Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9584154

OPININ N 023-2017/DTN

Entidad: H y HE Contratistas Generales S.A.C.

Asunto: Aplicacin de otras penalidades

Referencia: Oficio N 001-2016/HyHE/AAHG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de H y HE Contratistas

Generales S.A.C., formula consultas relacionadas con la aplicacin de otras penalidades.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por
el literal o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley
N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS1

De forma previa, es preciso sealar que la presente consulta se encuentra vinculada a la

aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
N 1017 (en adelante, la anterior Ley), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el anterior Reglamento)2; por tanto, ser absuelta
bajo sus alcances.

La consulta formulada es la siguiente:

"Es valida la aplicacin de las otras penalidades, si estas no estn contempladas en las
Bases como lo seala el Artculo 166 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, pero a pesar de ello la Entidad las considera al momento de redactar contrato

1
En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas a
efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N 90 del TUPA del OSCE, Consultas
del sector privado y la sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado, determinndose que las consultas
N 1 y 3 no han sido formuladas en trminos genricos sino buscan obtener un pronunciamiento especfico por parte de
este Organismo Supervisor respecto de un caso concreto; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el
literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 90 del TUPA, dichas consultas no sern absueltas.

2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

para su posterior suscripcin; sin tomar en cuenta una correcta tipificacin y sin
establecer un procedimiento para la ejecucin de estas?" (sic).

2.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el mbito de la anterior normativa de

contrataciones del Estado, las penalidades que la Entidad poda aplicar al contratista
eran la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin y las otras
penalidades, reguladas en los artculos 165 y 166 del anterior Reglamento,
respectivamente3.

As, el artculo 166 del anterior Reglamento regulaba la aplicacin de las otras
penalidades al contratista, conforme a lo siguiente: En las Bases se podrn
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artculo precedente, siempre y
cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria
(). (El subrayado es agregado).

De acuerdo con el artculo citado, la Entidad poda establecer, en las Bases del
proceso de seleccin, penalidades distintas a penalidad por mora entindase, otras
penalidades con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de las obligaciones
a cargo del contratista y resarcir posibles perjuicios que dicho incumplimiento le fuese
a causar.

Dicha potestad deba ser ejercida observando, cuando menos, tres parmetros: la
objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.

(i) La objetividad implicaba que la Entidad establezca de manera clara y precisa

los tipos de incumplimiento que seran penalizados, los montos o porcentajes
de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificara la ocurrencia de tales incumplimientos, segn la
naturaleza y caractersticas particulares de cada contratacin;

(ii) Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o
porcentajes de la penalidad que se aplicaran al contratista sean proporcionales
a la gravedad y reiteracin del incumplimiento.

(iii) La congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se penalizara el

incumplimiento de alguna obligacin comprendida o relacionada con el objeto
de la convocatoria.

No obstante, poda darse el caso que la Entidad haya establecido en las Bases de un
proceso de seleccin otras penalidades que no se ajusten a los parmetros antes
mencionados; ante esta situacin, los participantes tenan la posibilidad de
cuestionarlas mediante la formulacin de observaciones, de conformidad con el
artculo 28 de la anterior Ley.

Considerando lo anterior, puede advertirse que resultaba indispensable que las

otras penalidades estn previstas, desde un principio, en las Bases del proceso
de seleccin, dado que, solo a travs de la lectura de las Bases, los participantes podan

3
Las penalidades reguladas en el artculo 166 del Reglamento se calcularn de forma independiente a la
penalidad por mora.
 3

conocer, evaluar y/o cuestionar, de ser el caso, la objetividad, razonabilidad y

congruencia de este tipo de penalidades4.

Adicionalmente, es importante mencionar que, de acuerdo con lo establecido en el

primer prrafo del artculo 59 del anterior Reglamento, una vez absueltas todas las
consultas y/u observaciones, o si las mismas no se hubieran presentado, las Bases
quedaban integradas como reglas definitivas y no podan ser cuestionadas en ninguna
otra va ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del
Titular de la Entidad.

2.2 Por otro lado, debe indicarse que, de conformidad con el artculo 26 de la anterior Ley,
las Bases del proceso de seleccin deban contener, entre otros aspectos, la proforma
de contrato, que era el (...) proyecto del contrato a suscribirse entre la Entidad y el
postor ganador de la buena pro y que forma parte de las Bases.5 (El subrayado es
agregado).

Como puede advertirse, las Bases del proceso de seleccin no solo se encontraban
conformadas por los requisitos y condiciones previstas en su seccin general y
especfica, sino que, adems, comprendan las disposiciones sealadas en la proforma
del contrato.

2.3 En virtud de lo expuesto, puede concluirse que, para que proceda la aplicacin de
penalidades distintas a la penalidad por mora, las mismas deban estar contempladas
en las Bases Integradas6 y/o en la proforma del contrato que forma parte de estas, en
caso de no haberse previsto en ninguno de tales documentos, dichas penalidades no
podan ser incorporadas al momento de suscribir el contrato respectivo y, menos an,
aplicarse al contratista durante la etapa de ejecucin contractual.

Cabe precisar que la Entidad era responsable de verificar que no existan errores o
incongruencias en la informacin detallada en las Bases del proceso de seleccin,
debiendo cuidar que los requisitos y condiciones previstos en su seccin especfica
guarden coherencia con lo sealado en la proforma del contrato, puesto que de
presentarse deficiencias, estas podran ocasionar discrepancias entre la Entidad y el
contratista durante la etapa de ejecucin contractual.

2.4 Finalmente, debe indicarse que las controversias surgidas entre la Entidad y el
contratista respecto de la aplicacin de las penalidades distintas a la penalidad por

4
Asimismo, considerando que las Bases del proceso de seleccin constituan el conjunto de reglas formuladas
por la Entidad para la preparacin y ejecucin del contrato, y que era en funcin a la informacin contenida en
ellas que los postores decidan formular sus ofertas; no resultaba razonable que al momento de suscribir el
contrato, la Entidad estableciera, unilateralmente, condiciones diferentes a las inicialmente previstas en las
Bases.
5
Conforme al numeral 43) del Anexo nico del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones.
6
De conformidad con el numeral 2) del Anexo nico del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, las
Bases Integradas eran: las reglas definitivas del proceso de seleccin cuyo texto contempla todas las
aclaraciones y/o precisiones producto de la absolucin de consultas, as como todas las modificaciones y/o
correcciones derivadas de la absolucin de observaciones y/o del pronunciamiento del Titular de la Entidad
o del OSCE; o, cuyo texto coincide con el de las bases originales en caso de no haberse presentado consultas
y/u observaciones.
 4

mora, previstas en las Bases del proceso de seleccin, deban resolverse mediante
conciliacin y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el numeral 52.1 del artculo 52
de la anterior Ley.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para que proceda la aplicacin de penalidades distintas a la penalidad por mora, las
mismas deban estar contempladas en las Bases Integradas y/o en la proforma del
contrato que forma parte de estas, en caso de no haberse previsto en ninguno de tales
documentos, dichas penalidades no podan ser incorporadas al momento de suscribir
el contrato respectivo y, menos an, aplicarse al contratista durante la etapa de
ejecucin contractual.

3.2 Las penalidades distintas a penalidad por mora, previstas en las Bases del proceso de
seleccin, deban ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria.

3.3 Las controversias surgidas entre la Entidad y el contratista respecto de la aplicacin de

las penalidades distintas a la penalidad por mora, previstas en las Bases del proceso de
seleccin, deban resolverse mediante conciliacin y/o arbitraje, conforme a lo
dispuesto por el numeral 52.1 del artculo 52 de la anterior Ley.

Jess Mara, 31 de enero de 2017

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
RMPP