicabilidad de

circunstancias personales (artculo 26), consagrando la tesis de la accesoriedad de la participacin
respecto de la autora, de tal manera que el partcipe siempre lo ser en relacin con un hecho
punible cometido por el autor y no con otro distinto que en realidad no se ha cometido (evita la
impunidad del extraneus). La imputacin (nica) de la autora (sobre cuya base se construir la
participacin) depender de quin haya ejecutado los actos con dominio del hecho. Si lo hizo el
intraneus y el extraneus solamente colabor este ltimo ser partcipe del primero en el delito
especial.

Ahora bien, conviene dejar en claro que la solucin aportada por la teora de la unidad del ttulo de
imputacin, tiene relevancia en la comisin de aquellos delitos que importan la trasgresin del deber,
como los que refieren al mbito de los delitos de funcin o contra la Administracin Pblica (deber
normativo de cuidado y respeto en general por la correcta Administracin Pblica, que le atae tanto
a particulares como a servidores pblicos).

En consecuencia, teniendo en consideracin que en el parricidio tambin se trasgrede un deber,

es de tenerse en cuenta que este se refiere a una obligacin personalsima que obliga solo a los
parientes entre s y que no se puede extender a terceros no parientes, por lo que la solucin a los
problemas de autora y participacin han de resolverse teniendo en consideracin la tesis de la
ruptura del ttulo de imputacin (artculo 26).

As, si un tercero, que no guarda vnculo de parentesco con la vctima, colabora en la ejecucin del
homicidio perpetrado por un pariente de esta, se configurar para aquel una complicidad en
homicidio, mientras que el pariente s estar cometiendo parricidio. Si el sujeto intraneus realiza la
muerte de su pariente conjuntamente con el extraenus, la solucin ser imputarles parricidio y
homicidio, respectivamente. Si quien mata es un extraneus instigado por un sujeto cualificado, como
en el caso de la mujer que instiga mediante el ofrecimiento de dinero al amante para que de muerte
a su esposo, la solucin se presenta complicada, siendo la orientacin de nuestra jurisprudencia la
de imputar al extraneus como asesino y al intraneus por instigacin al parricidio.
13. Concurso de tipos

La inclusin del feminicidio en nuestro sistema punitivo genera implcitamente un concurso aparente
de leyes penales en relacin con el tipo de parricidio. En este caso, el feminicidio se presenta
subsidiario con respecto al parricidio.

Eventualmente, es posible la configuracin del concurso de tipos, sobre todo con relacin a las
figuras de homicidio simple e infanticidio (artculos 106 y 110); e incluso puede presentarse cuando
el parricida utiliza alguna de las modalidades o medios constitutivos del asesinato previstos en el
artculo 108 (por ejemplo, matar al padre utilizando veneno). La solucin se determina por criterios
de especialidad en favor del parricidio (que en este caso se agrava conforme al nuevo texto). Puig
Pea manifestaba que este crimen es independiente de toda circunstancia agravante. La
premeditacin, por ejemplo, o la alevosa, que transforman el homicidio en un asesinato, no
modifican esencialmente el parricidio14.

14. Pena aplicable

La modalidad simple de parricidio se sanciona con pena privativa de la libertad no menor de quince
ni mayor de treinta y cinco aos.

15. Tipo agravado

Conforme a la nueva redaccin tpica, se puede apreciar la insercin de circunstancias agravantes

que no se contemplaban en el texto inicial. As, apreciamos en la nueva figura parricida la confluencia
de circunstancias calificativas de un hecho homicida que ya es agravado en relacin con el homicidio
simple que es su figura matriz.

De esta manera, cuando en el acto parricida concurra cualquiera de las circunstancias agravantes
previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108 (asesinato), la pena ser privativa de libertad
no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco aos.

As, el tipo agravado parricida se presentar cuando el agente, a sabiendas, mata a su ascendiente
o descendiente, natural o adoptivo o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relacin
conyugal o de convivencia, concurriendo alguno de los mviles, modos o medios de accin
siguientes:

1. Por ferocidad, por lucro o por placer.

2. Para facilitar u ocultar otro delito.

3. Con gran crueldad o alevosa.

4. Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud
de otras personas.

Al respecto, desde la perspectiva del principio de mnima intervencin, no apreciamos fundamentos

tcnicos que avalen la insercin de estas agravantes, siendo solo suficiente apelar al criterio de
conciencia y eficacia de la prueba penal para la imposicin de una pena ms severa por parte del
operador penal en casos de tal gravedad, ya que el parricidio se sanciona con pena entre quince a
treinta y cinco aos de privacin de libertad.

16. Tipo atenuado

La segunda parte del artculo 109 nos trae la figura del parricidio por emocin violenta, describiendo
la conducta del agente que da muerte a su pariente (en los alcances establecidos en el tipo parricida),
bajo el imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusable. En igual sentido, el
Cdigo Penal de 1924 normaba anlogamente esta circunstancia atenuante del parricidio en el
artculo 154, que se constituye en su fuente directa.

El Cdigo Penal de 1863 tambin estableca circunstancias atenuantes para el parricidio, que aunque
no se basaban especficamente en condicionamientos subjetivos de estado emocional u objetivos
de circunstancias exculpantes del origen de tal estado emocional, permiten apreciar cierta tendencia
a ello. As el artculo 234 del Cdigo acotado estableca: El cnyuge que sorprendiendo en adulterio
su consorte, da muerte en el acto este su cmplice los dos juntos, sufrir crcel en tercer
grado. En igual sentido, el artculo 235 dispona que: Los padres y los hermanos mayores que dan
muerte los que yacen con sus hijas hermanas menores de 21 aos, en acto de sorprenderlos
infraganti, sufrirn crcel en quinto grado. Lo dispuesto en los dos artculos precedentes, no
aprovecha a los que hubieren promovido, causado tolerado la prostitucin de sus mujeres, de sus
hijas de sus hermanas (artculo 236).

Este tipo delictivo nos presenta la convergencia y sobreposicin de una circunstancia atenuante en
otra agravante. As, se requiere la concurrencia de un homicidio agravado como es el parricidio,
circunstanciado por una atenuante derivada del estado emocional del agente a la hora de perpetrar
la accin criminal. Los fundamentos atenuantes, en este caso, se basan en los mismos criterios
objetivos, subjetivos y condicionales fundamentadores del tipo de homicidio por emocin violenta, y
que en esta forma delictiva se presentan con relacin al parricidio.

En cuanto a si el vnculo que une a los sujetos de la accin es o no fundamento para la mayor o
menor magnitud de la penalidad, hay quienes indican que tal vnculo no representa una contencin
mayor para la fuerza emocional y que tal no debera primar para los efectos de la penalidad15.
Criterio diferente sostiene Roy Freyre, quien indica que s es necesario remitirse al vnculo de
parentesco, y que tal es el fundamento de la mayor penalidad del parricidio emocional con relacin
a la figura de homicidio por emocin violenta.

Nosotros coincidimos en que el menosprecio por la vida de quien es su ascendiente o descendiente

natural o adoptivo o de la persona con quien sostiene o haya sostenido una relacin conyugal o de
convivencia, determina que la particular circunstancia psquica que fundamenta la emocin, sea
menos excusable. Es verdad que la existencia del vnculo no representa de por s una contencin
mayor para la fuerza emocional, pero s debera representarla.

Tratndose de una figura atenuada de parricidio, la penalidad que se ha establecido es de pena

privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.

BIBLIOGRAFA

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_____________________________________________

* Doctor en Derecho y Magster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Profesor Titular Principal de Derecho Penal en la misma universidad. Profesor de Derecho Penal de
la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asistente de investigacin: Dra.
Juana Flor Arenas Acosta (profesora de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, investigadora y
conferencista).

1 Con relacin a otras legislaciones, el CP venezolano, por ejemplo, extiende especficamente la

proteccin al caso de los hermanos (artculo 409.1). En igual sentido se pronuncia el CP colombiano
en el artculo 104 inciso 1, y el CP costarricense en el artculo 112 inciso 1.

2 Al respecto, seala Cerezo Mir: Me parece censurable la supresin de la figura delictiva del
parricidio, que tiene en Espaa una larga tradicin. Lo injusto, concretamente el desvalor de la
accin, es ms grave si entre el autor y la vctima existe un parentesco de sangre o un vnculo
matrimonial (...) la supresin de la figura delictiva del parricidio es, por otra parte, problemtica desde
el punto de vista de la prevencin general. CEREZO MIR, Jos. Obras completas. Tomo II, Ara,
Lima, 2006, p. 903.
3 Citados por GRACIA MARTN, Luis. Estudios de Derecho Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 450.

4 GRACIA MARTN, Luis. Ob. cit., p. 453.

5 BACIGALUPO, Enrique. Los delitos de homicidio. Monografas Jurdicas, Temis, Bogot, 1989, p.
72.

6 PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Elementos de Derecho Civil peruano. Tomo II, 3 edicin,
Tipografa Se-sator, Lima, 1979, p. 368.

7 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Sesator, Lima, 1982,
p. 93.

8 Citado por CHUNGA LAMONJA, Fermn. Derecho de Menores. Grijley, Lima, 1995, p. 420.

9 AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Curso de Derecho Civil. 3 edicin, Porra, Mxico D.F., 1975,
p. 66.

10 BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Manual de Derecho de Familia. Ediciones
Jurdicas, Lima, 2006, p. 65.

11 PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Ob. cit., p. 659.

12 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2 edicin, Idemsa, Lima,

1995, p. 93.

13 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, 3 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1990,
p. 15.

14 PUIG PEA, Federico. Derecho Penal. Parte especial. Tomo III, 4 edicin, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1955, p. 395.

15 NEZ, Ricardo. Derecho Penal argentino. Parte especial. Tomo III, Ameba, Buenos Aires, 1961,
p. 44.

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