Gribundel Fiscal NP 04318-5-2005 EXPEDIENTES N's, 3467-03 y 2056-04 INTERESADO ASUNTO. Impuesto Genoral a las Ventas y Multas PROCEDENCIA Lima FECHA + Lima, 13 de julio de 2005 VISTAS las apelaciones interpuestas por contra las Resoluciones de Intendencia N's. 025-4-18773/SUNAT y 0250140000467/SUNAT, emitidas el 30 de abril y 20 de noviembre de 2003 por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracién Tributaria (SUNAT), en el fextremo que declararon infundadas las reolamaciones formuladas contra las Resoluciones de Determinacién N*s, 022-03-000496 a 022-03-0004698 emitidas por Impuesto General a las Ventas de diciembre de 1999 a febrero de 2000, y contra las Resoluciones de Multa N°s. 022-02-001 1685 a 022-02- (0011687, giradas por la Infracci6n tipificada en el numeral 1) del articulo 178° del Cédigo Tributario. CONSIDERANDO: Que Ia recurrente manifiesta que desde ol punto de vista técnico el contrato que motiva la apelacién califica como un contrato innominado denominado “acuerdo asociativo de colaboracién” y si bien es cierto ‘que en determinadas partes se hace referencia al “contrato de colaboracién en participacion’ la finalidad de esta mencién fue expresar la voluntad de las contratantes de que todos aquellos aspectos no contemplados de modo expreso en el acuerdo asociativo de colaboracién se regirian con cardcter supletorio por las reglas de los contratos asociativos sefialadas en los articulos 438° y 439° de la Ley General de Sociedades y las normas de contrato de asociacién en participacion previstas en los articulos >" a 444° del mismo cuerpo legal, Agrega que a pesar que en el contrato se establecen cldusulas que son tipicas del contrato de asociacién en partcipacion, también existen otras que no lo son. Que con relacién a los departamentos, estacionamientos y depdsitos adjudicados a los aportantes, sefiala que existe una propiedad exclusiva tanto en la fase de construccién como luego de concluida la obra y en hinguna parte de! acuerdo se ha pactado la existencia de un estado primario de copropiedad. Que indica que la Administracién no contradice ni rebate su posicién originaria de que en el acuerdo ‘asociativo de colaboracion no se encuentra prevista la figura de la copropiadad de los inmuebles que se adjudican a los aportantes y en el supuesto negado que existiera una permuta de derechos no habria un impuesto neto por pagar, por cuanto el monto por concepto de impuesto de las ventas (impuesto bruto) ‘seria exactamente igual al monto por concepto de impuesto de las compras (crédito fiscal). Que ademés, precisa que en la cldusula sexta del acuerdo se establece que existe un régimen de ‘copropiedad pero tan solo respecto del terreno, mas no de los departamentos, estacionamientos y depésitos que forman parte del edifcio mutitamilar. Que de otro lado, sefiala que la adjudicacién de los departamentos y sus accesories a los aportantes no implica una transferencia de propiedad, por lo que no se encuentra presente la figura de una venta para efectos tributarios, careciendo de relevancia hacer referencia al “constructor”. Que considera que Ia utiizacién del 100% del crédito fiscal por su parte, es un dato que no esté contemplado dentro de la hipétesis de incidencia de la Ley del Impuesto General a las Ventas, por tanto, ‘no es razén suficiente para convertir en hechos gravados a las adjudicaciones de los departamentos y sus accesorios a favor de los aportantes. ge cr VeetDrtbunel Fiscal NE 04318-5.2005, ‘Que indica que los aportantes que participan en la primera y segunda adicién, son los originales propietarios de los inmuebles, de tal modo que nunca existié una transferencia de propiedad predial: con Telacién a la tercera y cuarta adicin, sefiala que la SUNAT parte de un error de apreciacién, ya que ‘considera que el edificio muttfamiliar terminé de construitse el 7 de diciembre de 1999, fecha de la entrega del primer departamento, lo cual no es correcto, porque luego de ella, todavia continuaron los trabajos de acabados en los demés departamentos, io que se demuestra con las compras que realizé para la conclusisn de la edificacién. Que respecto de los sujetos que intervinieron en la tercera y cuarta adicién, sefiala que Io hicieron cuando todavia no se habia concluido el 100% de los trabajos de construccién, por lo que las sumas entregadas. or estas personas al proyecto a titulo de aporte, han tenido como destino la construccién del edificlo ‘multfamiliar, no pudiendo calificarlas como un pago anticipado de precio por concapto de adquisicién de un departamento y sus accesorios. Que ja Administracién sostiene que en el afio 2000 la recurrente clasitiod en su Registro de Compras las, facturas de compras de cada obra, utiizando el 100% del crédito fiscal del total de adquisiciones por cada obra, crédito fiscal que es acumulado porque no es descargado con las ventas de los departamentos.. Que agrega que los contratos suscrites distorsionan el sentido de un contrato asoclativo, toda vez que su aturaleza es crear y regular relaciones de participacion ¢ integracién con un fin comin de las partes, Intervinientes, esto 6s, entre la empresa asociante y los asociados, situacién que no se da en el presente caso, toda vez que el interés de la asociada es obtener un departamento a cambio de una entrega de dinero y de un bien, mientras que el asociante obtiene una mayor fuente de ingreso de acuerdo con la actividad que desempefia, en la construccin de editicios y transferenclas de las propiedades construidas. Que de otro lado, indica que la utlidad que debiera percibir el asociante, en el presente caso no se reieja ‘como una ganancia, es decir, obtener un mayor beneficio que el invertico. ‘Que afiade que como descargo, la recurrente manifests que todos los contratantes adquieren la calidad de constructores y que no puede haber transferencia entre s{ mismos; sin embargo en el contrato, el nico constructor es ;. los asociantes. sdlo aportan dinero pero no construyen; ademas la recurrente utiliza el 100% del crédito fiscal Que anota que independientemente de la denominacién juridica quo las partes hayan otorgado al Contato, tributariamente la recurrent efectud una transferencia (venta) de los inmuebles objeto de la controversia a cambio de una suma de dinero, que no fue considerada en ia base imponibie del Impuesto General a las Ventas, raz6n por la cual el contrato celebrado entre las partes contratantes no califica como “Transferencia de Acciones y Derechos por Acuerdo Asociativo de Golaboracién” ni “Asociacién en Participacién’. Que agrega quo el odificio multfamiliar se terminé de construir en la primera semana del mes de diciembre de 1999 y segun acta de entrega del primer departamento ésta se efectus el 7 de diclemore de 1999, pero que sin embargo la tercera y cuarta adicién se realizé con posterioridad a la terminacién del edifcio, por lo que este hecho desvirtua lo sefialado por la recurrente en el sentido que todos los Contratantes son constructores porque se adhieren con el objeto de construir conjuntaments. Que al amparo de lo establecido por el articulo 149° de la Ley N? 27444, Ley del Procedimiento ‘Administrativo General, aplicable supletoriamente a los procedimientos tributarios, corresponde disponer {a acumulacién de los Expedientes N°s. 3467-03 y 2056-04, al guardar conexion entre si, esto es, por tratarse de la risma materia y contribuyente, c* Be ty We.Gribunal Fiscal NP 04318-5-2005 Que el asunto en controversia consiste en establecer si los reparos formulados por la Administracién a la base imponible de! Impuesto General a las Ventas de diciembre de 1999 y enero y febrero de 2000, por la primera venta de inmuebles realizada por el constructor en tales meses, se encuentran conforme a ley. ‘Que de acuerdo con el inciso d) del articulo 1° del Texto Unico Ordenado de la Ley de! Impuesto General a las Ventas aprobado por el Decreto Supremo N° 055-99-EF, aplicable al caso de autos, se encuentra ‘gravada con el impuesto, la primera venta de inmuebles que realicen sus constructores. Que e! numeral 1) del inciso a) del articulo 3° de la citada ley define como venta, todo acto por el que se transfieren bienes a titulo oneroso, independientemente de la designacién que se dé a los contratos 0 rnegociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes. Que a su vez, 61 inciso a) del numeral 3) del articulo 2° del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobado por el Decreto Supremo N° 29-94-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 136- 96-EF, sefiala que califica como venta todo acto a titulo oneroso que conlleve la transferencia do propiedad de los bienes gravados, tales como la venta propiamente dicha, permuta, dacién en pago, expropiacién, adjudicacién por disolucién de sociedades, aportes sociales, adjudicacién por remate 0 ‘cualquier otro acto que conduzca al mismo fin. Que e1 inciso e) del articulo 3° de la ley en referencia establece que se entiende por constructor a cualquier persona que se dedique en forma habitual a la venta de inmuebles construidos totalmente por ‘lla 0 que hayan sido construidos total o parcialmente por un tercero para ella, entendiéndose para este efecto que el inmueble ha sido construido parcialmente por un tercero cuando este ultimo construya alguna parte del inmueble y/o asuma cualquiera de los componentes del valor agregado de la construccién. Que el articulo 9° de fa misma ley, segtin texto vigente para el caso de autos, sefialaba, en su inciso e), que eran sujetos del impuesto en calidad de contribuyentes, entre otros, las personas juridicas que efectuaran ventas afectas de bienes inmuebles, y en su segundo parrafo, que traténdose de personas ue no realizaran actividad empresarial pero que realizaran operaciones comprendidas dentro del Ambito de aplicacién del impuesto, serian consideradas como sujetos en tanto fuesen habituales en dichas operaciones, Que conforme con el numeral 1) del articulo 4° del reglamento de la mencionada ley, para calificar la habitualidad a que se refieren el inciso e) del articulo 3° y el artculo 9° de la ley, la SUNAT consideraria la naturaleza, monto o frecuencia de las operaciones a fin de determinar el objeto para el cual el sujeto las realiz6, agregando que en el caso de operaciones de venta, se determinaria si la adquisicién 0 produccién de los bienes tuvo por objeto su uso, consumo o su venta, debiendo evaluarse en este Ultimo caso el cardcter habitual dependiendo de la frecuencia yio monto. Que la misma norma indics que traténdose de lo dispuesto en el inciso e) del articulo 3° de la ley en mencisn, se presumiria la habitualidad cuando el enajenante realizara la venta de por lo menos dos inmuebles dentro de un periodo de doce meses, debiéndose aplicar a partir de la segunda transferencia, del inmuebie, precisandose que dicha presunci6n no se aplicaria y siempre se encontraria gravada con el impuesto, la transferencia de inmusbles que hubieran sido mandados a edificar 0 edificados total o parcialmente, para efecto de su enajenacién. Que asimismo, a norma citada sefialé que las personas a que se referia el segundo parrafo del articulo 9° de la ley, sertan sujetos del impuesto tnicamente respecto de las actividades que realizasen en forma Past fv cr t 3Gribunal Fiscal NP 04318-5-2005 Que en el presente caso, la Administracién y la recurrente difieren respecto del tipo de operaciones realizadas, pues la primera sefiala que independientemente de la denominacién que las partes le dieron a los contratos materia de controversia, se celebraron contratos de compraventa de inmuebles, mientras Que la segunda afirma que se celebraron contratos innominados que no responden a la forma de los Contratos de asociacién en participacién ni a los de compraventa, no habiendo existido transferencia de propiedad alguna, pues los partcipantes del proyecto de construccién siempre fueron propietarios de los Inmuebles, por lo que al haber tenido las sumas entregadas por estos ultimos como destino la construccién de un edificio muttfamliar, no califican como pago anticipado del precio. Que en ese sentido, corresponde analizar el contenido juridico del contrato denominado “Transferencia de Acciones y Derechos por Acuerdo Asociativo de Colaboracién” y sus “Adiciones”, segiin testimonios de escrituras publicas de fechas 28 de setiembre y 15 de diciembre de 1998, 25 de agosto de 1999 y 24 de enero y 16 de febrero de 2000, respectivamenta, a efectos de determinar si la recurrente realiz6 operaciones gravadas con el Impuesto General a las Ventas, especificamente la prevista en el inciso d) del articulo 1° de la ley de dicho impuesto. 1) Andiisis del contenido juridico del contrato denominado “Transferencia de Acciones y Derechos por Acuerdo Asociativo de Colaboracién” y sus “Adiciones ‘Que de acuerdo con el articulo 438° de la Ley General de Sociedades, aprobada por la Ley N° 26887, se ‘considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participacién e integracién’ en ‘negocios o empresas determinadas, en interés comiin de los intervinientes. Que e1 articulo 1529° del Cédigo Civil establece que por la compraventa el vendedor se obliga a transterir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero. Que el articulo 1834° del citado Cédigo sefiala que en la venta de un bien que ambas partes saben que es futuro, el contrato esté sujeto a la condicién suspensiva de que llegue a tener existencia. Que segtin se aprecia del testimonio de escritura publica de 28 de setiombre de 1998, que obra de fojas 123 a 134 del Expediento N° 3487-03, la Sra (en adelante Sra. )y la recurente (en adelante ), suseribieron un contratodenominado “Transferencia de Acciones y Derechos por Acuerdo Asociativo de Colaboracién’, con el objeto de cconstruir sobre el inmueble ubicado en -que era de propiedad de ta Sra - un editicio multitamiliar de cuatro pisos, y adjudicarse posteriormente los departamentos los estacionamientos que se construyeran. ‘Que para tal efecto, de acuerdo con a cléusula tercera del contrato, la Sra. transfiié a titulo ‘oneroso a favor de +l 87.5% de sus derechos y acciones sobre el inmueble antes descrito, los que se valorizaban para efectos registrales en la suma de S/. 152 000,00, acordéndose como consecuencia de dicha transferencia, que el régimen de copropiedad sobre el inmueble era al siguiente: 12.5% a favor de la Sra. y 87.5% a favor de Que ademas se acordé expresamente que en contraprestacion de la transferencia de los derechos y acciones a favor de + la Sra. debia recibir la suma de US$ 220 000,00, y la propiedad, exclusiva de un departamento ubicado en el cuarto piso del edificio en proyecto y dos estacionamientos ubicados en el s6tano, comprometiéndose a entregarie dichos inmuebles en un plazo no mayor de 14 meses contados a partir do la fecha en que la Sra. le entregara la posesién del inmueblo antes mencionado’, estableciéndose una penalidad de USS 15,00 diarios por la demora en su entrega, * Entrega que debla ser a més tardar el 10 de diciembre de 1998, on caso contaro se aplicaria la penalidad de USS 28,00 por cada dia de atraso, cr Ye & &/ 4Gribunal Fiscal NP 04318-52005 Que en fa cléusula cuarta det contrato, se sefialé que aportaria a suma de dinero que resultara ecesaria para llevar a cabo el objeto del acuerdo (construccién del editicio muttfamilia). Que en su cldusula sexta se establecié que las partes se obligaban a que una vez finalizada la construccién del edificio, otorgarian la correspondiente declaratoria de fabrica, independizacion y reglamento interno de propiedad horizontal, y procederian a poner fin al régimen de copropiedad que generaba el contrato. ‘Que de otro lado, en su cléusula sétima se indicé que la gestién y gastos del proyecto corresponderian Unica y exclusivamente @ + por lo que la Sra ‘no asumiria pago alguno, estableciéndose que actuarfa en nombre propio, sin que existiera relacién alguna entre la Sra. y terceros con los que se pudiera contratar; sin embargo, podria celebrar con terceros acuerdos asociativos de colaboracién similares al presente, en cuyo caso los terceros también pariciparian en la copropiedad del inmueble reduciéndose la alicuota de + respecto de lo cual la Sra ‘otorgaba su consentimiento previo, renunciando a todo derecho preferencial que tuviera en calidad de condémina, obligandose a suscribir la documentacién correspondiente para la transferencia de dominio sobre las alicuotas de Que segiin su cléusula octava, tlevarla contabilidad independiente, que reflejaria los ingresos y egresos, asi como las ganancias o pérdidas vinculadas con la ejecucién del proyecto. Que finalmente, en su cléusula décimo primera, se establecieron las obligaciones de entre las que destacan, la construccién del edificio materia del proyecto dentro del plazo estipulado, ciféndose a las especificaciones técnicas y acabados dotallados en el contrato, la adquisicién de los materiales y elebracién de todos los contratos que resultaran necesarios, el otorgamiento de la declaratoria de fabrica y la independizacion de los departamentos y estacionamientos que conformaran el edificio a construirse, Que posteriormente, segun se aprecia del testimonio de escritura publica de 15 de diciembre de 1998, que corre de fojas 111 a 121 del Expediente N° 3467-03, yla Sra, {en adelante la Sra. _), con intervencién de la Sra. , Suscribieron el primer contrato de adicion al contrato antes mencionado (‘Adicion al Contrato de Transferencia de Acciones y Derechos por ‘Acuerdo Asociativo de Colaboracién’), estableciéndose que transferitia a titulo oneroso a favor dela Sra. —_, 6 9.40% de sus derechos y acciones sobre la propiedad del inmueble antes mencionado (ubicado en ), valorizéndose dicha transferencia para efectos logales en la suma de S/. 16 000,00. ‘Que se Indios ademés que las partes contratantes hablan decidido previa demolicién do la tabrica, ‘xistonte, construr un edificio de viviendas multfamiliar conformado por 8 departamentos, de manera que distrbuyeran utlidades, y teniendo en cuenta que estimaban que la edificacién, incluldo el valor del porcentaje del terreno sobre el cual se levantarfa, tendria un costo aproximado de USS 950 000,00, el costo total del proyecto debia ser asumido de la siguiente manera: la Sra. _elimporte do USS 83 000,00 y la suma de US$ 867 000,00, siendo que si el imporie estimado en relacién con la construccién debia incrementarse necesariamente, el incremento seria asumido por Que respecto a la entrega de los aportes, se establecié que la Sra. debia entregar el importe de US$ 83 000,00 divididos en US$ 50 000,00 con la firma del contrato, US$ 20 000,00 el 25 de enero de 1999 y los USS 13 000,00 restantes a la entrega del departamento N° 402, del estacionamiento doble N° 3 y del depésito N° 1, cuya propiedad recibirla como Unica utlidad, acordandose que la Sra. recibirla también como Unica utilidad la propiedad del departamento 401 y del estacionamiento doble N° 2 yt 1fee GE: _ Yribunel Hiscal NP 04318-8-2005 y la propiedad de los departamentos 101, 102, 201, 202, 301, 302, de los estacionamientos dobles 1, 2, 5, 6 y 7, los estacionamientos con carport N°s. 8 a 12 y los depdsitos N°s. 2 a 7. ‘Que asimismo se estipulé que la propiedad de dichos departamentos, estacionamientos y depésitos serian adjudicados a cada una de las partes al efectuarse la independizacion, divisién y participacién, por lo que las Sras. y no tendrian derecho alguno sobre los ingresos por las ventas de los demas departamentos y estacionamientos que pudiera obtener la empresa como consecuencia de la ‘venta, sea anticipada 0 no, de los futuros departamentos y estacionamientos que le serfan adjudicados, renunciando expresamente a todo derecho preferencial de adquisicién, ‘Que también se dispuso ol pago de una penalidad de US$ 500,00 mensuales a favor dela Sra. ‘cuando por causas imputables a el plazo que se habla establecido para que ejecutara ei proyecto se extendiese. Que de otto lado, se sefialé que podia celebrar con terceros, contratos similares al presente, ‘en cuyo caso éstos también participarian de la propiedad del terreno, reduciéndose su porcentaje de articlpacién. Que conforme se advierte de los testimonios de escrituras piblicas de 25 de agosto de 1999 y 24 de ‘enero y 16 de febrero de 2000, que obran de fojas 74 a 110 del Expediente N? 3487-03, celebré tres contratos de adicién al contrato de “Transferencia de Acciones y Derechos por Acuerdo ‘Asociativo de Colaboracién” (similares al suscrito con la Sra. _), con los Sres. y yla Sra _ segiin los cuales transtirié a cada uno de los mencionados contratantes el 12.50%, de sus derechos y acciones sobre la propiedad del inmueble ubicado en » Yalorizéndose dicha transferencia para efectos registrales on S/. 21 300,00, estableciéndose que los ‘referidos contratantes debian aportar las sumas de USS 120 000,00, US$ 125 000,00 y USS 121 000,00 respectivamente, y que convenian en adherirse a los acuerdos antes celebrados. ue en calidad de utlidades que se obtuvieran del proyecto, se comprometia a entregar a los, sefiores y do » [a propiedad del eee estacionamiento doble N° 2 y del depésito N° 2; a los sefiores propiedad del departamento N° 102, de los estacionamientos N's. 11 y 12 y del deptsito N° . la propiedad del departamento N° 302, del estacionamiento doble N° 6 y el depdsito N° 8. Que del andlisis del contrato de “Transferencia de Acciones y Derechos por Acuerdo Asociative de Colaboracién” y sus adiciones, se advierte que independientemente de su denominacién, no se trataba de un contrato asociativo, pues éstos son aquellos que crean relaciones de paricipacion e integracién en negocios © empresas, y en los que la colaboracién emprosarial so expresa con una caracteristica ‘especial, la existencia de una finalidad comin, que es primordial para todos los contratantes, lo que no se ‘evidencia en ol contrato bajo anélisis, pues segin se advierte de sus términos los intereses de sus contratantes eran distintos (de un lado, la construccién de un edificio para la posterior venta de los departamentos, y dal otro, la adquisicién de departamentos), no obstante que estuvieran en relacién con la construecién del ecificio multitamiliar. ‘Que por el contrario, dicho contrato y sus adiciones califican como contratos de compraventa, pues se tratan de contratos con prestaciones reciprocas, dirigidos a transterir la propiedad de un bien a cambio de tun precio, no obstante se denomind “utiidad” a la entraga de la propiedad de los departamentos, estacionamientos y depésitos y “aportes” a los importes que se deblan dar a cambio. Que en primer lugar, se tiene el contrato de compraventa, por el cual la Sra. transfirié la propiedad del 87.5% de sus derechos y acciones sobre el inmueble ubicado en ; Von 4Dribunad Fiscal NP o431e-5-2005 ‘en favor de la recurrente, a cambio de la cantidad de US$ 220 000,00 y el departamento 401 y el estacionamiento doble N? 2, que formarian parte del edificio multitamiliar que la recurrente construiria en 1 inmueble adquirido. Que el articulo 1531* del Cédigo Civil sefiala que si ol precio de una transferencia se fija parte en dinero y parte en otro bien, se calificara el contrato de acuerdo con la intencién manifiesta de los contratantes, independientemente de la denominacién que se le dé, agregando que si no consta la intencién de las partes, el contrato es de permuta cuando el valor del bien es igual o excede al del dinero, y de compraventa, si es menor. Que el articulo 1602° del mismo Cédigo indica que por la permuta, los permutantes se obligan a transferirse reciprocamente la propiedad de bienes, y el articulo 1603° que la permuta se rige por las isposiciones sobre compraventa, en lo que le sean aplicables Que en el presente caso, se trata de un supuesto de compraventa, constituyendo la transforencla del departamento y estacionamiento en favor de la Sra. parte del precio pagado por la recurrent, Por la adquisicién del 87.5% de los derechos y acciones sobre el inmueble ubicado en , toda vez que el valor del departamento y estacionamiento en mancién (US$ 125 000,00) era menor al del dinero pactado igualmente como parte del precio (US$ 220 000,00), segtin s0 aprecia del Anexo N? (01 de la Resolucién de Determinacién N® 022-03-0004696, en donde se consigné como valor de mercado del reterido departamento y estacionamiento el importe de US$ 125 000,00, valor similar al pagado por otras personas respecio de los otros departamentos construidos en ol mismo edificio, con éreas similares, 1 que no ha sido cuestionado ademas por la recurrent Que de otro lado, se tienen las adiciones al contrato principal que caliican como contratos de Compraventa de bienes futuros, pues se transfirieron departamentos, estacionamientos y depésitos que iban a ser construidos por la recurrente en el inmueble antes mencionado, apreciéndose que los “aportes” establecidos constituyeron el precio por la transferencia de propiedad de tales departamentos, estacicnamientos y depésites denominada “utlidad’. Asimismo, a través de dichas adiciones, la reourrente transfiri parte de los derechos y acciones que habia adquitido sobre dicho inmueble. Que a tal conclusién se arriba, por cuanto del tenor de las cléusulas contractuales se advierte que la recurrente era la propietaria de la obra, aunque edificada en un terreno que no era de su exclusiva propiedad, pues existia un régimen de copropiedad con los contratantes, habiendo transferido la Propiedad de los departamentos y accesorios que iba a construir, ya sea como parte del precio por la adquisicién del inmueble sobre el cual iba a levantar su obra, 0 por un precio establecido. ‘Que en efecto, la gestién y los gastos para llevar a cabo el proyecto de construccién del edificio, fueron de cuenta de la recurrente, comprendiendo dicha gestin, el disefio del edificio, la eleccién de arquitectos @ ingenieros, a contratacién de personal en general, la compra de materiales, la eleccién de proveedores, el control del avance de la obra, Ia obtencién de licencias, etc. Que asimismo, se establecieron penalidades por la demora en la entrega de los inmuebles, pues en el caso del contrato suscrito con la Sra. ‘se pact una penalidad de US $ 15,00 diarios por la demora en la entrega de los inmuebles, y en la primera y segunda adhesién al contrato principal se acordé el pago por penalidad de la cantidad de US$ 500 por cada mes de atraso en la entrega de los inmuebles que fueron materia de compraventa. Que ademas, conforme se advierte de lo sefialado por la Administracion y de la Cédula de Determinacién del impuesto General a las Ventas que corre a fojas 361 del Expediento N° 3467-03, la recurrente ullz6 1 crédito fiscal correspondiente a las adquisiciones de bienes y servicios para la construccién del axifcio, lo que evidencia el reconocimiento de que ésta ora la titular de la obra, y en consecuencia de su venta, 7 cx yas 4 gesay Dribunal Fiscal Que asi, se explica que se haya estipulado que la Sra, no asumirfa gasto alguno en relacién con la. gestién y ejecucién del proyecto, y si bien en ol caso de los demas contratantes se establecié que asumirian parte del costo total del proyecto mediante “aportes", en contraprestacién se les tranefré la propiedad de determinados departamentos, estacionamiontos y depésitos que la racurrente construiia = ? 04318-5-2005 Que en ese sentido, también resulta razonable que se haya acordado que la Sra. y los demas Ccontratantes, no tendrian derecho alguno sobre los ingresos por la venta de los restantes departamentos, estacionamientos y depésitos, ya que se trataba de la venta de bienes futuros de propiedad de.la recurrente. Que si bien la recurrente arguye que la Sra, y los demés contratantes siempre fueron propietarios de los inmuebles que se les entreg6, no existiendo por tanto transferencia de propiedad alguna, de los términos del contrato bajo andlisis y sus adiciones no se advierte tal situacién, sino, por el contrario, que a través de estos citimos se les transfrieron en propiedad los inmuebles que la recurrente iba a construir como titular de la obra, aunque edificada en un terreno que no era de su exclusiva propiedad, supuesto distinto al caso que los contratantes, bajo su riesgo y costo, hubiesen encargado la obra a la recurrente. Que en ese sentido, se concluye que la recurrente transfirié mediante contratos de compraventa, los departamentos N’s. 102, 301, 302, 401 y 402, los estacionamientos dobles N's. 2, 3 y 6, los estacionamientos 11 y 12 y los depésitos N°s. 1, 2, 4 y 8, que iba a construir en el terreno ubicado en la (objeto del contrato celebrado con la Sra y de las adiciones). 1) Incidencia del impuesto General a las Ventas en la transferencia a la Sra. ya los demas contratantes (Adiciones) Que Ia primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos, se encuentra gravada con el Impuesto General a las Ventas. Que de acuerdo con el numeral 3) del articulo 3° del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas, en la primera venta de inmuebles, se consideraré que nace la obligacién tributaria en el momento Y por el monto que se percibe, inclusive cuando se le denomine arras de retractacién siempre que éstas ‘superen el 20% del valor total del inmueble. Que segin se indicé en el punto |) del presente andlisis, como parte del precio de la compraventa celebrada entre la recurrente y la Sra. 1 8@ le transfirié a esta ultima la propiedad de un departamento y estacionamiento que iban a ser construidos por la recurrente. ‘Que como se advierte, aunque se haya acordado la entrega de tales bienes como parte del precio de un ontrato de compraventa, se verifica la existencia de la obligacién de transferencia de propiedad, por lo que se trata de una operacién de venta para efectos del Impuesto General a las Ventas, conforme con la. definicién establecida en el inciso a) del numeral 3) del articulo 2° del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas. Que asimismo, mediante contratos de compraventa, la recurrente transfirié en favor de los demas Contratantes la propiedad de otros departamentos, estacionamientos y depésitos que iba a construir, traténdose especiticamente de contratos de compraventa de bienes futuros, respecto de los cuales el articulo 1534° del Cédigo Civil sefiala que en la venta de un bien que ambas partas saben que es futuro, ‘1 contrato esta sujeto a la condicién suspensiva de que llegue a tener existencia. O po He *Gribunal Fiscal NP 04318-5-2005 Que al haber la recurrente como propietaria de la obra, aunque edificada en un terreno que no era de su exclusiva propiedad, transterido la propiedad de inmuebles que iba a construir, se esta ante la primera venta de bienes inmuebles para efectos del Impuesto General a las Ventas, con la particularidad de que se trataban de bienes futuros, por lo que corresponde analizar el momento en el cual se efectué la trasterencia de propiedad, Que este Tribunal en la Resolucién N® 0640-5-2001 de 28 de junio de 2001, ha sefialado que para que rnazca la obligaciGn de pago del Impuesto General a las Ventas es necesario que exista una venta, la cual tratandose de bienes futuros recién ocurtiré cuando los bienes hayan llegado a existir, en este caso los departamentos construldos por la recurrente y entregados a los adquirentes, momento en el cual opera la transferencia del bien. Este criterio ha sido observado por la SUNAT en el presente caso, lo que no se ve enervado por 10 sefialado por la recurrente en el sentido que a la fecha de entrega del primer departamento, el edificio atin no estaba terminado, pues los diferentes departamentos que lo conforman cconstituyen unidades inmobiliarias distintas, Que con relacién a la calidad de constructor de la recurrente, segun la partida registral que corre a fojas 388 del Expediente N* 3467-03, que contiene su escritura publica de constitucién, so apracia que se trata de una empresa constituida bajo la figura de una sociedad andnima, cuyo objeto es la construccién en general, promocién, alquiler y venta de inmuebles, Que asimismo, de acuerdo con su comprobante de intormacién registrada que corre a fojas 419 del Expediente N? 3467-03, se tiene que su actividad econémica corresponde a la inmobiliaria por retribucién, por lo que traténdose de un sujeto que realiza actividad empresarial vinculada a la construccién de inmuebles para su venta, califica como constructor. Que atendiendo a que ta determinacién efectuada por la Administracién en relacién con el Impuesto General a las Ventas de diciembre de 1999 y enero y febrero de 2000, se encuentra arreglada a ley, corresponde mantener las resoluciones de determinacién impugnadas. Ml) Resoluciones de Multa ‘Que mediante la Resolucién de Intendencia N° 025-4-18773, si bien la Administracién confirmé las Resoluciones de Determinacién N's. 022-03-0004696 a 022-03-0004698, dejé sin efecto las Resoluciones de Multa N*s. 022-02-0008386 a 022-02-0008388, vinculadas a las primeras, debido a que fueron giradas en base a un tipo infractor distinto al que correspondia, Que posteriormente, se emitieron las Resoluciones de Multa N°s. 022-02-0011685 a 022-02-0011687, ‘materia de grado (Expediente N° 2056-04), por la infraccién tipificada en el numeral 1) del articulo 178° del Texto Unico Ordenado del Cédigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N? 136-99-EF, aplicable ‘al caso de autos, consistente en no incluir en las daclaraciones ingresos, rentas, patrimonio, actos gravados 0 tributos retenidos o percibidos, o deciarar cifras 0 datos falsos u omitircircunstancias que influyeran en la determinacién de la obligacién tributaria, en relacién con el Impuesto General a las Ventas de diciembre 1999 y enero y febrero 2000, observando el criterio establacido por la Resolucién N° 11094-2003 publicada el 23 de marzo de 2003 en el diario oficial “El Peruano" con el cardcter de jurisprudencia de observancia obligatoria, donde se establece que: “Cabe invocar la concurrencia de infracciones a que se refiere el articulo 171° del Cédigo Trbutario en caso se cometan las infracciones tipificadas en los numerales 1) y 2) del articulo 178° de! Cédigo Tributario aprobado por el Decreto Legisiativo N° 816, cuando habiéndoss consignado un saldo a favor en la declaracién original, posteriormente se determina un tnibuto @ pagar como consecuencia del incremento de los ingresas en la declaracién rectificatoria 0 en la verificacién o fiscalizacién efectuada por la Administraci6n Trioutaria; ‘dado que por un mismo hecho, cual es e! de omitir ingresos, se ha producido la comisién de ambas infracciones". oo Ve 6Gribunal Fiscal NP 04318-5-2005 Que al tener dichas resoluciones de multa su sustento en las Resoluciones de Determinacién N*s. 022- (03-0004696 a 022-03-0004698, antes analizadas, corresponde que se mantengan. Que si bien la recurrente aduce que la Resolucién de Intendencia N° 0250140000467/SUNAT no se pronuncié respecto de sus argumentos sobre la procedencia de las resoluciones de multa materia de (grado, debe indicarse que la apelada en mencién hace referencia a las conclusiones de la Resolucién de Intendencia N° 025-4-18773/SUNAT, que resolv la reclamacién formulada contra las resoluciones do determinacién que sustentan las multas en cuestion, Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Pinto de Aliaga, e interviniendo como ponente la vocal Chau Quispe. RESUELVE: 1. ACUMULAR los Expedientes N's. 3487-03 y 2056-04. 2. CONFIRMAR las Resoluciones de Intendencia N°s. 025-4-18773/SUNAT y 0250140000487/SUNAT de 30 de abril y 20 de noviembre de 2003. Registrese, comuniquese y remitase a la SUNAT, para sus efectos. Neg Fobucr Ae aluagpe CHAU QUISPI ‘OLANO SILVA fO DE ALIAGA /OCAL PRESIDENTA VOCAL VOCAL Carpio ‘Secretario Rel CHOVECIICH/AUMIt 10