Marzo 2016

Ao 2 Volumen 21

DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
 Actualidad

Penal
rea Derecho
Derecho penal
penal constitucional
constitucional

Contenido
Ronal Hancco Lloclle: Importancia del derecho internacional de los derechos
DOCTRINA PRCTICA humanos y el derecho penal internacional en el ordenamiento jurdico penal358
peruano y latinoamericano
CONSULTA N. 1: Es constitucional la medida de limitacin de ingreso al
pas de extranjeros vinculados al lavado de activos y financiacin del te- 371
NOS PREGUNTAN Y rrorismo?
CONTESTAMOS CONSULTA N. 2: Qu ha dicho el TC respecto de la vulneracin del dere-
cho al secreto de las comunicaciones producto de la intervencin de correos 373
electrnicos en el mbito empresarial?

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Importancia del derecho internacional de

los derechos humanos y el derecho penal
internacional en el ordenamiento jurdico penal
peruano y latinoamericano

Ronal Hancco Lloclle*

Los derechos humanos son sus derechos. Tmenlos.
Defindanlos. Promuvanlos. Entindanlos e insistan
en ellos. Ntranlos y enriquzcanlos [...] Son lo mejor
de nosotros. Denles vida (Kofi Annan).

1. Aspectos generales
2. Aplicacin en sentido amplio de los razonamientos de la Corte IDH
SUMARIO

3. Efectos vinculantes de las resoluciones de la Corte IDH

4. Instituciones jurdicas propias del derecho internacional
5. Conclusiones
6. Referencias bibliogrficas

* Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, con estudios de maestra en
Derecho penal y doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

358 Instituto Pacfico Volumen 21 Marzo 2016


1. Aspectos generales
En la actualidad existe resistencia
de muchos doctrinarios, en considerar
el impacto y los aportes del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos
(en adelante DIDH) y el Derecho Penal
Internacional (en adelante DPI) en los
ordenamientos jurdicos latinoameri-
canos. Por ello, en las siguientes lneas
antes de desarrollar un tema en puridad
dogmtico, desarrollaremos brevemen-
te con algunas figuras jurdicas, la
importancia de estas ramas del derecho
internacional y el por qu merecen una
especial atencin.
En el hemisferio no existe mejor
rgano jurisdiccional que la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos
(en adelante Corte IDH), en el cual la
jurisprudencia que viene desarrollando
se da de forma adecuada y uniforme;
que a diferencia de un ordenamiento
jurdico interno, no cambia de criterios
de forma voltil; contrario sensu, en
base a su instrumento, la Convencin
Americana de Derechos Humanos (en
adelante CADH), viene dotando de damental y convencional, la CADH
mayor contenido y proteccin de los tambin regula todas las disposiciones de
derechos all contemplados.
Si bien la CADH en sentido estricto
no podra ser equiparada a un Cdigo
Penal, Civil u otro cuerpo sustantivo y/o 1 Segn el anlisis clsico, la Constitucin se
procesal; lo cierto es que la Constitucin
Poltica de un Estado si ostenta una
naturaleza jurdica similar, pues como
norma fundamental debe regular y hacer
frente a supuestos que contravienen el
ordenamiento jurdico, por lo cual; al
compartir la misma naturaleza fun-
Volumen 21 Marzo 2016
Doctrina prctica
RESUMEN
El derecho internacional es el conjunto
de normas que regulan las relaciones
entre estados o personas en el mbito
internacional; el autor, analiza algunas
de sus instituciones jurdicas, reconoce
la importancia que tiene el Derecho
internacional de los derechos humanos
y el Derecho penal internacional como
fuente de creacin del derecho moderno,
as como el aporte que brinda a los orde-
namientos jurdicos internos de cada pas
para una mejor proteccin de derechos
fundamentales como la libertad personal
o el plazo razonable.
PALABRAS CLAVE
Derecho internacional / Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos / Derechos
humanos / Derecho penal internacional
/ Control de convencionalidad
Recibido: 01-02-16
Aprobado: 01-03-16
Publicado online: 04-04-16
derecho interno que infringen la Consti-
tucin1, solo que desde una perspectiva
rige por lo contemplado en la CADH, el razo-
namiento que desarrollamos a continuacin,
parte de una vertiente Internacional dirigido
al plano nacional; de tal manera que este ins-
trumento internacional no solo es un conjunto
de normas que sirven como parmetros jurdicos,
sino tambin, que protege y llena de contenido a
los ordenamientos jurdicos nacionales como en
efecto lo realiza.
Actualidad Penal 359
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

internacional y con un impacto en el al seor Lubanga por el reclutamiento y
Derecho nacional. utilizacin de nios soldado en su mi-
Por su parte, el Estatuto de Roma licia, quienes lucharon en las guerras de
(en adelante ER), como instrumento la Repblica Democrtica del Congo en
que rige a la Corte Penal Internacional los aos 2002 y 2003, llama la atencin
(en adelante CPI), establece los procedi- que no se haya considerado los crmenes
mientos y el listado de los crmenes con- sexuales; aun as, se dio paso a su primera
tra la humanidad, crmenes de guerra, sentencia que formalmente implic su
crmenes contra la paz y el genocidio. efectividad y su puesta en funcionamien-
to de manera jurisdiccional.
La CPI emiti su primera sentencia
el 14 de marzo del 20132, condenando En ese estado de cosas, el objeto del
presente trabajo, es reconocer la impor-
Insisto, es un anlisis clsico, pero vista desde tancia del DIDH y el DPI, como fuente
otra perspectiva; ergo la diferencia se halla; ya no de creacin del derecho moderno, ergo
en considerar a la CADH como un instrumento su vital influencia en los ordenamientos
inquisitivo que casi obliga a los Estados en cmo jurdicos latinoamericanos, analizando
debe ser la regulacin jurdica interna, sino que
este instrumento por medio de sus pautas, brinde para ello con criterio humanista algunas
proteccin al ordenamiento jurdico de todos los instituciones jurdicas3 dado el limita-
Estados parte. do espacio y no a travs de dogmas o
Lo afirmado solo ser posible, si en primer
trmino se suscribe y ratifica la CADH, acto
criterios de Poltica Criminal convenien-
seguido si se acepta la competencia contenciosa tes en un determinado espacio-tiempo,
de la Corte IDH. En el caso del Per ello se dio, sino con el simple afn de proteger a la
el 28 de julio de 1978 y el 21 de enero de 1981 humanidad, contando para el anlisis
respectivamente. Por tanto, para que la CADH
sea vigilante de la Constitucin, el Estado Perua- con criterios de racionalidad y razona-
no asume la obligacin al suscribirla, de adaptar
su legislacin interna a los parmetros que se
hallan contemplados en dicho instrumento en lo que hoy se debate casi en todos los pases
internacional y, que adems estas medidas deben latinoamericanos, cual es el reconocimiento de
ser efectivas e idneas. la unin civil para personas LGTBI, teniendo
2 En la Corte IDH la primera sentencia data como punto de partida en este tema, el caso
todava de la dcada de los 80, desde entonces Atala Riffo vs. Chile, en el cual efectivamente se
ese Tribunal viene desarrollando uniforme y otorg la tenencia de una menores a una pareja
reiterada jurisprudencia, que de acuerdo a la evo- de Lesbianas, lo que a consideracin personal,
lucin de los derechos humanos como derecho ha servido para explicar el nuevo concepto de
natural, viene generando mayor proteccin a familia, alejndose de aquel concepto tradicional
todos los seres humanos por su condicin de ser que reconoca que era la unin de una pareja
tales. El anlisis en sus sentencias de acuerdo a la heterosexual y un hijo.
evolucin de los derechos se puede observar que 3 El presente trabajo es el punto de partida de
han seguido un orden casi marcado, as en un un anlisis, propio de un trabajo especializado
primer momento la mayor cantidad de derechos y amplio, a fin de explicar de manera adecuada
desarrollados han sido los civiles y polticos, en todas las instituciones del derecho penal que ha
un segundo momento los derechos econmicos, desarrollado la Corte IDH y su impacto en el
sociales y culturales, para finalmente desembocar ordenamiento jurdico peruano.

360 Instituto Pacfico Volumen 21 Marzo 2016

 Doctrina prctica
miento ponderado a fin de mantener este anlisis despertar debate entre los
en todo momento una objetividad penalistas en demasa dogmticos.
acadmica. Al analizar dogmticamente el m-
bito subjetivo de las conductas culposas,
SABA USTED QUE? el gran terico-penalista Claus Roxn,
refirindose a la culpa inconsciente
La CPI emiti su primera senten-
cia el 14 de marzo del 2013, con- reconoce que un sector de la doctrina
denando al seor Lubanga por el niega absolutamente a la imprudencia
reclutamiento y utilizacin de ni- inconsciente el carcter de conducta cul-
os soldado en su milicia, quienes pable, lo cual consecuentemente debera
lucharon en las guerras de la Rep- conducir a reclamar su impunidad5.
blica Democrtica del Congo en los
aos 2002 y 2003. Por su parte para Bockelmann y
Kaufmann, el delito de imprudencia in-
consciente implica la aplicacin de pena
2. Aplicacin en sentido amplio de los sin culpabilidad y, en ese sentido, una
razonamientos de la Corte IDH nueva manifestacin de violencia estatal
que incomoda en el contexto del Estado
En el derecho existen muchas insti-
de derecho6, agrega Rusconi que de un
tuciones jurdicas que se vienen aplican-
do de manera inadecuada, ocasionado
vulneracin de la norma fundamental de delito, 2.a ed., Temis, Santa fe de Bogot, 1999,
los Estados, por ende al compartir una p. 182].
naturaleza jurdica con la CADH, La culpa consciente (o con representacin) es
aquella en el la cual, el resultado es previsto pero
indirectamente tambin se estara vul- no deseado por el sujeto activo (la diferencia con
nerando la propia CADH. el dolo eventual, es que el resultado es aceptado).
Se cree que el tipo no se realizar. Mientras que
Para explicar el razonamiento la culpa inconsciente (o sin representacin) es
planteado, citar un ejemplo propio del aquella en que el resultado no ha sido previsto
derecho penal, el cual est referido a una ni ha sido querido. Verbigracia, el sujeto que
institucin sensu estricto dogmtica tal fuma cerca a un surtidor de gasolina y, provoca
un incendio.
como la culpa inconsciente4, aun cuando En la actualidad la aplicacin de la culpa in-
consciente genera muchos problemas e incluso
4 Se cita el presente ejemplo, ya que en el ordena- fallos contradictorios, por ello su importancia
miento jurdico penal, la culpa no est dada en para el presente anlisis.
forma taxativa, lo que genera diversas interpre- 5 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general,
taciones que influyen discrecionalmente en las traduccin y notas de Diego M. Luzn Pea,
sentencias emitidas por los tribunales nacionales. Miguel Daz y Garca Conlledo y Francisco de
La culpa para Muoz Conde el mismo que Vicente Remesal, t. 1, Civitas, Madrid, 1997,
es recogido por la doctrina nacional, es la p. 1020.
realizacin del tipo objetivo de un delito por 6 Rusconi, Maximiliano, Derechos fundamentales
no haber empleado el sujeto la diligencia debida y sistema de imputacin penal, Ad-Hoc, Buenos
[Muoz Conde, Francisco, Teora general del Aires, 2010, p. 45.

Volumen 21 Marzo 2016 Actualidad Penal 361

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

modo claro y desde esta perspectiva se ilicitud de una conducta y de una posible
tratara de un nuevo ejemplo de una sancin penal, la necesidad y propor-
reaccin penal inconstitucional7. cionalidad, esto es, si una conducta en
Lo citado, para ser tomado en cuen- la que concurra la culpa inconsciente
ta dentro de un ordenamiento jurdico puede ser considerada delito .
8

nacional, debe ser sometido a lo que al

respecto contempla la Constitucin a 8 Un razonamiento similar fue realizado por la
fin de evitar una inconstitucionalidad, Corte IDH en el caso Usn Ramirez, a quien se
la cual en la mayora de las constitucio- le proces y conden por haber declarado en un
medio de comunicacin de Venezuela. El seor
nes de los estados latinoamericanos solo Ramrez manifest que se haba utilizado un
hace referencia al principio de legalidad lanzallamas de manera irresponsable y arbitraria,
penal de manera general. Seguidamente causando la muerte de varios soldados, declara-
ciones que fueron consideradas delito. En el caso
debemos analizar lo dicho por la Corte se analiz si (i) la tipificacin del delito de injuria
IDH al pronunciarse sobre este princi- contra las Fuerzas Armadas afectaba la legalidad
pio-derecho de legalidad reconocido en estricta que es preciso observar al restringir la
la CADH, considerando que el objeto libertad de expresin por la va penal; (ii) se
estudi si la proteccin de la reputacin de las
del presente es demostrar su aplicacin Fuerzas Armadas corresponda a una finalidad
en mrito a lo dicho por la Corte IDH. legtima de acuerdo con la Convencin, lo cual
servira para determinar, en su caso, la idoneidad
As las cosas, queda claro entonces de la sancin penal para lograr la finalidad perse-
que la culpa inconsciente como tal, guida; (iii) se evalu la necesidad de tal medida,
no se halla regulada en la CADH; no y (iv) se analiz su estricta proporcionalidad;
obstante, podemos determinar por esto es, si la sancin impuesta al seor Usn
Ramrez garantiz en forma amplia el derecho
medio de una interpretacin del prin- a la reputacin de las Fuerzas Armadas, sin hacer
cipio de legalidad, si esta culpa como nugatorio el derecho de este a manifestar su opi-
elemento subjetivo para imputar penal- nin. En cuanto a la legalidad se dijo, siguiendo
el anlisis de la Comisin IDH, respecto del
mente una conducta contraviene o no artculo 505 del Cdigo Orgnico de Justicia
este instrumento internacional. Militar, que la norma penal no solo es ambigua
Si bien este tema en la actualidad la conducta tpica, lo es tambin el sujeto pasivo,
el sujeto activo e incluso el bien jurdico tutelado.
se analiza desde un punto de vista dog- El nico elemento claro de la disposicin estudiada
mtico del derecho penal: en el juicio de es la pena a imponer.
tipicidad; no obstante y es el criterio En primer trmino es de verse que la Corte IDH
analiz el Tipo Penal y en segundo lugar pro-
que vengo explicando, ello tambin piamente, se observ el principio de legalidad,
puede y debiera ser analizado desde lo por tanto; en el caso a consideracin personal
regulado en la CADH, determinando se desatendi el requisito de taxatividad y pre-
la idoneidad para considerarla como cisin requerido por la Corte IDH, para que el
Estado cumpla con el principio de legalidad del
elemento subjetivo que determine la artculo 9 de la CADH. Cfr. Corte IDH, Caso
Usn Ramrez vs. Venezuela, sentencia de 20
de noviembre de 2009 (Excepcin Preliminar,
7 Rusconi, loc. cit. Fondo, Reparaciones y Costas), prrs. 49 y 50.

362 Instituto Pacfico Volumen 21 Marzo 2016


IMPORTANTE
[L]a CADH tambin regula todas
las disposiciones de derecho inter-
no que infringen la Constitucin,
solo que desde una perspectiva in-
ternacional y con un impacto en el
Derecho nacional.
En ese anlisis, en el derecho nacio-
nal de los Estados, debemos realizar un
control constitucional. En el presente
pasaremos de frente a realizar un con-
trol de convencionalidad, por el cual
todos los pases deben de adecuar su
ordenamiento interno acorde a la Con-
vencin, por tratarse del instrumento
que contempla derechos y libertades de
toda persona9, de manera que la culpa
inconsciente ser analizada en relacin al
artculo 910 de la CADH. No obstante,
cabe aclarar que el razonamiento que a
continuacin desarrollamos, lo deno-
minaremos por su especial rigor como
control de convencionalidad penal11.
9 Hancco Lloclle, Ronal, El derecho a la
libertad personal desde la perspectiva de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos,
en Gaceta Constitucional, Gaceta Jurdica, t. 67,
julio del 2013, p. 305.
10 Artculo 9 de la CADH. Principio de Legalidad
y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos segn el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena
ms grave que la aplicable en el momento de
la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin
de una pena ms leve, el delincuente se benefi-
ciar de ello.
11 En el derecho penal, si bien en sentido estricto
podra ser limitado el Control de Convencio-
Volumen 21 Marzo 2016
Doctrina prctica
La Corte IDH estableci que
cualquier limitacin o restriccin debe
estar prevista en la ley, tanto en sentido
formal como material. Si la restriccin
o limitacin proviene del derecho penal,
es preciso observar los estrictos requeri-
mientos caractersticos de la tipificacin
penal para satisfacer en este mbito el
principio de legalidad12.
El mismo Tribunal ha declarado en
su jurisprudencia que en la elaboracin
de los tipos penales es preciso utilizar
trminos estrictos y unvocos, que acoten
claramente las conductas punibles,
dando pleno sentido al principio de
legalidad penal13. Es decir, un tipo penal
nalidad propiamente dicho, efectivamente por
su especialidad y mayor rigor en ilcitos, vengo
desarrollando el control de convencionalidad
penal, claro est, como sub rama del control de
convencionalidad de manera general. Por tanto,
desde la perspectiva en puridad dogmtica, quiz
va a ser difcil aplicar este control en algunos
tipos de delitos dada su naturaleza jurdica en
cuanto a la proteccin de los bienes jurdicos (ej.
delitos financieros). No obstante, lo que debe
ser absolutamente innegable es su aplicacin y
su contenido implcito en los principios bsicos,
propios de ttulos preliminares de los cdigos
penales, es decir, y aunque suene contradictorio,
efectivamente s debera estar tambin en el
bien jurdico tutelado, independientemente del
delito y su naturaleza jurdica.
12 Cfr. Corte IDH, caso Usn Ramrez vs. Vene-
zuela, sentencia de 20 de noviembre de 2009,
(Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas), serie C N. 207, prr. 55; caso Kimel
vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 2 de mayo de 2008, serie C N.
177, prr. 63.
13 Cfr. Corte IDH, caso Usn Ramrez, supra nota
11, prr. 55; caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 30
de mayo de 1999, serie C N. 52, prr. 121; caso
Actualidad Penal 363
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

debe contener una clara definicin de la caciones; si bien, no se podra afirmar
conducta incriminada, la fijacin de sus que esta Corte IDH fue quien desarroll
elementos tanto objetivos como subje- estos criterios ya que ello se debe en
tivos, dejando debidamente establecido puridad a la dogmtica penal16, lo
las conductas ilcitas. que s se puede afirmar, es que su anlisis
En particular, el anlisis de la culpa planteado es humanizado , por tanto
17

inconsciente, como elemento subjetivo deja de lado criterios arbitrarios de po-

debe ser claro, de manera que en la ltica criminal, ya que en esencia aplica
conducta delictiva donde concurra esta el principio pro homine .
18

culpa se pueda determinar la conducta Por tanto, dentro del tipo penal, la
ilcita a travs de la descripcin de la culpa inconsciente como elemento sub-
lesin o puesta en peligro de bienes jetivo debe estar debidamente regulada
jurdicos [...] gravemente atacados, y analizada en el marco del juicio de
que justifique el ejercicio del poder tipicidad, evitando as arbitrariedades
punitivo [...], as como especificar la y que se penalicen conductas de manera
correspondiente sancin14, por tanto la indebida, por cuanto si no se especifica el
tipificacin de un delito debe formularse
en forma expresa, precisa, taxativa y
previa, ms an cuando el derecho penal 16 El derecho penal se debe a la dogmtica penal,
ya que ella marc las pautas de su desarrollo,
es el medio ms restrictivo y severo para sin embargo esta dogmtica en la actualidad,
establecer responsabilidades respecto de no puede dejar de observar criterios de la Corte
una conducta ilcita, [...] brinda[ndo] IDH.
seguridad jurdica al ciudadano . 15 17 Eso no quiere decir, que antes de los pronun-
ciamientos de la Corte IDH, el anlisis era
Como es de verse, la Corte IDH, salvaje, en absoluto; pero tampoco se puede
no dice en ningn momento si la culpa negar que la poltica criminal con ayuda de la
dogmtica, fue cmplice de brindar impunidad
inconsciente es o no vlida para impu- a una serie de conductas como la tortura, geno-
tar responsabilidad penalmente, lo que cidio y otros delitos de lesa humanidad.
refiere son los criterios a observar para 18 Consciente de que esta afirmacin despertar
construir un tipo penal y sus especifi- una serie de reacciones, ya que hay quienes
hablan de la soberana de la poltica criminal
y en qu medida un Estado debera renunciar
Yvon Neptune vs. Hait, Fondo, Reparaciones y a penalizar o despenalizar a rajatabla algunas
Costas, sentencia de 6 de mayo de 2008, serie conductas, mxime si cada pas mantiene su
C N. 180, prr. 125; y, caso Kimel, supra nota propia legislacin, debido a su realidad propia
41, prr. 63. y diferente. Lo cierto es que estos criterios dados
14 Cfr. Corte IDH, caso Usn Ramrez, supra nota por la Corte IDH, son vigilantes y por ende evitan
11, prr. 55; caso Palamara Iribarne vs. Chile, posibles transgresiones a un orden normativo que
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 protege humanos, ya que si bien los Estados son
de noviembre de 2005, serie C N. 135, prr. diferentes, el ser humano como tal y el respeto a
126. sus derechos es universal y no puede tratarse con
15 Cfr. Corte IDH, caso Usn Ramrez, supra nota inhumanidad a alguien que por su propia esencia
11, prr. 55; caso Kimel, supra nota 11, prr. 63. lo es.

364 Instituto Pacfico Volumen 21 Marzo 2016

 Doctrina prctica
mbito subjetivo de manera correcta, se derecho y, con ello evaluar y explicar si
estara dando lugar a que la subjetividad una determinada institucin jurdica se
del ofendido determine la existencia de halla en concordancia con la CADH.
un delito, as el sujeto activo no hubiese
tenido la voluntad de cometer un ilcito, 3. Efectos vinculantes de las resolucio-
incluso en conductas culposas. nes de la Corte IDH
Las sentencias y opiniones con-
IMPORTANTE sultivas como resoluciones emitidas
por la Corte IDH, inciden de forma
[El] control de convencionalidad directa y en muchos casos es decisorio
[implica que] todos los pases de-
ben de adecuar su ordenamiento para la justicia nacional y en la confi-
interno acorde a la Convencin, guracin normativa constitucional y
por tratarse del instrumento que ordinaria, constituyendo interpretacio-
contempla derechos y libertades de nes autnticas de la CADH, ya que, la
toda persona. interpretacin formulada por la Corte
Interamericana va a tener de hecho el
Entonces, una tipificacin vaga y mismo valor que la letra del Pacto, e
ambigua en su formulacin que no res- incluso ser superior a la redaccin de
ponda a las exigencias de legalidad con- este, porque como intrprete final del
tenidas en el artculo 919 de la CADH mismo fija la superficie y el alcance de
debe evitarse, ergo en nuestro ejemplo sus clusulas escritas20.
de la culpa inconsciente, por citar una Basndonos exclusivamente en
realidad conocida, en el Per no debera las sentencias, efectivamente gozan de
aplicarse a efectos de imputar penalmen- un impacto en el derecho nacional,
te, por no cumplir con lo exigido por la as el artculo 115 del Cdigo Procesal
Corte IDH, entre otras cosas, por no Constitucional peruano, habla de las
estar debidamente especificado y deli- ejecuciones de las resoluciones judicia-
mitado, lo que genera criterios diversos. les, el cual establece que las sentencias
De manera concluyente, afirmamos emitidas por tribunales supranacionales
que el anlisis esbozado, no solo es ajus- se [] remiten al Tribunal donde se
table y aplicable al derecho penal, sino agot la jurisdiccin interna y dispone su
adems podra ser aplicado a cualquier ejecucin por el juez competente [].
figura jurdica de las diversas ramas del Como es de verse, es trascendente
su impacto en el mbito nacional pe-
19 No se debe olvidar que para un anlisis completo
de todo derecho contenido en la CADH, debe
analizarse en mrito al artculo 1.1 y 2 de la 20 Sags, Nstor Pedro, Obligaciones interna-
CADH, los cuales exigen que todas las dispo- cionales y control de convencionalidad, en
siciones de derecho interno, se hallen acordes a Estudios Constitucionales, ao 8, N. 1, 2010,
la CADH. p. 126.

Volumen 21 Marzo 2016 Actualidad Penal 365

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

ruano, no obstante queda en debate dos leza jurdica de los asesinatos (delito
temas por dems relevantes dado su comn) cometidos como ejecuciones
mayor discusin en esta ltima dcada extrajudiciales (delito de lesa huma-
bsicamente por el juzgamiento del ex nidad) y;
presidente peruano Alberto Fujimori ii. una desnaturalizacin del verdadero
los cuales son los siguientes21: sentido del delito de lesa humani-
dad reconocido por la Corte IDH y
a. Para que un hecho sea calificado principalmente por la CPI, por tanto
como delito de lesa humanidad, debe
la calificacin se bas en lo dicho
estar basada en lo dicho por la Corte
IDH y en ocasiones por la CPI? por la Corte IDH pero de manera
totalmente incorrecta.
En el Per, y seguramente en la ma-
yora de los pases latinoamericanos, por
el principio de legalidad como principio IMPORTANTE
rector del derecho penal, para que un
hecho sea calificado como ilcito, debe La Corte IDH estableci que cual-
estar subsumido en alguno de los tipos quier limitacin o restriccin debe
estar prevista en la ley, tanto en sen-
penales contemplados en el Ttulo XIV tido formal como material.
del Cdigo Penal.
En la actualidad en una serie de
casos relevantes, v. gr. caso Fujimori, b. Quin debe determinar la califica-
Chavn de Huantar, Barrios Altos, etc. cin de un hecho como delito de lesa
se proces y conden a los responsables humanidad?
por asesinato por alevosa siendo un En la actualidad tal interrogante
delito comn, sin embargo se otorg ha sido planteada en diversos casos
a tales hechos el nomen iuris de delitos peruanos, as desde un punto de vista
de lesa humanidad; a criterio personal, sustantivo y procesal, el marco norma-
tal calificacin solo fue simblica e tivo peruano no contempla supuesto
incorrecta. alguno en el cual se establezca que por
No obstante ello, considero tam- dicha calificacin, deba imponerse ma-
bin que procesar por delitos comunes yor pena y esto es lo ms importante:
actos que claramente eran delitos de lesa quin debe determinar tal calificacin,
humanidad: el juez o el fiscal.
i. demostr una falta de observancia Adems, si estamos frente a delitos
sensu stricto de la verdadera natura- de lesa humanidad, no cabe hablar de:
i. Prescripcin,
21 Ya que esta discusin es aplicable al contexto
peruano, las respuestas sern esbozadas a raz
ii. Beneficios penitenciarios,
de su realidad casustica. iii. Amnista, y

366 Instituto Pacfico Volumen 21 Marzo 2016

 Doctrina prctica
iv. Pena menor de 30 aos. Por tanto, si bien actuaciones como
No obstante lo sealado, con Al- la citada, pueden ser materia de crticas
berto Fujimori el otorgamiento de una y comprendidas como un demasiado
supuesta amnista estuvo en debate por intervencionismo en la soberana jurdi-
muchos meses, lo que demostr la insi- ca de los Estados por parte de la Corte
piente formacin jurdica de los juristas IDH, lo cierto es que su impacto en el
peruanos sobre estos temas. estado de cosas actual del Per, son de-
terminantes. No obstante lo importante
Adems, ambas interrogantes, cla-
radica en afirmar que: si bien la Corte
ramente contravienen el principio de
IDH puede intervenir por medio de sus
legalidad penal, llegando a poner en una
Sentencias en el ordenamiento jurdico
situacin de confrontacin el derecho
penal de un Estado, es vlido entonces
nacional peruano y el DIDH.
que ese derecho penal se sirva de las
Ahora bien independientemente sentencias de la Corte IDH (control de
de los puntos lgidos de manera con- convencionalidad penal).
cluyente es innegable la importancia de
las sentencias emitidas por la Corte IDH, 4. Instituciones jurdicas propias del
muestra de ello es el caso del Grupo derecho internacional
Colina, en el cual los magistrados pe-
Existen una serie de figuras jur-
ruanos determinaron que no constituan
dicas desarrolladas en el DIDH y el
delitos de lesa humanidad analizando
DPI, los cuales han sido importadas al
el principio de legalidad, por tanto
derecho nacional, el problema radica en
disminuyeron la pena impuesta. Si bien
su aplicacin, interpretacin e incluso
la reaccin de la Corte IDH no se hizo
desnaturalizacin en demasa del cual
esperar, rgano que por peticin, dijo
fueron objeto, como muestra de ello,
que ello era incorrecto y prcticamente
pasamos a explicar brevemente algunas
mand se dictara nueva sentencia con lo
de las ms relevantes.
que tal actuacin del magistrado perua-
no Villa Stein fue anulada22. a. Instituciones del derecho internacio-
nal de los derechos humanos
22 Aunque cueste aceptarlo, soy de la postura, que
todos los casos citados como ejemplos, como lo i. El plazo razonable
advert fueron juzgados por delitos comunes y Todava el ao de 1987, la Corte
no por delitos de lesa humanidad, por ello; la
Corte IDH all si tuvo demasiado intervencio- IDH ya haba hecho referencia y
nismo, porque en sendas sentencias ese Tribunal desarrollado 3 requisitos para de-
dijo que se procesara a los responsables de los mostrar cundo un proceso haba
asesinatos cometidos en los diversos hechos, vulnerado el derecho a un plazo
dijo adems que se tipificara las ejecuciones
extrajudiciales como delito de lesa humanidad,
lo que no hizo el Per. Por tanto sensu stricto se ya que este es un anlisis jurdico por delitos
proces a todos aunque moleste a la sociedad, comunes.

Volumen 21 Marzo 2016 Actualidad Penal 367

 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
razonable, aos despus, mediante
un voto razonado el juez de la Corte
IDH Sergio Garca Ramrez propuso
un cuarto criterio la situacin jur-
dica de la vctima, para finalmente
en el caso Valle Jaramillo vs. Colombia
(2008), queden debidamente esta-
blecidos 4 requisitos a saber: a) la
complejidad del caso, b) la actividad
procesal de las partes, c) la actividad
del juez y la d) afectacin a la situacin
jurdica de la vctima.
As las cosas, quien argumente en
sede nacional y en cualquier Estado
Latinoamericano, que haya suscrito
la CADH y aceptado la competencia
contenciosa de la Corte IDH,
fuere el proceso que fuese (judicial
o administrativo) que se ha vul-
nerado este derecho-garanta, aparte
de contar con el plazo debidamente
reconocido en su Cdigo Procesal,
bastara con demostrar la concurren-
cia de estos 4 requisitos para invocar
su vulneracin, por lo que un rgano
jurisdiccional nacional debera sin
contradiccin alguna admitirla.
ii. La prueba obtenida bajo tortura
Este punto debe ser abordado desde
dos perspectivas.
- En el mbito procesal, para
determinar si las declaraciones
de un procesado obtenidas me-
diante Tortura constituyen o no
verdadera prueba. Ello no es po-
sible, no obstante; v. gr. durante
la dcada de los 80 y 90s en el
Per dada la dictadura regente
de esos aos, era una prctica
368 Instituto Pacfico
constante, obligar a las personas
a auto inculparse de terrorismo,
lo cual bastaba y prcticamente
constitua prueba determinante
para emitirse sentencia (caso
Castillo Petruzzi vs. Per).
- Desde un punto de vista sus-
tantivo, la CPI ha considerado
que en cuanto exista violacin
sexual, de manera concurrente
se debe considerar la presencia de
tortura. Ello es muy importante,
ya que en el plano latinoamerica-
no invocando ese razonamiento,
por medio de un concurso de
delitos al momento de imputar
la violacin sexual, se debera
tambin considerar la presencia
de tortura.
iii. Derecho a la proteccin de la liber-
tad personal
Este derecho est contenido en el
artculo 7 de la CADH, es un dere-
cho trascendental, ya que ningn
ser humano podra desenvolverse
en la sociedad si carece de libertad
personal23.
La Corte IDH ha desarrollado a pro-
fundidad este derecho, estableciendo
claramente las diferencias entre una
detencin arbitraria e ilegal, y su
relacin con el derecho a la integri-
dad personal y desde todo punto de
vista con el secuestro, e incluso la
situacin de los establecimientos de
23 Hancco Lloclle, El derecho a la libertad
personal desde la perspectiva de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, cit.
Volumen 21 Marzo 2016

detencin policial a efectos que, aun
cuando la detencin sea legtima,
esta se lleve con un respeto irrestricto
de los derechos humanos24.
IMPORTANTE
Las sentencias y opiniones consul-
tivas como resoluciones emitidas
por la Corte IDH, inciden de
forma directa y en muchos casos
es decisorio para la justicia nacio-
nal y en la configuracin normativa
constitucional y ordinaria, consti-
tuyendo interpretaciones autnti-
cas de la CADH [].
b. Instituciones del derecho penal in-
ternacional
i. La autora mediata
Empiezo por referir que en el proceso
seguido contra Fujimori en el Per,
con el uso del trmino crmenes
de lesa humanidad para los actos
cometidos durante su gobierno, las
salas penales no pretendan como
sostuvieron los abogados del ex
presidente, introducir las normas
del ER sobre la CPI al derecho penal
interno mediante una aplicacin di-
recta de este Estatuto, ms bien las
Salas persiguieron el inters legtimo 25 Ambos, Kai, Trasfondos polticos y jurdicos
de la sentencia contra el ex presidente peruano
y legal de caracterizar los crmenes Alberto Fujimori, en La autora mediata, Ara,
cometidos por Fujimori y su rgi- 2010, p. 66.
24 Al respecto para observar un desarrollo y anlisis
completo vase: Hancco Lloclle, El derecho
a la libertad personal desde la perspectiva de la
Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, cit., pp. 305-317.
Volumen 21 Marzo 2016
Doctrina prctica
men, segn su verdadera naturaleza
y dimensin internacional [...] sin
violar los principios fundamenta-
les de legalidad, irretroactividad y
especificidad25.
La condena del ex presidente Fuji-
mori como autor mediato, estuvo
fundamentado en la teora del do-
minio de la voluntad por medio de
un aparato organizado de poder, es
decir; el hombre de atrs domina la
voluntad del autor directo y sus actos
por medio de un aparato de poder
debidamente organizado.
Esta teora tiene su fundamento en
el concepto de control o dominio del
hecho (Tatherrschaft)26, si bien fue
aplicado en diversos procesos en mu-
chos pases, fue aplicado tambin en
diversos procesos de Nremberg en
los que se proces a varios juristas ale-
manes, siendo adoptada adems por
la Sala de Asuntos Preliminares de
la CPI en el caso Katanga/Ngujdolo
Chui [...] [el cual] radica en el control
del autor mediato sobre el acto o el
hecho criminal [...] constitu[yendo]
una forma muy particular de autora
mediata, porque va ms all de las
formas clsicas de autora mediata27.
26 Vase Roxin, Claus, citado por Ambos, Tras-
fondos polticos y jurdicos de la sentencia con-
tra el ex presidente peruano Alberto Fujimori,
cit., p. 73.
27 Ambos, Trasfondos polticos y jurdicos de
la sentencia contra el ex presidente peruano
Alberto Fujimori, cit., p. 74.
Actualidad Penal 369
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

Los razonamientos citados, fueron delictiva, por lo que sera una forma
aplicados al caso Fujimori, por tanto particular y casi rigurosa de este
el aporte dogmtico del DPI en este
28
control, lo que sin duda deja puerta
aspecto recogido por el mbito nacio- abierta a un debate.
nal peruano en ese caso fue trascen- - Finalmente, por cuestin de espacio,
dental, adems de seguir los requisitos solo se han desarrollado algunas
establecidos por Roxin, los cuales son: instituciones quedando por ejemplo,
(i) la existencia de una organizacin la condena del absuelto (propio del
jerrquica, (ii) el poder de mando del Per y Argentina), el derecho a la
autor mediato, (iii) la desvinculacin propiedad privada y colectiva, el
de la organizacin del derecho, (iv) la derecho a la integridad, derechos
fungibilidad del autor directo y (v) la
laborales, etc. Como es de verse el
predisposicin del autor directo para
derecho en la actualidad, como lo
la realizacin del hecho ilcito. Presu-
sostuvimos lneas arriba, debe anali-
puestos que naturalmente tambin
zarse desde la perspectiva de este a
ayudaron a analizar el caso.
consideracin personal derecho
5. Conclusiones moderno y vigente hoy ms que
nunca.
- Segn lo analizado se ha intentado
demostrar la aplicacin y utilidad 6. Referencias bibliogrficas
del DIDH y DPI y su influencia en Ambos, Kai, Trasfondos polticos y jurdicos de
algunos casos concretos as como la sentencia contra el ex presidente peruano
su marcada influencia en el ordena- Alberto Fujimori, en La autora mediata,
miento jurdico peruano. Ara, 2010.
Hancco Lloclle, Ronal, El derecho a la
- Si bien el anlisis planteado podra libertad personal desde la perspectiva de
ser calificado como un control de la Convencin Americana sobre Derechos
convencionalidad penal, lo cierto Humanos, en Gaceta Constitucional, Gaceta
es que el anlisis intenta ser ms Jurdica, t. 67, Julio 2013.
profundo en cuanto a la actividad Muoz Conde, Francisco, Teora general del de-
a
lito, 2. ed., Temis, Santa fe de Bogot, 1999.
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, tra-
28 Al respecto debo precisar, que si bien para la duccin y notas de Diego M. Luzn Pea,
construccin de la imputacin hacia Fujimori Miguel Daz y Garca Conlledo y Francisco
y su posterior sentencia, se aplic la figura jur- de Vicente Remesal, t. 1, Civitas, Madrid,
dica de la autora mediata, ntese que ello no 1997.
quiere decir implcitamente que los delitos eran
crmenes de lesa humanidad, ya que esta figura Rusconi, Maximiliano, Derechos fundamentales
fue desarrollada de mejor manera por el DPI, y sistema de imputacin penal, Ad-Hoc,
sino que es una muestra del aporte del DPI al Buenos Aires, 2010.
derecho penal nacional. Es decir, no porque sean Sags, Nstor Pedro, Obligaciones interna-
delitos de lesa humanidad automticamente se cionales y control de convencionalidad, en
aplique la autora mediata y viceversa. Estudios Constitucionales, ao 8, N. 1, 2010.

370 Instituto Pacfico Volumen 21 Marzo 2016

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n. 1
Es constitucional la medida de limitacin de ingreso al pas de extranjeros vinculados al lavado
de activos y financiacin del terrorismo?
CONSULTA n. 2
Qu ha dicho el TC respecto de la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones
producto de la intervencin de correos electrnicos en el mbito empresarial?

CONSULTA N. 1
Es constitucional la medida de limitacin de ingreso al pas de ex-
tranjeros vinculados al lavado de activos y financiacin del terrorismo?

El artculo III de la nueva Ley de hoy, D. L. N. 1236. Al respecto,

Migraciones1 (D. L. N. 1236) establece la nueva ley de migraciones contempla
que en atencin al respeto de la digni- como causal para prohibir el ingreso de
dad de toda persona humana conforme una persona al pas, el estar vinculada
a la Constitucin Poltica del Per, el al lavado de activos, al terrorismo y su
Estado garantiza al extranjero el respeto financiamiento.
por sus derechos fundamentales confor-
As es, el artculo 69, numeral 1,
me a lo previsto en el marco normativo
inciso e) de la ley estipula que estn pro-
vigente.
hibidos de ingresar al pas los prfugos
Si esto es as, al extranjero se le de la justicia en otros Estados por delitos
reconoce tambin el derecho a transitar tipificados como comunes y delitos
por el territorio nacional y a salir de l graves, como [] lavado de activos,
y entrar en l, salvo limitaciones por ra- terrorismo y su financiamiento [].
zones de sanidad o por mandato judicial
o por aplicacin de la ley de extranjera De igual modo, la ley prev como
(art. 2, numeral 11 de la Const.). otra causal para impedir el ingreso de
extranjeros al territorio nacional el en-
Como bien lo seala la Carta
contrarse incluido en las listas de san-
Magna, una de las razones por las que
ciones, particularmente con la medida
este derecho se encuentra limitado es
de impedimento de entrada y trnsito
por la aplicacin de la ley de extranjera
a travs de los Estados Miembros de la
1 Que reemplaza a la Ley de Extranjera de 1991 Organizacin de las Naciones Unidas,
(D. L. N. 7603). establecidas conforme a las Resolucio-

Volumen 21 Marzo 2016 Actualidad Penal 371

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

nes del Consejo de Seguridad de dicha Sobre los alcances genricos de la
organizacin internacional (art. 69, libertad de trnsito o derecho de loco-
numeral 1, inciso c), de la ley). mocin y la existencia de lmites sobre
Pero, cul sera la razn consti- su ejercicio en el caso de los extranjeros,
tucional que justificara la limitacin el Tribunal Constitucional ha precisado,
del derecho fundamental de ingreso al en la STC N. 00733-2010-PHC/TC,
territorio nacional de extranjeros? f. j. n. 8, que:
Pues, el mismo D. L. N. 1236 [] Quien sin pertenecer a nuestro
se pronuncia al respecto, al sealar Estado, pretende ingresar, transitar o salir
expresamente en su artculo 6 que por libremente de su territorio, se expone a
ser expulsado bajo las consideraciones
motivos de seguridad nacional, salud jurdicas que impone la ley de extran-
pblica, orden interno y orden pblico jera. La justificacin de dicho proceder
se puede limitar el ingreso y trnsito de se sustenta en que si bien los derechos
los extranjeros, de conformidad con el fundamentales son reconocidos a ttulo
principio de proporcionalidad. universal, cuando se trata de aquellos
cuyo mbito de ejecucin trastoca prin-
Queda claro entonces que esta re- cipios esenciales como la soberana del
gulacin resulta constitucional, puesto Estado o la proteccin de sus nacionales,
el ordenamiento jurdico, sobre la base de
que con estos tipos de medidas se busca una equilibrada ponderacin, suele hacer
cautelar la seguridad e integridad del distingos entre quienes forman parte del
pas frente al grave riesgo que representa Estado y aquellos que otros carecen de tal
el ingreso de extranjeros vinculados al vnculo. En tales circunstancias no es que
lavado de activos, al terrorismo y su se niegue la posibilidad de poder gozar
de un derecho o quienes no nacieron en
financiamiento, cuyo accionar se vale nuestro territorio o no poseen nuestra
de organizaciones criminales, utilizando nacionalidad, sino de que resulta posible
la corrupcin, intimidacin y violencia o plenamente legtimo imponer ciertas
en sus operaciones, afectando la institu- reglas de obligatorio cumplimiento para
cionalidad y los valores, distorsionando viabilizar el goce de dichos atributos
[].
la economa y generando mayores
gastos para el Estado y la ciudadana
(infraestructura, servicios de seguridad, Fundamento legal:
gastos de las vctimas, etc.). Tpico caso Constitucin Poltica del Per: art. 2.
donde prima el inters colectivo sobre D. L. N. 1236 (Ley de Migraciones):
el particular. arts. III y 69.

372 Instituto Pacfico Volumen 21 Marzo 2016

 Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N. 2

Nos preguntan y contestamos

Qu ha dicho el TC respecto de la vulneracin del derecho al se-
creto de las comunicaciones producto de la intervencin de correos
electrnicos en el mbito empresarial?

El artculo 2, inciso 10, de la Cons- En este sentido, el mximo intrpre-

titucin reconoce el derecho al secreto y te de la Constitucin se ha expresado de
a la inviolabilidad de las comunicacio- la siguiente manera: [] Aunque, cier-
nes y documentos privados. En efecto, tamente, puede alegarse que la fuente o
esta norma establece que las comu- el soporte de determinada comunicacin
nicaciones, telecomunicaciones o sus y documentos le pertenecen a la em-
instrumentos solo pueden ser abiertos, presa o entidad en la que un trabajador
incautados, interceptados o intervenidos labora, ello no significa que la misma
por mandamiento motivado del juez, pueda arrogarse en forma exclusiva y
con las garantas previstas en la ley y se excluyente la titularidad de las comuni-
guarda secreto de los asuntos ajenos al caciones y documentos, pues con ello
hecho que motiva su examen. evidentemente se estara distorsionando
el esquema de atributos de la persona,
Este derecho consiste en la facultad como si estos pudiesen de alguna forma
de poder mantener intocable o fuera de verse enervados por mantenerse una
la aprehensin de terceros, las comuni- relacin de trabajo []3.
caciones y documentos privados, entre
ellos, cartas, fax, telefona o correos; tie- Toda intervencin que desvirte el
ne eficacia erga omnes, es decir, garantiza derecho al secreto de las comunicaciones
su no penetracin y conocimiento por se halla sujeta a los principios de lega-
terceros, sean estos rganos pblicos o lidad, proporcionalidad y motivacin
particulares, ajenos al proceso de comu- de la resolucin judicial, no existiendo,
nicacin1. segn la misma, razn alguna que jus-
tifique la no aplicacin de la misma en
En el mbito empresarial, el titular el mbito de la empresa4. Por tanto, el
del derecho al secreto de las comu- uso indebido del correo electrnico
nicaciones es el sujeto que efecta la
comunicacin, o sea el trabajador, y no
Valencia, 2006, p. 27.
el propietario del medio con el que se 3 STC N. 1058-2004-AA/TC, caso SERPOST,
realiza, en nuestro caso el empresario2. f. j. n. 18.
4 Cfr. Marn Alonso, Inmaculada, El poder del
1 STC N. 2863-2002-AA/TC, caso Berrospi control empresarial sobre el uso del correo electr-
lvarez, f. j. n. 3. nico en la empresa. Su limitacin en base al secreto
2 Cfr. Thibault Aranda, Javier, Control multi- de las comunicaciones, Tiran lo Blanch, Valencia,
media de la actividad laboral, Tirant lo Blanch, 2005, p. 6.

Volumen 21 Marzo 2016 Actualidad Penal 373

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

asignado al trabajador por la empresa, el procedimiento respectivo, por ser
solo puede ser acreditado en una inves- medios de prueba que habran sido
tigacin judicial. obtenidos ilcitamente.
Esto quiere decir que si se abre, En estos casos, resultara perfecta-
incauta, intercepta o interviene algn mente posible imputar el delito de inter-
correo electrnico privado o corporativo ferencia de comunicaciones electrnicas,
del trabajador en el mbito empresarial, de mensajera instantnea y similares,
esta prueba deviene en ilcita (art. VIII, previsto en el artculo 162-B del CP5,
inciso 2, del CPP), ya que vulnera el el cual seala que:
derecho fundamental al secreto de las
El que, indebidamente, interviene o inter-
comunicaciones. Dicha ilicitud se replica fiere comunicaciones electrnicas o de men-
en las pruebas derivadas de esta, y por sajera instantnea o similares, ser reprimido
ende, las mismas no pueden sustentar he- con pena privativa de libertad de no menor
chos que justificasen un acto de despido. de cinco ni mayor de 10 aos [].
Sobre el particular, el TC determin Fundamento legal:
en la STC N. 04224-2009-PA/TC,
f. j. n. 17 que de la carta de despido Constitucin Poltica del Per: art. 2.
se desprende que la emplazada us los Cdigo Penal: art. 162-B.
correos electrnicos de cuentas privadas Cdigo Procesal Penal: art. VIII.
para imputar falta grave, los mismos
que, segn la Constitucin, careceran 5 Artculo incorporado por el Artculo nico del
D. L. N. 1234, publicado el 26 de septiembre
de validez si se obtuvieron vulnerando del 2015.

374 Instituto Pacfico Volumen 21 Marzo 2016