EL HECHO ADMINISTRATIVO

La funcin administrativa se expresa por medio de actos jurdicos y de operaciones materiales.

Las operaciones materiales desempean un material secundario, los actos jurdicos
administrativos representan la esencia misma de la manifestacin del estado.
Entonces entendemos por hecho jurdico:
Al acontecimiento de la naturaleza o del ser humano, que provoca consecuencias en el mbito
jurdico, sin que haya intencin de provocarla.
Al acontecimiento de la naturaleza o del hombre al que el derecho reconoce expresamente en
el orden jurdico Consecuencias del derecho. Es el caso del aluvin, la mutacin de cause, el
nacimiento y la muerte, hechos naturales de los que derivan consecuencias jurdicas; aclarando
que el hecho del hombre no interviene su voluntad para producir estas consecuencias jurdicas.
A cualquier acontecimiento o falta de acontecimiento proviene de la naturaleza o del
comportamiento humano. Al cual el ordenamiento jurdico les atribuye una consecuencia del
derecho consistente en crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
Por tanto, el hecho administrativo es:
Toda actividad material traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en
ejercicio de la funcin administrativa, productora de efectos jurdicos directos o indirectos.
Objetivamente. El hecho administrativo exterioriza la funcin administrativa con prescindencia
de que sea el efecto ejecutorio de un acto administrativo que le sirva de antecedente, o que se
trate simplemente del desarrollo de la actividad que dicha funcin requiere del cumplimiento
de sus cometidos propios.
De cualquier modo, se trata de un hecho jurdico, en tano y en cuanto tiene la virtualidad de
producir consecuencias jurdicas, que provienen de la administracin pblica e incide en la
relacin jurdico-administrativa de que resulta su adjetivacin.

ACTOS Y HECHOS DE LA ADMINISTRACIN

A continuacin, distinguiremos segn que esa actividad o funcin administrativa, jurdica o no
jurdica, se manifieste a travs de actos o de hechos. Diremos que los actos son las decisiones,
declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; que hechos son las actuaciones
materiales, las operaciones tcnicas realizadas en ejercicio de la funcin administrativa.
Si bien generalmente los hechos son ejecucin de actos (en cuanto dan cumplimiento o
ejecucin material, a la decisin que el acto implica), ello no siempre es as, y pueden
presentarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisin previa formal.
La distincin entre acto y hecho no siempre es fcil, en la prctica, por cuanto el hecho tambin
es en alguna medida expresin de voluntad administrativa; pero en lneas generales puede
afirmarse que el acto se caracteriza porque se manifiesta travs de declaraciones provenientes
de la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los administrados a travs
de la palabra oral o clasificacin jurdica de la funcin administrativa, o de signos con un
contenido ideogrfico (el gesto del agente de trnsito al elevar el brazo para detener el trnsito;
las seales usuales de trnsito, tales como flechas, crculos, etc.); el hecho, en cambio, carece
de ese sentido mental, y constituye nada ms que una actuacin fsica o material.
Si bien en cualquier hecho o actuacin material de la administracin podemos deducir cul ha
sido la voluntad que lo ha precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera en una
calle, podemos deducir que se la ha querido cerrar al trnsito; del hecho de que se quite la
barrera deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no por ello habr all un acto: Para
que exista acto es necesario que encontremos esa declaracin de voluntad que se manifiesta
intelectivamente no a travs de su directa ejecucin.
Aunque subjetivamente puede existir una decisin del funcionario actuante tanto si dicta un
acto como si realiza un hecho, slo se llamar acto a aquella decisin que se exterioriza
formalmente como tal y no a travs de su directa ejecucin. As, la decisin ejecutada se da a
conocer a los dems individuos a travs de los hechos reales que transmiten la idea respectiva;
la decisin de librar La calle al trnsito se deduce que nada ni nadie impide transitar; la decisin
de destruir se infiere de que la cosa est siendo destruida, etc. En cambio, la decisin declarada
se da a conocer a los dems individuos a travs de hechos o datos que tienen un significado
simblico, figurado: La decisin de permitir pasar surgir, pues, de una expresin verbal o
escrita, o de un signo convencional de trnsito; la decisin de destruir surgir de un cartel, etc.
De all se desprende que el acto administrativo es una declaracin que se expresa, pero que
queda all no ms, como determinacin, opinin o conocimiento: Que no se ejecuta al
exteriorizarse. No obsta a este concepto el que la idea contenida en la declaracin se ejecute
inmediatamente despus de exteriorizarse; lo esencial es que se pueda apreciar objetivamente
una escisin, una separacin conceptual y real entre
a) la decisin, opinin, conocimiento, etc., por un lado, y
b) la ejecucin de esa decisin, por el otro; y esa separacin surge de que la declaracin
sea conocida a travs de datos simblicos (palabra oral o escrita, signos convencionales, etc.) y
no de datos reales.
Cuando la exteriorizacin de la decisin se hace recin a travs de la ejecucin misma, o sea, de
los datos reales (la destruccin de la casa; el retiro de los obstculos que cerraban la calle, etc.)
no estamos ante un acto, sino ante un hecho administrativo.
La ejecucin material, en todos los casos, es un hecho: Tanto cuando ejecuta un acto, como
cuando en ausencia de acto transmite directamente en la actuacin material la voluntad a que
responde.
El acto, pues, nunca contiene la ejecucin de la idea que expresa (ello se refiere, obviamente, a
los casos en que el acto consiste en una decisin, esto es, una declaracin de voluntad: Pues si
la administracin se limita a tomar nota de algo, emitir alguna opinin o juicio, no hay ejecucin,
Decidir la destruccin o construccin de una cosa, es un proceso intelectual; dar a conocer la
decisin es destruir o construir esa cosa, pero sin destruirla o construirla an, es un acto;
construir o destruir la cosa, en ejecucin de la decisin dada a conocer previa, independiente y
simblicamente es un hecho; pero tambin es un hecho destruir o construir la cosa
directamente, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisin de hacerlo: En
este ltimo caso faltar el acto administrativo.
Ordenar la detencin de una persona, es un acto; aprobar la detencin de una persona, hecha
por un agente inferior, es un acto; decidir por s mismo y comunicar al interesado que se lo va
a detener, es un acto; pero la detencin en s misma es siempre un hecho: Y cuando se efecta
la detencin sin haber previamente dado a conocer al interesado por un proceso intelectual
(no-real: Orden verbal, nota, etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la
existencia de un acto administrativo. Otros ejemplos: Si un agente de polica me dice: Queda
usted detenido, eso es un acto; si luego me toma del brazo y me lleva a la comisara este es el
hecho que ejecuta el acto anterior; si directamente me toma del brazo y me lleva a la comisara,
sin antes haberme transmitido aquella decisin de detencin, entonces se tratar de un hecho
administrativo.
En este ltimo caso, el hecho administrativo puede tambin seguir un acto con posterioridad:
Al llegar a la comisara, el comisario decide constituirme detenido, y as lo certifica por escrito:
Esto es ahora un acto; cuando me llevan al calabozo, esto ser otra vez un hecho administrativo.
Si ms arde advierten que se trata de un error en la persona, y que debieran detener a otra
persona de nombre parecido, podrn abrir la puerta del calabozo, y esto ser un hecho;
decirme: Salga, est en libertad, y ello ser un acto: Devolverme mis objetos personales, y
ello ser un hecho. Finalmente, cuando ante mi requerimiento se aplique una sancin
administrativa a los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello ser un acto; el
cumplimiento de la sancin un hecho.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL HECHO ADMINISTRATIVO

el hecho administrativo est configurado por la falta de prudencia, diligencia o pericia y en
manera alguna interviene la voluntad ni menos es determinante del insuceso, sin embargo, si
es causa primaria o generadora de la responsabilidad por culpa aquiliana del estado. para que
se configure plenamente esta responsabilidad deben reunirse los siguientes elementos.
Existencia del hecho; que puede ser falla, falta o riesgos en el servicio.
Dao o perjuicio sufrido por el actor.
Relacin de causalidad entre el primero y el segundo.
EXISTENCIA DEL HECHO; QUE PUEDE SER FALLA, FALTA O RIESGOS EN EL SERVICIO
Son negligencias hechas o fallas que tiene el sector administrativo estas pueden ser hechas de
manera voluntaria o que escapan de su responsabilidad.
DAO O PERJUICIO SUFRIDO POR EL ACTOR.
ACTOR
Quien asume la iniciativa procesal: el que ejercita una accin. Sinnimo de demandante; o sea,
el que en juicio formula una peticin o interpone una demanda. En los asuntos penales se le
denomina acusador o querellante. (V. ACCIN, ACUSADOR. COMPETENCIA. DEMANDA.
DEMANDADO. DEMANDANTE. JURISDICCIN. PERSONALIDAD, PRUEBA, QUERELLANTE.)
DAO O PERJUICIO
Daos y perjuicios es una expresin con la que se designan jurdicamente los perjuicios
causados por una persona a otra o a un bien, voluntaria o involuntariamente, por los que tiene
que indemnizarla (tiene obligacin de repararlos).
La indemnizacin de daos y perjuicios comprende no slo el valor de la prdida sufrida (dao
emergente), sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor (lucro
cesante).
RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL PRIMERO Y EL SEGUNDO.
Al haber desplazado este requisito al elemento culpabilstimo en el rgimen de responsabilidad
objetiva de la Administracin, el juzgador no tiene que inquirir si hubo negligencia del personal
a su servicio sino que habr de llegar a la conviccin de si hay relacin de causalidad entre la
actuacin administrativa y el resultado, aunque para obtener tal conclusin tenga relevancia si
el funcionamiento del servicio pblico fue normal o anormal, se incurri o no en algn error y
si la prctica se ajust a la lex artis.
SE CLASIFICAN EN:
Fenmenos naturales
Los fenmenos naturales son cambios producidos en la naturaleza. El clima, como proponen la
mayora de los cientficos, debera tener cierto balance, y los fenmenos naturales forman parte
de ello. Aunque, claro est, algunos afectan gravemente a los humanos, como el caso de los
terremotos, los tsunamis y los tornados.
EJMPLOS:

DERRUMBAMIENTO DE UN EDIFICIO DE LA ADMINISTRACION

Comportamientos humanos
El comportamiento humano es el conjunto de actos exhibidos por el ser humano y
determinados por la cultura, las actitudes, las emociones, los valores de la persona y los valores
culturales, la tica, el ejercicio de la autoridad, la relacin, la hipnosis, la persuasin, la coercin
y/o la gentica.
EJEMPLOS

ACCIDENTE CAUSADO POR EL CHOFER Y VEHICULO DE PROPIEDAD DE LA

ADMINISTRACION
RELACION DEL HECHO ADMINISTRATIVO Y ACTO ADMINISTRATIVO
Como ya lo habamos sealado antes los hechos administrativos es toda actividad material,
traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas realizadas en ejercicio de la funcin
administrativa, que produce efectos jurdicos directos o indirectos.
EN EL ACTO ADMINISTRATIVO

Es la declaracin intelectual voluntad

Exteriorizacin intelectual

EN EL ACTO ADMINISTRATIVO

En el hecho administrativo la exteriorizacin intelectual se llega a hacer, se hace material

Exteriorizacin material
 CONCEPTO DE CONTRATOS PRIVADO

Tendrn la consideracin de contratos privados los celebrados por los entes,

organismos y entidades del sector pblico que no renan la condicin de
Administraciones Pblicas.

Un contrato es un acuerdo entre dos partes. En un documento se explican las

condiciones, clusulas y datos que ambas partes han acordado previamente. En el caso
de la compra de un bien, tambin aparece el precio. Finalmente el documento es
firmado por las personas afectadas y as manifiestan su consentimiento.

El derecho contempla la posibilidad de un contrato privado. Consiste en que dos

individuos plasman en un documento las caractersticas de un acuerdo. En el contrato
privado no interviene la administracin pblica; por ejemplo a travs de la figura del
notario. El contrato privado tiene plena validez jurdica y su incumplimiento puede
provocar un conflicto legal que deber resolverse en los tribunales de justicia. Sin
embargo, los especialistas en derecho recomiendan que, en algunos casos como la
compra-venta de una vivienda, el acuerdo privado sea corroborado en un acto pblico.
En lenguaje jurdico se dira que el contrato privado debe elevarse a rango pblico. De
esta manera, la validez del mismo es mayor y, sobre todo, las partes estn protegidas
ante un posible problema legal o fraude, ya que un notario ha confirmado la correccin
legal de las condiciones pactadas.

El concepto de contrato es amplio y de hecho existen varias modalidades: unilateral,

oneroso, bilateral... Cada modalidad se refiere a la responsabilidad de una o de las dos
partes. En la actividad diaria hay una amplia variedad de contratos: de hipoteca,
compra-venta, matrimonio y un largo etctera.

Contrato privado: es el realizado por las personas intervinientes en un contrato

con o sin asesoramiento profesional. Tendr el mismo valor que
la escritura pblica entre las personas que los suscriben y sus causahabientes,
algunos ejemplos son:
o Compraventa.
o Donacin.
o Permuta.
o Arrendamiento
o Y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes inmuebles,
propiedades incorporales y valores negociables, as como los referidos a
contratos de seguros y bancarios, de inversiones y los contratos que
tengan por objeto la creacin y la interpretacin artstica y literaria y los
de espectculos.
Contrato pblico: son los contratos autorizados por los funcionarios o
empleados pblicos, siempre dentro del mbito de sus competencias, tiene una
mejor condicin probatoria. Los documentos notariales son los que tienen una
mayor importancia y dentro de ellos principalmente las escrituras pblicas.
En cuanto al concepto de contrato, el artculo 1351 del Cdigo Civil establece que es
el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial. Dicho concepto acoge al concepto de contrato privado y subyace
tambin en la nocin de contrato de la Administracin Pblica; pero en este caso el
elemento distintivo que le da identidad es que por lo menos una de las partes es una
entidad de la Administracin Pblica.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO

Estos elementos son considerados indispensables para la validez del acto jurdico y si
llegase a faltar uno de estos elementos producira que el contrato no sea vlido o que
se degenere en otro contrato diferente.

El art.1316 C dice que para que una persona se obligue con otra por un acto o
declaracin de voluntad se necesita que:

La persona sea legalmente capaz.

Que esta persona consienta en dicho acto o declaracin y que este
consentimiento est libre de vicios.
Que el acto recaiga sobre un objeto lcito.
Que el acto contenga una causa lcita.
La doctrina establece que tambin son elementos esenciales del contrato

La forma
Las solemnidades.
ELEMENTOS NATURALES DEL CONTRATO
Son aquellos elementos que, aunque acompaan normalmente a un contrato,
pueden ser excluidos por los contrayentes mediante una clusula, tal sera el caso
en la compra venta, la responsabilidad del vendedor por la eviccin o por los vicios
ocultos de la cosa vendida, que se considera implcitamente comprendida en el
contrato, mientras que las partes no dispongan lo contrario estarn presentes
siempre.

Se trata de un elemento que no es de la esencia sino de la naturaleza del contrato,

que puede ser excluido por la manifestacin de voluntad de las partes, y el contrato
no dejara de ser tal.

Elementos de Formacin y Validez de Los Contratos

FORMACIN DE LOS CONTRATOS Y REQUISITOS PARA SU VALIDEZ:

El Art. 1.108 del Cd. Civil enumera cuatro requisitos esenciales para la validez de
las convenciones, requisitos que son comunes a todos los contratos:

1. El consentimiento de las partes.

2. Su capacidad.
3. El objeto.
4. La causa.
Como las reglas de la capacidad tienen por finalidad la proteccin del
consentimiento, los requisitos de valides de los contratos se reducen a tres: el
consentimiento, el objeto y la causa. La sancin de la inobservancia de estas reglas
es la nulidad del contrato.

1. EL CONSENTIMIENTO:
Acuerdo de voluntades que por su etimologa proviene de sentire cum: sentir juntos,
querer la misma cosa. En materia contractual el consentimiento es un requisito
bsico del contrato, y supone: una pluralidad de partes con capacidad para contraer
un acuerdo, que forman una nica voluntad contractual (unin de las voluntades
singulares que deben ser libres y conscientes) y se manifiesta a travs de una
 declaracin expresa y tcita, de tal forma que exista concordancia entre la voluntad
interna y la declarada. Para que exista consentimiento, se necesita:

1) La existencia de voluntades individuales; y

2) El concierto de esas voluntades.
1.1 LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
El Error: es tener una opinin contraria a la realidad. Segn su naturaleza, el error
cometido por uno de los contratantes puede tener efectos diferentes sobre la validez
del contrato. Por ejemplo, el caballo que ha sido objeto del contrato era, desde luego,
el que el comprador quera comprar y el que el vendedor quera vender, pero era un
caballo de tiro cuando quien compr crea que se trataba de un caballo de carreras.
El Dolo (dolos malus, que era un delito) y (los dolos bonus, que estaba tolerado la
exageracin: es un error provocado, un engao. La vctima no slo se Engaa,
sino que ha sido engaa. Es una causa de nulidad de la convencin, cuando las
maniobras dolosas practicadas por una de las partes son tales que, evidentemente,
sin esas maniobras, la otra parte no habra contratado. La Violencia: Es toda
impresin ilcita que lleva a una persona, contra su voluntad, por el temor de algn
mal considerable, a prestar un consentimiento que no habra dado si la libertad
hubiera estado separada de aquella impresin. Y La Lesin: Un contrato lesivo es
un contrato injusto para una de las partes, en el sentido de que no se obtiene la
ventaja correspondiente a la prestacin que se efecta.

2. LA CAPACIDAD Y EL OBJETO
2.1 LA CAPACIDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES:
Segn el Art. 1123.- Cualquiera puede contratar, si no est declarado incapaz por
la ley.

3. EL OBJETO Y CAUSA DE LA OBLIGACIN DEL CONTRATO:

El objeto de la obligacin es la prestacin prometida. Todo contrato tiene por objeto
una cosa que una parte se obliga a dar o que una parte se obliga a hacer o no hacer.
El objeto de la obligacin no es una cosa, sino una prestacin. Sin duda, esa
prestacin consiste, en ocasiones, en la transmisin de un derecho real, o sea, de
un derecho que recae sobre una cosa. El objeto del contrato es la operacin jurdica
considerada. El objeto del contrato vara hasta el infinito. La operacin puede ser
una permuta, una compraventa al contado o condicional, una particin, etc. Solo las
cosas que estn en el comercio pueden ser objeto de los contratos. Es preciso que
la obligacin tenga por objeto una cosa determinada, a lo menos en cuanto a su
especie.
 4. LA CAUSA
4.1. CAUSA DEL CONTRATO:
Es el motivo que determina a cada una de las partes a contratar. Los motivos varan
segn los individuos; son los mviles concretos, vivientes, constituyen la causa
psicolgica. Quien compra una casa es para habitarla, alquilarla, revenderla, etc. El
mvil es individual, no est unido al de la parte, que a su vez, tambin tiende a un
fin personal con el contrato.

4.2. CAUSA DE LA OBLIGACIN:

Es la razn por la cual asume su obligacin el contratante. En la compraventa, el
vendedor se obliga a entregar la cosa para recibir el precio; el comprador, a pagar
el precio para obtener la entrega de la cosa. La causa de la obligacin es diferente
a la causa del contrato. Es abstracta, es decir, est desligada de la personalidad del
contratante, idntica para cada tipo de contrato. Es la pieza fundamental del
mecanismo del contrato.

4.3. CAUSA INMORAL E ILCITA:

La causa inmoral o ilcita hace que el contrato sea nulo de nulidad absoluta, por
aplicacin del Art. 6, del Cd. Civil. Si una parte ha cumplido ya su obligacin, puede
entonces hacer que se le restituya lo que haya pagado, puesto que ha hecho un
pago indebido: no era deudora.

5. EFECTOS DE LOS CONTRATOS

5.1. EJECUCIN DE LOS CONTRATOS:
Los contratos deben ejecutarse de buena f (Art.1134 del Cd. Civil), es decir,
conforme a la comn intencin de las partes y sin sustraerse al cumplimiento de las
obligaciones asumidas libremente. A falta de ejecucin voluntaria, o en caso de
retardo en su cumplimiento, el acreedor, a fin de perseguir la ejecucin en justicia.

5.2. FUERZA OBLIGATORIA ENTRE LAS PARTES:

Una vez reunidas las condiciones, el contrato tiene fuerza obligatoria, que se impone
a las partes, al juez y al mismo legislador. El contrato se impone a las partes en
virtud del Art. 1134 del Cd. Civil, que establece: "Las convenciones legalmente
formadas tienen fuerza de ley entre las partes y deben ejecutarse de buena fe". El
contrato es irrevocable y no puede ser cambiado, salvo acuerdo entre los
contratantes.
 5.3. FUERZA OBLIGATORIA RESPECTO DE LOS TERCEROS:
La Jurisprudencia termina por admitir la validez de todos los contratos a favor de
terceros, a condicin de que el objeto sea lcito, es decir, que no sea contrario a la
Ley. Las reglas generales sobre contratos de seguros, validan la estipulacin por
otro en su forma ms usual, los seguros de vida. El contrato que contiene una
estipulacin por otro, permite al estipulante revocar dicha estipulacin antes de que
el tercero haya aceptado. Pero una vez que el tercero haya aceptado la estipulacin

EL ESTADO TIENE DOS PERSONALIDADES

La primera teora parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades, una
personalidad pblica en virtud de la cual es poder y una personalidad privada en virtud
de la cual no es poder. Segn dicha teora, cuando el Estado ejerce su personalidad
pblica celebra contratos denominados contratos administrativos, caracterizados
porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a su favor; como las
de poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin responsabilidad por ello
para el Estado y sin que la otra parte pueda oponerse a ello exigiendo el cumplimiento
de lo pactado. De otro lado, seala, cuando el Estado ejerce su personalidad privada
celebra contratos que se denominan contratos privados del Estado, caracterizados
porque en ellos nunca el Estado tiene prerrogativas especiales a su favor, de modo que
si no hubiera acuerdo de voluntades para resolver o modificar el contrato, el Estado
est absolutamente obligado como cualquier otro particular al cumplimiento del
contrato.

Esta primera teora, sin embargo, presenta dos aspectos crticos. El primero de ellos
de carcter conceptual consiste en su dificultad para explicar en qu circunstancia el
Estado no es poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir,
personalidad privada. Y el segundo es de orden prctico, manifestado en la dificultad
para calificar un contrato cuando ste, por ejemplo, surge como contrato privado del
Estado, modificndose luego a contrato administrativo y luego, conservando
parcialmente clusulas propias de un contrato administrativo y otras de contrato privado
del Estado.

TEORAS SOBRE Personalidad Cuando el Estado

Caracterizado Tales como:
CONTRATACIN pblica ejerce su porque el
ADMINISTRATIVA personalidad Estado Resolver
El Estado tiene dos pblica celebrasiempre tiene unilateralmente
personalidades prerrogativas el contrato, sin
CONTRATO especiales a responsabilidad
ADMINISTRATIVO su favor

Personalidad Cuando el Estado Caracterizado

privada ejerce su porque el
personalidad Estado nunca
tiene
privada celebra prerrogativas
CONTRATO especiales a
PRIVADO DEL su favor
ESTADO
El Estado tiene una Por lo tanto En consecuencia:
sola personalidad, decide
siempre pblica normativamente En unos casos decide tener prerrogativas especiales
(porque el estado (como regla a su favor.
es el poder previamente) En otros casos prerrogativas decide ejercer
organizado) las reglas a que prerrogativas especiales a su favor
somete los
vnculos En otros casos establece una frmula mixta o seala
contractuales en condiciones, modo o plazo para ejercer
los que forma prerrogativas.
parte
La denominacin que corresponde es CONTRATO
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.

Cada teora implica el uso necesario de determinados trminos y conceptos. As, la

primera teora, que parte de la doble personalidad del Estado, obliga a una distincin
radical entre contrato administrativo y contrato privado del Estado; mientras que la
segunda teora, que parte de la nica personalidad del Estado, siempre pblica, hace
necesario el uso de una sola denominacin que comprenda a todos los contratos en
que una de las partes es una entidad de la Administracin Pblica.

EN EL MBITO DEL DERECHO PRIVADO

De modo general se puede sealar que la relacin contractual vincula a dos o ms
sujetos, cada uno de los cuales ejerce su propia libertad y su propio inters, sin que
ninguno de ellos pueda ser considerado en una situacin que potencial o efectivamente
haga prevalecer su posicin respecto de su cocontratante. En tal sentido, es de esperar
y, en efecto ocurre que el orden jurdico privado establezca un conjunto de principios
y normas encaminados a mantener una posicin de absoluta igualdad entre las partes
que celebran el contrato privado.

En este mbito, como la relacin subyacente es de dos libertades que se vinculan en

condiciones de igualdad, el Derecho Privado procurar lo que sea necesario para
mantener tal situacin desde la fase de formacin, pasando por la de perfeccionamiento
y durante la ejecucin contractual. Lo sealado no excluye la necesidad de evaluar
peridicamente casos especiales como los contratos de adhesin, pero lo que importa
destacar en este punto es la tendencia central del Derecho al regular los contratos
privados.

El contrato de Derecho Privado

relaciona libertad con libertad en plano
de igualdad (dos intereses privados).
 El contrato de la administracin
pblica
El contrato de Derecho Social vincula
vincula:
libertad con libertad, con intervencin
Poder con libertad.
del poder, para proteger al ms dbil
Poder con poder.
(dos intereses privados e intervencin
(inters colectivo con inters
del poder)
privado o

dos intereses colectivos)

El derecho contempla la posibilidad de un contrato privado. Consiste en que dos

individuos plasman en un documento las caractersticas de un acuerdo. En el contrato
privado no interviene la administracin pblica; por ejemplo a travs de la figura del
notario. El contrato privado tiene plena validez jurdica y su incumplimiento puede
provocar un conflicto legal que deber resolverse en los tribunales de justicia. Sin
embargo, los especialistas en derecho recomiendan que, en algunos casos como la
compra-venta de una vivienda, el acuerdo privado sea corroborado en un acto pblico.
En lenguaje jurdico se dira que el contrato privado debe elevarse a rango pblico. De
esta manera, la validez del mismo es mayor y, sobre todo, las partes estn protegidas
ante un posible problema legal o fraude, ya que un notario ha confirmado la correccin
legal de las condiciones pactadas.

Es importante que en un contrato privado no aparezcan clusulas al margen de la ley,

porque si as fuera se considerara ilegal y, por tanto, no vlido.
Un correcto asesoramiento profesional es muy recomendable a la hora de firmar un
contrato privado, ya que las intenciones de los contratantes pueden ser buenas pero
sin los suficientes conocimientos del derecho. Otro de los potenciales problemas de los
contratos privados es su interpretacin, por lo que no debe haber ambigedades que
den pie a futuros conflictos.

Normalmente la ley obliga a que algunos contratos tengan que ser escritos, pues no
hay que olvidar que el contrato puede ser, aunque es muy infrecuente, de tipo verbal.

Los contratos privados son considerados en el derecho como no formales, ya que la ley
no impone que obligatoriamente tengan un determinado esquema o formato, como
sucede con los contratos formales.

En conclusin, el contrato privado es un documento totalmente legal, obliga a las partes

a asumir su responsabilidad pactada y es aconsejable que se convierta en contrato
pblico.

Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,

modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.

Artculo 1353.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados,
quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin, salvo en cuanto
resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
 PRINCIPALES PRINCIPIOS CONTRACTUALES PRIVADO
Felipe Osterling Parodi

Algunos principios se aplican en forma general a todos los contratos y otros son
especficos de cada forma contractual, sin perjuicio de los principios generales del
Derecho aplicables a los contratos. Sobre esta base analizaremos los que, en nuestra
opinin, son los principales principios contractuales.

1. El Principio de la Autonoma de la Voluntad.

Este principio configura el acto creador de la relacin jurdica, siendo para ello
necesario que se realice en plena libertad. La voluntad as expresada es la que
finalmente busca obligarse frente a otro sujeto y generar, en esta forma, los
elementos del contrato. La aplicacin de este principio y su importancia reside
en que la manifestacin de voluntad se realice en libertad. Ello supone que los
sujetos que se obligan tienen plena autodeterminacin individual del acto, el
mismo que generar una relacin obligacional que afectar su esfera de inters
y su patrimonio. Para entender cabalmente el significado de la libertad en este
principio, Guido Alpa ha sealado que la libertad contractual constituye una
frmula que debe ser decodificada, porque si es entendida genricamente podra
hacer creer que las partes pueden celebrar cualquier contrato, sin ningn
obstculo ni lmite. (). Aqu el autor reconoce un primer lmite al principio de
la libertad contractual, en notoria consecuencia con la tradicin italiana, al
plantearnos una primera mirada hacia la causa del Negocio Jurdico, en donde
el lmite de la voluntad en la conformacin del negocio estar puesta en la
legitimidad de su causa. 2 De esta manera los elementos a los que antes
aludimos se ponen nuevamente de manifiesto, teniendo en primer lugar a la
libertad como elemento esencial del principio (autodeterminacin), luego la
intencin de los sujetos de obligarse (voluntad interna) y finalmente la libertad
contractual en donde se expresa la voluntad interna (voluntad de configuracin
externa, como lo entiende Manuel de la Puente), consiguiendo finalmente un
contrato. Podra aqu afirmarse que el postulado de la autonoma de la voluntad
se encontrara reido con los contratos por adhesin. Cabe recordar, sin
embargo, que en un contrato por adhesin las partes integran un contrato como
cualquier otro (forma y observancia de principios), y la manifestacin de voluntad
es expresa y vlida para las partes. Louis Josserand, en su momento, ya aludi
a este principio con referencia a la supuesta limitacin de la voluntad que se
presentara a la sola adhesin de una de las partes a la voluntad de la otra, pues
 si no hubo negociacin faltaran elementos que constituiran una flagrante
violacin al principio de la autonoma de la voluntad. Josserand explicaba con
acierto lo siguiente sobre este debate: Esta concepcin (que en la adhesin no
habra autonoma) es generalmente rechazada: los contratos de adhesin son
verdaderos contratos; la ley no exige, en ninguna parte, que el acuerdo
contractual vaya precedido de una libre discusin, de largos tratos; sobre todo,
ningn texto exige que las dos partes tengan una intervencin igual en la gnesis
del contrato; todo lo que se pide es que ambos interesados consientan, que
exista acuerdo entre ellos al objeto de hacer nacer las obligaciones.

2. Principio de Obligatoriedad (fuerza vinculante).

Al habernos referido al inters que persiguen las partes al generar una relacin
jurdica, tambin aludimos a la legtima expectativa que tiene cada una de ellas
de obtener una conducta idnea de su contraparte, la misma que determina que
el apartamiento de la relacin solo pueda producirse por determinadas razones
que son ajenas a la intencin originaria de vincularse. 3 Esta expectativa se
traduce en la aplicacin del principio de obligatoriedad del contrato, principio que
ordena que el acto celebrado entre las partes revierta singular importancia, pues
al haberse constituido una relacin jurdica se origina una deuda de justicia entre
las partes que conlleva los efectos que precisamente las vinculan. La
obligatoriedad que se desprende de un contrato es una caracterstica comn que
no es accesoria ni accidental, sino que constituye uno de los principales efectos
que genera su celebracin.

3. El Principio de la Relatividad del Contrato (eficacia del contrato).

Hasta aqu hemos analizado dos de los principales principios que se recogen en
materia contractual: la conformacin de la relacin contractual a la luz del
principio de la autonoma de la voluntad, y el efecto de ella en el contrato, que
se encuentra en el principio de obligatoriedad contractual. Sin embargo, cabe
aqu preguntarse: Qu sucede con los terceros ajenos al vnculo creado por las
partes? Es comn pensar que efectivamente existen situaciones en que los
sujetos se obligan a favor de un tercero, como ocurre en el contrato de seguro
donde el beneficiario puede ser un tercero ajeno a la relacin jurdica entre la
entidad prestadora del servicio y el asegurado. Roppo seala, por eso, que el
principio de relatividad no significa que el tercero sea inmune a cualquier
consecuencia fctica que derive del contrato inter alias. Es muy posible que un
contrato tenga, de hecho, consecuencias tambin muy relevantes para terceros
ajenos al mismo. Lo expresado se observa claramente en ciertas obligaciones
de no hacer, en las que se aprecia con claridad el principio de relatividad de los
 contratos. Por ejemplo, en un contrato de suministro con exclusividad o en un
contrato de distribucin con la misma obligacin de no hacer o de no contratar
con 4 terceros, es notorio que los efectos de la celebracin del contrato que
inicialmente perseguan las partes se han extendido hacia terceros, quienes
estn impedidos de celebrar un contrato de distribucin similar con una de las
partes.

4. El Principio de la Causa Concreta.

En este sentido la causa del negocio jurdico en nuestro ordenamiento, al igual
que en la doctrina italiana, se manifiesta con la intencin de las partes para la
celebracin del contrato. En otras palabras, no puede haber contrato sin una
motivacin suficiente que genere en los contratantes la intencin de contratar.
Este principio reposa por tanto en la formacin de la voluntad. En este sentido la
razn justificativa sobre la que descansa la relacin contractual es precisamente
aquello que hace posible la existencia de un contrato legtimo.

5. Principio del Consensualismo (Conclusin y Perfeccionamiento).

Este principio se entiende en la declaracin conjunta de voluntad para la
formacin del contrato. Como anota De la Puente, en el proceso de formacin
del contrato deben distinguirse () dos hechos distintos que, aunque
generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la
conclusin y el perfeccionamiento. De la Puente hace referencia al proceso
anterior a la creacin del contrato, a la parte negocial del acuerdo, cuyo final se
da en la prestacin del consentimiento a lo planteado por cada una de las partes.
Y de ello se desprende, con posterioridad o simultneamente, el
perfeccionamiento del contrato, que supone la eficacia de los acuerdos. Nos
referimos a la posterioridad y a la simultaneidad en el sentido en que
indistintamente y dependiendo del texto del contrato y la forma requerida por la
ley, el contrato quedar concluido y 5 perfeccionado en dos momentos o en uno
solo, caso este ltimo que se presenta cuando se exige la forma ad
solemnitatem. El principio del consensualismo, sin embargo, tiene una limitacin
natural, y ella se presenta cuando los efectos buscados por las partes requieren
de un acto adicional para la celebracin eficiente del contrato y para que sus
efectos realmente tengan lugar. Nos referimos a la exigencia de la formalidad.
Es razonable, por ello, que el legislador haya dispuesto que algunos contratos
revistan la forma ad solemnitatem para su validez, y otros la forma ad
probationem, en que la forma no es necesaria para que el contrato exista. Para
el contrato ad solemnitatem la forma es requerida para el consentimiento,
mientras que para los contratos ad probationem el contrato es consensual.
6. El Principio de Sociabilidad /Solidaridad.
Al referirnos a la manifestacin de voluntad lo hemos hecho desde el punto de
vista de su validez y de la libertad de las partes para obligarse en las condiciones
que desean pactar. Sin embargo, la ley peruana seala lmites que regulan el
actuar de los sujetos en atencin a los principios que inspiran el orden social y la
pacfica convivencia. Nuestro ordenamiento ha recogido aspectos de este
principio en los artculos 1354 y 1355 del Cdigo Civil, al prohibir que el contenido
del contrato sea contrario a norma legal de carcter imperativo o cuando la ley,
por consideraciones de inters social, pblico o tico, impone reglas o establece
limitaciones al contenido de los contratos. Aqu se establece una limitacin a la
autonoma de la libertad atendiendo al principio de sociabilidad y, en cierto
sentido, al principio de la causa concreta. Es as que el principio de sociabilidad
genera una suerte de amortiguamiento sobre la voluntad de las partes,
restndoles la posibilidad de celebrar contratos leoninos o con clusulas
exorbitantes. Este principio se conjuga con otro denominado principio de
inalterabilidad, que protege lo pactado por las partes.

7. El Principio de Inalterabilidad.
Como se desprende de lo explicado sobre el principio de sociabilidad, la ley, en
atencin al bien comn, puede intervenir en el contrato imponiendo reglas o
estableciendo limitaciones a sus contenidos. Sin embargo, en atencin al
principio de inalterabilidad, se debe respetar lo pactado por las partes, cuando
ello sea lcito y posible, ya que usualmente el lmite a la autonoma de la voluntad
est impuesto por la licitud de los acuerdos. En ese sentido, el principio de
inalterabilidad presupone y obliga a que lo pactado por las partes, se mantenga
en el tiempo, sin intervencionismos ajenos a la voluntad de las partes, que no
solo contravendran las normas imperativas de rango constitucional, sino la
naturaleza propia del contrato.

8. El Principio de Eficiencia.
En el mbito contractual la valoracin de las prestaciones trasciende lo que
usualmente se conoce como el concepto econmico de eficiencia, esto es el
mayor resultado con la menor cantidad de recursos utilizados. Desde esta ptica
el efecto perseguido por una de las partes ser que se le entregue determinado
bien o que se cumpla determinada prestacin, para lo cual est dispuesta a
sacrificar una parte de su patrimonio (onerosidad), y la otra parte est dispuesta
a sacrificar una parte del suyo (prestaciones recprocas), pues desea lo ofrecido
por la otra parte. Carlos Soto Coaguila, al referirse al principio de eficiencia,
expresa que en relacin con la realidad jurdica l supone un sistema de
 asignacin de recursos que garantice su apropiacin, en donde este sistema,
que reconoce y garantiza esta asignacin de recursos, no es otro que el derecho
contractual. As, el derecho de los contratos es el medio que permite el
intercambio de derechos y obligaciones, y garantiza la seguridad de dichos
intercambios; por consiguiente es necesario un sistema de exigibilidad eficiente
() que no debe tener costos de transaccin elevados, por que ello ocasionara
que el contrato no se celebre o, an celebrado, sea ineficiente. Por tanto, el
cumplimiento de la 7 obligacin debe ser a un costo mnimo, razonable, que
viabilice y haga posible el trfico de bienes y servicios. Como lo expresa
Calabressi, En un mundo donde los recursos son escasos, desperdiciar es
injusto.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Para insertarnos en el tema de anlisis, es oportuno realizar una apreciacin al
lector. La contratacin en la Administracin es la tarea primordial para el
cumplimiento de sus fines. Esta actividad se desarrolla desde la contratacin de los
insumos bsicos, transitando por la contratacin del personal hasta la contratacin
de obras pblicas de magnitudes inimaginables.

Segn la CSJN, para que haya contrato administrativo, tienen que estar presentes:

1. Sujetos: Una de las partes debe ser una persona jurdica estatal, centralizada
o descentralizada. Se ha planteado la posibilidad de que determinados contratos
celebrados entre particulares puedan asumir carcter administrativo cuando una
de las partes desarrolle actividades propias de la administracin. Barra las ha
denominado "delegacin transestructural de cometidos".

2. Objeto: fin pblico o fin propio de la administracin;

3. Contenido: Las estipulaciones del contrato deben otorgar prerrogativas que se
tornan en clausulas exorbitantes ("Fallo Lpez, Juan c/ Estado Nacional"). "Las
clusulas y condiciones generales y particulares del contrato importan reconocer
que la ocupacin del concesionario se encuentra sometida a un rgimen
exorbitante del Derecho Privado, lo que lleva a esta causa como contenciosa
administrativa". Esta terminologa fue utilizada por la Corte en los fallos "Serra"
y "Gypobras".
Recordemos que las clusulas exorbitantes son aquellas que de insertarse en un
contrato privado lo tornaran ilcito o, tambin, aquellas que son extraas o
inhabituales en los contratos que celebran los particulares. Un ejemplo de clausula
exorbitante, es el ius variandi, la existencia de un pliego de condiciones generales,
el poder rescisorio, etc.

En el Fallo Dulcamara la CSJN estableci "cabe sealar que los contratos

administrativos constituyen una especie dentro del gnero de los contratos,
caracterizados por elementos especiales, como que una de las partes intervinientes
es una persona jurdica estatal, que su objeto est constituido por un fin pblico o
propio de la administracin y que llevan insertas explcita o implcitamente clusulas
exorbitantes del derecho privado" (1).

PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACION

ADMINISTRATIVA

1. NOCIONES E IDEAS RELATIVAS A LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA.

La nocin de contrato administrativo, a cuyo respecto se han enunciado diversas
posturas en relacin a su naturaleza y elementos diferenciadores, tiene sus
orgenes en el Derecho Francs, en donde se establecen sus caracteres iniciales
y diferenciadores en relacin al contrato meramente civil. Se reconoce que las
ideas de servicio pblico y bien comn siguen inmersas, por lo que no era posible
sostener en tal relacin un basamento fundado en la igualdad de las partes, por
lo que deban existir potestades claras y eficaces en favor del Estado. En relacin
a este punto se ha sostenido por Marienhoffque:el contrato aparece
caracterizado en el derecho pblico, administrativo por las respectivas notas
propias de este ltimo derecho: desigualdad de las partes, prerrogativas
especiales correspondientes a la Administracin pblica durante el lapso de
ejecucin y vigencia del contrato; finalidad propia de la administracin pblica,
sea, cumplimiento de fines estatales tpicos.

.As las cosas, se postula el carcter autnomo del contrato administrativo, sin
perjuicio de que el punto no es esttico ni uniforme, estructurando la doctrina un
rgimen propio y distinto, un estatuto diferente al que rige la contratacin en el
derecho privado. Son precisamente las bases de tal estatuto, las que
pretendemos enunciar por lava de los denominados principios de la contratacin
administrativa. Desde ya, hacemos la advertencia de que el contrato
administrativo, como actividad de la Administracin, se haya afecto a las mismas
pautas que rigen el sector pblico, por ende las normas generales, han de ser
tenidas en consideracin al tiempo de estructurar las bases sobre las cuales se
cimenta la contratacin administrativa. As, los principios de juridicidad,
transparencia, publicidad eficiencia, buena fe, entre otros, han de entenderse
 incorporados. Trataremos de abarcar, a nuestro juicio, los principios ms
relevantes en materia de contrato administrativo

2. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Las bases sobre las cuales se edifica la nocin de contrato administrativo, son
esencialmente variables. Sin embargo, existen presupuestos en que la doctrina
est de acuerdo, sin perjuicio de ciertas diferencias, y son precisamente los que
pasamos a enunciar y desarrollar a continuacin.

Destacamos, sin embargo, que el contrato administrativo presenta ciertos

caracteres similares al contrato privado, los que dependern bsicamente de su
naturaleza, sin perder de vista la existencia de un estatuto jurdico propio.

3. PRINCIPIO DE LA LIMITACION A LA LIBRE VOLUNTAD DELAS PARTES.

La autonoma de la voluntad de las partes, piedra angular del Derecho privado,
queda bastante disminuida en el campo de la contratacin administrativa. Lo
anterior, tanto de la perspectiva del aparato estatal, como del particular. El
primero, bsicamente, por la existencia de otro principio cual es el de juridicidad
o legalidad, en donde debe estarse a los mecanismos previstos por la ley para
efectos de contratar, y ello entendido en sumas amplia perspectiva, como el con
quin contratar, cmo contratar, y qu contratar, sin perjuicio de otros aspectos
involucrados La administracin pblica no goza de libertad ni para elegir la
persona de su co-contratante como ocurre en los casos en que la ley obliga a
seguir el procedimiento de la licitacin pblica ni para decidir la forma en que
ha de concertar el contrato como cuando la ley determina el sistema que ha de
seguirse, ya sea la licitacin pblica, la licitacin privada, la compra directa, el
remate el concurso, etc.

Por su parte, el particular, debe someterse a un rgimen preestablecido. No le

es permitido discutir los trminos dela contratacin, prcticamente se trata de
una especie de contrato de adhesin, en todo est prefijado de antemano, por el
Estado, a travs de las diversas normas que rigen el respectivo proceso, como
por las pautas prefijadas por la administracin en razn de las mismas reglas.
As cuando el Estado llama a los privados a participaren la realizacin de tareas
que tienden a satisfacer necesidades colectivas, se debe tener presente que las
bases de la contratacin estn prefijadas.

4. PRINCIPIO DE LA DESIGUALDAD JURIDICA DE LAS PARTES

Las partes contratantes en materia administrativa, se encuentran en un plano de
diferencia manifiesta. En los contratos administrativos, virtualmente queda sin
 efecto el principio de igualdad de las partes, cual es uno de los principios bsicos
tratndose de contratos regido por un estatuto de Derecho privado. La
Administracin se impone en una situacin de superioridad jurdica respecto del
particular que contrata con aquella. La situacin referida se configura a virtud de
que una de las partes contratantes es la Administracin, la cual goza de ciertas
prerrogativas y es capaz de imponer ciertas condiciones que subordinan y
relegan jurdicamente a la contraparte Lo anterior, se conoce como las
denominadas clusulas exorbitantes, esto es, ciertas condiciones que rompen
con el principio bsico de la igualdad de las partes, siendo segn algunos, el
elemento necesario que ha de concurrir a efectos de estar en presencia de una
contrato administrativo. En efecto, se seala por la doctrina que en un contrato
de la Administracin, la inclusin de clusulas que en los contratos de Derecho
privado son inusuales o ilcitas, convierte a un contrato de la administracin
en un contrato administrativo, propiamente dicho. Tratase de clusulas a travs
de la cuales, en definitiva, se le reconocen a la Administracin Prerrogativas de
poder. Estas prerrogativas no se conciben en un contrato entre personas
particulares.

5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Este principio, no es privativo del tema que nos ocupa, ms bien, su aplicacin
en materia de contratos administrativos no es ms que una consecuencia natural
por extensin. En efecto, al encontrarse afecta las actuaciones de la
administracin del Estado al principio de legalidad, su actividad bilateral corre la
misma suerte. Por su parte, este principio se encuentra vinculado al antes
enunciado principio de la limitacin de la voluntad de las partes, toda vez que las
limitaciones emanan precisamente del ordenamiento jurdico. En relacin al
punto, es dable destacar que la Administracin, limitada en su actuar por la
satisfaccin del inters pblico, tambin debe actuar respetando los principios
de buena administracin. Estas limitaciones, si bien no determinan el contenido
de los pliegos de condiciones del contrato, puesto que all la Administracin si
tiene cierto grado de libertad contractual, imponen en deber de respetar los
lmites de validez sealados por las normas.

As entonces, en materia de contratacin administrativa, el principio se manifiesta

en que la administracin al tiempo de determinar el contenido o condiciones bajo
las cuales pretende convenir con los particulares, deber respetar en su
enunciado las normas que regulan la materia, debiendo adaptarse tal contenido
a lo prefijado por el ordenamiento, transformndose as en una verdadera
garanta para quienes pretenden contratar con la Administracin.
6. PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.
Atendida la finalidad ltima de la contratacin administrativa, y el hecho de
concurrir en ella especiales caracteres, es que se estima que el Estado
administrador, puede llevar a efecto ciertas modificaciones o variaciones a las
condiciones o trminos del convenio. Se trata de una manifestacin de las
prerrogativas exorbitantes de las cuales est dotada la administracin, sin
embargo debemos hacer presente que tales poderes no son ni ilimitados, ni
susceptibles de ser ejercidos en forma arbitraria, y debern obedecer a un
cambio de circunstancias que hagan procedente la pretendida modificacin.
Aquello, se ha enunciado como el Ius Variandi de la administracin en materia
contractual administrativa, o poder de modificacin unilateral del objeto del
contrato, que a decir de algunos, es la ms importante de las singularidad es del
contrato administrativo, en cuanto apunta directamente a uno de los
presupuestos bsicos del instituto contractual, pacta sunt servanda, contractus
lex inter pares Cabe destacar que la posibilidad o poder de variar debe obedecer
a una armonizacin entre la finalidad y las condiciones y trminos de la
convencin, susceptibles de ser modificadas a virtud de la concurrencia de
ciertas causales previstas expresamente, a efectos de lograr la armonizacin
sealada. Por lo dems, en tal situacin deben ser conciliadas el denominado
Ius Variandi y la inalterabilidad de lo pactado (Pacta Sunt Servanda). En relacin
al punto se sostiene que esta compatibilidad entre la potestad modificatoria y el
principio de inalterabilidad es la que permite que la Administracin introduzca
modificaciones a los contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con
la finalidad perseguida, lo cual ser lcito y justo en cuanto las modificaciones
fueran objetivamente necesarias, esto es, cualquiera hubiera sido el contratista
seleccionado en condiciones normales y en la medida que no se suprima el
riesgo empresario.

7. PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA

Este principio se traduce en la circunstancia de que hade permitirse a todos
quienes tengan inters en poder participar, en igualdad de condiciones, en la
contratacin administrativa. Con lo anterior, se ha pretendido rebajar la
discrecionalidad de la administracin pblica a fin de que los respectivos
procesos sean lo ms objetivos y transparentes posibles. El principio en anlisis,
entre nosotros se ha positivizado, as el artculo 9 de la ley N 18.575, dispone
que los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en
conformidad a la ley. Agrega el inciso segundo de dicha norma, que el
procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los
 oferentes al llamado administrativo. El principio es igualmente recogido por la
Ley N 19.886y su reglamento. Ello, por ejemplo, al permitir que la Administracin
del Estado contrate con personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras. A
su vez por establecer un mecanismo preestablecido para todos los posibles
contratantes, en el marco de una plataforma, al cual todos tienen acceso, y en
que la informacin relativa a cualquier proceso est a disposicin de todo
individuo. Por su parte, la Contralora General de la Repblica ha sealado que:
No se ajusta a lo dispuesto en los artculos4 y 6 de la citada ley N 19.886,
toda vez que en virtud de dichos preceptos no es admisible impedir la libre
concurrencia de oferentes a los procesos concursalesEste principio no es ms
que una manifestacin de la igualdad jurdica que le asiste a toda persona,
reconocida por nuestra constitucin poltica, en donde se pretende que dicho
derecho no sea limitado por la Administracin, sino por causa justificada,
expresamente contemplada, al menos en sus aspectos elementales.

CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS. CRITERIOS
PARA DISTINGUIRLOS

Qu criterios se han seguido o podemos seguir para resolver si el contrato que celebra
la administracin pblica es un contrato administrativo o un contrato privado? Mientras
se vivi bajo el reinado del derecho privado sobre el cual legisl el Cdigo Napolen,
es decir, durante todo el siglo XIX, era ms que imposible pensar en la existencia de
contratos pblicos. No era factible concebir un contrato si no era la expresin del libre
juego de las voluntades particulares, colocadas en un plano de igualdad. Ningn
contrato como tal poda escapar a la suprema ley de la autonoma de la voluntad, que
como predica Gounot1: ...Posee, en el dominio del derecho, un verdadero poder
creador, o segn frase de Colin y Capitant:2 es la voluntad de las partes la que dice el
derecho. Era imposible la coexistencia de estas ideas, que configuraban el contrato,
con las caractersticas del contrato administrativo en que priva el elemento normativo y
no el consensual o contractual.

En el momento en que el Estado se ve en la necesidad de romper con las ataduras del

liberalismo para iniciar su intervencin, en el mismo momento empieza la destruccin
del principio de la autonoma de la voluntad, sostn principal de la nocin clsica de
contrato. No slo los intereses de los particulares importaban en los contratos, tambin
los intereses de la colectividad merecan especial atencin. Buscando precisamente el
equilibrio o la igualdad entre ambas clases de intereses, el Estado legisla imponiendo
limitaciones y prohibiciones, regulando cmo deben formarse y ejecutarse
determinadas relaciones jurdicas, sacrificando la libertad de los contratantes. La
celebracin y ejecucin de los contratos se ven dirigidas por el Estado y entonces nace
lo que Josserand denomina dirigismo contractual. 3Ripert hace una grfica de esta
situacin:

En la mesa del contrato se reserva entonces una silla para un tercero que
preside ahora el acuerdo de las partes con voz y voto, y sin el cual no

1
Gounot, Emmanuel, Le principe de lautonomie de la volont, Pars, 1912, pp. 2 y 3,
2
Colin y Capitant, Cours lmentaire de droit civil, 3a. ed., Pars, 1921, t. II, p.
3
Josserand, L., Revue Trimestrielle du Droit Civil, Pars, 1937, p. 2.
 tendr ningn efecto ni valor lo que se haga. Su presencia no es luego lo
importante, sino su intervencin, que comenz a hacerse efectiva,
primero tmidamente en el contrato de trabajo, luego en el de mutuo y en
el de locacin de inmuebles, y por ltimo ya en forma categrica y
absoluta en el de compraventa.4

Aqu empez propiamente el carcter normativo del contrato.

Pero el Estado contemporneo no se detiene ni se contenta asumiendo slo el papel

de director o rector de los contratos privados, avanza y celebra contratos con los
particulares, dando origen a un cambio en los rasgos caractersticos o clsicos del
contrato o bien priva al derecho privado, a los contratos civiles, materias que por mucho
tiempo estuvieron bajo su gida. Esto no es ms que la privatizacin y la
publicizacin que hemos connotado. Estas transformaciones han hecho clamar con
cierta amargura o escepticismo a Ripert: ...el derecho declina. S declina, pero slo
como dice Bercaitz el derecho individualista del siglo XIX. 5

Los primeros criterios que se dictaron para diferenciar ambos tipos de contratos se
debieron a la necesidad de determinar el tribunal competente para conocer de las
controversias que suscitaron: o la jurisdiccin administrativa o los tribunales judiciales.
El constituyente francs de 1790 resolvi separar tajantemente los negocios de la
administracin de los negocios judiciales: haba el temor de volver al sistema de los
parlamentos. La dualidad de jurisdicciones impidi a los tribunales judiciales conocer
de los procesos en que fuera parte la administracin. Consecuencia de estas ideas,
seguidas por el Consejo de Estado, fue el sustraer al conocimiento de los tribunales
judiciales de todos los contratos en que la administracin fuera parte. No interesaba la
naturaleza o el objeto del contrato sino su autor. Se estaba ante la concepcin
imperialista del acto administrativo que no admita la injerencia de los tribunales
judiciales que slo eran competentes para apreciar los actos privados.

De la teora del autor del acto se pas a la teora del fin del acto. Para que los tribunales
judiciales se inhibieran de conocer de un acto de la administracin era necesario que el
mismo tuviera como finalidad satisfacer necesidades de inters general. Es decir, que
ante la variedad de casos, el juez competente sera tanto la autoridad administrativa
como la autoridad judicial, la primera como guardiana del inters general y la segunda
del inters privado. Esta teora termin con la rigidez de la primera.

Empero, la doctrina que arroj ms claridad en el criterio para distinguir los contratos
fue la de los actos de autoridad o de poder pblico y los actos de gestin, que fue
formulada por primera vez en la obra de M. Laferrire, Jurisdiction et Contentieux
(1887). Despus de la Ley del 24 de mayo de 1872 que dio jurisdiccin delegada al
Consejo de Estado francs, y tras el fracaso del movimiento que se propuso terminar
con el contencioso administrativo y entregar todas las contiendas de la administracin
a los tribunales judiciales, se sinti ms la necesidad de distinguir los actos
administrativos del conocimiento de autoridades administrativas y judiciales. A este
propsito atendi la divisin de actos administrativos de autoridad y de gestin, que
tuvo su fuente en la teora que divide al Estado en Estado-fuerza pblica y Estado-
persona moral.

Los actos de autoridad, en que el Estado acta por va de mando, dando rdenes,
haciendo uso de la fuerza pblica y de su autoridad, sern de la competencia de las
autoridades administrativas (Consejo de Estado).

4
Ripert, G., op. cit., nota 6, p. 41.
5
Bercaitz, Miguel ngel, Teora general de los contratos administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1952, p. 84.
En cambio, los actos de gestin, en que el Estado se despoja de su imperium para
actuar en las mismas condiciones que los particulares, son de la competencia de los
tribunales judiciales. De esta manera los primeros actos daran lugar a contratos
pblicos y los segundos a contratos privados, y no obstante esta consecuencia lgica,
Laferrire consideraba que los contratos celebrados por la administracin pertenecan
a la categora de actos de gestin: El hecho que la administracin contrate para
asegurar un servicio pblico no excluye, por s mismo, la competencia judicial. Ella
subsiste en principio, pues las compras y las otras convenciones celebradas en vista
de servicios pblicos son casi todas simples actos de gestin y no actos de fuerza
pblica.6

Haca falta, sin embargo, precisar el contenido de las dos categoras de actos que
fundamentaban la distincin. Para ello Laferrire expres:

Una doble misin, incumbe a la autoridad administrativa. De una

parte est encargada de velar por la riqueza pblica y de su
empleo, asegurar la percepcin de los ingresos de toda clase y su
aplicacin a los servicios pblicos. Los actos que cumple para
llenar esta misin son los que se llaman actos de gestin. De otro
lado, la administracin es depositaria de una parte de autoridad,
de poder, que es uno de los atributos del Poder Ejecutivo. Est
encargada de hacer cumplir las leyes, de regular la marcha de los
servicios pblicos, de procurar a los ciudadanos las ventajas de
una buena polica. La administracin obra entonces como
autoridad, como poder, y los actos que realiza son actos de mando
o de poder pblico.7

A pesar de la claridad de esos trminos, Duguit los calific de frmulas vagas, que
requeran mayor precisin, pues se trataba de una teora aceptada unnimemente por
las escuelas y por los tribunales, aplicada por la jurisprudencia tanto judicial como
administrativa.8

Berthlemy, para quien los actos de autoridad y los actos de gestionaran un dogma
intangible, se gloriaba de haber logrado mayor claridad a las ideas de Laferrire en su
Tratado elemental de derecho administrativo, pues deca: Los actos de gestin son
actos como los que todo el mundo puede realizar en la administracin de un patrimonio
particular, y que no implican para nada la existencia del poder pblico.9

No obstante dice Badaoui el rigor de esta teora que excluye del contencioso-
administrativo todos los contratos celebrados por la administracin, existan, en efecto,
un buen nmero de contratos de autoridades pblicas que eran remitidos por la ley a la
jurisdiccin administrativa. Es que en efecto, al lado del contencioso-administrativo por
naturaleza haba el contencioso por determinacin de la ley, y ste comprenda, gracias
a una interpretacin extensiva o tambin forzada de los
textos, una importante parte de contratos celebrados por las colectividades pblicas.10
Es decir, que si en principio se estim que cuando la administracin contrataba
realizaba actos de gestin y stos eran de la competencia de los tribunales judiciales,
los que slo conocan de los actos privados, tales contratos eran privados o sometidos
al derecho comn o civil. Pero se admita o reconoca la existencia excepcional de
contratos pblicos cuando la ley encargaba a los tribunales administrativos ciertos
contratos. Lo normal era, en suma, bajo el dominio de esta doble clase de actos de la

6
Laferrire, M., Trait de la jurisdiction administrative, 2a. ed., t. I, p. 595.
7
Ibidem, p. 22.
8
Duguit, L., op. cit., nota 1, p. 245.
9
Berthelemy, H., Trait lmentaire de droit administratif, 7a. ed., Pars, p. 139.
10
Badaoui, Saraoit, Le fait du prince dans les contrais adminstratifs, Pars, Ed. Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 1955, p. 9
administracin, que todos los contratos que celebrara esta ltima seran contratos
privados, salvo que la ley en algunos casos determinara la existencia de contratos
pblicos al remitir su conocimiento contencioso a los tribunales administrativos. Era la
voluntad del legislador la que determinaba el carcter administrativo del contrato. Y as
se pudo definir al contrato administrativo diciendo: Es contrato administrativo todo
contrato celebrado por una colectividad pblica y cuyo conocimiento es atribuido por un
texto legislativo a los tribunales administrativos. Todos los otros contratos caen bajo el
rgimen del derecho comn y son de la competencia del orden judicial. 11

El reinado de esta teora dur hasta los primeros aos del siglo XX. Haba sido objeto
de crticas severas. Desde luego se objetaba la rigidez que implicaba la divisin de
actos de autoridad y actos de gestin, que exclua del contencioso administrativo por
naturaleza todos los contratos celebrados por la administracin, negando as la parte
de autoridad que ellos contenan. Se lleg incluso a negar valor a la teora por las
consecuencias a que daba lugar:

Esta distincin deca en sus conclusiones el comisario del Gobierno,

Teissier, formuladas ante el Tribunal de Conflictos en el asunto Feutry el
29 de febrero de 1908 no tiene ninguna base legal, no descansa sobre
nada real y no responde en modo alguno a la realidad de los hechos. La
verdad es que todos los actos realizados por el poder pblico y sus
agentes para asegurar la gestin de los servicios pblicos constituyen
aplicaciones de leyes y reglamentos administrativos... Se puede decir que
jams el poder pblico y sus agentes obran en las mismas condiciones
que los particulares. 12

En este sentido se pronunci Len Duguit que al comentar a Teissier expresa: He ah

el punto esencial bien establecido: cuando la administracin interviene, no lo hace
nunca como lo hara un particular, y esto porque persigue un fin propio: el
funcionamiento legal de un servicio pblico. 13Hay seguramente un contradiccin en
Duguit entre esta afirmacin y las que hace en otras partes de la misma obra negando
la existencia de los contratos administrativos: Es esta una expresin la de contrato
de derecho pblico que no tiene sentido, y es un sofisma peligroso que se propone
nada menos que dar una base jurdica a la arbitrariedad del Estado. La nocin de
contrato es una y los efectos del contrato son los mismos en derecho pblico que en
derecho privado; 14en otra parte dice:

La vieja concepcin de los contratos de derecho pblico que

autorizaba al Estado para sustraerse a las obligaciones
contractuales, ha pasado. El contrato es un acto jurdico que tiene
el mismo carcter en derecho pblico que en derecho privado, o
ms bien, no hay distincin entre el derecho pblico y el derecho
privado y el Estado est obligado por los contratos que ha
celebrado como un simple particular.15

Cmo es posible que contratando la administracin acte como un particular y no

suceda lo mismo cuando interviene en el funcionamiento de un servicio pblico?, es
que el funcionamiento de un servicio pblico excluye toda contratacin de la
administracin? Imposible a nuestro juicio.

Pero si sta es la crtica demoledora de la doctrina, la jurisprudencia tambin colabor

en ella, desvirtuando la rigidez de la teora. El Consejo de Estado francs deseando
aumentar su competencia dio frecuentemente una amplia interpretacin a los textos
11
Ibidem, p. 10.
12
Duguit, Len, op. cit., nota 1, p. 248.
13
Ibidem, pp. 248 y 249.
14
Ibidem, p. 230.
15
Ibidem, p. 259.
legales para sustraer del derecho comn a todos aquellos contratos que a su juicio
tenan una naturaleza propia de derecho pblico.

El primer paso que dio la jurisprudencia francesa para abandonar esa teora fue con la
clebre arrt Blanco del Tribunal de Conflictos del 8 de febrero de 1873, en el que se
fij la competencia de la jurisdiccin administrativa con base en la nocin de servicio
pblico calificando de administrativo al contrato celebrado por la administracin con
objeto de organizar o asegurar el funcionamiento de un servicio pblico. Sin embargo,
el desarrollo de estas ideas se hizo hasta 1903, en que casi puntualmente es
abandonada en forma total la teora evangelizada por Laferrire de los actos de
autoridad y los actos de gestin, que delimitaba la competencia de
las jurisdicciones administrativa y comn. Es ahora la nocin de servicio pblico la que
va a dar lugar a un nuevo criterio de distincin. En la fecha sealada el comisario de
gobierno francs Romieu, en el caso Terrier, expres:

Todo lo que concierne a la organizacin y al

funcionamiento de los servicios pblicos propiamente
dichos, generales o locales, sea que la Administracin
acte por va de contrato, sea que proceda por va de
autoridad, constituye una operacin administrativa que es,
por su naturaleza, del dominio de la jurisdiccin
administrativa en cuanto a los litigios a que den lugar y de
cualquiera suerte que ellos sean.16

Pero esta tesis en opinin misma del comisario de gobierno no quera decir que fuera
suficiente para calificar de contrato administrativo el que persiguiera como fin un
servicio pblico, pues reconoci que en ocasiones la administracin tena que actuar
en las mismas condiciones que los particulares y por lo tanto quedar sometida a las
leyes y jurisdicciones del orden comn:

...puede suceder que la administracin, actuando no como

persona privada sino como persona pblica, en inters de
un servicio pblico propiamente dicho, no invoque el
beneficio de su situacin de persona pblica y se coloque
voluntariamente en las condiciones del derecho privado...
se trata de actos que interesando a la comunidad, revisten
la forma de la gestin privada y deciden mantenerse
exclusivamente sobre el terreno de las relaciones de
particular a particular en las condiciones del derecho
privado.

Llegando a la siguiente conclusin: ...el Estado se obliga como persona de derecho

civil en los trminos del derecho comn y se encuentra sometido desde este punto de
vista, a las reglas del derecho civil.17
Con esto la teora del servicio pblico haba conservado lo justo y verdadero de la tesis
anterior con una sola modificacin en sus consecuencias. Ahora la regla general era la
celebracin de contratos administrativos y la excepcin los contratos privados, a
diferencia de la teora anterior que inverta las reglas, la general: contratos privados de
la administracin, la excepcin: contratos pblicos de la administracin por voluntad del
legislador. Sobre todo el carcter del contrato administrativo ya no dependera de que
la ley atribuyera su conocimiento a la jurisdiccin administrativa. Ahora para ser contrato
administrativo era suficiente con que el contrato se refiriera a la organizacin o
funcionamiento de un servicio pblico. La jurisprudencia francesa no limit ni limita
actualmente la nocin de contrato administrativo a los contratos atribuidos por la ley a
la competencia administrativa.

16
Badaoui, op. cit., nota 23, p. 16.
17
Labaudre, A., op. cit., nota 12, p. 31.
Esta teora de la nocin de servicio pblico para explicar el carcter o el porqu de los
contratos administrativos tuvo gran apoyo y fuerza en las ideas de Duguit que
imperaban entonces, principios del siglo XX y que sostenan la formacin del derecho
administrativo alrededor de la nocin de servicio pblico. El Estado no se explicaba sino
para organizar y asegurar la prestacin de los servicios pblicos; el derecho
administrativo era un conjunto de normas encargadas de regular esa organizacin y
funcionamiento de servicios pblicos. En consecuencia todos los contratos celebrados
por la administracin con tal fin seran administrativos. Es decir, que en definitiva esta
tesis hizo y sostuvo el siguiente postulado: en principio y generalmente todos los
contratos celebrados por la administracin que tengan por objeto un servicio pblico
sern contratos administrativos y, excepcionalmente, tales contratos sern de derecho
privado cuando el Estado voluntariamente se somete a este rgimen en igualdad de
situacin con los particulares, aun cuando se refieran a un servicio pblico.

Pero ni la doctrina que vio su base en la cualidad del autor (la administracin pblica)
del contrato ni la que deriv el carcter administrativo del contrato por su fin (inters
general, servicio pblico) han sido definitivas ni acertadas, ni menos aun las que nos
sirven para determinar actualmente el carcter pblico-administrativo o privado de los
contratos celebrados por la administracin. Cul es por fin el o los criterios a seguir?