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3 UNIDADE 1 Introduo
5 UNIDADE 2 Viso constitucional do direito ambiental
6 2.1 A urgente e necessria constitucionalizao do Direito ambiental

11 2.2 Princpios do Direito Ambiental

15 2.3 A tutela constitucional do/ao meio ambiente


20 UNIDADE 3 Princpios constitucionais do direito administrativo

SUMRIO
20 3.1 Direito Administrativo

21 3.2 Administrao Pblica

23 3.2.1 Indireta

25 3.2.2 Direta

25 3.3 Princpios constitucionais da Administrao Pblica

26 3.3.1 Princpios constitucionais explcitos

30 3.3.2 Outros Princpios Constitucionais Explcitos

31 3.4 Princpios Implcitos


33 UNIDADE 4 A defesa do consumidor no plano constitucional
34 4.1 Os direitos do Consumidor reconhecidos pela ONU

35 4.2 Os dispositivos constitucionais

35 4.3 Os princpios regentes


41 UNIDADE 5 As relaes entre o direito penal e o direito constitucional
44 REFERNCIAS
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UNIDADE 1 Introduo

Em cada ramo do direito encontramos rem sido comprovadas (AMARAL, 2010).


seus princpios prprios (trabalho in dbio
pro misero, penal in dubio pro ru), mas
Nesse sentido, podemos classificar
todos os ramos seguem primeiro aos prin- os princpios em:
cpios comuns a todos os ramos que so os a) Princpios omnivalentes: quando
princpios gerais (CINTRA; GRINOVER; DINA- so vlidos para todas as formas de saber,
MARCO, 2006). como o caso dos princpios de identidade
Princpios so normas que fornecem co- e de razo suficiente.
erncia e ordem a um conjunto de elemen- b) Princpios plurivalentes: quando
tos sistematizando-o, so fundamentos aplicveis a vrios campos de conhecimen-
que servem para regular as relaes entre to, como se d com o princpio de causalida-
as pessoas. So proposies que se colo- de, essencial s cincias naturais, mas no
cam na base da Cincia Jurdica e auxiliam extensivo a todos os campos do conheci-
na compreenso do contedo e extenso mento.
do comando inserido nas normas jurdicas e
em caso de lacuna da norma, servem como c) Princpios monovalentes: quando
fator de integrao. s valem como mbito de determinada ci-
ncia, como o caso dos princpios gerais de
A palavra princpio, em sua raiz latina l- direito.
tima, significa aquilo que se toma primeiro
(primum capere), designando incio, come- Se pensarmos o Direito como um siste-
o, ponto de partida. Princpios de uma cin- ma, ou seja, uma organizao de normas, te-
cia, segundo JOS CRETELLA JUNIOR (1989, remos dois tipos fundamentais de normas:
p. 129), so as proposies bsicas, funda- normas-princpios (normas de otimizao
mentais e tpicas que condicionam todas as do sistema) e normas-regras (normas me-
estruturas subsequentes. Correspondem, ramente regradoras de condutas). Assim, o
mutatis mutandis, aos axiomas, teoremas e direito se mostra um sistema medida que
leis em outras determinadas cincias. se apresenta como ordem, axiolgica ou te-
leolgica, de princpios gerais.
Pois bem, nessa mesma linha de pensa-
mento, temos que todo conhecimento filo- Enfim, princpio se relaciona ao juzo de
sfico ou cientfico implica a existncia de concorrncia, eis que norma que admite a
princpios, isto , desses enunciados lgicos concorrncia das demais da mesma esp-
admitidos como condio ou base de vali- cie para as situaes idnticas ou anlo-
dade das demais asseres que compem gas. Uma definio adequada de princpios
todo o campo do saber. Dessa abordagem aponta para a circunstncia de serem nor-
lgica da palavra princpio, pode-se dizer mas direta e imediatamente referidas a fins
que os princpios so verdades fundantes (valores) e indireta e imediatamente a con-
de um sistema de conhecimento, como tais dutas (fatos), enquanto regras so normas
admitidas, por serem evidentes ou por te- indireta e imediatamente referidas a fins
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(valores) e direta e imediatamente referi- E assim acontece sucessivamente com


das a condutas (fatos) (TURA, 2004). os demais ramos do Direito: eles encontram
todo tipo de aporte principiolgico na Cons-
Porque estendermos tanto definindo e
tituio Federal de 1988.
conceituando princpios? Simples e lgico!
Ressaltamos em primeiro lugar que em-
Como a ideia a ser perseguida neste
bora a escrita acadmica tenha como pre-
mdulo paira justamente sobre o direito
missa ser cientfica, baseada em normas e
constitucional aplicado e suas implicaes,
padres da academia, fugiremos um pouco
acreditamos ser preciso entender a priori
s regras para nos aproximarmos de vocs
a essncia dos princpios, pois eles regem,
e para que os temas abordados cheguem
cada um com focos especficos os diversos
de maneira clara e objetiva, mas no menos
ramos do direito a serem aqui estudados.
cientficos. Em segundo lugar, deixamos cla-
Se tomarmos como exemplo o Direito do ro que este mdulo uma compilao das
Consumidor, este um direito constitucio- ideias de vrios autores, incluindo aqueles
nal inserido no captulo dos princpios gerais que consideramos clssicos, no se tratan-
da atividade econmica, assim como a jus- do, portanto, de uma redao original e ten-
tia social, a solidariedade e a dignidade do do em vista o carter didtico da obra, no
ser humano, seguindo princpios constitu- sero expressas opinies pessoais.
cionais e especficos da matria.
Ao final do mdulo, alm da lista de refe-
Outra referncia encontramos no rncias bsicas, encontram-se outras que
Direito Processual Constitucional, e foram ora utilizadas, ora somente consulta-
muito bem justificado por HUMBERTO das, mas que, de todo modo, podem servir
THEODORO JUNIOR (2009): para sanar lacunas que por ventura venham
a surgir ao longo dos estudos.
[...] Diante de qualquer leso ou ame-
aa a direito, o que a Constituio garan-
te que, atravs do judicirio, seja dis-
ponibilizada uma tutela efetiva, capaz
de proporcionar a todos o desfrute real
(concreto) tanto dos direitos subjetivos
individuais como, principalmente, que
se efetive essa tutela de modo a fazer
respeitar e cumprir tudo aquilo que na
Constituio fora estabelecido em tor-
no das garantias fundamentais. [...] As
regras e princpios constitucionais des-
frutam de supremacia dentro de todo
o ordenamento jurdico e, por isso, de-
vem ser levados em conta sempre que
se houver de interpretar e aplicar as leis
processuais.
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UNIDADE 2 Viso constitucional do
direito ambiental
De acordo com PAULO DE BESSA AN- princpios do Direito Ambiental: meio am-
TUNES (2005, p. 16), so de dois tipos os biente ecologicamente equilibrado como
princpios do Direito Ambiental: os explci- direito fundamental da pessoa humana,
tos e os implcitos. Os primeiros so aque- natureza pblica da proteo ambiental,
les que se encontram positivados nos controle de poluidor pelo Poder Pblico,
textos legais e na Constituio Federal, considerao da varivel ambiental no
e os segundos so aqueles depreendidos processo decisrio de polticas de desen-
do ordenamento jurdico constitucional. volvimento, participao comunitria, po-
claro que tanto os princpios explcitos luidor-pagador, preveno, funo social
quanto os implcitos encontram aplicabi- da propriedade, desenvolvimento susten-
lidade no sistema jurdico brasileiro, pois tvel e cooperao entre os povos.
os princpios no precisam estar escritos
Tambm encontramos alguns princ-
para serem dotados de positividade.
pios para o Direito Ambiental em RUI PIVA
Devido ao fato de parte dos princpios (2000, p. 51), a saber: participao do Po-
do Direito Ambiental serem construes der Pblico e da coletividade, obrigatorie-
eminentemente doutrinrias inferidas dade da interveno estatal, preveno e
dos textos legais e das declaraes in- precauo, informao e notificao am-
ternacionais de Direito, a quantidade e a biental, educao ambiental, responsabi-
denominao desses princpios variam de lidade das pessoas fsica e jurdica.
um autor para outro, como explicitaremos
PAULO AFFONSO LEME MACHADO
abaixo:
(2001, p. 43) classifica os seguintes prin-
No entendimento de CELSO ANTNIO cpios do Direito Ambiental: acesso equi-
PACHCO FIORILLO (2003, p. 23) os prin- tativo aos recursos naturais, usurio-
cpios do Direito Ambiental so os seguin- -pagador e poluidor-pagador, precauo,
tes: desenvolvimento sustentvel, polui- preveno, reparao, informao e par-
dor pagador, preveno, participao (de ticipao. TOSHIO MUKAI (2002) trabalha
acordo com o autor, a informao e a edu- com os seguintes princpios do Direito
cao ambiental fazem parte deste princ- Ambiental: preveno, poluidor-pagador
pio) e ubiquidade. ou responsabilizao e cooperao.

LUS PAULO SIRVINSKAS (2005, p. 34) Segundo PAULO DE BESSA ANTUNES


enumera os seguintes princpios do Direi- (2005, p. 26), os princpios do Direito Am-
to Ambiental: direito humano, desenvol- biental so: direito humano fundamental,
vimento sustentvel, democrtico, pre- desenvolvimento, democrtico, precau-
veno (precauo ou cautela), equilbrio, o, preveno, equilbrio, limite, respon-
limite, poluidor-pagador e responsabilida- sabilidade, poluidor-pagador. J para CRIS-
de social. TIANE DERANI (2001), os princpios do
Direito Ambiental so os seguintes: coo-
DIS MILAR (2004, p. 136) elenca como
perao, poluidor-pagador, nus social e
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precauo. 2004).

MARCOS DESTEFENNI (2004, p. 27) O grande nmero de catstrofes am-


enumera os seguintes princpios do Di- bientais (que se fssemos elencar neste
reito Ambiental: obrigatoriedade da in- momento seria infindvel) serviu para de-
terveno estatal, preveno, precauo, monstrar a importncia do meio ambien-
usurio e poluidor pagador, ampla respon- te para a humanidade e de nada adianta
sabilidade da pessoa fsica e jurdica e de- atingir o mximo em desenvolvimento e
senvolvimento sustentvel. progresso econmico se a vida em nosso
planeta corre perigo.
Como podemos observar, no h um
consenso sobre os princpios do Direito Felizmente, o homem comeou a per-
Ambiental, nem podemos dizer que so ceber que o planeta Terra possui recursos
concorrentes ou podemos dizer que so finitos e se no mudarmos a concepo
enormes as divergncias doutrinrias que ainda vigora, nossa sobrevivncia es-
sobre o contedo de cada um deles, mas tar ameaada.
com certeza, todos so importantes e s
Neste sentido, desde a dcada de 1970,
fazem acrescentar a defesa ao meio am-
impulsionada principalmente pela Con-
biente.
ferncia das Naes Unidas sobre o Am-
biente Humano, realizada em Estocolmo,
2.1 A urgente e necessria na Sucia, em 1972, o homem comeou
constitucionalizao do Di- a se preocupar efetivamente com o meio
ambiente e com o destino da humanidade,
reito ambiental caso a degradao ambiental continuasse
At pouco tempo tnhamos a concepo de forma devastadora.
de que os recursos naturais eram ilimita-
dos, existiam em abundncia, motivo pelo A legislao ptria em matria ambien-
qual todos ns, seres humanos, em qual- tal tambm tem sofrido os impactos des-
quer parte do Planeta Terra no nos pre- sa mudana de concepo, visto que esta
ocupvamos com a questo ambiental, ao tinha uma viso apenas utilitarista e ago-
contrrio, a degradao do meio ambiente ra, influenciada principalmente pela nova
era sinnimo na maioria das vezes de pro- viso existente na Constituio Federal
gresso. A verdade que usamos os recur- de 1988, em especial com relao a seu
sos de maneira irracional sem pensarmos cunho protetivo, comea a haver uma pre-
na coletividade e no futuro dos nossos se- ocupao real com o meio ambiente.
melhantes.
Sem dvida, o aspecto mais importan-
A natureza era tida pelo Homem como te quando se refere a meio ambiente a
um depsito, onde se retirava tudo que proteo vida, lembrando que a expres-
lhe parecia interessante, deixando no lu- so meio ambiente inclui ainda a relao
gar o lixo e os resduos dos diversos pro- dos seres vivos, bem como urbanismo,
cessos de produo. O processo de evo- aspectos histricos paisagsticos e outros
luo da humanidade era subordinado tantos essenciais, atualmente, sobrevi-
degradao ambiental (MASCARENHAS, vncia sadia do homem na Terra (FREI-
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TAS, 2002, p. 17). O artigo 225 da CF de 1988 define que


todos tm direito ao meio ambiente equi-
A Constituio Federal trouxe a preo-
librado, bem de uso comum do povo e es-
cupao de carter eminentemente social
sencial sadia qualidade de vida, impon-
e humano. Ficou clara a inter-relao exis-
do-se o dever de defend-lo e preserv-lo
tente entre o direito fundamental vida e
para as presentes e futuras geraes.
o princpio da dignidade da pessoa huma-
na e o meio ambiente. Todos eles so fun- O inciso primeiro do artigo 2 da Lei
damentais e necessrios preservao n 6.938, de 31 de agosto de 1981, que
da vida. dispe sobre a Poltica Nacional do Meio
Ambiente, estabelece como um de seus
O que importante, tomando palavras
princpios a ao governamental na ma-
de LUCIANA MARTINS DE ARAJO MASCA-
nuteno do equilbrio ecolgico, consi-
RENHAS (2004) que se tenha a consci-
derando o meio ambiente como um pa-
ncia de que o direito vida, como matriz
trimnio pblico a ser necessariamente
de todos os demais direitos fundamentais
assegurado e protegido, tendo em vista o
do Homem, que h de orientar todas as
uso coletivo.
formas de atuao no campo da tutela
do meio ambiente. Cumpre compreender A ao do Poder pblico sempre apon-
que ele um fator preponderante, que tada como mediadora entre o povo e seu
h de estar acima de quaisquer outras estado de bem-estar.
consideraes como as consideraes de
Lembremos de pronto que nos direi-
desenvolvimento, de respeito ao direi-
tos de 3 gerao esto aqueles direitos
to de propriedade ou as consideraes
transindividuais e difusos que pertencem
da iniciativa privada. Embora todas estas
s matrias do Direito Ambiental e Direito
consideraes sejam garantidas no texto
do Consumidor. Direito ao meio ambien-
constitucional, evidente que no podem
te ecologicamente equilibrado e direito a
primar sobre o direito fundamental vida,
alimentos de qualidade so exemplos de
que est em jogo quando se discute a tu-
direitos da 3 gerao.
tela da qualidade do meio ambiente. que
a tutela da qualidade do meio ambiente Em termos de evoluo do Direito am-
instrumental no sentido de que, atravs biental nas Constituies Brasileiras, a
dela, o que se protege um valor maior: a Constituio brasileira, de 1824, no fez
qualidade de vida. meno a qualquer matria na esfera am-
biental. Vale lembrar que nosso pas na-
verdade que o Brasil possui uma das
quela poca era exportador de produtos
polticas ambientais mais desenvolvidas
agrcolas e minerais, no entanto, a viso
e severas do mundo, mas no apresenta
existente com relao queles produtos
fidelidade quanto ao cumprimento destas
era apenas econmica, no existindo ne-
leis (SANTOS, 2000). Felizmente a falta
nhuma conotao de proteo ambiental.
de uma disciplina que desse ao tema uma
viso unificada vem sendo superada com O Texto republicano de 1891 abordou
o movimento de constitucionalizao do apenas a competncia da Unio para le-
Direito Ambiental. gislar sobre minas e terras. Tal dispositivo
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tinha por objetivo proteger os interesses cionismo, por intermdio de um desenvol-


da burguesia e institucionalizar a explora- vimento tcnico-industrial sustentvel,
o do solo, no tendo nenhum cunho pre- essa Cartas tiveram o mrito de ampliar,
servacionista. Apesar disto, foi a primeira de forma significativa, as regulamenta-
Constituio a demonstrar uma preocu- es referentes ao subsolo, minerao,
pao com a normatizao de alguns dos flora, fauna, s guas, dentre outros
elementos da natureza (BELTRO, 2011). itens de igual relevncia (MEDEIROS,
2004, p. 62).
A Constituio, de 1934, trouxe dispo-
sitivo de proteo s belezas naturais, Enfim chegamos CF de 1988! Conhe-
patrimnio histrico, artstico e cultural cida como constituio cidad que trouxe
e competncia da Unio em matria de ri- grandes inovaes na esfera ambiental,
quezas do subsolo, minerao, guas, flo- tambm tratada por alguns como Cons-
restas, caa, pesca e sua explorao. tituio Verde. Diferentemente da forma
trazida pelas constituies anteriores,
A Carta Constitucional de 1937, por sua
os constituintes de 1988 procuraram dar
vez, trouxe preocupao com relao aos
efetiva tutela ao meio ambiente, trazen-
monumentos histricos, artsticos e natu-
do mecanismos para sua proteo e con-
rais. Atribuiu competncia para Unio le-
trole.
gislar sobre minas, guas, florestas, caa,
pesca, subsolo e proteo das plantas e Cumpre-nos observar que esta Cons-
rebanhos. tituio alou a fruio do meio ambien-
te saudvel e ecologicamente equilibra-
A Carta Magna de 1946, alm de manter
do como direito fundamental. Como bem
a defesa do patrimnio histrico, cultural
coloca o mestre JOS AFONSO DA SILVA
e paisagstico, conservou a competncia
(2003, p. 43)
legislativa da Unio sobre sade, subso-
lo, florestas, caa, pesca e guas. Dispo- o ambientalismo passou a ser tema
sitivos semelhantes estavam presentes de elevada importncia nas Constitui-
tanto na Constituio de 1967, quanto es mais recentes. Entre elas delibe-
na Emenda Constitucional n 1/69. Neste radamente como direito fundamental
ltimo texto constitucional, nota-se pela da pessoa humana, no como simples
primeira vez a utilizao do vocbulo eco- aspecto da atribuio de rgos ou de
lgico. entidades pblicas, como ocorria em
Os dispositivos constantes nestas Constituies mais antigas.
Constituies tinham por escopo a racio-
nalizao econmica das atividades de E ainda, salienta o mesmo autor, na
explorao dos recursos naturais, sem mesma obra pgina 46 que a Consti-
nenhuma conotao protetiva do meio tuio de 1988 foi, portanto, a primeira
ambiente. a tratar deliberadamente da questo am-
biental. Pode-se dizer que ela uma Cons-
De qualquer sorte, apesar de no pos- tituio eminentemente ambientalista.
surem uma viso holstica do ambiente
e nem uma conscientizao de preserva- Destarte, o grande marco e impulso na
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mudana de concepo foi, sem dvida, as dos tutela do meio ambiente.


disposies da Carta Magna de 1988, tra-
Art. 225. Todos tm direito ao meio
zendo um arcabouo legislativo superior
ambiente ecologicamente equilibrado,
ao das legislaes do primeiro mundo.
bem de uso comum do povo e essencial
Nossa Constituio traz a preocupao sadia qualidade de vida, impondo-se ao
com as questes ambientais como fun- Poder Pblico e coletividade o dever de
damentais para continuidade da vida em defend-lo e preserv-lo para as presen-
nosso Planeta, eis que esta preocupao tes e futuras geraes.
de cunho global. Deve haver alm de um
1 - Para assegurar a efetividade des-
bom aparato jurdico sobre o assunto, um
se direito, incumbe ao Poder Pblico:
envolvimento de toda sociedade.
I - preservar e restaurar os processos
No entanto, como diz DIS MILAR
ecolgicos essenciais e prover o manejo
(2001, p. 232): ecolgico das espcies e ecossistemas;

no basta apenas legislar. fun- II - preservar a diversidade e a integri-


damental que todas as pessoas e au- dade do patrimnio gentico do Pas e fis-
toridades responsveis se lancem ao calizar as entidades dedicadas pesquisa
trabalho de tirar essas regras do lim- e manipulao de material gentico;
bo da teoria para a existncia efetiva III - definir, em todas as unidades da Fe-
da vida real, pois, na verdade, o maior derao, espaos territoriais e seus com-
dos problemas ambientais brasileiros ponentes a serem especialmente prote-
o desrespeito generalizado, impuni- gidos, sendo a alterao e a supresso
do ou impunvel, legislao vigente. permitidas somente atravs de lei, veda-
preciso, numa palavra, ultrapassar- da qualquer utilizao que comprometa a
-se a ineficaz retrica ecolgica to integridade dos atributos que justifiquem
incua, quanto aborrecida por aes sua proteo;
concretas em favor do ambiente e da
vida. Do contrrio, em breve, nova mo- IV - exigir, na forma da lei, para instala-
dalidade de poluio a poluio regu- o de obra ou atividade potencialmente
lamentar ocupar o centro de nossas causadora de significativa degradao do
atenes. meio ambiente, estudo prvio de impacto
ambiental, a que se dar publicidade;
Nos diversos artigos que se referem ao
V - controlar a produo, a comerciali-
meio ambiente na ordem constitucional,
zao e o emprego de tcnicas, mtodos
nota-se claro o carter interdisciplinar
e substncias que comportem risco para a
desta questo, eis que se referem a as-
vida, a qualidade de vida e o meio ambien-
pectos econmicos, sociais, procedimen-
te;
tais, abrangendo ainda natureza penal,
sanitria, administrativa, entre outras. VI - promover a educao ambiental em
todos os nveis de ensino e a conscienti-
Fora o artigo em tela, mais adiante ve-
zao pblica para a preservao do meio
remos uma sequncia deles, todos volta-
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ambiente; matria nele abordada, vamos nos ater


essncia dessa mudana na viso sobre
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas,
o meio ambiente, constante no caput do
na forma da lei, as prticas que coloquem
artigo.
em risco sua funo ecolgica, provoquem
a extino de espcies ou submetam os Primeiramente, podemos inferir que o
animais a crueldade. meio ambiente sadio e equilibrado di-
reito e dever de todos, tido como bem
2 - Aquele que explorar recursos mi-
de uso comum, definido por HELY LOPES
nerais fica obrigado a recuperar o meio
MEIRELLES (1991, p. 426), como aquele
ambiente degradado, de acordo com so-
que se reconhece coletividade em geral
luo tcnica exigida pelo rgo pblico
sobre os bens pblicos, sem discriminao
competente, na forma da lei.
de usurios ou ordem especial para sua
3 - As condutas e atividades conside- fruio.
radas lesivas ao meio ambiente sujeitaro
Cumpre observar ainda, que por bens
os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas,
de uso comum no se pode entender so-
a sanes penais e administrativas, inde-
mente os bens pblicos, mas tambm os
pendentemente da obrigao de reparar
bens de domnio privado, eis que podem
os danos causados.
ser fixadas obrigaes a serem cumpridas
4 - A Floresta Amaznica brasileira, a por seus proprietrios. Estes tm o dever
Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal de envidar esforos visando a proteo do
Mato-Grossense e a Zona Costeira so pa- meio ambiente.
trimnio nacional, e sua utilizao far-se-
Assim, nenhum de ns tem o direito de
-, na forma da lei, dentro de condies
causar dano ao meio ambiente, pois es-
que assegurem a preservao do meio
taramos agredindo a um bem de todos
ambiente, inclusive quanto ao uso dos re-
causando, portanto, dano no s a ns
cursos naturais.
mesmos, mas aos nossos semelhantes.
5 - So indisponveis as terras devo- O Poder Pblico tem um papel relevante
lutas ou arrecadadas pelos Estados, por nesse processo e dele devemos cobrar
aes discriminatrias, necessrias pro- atitudes condizentes com esse dispositi-
teo dos ecossistemas naturais. vo constitucional.

6 - As usinas que operem com reator O direito a um meio ambiente ecologi-


nuclear devero ter sua localizao defi- camente equilibrado direito indisponvel
nida em lei federal, sem o que no pode- e tem a natureza de direito pblico sub-
ro ser instaladas. jetivo, ou seja, pode ser exercitvel em
face do prprio poder pblico, eis que a
Observe-se que o disposto nos par-
ele tambm incumbe a tarefa de proteg-
grafos do artigo 225 visam justamen-
-lo: cria-se para o Poder Pblico um dever
te dar efetividade ao disposto no caput,
constitucional, geral e positivo, represen-
qual seja, que todos tem direito ao meio
tado por verdadeiras obrigaes de fazer,
ambiente ecologicamente equilibrado.
vale dizer, de zelar pela defesa (defender)
Destarte, tendo em vista a extenso da
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e preservao (preservar) do meio am-


biente (MILAR, 2001, p. 235). o Direito Ambiental abriu ampla-
mente as portas para a participao
No se pode olvidar ainda, que esse
da comunidade e de outros aparelhos
mesmo dever imposto ao Poder Pblico
do poder estatal na proteo da nossa
se estende tambm a todos os cidados.
grande casa. O cidado e o Poder Judi-
So titulares deste direito a gerao atual
cirio entram com fora decisiva nesse
e ainda as futuras geraes.
magno combate do milnio: salvar o
Assim, o homem, na condio de cida- planeta.
do, torna-se detentor do direito a um
meio ambiente saudvel e equilibrado e 2.2 Princpios do Direito Am-
tambm sujeito ativo do Dever Funda-
mental de proteo do meio ambiente, de
biental
tal sorte que propomos a possibilidade de Segundo o princpio do acesso equi-
se instituir, no espao participativo e na tativo aos recursos naturais, os bens am-
tica, uma caminhada rumo a um ordena- bientais devem ser utilizados de forma a
mento jurdico fraterno e solidrio. satisfazer as necessidades comuns de to-
dos os habitantes da Terra, orientando-se
Ancora-se a anlise da preservao sempre pela igualdade de oportunidades
ambiental como um direito fundamental, na sua fruio. Alm disso, devem ser ex-
constitucionalmente reconhecido. Porm, plorados de tal modo que no haja risco de
esta no a nica questo suscitada: a serem exauridos, resguardando-os para
proteo ambiental constitui-se em res- as futuras geraes.
ponsabilidade tanto do indivduo quanto
da sociedade, admitindo suas posies O princpio da preveno ou precau-
no processo de preservao, reparao e o prescreve que as normas de direito
promoo, assim, reveladas como um de- ambiental devem sempre se orientar para
ver fundamental. Como inerente do direi- o fato de que necessrio que o meio am-
to, pressupomos a explorao dos concei- biente seja preservado e protegido como
tos de eficcia e de efetividade da norma patrimnio pblico. A preveno aplica-se
em relao aplicao de princpios jurdi- tanto a situaes onde h certeza quanto
cos proteo do meio ambiente (MEDEI- aos riscos de danos ambientais, como s
ROS, 2004, p. 62). situaes onde existem dvidas e incer-
tezas.
necessria e fundamental, a parti-
cipao da comunidade, eis que muitas Assim, se, por exemplo, na permis-
vezes ela que constata a ocorrncia de so ou autorizao de uma obra ou de
dano ambiental. um novo agrotxico h incerteza sobre
a existncia ou probabilidade de danos
Enfim, concordamos plenamente com o sade pblica ou natureza, tal atividade,
pensamento de CARLOS GOMES DE CAR- em observncia ao princpio da precau-
VALHO (2003, p. 152): o, no dever ser autorizada ou, pelo
menos, devero ser tomadas medidas
preventivas que afastem os riscos. Enfim,
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prevenir agir antecipadamente a fim de causar leso a bens ambientais deve ser
evitar danos graves e irreparveis ao meio responsabilizado por seus atos, reparan-
ambiente. do ou indenizando, de forma adequada,
os danos causados.
Enquanto doutrinadores como JOS
AFONSO DA SILVA (2003) e TOSHIO MUKAI Esse princpio est previsto no 3 do
(2002) sequer citam a precauo como art. 225 da Constituio Federal, citado
princpio do Direito Ambiental, outros anteriormente.
como CELSO ANTNIO PACHCO FIORILLO
A primeira parte do inciso VII do art.
(2003), EDIS MILAR (2004), LUS PAULO
4 da Lei n 6.938/81 prev o princpio
SIRVINSKAS (2005) preferem adotar o
da responsabilidade ao determinar que a
princpio da preveno como sinnimo ou
Poltica Nacional do Meio Ambiente visar
como gnero de que o princpio da precau-
imposio ao poluidor e ao predador da
o espcie.
obrigao de recuperar e/ou indenizar os
Com efeito, existe uma grande seme- danos causados ao meio ambiente.
lhana entre o princpio da precauo e
O inciso IX do art. 9 dessa Lei tambm
o princpio da preveno, qual seja, o pri-
prev o princpio da responsabilidade ao
meiro apontado como um aperfeioa-
classificar como instrumento da Poltica
mento do segundo. Prova disso que os
Nacional do Meio Ambiente as penalida-
instrumentos da Poltica Nacional do Meio
des disciplinares ou compensatrias ao
Ambiente que se prestam a efetivar a
no cumprimento das medidas necess-
preveno so apontados tambm como
rias preservao ou correo da degra-
instrumentos que se prestam a efetivar a
dao ambiental.
precauo (FARIAS, 2006).
O princpio da responsabilidade tam-
Nesse sentido temos a opinio de
bm foi consagrado pelo inciso VII do art.
ANA CAROLINA CASAGRANDE NOGUEIRA
4 e no 1 do art. 14 da referida Lei ao
(2004) para quem o princpio de precau-
dispor, respectivamente, que a Poltica
o, por sua vez, apontado, pelos que
Nacional do Meio Ambiente visar impo-
defendem seu status de novo princpio
sio, ao poluidor e ao predador, da obriga-
jurdico-ambiental, como um desenvolvi-
o de recuperar e/ou indenizar os danos
mento e, sobretudo, um reforo do princ-
causados e, ao usurio, da contribuio
pio da preveno. Seu fundamento seria,
pela utilizao de recursos ambientais
igualmente, a dificuldade ou impossibili-
com fins econmicos, e que sem obstar a
dade de reparao da maioria dos danos
aplicao das penalidades previstas neste
ao meio ambiente, distinguindo-se do
artigo, o poluidor obrigado, independen-
princpio da preveno por aplicar-se es-
temente de existncia de culpa, a indeni-
pecificamente s situaes de incerteza
zar ou reparar os danos causados ao meio
cientfica.
ambiente e a terceiros, afetados por sua
O princpio da reparao ou da res- atividade, prevendo ainda que o Minis-
ponsabilidade, decorrente do princpio trio Pblico da Unio e dos Estados ter
da preveno, orienta que aquele que legitimidade para propor ao de respon-
13

sabilidade civil e criminal por danos causa- OCDE em 26 de maio de 1972, por meio
dos ao meio ambiente (FARIAS, 2006). da Recomendao C(72) 128 do Conselho
Diretor, que trata da relao entre as po-
O princpio da qualidade prescreve
lticas ambiental e econmica (ANTUNES,
que as normas de direito ambiental devem
2005).
se orientar para o fato de que o meio am-
biente deve ter qualidade propcia vida A segunda parte do inciso VII do art. 4
saudvel e ecologicamente equilibrada. da Lei n 6.938/81 prev o princpio do
poluidor-pagador ao determinar que a Po-
O princpio da participao popular
ltica Nacional do Meio Ambiente visar
ou gesto democrtica decorre da ne-
imposio ao usurio de contribuio pela
cessidade de uma democracia participa-
utilizao de recursos ambientais com
tiva, bem como do fato de que cuidar do
fins econmicos.
meio ambiente no tarefa apenas do Es-
tado, mas de toda a sociedade civil. Assim, A Declarao do Rio de Janeiro sobre
fundamental um espao de dilogo e co- Meio Ambiente e Desenvolvimento tam-
operao entre os diversos atores sociais, bm disps sobre o princpio do poluidor-
seja para a formulao e execuo de uma -pagador ao estabelecer no Princpio 16.
poltica e de aes ambientais, seja para
O princpio do poluidor pagador tem
a soluo de problemas. Como exemplo
sido confundido por grande parte da dou-
deste princpio temos as audincias pbli-
trina com o princpio da responsabilidade.
cas e os conselhos de recursos hdricos.
Contudo, o seu objetivo no recupe-
O objetivo do princpio do poluidor- rar um bem lesado nem criminalizar uma
-pagador forar a iniciativa privada a conduta lesiva ao meio ambiente, e sim
internalizar os custos ambientais gerados afastar o nus econmico da coletividade
pela produo e pelo consumo na forma e volt-lo para a atividade econmica uti-
de degradao e de escasseamento dos lizadora de recursos ambientais (ANTU-
recursos ambientais. NES, 2005).

Esse princpio estabelece que quem Nesse sentido, destaca PAULO DE BES-
utiliza o recurso ambiental deve supor- SA ANTUNES (2005, p. 37) que o princpio
tar seus custos, sem que essa cobrana do poluidor pagador parte da constatao
resulte na imposio de taxas abusivas, de que os recursos ambientais so escas-
de maneira que nem Poder Pblico nem sos e o seu uso na produo e no consumo
terceiros sofram com tais custos. Como acarretam a sua reduo e degradao.
afirma PAULO AFFONSO LEME MACHADO Ora, se o custo da reduo dos recursos
(2001, p. 47), ao causar uma degradao naturais no for considerado no siste-
ambiental o indivduo invade a proprieda- ma de preos, o mercado no ser capaz
de de todos os que respeitam o meio am- de refletir a escassez. Tanto por isso so
biente e afronta o direito alheio. necessrias polticas pblicas capazes de
eliminar a falha de mercado, de forma a
O princpio do poluidor-pagador foi in-
assegurar que os preos dos produtos re-
troduzido pela Organizao para a Coo-
flitam os custos ambientais.
perao e Desenvolvimento Econmico
14

ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS uso comum do povo e essencial sadia


E BENJAMIN (1993, p. 227) afirma que o qualidade de vida.
princpio do poluidor-pagador visa a fazer
Por sua vez, o princpio da publicida-
com que o empreendedor inclua nos cus-
de ou da informao decorre do princpio
tos de sua atividade todas as despesas
da participao e visa assegurar sua efic-
relativas proteo ambiental. A poluio
cia. Assim, toda a informao referente ao
dos recursos ambientais de uma maneira
meio ambiente pblica, vale dizer, qual-
geral, e especialmente em se tratando da-
quer cidado pode ter acesso a ela. A in-
queles bens mais facilmente encontrados
formao visa garantir ao cidado a possi-
na natureza, como a gua, o ar e o solo, por
bilidade de tomar posies ou intervir em
conta da natureza difusa, normalmente
determinada matria, e refere-se tanto a
custeada pelo Poder Pblico.
documentos, como relatrios de impacto
Em termos econmicos, esse custo ambiental, at estudos realizados sobre o
um subsdio atividade econmica po- meio ambiente.
luidora, j que no est sendo levado em
Voltado para a Administrao Pblica, o
conta os prejuzos sofridos pela sociedade
princpio do limite, discorre sobre o de-
que ocorrem tanto quando a coletividade
ver de fixar parmetros mnimos a serem
sente os efeitos da poluio quando os
observados em casos como emisses de
cofres pblicos deixam de aplicar seu di-
partculas, rudos, sons, destinao final
nheiro em outra finalidade para desconta-
de resduos slidos, hospitalares e lqui-
minar uma determinada regio ou um de-
dos, dentre outros, visando sempre pro-
terminado recurso ambiental. O objetivo
mover o desenvolvimento sustentvel.
do princpio do poluidor-pagador evitar
que ocorra a simples privatizao dos lu- A Declarao do Rio de Janeiro sobre
cros e a socializao dos prejuzos dentro Meio Ambiente e Desenvolvimento tam-
de uma determinada atividade econmica bm disps sobre o princpio da responsa-
(ANTUNES, 2005, p. 38). bilidade ao estabelecer no Princpio 3 que
o direito ao desenvolvimento deve ser
Os recursos ambientais de uma forma
exercido de modo a permitir que sejam
geral, e principalmente aqueles encon-
atendidas equitativamente as necessi-
trados em maior abundncia na natureza,
dades de desenvolvimento e de meio am-
como a gua (no caso de determinadas re-
biente das geraes presentes e futuras.
gies do Brasil e do mundo), o ar e a areia,
so historicamente degradados por de- O inciso V do 1 do artigo 225 da Cons-
terminados setores econmicos, que tm tituio Federal determina que para asse-
obtido o lucro revelia do prejuzo sofrido gurar o direito ao meio ambiente ecolo-
pela coletividade. Trata-se de uma esp- gicamente equilibrado incumbe ao Poder
cie de privatizao dos lucros e socializa- Pblico controlar a produo, a comercia-
o dos prejuzos, o que significa um en- lizao e o emprego de tcnicas, mtodos
riquecimento ilcito visto que de acordo e substncias que comportem risco para a
com o caput do art. 225 da Constituio vida, a qualidade de vida e o meio ambien-
Federal, o meio ambiente um bem de te.
15

De acordo com PAULO DE BESSA AN- IX proteo de reas ameaadas de


TUNES (2005, p. 34), a manifestao mais degradao;
palpvel da aplicao do princpio do limite
ocorre com o estabelecimento de padres
X educao ambiental a todos os n-
veis do ensino, inclusive a educao da co-
de qualidade ambiental concretizados na
munidade, objetivando capacit-la para a
forma de limites de emisses de partcu-
defesa ativa do meio ambiente.
las, de limites aceitveis de presena de
determinadas substncias na gua, entre Esses princpios esto consolidados no
outros. Somente so permitidas as pr- art. 225 e pargrafos da Constituio Fe-
ticas e condutas cujos impactos ao meio deral e na Lei n 6938/81 que estabelece
ambiente estejam compreendidos dentro os objetivos da Poltica Nacional de Meio
de padres previamente fixados pela le- Ambiente e tem sua execuo regula-
gislao ambiental e pela Administrao mentada pelo Decreto 99.274/90.
Pblica.

Mais especificamente, estes prin- 2.3 A tutela constitucional


cpios se especializam nos seguintes do/ao meio ambiente
mandamentos: Embora Constituies anteriores te-
I ao governamental na manuten- nham trazido dispositivos de interesse am-
o do equilbrio ecolgico, considerando biental, a CF de 1988 a primeira a trazer
o meio ambiente como um patrimnio p- um captulo especfico destinado ao meio
blico a ser necessariamente assegurado e ambiente, consubstanciado no artigo 225 e
protegido, tendo em vista o uso coletivo; seus seis pargrafos. Ele o Captulo VI do
Ttulo VIII, que dispe sobre a Ordem Social.
II racionalizao do uso do solo, do Procedendo a uma hermenutica sistem-
subsolo, da gua e do ar; tica, poderemos ver tambm que o meio
ambiente, como disposto na Constituio
III planejamento e fiscalizao do uso
brasileira, deve-se voltar para garantia tam-
dos recursos ambientais;
bm do bem-estar e da justia social, tendo
IV proteo dos ecossistemas, com a como primazia o trabalho.
preservao de reas representativas;
Tem, por isso, natureza econmica, em
V controle e zoneamento das ativida- que no se descura, obviamente, que esta
des, potencial ou efetivamente, poluido- peculiaridade est destinada a garantir a
ras; todos uma vida digna, em condies de sa-
tisfazer plenamente as necessidades do
VI incentivos ao estudo e pesquisa
gnero humano, garantindo-lhe o piso vital
de tecnologia orientadas para o uso racio-
mnimo.
nal e a proteo dos recursos ambientais;
Mas, apesar de ter um captulo inteira-
VII acompanhamento do estado da
mente dedicado ao meio ambiente, po-
qualidade ambiental;
demos visualizar em todo o seu texto dis-
VIII recuperao de reas degrada- positivos de interesse implicitamente ou
das; explicitamente ambiental.
16

Como bem afirma JOS AFONSO DA SILVA bem como os terrenos marginais e as praias
(2004), corroborando com outros doutri- fluviais;
nadores, a CF de 1988 tratou a matria em
V - os recursos naturais da plataforma
seus termos mais amplos e modernos, com
continental e da zona econmica exclusiva;
a questo do meio ambiente permeando
todo o texto, sempre correlacionada com os VI - o mar territorial;
temas fundamentais da ordem constitucio-
nal.
VII - os terrenos de marinha e seus acres-
cidos;
Abaixo, transcrevemos alguns artigos
que trazem para o texto constitucional
VIII - os potenciais de energia hidrulica;
componentes de interesse ambiental natu- IX - os recursos minerais, inclusive os do
ral ou social: subsolo;
Art. 5, LXXIII: qualquer cidado parte X - as cavidades naturais subterrneas e
legtima para propor ao popular que vise os stios arqueolgicos e pr-histricos.
a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou
de entidade de que o Estado participe, mo- Art. 21: Compete Unio: [...]
ralidade administrativa, ao meio ambiente e XIX - instituir sistema nacional de geren-
ao patrimnio histrico e cultural, ficando o ciamento de recursos hdricos e definir cri-
autor, salvo comprovada m-f, isento de trios de outorga de direitos de seu uso;
custas judiciais e do nus da sucumbncia;
XX - instituir diretrizes para o desenvol-
Art. 6: So direitos sociais a educao, a vimento urbano, inclusive habitao, sane-
sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segu- amento bsico e transportes urbanos;
rana, a previdncia social, a proteo ma-
ternidade e infncia, a assistncia aos de- XXIII - explorar os servios e instalaes
samparados, na forma desta Constituio; nucleares de qualquer natureza e exercer
monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra,
Art. 7: So direitos dos trabalhadores o enriquecimento e reprocessamento, a in-
[...] dustrializao e o comrcio de minrios nu-
XXII - reduo dos riscos inerentes ao cleares e seus derivados;
trabalho, por meio de normas de sade, hi- XXIV - organizar, manter e executar a
giene e segurana; inspeo do trabalho;
Art. 20: So bens da Unio: XXV - estabelecer as reas e as condi-
II - as terras devolutas indispensveis (...) es para o exerccio da atividade de garim-
preservao ambiental, definidas em lei; pagem, em forma associativa.

III - os lagos, rios e quaisquer correntes Art. 22: Compete privativamente Unio
de gua em terrenos de seu domnio, ou legislar sobre:
que banhem mais de um Estado, sirvam de IV - guas, energia, informtica, teleco-
limites com outros pases, ou se estendam municaes e radiodifuso;
a territrio estrangeiro ou dele provenham,
XII - jazidas, minas, outros recursos mi-
17

nerais e metalurgia; fluentes, emergentes e em depsito, res-


salvadas, neste caso, na forma da lei, as de-
XXVI - atividades nucleares de qualquer
correntes de obras da Unio;
natureza;
Art. 30: Compete aos Municpios:
Art. 23: competncia comum da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu- I - legislar sobre assuntos de interesse
nicpios: local;

II - cuidar da sade e assistncia pblica, II - suplementar a legislao federal e a


[...]; estadual no que couber;

III - proteger os documentos, as obras VIII - promover, no que couber, adequado


e outros bens de valor histrico, artstico e ordenamento territorial, mediante planeja-
cultural, os monumentos, as paisagens na- mento e controle do uso, do parcelamento e
turais notveis e os stios arqueolgicos; da ocupao do solo urbano;

IV - impedir a evaso, a destruio e a IX - promover a proteo do patrimnio


descaracterizao de obras de arte e de histrico-cultural local, observada a legisla-
outros bens de valor histrico, artstico ou o e a ao fiscalizadora federal e estadu-
cultural; al.

VI - proteger o meio ambiente e comba- Art. 91, 1: Compete ao Conselho de


ter a poluio em qualquer de suas formas; Defesa Nacional:

VII - preservar as florestas, a fauna e a III - propor os critrios e condies de


flora; utilizao de reas indispensveis segu-
rana do territrio nacional e opinar sobre
Art. 24: Compete Unio, aos Estados
seu efetivo uso, especialmente na faixa de
e ao Distrito Federal legislar concorrente-
fronteira e nas relacionadas com a preser-
mente sobre:
vao e a explorao dos recursos naturais
VI - florestas, caa, pesca, fauna, conser- de qualquer tipo.
vao da natureza, defesa do solo e dos re-
Art. 129: So funes institucionais do
cursos naturais, proteo do meio ambien-
Ministrio Pblico:
te e controle da poluio;
III - promover o inqurito civil e a ao
VII - proteo ao patrimnio histrico,
civil pblica, para a proteo do patrimnio
cultural, artstico, turstico e paisagstico;
pblico e social, do meio ambiente e de ou-
VIII - responsabilidade por dano ao meio tros interesses difusos e coletivos.
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos
Art. 170: A ordem econmica, fundada
de valor artstico, esttico, histrico, tursti-
na valorizao do trabalho humano e na li-
co e paisagstico;
vre iniciativa, tem por fim assegurar a to-
Art. 26: Incluem-se entre os bens dos Es- dos existncia digna, conforme os ditames
tados: da justia social, observados os seguintes
princpios:
I - as guas superficiais ou subterrneas,
18

III - funo social da propriedade; Art. 200: Competncias do Sistema ni-


co de Sade:
VI - defesa do meio ambiente.
[...]
Art. 173, 5: A lei, sem prejuzo da res-
ponsabilidade individual dos dirigentes da VIII - colaborar na proteo do meio am-
pessoa jurdica, estabelecer a responsabi- biente, nele compreendido o do trabalho.
lidade desta, sujeitando-a s punies com-
Art. 215: O Estado garantir a todos o
patveis com sua natureza, nos atos pratica-
pleno exerccio dos direitos culturais e aces-
dos contra a ordem econmica e financeira
so s fontes da cultura nacional, e apoiar
e contra a economia popular.
e incentivar a valorizao e a difuso das
Art. 174, 3: O Estado favorecer a or- manifestaes culturais.
ganizao da atividade garimpeira em coo-
1 - O Estado proteger as manifesta-
perativas, levando em conta a proteo do
es das culturas populares, indgenas e
meio ambiente e a promoo econmico-
afro-brasileiras, e das de outros grupos par-
-social dos garimpeiros.
ticipantes do processo civilizatrio nacional.
Art. 182: A poltica de desenvolvimento
Art. 216: Constituem patrimnio cultural
urbano, executada pelo Poder Pblico Muni-
brasileiro:
cipal, conforme diretrizes gerais fixadas em
lei, tem por objetivo ordenar o pleno desen- V - os conjuntos urbanos e stios de valor
volvimento das funes sociais da cidade e histrico, paisagstico, artstico, arqueolgi-
garantir o bem-estar de seus habitantes. co, paleontolgico, ecolgico e cientfico.
2 A propriedade urbana cumpre sua Art. 217, 3: O Poder pblico incentiva-
funo social quando atende s exigncias r o lazer, como forma de promoo social.
fundamentais de ordenao da cidade ex-
pressas no plano diretor.
Art. 220: Pensamento, criao, expres-
so e informao livres de restrio.
4 facultado ao Poder Pblico munici-
pal, mediante lei especfica para rea inclu-
3 - Compete lei federal:
da no plano diretor, exigir, nos termos da lei II - estabelecer os meios legais que ga-
federal, do proprietrio do solo urbano no rantam pessoa e famlia a possibilidade
edificado, subutilizado ou no utilizado, que de se defenderem de programas ou progra-
promova seu adequado aproveitamento. maes de rdio e televiso que contrariem
o disposto no art. 221, bem como da propa-
Art. 186: A funo social cumprida
ganda de produtos, prticas e servios que
quando a propriedade rural atende, simul-
possam ser nocivos sade e ao meio am-
taneamente, segundo critrios e graus de
biente.
exigncia estabelecidos em lei, aos seguin-
tes requisitos: Art. 225: Todos tm direito ao meio am-
biente ecologicamente equilibrado, bem
II - utilizao adequada dos recursos na-
de uso comum do povo e essencial sadia
turais disponveis e preservao do meio
qualidade de vida, impondo-se ao poder p-
ambiente;
blico e coletividade o dever de defend-lo
19

e preserv-lo para as presentes e futuras nal, garantido, em qualquer hiptese, o re-


geraes. torno imediato logo que cesse o risco.

[...] 6 So nulos e extintos, no produzin-


do efeitos jurdicos, os atos que tenham por
Art. 231 So reconhecidos aos ndios sua
objeto a ocupao, o domnio e a posse das
organizao social, costumes, lnguas, cren-
terras a que se refere este artigo, ou a ex-
as e tradies, e os direitos originrios so-
plorao das riquezas naturais do solo, dos
bre as terras que tradicionalmente ocupam,
rios e dos lagos nelas existentes, ressalva-
competindo Unio demarc-las, proteger
do relevante interesse pblico da Unio, se-
e fazer respeitar todos os seus bens.
gundo o que dispuser lei complementar, no
1 So terras tradicionalmente ocupa- gerando a nulidade e a extino direito a in-
das pelos ndios as por eles habitadas em denizao ou a aes contra a Unio, salvo,
carter permanente, as utilizadas para suas na forma da lei, quanto s benfeitorias deri-
atividades produtivas, as imprescindveis vadas da ocupao de boa-f.
preservao dos recursos ambientais ne-
7 No se aplica s terras indgenas o
cessrios a seu bem-estar e as necessrias
disposto no art. 174, 3 e 4..
a sua reproduo fsica e cultural, segundo
seus usos, costumes e tradies. Art. 232. Os ndios, suas comunidades e
organizaes so partes legtimas para in-
2 As terras tradicionalmente ocupa-
gressar em juzo em defesa de seus direitos
das pelos ndios destinam-se a sua posse
e interesses, intervindo o Ministrio Pblico
permanente, cabendo-lhes o usufruto ex-
em todos os atos do processo (JESUS JU-
clusivo das riquezas do solo, dos rios e dos
NIOR, 2008).
lagos nelas existentes.
Cremos no ter ficado dvidas a respeito
3 O aproveitamento dos recursos h-
da importncia constitucional dada s ques-
dricos, includos os potenciais energticos,
tes ambientais.
a pesquisa e a lavra das riquezas minerais
em terras indgenas s podem ser efeti-
vados com autorizao do Congresso Na-
cional, ouvidas as comunidades afetadas,
ficando-lhes assegurada participao nos
resultados da lavra, na forma da lei.

4 As terras de que trata este artigo


so inalienveis e indisponveis, e os direi-
tos sobre elas, imprescritveis.

5 vedada a remoo dos grupos ind-


genas de suas terras, salvo, ad referendum
do Congresso Nacional, em caso de cats-
trofe ou epidemia que ponha em risco sua
populao, ou no interesse da soberania do
Pas, aps deliberao do Congresso Nacio-
20
UNIDADE 3 Princpios constitucionais
do direito administrativo
3.1 Direito Administrativo ele regidas.
Tradicionalmente, podemos dividir o Quanto ao Direito Administrativo, este
direito em dois ramos: pblico e priva- pode ser definido como o conjunto har-
do. Enquanto o direito privado regula os mnico de princpios jurdicos que regem
interesses particulares, como forma de os rgos, os agentes, as atividades p-
possibilitar o convvio das pessoas em blicas tendentes a realizar concreta, di-
sociedade e uma harmoniosa fruio dos reta e imediatamente os fins desejados
seus bens, o direito pblico tem por ob- pelo Estado.
jeto e objetivo, regular os interesses da
Portanto, o ramo do direito pblico
sociedade como um todo, ou seja, regular
que tem por objeto o estudo das normas
as relaes entre a sociedade e o Estado
jurdicas relativas ao exerccio da fun-
e entre as entidades e rgos que com-
o administrativa do Estado. Ou seja,
pem o Estado.
o conjunto de regras que se impem s
Ao prevalecer o interesse pblico so- pessoas jurdicas de direito pblico e as
bre os interesses privados, a desigual- pessoas jurdicas de direito privado que
dade nas relaes jurdicas d a tnica exercem funo administrativa, estas
marcante ao direito pblico que se fun- ltimas como delegadas do Estado, rea-
damenta na noo de que os interesses lizando os fins desejados pela ordem ju-
da coletividade prevalecem sobre os in- rdica e, idealmente, o bem comum (AN-
teresses privados, por isso, quando o Es- DRADE, 2012).
tado atua na defesa do interesse pblico,
As principais inovaes no mbito do
goza de certas prerrogativas que o situ-
direito administrativo foram introduzi-
am em posio jurdica de superioridade
das aps a Constituio de 1988, seja
ante o particular, obviamente, respeitan-
com a adoo dos princpios do Estado
do as garantias individuais consagradas
Democrtico de Direito, seja sob a inspi-
pelo ordenamento jurdico.
rao do neoliberalismo e da globaliza-
MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE o, do sistema da common law e do di-
PAULO (2011, p. 2) abreviam que nas re- reito comunitrio europeu, que levaram
laes jurdicas de direito pblico, o Esta- chamada Reforma do Estado, na qual
do encontra-se em posio de desigual- se insere a Reforma da Administrao
dade jurdica relativamente ao particular, Pblica e, em consequncia, a introduo
subordinando os interesses deste aos de novidades no mbito do direito admi-
interesses da coletividade, ao interes- nistrativo.
se pblico, representados pelo Estado
Esse um dos vieses que nos interes-
na relao jurdica, ao contrrio do que
sam discutir nesta unidade, mas ainda
acontece no direito privado onde a nota
precisamos definir a Administrao P-
caracterstica a existncia de igualdade
blica!
jurdica entre os polos das relaes por
21

3.2 Administrao Pblica recursos e servios pblicos fundamen-


tada em princpios e normas que aten-
Segundo PETER DRUCKER (1984, p.
dam moralidade e transparncia, afinal,
2), administrar manter as organizaes
a res pblica do povo.
coesas, fazendo-as funcionar. assumir
tarefas. Significa disciplina. Mas inclui Para tanto, a Constituio Federal, no
tambm pessoal. Cada realizao da ad- caput do art. 37, estabelece cinco prin-
ministrao a realizao de um admi- cpios da Administrao Pblica (direta
nistrador. Cada fracasso pode ser visto e indireta): legalidade, impessoalida-
como o fracasso de um administrador. de, moralidade, publicidade e eficincia.
So pessoas que administram, e no for- Exatamente por estarem textualmente
as, e nem fatos. O descortino, a dedica- previstos no texto constitucional, esses
o e a integridade dos administradores princpios so chamados de princpios ex-
determinam se haver administrao ou pressos, em oposio a outros princpios
(des)administrao. que, por no estarem elencados de forma
expressa na Constituio (embora por ela
No caso da Administrao Pblica,
acolhidos), so chamados de princpios
nela que o Estado vai encontrar o instru-
reconhecidos ou princpios implcitos.
mento indispensvel execuo das ta-
refas a que foi criado, ou seja, a gesto Aqui mais uma vez comprovamos que
dos interesses e bem-estar da coletivi- os princpios jurdicos so as ideias cen-
dade, com vistas ao progresso social. E se trais do sistema, que norteiam toda a
pensarmos no Brasil, um pas de dimen- interpretao jurdica, conferindo a ele
ses continentais, com uma populao j um sentido lgico e harmonioso. Os prin-
passando a conta dos 200 milhes, real- cpios estabelecem o alcance e sentido
mente a misso da Administrao Pblica amplo das regras existentes no ordena-
difcil! mento jurdico (ANDRADE, 2013).
Enfim, todos ns dependemos em al- Voltemos mais um pouco a algumas
gum momento da Administrao Pblica, definies de Administrao Pblica para
portanto, ela faz parte de nossas vidas termos um embasamento firme para en-
cotidianamente. tendermos a importncia dos princpios
constitucionais para essa seara.
Olhando pelo prisma acima (de instru-
mento indispensvel...) MARIA SYLVIA WALTER CENEVIVA (2003) nos oferece
ZANELLA DI PIETRO (2011) leciona que a a conceituao mais simples e no menos
Administrao Pblica pode ser definida objetiva que o conjunto de rgos do
como a atividade concreta e imediata que Estado encarregado de exercer, em be-
o Estado desenvolve, sob regime jurdico nefcio do bem comum, funes previs-
de direito pblico, para a consecuo dos tas na Constituio e nas leis.
interesses coletivos.
Para HELY LOPES MEIRELLES (2007),
A Administrao direcionada ao ofcio reconhecido jurista e um dos doutri-
que lhe compete, objetivando concreti- nadores do Direito Administrativo:
zar os anseios populares, deve gerir os
22

Percebemos assim, que a Administra-


Em sentido formal, a Administrao o Pblica atua por meio de seus rgos
Pblica, o conjunto de rgos insti- e agentes, os quais so incumbidos do
tudos para consecuo dos objetivos exerccio da atividade administrativa, a
do Governo; em sentido material, o qual exercida tipicamente pelo Poder
conjunto das funes necessrias aos Executivo e a atipicamente pelos Poderes
servios pblicos em geral; em acepo Legislativo e Judicirio.
operacional, o desempenho perene e
No art. 1 da CF 88, claramente de-
sistemtico, legal e tcnico, dos servios
finida a nossa forma de governo: Repbli-
do prprio Estado ou por ele assumidos
ca, a qual quer dizer coisa pblica, assim,
em benefcio da coletividade. Numa vi-
a administrao pblica no seu sentido
so global, a Administrao Pblica ,
operacional, realizada pelo Poder Exe-
pois, todo o aparelhamento do Estado
cutivo, nada mais que administrar algo
preordenado realizao de seus servi-
alheio, de toda a sociedade.
os, visando satisfao das necessida-
des coletivas. No nosso sistema, a administrao no
feita diretamente pelo povo. Este esco-
lhe seus representantes para represen-
A distino que o renomado professor
t-lo e editar as normas que os agentes
(1982) faz entre a administrao pblica e
pblicos iro aplicar em interesse da co-
privada a seguinte Na Administrao P-
letividade. Contudo, os administradores
blica no h liberdade pessoal. Enquanto na
podem acometer abusos e ilegalidades e
administrao particular lcito fazer tudo o
por esta razo, torna-se necessrio fisca-
que a lei no probe, na Administrao Pbli-
lizar e controlar os atos da Administrao
ca s permitido o que a lei autoriza. Por isso
Pblica.
que uma organizao do tipo burocrata.
Com a implementao do Plano Dire-
O conceito de JOS AFONSO DA SILVA
tor da Reforma do Aparelho do Estado
(1998) no difere muito de Meirelles: em 1995, passou-se a adotado o seguinte
conceito para a administrao pblica:
Administrao Pblica o conjunto de todo o aparelho do Estado pr-orientado
meios institucionais, materiais, financei- realizao de seus servios, visando
ros e humanos preordenados execuo satisfao das necessidades coletivas
das decises polticas. Essa uma noo (BRASIL, 2001).
simples de Administrao Pblica que Esta definio est em consonncia
destaca, em primeiro lugar, que subordi- com a nova relao que deve existir en-
nada ao Poder Poltico; em segundo lugar, tre o Estado e a sociedade, onde se v o
que meio e, portanto, algo que se serve cidado como contribuinte de impostos e
para atingir fins definidos e, em terceiro como cliente dos seus servios. Os resul-
lugar, denota seus aspectos: um conjunto tados da ao do Estado so considerados
de rgos a servio do Poder Poltico e as bons no porque os processos adminis-
operaes, atividades administrativas. trativos esto sob controle e so seguros,
23

mas porque as necessidades do cidado- Repblica e dos ministrios (Ver art. 4, I,


-cliente esto sendo atendidas (BRASIL, Decreto Lei n 200/67).
1995).

Enfim, a Administrao Pblica o con- 3.2.1 Indireta


junto de rgos institudos para consecu- Na Administrao Pblica Indireta en-
o dos objetivos do Governo. o desem- contramos: as autarquias, as fundaes
penho permanente, sistemtico, legal e pblicas (tm natureza jurdica de direi-
tcnico dos servios prprios do Estado to pblico, Includo pela Lei n 7.596, de
ou por ele assumidos em benefcio da co- 1987), as empresas pblicas (redao
letividade. o aparelhamento do Estado dada pelo Decreto-Lei n 900, de 1969),
preordenado realizao de seus servi- as sociedades de economia mista (tm
os, visando satisfao das necessida- natureza de direito privado). Essas enti-
des coletivas. dades vinculam-se ao ministrio em cuja
rea de competncia enquadra-se sua
A Administrao Pblica pode clas-
principal atividade e so responsveis
sificar-se em:
pela execuo de atividades de Governo
Administrao Pblica em senti- que necessitem ser desenvolvidas de for-
do objetivo, que se refere s atividades ma descentralizada (Ver art. 4, II e art. 5,
exercidas pelas pessoas jurdicas, rgos Dec. Lei 200/67).
e agentes incumbidos de atender concre-
Cabe enfatizar que todos os entes da
tamente s necessidades coletivas; e,
administrao indireta citados so pes-
Administrao Pblica em sentido soas administrativas, com personalidade
subjetivo, que se refere aos rgos in- jurdica prpria, enquanto que a Unio, os
tegrantes das pessoas jurdicas polticas Estados, o Distrito Federal e os Municpios
(Unio, Estados, Municpios e Distrito Fe- so pessoas polticas.
deral), aos quais a lei confere o exerccio
No que se refere criao desses entes
de funes administrativas (DI PIETRO,
da Administrao Indireta, extramos im-
2011).
portante lio da Constituio Federal:
Cada um desses entes polticos possui
Art. 37, XIX somente por lei especfica
sua organizao administrativa. No caso
poder ser criada autarquia e autorizada a
da administrao federal, temos o Decre-
instituio de empresa pblica, de socie-
to-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967
dade de economia mista e de fundao,
(com redaes atualizadas e revogadas),
cabendo lei complementar, neste ltimo
que dispe sobre a organizao da Admi-
caso, definir as reas de sua atuao (Re-
nistrao Federal, e em seu art. 4 esta-
dao dada pela Emenda Constitucional
belece a diviso entre administrao dire-
n 19, de 1998).
ta e indireta (ANASTCIO, 2007).
Quanto s fundaes (institudas pelo
A Administrao Pblica Direta cons-
Poder Pblico), importante saber que h
titui-se dos servios integrados na es-
divergncia doutrinria quanto a sua na-
trutura administrativa da Presidncia da
tureza: se somente de natureza jurdica
24

pblica ou se de natureza jurdica pblica econmica que o Governo seja levado a


ou privada. exercer por fora de contingncia ou de
convenincia administrativa podendo
Vejamos rapidamente cada uma revestir-se de qualquer uma das formas
delas: admitidas em direito (Redao dada pelo
a) Autarquias Decreto-Lei n 900, de 1969).

Destaca-se o conceito de Autarquia de Alguns exemplos seriam: Caixa Econ-


MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011): mica Federal CEF , Empresa Brasileira
a pessoa jurdica de direito pblico, criada de Correios e Telgrafos ECT , Empresa
por lei, com capacidade de autoadminis- Brasileira de Pesquisa Agropecuria EM-
trao, para o desempenho de servio p- BRAPA.
blico descentralizado, mediante controle c) Sociedades de Economia Mista
administrativo exercido nos limites da lei.
A entidade dotada de personalidade ju-
Cabe ainda, destacar neste ponto, a im- rdica de direito privado, criada por lei para
portncia da exigncia de criao das au- a explorao de atividade econmica,
tarquias por meio de lei, que est prevista sob a forma de sociedade annima, cujas
no art. 37, inciso XIX, da Constituio Fe- aes com direito a voto pertenam em
deral, citado acima. sua maioria Unio ou a entidade da Ad-
Outro conceito para autarquias seria ministrao Indireta (Redao dada pelo
servios autnomos criados por lei, com Decreto-Lei n 900, de 1969).
personalidade jurdica, patrimnio (esta Exemplos: Banco do Brasil, Companhia
estrutura organizacional tambm se- Vale do Rio Doce, Centrais Eltricas Brasi-
guida pelos Estados, Municpios e Distrito leiras S.A., Telecomunicaes Brasileiras
Federal.) e receita prpria, para executar S.A.
atividades tpicas da administrao pbli-
ca que requeiram, para seu melhor funcio- d) Fundaes Pblicas
namento, gesto administrativa e finan-
A entidade dotada de personalidade
ceira descentralizada.
jurdica de direito privado, sem fins lu-
Temos como exemplos: Instituto Bra- crativos, criada em virtude de autoriza-
sileiro de Meio Ambiente e dos Recursos o legislativa, para o desenvolvimento
Naturais Renovveis IBAMA , Instituto de atividades que no exijam execuo
Nacional de Seguridade Social INSS e o por rgos ou entidades de direito pbli-
Instituto Nacional de Metrologia, Norma- co, com autonomia administrativa, pa-
lizao e Qualidade Industrial INMETRO. trimnio prprio gerido pelos respecti-
vos rgos de direo, e funcionamento
b) Empresas Pblicas custeado por recursos da Unio e de ou-
Entidade dotada de personalidade ju- tras fontes (Includo pela Lei n 7.596, de
rdica de direito privado, com patrimnio 1987).
prprio e capital exclusivo da Unio, cria- Como exemplo de fundaes pblicas,
do por lei para a explorao de atividade podemos citar as universidades federais
25

e a Fundao Instituto Brasileiro de Geo- (concessionrios ou permissionrios),


grafia e Estatstica - FIBGE. conforme regras, regulamentos e contro-
le estatal. Entre eles esto os transportes
A definio de personalidade jurdica
coletivos, energia eltrica, servios de te-
de direito privado para as Fundaes P-
lefonia, dentre outros.
blicas foi alterada pela atual Constitui-
o, dando-lhes a personalidade jurdica Segundo HELY LOPES MEIRELLES
de direito pblico e passando a integrar a (2007), o servio privativo visa a satisfa-
estrutura das entidades da Administrao zer as necessidades gerais e essenciais da
Indireta (MEIRELLES, 2007). coletividade, com a finalidade precpua de
subsistncia e desenvolvimento. Nos ser-
e) Servios pblicos
vios de utilidade pblica, o objetivo fa-
Servios Pblicos so todos aqueles cilitar a vida dos cidados na coletividade,
servios prestados pela Administrao colocando servios sua disposio que
ou delegados, sob normas e controle es- lhes proporcionaro conforto e bem-es-
tatais, para satisfazer as necessidades da tar.
coletividade ou simples convenincia es-
tatal.
3.2.2 Direta
Eles podem ser divididos em: servio Administrao Direta corresponde
privativo do Estado e servio de Utilidade prestao dos servios pblicos direta-
Pblica. mente pelo prprio Estado e seus rgos.
No primeiro caso, os servios privativos Assim, quando a Unio, os Estados-
so aqueles que a Administrao presta -membros, Distrito Federal e Municpios,
por reconhecer a sua essencialidade e ne- prestam servios pblicos por seus pr-
cessidade para a sobrevivncia do grupo prios meios, diz que h atuao da Admi-
social e do prprio Estado. Por isso mes- nistrao Direita.
mo, tais servios so considerados priva-
tivos do Poder Pblico, no sentido de que Chama-se centralizada a atividade
s a Administrao deve prest-los. Sig- exercida diretamente pelos entes esta-
nifica dizer que no se poder delegar a tais, ou seja, pela Administrao Direita.
terceiros, porque exigem atos de imprio Descentralizada, por sua vez, a ativida-
e medidas compulsrias em relao aos de delegada (por contrato), ou outorgada
administrados. (por lei), para as entidades da Administra-
o Indireta.
Como exemplos desses servios temos
a segurana interna, a defesa nacional e a 3.3 Princpios constitucio-
preservao da sade pblica.
nais da Administrao P-
No segundo caso, dos servios de utili-
dade pblica, a Administrao reconhece blica
a sua convenincia para os membros da Relembremos que determinadas reas
sociedade e presta esses servios dire- como a administrativa e a contabilidade
tamente ou descentraliza para terceiros so regidas por princpios. Eles exercem
26

mltiplas funes, entre as quais temos: a) Princpio da Legalidade


ser fundamentadora, interpretativa, su-
Encontramos no Art. 5, II da CF/88 que
pletiva, integrativa, diretiva e limitativa.
ningum ser obrigado a fazer ou deixar
Ou seja, so fontes de legitimao de uma
de fazer alguma coisa seno em virtude
situao fundamentando e orientando
de lei.
sua interpretao.
Sendo assim, o princpio da Legalidade
Neste mundo globalizado, com novas
um dos sustentculos da concepo do
tecnologias surgindo a cada momento, a
Estado de Direito e do prprio regime jur-
aplicao dos princpios imprescindvel,
dico-administrativo.
tendo a funo de dar um norte, de dire-
cionar as novas situaes que vo surgin- O Princpio da legalidade nasceu com o
do. Ao contrrio das regras, eles so aber- Estado de Direito e constitui uma das prin-
tos, captam as mudanas da realidade e cipais garantias de respeito aos direitos
esto em sintonia com as concepes de individuais, ou seja, o postulado basilar
verdade e justia. de todos os Estados de Direito, consistin-
do, a rigor, no cerne da prpria qualificao
J vimos tambm que, de acordo com a
destes (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).
legislao vigente, o art. 37 da CF/88 reza
que A Administrao Pblica direta e in- Isto porque a lei, como bem afirma MA-
direta de qualquer dos Poderes da Unio, RIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011),
dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu- ao mesmo tempo em que define os prin-
nicpios obedecer aos princpios de lega- cpios, estabelece tambm os limites da
lidade, impessoalidade, moralidade, publi- atuao administrativa que tenha por ob-
cidade e eficincia. jeto a restrio ao exerccio de tais direi-
tos em benefcio da coletividade.
J o art. 2 da Lei 9784/99, vai alm e
fala de outros princpios aos quais a admi- No mundo privado, a mxima regente
nistrao pblica dever obedecer. : o que no proibido permitido. No
mundo pblico, o administrador, em cum-
A Administrao Pblica obedecer, primento ao princpio da legalidade, s
dentre outros, aos princpios da legali- pode atuar nos termos estabelecidos pela
dade, finalidade, motivao, razoabili- lei. No pode este por atos administrati-
dade, proporcionalidade, moralidade, vos de qualquer espcie (decreto, porta-
ampla defesa, contraditrio, seguran- ria, resoluo, instruo, circular, entre
a jurdica, interesse pblico e eficin- outros) proibir ou impor comportamento
cia. a terceiro, sendo a lei seu nico parme-
tro. Enfim, a Administrao s pode fazer
Existem ainda os princpios implci- o que a lei autorizar antecipadamente.
tos. Vejamos:
b) Princpio da Impessoalidade

3.3.1 Princpios constitu- Disposto no art. 5, I onde consta que


todos so iguais perante a lei, sem qual-
cionais explcitos quer distino de qualquer natureza e no
27

art. 37 da CF/88, valendo para a adminis- casos nas dotaes oramentrias e nos
trao pblica, o princpio da impessoali- crditos adicionais abertos para esse fim.
dade da Administrao Pblica pode ser
No segundo sentido, o princpio sig-
definido como aquele que determina que
nifica, segundo JOS AFONSO DA SILVA
os atos realizados pela Administrao
(2003, p. 647), que os atos e provimentos
Pblica, ou por ela delegados, devam ser
administrativos so imputveis no ao
sempre imputados ao ente ou rgo em
funcionrio que os pratica, mas ao rgo
nome do qual se realiza, e ainda destina-
ou entidade administrativa da Adminis-
dos genericamente coletividade, sem
trao Pblica, de sorte que ele o autor
considerao, para fins de privilegiamen-
institucional do ato. Ele apenas o rgo
to ou da imposio de situaes restriti-
que formalmente manifesta a vontade
vas, das caractersticas pessoais daqueles
estatal.
a quem porventura se dirija.
Na Lei n 9784/99, o princpio no apa-
a obrigao atribuda ao Poder Pbli-
rece expressamente mencionado, porm,
co de manter neutra em relao aos admi-
est implicitamente contido no art. 2, pa-
nistrados, s produzindo discriminaes
rgrafo nico, inciso III, nos dois sentidos
que se justifiquem em razo do interesse
assinalados, pois se exige objetividade
pblico.
no atendimento do interesse pblico, ve-
De acordo com MARIA SYLVIA ZANELLA dada a promoo pessoal de agentes ou
DI PETRO (2011, p. 68), esse princpio apa- autoridades.
rece pela primeira vez com essa denomi-
nao, no art. 37 da CF/88, dando margem
MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE
a diferentes interpretaes, pois, ao con- PAULO (2011) lembram que esse prin-
trrio dos demais, no tem sido objeto de cpio est ligado ideia de vedao
cogitao pelos doutrinadores brasileiros. pessoalizao das realizaes da Ad-
Exigir impessoalidade da Administrao ministrao Pblica, promoo pes-
tanto pode significar que esse atributo soal do agente pblico, consagrada
deve ser observado em relao aos admi- no 1, do art. 37 da CF nos termos:
nistrados como prpria Administrao.
1 - A publicidade dos atos, progra-
No primeiro sentido, o princpio estaria mas, obras, servios e campanhas dos
relacionado com a finalidade pblica que rgos pblicos dever ter carter educa-
deve nortear toda a atividade adminis- tivo, informativo ou de orientao social,
trativa. Significa que a Administrao no dela no podendo constar nomes, smbo-
pode atuar com vistas a prejudicar ou be- los ou imagens que caracterizem promo-
neficiar pessoas determinadas, uma vez o pessoal de autoridades ou servidores
que sempre o interesse pblico que tem pblicos.
que nortear o seu comportamento.
O escopo quer dizer proibir a vinculao
O art. 100 da CF um exemplo: refe- de atividades da Administrao pessoa
rente aos precatrios judiciais, o disposi- dos administradores, evitando que estes
tivo probe a designao de pessoas ou de utilizem a propaganda oficial para sua
28

promoo pessoal. A incluso desse princpio no caput do


art. 37 da CF/88, nos leva a perceber que
Um bom exemplo dado pelos autores
ao administrador pblico brasileiro, por
acima: uma obra pblica realizada por um
conseguinte, no bastar cumprir os es-
Estado, no pode ser anunciada como re-
tritos termos da lei, tendo seus atos que
alizao de fulano ou beltrano, mas sim do
serem adequados moralidade adminis-
governo daquele estado.
trativa, a padres ticos de conduta que
c) Princpio da Moralidade orientem e balizem sua realizao.

A moralidade faz parte dos nossos es- Outra maneira de fazer respeitar esse
tudos desde a Antiguidade, quando os princpio atravs do tratamento dado
filsofos de ento diziam que a moral era probidade administrativa (art. 37, XXII,
uma condio essencial para o exerccio 4) que pune aquele que no serve com
de atividades pblicas. honestidade, aproveitando-se dos pode-
res a ele outorgados ou das facilidades
HELY LOPES MEIRELLES (2007) se decorrentes em proveito pessoal ou de
manifesta dizendo que: outrem.
o agente administrativo, como ser importante compreender que o fato
humano dotado da capacidade de atu- de a Constituio haver erigido a moral
ar, deve, necessariamente, distinguir administrativa em princpio jurdico ex-
o Bem do Mal, o honesto do desones- presso permite afirmar que ele um re-
to. E, ao atuar, no poder desprezar quisito de validado do ato administrativo,
o elemento tico de sua conduta. As- e no de aspecto atinente ao mrito.
sim, no ter que decidir somente en-
tre o legal e o ilegal, o justo e o injus- Ressalte-se que um ato contrrio mo-
to, o conveniente e o inconveniente, o ral administrativa no est sujeito a uma
oportuno e o inoportuno, mas tambm anlise de oportunidades e convenincia,
entre o honesto e o desonesto. Por mas a uma anlise de legitimidade, i.e.,
consideraes de direito e de moral, o um ato contrrio moral administrativa
ato administrativo no ter que obe- nulo, e no meramente inoportuno ou in-
decer somente lei jurdica, mas tam- conveniente.
bm lei tica da prpria instituio, Em consequncia, o ato contrrio mo-
porque nem tudo que legal hones- ral administrativa no deve ser revogado,
to, conforme j proclamavam os roma- e sim declarado nulo. Mais importante ain-
nos non omne quod licet honestum da, asseveram MARCELO ALEXANDRINO e
est. A moral comum imposta ao ho- VICENTE PAULO (2011), como se trata de
mem para sua conduta externa; a mo- controle de legalidade ou legitimidade,
ral administrativa imposta ao agen- este pode ser efetuado pela Administra-
te pblico para a sua conduta interna, o e, tambm, pelo poder judicirio.
segundo as exigncias da instituio a
que serve, e a finalidade de sua ao: o d) Princpio da Publicidade
bem comum. O poder pblico deve agir com a maior
29

transparncia possvel, ento, para que de sigilo tido como imprescindvel segu-
os administrados ou a populao tenham rana da sociedade e do Estado (art. 5,
conhecimento, a todo momento, das ati- XXXIII, c/c. art. 37, 3, II, da CF).
vidades realizadas pelos administradores,
No se pode esquecer que uma coisa
o princpio da publicidade visto como um
a publicidade necessria para o conhe-
princpio administrativo.
cimento do pblico (dever constitucional)
Encontramos no Art. 1 da CF/88 que e outra a publicidade como propaganda
todo poder emana do povo, ento, seria dos atos de determinada gesto (leva ao
incoerente que os interessados, o prprio estado de improbidade administrativa).
povo, no soubesse o que acontece no
e) Princpio da Eficincia
governo emanado por ele, contudo, ele
no um elemento formativo do ato ad- Em virtude de alterao introduzida
ministrativo, requisito da eficcia e mo- pela emenda Constitucional n19, o prin-
ralidade. cpio da eficincia, que era implcito, tor-
nou-se expresso no caput do art. 37 da
Sobre a forma de atuao da publicida-
CF/88.
de, ela poder ser realizada atravs de pu-
blicao ou simples comunicao do ato, A eficincia um conceito econmico e
mas no quer dizer que o interessado leia, qualifica atividades. Significa fazer algu-
por exemplo, uma publicao feita no Di- ma coisa com racionalidade. Este princpio
rio Oficial, havendo, no entanto, presun- orienta a atividade administrativa no sen-
o de cincia do destinatrio, ou seja, a tido de conseguir os melhores resultados
obrigao de tornar o ato pblico foi cum- ou o maior benefcio com o menor custo
prida. E isso que basta consecuo do possvel.
princpio da publicidade.
Fica claro que um sistema que tem os
Outro ponto importante diz respeito princpios da moralidade e da finalidade
forma adequada de se dar publicidade no poderia admitir a ineficincia adminis-
aos atos da Administrao Pblica. Nor- trativa, da a importncia desse princpio.
malmente, esse dever satisfeito por
Para JOS EDUARDO MARTINS CARDO-
meio da publicao em rgo de impren-
ZO (1999), ser eficiente exige primeiro da
sa oficial da Administrao, seja federal,
Administrao Pblica o aproveitamento
estadual, municipal e quando no houver,
mximo de tudo aquilo que a coletivida-
jornais particulares contratados para de-
de possui, em todos os nveis, ao longo da
sempenhar esta funo.
realizao de suas atividades. Significa
Existem, porm, limites constitucionais racionalidade e aproveitamento mximo
ao princpio da publicidade. Ele no pode das potencialidades existentes. Mas no
violar a intimidade da vida pblica, da hon- s. Em seu sentido jurdico, a expresso,
ra e da imagem das pessoas (art. 5, X, c/c. que consideramos correta, tambm deve
art. 37, 3, II (32), da CF), do sigilo da fon- abarcar a ideia de eficcia da prestao, ou
te quando necessrio ao exerccio profis- de resultados da atividade realizada. Uma
sional (art. 5, XIV, da CF), ou com violao atuao estatal s ser juridicamente efi-
30

ciente quando seu resultado quantitativo ou alienaes do Poder Pblico, a admi-


e qualitativo for satisfatrio, levando-se nistrao pblica tem o dever de sempre
em conta o universo possvel de atendi- buscar entre os interessados em com ela
mento das necessidades existentes e os contratar, a melhor alternativa disponvel
meios disponveis. no mercado para satisfazer aos interes-
ses pblicos.
No entendimento de HELY LOPES MEI-
RELLES (2007), dever de eficincia o que Assim, agindo de forma honesta e ade-
se impe a todo agente pblico de realizar quada e com o dever de assegurar igual-
suas atribuies com presteza, perfeio dade de oportunidades, sem privilegiar ou
e rendimento funcional. o mais moder- desfavorecer algum, surgiu o Princpio
no princpio da funo administrativa, que da licitao.
j no se contenta em ser desempenhada
apenas com legalidade, exigindo resulta-
No art. 37, XXI, esta sua redao:
dos positivos para o servio pblico e sa-
Ressalvados os casos especificados
tisfatrio atendimento das necessidades
na legislao, as obras, servios, com-
da comunidade e de seus membros.
pras e alienaes sero contratados
Percebemos que a ideia de eficin- mediante processo de licitao pblica
cia no deve se limitar ao razovel, deve que assegure igualdade de condies a
aproveitar da forma mais adequada o que todos os concorrentes, com clusulas
se encontra disponvel visando alcanar o que estabeleam obrigaes de paga-
melhor resultado possvel em relao aos mento, mantidas as condies efetivas
fins desejveis. da proposta, nos termos da lei, o qual
permitir as exigncias de qualificao
tcnica e econmica indispensveis
3.3.2 Outros Princpios garantia do cumprimento das obriga-
Constitucionais Explcitos es (ver Lei n 8666/93).
Os princpios explcitos como visto aci-
Quanto ao Princpio da prescritibilida-
ma, so aqueles mencionados de modo
de, o art. 37, XXII, 5 dispe que
formal e categrico, com clareza e deter-
minao. J os implcitos, so subenten-
a lei estabelecer os prazos de pres-
didos, esto contidos numa proposio,
crio para ilcitos praticados por qual-
mas sem uma hierarquia prvia. Os demais
quer agente, servidor ou no, que cau-
princpios explcitos so: da Licitao, da
sem prejuzos ao errio, ressalvadas as
Prescritibilidade dos ilcitos administrati-
respectivas aes de ressarcimento.
vos, da Responsabilidade da administra-
o, da participao e da Autonomia ge- uma forma de perda da exigibilidade
rencial. de direito dado pela inrcia de seu titular.
Sendo a Licitao um procedimento ad- No art. 37, XXII, 6, temos a redao
ministrativo destinado a provocar propos- do Princpio da responsabilidade da admi-
tas, escolher proponentes de contratos nistrao:
de execuo de obras, compras, servios
31

entidade, cabendo lei dispor sobre:


As pessoas jurdicas de direito p-
I o prazo de durao do contrato;
blico e as de direito privado prestado-
res de servios pblicos respondero II os controles e critrios de ava-
pelos danos que seus agentes, nessa liao de desempenho, direitos, obriga-
qualidade, causarem a terceiros, asse- es e responsabilidade dos dirigentes;
gurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou cul-
III a remunerao do pessoal.
pa. Este princpio permite algo inusitado
segundo alguns juristas, entre eles, JOS
Quer dizer que a responsabilidade por AFONSO DA SILVA (1998), que constata a
qualquer dano causado por um agente p- criao de uma forma de contrato admi-
blico, no exerccio da funo pblica, do nistrativo entre administradores de r-
Estado, enquanto pessoa jurdica, mes- gos do poder pblico com o prprio poder
mo se o agente tenha agido com culpa ou pblico e infere que sero precisas defini-
dolo. es mais claras no texto da lei.
O princpio da Participao do usurio
na Administrao Pblica foi introduzido 3.4 Princpios Implcitos
pela EC 19/98. O 3. do art. 37 discipli- Para finalizar, temos abaixo os princ-
na as formas de participao do usurio pios implcitos, agregados ao regramento
na administrao pblica direta e indireta, constitucional da Administrao Pblica,
especialmente as reclamaes relativas que embora no estejam escritos na lei,
prestao dos servios pblicos em ge- servem como base do direito e so reco-
ral, o acesso dos usurios a registro admi- nhecidos pela maioria dos doutrinadores,
nistrativos e informaes sobre atos do atribuindo-lhes carter e fora normativa,
governo, observando o respeito priva- de certo modo, agregados ao regramento
cidade e o direito de receber dos rgos constitucional da Administrao Pblica.
pblicos informaes de seu interesse ou Salientamos que no veremos todos eles,
de coletivo em geral e a disciplina da re- somente aqueles que julgamos mais per-
presentao contra o exerccio negligen- tinentes matria constitucional em es-
te ou abusivo de cargo, emprego ou fun- tudo.
o na administrao pblica.
De acordo com o Princpio da suprema-
O Princpio da autonomia gerencial, cia do interesse pblico sobre o privado e
tambm introduzido pela Emenda Consti- Princpio da autotutela, a administrao
tucional 19/98 regido pelo Art. 37, XXII, pblica tem o dever de respeitar e zelar
8. A Autonomia gerencial, orament- para que o interesse pblico seja alcana-
ria e financeira dos rgos e entidades da do, sendo este sobreposto aos interesses
administrao direta e indireta poder ser particulares quando vierem a se chocar.
ampliada mediante contrato, a ser firma-
Vimos no princpio da legalidade que
do entre seus administradores e o poder
a Administrao Pblica s pode agir de
pblico, que tenha por objeto a fixao de
acordo com o que expressa a lei, ento, o
metas de desempenho para o rgo ou
32

Princpio da finalidade imprime autori- mquina pblica, os agentes, alm de co-


dade administrativa o dever de praticar o nhecer e saber interpretar tais princpios,
ato administrativo com vistas realizao devem pautar pela sua integridade e con-
da finalidade perseguida pela lei. cretude.

Para CELSO ANTNIO BANDEIRA DE


MELLO (2006), esse princpio impe que
o administrador, ao manejar as competn-
cias postas a seu encargo, atue com rigo-
rosa obedincia finalidade de cada qual.
Isto , cumpre-lhe cingir-se no apenas
finalidade prpria de todas as leis, que o
interesse pblico, mas tambm finalida-
de especfica obrigada na lei a que esteja
dando execuo.

Por fim, temos os princpios da razoabi-


lidade e da proporcionalidade que inferem
o seguinte:

Uma vez que o administrador pblico


deva obedincia lei (princpio da lega-
lidade) e o dever de satisfazer aos inte-
resses pblicos (princpio da finalidade),
muito pertinente o Princpio da razoa-
bilidade, vindo supor que o administrador
pautar por satisfazer ao pblico o que for
legal, mas razovel s suas necessidades
e s suas competncias.

Igualmente, o Princpio da proporciona-


lidade vem com o objetivo de evitar que o
agente pblico assuma uma conduta des-
proporcional ao que lhe devido para o
exerccio regular de sua competncia.

Pode-se constatar que os princpios es-


senciais e relevantes administrao p-
blica, ou esto explcitos ou implcitos na
Constituio Federal, mas l esto de fato
e so as diretrizes norteadoras da condu-
ta da administrao pblica.

Podemos concluir tambm que para


o pleno e excelente funcionamento da
33
UNIDADE 4 A defesa do consumidor no
plano constitucional
O Direito acompanha os fenmenos so- (ONU) cuidou especificamente por meio
ciais procurando adaptar o sistema nor- da Resoluo n 39/248 de 10 de abril de
mativo realidade social. Da Revoluo 1985, reconhecendo a vulnerabilidade da-
Industrial aos dias atuais, muitas trans- quele a quem so endereadas as normas
formaes ocorreram na sociedade (so- protetivas, enunciando-lhes os direitos
ciais, polticas, econmicas, entre outras), bsicos e propondo medidas que deve-
desencadeadas, principalmente, pelo riam ser adotadas pelos pases-membros
avano do conhecimento humano, cient- no intuito de que todos, principalmente
fico e tecnolgico. Um complexo de rela- os dos pases em desenvolvimento, vies-
es jurdicas foi surgindo, derivado des- sem a instituir legislao em mecanismos
se desenvolvimento tecnolgico criador protetivos do consumidor.
(HOLTHAUSEN, 2006).
No caso do Brasil, dentre os princpios
A massificao da produo fazendo da atividade econmica que est muito
com que os produtos deixassem de ser bem preconizado no art. 170 da CF (...)
produzidos de maneira artesanal passan- fundada na valorizao do trabalho huma-
do para produo em escala, decorrente no e na livre iniciativa que tem por fim as-
da revoluo industrial, somando-se ao segurar a todos existncia digna, confor-
surgimento das novas tecnologias de in- me os ditames da justia social (...) temos
formao e comunicao que podemos a defesa do consumidor.
sintetizar no que chamamos movimento
O legislador foi mais uma vez feliz ao
da globalizao so alguns dos fatores
colocar a defesa do consumidor nos prin-
que fizeram surgir novas relaes entre
cpios constitucionais, inserido no captu-
as pessoas. Acirramento da competio
lo dos princpios gerais da atividade eco-
de um lado e consumismo exagerado de
nmica e no nos cansamos de lembrar
outro provocou a necessidade de regula-
que o termo princpio aqui utilizado, est
mentos e leis especficas para que essas
no sentido de norma-fonte informadora
relaes fossem mais justas.
do sistema, ou seja, no sentido de que em
Nesse contexto, momento importante toda atividade econmica deve ser pro-
em nossa histria, est o reconhecimen- movida a defesa do consumidor, seja pelo
to da existncia de direitos inerentes aos particular espontaneamente, seja pela
homens e na esteira dos acontecimentos atuao estatal.
dessa evoluo da humanidade, o direi-
impossvel na ps-modernidade, no
to do consumidor ganhou destaque. Essa
Brasil, por expresso mandamento cons-
proteo jurdica vai muito alm de um
titucional, aceitar uma ordem econmica
pas especfico, um direito supranacio-
que no esteja jungida pelos ditames da
nal!
justia social, da solidariedade e da digni-
A tutela do consumidor matria da dade do ser humano.
qual a Organizao das Naes Unidas
34

Como proposto no ttulo da unidade, possvel, o equilbrio que deve haver nas
veremos a defesa do consumidor no plano relaes de consumo.
constitucional.
g) Direito a um meio ambiente sau-
dvel medida que o equilbrio ecol-
4.1 Os direitos do Consumi- gico reflete na melhoria da qualidade de
dor reconhecidos pela ONU vida do consumidor, de nada adiantaria
So direitos fundamentais e universais cuidar dele isoladamente enquanto o
do consumidor, reconhecidos pela Organi- ambiente que o cerca se deteriora e traz
zao das Naes Unidas (ONU), por meio efeitos ainda mais nocivos sua sade.
da Resoluo n 32/248, de 10 de abril de Assim sendo, tendo os direitos bsicos
1985, e tambm pela Iocu, hoje Interna- do consumidor, universalmente reconhe-
tional Consumers: cidos, verifica-se que o legislador brasi-
a) Direito segurana outorga ga- leiro cuidou de adot-los e transplant-
rantia contra produtos ou servios que -los para o Cdigo do Consumidor, com
possam ser nocivos vida, sade e se- pequenas modificaes ou ampliaes.
gurana. Desse modo, observa-se certa sime-
b) Direito escolha assegurar ao tria entre os direitos enumerados pelo
consumidor opo entre vrios produtos organismo internacional e aqueles asse-
e servios com qualidade satisfatria e gurados pelo legislador ptrio no art. 6, I
preos competitivos. a X, do CDC. So simtricos, por exemplo,
os incisos I, II, III, VI e VII; configuram am-
c) Direito informao o consumi- pliao os incisos IV, V, VIII e X; foi veta-
dor deve conhecer os dados indispens- do o inciso IX, que assegurava o direito a
veis sobre produtos ou servios para atu- ser ouvido, e no contemplado na nova
ar no mercado de consumo e decidir com legislao o direito a um meio ambiente
conscincia. saudvel. No obstante, nesses reparos,
d) Direito a ser ouvido o consumidor positiva a enumerao de tais direitos,
deve ser participante da poltica de defe- posto que a lei dirigida aos operadores
sa respectiva, sendo ouvido e tendo as- do Direito em geral, mas deve ser acess-
sento nos organismos de planejamento e vel, tambm, e principalmente, s partes
execuo das polticas econmicas e nos envolvidas, o fornecedor e o consumidor,
rgos colegiados de defesa. no necessariamente versadas no estu-
do das leis. A legislao bem explcita e
e) Direito indenizao indispen- ordenada de forma didtica servir, sem
svel buscar-se a reparao financeira por dvida, para que se chegue a um maior
danos causados por produtos ou servios. grau de esclarecimento e conscientiza-
f) Direito educao para o consumo o dos partcipes da relao de consu-
o consumidor deve ser educado formal e mo, o que poder redundar numa redu-
informalmente para exercitar consciente- o de conflitos (ALMEIDA, 2010).
mente sua funo no mercado, restabe-
lecendo-se, por esse meio, na medida do
35

4.2 Os dispositivos constitu- relao s operaes e prestaes que


destinem bens e servios a consumidor
cionais final localizado em outro Estado, adotar-
Na Constituio brasileira de 1988 o -se-:
termo consumidor consta nos seguintes
dispositivos:
a) a alquota interestadual, quando o
destinatrio for contribuinte do imposto;
Art. 5. Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, ga-
b) a alquota interna, quando o destina-
trio no for contribuinte dele.
rantindo-se aos brasileiros e aos estran-
geiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade,
4.3 Os princpios regentes
segurana e propriedade, nos termos Dentre os princpios constitucionais
seguintes: que direta ou indiretamente regem, su-
periormente, no Brasil, o direito ptrio e
XXXII: o Estado promover, na forma mais especificamente o direito do consu-
da lei, a defesa do consumidor; midor podemos citar:
Art. 170: A ordem econmica, funda- 1) Princpio da soberania (art. 1, I,
da na valorizao do trabalho humano e e 170, I, CF):
na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existncia digna, conforme os di- Pode ser entendido como o poder ab-
tames da justia social, observados os se- soluto de autodeterminao. No plano
guintes princpios: [...] individual pode ser a independncia de
ser livre, ideal sensvel e caro aos seres
V defesa do consumidor; humanos. Em termos de Estado, que a
Art. 48, ADCT: O Congresso Nacional, soma dos indivduos, podemos dizer que
dentro de cento e vinte dias da promulga- a soberania inalienvel, indivisvel e im-
o da Constituio, elaborar cdigo de prescindvel.
defesa do consumidor. 2) Princpio da dignidade da pes-
Art. 24. Compete Unio, aos Estados soa humana (art. 1, III, CF):
e ao Distrito Federal legislar concorrente- Contido no art. 1 da Declarao
mente sobre: Universal dos Direitos Humanos, in
VIII responsabilidade por dano ao verbis:
meio ambiente, ao consumidor, a bens e Todos os seres humanos nascem livres
direitos de valor artstico, esttico, hist- e iguais em dignidade e direitos. So do-
rico, turstico e paisagstico; tados de razo e conscincia e devem agir
Art. 150, 5. A lei determinar medi- uns com os outros com esprito de frater-
das para que os consumidores sejam es- nidade.
clarecidos acerca dos impostos que inci- Logo aps o valor soberania, a Carta
dam sobre mercadorias e servios. Magna elege o valor cidadania (cuja ver-
Art. 155, 2, VII, alneas a e b. Em tente econmica traz o cidado como con-
36

sumidor) e, em seguida (o melhor seria Miragem, 2003/119) que foi positivada


inverter esses dois valores) estampa o va- no sentido de indicar os fins pretendidos
lor dignidade da pessoa humana. So trs pelo legislador, auxiliar na interpretao
princpios cardeais que iluminam todo o teleolgica, guiando o operador do direi-
texto constitucional, como de resto toda to para alcanar o efeito til das normas
a ordem jurdica brasileira. Nenhum outro (princpios e regras) (SANTANA, 2009).
princpio to fundamental quanto o da
A dignidade humana no direito do con-
dignidade da pessoa humana, o da sobe-
sumidor parece-nos bem aquilo que o
rania assim como um pressuposto exis-
professor Pacheco Fiorillo chamou de
tencial, uma base em que podem florescer
mnimo vital, ou seja, para se comear a
os demais princpios, pelo menos enquan-
respeitar a dignidade da pessoa humana
to a humanidade ainda for menos que uma
tem-se de assegurar concretamente os
nica famlia global.
direitos bsicos, notadamente os sociais e
Eis a a base filosfica de todos os siste- os econmicos (NUNES, 2004, p. 25).
mas jurdicos positivados aps essa pro-
Desde a EC 45/04 que os tratados so-
clamao. Esse documento mpar, a De-
bre direitos humanos (e aqui incluem-se
clarao Universal dos Direitos Humanos,
os direitos do consumidor) passam a ter
mais uma vez se refere dignidade do ser
hierarquia de norma constitucional den-
humano, agora no art. 22:
tro de nosso ordenamento jurdico, nos
Toda pessoa, como membro da socie- termos do art. 5, 3, da CF/88. Desse
dade, tem direito segurana social e modo, todos os tratados internacionais de
obteno, mediante o esforo nacional e proteo ao consumidor, desde que apro-
cooperao internacional e de acordo com vados em cada Casa do Congresso Nacio-
a organizao e recursos de cada Estado, nal por maioria de 3/5 e em dois turnos,
da satisfao dos direitos econmicos, tero, pois, nvel de norma constitucional,
sociais e culturais, indispensveis sua consagrando mais uma vez a tutela do
dignidade e ao livre desenvolvimento da consumidor, agente mais fraco nas rela-
sua personalidade. es de consumo (ABREU, 2009).

Como se pode perceber, o princpio da Aqui, LUIZ OTVIO DE OLIVEIRA AMA-


dignidade humana pedra angular de RAL (2010) abre um parntese para infor-
todo o microssistema jurdico de defesa mar que: se no plano interno a proteo
do consumidor. que o consumo, inde- do consumidor brasileiro, sobretudo do
pendente da sociedade dita de consumo, ponto de vista do direito positivo, est
essencial ao ser humano. Bem por isso bem aparelhada, o mesmo no ocorre no
que o art. 4 do CDC, que dispe sobre a plano externo. que o direito internacio-
poltica nacional de relaes de consumo, nal privado e, menos ainda, o direito su-
no apresenta a estrutura comum das nor- pranacional carecem de normas tutelares
mas jurdicas que, descrevendo uma con- desse sujeito de direito j hipossuficiente
duta, cominam uma sano. Ali se cuida e vulnervel no plano interno e mais ainda
de norma-objetivo (Grau, 1993/185-189) no plano externo. Todavia, numa relao
ou norma-narrativa (Marques, Benjamin; jurdica de consumo (firmada eletronica-
37

mente ou do modo tradicional) com cone- razo ainda ser, a liberdade, decisiva nos
xo internacional, h, ainda que mais no negcios jurdicos de consumo vontade
seja, o princpio estruturante (norma de qualificada de consumir. Nessa hiptese,
ordem pblica) do direito brasileiro que essa liberdade se faz mais relevante, dada
garante a aplicao da norma mais favo- a situao especialssima de um dos sujei-
rvel ao consumidor. tos desse negcio, ou seja, o consumidor,
cuja vulnerabilidade (tcnica, jurdica e
3) Princpio da liberdade (art. 1,
econmica) impe um tratamento jurdico
IV, 3, I, 5, CF):
desigual, como desigual a dialtica for-
A liberdade focada aqui a de ao, a necedor x consumidor.
liberdade material/real, a liberdade ins-
H nessa questo, um pressuposto
trumental. Assim, livre a iniciativa de
supranacionalmente acenado e desde
todos e de qualquer um de empreender
1985, ou seja, na 106 Sesso Plenria
atividade econmica nos termos da legis-
da Organizao das Naes Unidas (ONU),
lao. A temos a liberdade mais voltada
por meio da Resoluo n 39/248, fixado
ao fornecedor, ao empresrio (anttese do
como princpio (ou seja, mandamento de
consumidor), mas h a liberdade garanti-
otimizao) a vulnerabilidade do sujeito-
da constitucionalmente ao hipossuficien-
-consumidor, reconhecendo-o como par-
te do mercado, o consumidor. A liberdade
te mais fraca/frgil na relao sociojur-
est para o direito assim como o oxignio
dica dita de consumo. E por isso mesmo a
est para a vida.
ONU tornou esse sujeito-frgil merecedor
Com efeito, em toda manifestao de de tutela jurdica especfica, no que foi se-
vontade, essncia de todo negcio jur- guido pela legislao consumerista brasi-
dico (nos contratos principalmente), essa leira.
vontade h de ser livre. O ato para ser vo-
Aqui se exige mais, bem mais, do com-
luntrio (ato vontade em direito) pres-
portamento (e at da aparncia jurgena)
supe liberdade (a possibilidade de opo)
daqueles sujeitos, principalmente do hi-
que inclusive exige um mnimo de conhe-
perssuficiente (o fornecedor, o empres-
cimento sobre o objeto principal dessa
rio, pessoa fsica ou jurdica). Assim, por
vontade. Tudo que feito por ignorncia
exemplo, o negcio jurdico de consumo
no voluntrio (ARISTTELES, 2001, p.
h de ter transparncia (conscincia do
51 apud AMARAL, 2010). Desse modo, a
consumidor do alcance de seu ato jurdico
ignorncia sempre impeditiva da liber-
de consumo), boa-f (dever de lealdade,
dade e logo da vontade, assim o negcio
sinceridade e honestidade mxima diante
jurdico resta invlido.
da fragilidade j conceitual, j efetiva do
Vale ressaltar que os chamados vcios consumidor), entre outros pressupostos,
de vontade (erro/ignorncia, dolo e coa- mais que noutras relaes jurdicas.
o entre os clssicos) so defeitos dos
4) Princpio da atividade econmi-
negcios jurdicos exatamente por viola-
ca (art. 170, V, CF):
rem a liberdade volitiva. Mas sendo assim,
nos negcio jurdicos em geral, com mais Nesse artigo constitucional (art. 170)
38

h vrios outros princpios de interesse princpios: [...] V - defesa do consumidor).


para o direito do consumidor alm do es- Igualmente, nas Disposies Constitucio-
tampado no inc. V (o da defesa do consu- nais Transitrias, em seu art. 48 (O Con-
midor). O princpio da soberania nacional; gresso Nacional, dentro de cento e vinte
o da funo social da propriedade (inc. II); dias da promulgao da Constituio, ela-
o da livre concorrncia (inc. IV). O impera- borar Cdigo de Defesa do Consumidor).
tivo da defesa do consumidor entre ns ,
Assim, sempre que faz referncia ao
inovadoramente, um princpio norteador
consumidor, a CF determina sua defesa,
da atividade econmica no Brasil. assim
ou seja, reconhece necessidade de sua
um farol a iluminar empresrios/fornece-
proteo especial, porque reconhece a
dores e homens do direito.
sua vulnerabilidade dentro da relao de
5) Princpio da informao ao con- consumo.
sumidor
A CF determina o dever dos rgos p-
A CF determina o dever dos rgos p- blicos de informar o cidado, quer sejam
blicos de informar o cidado, quer sejam informaes de seu interesse particular,
informaes de seu interesse particular, quer sejam de interesse coletivo em ge-
quer sejam de interesse coletivo em ge- ral, no prazo da lei, sob pena de responsa-
ral, no prazo da lei, sob pena de respon- bilidade, ressalvadas as informaes cujo
sabilidade, ressalvadas as informaes sigilo seja imprescindvel segurana da
cujo sigilo seja imprescindvel segurana sociedade e do Estado (CF, art. 5, inciso
da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII). XXXIII). Da mesma forma, o art. 37 da CF
Tambm da CF temos como princpio da dispe como um dos princpios da admi-
administrao pblica, a publicidade. nistrao pblica a publicidade (SMANIO,
Quanto ao CDC, este amplia o direito de 2007).
informao, incluindo o dever de informar
Ento, a Constituio Federal impe
aos fornecedores, o que ser analisado
o dever de informar dirigido aos rgos
nos direitos bsicos do consumidor.
pblicos, o que evidentemente inclui a in-
6) Princpio da vulnerabilidade do formao devida aos consumidores sobre
consumidor situaes de relevncia, como riscos, qua-
lidade de produtos e servios, responsa-
A CF refere-se ao consumidor entre os
bilidade, entre outros.
direitos e garantias fundamentais, em seu
art. 5, inciso XXXII (O Estado promover, O Cdigo de Defesa do Consumidor
na forma da lei, a defesa do consumidor amplia o direito de informao, incluindo
[...]); bem como entre os princpios gerais o dever de informar aos fornecedores, o
da atividade econmica, em seu art. 170, que tambm ser analisado nos direitos
V (A ordem econmica, fundada na va- bsicos do consumidor.
lorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos
7) Princpio da proteo em face da
existncia digna, conforme os ditames da
publicidade e propaganda
justia social, observados os seguintes A CF trata da publicidade, primeiramen-
39

te, no art. 37, 1, quando estabelece para arts. 5, XlV, e 220; de ser informado, e o
os rgos pblicos o dever de dar carter de se informar. No mbito do principian-
educativo, informativo, ou de orientao te direito do consumidor, a informao
publicidade de seus atos, programas, assume foros de importncia fundamen-
obras, servios e campanhas. Dessa for- tal, eis que dela vem o conhecimento de
ma, o consumidor est protegido quanto causa to essencial nas manifestaes
publicidade do Poder Pblico sobre seus de vontade em geral e principalmente nas
servios e obras que constituam relao de consumo. Contudo, no plano constitu-
de consumo. Isso tudo sem contar que o cional, a matria tem foco genrico, o que
art. 37, caput, da CF, estabelece o princpio no poderia deixar de ser, mas, j no plano
da moralidade, o que nos leva a afirmar infraconstitucional, o direito informao
que a publicidade do Poder Pblico deve- titularizado pelo consumidor bem espe-
r ser verdadeira, tendo em vista o valor cfico e rico. No CDC h vrios dispositivos
tico assegurado constitucionalmente legais (todos de ordem pblica e interesse
(AMARAL, 2010). social, o que h de ter consequncias efe-
tivas na prtica) que cuidam desse direito
A Carta Magna tambm estabelece, a
fundamental do consumidor brasileiro 1.
respeito da Comunicao Social, que a lei
federal dever estabelecer meios legais H ainda outros princpios ou eixos
que garantam pessoa e famlia a pos- constitucionais que merecem destaque
sibilidade de se defenderem da propagan- porque so do interesse, direto ou indire-
da de produtos, prticas e servios que to, do consumidor brasileiro. Por exemplo,
possam ser nocivos sade e ao meio am- o clssico princpio da igualdade que na
biente (art. 220, 3, inciso II, CF). esfera to desigual das relaes de con-
sumo, foco do direito do consumidor (hi-
Portanto, a sade e o meio ambiente do
possuficincia x hiperssuficncia), carece
consumidor esto protegidos pela deter-
de uma forte adequao, ou seja, aqui a
minao constitucional, em face da pro-
igualdade exatamente um tratamento
paganda abusiva.
desigual conforme a desigualdade efeti-
Igualmente, a propaganda comercial de va, no manter a igualdade no desequi-
tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, lbrio (social, econmico, tcnico e logo
medicamentos e terapias dever conter, jurdico) da situao concreta subjacente.
sempre que necessrio, advertncia so-
Sucede que o direito no um fim em
bre os malefcios decorrentes de seu uso
si mesmo, mas instrumento (de realizao
(art. 220, 4, CF), o que assegura ao
de justia, de equidade), meio (de promo-
consumidor proteo especfica sobre a
o do bem comum pela permanente re-
propaganda desses produtos (SMANIO,
construo dos conceitos e teorias jurdi-
2007).
cas) e assim no a situao concreta que
8) Princpio da informao ou do
direito subjetivo de informao 1- O CDC refere-se informao 28 vezes: arts. 4, IV, 6, III, 8,
caput e pargrafo nico, 9, 12,14, 30, 31, 36, pargrafo nico,
37, 1 e 3, 38, 39, VII, 43, caput, 1, 3 e 6, 44, 1, 55,
Este eixo ou princpio tem como pre- 1 e 4, 66, 72, 73, 101, lI, e 106, IV No Regulamento do CDC (Dec.
2.181, de 20.03.1997) h muitas referncias a esse direito de
missa o direito/prerrogativa de informar, informao.
40

deve adaptar-se ao direito, seno antes


ao contrrio. A mente jurdica, que perdeu
essa percepo, j perdeu a noo do que
deve ser feito e, pior, do que est sendo
feito. No precisamos saber o que justi-
a. O que justo, seno para servi-lo, para
viv-lo! (AMARAL, 2010).

Outro eixo paradigmtico de destaque


quanto erradicao da pobreza (art. 3,
III, da CF/88), ora se o pacto jurdico-po-
ltico reconhece como objetivo da Rep-
blica a erradicao da pobreza, por certo
o julgador se ergue como um dos fortes
fiadores dessa promessa constitucional e
o direito do consumidor como campo frtil
para esse cumprimento, porque o merca-
do consumidor constitudo em boa par-
te por pobres alvos daquela erradicao
prometida e a pobreza quando associa-
da qualidade de consumidor agrava a
vulnerabilidade e a hipossuficincia que
se pretende ver reduzida com o CDC.

Tambm essa pobreza-consumidora


alvo de outro objetivo republicano (e seria
de qualquer outro regime poltico) que a
solidariedade (art. 3, I), ou seja, o dever
tico e social de todos para com todos de
assistncia e promoo social (AMARAL,
2010).
41
UNIDADE 5 As relaes entre o direito
penal e o direito constitucional
Podemos afirmar que os direitos huma- tuio como redutor do Direito Penal.
nos permeiam todo universo das cincias,
cedio que a Constituio desempe-
sejam elas sociais, humanas, at mesmo
nha relevante papel na construo das
exatas! E claro, quando se trata de aplicar
normas penais, uma vez que atua como
penas, grosso modo, evidentemente que
centro (fonte) de autorizao e legitima-
ele se faz muito presente.
o do jus puniendi, sendo que, em mat-
Os direitos humanos so inalienveis, ria penal, a lei como fonte de Direito pos-
imprescritveis, que devem ser necessa- sui um significado muito mais intenso que
riamente previstos na Lei Maior de um em outros ramos jurdicos, haja vista ser
pas, para que esse possa vir a ser carac- mister atender-se exigncia do Princpio
terizado como verdadeiro Estado Demo- da Legalidade (GOMES, 1990).
crtico de Direito.
A Constituio, ainda, influencia as
Na medida em que tais direitos huma- normas penais ao atuar como redutor do
nos passam a ser previstos na Constitui- Direito Penal, sendo as limitaes consti-
o, portanto dotados de um status dife- tucionais de duas espcies: de natureza
renciado em relao aos demais direitos, material e de natureza formal. As limita-
fala-se que passam a possuir a caracte- es materiais impedem a criao de nor-
rstica da fundamentalidade, e ento se mas penais contrrias aos princpios e ga-
fala de direitos fundamentais. Alm da rantias constitucionais que decorrem do
previso constitucional, grande parte dos rol de direitos e garantias individuais con-
direitos humanos prevista nos principais sagrados na Constituio. Por exemplo:
instrumentos internacionais, formando vedada a criao de pena de morte, uma
um sistema internacional de proteo aos vez que tal norma seria contrria ao direi-
direitos humanos. to vida propugnado pela Lei Magna (LO-
PES, 1999, p. 167). As limitaes formais,
Mas queremos tratar do ntimo relacio-
por sua vez, impedem a edio de normas
namento entre Direito Penal e Constitui-
em desconformidade com os princpios
o que se traduz em inmeras relaes
constitucionais que regulam a elaborao
decorrentes desse contato. A caracters-
da lei penal. Por exemplo: a vedao s leis
tica preponderante dessas relaes con-
penais retroativas (LOPES, 1999, p. 167).
siste na superioridade hierrquica da nor-
ma constitucional, que atua como centro Assim, a Constituio reduz o al-
de fundao do Direito e constitui o pa- cance do Direito Penal ao informar
dro de validade das normas penais (LO- material e formalmente a construo
PES, 1999, 2000 apud SILVA, 2002). e aplicao das normas penais. Nes-
Entre essas relaes, duas se mostram sa linha de raciocnio, MRCIA DOME-
mais relevantes, a saber: a) a Constituio TILA LIMA DE CARVALHO (1992, p. 37)
como fonte do Direito Penal; e, b) a Consti- pontifica:
42

ativa;
A nova Constituio traz um carter
a lei posterior mais benfica retro-
limitador das leis penais, no momento
ativa;
em que regula os direitos e liberdades
fundamentais, contemplando, impli- a anterior mais benfica ultra-ativa.
citamente, ou mesmo de forma expl-
Princpio do estado de inocncia: Nin-
cita, os limites do poder punitivo e os
gum ser considerado culpado at o
princpios informadores do direito re-
trnsito em julgado de sentena penal
pressivo: as proibies penais no se
condenatria (art. 5, LVII, da CF).
podem estabelecer para fora dos li-
mites que permite a Constituio, isto Princpio da igualdade consiste na
significando, tambm, que no podem considerao de que todos so iguais pe-
ser afrontados os princpios ticos, rante a lei; expressamente proibida a
norteadores da Lei Maior, mesmo que discriminao de qualquer natureza (art.
institudos em dispositivos program- 5, caput, da CF).
ticos, sem regulamentaes que lhes
garantam uma existncia real.
Princpio da proporcionalidade da
pena a pena deve ser proporcional ao
crime praticado (art. 5, XLVI e XLVII, da
Posto isso, as normas penais tanto os
CF).
princpios como as regras jurdicas tm
sua fonte primeira na Constituio, a qual Princpio da dignidade da pessoa
fornece os parmetros para a fundamen- humana nenhuma previso legal de in-
tao e legitimao do jus puniendi, de- frao penal pode ter contedo atentat-
terminando o alcance e os limites. rio dignidade humana.

Vejamos alguns exemplos: Princpio da individualizao da


pena garante ao acusado a individu-
O princpio da legalidade ou da reserva alizao da pena imposta pelo Estado,
legal quer dizer que em matria penal s a de acordo com os critrios legais (art. 5,
lei, em seu sentido mais estrito, pode de- XLVI, da CF).
finir crimes e cominar penalidades (art. 5,
XXXIX, CF/88). Em se tratando do Processo Penal, este
tambm encontra suas bases na Consti-
De acordo com o princpio da anteriori- tuio Federal. Vejamos novamente:
dade, para que haja crime e seja imposta
pena preciso que o fato tenha sido co- De acordo com o princpio da indisponi-
metido depois de a lei entrar em vigor (art. bilidade que s existe na ao penal p-
5, XXXIX, CF/88; art. 1 e 2 do CP). blica, quando se tratar de crime de ao
penal pblica ningum pode dispor do
O princpio da irretroatividade da processo. de competncia do Minist-
lei penal nova mais severa (arts. 5, rio Pblico, pois ele que promove a ao
XL, da CF/88 e 2, pargrafo nico do penal pblica e uma vez ajuizada, ela tor-
CP), diz que: na-se indisponvel, ningum nem o Minis-
trio Pblico pode desistir da ao penal
a lei posterior mais severa irretro-
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pblica, porque mesmo existindo a vtima, Todo ru goza da presuno constitucio-


o direito coletivo e no apenas dessa nal de inocncia.
vtima. Nenhum efeito tem a vontade da
Princpio da oficialidade prprio
parte, porque esse tipo de ao indis-
apenas da ao penal pblica. S quem
ponvel. De acordo com a Lei n 9.099/95
promove a ao penal pblica o Estado
pode ser suspenso o processo para os ca-
por intermdio do seu rgo oficial pbli-
sos em que a pena mnima no superior
co, que o Ministrio Pblico (art. 129, I,
a um ano. Se decorrido o prazo de suspen-
CF). Compete privativamente ao Minist-
so, a pessoa cumpre tudo, o processo
rio Pblico o patrocnio da ao penal p-
extinto. Esse um tipo de exceo para o
blica.
princpio da indisponibilidade. Art. 129, I,
CF. Enfim, o Direito Penal marca presena
nas Constituies por meio de postulados
Princpio do contraditrio (art. 5,
que resguardam as garantias individuais
LV, CF) ningum pode abrir mo da de-
medida que restringem a interveno pu-
fesa, ou tem defesa ou o processo nulo.
nitiva do Estado; por outro lado, ampliam
Nesse caso, a nulidade absoluta. Art.
o campo de atuao da Lei Penal com vis-
261, CPP.
tas a proteger um maior nmero de bens
Princpio do devido processo legal jurdico.
(art. 5, LIV, CF) ningum ser privado
da sua liberdade e de seus bens sem o de-
vido processo legal. Tem que haver neces-
sariamente o processo.
Princpio da inadmissibilidade das
provas ilcitas (art. 5, LVI, CF) no se
admite no processo as provas produzidas
ilicitamente, tudo o que for obtido de for-
ma criminosa, ilcita no deve servir de
prova no processo penal. Na prtica, no
acontece bem assim. Ex.: um grampo te-
lefnico, interceptao de cartas no so
admissveis. Alguns doutrinadores enten-
dem que a prova mesmo ilcita, mas verda-
deira deve ser admitida, essa a posio
da minoria. O que prevalece o que est
na Constituio Federal.
Princpio da presuno de inocncia
(art. 5, LVII, CF) ningum ser conside-
rado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria. Enquanto
no existir uma sentena definitiva que
o condene, o ru considerado inocente.
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