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Seminrio 06
DA FUNDAMENTAO FORMAL FUNDAMENTAO HERMENUTICA
E ANALITICAMENTE ADEQUADA DAS DECISES JUDICIAIS
Ementa: Direito Fundamental Motivao e Publicidade das Decises Judiciais (art. 93, IX, CF).
O problema da interpretao no direito. Texto e norma. Teoria formalista. Teoria ctica ou
realista. Teoria realista moderada responsvel da interpretao. Atividade tendencialmente
cognitiva: reconstruo da norma pelo intrprete e teoria tendencialmente cognitivista da funo
judicial. Teoria da deciso judicial. Analtica vs Hermenutica na teoria e filosofia do direito.
Contexto de descoberta e contexto de justificao. Applicatio como atividade de interpretao e
compreenso. Justificao interna (controle lgico-formal) e justificao externa (controle
argumentativo). Dever de fundamentao adequada (art. 489, 1 e 2, CPC/2015).
Compreenso, diferena ontolgica e crculo hermenutico. Estabilidade, coerncia em sentido
estrito/consistncia e integridade/coerncia em sentido amplo (art. 926, caput, CPC/2015). Justia
como aporia fundamental do direito, pretenso de correo e nica resposta correta.
Questes:
Este cenrio poltico no era favorvel para nova classe burguesa, que decidiu se
rebelar contra tirania das elites francesas. Os novos ideais iluministas no coadunavam
com essa proteo aristocrata desempenhada pelo Poder Judicirio, o que desencadeou
na Revoluo Francesa. Como a magistratura era originria desta classe protegida e
muitos de seus membros tinham herdado ou comprado cargos entendeu-se por bem, a
limitao de seus poderes, para evitar que os juzes negassem a aplicao das leis em
favor dos nobres2.
Com base na ideia de separao dos poderes, o poder conferido ao julgador deveria
ficar limitado apenas a atestar o direito o pr-existente, criado pelo Poder Legislativo. O
Judicirio era rgo de aplicao de leis e, portanto, no deveria interpretar o direito. Para
tanto, os legisladores desenvolveram extensas codificaes, que tinha a funo de trazer
clareza, coerncia e completude ao ordenamento jurdico3.
Neste perodo, o juiz deveria ser bouche de loi, a boca da lei, como forma de
assegurar a neutralidade do juiz e eliminar o arbtrio de suas decises 4. Veja que o
legislador detinha a condio de protagonista na elaborao das leis, enquanto o juiz
somente deveria utilizar a lgica aristotlica da subsuno.
Contudo, aos poucos foi-se percebendo que a aplicao pronta da lei poderia gerar
um resultado injusto na soluo dos litgios5. Por ser a lei abstrata e o fato concreto,
1
ARONNE, Ricardo. O princpio do livre convencimento do juiz. Porto Alegre: Editora Sergio Antonio
Fabris Editor, 1996. p. 19.
2
MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common law e a
necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. In: Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba,
n. 49, 2009. p. 27.
3
MARINONI, Luiz Guilherme. Op cit. p. 28.
4
ZANETI JR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos
formalmente vinculantes. 2 ed. Salvador: JusPodivm. p. 169
5
CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o direito? Traduo Hiltomar Martins de Oliveira. Belo
Horizonte: Lder Cultura Jurdica, 2001. p. 64.
passou-se a perceber que o Direito no era sinnimo de justia imanente, mas
representava interesses em determinado espao e tempo. Logo, constatou-se que a
soluo dos problemas jurdicos no estava pr-pronta no ordenamento jurdico, careciam
de construo de sentido por meio do intrprete, atravs da interpretao6.
Dentre uma das consequncias percebidas pelos juristas com a formulao de uma
Teoria da Interpretao foi justamente a distino entre texto e norma jurdica. O texto,
ou enunciado normativo, expressa um documento elaborado por uma autoridade,
6
Neste perodo se d o surgimento de teorias diversas, tidas como a primeira e a segunda subcorrentes do
positivismo jurdico, como ocorre com a jurisprudncia dos conceitos (a norma escrita deve refletir
conceitos, quando de sua interpretao) e a jurisprudncia dos interesses (a norma deve refletir interesses,
quando de sua aplicao), que tiveram como alguns de seus representantes, respectivamente, Ihering e
Heck.
7
MELLO, Cludio Ari. Interpretao jurdica e dever de fundamentao das decises judiciais no novo
Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, v. 41, n. 255, p. 63-90, maio 2016.
8
Idem, p. 81.
9
Idem, p. 86.
enquanto norma jurdica o significado da atribuio de sentido desse texto normativo10.
Essa diferenciao foi importante para perceber que enunciado normativo pode
desencadear diversas normas jurdicas, cada qual com sentido diferente, de acordo com a
construo dos seus elementos por meio do intrprete11.
A distino entre texto e norma elaborada por diversos juristas12 e contribuiu para
compreender que o direito no apenas um conjunto de documentos normativos, mas um
sistema de normas jurdicas. Estas no esto pr-constitudas interpretao, a construo
de sentido conceder a compreenso do direito a ser aplicado.
10
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas. Trad. BINI, Edson. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 23-
24.
11
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. SILVA, Virglio Afonso da. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 2017. p. 54.
12
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. So Paulo: Malheiros, p. 50; CASTANHEIRA NEVES,
Antonio. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 143; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentao das
decises judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2015, p. 68-69.
13
TARELLO, Giovanni. Diritto, enunciati, usi: Studi di teoria e metateoria del diritto. Il Mulino, Bolonha,
1974. p. 389.
14
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado
de Direito. In: Temas de direito processual. 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1988.
constitucional, estabelece que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
Sobre essa temtica, inclusive, o autor italiano Michele Taruffo15 destaca que o
princpio da obrigatoriedade de motivao das decises judiciais uma garantia
democrtica que tem como finalidade de preservar direitos individuais em face do poder
estatal, no mbito da jurisdio. No somente isso, a importncia da fundamentao das
decises decorre diversos motivos, tais como a necessidade de verificar a imparcialidade
do julgador naquele ato, uma vez que deve decidir de forma objetiva e neutra; aferir o
respeito aos princpios da legalidade, devido processo legal, ampla defesa e contraditrio,
etc.
A motivao da sentena pode ser analisada por vrios aspectos, que vo desde
a necessidade de comunicao judicial, exerccio da lgica e atividade
intelectual do juiz, at sua submisso, como ato processual, ao estado de direito
e s garantias constitucionais estampadas no art. 5, CF, trazendo
consequentemente a exigncia da imparcialidade do juiz, a publicidade das
decises judiciais, a legalidade da mesma deciso, passando pelo princpio
constitucional da independncia jurdica do magistrado, que pode decidir de
acordo com sua livre convico, desde que motive as razes de seu
conhecimento (princpio do livre convencimento motivado).
15
TARUFFO, Michelle. A motivao da sentena cvel. Trad. MITIDIERO, Daniel; ABREU, Rafael;
RAMOS, Vitor de Paula. So Paulo: Marcial Pons. p. 335.
16
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8 ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004. p. 217.
17
LIEBMAN, Enrico Tullio. Do arbtrio razo. Reflexes sobre a motivao de sentena. In. Revista de
Processo. So Paulo. n. 29, 1983, p. 80.
Diante dos termos apresentados, podemos estabelecer que fundamentar tanto um
a exposio dos fatos e do direito, que influenciaram o juiz para proferir sua deciso, bem
como a justificao formal dos motivos apresentados. Estes so requisitos indispensveis
no ato interpretativo em um Estado Democrtico Constitucional. justamente por este
instituto que o aplicador do direito ir demonstrar ter ocorrido a hiptese normativa, por
meio do ato judicial. Somente devidamente demonstrado o preenchimento dos elementos
do antecedente da norma que pode ser aplicado os efeitos jurdicos decorrentes, por
meio da autoridade competente.
A funo endoprocessual pode ainda ser abordada sob mais de uma feio. Quando
h adequada motivao, no s fica mais clara a anlise da recorribilidade, mas tambm
facilita ao sucumbente elaborar suas razes recursais, cumprindo com a dialeticidade dos
recursos18.
18
NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 33.
forma fundamentada. No por acaso que o Superior Tribunal de Justia19 entendeu que
o art. 489, 1, do CPC/2015, mutatis mutandi, tambm se aplica s partes do processo, e
por isso, estes tambm devem trazer fundamentos determinantes e argumentos
logicamente construdos, para terem seus pedidos apreciados.
Sobre esse vis, Michele Taruffo22 vislumbra a importncia de motivao dos atos
judiciais como uma faceta da participao popular na administrao da justia. Alega o
jurista italiano, que a motivao no tem como destinatrio apenas os advogados, partes
e juzes, mas tambm a opinio pblica. O processo, assim, deixa de ser enxergado apenas
sob uma tica privada de controle exercido apenas pelo juiz superior, mas passa tambm
a possuir uma tica democrtica, o qual o controle exercido pelo provo, atravs da
perspectiva extraprocessual (justificao externa).
No mesmo sentido, Barbosa Moreira23 afirma que em todo e qualquer feito existe
uma dimenso de interesse pblico, no sentido de interesse que toca ao pblico,
19
AgInt REsp n. 853.152 - RS (2016/0037496-9). Rel. Ministro Mauro Campbel Marques, 2 Turma, DJe
de 19/08/2016
20
LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever de motivao das decises judiciais: Estado de Direito, segurana
jurdica e teoria dos precedentes. Salvador: Juspodivm. 2016. p. 74.
21
MITIDIERO, Daniel. A colaborao como norma fundamental do Novo Cdigo de Processo Civil
brasileiro. In: Revista do Advogado. So Paulo: AASP, 2015, v. 126. p. 48.
22
TARUFFO, Michelle. A motivao da sentena cvel. Trad. MITIDIERO, Daniel; ABREU, Rafael;
RAMOS, Vitor de Paula. So Paulo: Marcial Pons. p. 342.
23
BARBOSA MOREIRA, Jose Carlos. O processo, as partes e a sociedade. In: Revista dialetica de direito
processual. Sao Paulo, n. 5, 2003.
populao em geral. Nem poderia ser de outro modo, se considerarmos que o processo
instrumento da jurisdio, e, portanto, exerccio do poder estatal.
24
ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Fundamentao Judicial no Novo Cdigo de Processo Civil. In:
Revista de Processo. vol. 253. Ano 41. So Paulo: Revista dos Tribunais, mar. 2016. p. 68,
25
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e coerente.
1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editaro
enunciados de smula correspondentes a sua jurisprudncia dominante.
2o Ao editar enunciados de smula, os tribunais devem ater-se s circunstncias fticas dos precedentes
que motivaram sua criao.
Art. 927. Os juzes e os tribunais observaro:
I - as decises do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de smula vinculante;
III - os acrdos em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em
julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos;
IV - os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria constitucional e do Superior
Tribunal de Justia em matria infraconstitucional;
V - a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem vinculados.
26
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo cdigo de
processo civil comentado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2015. p. 493.
causalidade entre o argumento empregado e a causa em exame), inciso II (o juiz deve
sempre explicar em que sentido est utilizando a expresso), inciso III (a invocao de
motivos genricos impossibilita o controle da fundamentao), inciso IV (dever do juiz
de conhecer os fundamentos levantados pelas parte e de consider-los minunciosamente
na sua deciso), inciso V (o juiz deve elucidar os motivos que relacionam a ratio
decidendi do precedente e o enunciado sumular demanda analisada) e inciso VI (o juiz
deve descrever as razes segundo as quais o precedente se aplica ou no ao caso
concreto)27.
Por fim, conclui-se que o mais importante papel da justificao interna e externa no
raciocnio judicial no raciocnio judicial constranger a discricionariedade judicial a
partir da possibilidade de controle da motivao das decises dentro do processo e fora
dele, o que no aspecto normativo, foi explorado pelo CPC/2015, conforme os exemplos
elencados acima.
27
Art. 489. So elementos essenciais da sentena:
(...)
1o No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria, sentena ou
acrdo, que:
I - se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a
causa ou a questo decidida;
II - empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso;
IV - no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso
adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.
28
Art. 1.021. Contra deciso proferida pelo relator caber agravo interno para o respectivo rgo colegiado,
observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.
(...)
3o vedado ao relator limitar-se reproduo dos fundamentos da deciso agravada para julgar
improcedente o agravo interno.
Art. 1.038. O relator poder:
(...)
3 O contedo do acrdo abranger a anlise dos fundamentos relevantes da tese jurdica discutida.
(Redao dada pela Lei n 13.256, de 2016)
c) Qual o papel da compreenso no raciocnio judicial (hermenutica)? Qual
a sua relao com a coerncia e integridade do ordenamento jurdico (art.
926, caput, CPC/2015)?
29
NETO, Alfredo Copetti; ZANETI JR, Hermes. Os deveres de coerncia e integridade: a mesma face da
medalha? A convergncia de contedo entre Dworkin e Maccormick na Teoria dos Precedentes Judiciais
Normativos Formalmente Vinculantes.
30
VILA, Humberto. Teoria dos princpios. So Paulo: Malheiros, p. 50
31
NETO, Alfredo Copetti; ZANETI JR, Hermes. Os deveres de coerncia e integridade: a mesma face da
medalha? A convergncia de contedo entre Dworkin e Maccormick na Teoria dos Precedentes Judiciais
Normativos Formalmente Vinculantes.
32
GIACIA JR., Oswaldo. Heidegger urgente. So Paulo: Trs estrelas, 2013, p. 31.
Especificamente sobre a compreenso na hermenutica, Hans-Georg Gadamer em
sua obra mestra, define que o processo da compreenso se d de forma histrica e exige
sempre uma pr-compreenso que, por seu turno, pr-configurada por uma dada
tradio em que habita o intrprete e que amolda os seus preconceitos33.
Desse modo, compreender significa um constante procedimento de comparao
entre o sentido atribudo pelos pr-conceitos do intrprete e a avaliao de pertinncia
desses pr-conceitos com a concepo de tradio (coerncia histrica compartilhada por
meio da linguagem)34.
Neste diapaso, o aplicador no pode ter discricionariedade no momento da
compreenso do texto normativo, pois a afirmao no sentido de que o intrprete sempre
atribui sentido ao texto no pode significar a autorizao para outorga de sentidos de
forma arbitrria como se texto e norma estivessem separados de forma autnoma35.
Sustenta Friedrich Mller em sua teoria estruturante do direito que a facticidade do
caso que estabelece a viso que o jurista ter no enunciado textual, e que proporcionar
novamente uma influncia desse texto sobre a facticidade, de modo contnuo e circular,
integrando o chamado crculo hermenutico36.
Pelo exposto, o papel da compreenso no raciocnio jurdico perpassa pela
superao do esquema dedutivo de mera subsuno da lei aos fatos, adotando a aplicao
do crculo hermenutico para a fundamentao da deciso judicial, a partir de um
complexo processo circular de criao da norma jurdica, utilizando-se de interpretao
operativa.
No que concerne relao da compreenso com a coerncia e integridade do
ordenamento jurdico, tem-se que uma das funes nesta atividade interpretativa
aplicao de precedentes judiciais. A criao dos precedentes deve ser pautada com base
nos dispositivos estabelecidos pelo legislador e na cultura jurdica de cada comunidade.
Para que os juzes e tribunais alcancem um sentido interpretativo, como vimos, devem
reconstruir o ordenamento, logo, sua atuao deve ser pautada em regras que respeitem
os precedentes.
Com base nesta ideia, o art. 926 do CPC/2015 estabeleceu regras para que os
precedentes sejam utilizados com o fim apenas de padronizao das decises judiciais.
33
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Rio de Janeiro: Vozes, 2008, p.13.
34
SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentao das decises judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais.
2015, p. 109.
35
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 43.
36
MLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. So Paulo: Ed. RT, 2013, p. 252.
Estes devem agir como eficcia normativa que estabeleam regras para casos futuros e,
por isso, so de aplicao obrigatria.
Os deveres de coerncia e integridade podem ser entendidos por meio da
convergncia entre as perspectivas de Neil Maccormick e Ronald Dworkin, adotando os
pares consistncia/coerncia (em sentido estrito, dever de no contradio) e
integridade/coerncia (coerncia normativa em sentido amplo), desvinculando-se da
noo de integridade de Ronald Dworkin, voltada teoria da nica resposta correta37.
Nesse sentido, a noo de coerncia no CPC/2015 deve ser compreendida como
no-contradio dos precedentes (comparao entre o contedo da deciso atual e das
decises anteriores); por sua vez, a integridade no CPC/2015 visa garantir a unidade do
direito, por meio da adequao da deciso tradio jurdica, Constituio e
normatividade conglobante do ordenamento jurdico (teste de universalizao das
razes)38.
Portanto, a compreenso na hermenutica de vital importncia para garantir a
coerncia e integridade da jurisprudncia, haja vista que a aplicao do crculo
hermenutico na fundamentao das decises evita a contradio entre elas e proporciona
a observncia do dever de integridade da jurisprudncia, ao considerar a tradio jurdica
em que o intrprete est inserido.
37
NETO, Alfredo Copetti; ZANETI JR, Hermes. Os deveres de coerncia e integridade: a mesma face
da medalha? A convergncia de contedo entre Dworkin e Maccormick na Teoria dos Precedentes
Judiciais Normativos Formalmente Vinculantes.
38
ZANETI JR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos
formalmente vinculantes. 2 ed. Salvador: JusPodivm. p. 365.
39
ZANETI JUNIOR, Hermes; GOMES, Camila de Magalhes. O processo coletivo e o formalismo-
valorativo como nova fase metodolgica do processo civil. In: Revista de Direitos Difusos. v. 53. mar/2011.
p. 18.
passa ser uma construo cultural, sofre com incidncia de valores, e logo, mostra-se
inadequada a ideia de processo como uma atividade meramente tcnica40.
Em decorrncia dessa nova metodologia, h uma preocupao com resultados, no
somente com fulcro de propiciar a concretizao do direito material (escopo jurdico),
mas, tambm, para garantir a pacificao social (escopo social) e participao da
sociedade (escopo poltico)41. No Brasil, esta nova fase do direito processual se
intensificou durante a segunda metade do sculo XX, aps a promulgao da Constituio
Federal de 1988, que declarou ser dever do Estado prestar a atividade jurisdicional com
vista concretizao de direitos, em respeito ao devido processo constitucional42.
Diante dessa nova fase metodolgica, as decises judiciais alteraram sua
perspectiva para buscar assegurar direitos fundamentais; prevalecer a supremacia da
Constituio; e conter fundamentao substancial, inclusive em relao princpios
constitucionais43.
Percebeu-se que a deciso judicial deixa de ser apenas a revelao ontolgica das
normas jurdicas. Agora, parte-se de uma ideia de que os enunciados prescritivos
precisam ser interpretados. O juiz, na construo do sentido, deve contar com a
participao dos demais sujeitos do processo, como forma de legitimao do direito e
garantir a democracia indireta no processo44.
Como bem destaca Flvio Cheim, a sentena um ato de autoridade, mas no um
ato de arbitrariedade45. Logo, a deciso judicial deve construda "em conjunto" com os
sujeitos do processo, para que sejam evitados abusos no ato decisrio e permita a
concretizao da democracia participativa nos atos do processo, conferindo uma justia
substancial.
Ressalta-se ainda que, atualmente tem-se abandonado a ideia desse direito
processual individualista, para adotar uma concepo publicista do processo. Com isso,
passa-se a compreender que o juiz no apenas um agente passivo do Estado, mas um
sujeito do processo atuante, o qual exerce seus poderes em favor da democracia indireta.
40
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo.
In: Revista de processo. v. 137/2006
41
MADUREIRA, Claudio Penedo. Formalismo, instrumentalismo e formalismo-valorativo. Op. cit.. p.
257.
42
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. In: Revista
Dilogo Jurdico. Ano I. v. 1. n. 1, 2001.
43
ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo. In:
Revista de Processo. v. 242, 2015.
44
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Para uma epistemologia do processo. In: Revista de Processo. v. 49,
1988.
45
CHEIM, Flvio. Sentena cvel. In: Revista de Processo. v. 104, 2001.
Da mesma forma, as partes do processo devem atuar no exerccio desse processo
democrtico, o qual segue a ideia de legitimao por meio do discurso46.
Assim, o princpio do contraditrio passa a obter uma dimenso substancial, o qual
deve garantir a participao efetiva das partes, com possibilidade de influenciar na
formao da deciso judicial. O contraditrio no pode ser encarado apenas como um
requisito formal da atuao processual, garantindo as partes a possibilidade de
manifestao. necessrio que as partes sejam ouvidas e que o magistrado tome nota de
suas falas e considere seus argumentos ao proferir a sua deciso.
Portanto, contrrio ao princpio do contraditrio qualquer deciso proferida sem
que seja concedida oportunidade de as partes atuarem de forma substancial, que possam
ser ouvidas (right to be heard). No se adequa ao Estado Democrtico de Direito a ideia
de que o juiz constri a deciso sozinho em seu gabinete, sem levar em considerao
todos os fundamentos arguidos e discutidos no teor dos autos. Nesse sentido, a atual
concepo de processo impe uma comparticipao cidad, que confere os sujeitos do
processo parcela de contribuio na tomada de deciso e na busca por direitos47.
Dessa atuao substancial resulta dois pontos cruciais que refletem na deciso
judicial. O primeiro necessidade de fundamentao sobre todos os argumentos
apresentados pelas partes, que so capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo
julgador, conforme estabelece o art. 489, 1, IV do CPC/1548.
A obrigatoriedade de que o juiz examine todos os argumentos apresentados pelas
partes capazes de alterar o rumo do processo uma de assegurar que o sistema processual
cumpra o dever de contraditrio substancial. garantia que as partes sejam ouvidas e
suas impugnaes sejam levadas em considerao pelo juiz na prolao da deciso.
O segundo ponto a regra extrada do art. 10, do CPC/15, o qual determina que o
juiz no pode decidir com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s
partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva
decidir de ofcio. Trata-se aqui do princpio da vedao de decises surpresas.
Perceba que o novo Cdigo de Processo Civil imps a necessidade de ocorrncia
de contraditrio, at mesmo em decises de ordem pblica, as quais o juiz pode decidir
46
CABRAL, Antnio do Passo. Contraditrio. Op. Cit., p. 198.
47
NUNES, Dierle. Teoria do processo contemporneo: por um processualismo constitucional democrtico.
In: Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, edio especial, 2008.
48
STJ, REsp n. 1.622.386-MT. Rel. Min. Nancy Andrighi. 3 Turma. Data de julgamento 20 de outubro
de 2016.
de ofcio. Assim, uma deciso judicial que no tenha sido submetida por um tipo de
contraditrio no considerada vlida para o sistema do direito positivo.
Para que haja um processo compatvel com o Estado Democrtico de Direito, o
contraditrio deve ser forte, dinmico e substancial49. Isso porque, o contraditrio um
dos elementos mais importantes da tcnica processual e se encontra dentre os princpios
fundamentais do atual modelo constitucional de processo civil, o qual respeita a
democracia, a colaborao e dilogo entre os sujeitos do processo, a fim de garantir justia
e efetividade na soluo das demandas judiciais.
Nesse sentido, so os maiores desdobramentos do contraditrio: o direito de
influncia como participao na construo do provimento e de no surpresa (art. 10,
CPC/2015), a boa-f processual (art. 5, CPC/2015), a cooperao (art. 6, CPC/2015) e
a fundamentao estruturada da deciso (art. 489, CPC/2015), em consonncia com a
previso constitucional do art. 93, IX, CF/88.
Por fim, ainda em relao ao contraditrio e a motivao das decises judiciais cabe
chamar a ateno para o dispositivo previsto no art. 489, 1, IV. Por meio deste
enunciado, o julgador obrigado enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador.
Sobre a necessidade de os magistrados fundamentarem sua deciso com base em
todos argumentos apresentados pelas partes, Mazzei50 sustenta que preciso distinguir
alegaes e fundamentos. Apenas h necessidade de manifestao do Poder Judicirio
quanto aos fundamentos, ou seja, o material jurdico que pode levar ao sucesso ou
insucesso da demanda, como afirma a redao do enunciado prescritivo. Os argumentos,
por outro lado, so juzos para fortalecer os fundamentos (forma de apresentar o
raciocnio ou mtodo de convencimento). Ou seja, o argumento utilizado de forma
retrica, uma vez que gravita em torno do fundamento51.
Sobre tal diferenciao aduzem Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero52:
49
CMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit.
50
MAZZEI, Rodrigo Reis. O dever de motivar e o Livre Convencimento (Conflito ou falso embate?):
Breve anlise do tema a partir de decises do Superior Tribunal de Justia e com os olhos no Novo Cdigo
de Processo Civil. In: Revista Judiciria da Seo Judiciria de Pernambuco. v. 8, 2015. p. 217.
51
MAZZEI, Rodrigo Reis. Op. Cit.. p. 218.
52
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC. So Paulo: Revista dos
Tribunais: 2010, p. 42.
tomada em efeito de dilogo com as proposies jurdicas levantadas pelas
partes.
Isso porque, a interpretao dos artigos 926 e 927 pode conduzir tese de direito
como integridade de Dworkin, levando a crer que a teoria perfilhada pelo CPC seria essa
e que, portanto, o modelo de aplicao de princpios como uma dimenso moral de
importncia ou peso.
Contudo, os autores que criticam tal posio, defendem que deve ser realizada
uma leitura convergente dos dispositivos do Cdigo, sendo equivocado concluir que o
mesmo foi influenciado por apenas uma teoria em todas as suas disposies.
53
PUGLIESE, Willian Soares; RUTANO, Leandro Jos. A ponderao no novo cdigo de processo civil:
consideraes sobre o art. 489, 2. In: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel (Coords.).
Revista Magister de Direito Civil e Processo Civil. Porto Alegre. nov.-dez, 2015, p. 65.
54
Em sentido diverso, criticando a concepo de que a ponderao estabelecida no CPC/2015 oriunda da
teoria de Alexy: ABBOUD, Georges. ROSSI, Julio Cesar. Riscos da ponderao brasileira. In: Revista de
Processo. So Paulo: RT, v. 269, p. 109-138, jul. 2017.
Ademais, no se olvida ao problema prtico da recepo da teoria de Alexy pelos
juristas brasileiros na aplicao das normas jurdicas, entretanto, a m aplicao por
parte dos tribunais no desqualifica a previso legal trazida pelo novo cdigo, e que
deve ser seguida.
Na esteira da tese defendida por Lenio Luiz Streck, uma lei ou dispositivo legal
apenas poder de ser aplicada em seis hipteses, a fim de que seja afirmada e
preservada a autonomia do direito, enquanto significado de que as decises jurdicas
devem ser baseadas nos compromissos fundamentais da poltica de uma comunidade.
Dessa maneira, no estando configuradas nenhuma dessas circunstncias, prevalece
o dever fundamental de aplicao da lei promulgada pelo congresso.55.
55
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 5 ed. So
Paulo: Saraiva, 2014, p. 605-606.
56
Idem, p. 605.
57
Idem, p. 605.
58
Idem, p. 605.
Cuida-se a quarta hiptese59 de aplicar a tcnica da nulidade parcial sem reduo
de texto, segundo a qual mantm-se a literalidade do enunciado, sendo somente
remodelada a sua incidncia, de maneira a expressamente excluir determinada
hiptese de aplicao normativa, por ser inconstitucional, mas sem produzir alterao
expressa no texto legal.
Por fim, a sexta hiptese traduz-se na possibilidade de deixar de aplicar uma regra
em face de um princpio, entendido em seu carter deontolgico. Nesse caso, a regra
permanece vigente e vlida, apenas deixando de ser aplicada naquele caso concreto
em favor do princpio, uma vez que uma regra apenas existe, no sentido de aplicao
hermenutica, a partir de um princpio que densifica seu contedo, e somente ser
aplicada caso no seja incompatvel com um ou mais princpios60.
BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a Teoria do Discurso Racional como Teoria
da Fundamentao Jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 3 ed. Forense: Rio de Janeiro,
2013, p. 209-217.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos.
16 ed. atualizada. So Paulo: Malheiros, 2015, p. 50-55.
GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. Quartier Latin: So Paulo, 2005, p. 23-43.
59
Idem, p. 606.
60
Idem, p. 606.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Direitos Fundamentais Processuais. In:
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. 5 ed., revista e atualizada. So Paulo: RT, 2016, p. 785-790.
MELLO, Cludio Ari. Interpretao jurdica e dever de fundamentao das decises judiciais no
novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, v. 41, n. 255, p. 63-90, maio 2016.
TARUFFO, Michele. A Motivao da Sentena Civil. Traduo: Daniel Mitidiero, Rafael Abreu
e Vitor de Paula Ramos. So Paulo: Marcial Pons, 2015, p. 11-26.
WRBLEWSKI, Jerzy. Legal decision and its justification. Logique et Analyse. n. 14. Bruxelles:
Centre National de Recherches de Logique, p. 412, 1971, esp. p. 412- 717 (item 5.3 at item 9.2).
Leitura complementar:
ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a
deciso judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
______; ROSSI, Julio Cesar. Riscos da ponderao brasileira. In: Revista de Processo. So
Paulo: RT, v. 269, p. 109-138, jul. 2017.
ZANETI JR., Hermes; NETO, Alfredo Copetti. Os deveres de coerncia e integridade: a mesma
face da medalha? A convergncia de contedo entre Dworkin e MacCormick na teoria dos
precedentes judiciais normativos formalmente vinculantes, no prelo.
ZANETI JR., Hermes; PEREIRA, Carlos Frederico Bastos. Teoria da Deciso no Cdigo de
Processo Civil: uma Ponte entre Hermenutica e Analtica?, Revista de Processo, n. 259, no prelo.