Direito Civil D Prof. Dr. MM. V.E.

Rodrigo Xavier Leonardo

Direito das Coisas

Introduo

Objeto:

A disciplina do direito das coisas trata de titularidades, alm de tratar tambm da

posse. Ou seja, o direito das coisas mais amplo que a disciplina dos direitos
reais, que trata somente de titularidades e no trata da relao ftica entre um sujeito
e uma determinada coisa, a relao de posse.

Esclarecendo: o objeto de apropriao que trataremos so coisas, apropriao que no

se d apenas por intermdio do exerccio de direitos, mas, sim, de algo que diferente
de direito, a posse. Da porque a denominao direitos reais acaba sendo
inadequada, pois no se tratar apenas de direitos reais, mas destes e de outro modo
importante de apropriao, a posse.

A relao de titularidade/posse se d em maior substncia pelo chamado

direito de propriedade. Por isso uma parte substancial da disciplina ser o estudo
deste especfico direito subjetivo, por ser o mais amplo direito real, bem como de
diversas outras figuras que decorrem do prprio direito de propriedade.

Destaca-se, desde logo, que os direitos reais so numerus clausus, ou seja, o Direito
Civil traz um rol taxativo dos direitos ditos reais.

Perspectiva liberal:

Numa perspectiva liberal do direito civil, os direitos dos contratos e das coisas
estruturam, nas relaes socioeconmicas, os elementos principais na circulao e
domnio de riquezas. Um cuida dos meios de acesso propriedade (direito dos
contratos), e, o outro, da apropriao jurdica dessa propriedade (direito das coisas),
ou melhor, o contrato permite a circulao de riquezas e o direito das coisas
estabelece a esttica, a relao de titularidade/posse/domnio sobre tais
riquezas.

Relao com outras disciplinas:

Direito Constitucional: a CF decidiu tratar da ordenao jurdica da economia, e, ao

assim proceder, fez uma opo poltica em favor da propriedade individual dos bens
de consumo e produo.

Direito Administrativo: aplicao subsidiria do Direito Civil. Considera o direito real

de enfiteuse passvel de usucapio.

Direito Urbanstico: regramento da Funo Social da Propriedade.

Lei de Registros Pblicos: a aquisio dos direitos reais se d, entre outros

mecanismos, pelo registro pblico.

Perspectiva sociopoltica:
Nessa perspectiva, segundo Orlando de Carvalho, o Direito das Coisas (i) fruto de
uma escolha poltica sobre como relacionar a escassez de bens e a pluralidade de
necessidades, (ii) se insere no mbito do direito patrimonial, (iii) regula o acesso s
coisas, (iv) regula o domnio das coisas e (v) regula o autntico e autnomo poder
sobre as coisas.

Alcides Tomasetti Jr. tambm relaciona que a escassez no objeto traz o conflito
de interesses e existem os subordinantes e os subordinados, considerando que
grande parte das propriedades est concentrada nas mos de poucos. Nessa ideia,
importante distinguir os bens de produo e os bens de consumo. Os primeiros
advm da liberdade de iniciativa e da autonomia privada, surgindo atravs do
direito DE propriedade. Os bens de consumo, por outro lado, so devidos todas
as pessoas e fundamentais para a proteo da dignidade da pessoa humana,
atravs do direito de todos propriedade, sendo o Estado o sujeito passivo.

Definio de coisa para o direito das coisas:

A coisa para ser considerada coisa para o direito das coisas1 deve possuir trs
requisitos, ou seja, em termos tcnicos, existem trs requisitos para a qualificao
jurdica da coisa:

Corporeidade: as coisas so dotadas de corporeidade, e o regime jurdico de direito

das coisas pressupe a corporeidade at mesmo para possibilitar uma melhor
identificao de seu objeto, possibilitando maior especificidade. Vejamos tambm
que os arts. 1.226 e 1.227 pressupe a corporeidade no trato do direito das coisas2,
isso porque tradio s possvel com objetos materiais corpreos, ainda, mesmo os
direitos sobre imveis necessitam do registro do ttulo, objeto material corpreo que
materializa o objeto da relao. H excees regra da corporeidade, e devem ser
tratadas como tais. Mesmo nesse caso, preciso resolver como se proceder
aquisio/transmisso sem corporeidade e especificar o bem material sobre o qual
incide o direito das coisas;

Apropriabilidade: o objeto deve possibilitar uma apropriao, algo que nem todos
os objetos corpreos permitem. Por exemplo, uma floresta corprea, mas existem
restries ambientais sua apropriao, assim como o cadver, que corpreo, mas
o direito no o considera aproprivel, salvo excees;

Apreciabilidade econmica: o objeto deve ter funo, utilidade ou valor

econmico. Por exemplo, rgos so corpreos e apropriveis, mas no so
apreciveis economicamente e, portanto, no so coisas.

Diferenciao de conceitos:

Bem jurdico: uma noo mais ampla do que coisa. o que mesmo? Xavier no
falou e cada doutrinador fala uma coisa, ento foda-se.

1
Isso eu fiz de propsito t, achei que ia ficar legal a explicao falando coisa o tempo todo.
2
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s
se adquirem com a tradio.
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com
o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos, salvo os casos expressos neste Cdigo.
Coisa: bens jurdicos especficos, que atendam aos requisitos da corporeidade,
apropriabilidade e apreciabilidade econmica.

Propriedade em sentido amplo: relao de pertencimento, poder de um sujeito em

relao a um determinado objeto (que pode se dar em relao a bens imateriais)

Propriedade no direito das coisas: se refere a uma realidade ordinria de

apropriao muito mais especfica e com a excluso do outro.

Relao do requisito da corporeidade com o conceito de propriedade no direito das

coisas:

O conceito de propriedade no direito das coisas pressupe a excluso dos outros. Isto
porque se eu sou proprietrio de algo, os demais possuem um dever geral de
absteno em relao a minha coisa. Contudo, o que possibilita a excluso dos
outros a especificidade da coisa, presente no requisito da corporeidade. Ora,
o objeto deve ser bem determinado para possibilitar a excluso do outro.

Sobre o tema, importante entender o art. 1.228 do Cdigo Civil3.

Teorias aplicveis

Antes de qualquer descrio de teoria, importante entender que no existe teoria certa
ou errada, apenas a mais adequada para explicar o real, o objeto, e a menos
adequada.

Teoria Realista

No direito das coisas, estabelece-se uma relao jurdica direta entre o sujeito e
o objeto, uma relao direta de aproveitamento, na ideia de apropriao. Muito dessa
compreenso advm de uma noo clssica de propriedade que se encontra expressa
no caput do art. 1.228 do Cdigo Civil.

Teorias Personalistas

Toda relao jurdica se d entre termos iguais, entre polos subjetivos, pois relaes
jurdicas s se do entre pessoas.

Teoria Personalista de Savigny: a relao jurdica no direito das coisas s

seria exposta quando surgisse um agressor. Contudo, Savigny no conseguiu
explicar como a relao se d quando no h violao.

Teoria Personalista de Bernard Windscheid: no direito das coisas h desde logo

uma relao com eficcia erga omnes, que se d perante um sujeito passivo universal.
Se algum proprietrio de uma coisa, todos os demais concidados tm o
dever de absteno em relao a essa propriedade. H um sujeito ativo
determinado e um sujeito passivo universal. Para Rodrigo Xavier Leonardo, a

3
Art. 1.228: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha.
teoria da relao jurdica aplicvel ao direito das coisas se d nestes moldes (sujeito
ativo determinado e sujeito passivo universal).

Aplicao da Teoria da Relao Jurdica no direito das coisas

O direito das coisas possui algumas peculiaridades, portanto, a relao jurdica

tambm ser peculiar. Por exemplo, no direito das coisas:

- O sujeito ativo determinado e o sujeito ativo universal;

- O objeto mediato uma coisa;

- O objeto imediato composto pelos direitos subjetivos com eficcia erga omnes;

- O fato jurdico deve envolver a posse ou direitos reais;

- A relao jurdica pode ser protegida at por ao em sentido material;

- A ao em sentido material possui algumas peculiaridades.

Teoria da Situao Jurdica

Luciano de Camargo Penteado no considera utilizvel a teoria da relao jurdica para

o direito das coisas, devido sua abstrao ao tratar do sujeito passivo universal,
com isso, desenvolveu a teoria da situao jurdica.

Situao jurdica: conjunto de posies jurdicas ativas e passivas que,

simultaneamente, seriam atribudas a um determinado sujeito. Considera
que, assim como o proprietrio tem direito, ele tambm tem deveres,
principalmente com o advento do Estado do Bem-Estar Social, ou seja, a
propriedade tambm obriga a partir do surgimento da funo social da
propriedade, a partir do surgimento do direito ambiental, etc.

Teoria da Relao Jurdica

Rodrigo Xavier Leonardo discorda de Penteado.

Apesar das peculiaridades, considera que no motivo o suficiente para deixar de

aplicar a teoria da relao jurdica, que continua sendo a mais adequada, apesar da
maior abstrao na aplicao para o direito das coisas.

No se tratam de situaes jurdicas, mas de diversas relaes jurdicas do

proprietrio com terceiros. Ou seja, h um feixe de relaes jurdicas do
proprietrio com a Unio, com o Estado, com o Municpio, com a sociedade,
com a vizinhana, etc.

Ora, realmente a propriedade obriga, mas a correspectividade tambm faz parte da

teoria da relao jurdica. Na ideia de situao jurdica, diversamente, a alteridade
diminuda e no permite a anlise em relao a outro, em uma perspectiva
intersubjetiva.

A propriedade e a Constitucionalizao do Direito Civil

As teorias que aplicam a orientao/metodologia terica de Constitucionalizao do
Direito Civil foram desenvolvidas no Brasil a partir de 1990. Esse termo, contudo,
diante das diversas teorias, possui muitos significados.

Significados possveis para o termo

Constitucionalizao do Direito Civil pode significar:

- A passagem de determinadas matrias que eram previstas no Cdigo Civil para a

Constituio: trata-se do deslocamento do direito positivo. Faticamente, isso no
muda a aplicao e a proteo normativa. Ainda, a propriedade sempre esteve na
Constituio. Por fim, frisa-se que a Constitucionalizao no est diretamente ligada
democracia.

- A interpretao do Cdigo Civil luz da Constituio: trata-se do

constitucionalismo clssico. Desde Kelsen as normas infraconstitucionais devem
ser interpretadas conforme a Constituio. No surge em 1988. E mais, a leitura da
propriedade em uma lgica social prevista desde a Constituio de 1934.

- A aplicao horizontal dos Direitos Fundamentais: trata-se de ferramenta

altamente desptica. Importante passar pela legislao infraconstitucional, sob
pena de, se aplicada pelas mos erradas, trazerem um risco, devido ao excesso de
abstratalidade e ao grande espao para o julgador.

Insuficincia da orientao/metodologia terica

Rodrigo Xavier Leonardo no aplica a teoria da Constitucionalizao do Direito Civil.

Os tericos favorveis (Fachin, Tepedino e Paulo Lobo, por exemplo) consideram a

propriedade e sua funo social o carro chefe da Constitucionalizao do Direito Civil,
contudo, no observam que:

- O direito de propriedade sempre esteve na Constituio, desde 1824.

- Em 1934 j h, em alguma medida, a funo social da propriedade na

Constituio.

- A Constituio de 1988 apenas trata de modo distinto determinados

aspectos, mas isso no justifica a teorizao.

Caracterizao do direito das coisas

Campo: direito privado patrimonial

O direito das coisas insere-se no setor do direito privado patrimonial. Este,

por sua vez, trata de um conjunto de regras, princpios, direitos subjetivos e relaes
jurdicas que marcado por um valor econmico (possibilidade de apreciao e
representao adequada em pecnia), que ostenta uma funo de utilidade e ampla
possibilidade de troca.

A patrimonialidade costuma ser representada pela caracterstica da possibilidade de

representao em pecnia. Os assuntos que se inserem nesse setor, em geral, tem
por consequncia a prescritibilidade e a disponibilidade do direito.
A insero de um tema no direito privado patrimonial passou a ser mais importante
na medida em que o direito privado passou a conhecer uma distino entre direito
privado patrimonial e existencial (passagem do ter ao ser, proveniente da dignidade
da pessoa humana). Alguns autores chamam esse fenmeno de despatrimonializao
do direito civil4.

Diferenciao entre patrimnio e esfera jurdica

- Patrimnio (art. 91): conjunto de posies jurdicas, ativas e passivas,

economicamente apreciveis imputadas a um determinado sujeito. O patrimnio
uma universalidade de direito, portanto, adota-se o princpio da sub-rogao: as
unidades que lhe formam no podem ser objeto de relaes jurdicas autnomas,
seno pela sub-rogao. Dois outros princpios explicam o patrimnio, na perspectiva
clssica: princpios da indiviso e inseparabilidade. Cada sujeito de direito somente
pode ter um patrimnio, que no passvel de parcelamento.

- Esfera jurdica: conjunto de posies jurdicas, ativas e passivas, atribudas a um

sujeito (envolvendo-se as posies patrimoniais e extrapatrimoniais). A principal
consequncia dessa noo reside no princpio da incolumidade da esfera jurdica:
ningum pode agredir a esfera jurdica alheia sem responder por isso.

Objeto: aes reais

O objeto dos direitos reais encontra guarida nas aes reais. Esse termo provm da
distino entre aes reais (destinadas a lidar com a atribuio sobre coisas actio in
rem) e pessoais (lida com o direito das obrigaes e direito de famlia actio in
persona). Importante diferenciao pois somente as aes reais so (i) tutelveis
pelas aes possessrias, (ii) obrigam a presena do cnjuge nas relaes jurdicas e
(iii) possuem competncia vinculada coisa.

Caractersticas dos direitos reais

- Absolutos: se funda com independncia em relao aos demais sujeitos. A

titularidade e as prerrogativas no dependem de outro. Isto , direitos reais so
exercidos pelo prprio titular, independentemente do outro. O termo absoluto
o antnimo de relativo: relativo s partes.

- Oponibilidade perante terceiros (eficcia erga omnes): h uma subordinao

do interesse do titular do direito real em face do interesse dos demais. H, nas
relaes, um sujeito passivo universal, apesar de j termos visto que, na realidade,
h um feixe de relaes jurdicas com sujeitos determinados. Tal caracterstica se ope
a eficcia inter partes, regra geral do direito das obrigaes.

4
No propriamente uma passagem, mas apenas uma ampliao do direito privado para englobar tambm a
perspectiva existencial, o ser. No diminui o campo da patrimonialidade, que tambm demonstra-se
fundamental para a consecuo da dignidade da pessoa humana.
- Tendncia de perpetuidade: em geral, quanto mais se exerce um direito real
mais ele reforado5. Trata-se de direito cujo exerccio tende perpetuidade, se
distinguindo dos direitos obrigacionais, que, em sentido diverso, tendem extino.
Com isso, considera-se que as aes declaratrias relativas aos direitos reais so
imprescritveis. Mas e a pretenso reivindicatria (rever de quem injustamente detem
a coisa)? uma pretenso real passvel de prescrio? Existem duas teses:

* Considerando a tendncia perpetuidade do direito das coisas, a pretenso

reivindicatria imprescritvel. Aqui, considera-se mais a ideologia e menos o direito
positivo.

* A regra a prescritibilidade das pretenses, tanto que o Cdigo Civil prev

um prazo geral de 10 anos, ento qual a razo dessa imprescritibilidade? Aqui,
considera-se mais o direito positivo e menos a ideologia. Esta a tese defendida por
Rodrigo Xavier Leonardo.

- Elasticidade (art. 1.231 presuno de totalidade): o direito de propriedade

presumivelmente total, composto por todas as prerrogativas que a propriedade
envolve. Contudo, possvel a disposio de figuras parcelares (uso, garantia,
usufruto, superfcie, hipoteca, etc.). O fato de a propriedade poder ser fracionada
uma caracterstica do poder de disposio sobre a propriedade: ela pode ser disposta
parceladamente, mas ao fim, sempre retorna, como um elstico, para o proprietrio.

- Taxatividade e tipicidade estrita (art. 1.225): a taxatividade indica que os

direitos reais so numerus clausus. S so direitos reais as figuras assim
descritas pelo legislador. Um desenvolvimento deste princpio encontra-se na ideia
de tipicidade estrita: alm de no ser possvel criar novos direitos reais, no
possvel modific-los, modular seu contedo, de maneira diversa do
estabelecido pelo legislador. Representam a falta de maleabilidade do direito das
coisas. Existem excees essas caractersticas, figuras que esto fora do direito das
coisas e fora do direito das obrigaes, esto perdidas no limbo, so elas:

* time-sharing: propriedade compartilhada por determinado tempo, tendo mais

de uma pessoa o direito propriedade. a chamada multipropriedade imobiliria, to
especfica forma de tratamento da propriedade que estabelecida por contratos
(principal fonte do direito das obrigaes);

5
Amigos, reparem que quanto mais se exerce mais ele reforado, contudo, se voc no exercer, se permanecer
inerte em relao ao direito, esse direito pode ser excludo, como no caso da usucapio.
 * trust: h uma distino clara entre (i) titularidade e (ii) administrao e
fruio da propriedade. Verdadeira titularidade repartida.

- Inerncia e ambulatoreidade (ou poder de sequela): o direito real torna-se

inerente coisa, por mais que a relao jurdica se d com o alter. A ideia de
ambulatoreidade ou poder de sequela traduz a ideia de que o direito real acompanha
a coisa, nas mos de quem quer que a detenha. Por isso, h uma relao muito
prxima entre direitos reais e registros pblicos, tendo necessidade de se reconhecer
a publicidade nas transferncias.

Consequncias da qualificao dos direitos como reais:

- A constituio, modificao ou extino de direitos reais sobre bens imveis

de valor a partir de 30 salrios mnimos exige escritura pblica (art. 1086). Ou
seja, no vige o princpio da liberdade das formas. Vale dizer que a escritura pblica
apenas forma, a instrumentao do negcio atravs de um serventurio que atua
com f pblica, conferindo publicidade ao ato.

- Os direitos reais se submetem mecanismos de transmisso especficos. Exigem a

tradio, em caso de bens mveis, ou o registro, em caso de bens imveis.
Vejam, meus queridos, o que transfere a propriedade no a escritura pblica como
disse, ela apenas forma, no diz nada sobre seu contedo.

- A propriedade pressupe envolver todas as prerrogativas que lhe so prprias (Art.

1.228 e seguintes, principalmente os arts. 1.231 e 1.2327). Ou seja,
presumidamente, a propriedade abrange acessrios e pertenas (diferente do
direito das obrigaes, que, presumidamente, abrange somente os acessrios).

- O objeto dos direitos reais permite tambm a posse, em geral. Assim, possibilita-
se os interditos possessrios8.

6
Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que
visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a
trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
7
Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em contrrio.
Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se,
por preceito jurdico especial, couberem a outrem.
8
Remdios voltados proteo da posse.
- Os direitos reais so passveis de desapropriao (Art. 1.228, 39). Nesses
casos, h uma posio de sujeio do proprietrio.

- A titularidade de um direito real gera um especfico risco nas relaes obrigacionais

pois a coisa perece para o dono, o risco todo do proprietrio.

- O exerccio dos direitos reais provado pela existncia de um ttulo, por isso fala-
se em titularidade10.

- O foro para tratar de bens imveis o da localizao da coisa.

- Nas aes que envolvem direito reais, exigido o litisconsrcio do cnjuge, seja
no polo ativo ou no passivo.

Quadro comparativo entre direitos obrigacionais e direitos reais:

Figuras intermedirias entre o direito das obrigaes e os direitos reais:

- Obrigaes propter rem ou deveres jurdicos com causa real: h deveres

jurdicos que impe uma prestao ou conduta que nascem da titularidade de um
direito real. Ou seja, a eficcia obrigacional mas a origem real. Se a
propriedade transmitida, com ela so transmitidas as obrigaes propter rem.
Exemplo: dbitos condominiais.

- nus reais: tm origem na titularidade dos direitos reais, mas com efeito
obrigacional. Neste caso, a coisa garantia e limite para a exigibilidade da
obrigao. Exemplo: IPTU vinculado uma propriedade imobiliria.

- Obrigaes com oponibilidade perante terceiros ou obrigaes com eficcia

real: existem figuras no direito das obrigaes que possuem eficcia perante terceiros.
Exemplos: as locaes com clusula de vigncia em caso de alienao com registro na

9
Art. 1.228, 3. O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou
utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente.
10
A defesa da propriedade feita pelas aes petitrias, que necessita do ttulo como prova.
matrcula obrigam eventuais compradores a respeitar a locao at seu termo final. O
direito de preferncia estipulado no contrato de locao e averbado na matrcula
tambm possui eficcia perante terceiros.

Classificao dos direitos reais quanto funo-utilidade:

- Direitos reais de gozo: propriedade e direitos reais sobre coisas alheias (superfcie,
servides, usufruto, uso, habitao, laje, concesso de uso e enfiteuse).

- Direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese.

- Direitos reais de aquisio: compromisso de compra e venda.

Posse

Ontologicamente, a posse antecede a propriedade. a maneira mais antiga do sujeito

de relacionar com objetos que lhe so exteriores.

A doutrina e a jurisprudncia, em geral, explicam o fenmeno possessrio a partir do

debate entre Savigny e Ihering11. Rodrigo Xavier Leonardo no concorda pois ambos
(i) eram romanistas, (ii) estudavam a posse luz das fontes romanas, (iii) so do
sculo XIX, (iv) so alemes, (v) possuem realidade fundiria diversa da brasileira
atual. Mas como temos que saber tudo, ou no, sei l, ento estudamos tambm essa
palhaada.

Teoria subjetivista da posse de Savigny, um conceitualista

A posse, no direito romano, era relevante para o tratamento de dois institutos: os

interditos possessrios12 e a usucapio13.

Distino entre ius possidendi e ius possessionis:

- Ius possidendi: direito de possuir. Ligado ao proprietrio.

- Ius possesionis: direitos provenientes da posse. Ligado ao possuidor.

11
Esse debate, na realidade, no chegou a acontecer. Eles so de tempos distintos.
12
Se ainda no souber o que isso, ento preste ateno e volte nota de rodap n 8.
13
Acesso propriedade por meio da posse.
Distino entre deteno e posse:

Deteno: no gera efeitos jurdicos. H somente corpus14. Relao puramente fsica

e objetiva.

Posse: gera efeitos jurdicos. Alm de corpus, h um elemento intencional, o animus

domini15. A relao de posse, portanto, contm um elemento objetivo, a deteno
fsica da coisa, e um subjetivo, a inteno de dono16.

Consideraes gerais:

- A posse faz surgir o ius possidendi para preservar a paz social, protegendo a posse
de terceiros. Os direitos provenientes da posse ajudam assegur-la perante os
demais, por isso a importncia dos interditos possessrios.

A posse autnoma propriedade. O proprietrio tem ius possidendi, j o possuidor

tem ius possessionis.

Teoria objetivista da posse de Ihering, um funcionalista

A posse a maneira que a propriedade mais se expe socialmente e, portanto,

presume-se que quem tem a posse tem a propriedade. Ora, quem possui a coisa se
exterioriza como dono. Inclusive, a razo de ser da tutela da posse a proteo da
propriedade.

- Principal crtica teoria subjetivista de Savigny: no h nada nas fontes romanas

que indique a necessidade de animus domini para a caracterizao da posse. Analisar
um elemento totalmente subjetivo seria invivel.

Distino entre mera relao de lugar, deteno e posse:

Mera relao de lugar: relao completamente ftica.

Deteno: posse cujos efeitos foram subtrados pelo direito. Equivale posse
normativamente desqualificada.

14
Relao ftica de poder do sujeito sobre o objeto.
15
A expresso significa agir com inteno de dono, que diferente de ser dono.
16
Est neste fato a explicao para o nome da teoria.
Posse: gera efeitos jurdicos. A posse caracterizada somente pelo corpus, pela
exteriorizao da propriedade17, ou seja, h somente um elemento objetivo18.

Consideraes gerais:

- Ihering no foca no conceito de posse, mas no motivo de proteo dela. Para ele, o
interesse na proteo da posse seria o de proteger a propriedade.

- A grande maioria da doutrina defende que o Cdigo Civil, em alguns momentos,

demonstra a adoo da teoria de Ihering. Essa demonstrao seria bastante forte no
art. 1.19619.

Teoria do Fato Jurdico e a posse, uma construo pontiana

H duas construes brasileiras sobre a posse dotadas de certa originalidade: a

pontiana e a de Darcy Bessone, que no teve um maior desenvolvimento. Ento,
claro, Xavier adota a teoria do grande Pontes de Miranda.

Mais crticas s teorias de Savigny e Ihering

Segundo Pontes de Miranda, a noo de posse no e no pode ser dotada de

uniformidade na histria. A posse sempre estabelece um tipo de relacionamento entre
o sujeito e quilo que lhe externo, ento, a maneira com que cada ordenamento
jurdico trata disso muda ao longo da histria. Seria idealista imaginar que numa
sociedade agrria e de relaes hierarquizadas (como a romana) poderia se
extrair uma noo de posse que atravessasse os sculos para chegar na
contemporaneidade.

Pontes defendia que tem-se que partir do Cdigo Civil para entender a posse. Pela
leitura do art. 1.19620, quem tem posse a tem independentemente do elemento corpus
e animus; no h qualquer meno a um aspecto subjetivo ou objetivo, pois nem
sempre quem tem de fato o exerccio de alguns dos poderes inerentes propriedade
est numa relao corporal com a coisa.

17
Veja que, para Ihering, o animus j integra o corpus. Ou seja, o que cada um dos malucos entendo por corpus
diferente. Ferrou de vez.
18
Explicao para o nome da teoria.
19
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos
poderes inerentes propriedade.
20
Reparem que o mesmo artigo que os doutrinadores usam para defender a adoo do CC teoria de Ihering
o mesmo artigo que Pontes usa para dizer que no so aplicveis as teorias romanistas. Ele est copiado logo
aqui em cima.
Teoria do Fato Jurdico

- A posse enquanto posse apenas fato e no um direito. Ou seja, sozinha, ela

no gera nenhum fato jurdico. Com a posse, aparece o poder e no
necessariamente ato de poder. Contudo, a posse, como fato, somada a outros
fatos, pode ou no tornar-se fato jurdico como elemento do suporte ftico.

- A posse autnoma em relao propriedade. A primeira somente fato, j a

segunda tambm direito.

Distino entre tena, deteno e posse:

- Tena: Relao de fato fortuita, como na relao entre o ladro e o objeto

roubado.

- Deteno21: posse somada uma relao de dependncia do possuidor para

com outro (art. 1.19822). Seria a posse sob um ambiente de subordinao. Como
exemplos, Pontes de Miranda cita a situao do soldado em relao s armas e cama
do quartel; a dos funcionrios pblicos quanto aos mveis da repartio; a do preso
em relao s ferramentas da priso com que trabalha e a dos domsticos quanto s
coisas do empregador. Em todas essas hipteses, o que predomina a falta de
independncia da vontade do detentor.

- Posse: relao de fato. J falamos bastante sobre ela n, no vou repetir. Mas
importante notar que, se h deteno e violncia, no h que se falar nos interditos
possessrios; se h deteno e passagem do tempo, tambm no se pode falar em
usucapio. Essa a importncia da distino.

Quieta nom movere

Valor que o direito brasileiro pretende defender com a tutela da posse. A expresso,
literalmente, significa no mexe com o que est quieto. Ou seja, a situao de
posse deve ser preservada para garantir a paz e, por isso, o sistema jurdico
protege a posse quando atacada, atravs dos interditos possessrios.

Ressalta-se que, se h uma relao de posse, estritamente ftica, e h uma violncia

contra essa relao, no a posse em si o fato jurdico, mas, sim, a posse somada
violncia.

21
O detentor tambm pode ser chamado de servidor da posse ou fmulo da posse.
22
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro,
conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas.
Distino entre posse direta e indireta23 (art. 1.19724):

Posse direta: o possuidor exerce ius possidendi no plano dos fatos, mas de maneira
temporria. Exemplos: locatrio ou comodatrio.

Posse indireta: o possuidor, no plano dos fatos e temporariamente, no exerce ius

possidendi. Exemplos: locador ou comodante.

Meios de aquisio e perda da posse25:

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio,
em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade.

Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o
poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

Art. 1.224. S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho,

quando, tendo notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuper-la,
violentamente repelido.

Distino quanto natureza

A posse pode ser justa ou injusta.

Posse justa: ao contrrio de posse injusta26.

Posse injusta: adquirida com violncia, clandestinidade ou de modo precrio (art.

1.20027).

Para encher linguia, o Xavier explicou que na posse violenta h ato de agresso, na
clandestina h posse escondida e na precria h abuso de confiana.

Ainda quanto natureza, a posse pode ser de boa-f ou de m-f, ambas aqui
consideradas em seu sentido subjetivo e tratadas nos art. 1.201 e 1.20228.

23
Notar que uma no anula a outra. Diferente da propriedade, que singular, a posse pode ser plural. Mais um
exemplo disso a composse.
24
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito
pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua
posse contra o indireto.
25
O cara no falou nada sobre isso, s citou os artigos, ento fiz o mesmo. No me julguem.
26
Ah v, srio?
27
Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.
28
Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa.
Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou
quando a lei expressamente no admite esta presuno.
Art. 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam
presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente.