Abril 2016

Ao 2 Volumen 22

ESPECIAL DEL MES

Criminal compliance
 Actualidad

Penal
rea Especial delmes
Especial del mes Criminal compliance

Contenido
COMENTARIO 1 IMME ROXIN: Problemas y estrategias de la asesora de compliance en la empresa 44
CARMEN RUIZ BALTAZAR / WALTER PALOMINO RAMREZ: Incorporacin de la responsabilidad penal
COMENTARIO 2 autnoma de las personas jurdicas en el dictamen sobre el nuevo Cdigo Penal: Ahora s necesito 62
un criminal compliance?
COMENTARIO 3 JAVIER SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: Las empresas tambin pueden cometer delitos: El Supremo 88
comienza a hablar
DOCUMENTOS Texto de la sentencia de Tribunal Supremo Espaol 93

COMENTARIO
Comentario

Problemas y estrategias de la asesora de

compliance en la empresa*
Imme Roxin**

1. Introduccin
2. El objetivo de una asesora de compliance
3. El procedimiento para una asesora de compliance
4. Los problemas en una asesora de compliance
5. Los motivos para una asesora de compliance en las empresas
6. Cooperacin con la Fiscala incluso sin una sospecha inicial de las auto-
ridades judiciales?
7. Posibilidades de solucin
7.1. Deber jurdico-laboral de brindar informacin?
7.2. Qu sucede con el deber de instruir al interrogado sobre sus derechos
en aquellos casos en los que los abogados que realizan el compliance
interrogan a los trabajadores?
7.3. Prohibicin de valoracin probatoria respecto a la declaracin de
SUMARIO

un trabajador realizada sin que este haya sido informado sobre sus
derechos
7.4. Puede equiparar la tesis 3 del Bundesrechtsanwaltskammer los distintos
intereses de empleador y trabajador?
7.5. Propuesta de solucin propia

* Traduccin a cargo del Prof. Dr. Ral Pariona Arana y Gustavo Urquizo Videla.
** Abogada. Especialista en Derecho Penal Econmico.

44 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

Imme Roxin
1. Introduccin
Compliance significa el cumpli-
miento de reglas ticas y jurdicas. El
seguimiento del compliance al interior
de la empresa puede estar referido a
diversas reas jurdicas. En este artculo
solo quiero abordar el compliance penal,
tal como se ha dado a conocer a travs de
los sonados procesos de Siemens, MAN
y Ferrostaal. Todos, tanto el que realiza
asesora de compliance como aquel
que representa a directivos, titulares de
negocios o ejecutivos que se han visto
expuestos a una investigacin fiscal y han
perdido su trabajo por ello, conocen las
dos caras del compliance. En mis estrate-
gias he intentado tener en cuenta ambos
aspectos para conseguir un equilibrio.
Solo se pueden desarrollar estrategias
de seguimiento del compliance de una
empresa si desde el principio se tiene
una idea del objetivo de la asesora de
compliance, de los problemas que surgen
para alcanzarlo y si, finalmente, se buscan
soluciones que hagan posible alcanzar el
objetivo a pesar de esos problemas.
2. El objetivo de una asesora de com-
pliance
Los encargados del compliance de-
ben implementar un plan sistemtico
para asegurar que los comportamientos
se lleven a cabo conforme a las reglas1, lo
que en el mbito de los delitos relacio-
nados con el compliance penal conduce
especialmente a la evitacin de compor-
tamientos corruptos. Para alcanzar este
1 R, ZIS 2011, p. 114 n.m. 9
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
RESUMEN
En el presente trabajo de investigacin, la
autora brinda una serie de estrategias que
versan sobre la asesora del compliance
penal aplicables a las empresas. De este
modo, se abordan los objetivos, el proce-
dimiento, los problemas y los motivos de
las asesoras de compliance. La autora no
deja de lado la oportunidad de brindar
consejos prcticos y recomendaciones
dirigidas tanto a los que proporcionan
este sistema de asesora empresarial como
a los directivos, titulares de negocios o
ejecutivos que se han visto involucrados
en investigaciones fiscales, a partir de la
experiencia recogida en los polmicos
casos de Siemens, MAN y Ferrostaal.
PALABRAS CLAVE
Asesora / Compliance penal / Coopera-
cin fiscal / Direccin / Empresa / Inves-
tigacin fiscal / Principio nemo tenetur
Recibido: 29-01-15
Aprobado: 04-01-16
Publicado online: 02-05-16
objetivo es importante que el encargo
de compliance no solo sea emitido por
la directiva de una empresa. Tambin
tiene que estar involucrado el consejo
de administracin. Segn el 111 AktG
este tiene el deber de supervisar a la di-
reccin de la empresa, al cual tambin
corresponde ocuparse del sistema de
compliance2. Como es comprensible, a
2 S L, AktG, 2. ed., 2010, 111
Actualidad Penal 45
 Actualidad

Penal Especial del mes

la direccin de la empresa le interesa, en a cabo un control de la contabilidad
primer lugar evitar su responsabilidad. referida a pagos inusuales. Para ello, el
Pero Rotsch seala acertadamente que estudio de abogados que realiza el com-
la mencionada evitacin de responsabi- pliance recurre, la mayora de veces, a
lidad frecuentemente sealada como una empresa auditora grande que cuente
objetivo del compliance penal no es con un sistema informatizado que per-
suficiente. Aquella alberga el peligro de mita la identificacin de transacciones
convertir a este en un mero traslado de inusuales en el sistema contable. Los
la responsabilidad, trasladndola desde contratos y crditos, en tanto existan,
la direccin de la empresa hacia los as como las cuentas y rdenes de pago
trabajadores individualmente respon- sern asignados a los pagos inusuales.
sables3. Sin embargo, esto no beneficia Adems se investigar a los beneficiarios
a la empresa. Las multas, la reduccin y las formas de pago. Al mismo tiempo
de ganancias y la prdida de reputacin, se identificar a los trabajadores impli-
entre otras cosas, resultan tan temibles cados en las operaciones de pago. En
como el hecho de que la direccin de la tanto el derecho de proteccin de datos
empresa hubiera sido responsabilizada. lo permita, se acceder a correos electr-
Estrategia I: Encargo por parte de la nicos oficiales y archivos electrnicos y
4

direccin y del consejo de administracin finalmente se entrevistar a los trabaja-

de una empresa o, dado el caso, nicamen- dores. Por regla general, se entrevistar
te del consejo de administracin. tambin a los miembros de los rganos
competentes. Como resultado de ello
3. El procedimiento para una asesora podra existir un comportamiento del
de compliance rgano que d lugar a la exigencia de una
indemnizacin por daos y perjuicios a
Lograr el objetivo de la asesora de favor de la empresa.
compliance presupone necesariamente
que los encargados del compliance descu- 4. Los problemas en una asesora de
bran dnde se hallan los puntos dbiles compliance
de la empresa, es decir, en qu reas y en
qu procedimientos existe el peligro de Pueden explicarse mejor los pro-
que se lleven a cabo comportamientos blemas que surgen en una asesora de
ilegales o, incluso, si uno de estos ya compliance a travs de un caso prctico.
ha tenido lugar. Supongamos que el Al inicio de las actividades de compliance
consejo de administracin de una em- realizadas con ocasin del caso Siemens
presa, alertado por el caso de Siemens, no existan directrices, tesis o estn-
decide la realizacin de una asesora de dares sobre cmo deban proceder los
compliance. Como primer paso se lleva
4 G, M S, NJW, 2008,
3 R, ZIS, 2010, 614, 615. 1703, 1705.

46 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

Imme Roxin
abogados en los interrogatorios de los
trabajadores. De hecho, en una ocasin
la entrevista se realiz durante la hora
del t. No se entreg a los entrevistados
el acta elaborada por los abogados, ni
tampoco se les pidi que lo firmaran.
Tampoco se realiz de ninguna forma la
lectura de sus derechos, aunque s se in-
dic que tenan el deber jurdico-laboral
de cooperar. Un segundo interrogatorio
al mismo trabajador, un ao y medio
despus, se realiz nuevamente sin ha-
brsele informado sobre sus derechos.
Adems de ello tambin se le neg la
informacin respecto al protocolo so-
bre el primer interrogatorio solicitado
por l antes del segundo interrogatorio.
La Fiscala tom conocimiento de las
infracciones ocurridas a travs de una
comunicacin de la auditora externa.
Por medio de un registro se incaut
la documentacin completa de los
abogados que realizaban el compliance,
incluyendo las actas de la entrevista. Un
recurso contra la incautacin fue deses-
timado en el Tribunal Provincial. Los
interrogados se encontraban de nuevo
ante un proceso penal como presuntos
autores. Obviamente en la Fiscala fue-
ron instruidos adecuadamente acerca
de sus derechos, antes de que les fueran
tomadas diversas declaraciones. Pero, al
mismo tiempo, la Fiscala indic que las
declaraciones brindadas a los abogados
que realizaron el compliance podan ser
valoradas. Con base en este caso prctico
pueden plantearse diversas preguntas,
que aqu de ninguna manera puedo
presentar ni solucionar completamente:
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
SABA USTED QUE?
El trmino compliance alude al
cumplimiento de reglas ticas y ju-
rdicas, estando referido a diversas
reas jurdicas desde el interior de
una empresa.
- Dnde queda el principio del nemo
tenetur?
- Los abogados que hacen el com-
pliance tienen el deber de instruccin
y de realizar un acta en los interroga-
torios a trabajadores o a rganos de
la empresa?
- Los trabajadores entrevistados es-
tn sometidos a un deber jurdico-
laboral de brindar informacin?
- Tienen, los abogados que realizan el
compliance, un derecho a no prestar
testimonio frente a la Fiscala respec-
to a los interrogatorios realizados a
los trabajadores?
- Hay libertad de incautacin res-
pecto a la documentacin de los
abogados del compliance?
- Existe en el proceso penal una
prohibicin de valoracin de las
declaraciones de los trabajadores
cuando no se les ha informado sobre
sus derechos?
Antes de observar ms cercana-
mente esos problemas surge la cuestin
de si la intervencin de la Fiscala es
realmente necesaria en el marco de una
asesora de compliance. Pues solo cuando
las actividades de compliance y las de
la Fiscala son paralelas o sucesivas se
Actualidad Penal 47
 Actualidad

Penal Especial del mes

plantean los problemas descritos. Para rumores sobre el pago de sobornos.
aclarar esta pregunta es necesario cono- Debe partirse del hecho que desde
cer las razones que motivan el encargo el caso Siemens los trabajadores se
de compliance. han vuelto muy sensibles al respecto.
Tambin en este caso debera emi-
5. Los motivos para una asesora de tirse rpidamente una solicitud de
compliance en las empresas compliance para que se lleve a cabo
a. Muy raramente una empresa que se una revisin interna.
considera intachable, o sea, la em- d. Tambin el anuncio de una auditora
presa que sabe con toda seguridad inminente puede constituir una ra-
que no se han cometido conductas zn para ordenar un compliance. Los
punibles en la empresa, podra orde- auditores tienen mayor probabilidad
nar la realizacin de un compliance. de xito en la bsqueda de pagos de
Ninguna empresa gasta dinero cuan- sobornos si cuentan con una orden
do ello es innecesario. de la misma empresa5.
b. Un registro por parte de la Fiscala e. Otro motivo adicional que segn
es un motivo evidente. Si la empresa la reciente opinin de Sahan y Ber-
afectada est bien asesorada, cesar ndt6 hara obligatorio el encargo
de inmediato cualquier clase de acto de un compliance es la nueva regla
de corrupcin, lo que por s mismo de la Kronzeugenregelung del 46 b
se entiende como la manifestacin StGB. Un trabajador inculpado por
de una total disposicin a cooperar malversacin de fondos puede estar
con la Fiscala, y encargar a un es- fuertemente incentivado a revelar
tudio especializado en compliance la a la Fiscala que se han realizado
revisin interna de todos los hechos sobornos en la empresa. Segn el
que no hubieran prescrito. De esa texto actual de la ley no es necesa-
forma la empresa consigue un bene- ria una relacin intrnseca entre la
ficio de la Fiscala. Por su parte, esto presunta malversacin de fondos
le ahorra a la Fiscala la realizacin que se imputa y los pagos de sobor-
de labores de investigacin extensas. no. Naturalmente el Ministerio de
Posiblemente se puede lograr descu- Justicia quiere modificar esto7. En
brir hechos con significado jurdico los casos en los que la Fiscala no
penal y con relevancia internacional tena ninguna sospecha contra la
cuyo esclarecimiento, de otro modo, empresa y es ms bien la actividad
hubiera sido imposible o muy difcil de compliance la que da a conocer
de realizar por medio del arduo ca-
mino de la cooperacin judicial.
5 S B, DB, 2010, 647, 650.
c. Un motivo adicional puede ser que 6 S B, DB, 2010, p. 647.
la directiva de la empresa haya odo 7 SZ del 28-04-11.

48 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

Imme Roxin Comentario
hechos eventualmente punibles debe por el delito de defraudacin tributa-
considerarse si la cooperacin con la ria ( 371 AO). Obviamente esto no
Fiscala favorece a la empresa. afecta a la punibilidad por corrupcin,
o sea, por administracin desleal. Si las
SABA USTED QUE? mencionadas personas recin toman
conocimiento de los gastos de la empresa
Solo se puede desarrollar estrategias realizados irregularmente mediante las
de seguimiento del compliance de actividades de compliance, entonces, ellas
una empresa si desde el principio se tienen que corregir inmediatamente las
tiene una idea del objetivo de la ase- declaraciones de impuestos inexactas
sora, de los problemas que surgen
para alcanzarlo y si, finalmente, se ( 153 AO)8. De lo contrario, sern
busca soluciones que hagan posible punibles por defraudacin tributaria
alcanzar el objetivo a pesar de esos por omisin. Una autodenuncia o una
problemas. aclaracin rectificatoria puede alertar
a la agencia tributaria. Esta transferir
el expediente a la Fiscala, a lo que se
6. Cooperacin con la Fiscala incluso encuentra obligada segn el 4 prr. 5
sin una sospecha inicial de las auto- Nr. 10 S. 3 EstG. Por lo tanto, la con-
ridades judiciales? secuencia lgica ser la apertura de una
Cuando la asesora de compliance investigacin y/o un registro.
revela actos de corrupcin se presenta Entonces, aunque siempre existe la
por lo general una aclaracin escrita posibilidad de una cooperacin inme-
a las autoridades tributarias. Despus diata con la Fiscala y de entregar los
de que desde el 1-01-1999 los pagos resultados de las investigaciones internas
de sobornos no pueden hacerse valer realizadas hasta ese momento, tambin
mediante la declaracin de impuestos existiran beneficios adicionales debido
como una reduccin de ganancias en a la denuncia voluntaria de los actos de
tanto gastos de la empresa, tales pagos corrupcin perpetrados a travs de la
han sido encubiertos de muchas maneras empresa. Existen tres formas en las que
en la contabilidad, especialmente como este beneficio puede manifestarse de un
honorarios de consultora, y tambin modo ventajoso:
han seguido siendo declarados como - Se puede mantener baja la multa
gastos de la empresa. Esto configura una empresarial, la cual, segn el 30
defraudacin tributaria. La direccin OWiG, se aplica a todos los casos.
de la empresa o el trabajador especial- - Lo mismo puede ser aplicable para
mente encargado de las declaraciones las correspondientes detracciones de
tributarias que tenga conocimiento de
ello tiene que realizar una autodenuncia 8 M, Der Betrieb, 2011, 1792, 1794; J
para, al menos, estar exento de pena K, StV, 2011, 151, 152.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 49

 Actualidad
Penal Especial del mes
ganancias ( 29 a, 30 prr. 4, 17
OWiG).
- En muchas ocasiones la Fiscala
puede convencerse de que evitar
la exposicin pblica y la prdida
de reputacin resulta beneficioso
para el esclarecimiento y coopera-
cin.
Por consiguiente, se tiene que llegar
a la conclusin de que informar volun-
tariamente a la Fiscala sobre actos de
corrupcin descubiertos por medio del
compliance beneficia a la empresa9.
Estrategia II: En los casos en los que
se descubre delitos y, especialmente, actos
de corrupcin es recomendable que los
abogados que realizan el Compliance se
pongan en contacto con la Fiscala.
El inters del trabajador o del r-
gano involucrado en los pagos ilegales
objeto de incriminacin es precisamente
el contrario, es decir, evitar su descubri-
miento porque de lo contrario se veran
confrontados a una investigacin penal.
A pesar de ello, el estudio de abogados
que realiza el compliance, como abogado
de la empresa, aconsejar ponerse en
contacto con la Fiscala solo ya por el
hecho de que esto beneficia a la empresa.
En el caso de una denuncia voluntaria
y del cese de actos de corrupcin puede
lograrse adems, como muestra la prcti-
ca, extender el beneficio para la empresa
a los trabajadores involucrados en los
pagos de soborno y, en consecuencia,
conseguir sobreseimientos conforme al
9 Cfr. al respecto tambin W, BB, 2009, Penal de la Bundesrechtsanwaltskammer
606, 610.
50 Instituto Pacfico
principio de oportunidad o sanciones
moderadas en el mbito de la pena de
multa.
Esto muestra que en el mbito del
criminal compliance los intereses de la
empresa no tienen que ser necesaria-
mente idnticos a los intereses de la
direccin de la empresa. La direccin
que se encuentre involucrada en pagos
delictivos o que ha infringido su deber
de supervisin u organizacin previsto
en el 130 OWiG har todo lo posible
para impedir que se ordene la realizacin
de actividades de compliance. Por eso
siempre y tambin por lo menos
debera ser el consejo de administracin
el que solicite una asesora de compliance.
Si cooperar con la Fiscala beneficia
a la empresa, el abogado que realiza el
compliance tiene que recomendar a su
mandante llevar a cabo esa cooperacin.
Entonces, como se observa, los intereses
de empleador y trabajador se enfrentan
a los problemas expuestos al principio.
7. Posibilidades de solucin
Podran pasarse por alto los proble-
mas que se han mencionado; al final de
cuentas es posible que los trabajadores
y los rganos comprometidos hayan
incurrido en actividades delictivas, pero
esto soslayara la tensa relacin que surge
entre las investigaciones privadas de com-
pliance y el principio del nemo tenetur,
el cual es de observancia obligatoria en
todo Estado de derecho. A esto se refiere
acertadamente la Comisin de Derecho
en el prlogo a un documento de debate
Volumen 22 Abril 2016
Imme Roxin
sobre la prctica de los abogados de em-
presas en el mbito del derecho penal10.
Adems, resulta dudoso que realmente
beneficie a la empresa el hecho de que,
como en Siemens y MAN, las activida-
des de compliance estn caracterizadas
por enormes procesos penales contra nu-
merosos empleados y rganos directivos
expuestos a los medios de comunicacin
y despedidos de la empresa a pesar de
que, por ltimo, ellos no se enriquecie-
ron sino que actuaron en inters de esta.
Una multinacional podra resistir un
reajuste de personal. Pero posiblemente
esto sera distinto para empresas media-
nas que dependen de la continuidad de
sus trabajadores. Aunque esto solo es una
suposicin, quizs como ha afirmado
Rotsch aqu reside, adems de los costos,
la causa de que las empresas medianas,
que tendran motivos para preocuparse
en caer en la mira de las agencias de
persecucin penal, no encargan asesoras
de compliance11.
En mi opinin, para alcanzar el
objetivo de que los comportamientos
sean adecuados a la ley, en el mejor de los
casos debera desarrollarse en la empresa
una cultura empresarial que contenga
una declaracin de fidelidad al derecho
y que sea asumida en igual medida por
todos los miembros de la empresa12. Pero
de nuevo, esto solo puede tener xito si
10 BRAK-Stellungnahme, N. 35/2010 de noviem-
bre del 2010.
11 R, ob. cit., p. 614; cfr. tambien L, trabajadores.
NJW-Spezial, 2009, 24 s.
12 Cfr. L en H, 2.a ed., 2010, 9
n.m. 6, 18; R, ob. cit., p. 615.
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
las medidas de compliance de la direccin
de la empresa se emplean y ejecutan
teniendo en cuenta a los trabajadores13.
En consecuencia, se tiene que intentar
desarrollar estrategias que lleven a alcan-
zar el objetivo con una integracin de los
trabajadores. Esto solo puede alcanzarse
si la direccin de la empresa realiza esto
de la manera ms prudente posible y
trata a los trabajadores de una forma
compatible con el Estado de derecho.
SABA USTED QUE?
En el mbito del criminal com-
pliance los intereses de la empresa
no tienen que ser necesariamente
idnticos a los intereses de la Direc-
cin de la empresa.
De acuerdo con todo lo mencio-
nado hasta aqu, hay algo que debe
entenderse de una manera clara: aqu
solo se trata de trabajadores que han
incurrido en infracciones relacionadas
con el criminal compliance en supuesto
beneficio de la empresa (por ejemplo, el
pago de sobornos para hacerse de pedi-
dos) y no de hechos punibles realizados
por trabajadores con el objetivo de enri-
quecerse personalmente (por ejemplo, la
aceptacin de sobornos o la realizacin de
un desfalco en inters propio).
Estrategia III: Creacin de una
cultura empresarial de fidelidad al de-
recho considerando los intereses de los
13 L, ob. cit., n.m. 6.
Actualidad Penal 51
 Actualidad

Penal Especial del mes

Pero cmo puede tener xito esto del nemo tenetur no puede resolverse en
si los trabajadores estn vinculados por el mbito del derecho laboral.
un deber jurdico-laboral de informar Los problemas referidos al deber de
a los abogados de compliance y, dado el informacin se agravan an ms en los
caso, de cooperar con la Fiscala, debi- casos en los que la empresa dispone una
do a lo cual existe el peligro de que las regulacin de amnista de acuerdo con
declaraciones de los afectados terminen la asesora de compliance. Por medio de
en manos precisamente de la Fiscala? ella, la empresa renuncia en todos los
casos a imponer consecuencias jurdico-
7.1. Deber jurdico-laboral de brindar
laborales y a exigir una indemnizacin
informacin?
cuando el trabajador colabora al escla-
La opinin dominante en el mbito recimiento de los hechos problemticos
del derecho laboral acepta la existencia conforme a la verdad y de un modo n-
de un deber de esclarecimiento e infor- tegro y, dado el caso, se encarga adems
macin para el trabajador basado en de los costos por la asesora jurdica.
el poder directivo del empleador14. De Frecuentemente estos ofrecimientos de
acuerdo con una sentencia del Bundes- amnista se encuentran adems someti-
arbeitsgericht de 1995, esto significa que dos a la reserva de una condena penal15.
los intereses del trabajador y el principio
del nemo tenetur tendran que ceder 7.2. Qu sucede con el deber de instruir
frente a la necesidad de informacin del al interrogado sobre sus derechos en
empleador. Esto debera ser vlido por aquellos casos en los que los abogados
lo menos para el mbito laboral propio que realizan el compliance interrogan
del trabajador. Pero este es precisamente a los trabajadores?
el mbito en el que el trabajador podra De acuerdo con el 152 StPO la
haber, eventualmente, incurrido en Fiscala tiene el deber y el derecho de
algn delito investigar los delitos. Este principio de le-
Los conocimientos sobre otras galidad tiene sus races en el principio del
reas de la empresa que el trabajador Estado de derecho (art. 20, prr. 3 GG).
adquiere de forma casual difcilmente Junto al monopolio de la investigacin
podran afectar el principio nemo tenetur y acusacin transferido por el legislador
respecto a l. a la Fiscala, el ordenamiento procesal
penal prev mecanismos de proteccin
Segn esta concepcin, la discre-
a favor del imputado y determinados
pancia entre el deber jurdico-laboral de
testigos, el derecho a guardar silencio y el
informar y el principio jurdico-penal
derecho a rehusar la entrega de informa-
cin ( 136, 55 StPO), la prohibicin
14 L, M-S, CCZ, 2011, 19.
Cfr. tambin M, Der Betrieb, 2011, 1792,
1795. 15 M, ZIS, 2011, 508, 510.

52 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

Imme Roxin Comentario
de interrogar por medio de coaccin, o porque la Fiscala haya accedido a ellas
engao, etc. ( 136a StPO) as como el por medio de una incautacin, como
deber de informar a una persona sobre recientemente ha mostrado el caso del
sus derechos antes de un interrogatorio. HSH Nordbank19. Jahn defiende una
prohibicin de incautacin con base en
IMPORTANTE el 97 prr. 1 N. 3 StPO y, de ser ne-
cesario, en una interpretacin conforme
Se tiene que llegar a la conclusin a la Constitucin20. Naturalmente, esto
de que informar voluntariamente requiere que la empresa tenga inters en
a la Fiscala sobre actos de corrup-
cin descubiertos por medio del que los testimonios de los trabajadores
compliance beneficia a la empresa. no lleguen a la Fiscala. Pero de ningn
modo es este siempre el caso. Tambin
las tesis de la Bundesrechtsanwaltskammer
De acuerdo con la opinin abso-
parten evidentemente de una entrega de
lutamente dominante, estos derechos
la informacin en la medida que en ellas
y deberes valen solo para investigaciones
se exige un deber de informar sobre los
estatales pero no para las investigaciones
derechos del interrogado21.
privadas16. Esto significa que los encar-
gados del Compliance no tienen ningn
7.3. Prohibicin de valoracin probatoria
deber jurdico de informar sobre sus respecto a la declaracin de un traba-
derechos a los trabajadores de la empresa jador realizada sin que este haya sido
interrogados por ellos, que podran ser informado sobre sus derechos
considerados como eventuales imputa-
dos o testigos y posiblemente tendran En el mbito del derecho penal tiene
derecho a rehusar la entrega de infor- relevancia una prohibicin de valoracin
macin17. probatoria respecto a las declaraciones
de trabajadores realizadas sin haber sido
Sin embargo, como ha mostrado el informados sobre sus derechos22.
caso que reseamos al inicio existe el pe-
ligro de que las entrevistas lleguen a pa-
rar a manos de la Fiscala, ya sea porque
los abogados de Compliance entreguen
empresa por regla ponen los conocimientos con-
las entrevistas a la Fiscala con el objetivo seguidos por medio de investigaciones internas
de acceder al beneficio por cooperacin 18
a disposicin de los rganos de investigacin
alemanes.
16 Cfr. M, Der Betrieb, 2011, 1792 con 19 LG Hamburg, NJW, 2011, 942.
notas adicionales. 20 J, StV, 2011, 151 ss.
17 R, NZA, 2011, 612; M, ZIS, 21 B, Stellungnahme, N. 35/2010 de noviembre
2011, 508, 514; L, M-S, de 2010, Tesis 3, fundamentacin 4.3.
CCZ, 2011, 1923. 22 K B, AnwBl, 2010, 387;
18 W, L P, NStZ, 2009, 68, 69. M, ZIS, 2011, 508, 516; J, StV,
Estos autores parten de que los abogados de la 2009, 41, 44.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 53

 Actualidad
Penal Especial del mes
7.3.1. Se discute sobre una prohibicin
de valoracin probatoria cuando la
prueba ha sido obtenida ilcitamen-
te. Segn la opinin completamente
dominante estn permitidas las
investigaciones privadas y, adems,
el recojo de datos al interior de la
empresa23.
El lmite de la admisibilidad debe
trazarse donde las investigaciones efec-
tuadas por particulares alcanzan una
dimensin tal que desafen seriamente
el monopolio de la investigacin de la
Fiscala24. Segn Wehnert se sobrepasa
ese lmite cuando la Fiscala utiliza
investigadores de la empresa como
cuasi informantes25. El autor Pfordte
argumenta de una manera similar. l
considera que un investigador privado
trabajara como encargado de la Fiscala
si esta utiliza conocimientos concretos
obtenidos de forma particular y a los
cuales posiblemente no habra tenido
acceso como consecuencia de su deber
de instruir a los interrogados sobre sus
derechos (o sea, las entrevistas a los
trabajadores).
El mbito ms conocido en el que
los conocimientos obtenidos de forma
particular son utilizados por las autori-
dades de justicia es la utilizacin de un
23 J, StV, 2009, 41, 43; P, p. 742.
24 J, ob. cit., p. 43.
25 W, Interne Ermittlungen und Le-
galittsprinzip-Relativierung des staatlichen
Ermittlungsmonopols, ponencia presentada en
las jornadas ECLE en Frankfurt, 20-11-2010,
p. 10, en impresin; D / S, NJW,
2009, 1851, 1852.
54 Instituto Pacfico
agente encubierto. Esto muestra cun
lejos est trazado el lmite de la permi-
sin. Incluso el Tribunal Constitucional
alemn considera que su utilizacin est
permitida y es necesaria. Solo se asume
una infraccin de los lmites de la permi-
sin en casos extremos, lo que conduce a
un sobreseimiento del proceso. Pero los
casos sobre agentes encubiertos decidi-
dos por el Tribunal Constitucional no
constituyen de manera predominante
esos casos extremos. Aqu tiene que
considerarse que mientras tales personas
actan por encargo o con autorizacin
expresa de las autoridades de justicia, la
Fiscala solo utiliza las investigaciones al
interior de la empresa que, sin embargo,
en los casos de compliance que conozco,
ella no ha iniciado. Por consiguiente, no
se puede hablar de que exista aqu una
infraccin de los lmites establecidos26.
Si bien recientemente, en el caso de un
agente encubierto el BGH ha aceptado
una prohibicin de valoracin probato-
ria respecto a una sentencia de la EGMR
con relacin al caso Allan/Grobritan-
nien. Pero acertadamente seala Jahn
que esta decisin no se puede trasladar
a los casos de compliance pues quienes
lo ejecutan a diferencia del caso del
BGH no actan de forma secreta27.
7.3.2. Pero se discute frecuentemente
y se acepta parcialmente una pro-
hibicin de valoracin probatoria
con base en la determinacin de
26 En ese sentido tambin J para el caso Sie-
mens, StV, 2009, 41, 43.
27 J, StV, 2009, 41, 45.
Volumen 22 Abril 2016
Imme Roxin Comentario
deudores solidarios del Tribunal llevados a cabo de manera estatal29. En
Constitucional28. En esta decisin tal sentido, el Tribunal Provincial de
el Tribunal Constitucional encontr Hamburgo sostiene en la decisin ya
una incompatibilidad con la digni- citada que una transferibilidad de la
dad humana en el hecho de que el determinacin de una deuda solidaria
deudor solidario, segn la regula- debera ya excluirse si se tiene en cuen-
cin de la insolvencia, tambin es-
ta que en estos casos el problema no
tuviera obligado a dar informacin
cuando con ello se expusiera a una parte de un deber legal de informar que
persecucin penal. Por eso, el legis- contrara el principio nemo tenetur sino
lador ha previsto por medio del 97 de una obligacin aceptada contractual-
prr. 1 fr. 3 InsO una prohibicin mente y voluntariamente para una posible
de utilizacin de tales testimonios. autoincriminacin30.
Aqu surge un claro paralelo entre En un artculo recientemente
el derecho de insolvencia y el derecho publicado, Sidhu, von Saucken y Ru-
laboral afectado. Mientras que en el hmannseder han hecho referencia a la
derecho concursal los intereses de los insostenibilidad de esta fundamenta-
acreedores estn en primer plano, en cin31. La voluntariedad para aceptar
el derecho laboral lo estn los interesesuna relacin laboral difcilmente puede
del empleador. Sin embargo, en ambos equipararse a la asuncin voluntaria de
una obligacin a renunciar a la libertad
casos se trata de intereses jurdico-civiles.
El Estado no puede utilizar mal estos de autoincriminacin. Una vez que
intereses con fines de una persecucin el trabajador firma un contrato surge
penal para, con base en ellos, declarar inevitablemente, segn el estado actual
culpables a los imputados y anular su del derecho laboral, un deber de auto-
derecho a guardar silencio. Esta forma inculpacin. Pero pretender que l no
de proceder infringe el principio del firme ningn contrato para que, dado
debido proceso (EMRK) y tambin el el caso, no tenga que inculparse a s
de la dignidad humana contenido en el mismo infringira el contenido esencial
principio del nemo tenetur. de derechos fundamentales elementales
del ciudadano (libre desarrollo de la per-
De todos modos, una aplicacin
sonalidad, libre eleccin de la profesin).
de los principios del principio de deuda
solidaria es rechazada por la jurispru- En ese sentido, llego a la conclu-
dencia. Esta parte de que el principio sin de que existe una prohibicin de
de libertad de autoincriminacin solo
vale para los testimonios obligatorios 29 J, StV, 2009, 41, 43a con notas adicionales;
W, SK StPO, 4. ed., 2010, 97 n.m.
8.
28 BVerfGE 56, 37 ss.; J, StV, 2009, 41, 44; 30 LG Hamburg, NJW, 2011, 942.
P, ob. cit., 740, 753; G V G- 31 NJW, 2011, 881, 883; igualmente G V
, NJW, 2011, 945. G, NJW, 2011, 945.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 55

 Actualidad
Penal Especial del mes
valoracin de la prueba respecto a las
entrevistas.
IMPORTANTE
Si cooperar con la Fiscala beneficia
a la empresa, el abogado que realiza
el compliance tiene que recomen-
dar a su mandante llevar a cabo esa
cooperacin. Entonces, como se
observa, los intereses de empleador
y trabajador se enfrentan a los pro-
blemas expuestos al principio.
Obviamente con esto no se solucio-
nan los problemas, pues los encargados
del compliance estn posiblemente a dis-
posicin como testigos del contenido de
las entrevistas, ya que, como se sabe, la
jurisprudencia rechaza los efectos exten-
sivos de una prohibicin de valoracin
probatoria. Sin duda, existe un derecho
de excusarse, a brindar el testimonio
respecto a quien realiza el encargo, pero
no respecto a los entrevistados. Pues el
objetivo del 53 prr. 1 N. 3 StPO es
proteger la relacin de confianza exis-
tente entre el abogado y quien recurre
a este realizando el encargo32. Pero con
base en la indivisibilidad del derecho a
rehusarse a brindar el testimonio ten-
dra que concluirse que tambin existe
un derecho de esa clase respecto a los
interrogados33. Una cuestin distinta es
si los abogados de Compliance pueden
invocar ese derecho si el mandante real,
o sea, la empresa, los exime de su deber
32 M-G, StPO, 54.a ed., 2011, 53 34 P, FS d. Arbeitsgemeinschaft Strafrecht
n.m. 1; A B, NStZ, 2010, 536.
33 M-G, ob. cit., n.m. 7, 16. 2011, 945.
56 Instituto Pacfico
de confidencialidad. Para esta cuestin
tiene que recurrirse al legislador34.
7.4. Puede equiparar la tesis 3 del Bun-
desrechtsanwaltskammer los distintos
intereses de empleador y trabajador?
La Comisin de Derecho penal del
Bundesrechtsanwaltskammer ha desarro-
llado en noviembre del 2010 algunas
tesis para abogados de empresas que se
desenvuelven en el mbito del derecho
penal. La tesis 3 se ocupa especialmente
del conflicto entre el deber jurdico-la-
boral de brindar informacin y el princi-
pio del nemo tenetur. En el interrogatorio
de trabajadores el abogado de la empresa
tendra que respetar especialmente las
leyes generales y atenerse a los estndares
que resultan de los principios del Estado
de derecho tesis 3 (5). Segn la
fundamentacin brindada nm. 4,
en el interrogatorio los trabajadores ten-
dran que ser informados de que pueden
recurrir a un abogado de su eleccin, ver
y aprobar el acta testimonial y, dado el
caso, que esta puede ser entregada a las
autoridades y valorada en su perjuicio.
Esta es la forma al menos parcialmen-
te en la que esto es aplicado por los
abogados de compliance.
Estas tesis referidas al deber de pro-
teccin de ndole jurdico-laboral han
sido saludadas en la doctrina. La consul-
ta a un abogado y la necesaria indicacin
de las consecuencias procesal-penales de
2009, 740, 756; G V G, NJW,
Volumen 22 Abril 2016
Imme Roxin Comentario
la declaracin permitiran al trabajador del trabajador36. El deber de proteccin
afectado valorar las consecuencias jur- prohbe al empleador imponer desventa-
dicas de su declaracin o de su negativa jas al trabajador de forma injustificada37.
a hacerlo35. Pero significa esto que con La imposicin por parte del emplea-
ello el trabajador solo gana? En caso de dor de un deber de brindar informacin
que l no declare, aunque conserva la y de colaboracin a los trabajadores sos-
posibilidad de guardar silencio ante la pechosos en las entrevistas realizadas por
Fiscala debido a que no existe ningn los abogados del Compliance tambin
acta contra l, sin embargo, seran significa la imposicin injustificada de
aplicables contra l todas las sanciones una desventaja.
jurdico-laborales por infraccin de su
deber jurdico-laboral de colaboracin Estrategia IV: Advertir al mandante
y de informar incluyendo la comunica- acerca de su deber de proteccin
cin de una sospecha. Si l declara, de De acuerdo con la opinin do-
acuerdo con sus deberes jurdico-labo- minante la directiva tiene el deber de
rales, an puede invocar en el proceso investigar de manera adecuada o de
penal su derecho a guardar silencio. Sinpermitir que se investiguen posibles
embargo, en la prctica no le servira de
infracciones jurdicas y de sancionarlas
nada porque las declaraciones realizadasas como de investigar a sus posibles
ante los abogados que realizan el com- autores y partcipes38. La directiva posee
pliance podrn ser valorados segn el un mbito discrecional respecto al cmo
criterio de la Fiscala. La libre decisin de
de la investigacin, o sea, a la eleccin
declarar o no, tal como est prevista en la
del mtodo concreto de su realizacin39.
regulacin procesal penal ( 136 StPO), Esto surge ya de la propia ley, pues el
no est garantizada para estos casos. La 93 prr. 1 S. 2 AktG exige que la di-
consulta a un abogado tampoco tiene rectiva acte con base en informacin
ningn efecto al respecto. adecuada. Con ello es claro al mismo
tiempo que la direccin no se obliga
7.5. Propuesta de solucin propia de ninguna manera a utilizar todos los
Para que los intereses de los tra- instrumentos imaginables para el rastreo
bajadores sean tenidos en cuenta en de los hechos de una forma acumulativa,
la asesora de compliance se recurre o sea, uno al lado de otro . De acuerdo
40

acertadamente al deber jurdico-laboral con la nueva jurisprudencia del Bundes-

de proteccin. El contenido de este
deber hace referencia a la proteccin y 36 S et. al., NJW, 2011, 881, 883.
al respeto del derecho de personalidad 37 B, NJW, 1995, 1236.
38 R, ZIS, 2011, 113, 117; R/F.
S, ZIP, 2010, 53, 59.
39 R, ZIS, 2011, 113, 117.
35 S et. al., NJW, 2011, 881, 883. 40 R, ZIS, 2011, 113, 118.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 57

 Actualidad
Penal Especial del mes
arbeitsgericht, el empleador solo puede
ejercer su poder de direccin respecto
a la entrega de informacin de acuerdo
con un criterio de equidad41. La equidad
exigida en 315 prr. 1 BGB se juzgar,
respecto a su contenido, en relacin con
los derechos fundamentales involucra-
dos42. Segn el Bundesarbeitsgericht:
Se tiene que reconocer los derechos
fundamentales involucrados en su inte-
raccin y se debe limitarlos de un modo
tal que ello conduzca a que las posiciones
jurdicas para todas las partes resulten
lo ms ampliamente y efectivamente
protegidas43. Respecto al empleador
se debe tener en cuenta que la libertad
de empresa protegida por el art. 12 GG
tiene relevancia para la realizacin de
una investigacin lo ms amplia posible
de los hechos. A ello se opone el derecho
constitucionalmente protegido de no
autoincriminacin y de guardar silencio
del trabajador, para, dado el caso, poder
defenderse eficazmente en un proceso
penal. Para la ponderacin de los inte-
reses contrapuestos tiene que atenderse
al principio de proporcionalidad44. Uno
tiene que preguntarse, entonces, si la
autoincriminacin de un trabajador en
el marco de las entrevistas es realmente
necesaria para el esclarecimiento de los
hechos. Esto tiene que responderse ne-
41 B Urteil de 10-10-2002 - 2 AZR 472/01.
42 B, ob. cit.; vase tambin M H- 613; M H, BB, 2007,
, BB, 2007, 1386, 1387.
43 B, ob. cit. n.m. 41.
44 R M, Handbuch zum Ar- ed., 2009, 49 Rn. 7; W, L, P,
beitsrecht, 49 n.m. 6; D S, NJW,
2009, 1851, 1853.
58 Instituto Pacfico
gativamente. Como se ha visto, las entre-
vistas con los afectados solo constituyen
un aseguramiento complementario de
la situacin de sospecha ya conseguida
por medio de testigos o documentos
objetivos45. Un despido con base en
una sospecha sera posible cuando esto
estuviera permitido. En la doctrina se
ha hecho referencia al debate respecto
al despido en casos de aceptacin de
sobornos46.
Por esas razones tiene que partirse
de un derecho del trabajador a rehusar
la entrega de informacin cuando l
corre el peligro de autoincriminarse en
una entrevista47.
Estrategia V: Advertir al mandante
sobre su criterio y la consideracin del
principio de proporcionalidad respecto a
la forma y modo de la investigacin.
Estrategia VI: No es necesaria una
entrevista a los trabajadores para el escla-
recimiento de los hechos.
Sin embargo, tenemos que pregun-
tarnos si el trabajador no estara acaso
en una mejor situacin si aceptara la
45 Vase tambin R, NZA, 2011, 612,
613; M, Der Betrieb, 2011, 1792, 1794.
46 MKo zum BGB, 5.a ed., 2009 / Hergenrder
1 KSchG, n.m. 275; G, M
S NJW 2008, 1703; A, P
S, 3.a ed., 2007, Kndigungsrecht BGB,
626 n.m. 259 a.
47 As tambin R, NZA, 2011, 612,
1386, 1389; BGH NJW-RR 1989, 614, 615;
R, MHandbuch zum Arbeitsrecht, 3.a
NStZ, 2009, 68, 73; de otra opinin M,
ZIS, 2011, 508, 513.
Volumen 22 Abril 2016
Imme Roxin Comentario
amnista, pues ella le evitara las sancio- una condena penal50. En consecuencia,
nes jurdico-laborales y, dado el caso, en todos los casos el trabajador queda
asumira un proceso penal. en una peor posicin que si se hubiera
negado a declarar.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE Finalmente tiene que considerarse
lo siguiente:
Se tiene que intentar desarrollar
estrategias que lleven a alcanzar el Si bien el empleador tiene que
objetivo con una integracin de sancionar las infracciones de compliance
los trabajadores. Esto solo puede cometidas por los trabajadores51, pues
alcanzarse si la direccin de la em- de otro modo no se cumplira con los
presa realiza esto de la manera ms aspectos preventivo-generales y preventi-
prudente posible y trata a los tra- vo-especiales de una regulacin de com-
bajadores de una forma compatible
con el Estado de derecho. pliance, sin embargo, existe un mbito
librado a su criterio respecto al modo e
intensidad de la sancin a imponerse52.
Esta cuestin no puede contestarse Esto surge ya de las diversas posibilida-
afirmativamente sin consideraciones des de sancin, requerimientos, multas
adicionales. La regulacin de la amnista empresariales, conversin, despidos, que
no significa que todo trabajador puede podran venir en consideracin.
exigirla automticamente. Si se conside-
ran los pagos, a los que hace referencia Tambin aqu tiene que tenerse en
Jahn en relacin con el proceso de Sie- cuenta el principio de proporcionalidad.
mens, entonces resulta dudoso si aquella La sancin tiene que ser la Ultima
constituye la mejor opcin, pues cierta- ratio . El fin de las directivas de com-
53

mente existen mejores vas48. De sesenta pliance, el cumplimiento de la ley, no

trabajadores se concedi una amnista puede cumplirse de otra manera. Si
a diez de ellos, dos fueron rechazadas se sigue el procedimiento que aqu se
y el resto de ellas recin estaban siendo sugiere, consistente en una cooperacin
examinadas en el 2009. El riesgo de la con la Fiscala, entonces los trabajadores
regulacin de la amnista consiste en que afectados deben tener en cuenta una
el empleador podra aducir, dado el caso, investigacin de naturaleza penal. Esta
que el testimonio era incompleto y/o es sin duda la medida ms efectiva desde
no conforme a la verdad49. A esto debe
agregarse que las regulaciones de amnis- 50 M, ZIS, 2011, 508, 510; K
ta contienen usualmente la reserva de B, AnwBl, 2010, 387, 388.
51 R, ZIS, 2011, 113, 120.
52 Loc. cit.
53 M-H, BB, 2007, 1386, 1391;
48 J, StV, 2009, 41, 42 Anm. 25. cfr. tambin K E, Personal-
49 W, L, P, NStZ, 2009, 68, 71. handbuch, 18.a ed., 2011, n.m. 12.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 59

 Actualidad
Penal Especial del mes
una perspectiva preventivo-general y
preventivo-especial. La directiva de la
empresa puede estar segura de que los
trabajadores afectados no cometern
nuevamente ninguna infraccin de com-
pliance penal. Otras medidas jurdico-
60 Instituto Pacfico
laborales adicionales para los casos en los
que se ha actuado en supuesto inters de
la empresa no son necesarias.
Estrategia VII: En el trabajo conjunto
con la Fiscala no es necesaria ninguna
medida jurdico-laboral.
Volumen 22 Abril 2016
 Actualidad

Penal Especial del mes

COMENTARIO
Comentario

Incorporacin de la responsabilidad penal

autnoma de las personas jurdicas en el
dictamen sobre el nuevo Cdigo Penal:
Ahora s necesito un criminal compliance?

Carmen Ruiz Baltazar*

Pontificia Universidad Catlica del Per
Walter Palomino Ramrez**
Pontificia Universidad Catlica del Per

1. Introduccin
2. Qu es el criminal compliance?
3. Sanciones aplicables a las personas jurdicas y criminal compliance
3.1. La regulacin de la imposicin de consecuencias accesorias en el
Cdigo Penal
SUMARIO

3.2. La propuesta de incorporacin de la responsabilidad autnoma de las

personas jurdicas en la legislacin peruana y el criminal compliance
4. Conclusiones
5. Referencias bibliogrficas

1. Introduccin la finalidad de exigir la responsabilidad

Actualmente, en distintos pases se
estn realizando reformas legislativas con
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Asociada del Estudio Echecopar, aso-
ciado a Baker & McKenzie International.
** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Estudios de Maestra en Derecho Penal
por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Integrante del Instituto de Ciencia Procesal
Penal (INCIPP).
penal de las personas jurdicas. Se parte
de la idea de que las empresas, al ocupar
un importante rol en la sociedad moder-
na, no solo se presentan como centros
de generacin de una gran cantidad de
riesgos, sino que, dadas sus estructuras
especialmente complejas, se las ve ms
que como una simple suma de sujetos
individuales, como un todo que incide
directamente en la estabilidad del sistema.

62 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez
Desde esa perspectiva, se busca no
solo sancionar a los sujetos individuales
que se encuentran detrs de la persona
jurdica directivos, gerentes, lnea
operativa, sino a la empresa misma
en funcin a ciertas consideraciones de
carcter poltico-criminal que pondran
de manifiesto que la pena a los miembros
de la empresa resulta insuficiente en tr-
minos de prevencin o mantenimiento
de la vigencia del orden normativo1.
En nuestro pas, semejante idea ha
tenido eco en el Dictamen del Nuevo
Cdigo Penal aprobado por la Comisin
de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la Repblica2, que busca
incorporar por primera vez en
nuestra legislacin la responsabilidad
autnoma de las personas jurdicas3,
1 G C, Percy, Esbozo de un modelo Buen gobierno corporativo / Consecuen-
de atribucin de responsabilidad penal de las
personas jurdicas, en Revista de Estudios de la
Justicia, vol. 16, Santiago: 2012, p. 56. Recu-
perado de <bit.ly/1qM9dgH>.
2 C R: Dictamen del
Nuevo Cdigo Penal, Lima: 09 de diciembre del
2014. Recuperado de <bit.ly/26ou22A>.
3 Si bien la responsabilidad penal de las perso-
nas jurdicas ser aplicable en un nico tipo
penal el cohecho activo internacional, se
mantiene vigente el principio societas deliquare
non potest para todos los dems casos, lo cierto
es que el criminal compliance se presenta como
un instrumento adecuado para la prevencin de
los riesgos propios del giro del negocio. As, de-
pendiendo del objeto de la empresa, coadyuvar
a la prevencin e identificacin de los riesgos
de infraccin legal de ilcitos como el lavado de
activos, de corrupcin de funcionarios, tributa-
rios, contra el medio ambiente o, incluso, al de
atentado contra las condiciones de seguridad en
el trabajo. Su utilidad, como expondremos en
el presente trabajo, no se limitar a la implan-
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
RESUMEN
En el presente trabajo de investigacin,
los autores realizan un estudio sobre
el criminal compliance definiendo su
naturaleza, alcances y principales caracte-
res. En este sentido, realizan una defensa
de su plena operatividad en un sistema
legal como el nuestro, en el que no se ha
reconocido la capacidad delictiva de las
personas jurdicas, pero s las considera
pasibles de la imposicin de consecuen-
cias accesorias. De este modo, los autores
exponen los beneficios que una adecua-
da gestin de riesgos acarrea para una
persona jurdica: al poner en evidencia
su falta de involucramiento en el hecho
delictivo, traer como consecuencia la no
aplicacin de sanciones o una importante
atenuacin de las mismas.
PALABRAS CLAVE
cias accesorias / Criminal compliance /
Gestin de riesgos / Responsabilidad
penal de personas jurdicas
Recibido: 21-04-16
Aprobado: 25-04-16
Publicado online: 02-05-16
estableciendo como medidas aplicables:
i) la multa; ii) disolucin; iii) clausura; e,
iv) inhabilitacin de la empresa. La ni-
ca exencin de responsabilidad expresa-
mente indicada consiste en la adopcin
e implementacin voluntaria, por parte
del ente corporativo, y con anterioridad
tacin de un sistema legal que responsabiliza
directamente a la persona jurdica.
Actualidad Penal 63
 Actualidad

Penal Especial del mes

a la comisin del delito, de un modelo deresponsabilidad penal de la persona jur-
prevencin o sistema de cumplimiento dica para que una empresa se beneficie
normativo en sintona con los riesgos, de la implementacin de normas inter-
necesidades y caractersticas del negocio.
nas que aseguren el cumplimiento de las
En ese sentido, a primera vista, reglas legales vigentes y, de ese modo, se
todo parecera indicar que existe una aleje de la imposicin de consecuencias
estrecha relacin o vinculacin entre la accesorias basadas en la peligrosidad de
responsabilidad penal de las personas su organizacin.
jurdicas y la autorregulacin expresada Dicho ello, pretendemos brindar
a travs de la implementacin de un ciertos alcances sobre la incorporacin
criminal compliance; es decir, de un del criminal compliance al interior de
sistema de cumplimiento normativo una empresa o persona jurdica inserta
que tenga por objeto la contencin de tanto en un sistema legal que la respon-
riesgos de infraccin legal. Su diseo y sabiliza directamente como en uno que,
ejecucin seran imprescindibles para un al no reconocerle capacidad delictiva,
desenvolvimiento de la empresa, libre le atribuya medidas calificadas como
de la imposicin de multas y sanciones, consecuencias accesorias.
as como del dao reputacional y las En resumen, en el presente trabajo
negativas consecuencias econmicas que defenderemos la idea de que una eficaz
la investigacin por un hecho ilcito de gestin de riesgos que evidencie la falta
carcter penal ocasiona. de involucramiento del ente colectivo
As las cosas, podra pensarse que en el hecho punible coadyuvara a la no
la implementacin de un criminal aplicacin de sanciones4 a la persona
compliance nicamente tendra sentido jurdica o, en todo caso, a una conside-
en un pas en donde la legislacin res- rable atenuacin de las mismas si es que
ponsabilizase directamente a la persona el programa de cumplimiento se imple-
jurdica (societas delinquere potests), y no ment con posterioridad a la comisin
en uno como el nuestro, en donde se del hecho delictivo.
considera que las personas jurdicas no
tienen capacidad delictiva, pero donde 2. Qu es el criminal compliance?
s es posible que se les imponga, en el
La prevencin de los riesgos de
marco de un proceso penal, determina-
infraccin legal provocados por la in-
das medidas especficas o consecuencias
adecuada gestin organizativa de una
accesorias con la finalidad de impedir
empresa es un tema de sumo inters, no
la comisin de nuevos delitos (societas
delinquere non potest).
4 Al referirnos a sanciones, queremos abarcar tanto
Nosotros, por el contrario, creemos el concepto de consecuencias accesorias como
que no es necesaria la introduccin de la el de penas directas a imponerse a la persona
jurdica.

64 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez
solo para la dogmtica penal a partir
de la creacin de estructuras de imputa-
cin individual hasta la elaboracin de
teoras sobre la propia responsabilidad
penal de las personas jurdicas, sino
tambin para la poltica criminal ya que,
como se sabe, el Estado no puede dejar
de intervenir ante el riesgo de afectacin
de importantes bienes jurdicos.
SABA USTED QUE?
No es necesaria la introduccin de
la responsabilidad penal de la per-
sona jurdica para que una empresa
se beneficie de la implementacin
de normas internas que aseguren el
cumplimiento de las reglas legales
vigentes y, de ese modo, se aleje de
la imposicin de consecuencias ac-
cesorias basadas en la peligrosidad
de su organizacin
En ese sentido, dada la compleja
estructura que normalmente presentan
las empresas, se plantea la cuestin de
cmo se ha de controlarlas en aras de
asegurar una gestin adecuada de los
riesgos que generan. Una opcin, que
hoy est en boga, consiste en el despla-
zamiento progresivo de los deberes de
vigilancia por parte del Estado hacia las
propias empresas5.
5 G-J D, Carlos, Aspectos sustan-
tivos relativos a la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, en B P,
Julio; Jess Z N y Carlos G 7 W, Philip A., Effective Compliance Pro-
J-D, Responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Aspectos sustantivos y procesales, Madrid:
La Ley, 2011, p. 30.
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
En otras palabras, partiendo de la
idea de que el Estado no se encuentra en
la mejor posicin para regular complejas
organizaciones empresariales, sino que
solo puede aspirar dada la escasez de
recursos a ejercitar algn grado de
control sobre el contexto y las circuns-
tancias en las que distintas empresas
interactan entre s, se implanta un
modelo basado en la autorregulacin.
A decir de Garca Cavero, de ese
modo se advierte que el aseguramiento
de la vigencia efectiva de la regulacin
legal deja de estar exclusivamente en ma-
nos del Estado para pasar a la empresa, el
cual se comporta como un colaborador
activo en el mantenimiento de la iden-
tidad normativa de la sociedad6, a travs
del establecimiento de normas internas
que cumplen funciones de prevencin
y deteccin de las infracciones legales.
Asimismo, Wellner seala que el
propsito de un programa de cumpli-
miento, diseado para la reduccin de
penas, es proveer a las empresas de un
incentivo de autoregulacin, y por tanto
aliviar la actividad reguladora y de pre-
vencin del delito por parte del Estado7.
6 G C, Percy, Compliance y lavado
de activos, en C C, Carlos y Luis Mi-
guel R A (coord.), Compliance y pre-
vencin del lavado de activos y del financiamiento
del terrorismo. Actas del I foro de Compliance y
Prevencin del lavado de activos y del Financia-
miento del terrorismo, Lima: CEDPE, 2013, p.
43.
grams and Corporate Criminal Prosecutions,
en Cardozo Law Review 27, Nueva York: 2005-
2006, p. 498. Traduccin libre de: The purpose
Actualidad Penal 65
 Actualidad

Penal Especial del mes

En lo que se refiere a nuestro medio, interno y externo, as como de supervisar
cabe advertir, por ejemplo, que desde su eficacia e idoneidad. Para tal efecto,
constituye un Comit de Auditora.
el ao 2002 una serie de instituciones
pblicas han venido imponiendo ciertos Desde dicha perspectiva, se advierte
Principios del buen gobierno corpo- que el aseguramiento de las exigencias le-
rativo para las sociedades peruanas, gales no solo descansa en el Estado, sino
que se elaboraron sobre la base de los tambin en la propia empresa, que al in-
Principios de la organizacin para la corporar normas internas que cumplen
cooperacin y desarrollo econmico, funciones de prevencin y deteccin
los cuales son observados por empresas de las infracciones legales, se comporta
de los ms variados giros, como mineras, como un colaborador activo; es decir,
bancos y financieras, etctera. como un buen ciudadano corporativo,
Es ms, en el ao 2013 se public que cuenta con una organizacin interna
el Cdigo de Buen Gobierno Corpora- orientada a la prevencin del delito y, en
tivo para las sociedades peruanas, cuyo ese sentido, a evitar su utilizacin para
Principio 25 indica lo siguiente: la realizacin de actividades delictivas.

El Directorio aprueba una poltica de

La idea de buen gobierno corpora-
gestin integral de riesgos de acuerdo con tivo reconoce, entonces, la difcil capa-
el tamao y complejidad de la sociedad; cidad de rendimiento de los controles
define roles, responsabilidades y lneas de estatales directos sobre las empresas,
reporte que correspondan; y promueve una frente a lo cual propone un esquema
cultura de riesgos al interior de la sociedad,
desde el Directorio y la Alta Gerencia hasta distinto, que va ms all de las meras
los propios colaboradores. En el caso de los declaraciones ticas: se defiende la idea
grupos econmicos, dicha poltica alcanza de la autorregulacin a travs de la adop-
a todas las empresas integrantes del grupo cin de normas internas que sirvan para
y permite una visin global de los riesgos
la prevencin y deteccin de ilcitos y, de
crticos.
ese modo, de complemento a la funcin
La Gerencia General supervisa peridi-
camente los riesgos a los que se encuen- normativa del Estado.
tra expuesta la sociedad y los pone en De acuerdo a Gmez-Jara Dez,
conocimiento del Directorio. El sistema
de gestin integral de riesgos permite la
como ncleo de la concepcin del
identificacin, medicin, administracin, ciudadano corporativo fiel al derecho
control y seguimiento de riesgos. se pueden sealar, sin dudas, a los
El Directorio de la sociedad es responsable programas de cumplimiento efectivo
de la existencia de un sistema de control compliance programs, los cuales
fungen como indicadores de dicha cul-
of the compliance program sentence downgrade tura corporativa de cumplimiento del
structure is to provide corporations with an in-
centive to self-police, thereby alleviating some of derecho . Ello supone que las empresas
8

the regulatory burden of crime deterrence from

the state. Recuperado de <bit.ly/1VxEjWA>. 8 G-J D, Aspectos sustantivos rela-

66 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez
cuenten con una organizacin interna
orientada a la prevencin del delito, de
manera que cumplan con sus deberes de
colaboracin y eviten ser utilizadas para
actividades delictivas.
SABA USTED QUE?
El aseguramiento de las exigen-
cias legales no solo descansa en el
Estado, sino tambin en la propia
empresa que, al incorporar normas
internas que cumplen funciones
de prevencin y deteccin de las
infracciones legales, se comporta
como un colaborador activo.
Todo lo mencionado da pie a lo que
se ha denominado compliance, es decir, a
un sistema de cumplimiento normativo
cuya finalidad es asegurar la observancia
de la ley en las actividades empresaria-
les. El trmino puede caracterizarse en
funcin del especfico mbito jurdico
en el que repercute; de manera que, si
lo que se procurase fuese la observancia
especfica de la normativa penal, se le
llamar criminal compliance.
Cabe indicar que, si bien la re-
gla general es la voluntariedad en la
adopcin de un criminal compliance,
el legislador puede exigir a cierto tipo
de empresas la adopcin de un sistema
de cumplimiento normativo con reglas
especficas con relacin a ciertos riesgos
penalmente relevantes que se pueden
originar por determinadas actividades
tivos a la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, art. cit., p. 32.
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
comerciales que se desarrollan como
parte del negocio9.
La finalidad del compliance es
asegurar la observancia de la ley en las
actividades empresariales, y presenta dos
objetivos diferenciables:
Funcin de prevencin: Se procura
evitar la realizacin de conductas
infractoras de la ley.
Funcin de confirmacin del de-
recho: Si las infracciones penales
igualmente se producen, la actitud
de fidelidad al derecho por parte
de la empresa se traduce en la im-
plementacin de mecanismos y
procedimientos para su oportuna
deteccin y eventual comunicacin
a las autoridades correspondientes.
Ahora bien, cabe indicar que la
conformacin del compliance en la em-
presa es un procedimiento complejo que
requiere de una serie de pasos que deben
seguirse: i) la formulacin del programa
de cumplimiento; ii) implementacin
del sistema de cumplimiento normativo;
y, iii) consolidacin o mejoramiento del
programa de cumplimiento.
En definitiva, desde distintos secto-
res de opinin, se destaca la idea de que
el criminal compliance es el medio ms
eficaz para influir en la poltica de la em-
presa, pues su ventaja, en comparacin
con la intervencin estatal, se observa
en que esta se encuentra inserta en di-
versas tcnicas y especializaciones de la
9 G C, Compliance y lavado de
activos, art. cit., p. 45.
Actualidad Penal 67
 Actualidad
Penal Especial del mes
economa moderna, que son mejores As, el Captulo 8 de los Senten-
que las regulaciones administrativas. La cing Guidelines11 se refiere a las penas
autorregulacin, en ese sentido, se adap- de las empresas Sentencing of orga-
ta ms fcilmente a las particularidades nizations, y seala, entre otros, lo
de la empresa. siguiente:
Finalmente, es importante iden-
tificar, a fin de determinar los efectos
de la implementacin de un sistema de
cumplimiento, cundo este se entiende
til o eficaz. Para ello, y dado que en
nuestro medio no existe, por ahora, un
parmetro normativamente estableci-
do con dicho propsito, proponemos
tener en cuenta, de modo referencial,
los lineamientos para sentencias de los
Estados Unidos emitidos por las Cortes
Federales [United States Federal Senten-
cing Guidelines, en adelante Sentencing
Guidelines]10.
10 Los Sentencing Guidelines son reglas no vincu-
lantes cuya finalidad es establecer una poltica de
determinacin de penas uniforme para las cortes
federales. Estas reglas no son obligatorias porque
se entendi que ello supondra una vulneracin
al principio de probar ms all de toda duda
razonable, violando la Sexta Enmienda [Vid.
United States v. Booker, 543 U.S. 20 (2005)].
Sin embargo, los jueces se encuentran obligados
a motivar los casos en los que se aparten de estos
lineamientos.
The Federal Sentencing Guidelines are
non-binding rules that set out a uniform sen-
tencing policy for defendants convicted in the
United States federal court system that became
effective in 1987. The Guidelines provide for
very precise calibration of sentences, depending
upon a number of factors. These factors relate
both to the subjective guilt of the defendant
and to the harm caused by his facts Payne v.
Tennessee, 501 U.S. 808, 820 (1991).
The Guidelines are not mandatory, because
they may result in a sentence based on facts
not proven beyond a reasonable doubt to a jury,
68 Instituto Pacfico
Un programa de cumplimiento efectivo
es un mecanismo interno implementado
por las empresas para detectar y prevenir
que las conductas criminales ocurran den-
tro de ella. Dichos programas operan conti-
nuamente a lo largo de la empresa. Aunque
la empresa pueda adaptar el programa a la
dimensin nica de una divisin especifica
de la empresa, este debe un ser un programa
amplio y profilctico que anticipe, detecte y
prevenga cualquier actividad criminal que
pueda ocurrir.
Para tener un programa de tica y de
cumplimiento efectivo, una empresa debe:
(1) tener la diligencia debida para preve-
nir y detectar la conducta criminal y (2)
promover una cultura organizacional que
motive una conducta tica y de compro-
miso con el cumplimiento de la ley. Dicho
programa de tica y cumplimiento debe ser
razonablemente diseado, implementado
y vinculante de modo que el programa sea
efectivo para prevenir y detectar delitos. El
fracaso en detectar y prevenir el instante del
in violation of the Sixth Amendment. United
States v. Booker, 543 U.S. 20 (2005). However,
judges must consider them when determining
a criminal defendants sentence. When a judge
determines within his or her discretion to
depart from the Guidelines, the judge must
explain what factors warranted the increased or
decreased sentence. When a Court of Appeals
reviews a sentence imposed through a proper
application of the Guidelines, it may presume
the sentence is reasonable. [Vid. L I-
I, Federal Sentencing
Guidelines, en WEX, Nueva York: Universidad
Cornell. Recuperado de <bit.ly/24fvPoM>].
11 Traduccin libre del captulo 8 de los Sentencing
Guidelines. Recuperado de <bit.ly/1SF5Z8t>.
Volumen 22 Abril 2016
Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez
crimen no necesariamente significa que el
programa es, en lneas generales, intil en
su finalidad.
IMPORTANTE
Una eficaz gestin de riesgos que
evidencie la falta de involucramien-
to del ente colectivo en el hecho pu-
nible coadyuvara a la no aplicacin
de sanciones a la persona jurdica
o, en todo caso, a una considerable
atenuacin de las mismas si es que
el programa de cumplimiento se
implement con posterioridad a la
comisin del hecho delictivo.
Asimismo, vale acotar que el pre
dictamen del Nuevo Cdigo Penal pro-
pone en su artculo 141 lineamientos
generales sobre el contenido mnimo de
un sistema de cumplimiento adecuado:
Artculo 141. Modelo de prevencin.
[]
2. El modelo de prevencin debe contener
como mnimo los siguientes elementos:
a. Una persona u rgano, designado por
el mximo rgano de administracin
de la entidad, que ejerza la funcin
de auditora interna de prevencin y
que cuente con el personal, medios y
facultades necesarias para cumplirla
adecuadamente. Esta funcin se ejer-
ce con la debida autonoma respecto
del rgano de administracin, sus
propietarios, accionistas o socios,
salvo en el caso de la micro, pequea
y mediana empresa, donde puede ser
asumida directamente por el rgano
de administracin.
b. Medidas preventivas referidas a:
i. La identificacin de las activida-
des o procesos de la entidad que
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
generen o incrementen riesgos de
comisin de los delitos.
ii. El establecimiento de procesos
especficos que permitan a las
personas que intervengan en
estos, programar y ejecutar sus
tareas o labores de una manera
que prevenga la comisin de los
delitos.
iii. La identificacin de los procesos
de administracin y auditora
de los recursos financieros que
permitan a la entidad prevenir
su utilizacin en la comisin de
conductas delictivas.
iv. La existencia de sistemas de
denuncia, proteccin del denun-
ciante, persecucin e imposicin
de sanciones internas en contra
de los trabajadores o directivos
que incumplan el modelo de
prevencin.
c. Un mecanismo de supervisin inter-
na del conocimiento del modelo de
prevencin.
3. Sanciones aplicables a las personas
jurdicas y criminal compliance
Como se indic lneas arriba, la
capacidad de responsabilidad penal
de la persona jurdica es un tema cier-
tamente complejo y por ello mismo
ampliamente discutido en muchas
legislaciones. No son pocos los pases
que expresan en sus normas internas
la idea de que las personas jurdicas no
tienen capacidad delictiva, pero s es
posible imponrseles, en el marco de un
proceso penal, determinadas medidas
especficas o consecuencias accesorias
con la finalidad de impedir la comisin
de nuevos delitos.
Actualidad Penal 69
 Actualidad
Penal Especial del mes
De este modo, en doctrina, cuando
se habla de las consecuencias acceso-
rias aplicables a la persona jurdica,
se relaciona esta, y la discusin sobre
su naturaleza, con la responsabilidad
penal de la empresa, de modo tal que
la posicin respecto de si estas medidas
son verdaderas penas o sanciones ad-
ministrativas depender de si el autor
considera posible, o no, que la empresa
pueda ser responsable penalmente12. El
aspecto central a tener en cuenta de cara
a la aplicacin de esas medidas es que
se haya cometido un hecho punible o
delito y, como consecuencia de ello, la
emisin de una sentencia condenatoria
contra el autor del delito.
Otro sector de opinin, en cambio,
considera que el sistema penal no solo
debera sancionar a los sujetos indivi-
duales que se encuentran detrs de la
persona jurdica directivos, gerentes,
lnea operativa ni hacer depender de
ello la imposicin de medidas en contra
de la persona jurdica. Esto, principal-
mente, en funcin a consideraciones de
carcter poltico-criminal que ponen de
manifiesto que la pena a los miembros
de la empresa resulta insuficiente en tr-
minos de prevencin o mantenimiento
de la vigencia del orden normativo13.
12 Z R, Laura, Las consecuencias
accesorias aplicables a las personas jurdicas en
el artculo 105 CP, a ms de quince aos de su
vigencia, en H P, Jos (editor), 14 G-J D, Carlos, El sistema de
Problemas fundamentales de la parte general
del Cdigo Penal, Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009,
p. 493 y ss.
13 G C, Esbozo de un modelo de atri- tarios a la reforma, Madrid: La Ley, 2012, p. 75.
70 Instituto Pacfico
Se advierte, desde esa perspectiva,
la necesidad de imponer sanciones pe-
nales a la propia persona jurdica y no
nicamente medidas o consecuencias
accesorias. Precisamente, a travs del
artculo 131, el Proyecto de Ley sobre
el nuevo Cdigo Penal acoge tal idea
al indicar que la responsabilidad de la
persona jurdica es independiente de la
individualizacin, investigacin, juzga-
miento y eventual condena de la persona
fsica responsable del delito [].
A continuacin, expondremos
con mayor detalle tanto el conjunto
de medidas especficas o consecuencias
accesorias que actualmente se imponen
a las personas jurdicas, as como tam-
bin el presupuesto y fundamento para
la aplicacin directa de penas que de
aprobarse la propuesta legislativa sobre el
nuevo Cdigo Penal se impondran a
la persona jurdica en caso se demuestre
que su distanciamiento de los estndares
de la industria o sector de actividad ha
provocado un riesgo intenso de infrac-
cin penal defecto de organizacin,
que se ha materializado en un resultado
lesivo que expresa precisamente la crea-
cin o mantenimiento de una cultura
empresarial de incumplimiento de la
legalidad14.
bucin de responsabilidad penal de las personas
jurdicas, art. cit., p. 56.
responsabilidad penal de las personas jurdicas
en el nuevo Cdigo Penal espaol, en P
M, Nuria (coord.) y Jess Mara S
S (dir.), El nuevo Cdigo Penal. Comen-
Volumen 22 Abril 2016
Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez Comentario
3.1. La regulacin de la imposicin de Tambin es importante tomar en
consecuencias accesorias en el Cdi- cuenta que, mientras que el artculo 104
go Penal se refiere a la responsabilidad civil subsi-
El Cdigo Penal peruano impone diaria que afrontar la persona jurdica
determinadas medidas especficas o con- ante las limitaciones econmicas de sus
secuencias accesorias con la finalidad de funcionarios o dependientes vinculados
impedir la comisin de nuevos delitos. en la comisin de una infraccin penal,
As, a travs de sus artculos 102, 103, el artculo 105 trata, en especfico, sobre
104, y 105, se establecen un conjunto de las sanciones que se aplicarn a tales
consecuencias aplicables a las personas entes colectivos.
jurdicas en aquellos casos en que se Ahora bien, el Acuerdo Plenario
detecte una estructura organizativa que 7-2009 emitido por la Corte Suprema
favorezca u oculte la comisin de futuros indic cules seran los presupuestos de
hechos delictivos. aplicacin de la consecuencia accesoria
en el fundamento 14 cuando dice lo
Tal orientacin legislativa tambin
siguiente:
se presenta en leyes penales especiales
como la Ley penal tributaria, la Ley de Del citado artculo es posible sealar que
delitos aduaneros y la Ley de lucha eficaz el juez debe imponer consecuencias acce-
contra el lavado de activos y otros delitos sorias siempre que se verifique en el caso
relacionados a la minera ilegal y crimen concreto, cuando menos, lo siguiente: A.
Que se haya cometido un hecho punible
organizado. En todas ellas, las medidas o delito. B. Que la persona jurdica haya
a imponerse pueden oscilar entre la sus- servido para la realizacin, favorecimiento
pensin de actividades, la intervencin o encubrimiento del delito. C. Que se haya
de la empresa, el cierre de la fbrica e, condenado penalmente al autor, fsico y
especfico, del delito.
incluso, la disolucin y liquidacin de
la persona jurdica. Respecto de la exigencia de la veri-
Un aspecto en comn en dichas ficacin de delito, esta es evidente pues
medidas es que ninguna de estas es for- se trata de la premisa que justifica no
malmente una pena o una medida de solo la imposicin de una sancin, sino
seguridad, ni mucho menos un criterio o el inicio del proceso penal. Con relacin
concepto que se integre en la reparacin a la utilizacin de la persona jurdica
para realizar, favorecer o encubrir el
civil por el dao producido.
delito, consideramos que ello es reflejo
Otra idea que tambin se desliza del sistema de responsabilidad penal
de dicho conjunto de medidas es que, individual, pues presume la utilizacin
valga la obviedad, se caracterizan por ser de la empresa como una suerte de ins-
accesorias; es decir, que dependen de la trumento, que es manipulada por sus
existencia de un injusto penal principal, miembros y que por lo tanto no realiza,
sin el cual no sera posible imponerlas. por si misma, una conducta lesiva.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 71

 Actualidad
Penal Especial del mes
IMPORTANTE
Las consecuencias accesorias son
medidas graves que no solo afectan
el funcionamiento de la empresa,
sino tambin a terceros, por lo cual
debera recubrrselas del conjunto
de garantas que goza toda medida
sancionatoria al interior del sistema
penal.
En ese sentido, la aplicacin de con-
secuencias accesorias sera el producto
de haber verificado que ha servido para
realizar, favorecer o encubrir el delito.
Sobre este punto, consideramos que esta
premisa, si bien es coherente con nuestro
sistema de imputacin penal, no es la
ms acertada, pues las consecuencias
accesorias son medidas graves que no
solo afectan el funcionamiento de la
empresa, sino tambin a terceros, por lo
cual debera recubrrselas del conjunto
de garantas que goza toda medida san-
cionatoria al interior del sistema penal.
Posiblemente, la incorporacin
de distintas disposiciones a travs del
Cdigo Procesal Penal del 2004 ar-
tculos 90, 91, 92 y 93 con el objeto
de regular lo referente a la inclusin de
la persona jurdica en el proceso, sea una
manera de dotar de garantas a la im-
posicin de una medida evidentemente
gravosa. En efecto, el propio artculo 90
del mencionado cuerpo legislativo indi-
ca que las personas jurdicas, siempre
que sean pasibles de imponrseles las
medidas previstas en los artculos 104 15 G C, Percy, Derecho penal. Parte
y 105 del Cdigo Penal, debern ser general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 931.
72 Instituto Pacfico
emplazadas e incorporadas en el proceso,
a instancia del fiscal.
Asimismo, para la aplicacin de
las consecuencias accesorias se exige
la emisin de una sentencia condena-
toria contra el autor del delito. Ello
es ciertamente tan interesante como
problemtico, pues el Acuerdo Plenario
no requiere una mera identificacin de
un posible autor, sino que va ms all y
exige una condena, lo que genera por
lo menos un problema, el cual es la
duda de qu pasara en aquellos casos
donde no pudo llegarse a la condena
pero es clara la utilizacin de la persona
jurdica como un medio para delinquir,
favorecer o encubrir un delito; lo que,
ciertamente, podra conducirnos a un
panorama de impunidad.
Ahora bien, como indicramos en
los prrafos precedentes, al sostenerse
que la legitimidad de la aplicacin de
las consecuencias accesorias exige que
las personas jurdicas sean declaradas
judicialmente como involucradas con la
ejecucin, favorecimiento u ocultamien-
to de un hecho punible, principalmente
por mostrar graves defectos de organiza-
cin o de deficiente administracin de
riesgos, se esclarece que el fundamento
de su imposicin radica en la peligrosi-
dad de su organizacin15; la misma que
es fuente para el juicio de peligrosidad
de comisin futura de nuevos hechos
delictivos.
Volumen 22 Abril 2016
Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez
As las cosas, los presupuestos para
la imposicin de las consecuencias ac-
cesorias se encontrarn en funcin de
evitar o eliminar una situacin de peligro
o una alta exposicin al riesgo futuro de
infraccin legal. Por esto, se requiere no
solo de un hecho principal consistente
en la realizacin, por parte de un indi-
viduo, de un delito en el ejercicio de la
actividad de la empresa o la instrumen-
talizacin de la organizacin de la misma
para favorecerlo o encubrirlo; sino que
se exige tambin un juicio de prognosis
sobre la probabilidad de que se comen-
tan futuros hechos delictivos a travs o
con ayuda de la persona jurdica16.
Lo indicado, no debe entenderse en
el sentido de que el criterio de imputa-
cin consistente en la utilizacin de la
persona jurdica en la realizacin, favore-
cimiento o encubrimiento del delito sea
menos importante; todo lo contrario, es
el criterio de imputacin fundamen-
tal a partir del cual se individualiza la
aplicacin de la consecuencia accesoria.
En este contexto, es de precisar que la
intervencin precedente, concurrente
o posterior en el delito de la persona
jurdica constituye una exigencia pro-
cesal y un objeto de prueba. Por tanto
en el proceso penal debe acreditarse y
precisarse el nivel de oportunidad en
los cuales la persona jurdica se implic
en la realizacin del hecho punible. En
consecuencia, debe comprobarse las
actividades y niveles de organizacin de
la persona jurdica que sirvieron o favo-
16 Ibid., p. 936.
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
recieron la produccin u ocultamiento
del delito17.
En pocas palabras, para la imposi-
cin de una consecuencia accesoria la
persona jurdica debe estar organizada de
una forma tal que permita, favorezca o
encubra la realizacin de hechos delicti-
vos futuros (por ejemplo, la existencia de
una planta contaminante o la creacin
de las llamadas sociedades fachada).
Es importante destacar que se trata de
una peligrosidad objetiva que, por lo
tanto, no necesita determinar quin
es el competente por esa situacin de
peligrosidad18.
Al respecto, puede advertirse que
la incorrecta organizacin del ente
corporativo, esto es, su deficiente ad-
ministracin de riesgos, ser el criterio
clave para la posterior utilizacin de la
persona jurdica en la realizacin, favore-
cimiento o encubrimiento del delito. Por
esto, una eficaz gestin de riesgos que
evidencie la falta de involucramiento
del ente colectivo en el hecho punible
coadyuvara a la no aplicacin de san-
ciones consecuencias accesorias a la
persona jurdica o, en todo caso, a una
considerable atenuacin de las mismas
si es que el programa de cumplimiento
se implement con posterioridad a la
comisin del hecho delictivo.
17 H P, Jos y Vctor P S-
, Manual de derecho penal. Parte general,
4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p. 462.
18 G C, Derecho penal. Parte general,
ob. cit., p. 931.
Actualidad Penal 73
 Actualidad
Penal Especial del mes
Ello se explicara en razn de que
tal empresa no mostrara una cultura
corporativa crimingena, sino una de
cumplimiento con la legalidad que se
materializa a travs de la implantacin
de controles preventivos y post delictivos
en la empresa que ayudan tanto a evitar
los delitos, como a descubrir y comu-
nicar aquellos que se habran realizado
aisladamente, pero que de ningn modo
reflejan la falta de gestin de los riesgos
propios del giro del negocio.
Otro aspecto a tomar en cuenta es
el criterio de proporcionalidad que debe
regir de cara a la imposicin de una con-
secuencia accesoria, pues dicha medida
no debe ser inidnea ni innecesaria de
cara a la finalidad que se busca obtener
evitar la comisin futura de nuevos
hechos delictivos, como tampoco
puede ser expresin de un desequilibrio
manifiesto o irrazonable entre la medida
impuesta y la finalidad de la norma. El
Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-116, en el
A su vez, esto tambin se corres-
fundamento jurdico 17, tambin acoge
ponde con lo previsto en el fundamento
dicha idea:
jurdico 16 del mencionado acuerdo
Es pertinente destacar que por su natu- plenario, en donde se seala, dentro de
raleza sancionadora, las consecuencias un conjunto de reglas19, que el prevenir
accesorias imponen que su aplicacin
judicial observe, tambin, con justificada
racionalidad, las exigencias generales que
derivan del principio de proporcionalidad
concreta o de prohibicin del exceso. En
tal sentido, el rgano jurisdiccional deber
evaluar en cada caso la necesidad especial
de aplicar una consecuencia accesoria en los
niveles de equidad cualitativa y cuantitativa
que correspondan estrictamente a las cir-
cunstancias del suceso sub judice y segn los
criterios de determinacin anteriormente
detallados. Ello implica, pues, que excep-
74 Instituto Pacfico
cionalmente, el Juez puede decidir omitir la
aplicacin de tales sanciones a una persona
jurdica cuando lo intrascendente del nivel
de intervencin e involucramiento del
ente colectivo en el hecho punible o en su
facilitacin o encubrimiento, hagan noto-
riamente desproporcionada su imposicin.
Sobre la base de todo lo indicado,
puede observarse que la implantacin de
un modelo de prevencin de ilcitos de
carcter penal criminal compliance
basado en la adopcin o establecimiento
de normas internas que cumplen fun-
ciones de prevencin y deteccin de las
infracciones legales, servir como un
invaluable indicador de la cultura corpo-
rativa de cumplimiento con el derecho
que gua a la empresa, encargndose de
mitigar los riesgos de infraccin legal
de las empresas al punto de que no sea
posible sostener al interior de un pro-
ceso penal la existencia de una intensa
peligrosidad objetiva de la organizacin
empresarial.
19 El fundamento jurdico 16 del Acuerdo Plenario
7-2009/CJ-116 seala el siguiente conjunto de
reglas:
a. Prevenir la continuidad de la utilizacin de
la persona jurdica en actividades delictivas.
b. La modalidad y la motivacin de la utili-
zacin de la persona jurdica en el hecho
punible.
c. La gravedad del hecho punible realizado.
d. La extensin del dao o peligro causado.
e. El beneficio econmico obtenido con el
delito.
Volumen 22 Abril 2016
Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez Comentario
la continuidad de la utilizacin de la cer o encubrir delitos y organizaciones
persona jurdica en actividades delictivas criminales. Toda la organizacin de la
es un elemento a tomarse en cuenta en empresa, en particular a nivel de instan-
todo proceso de determinacin judicial cias ms elevadas y de mandos medios
de las consecuencias accesorias. En tiene una tendencia colectiva de carcter
tales supuestos, el criminal compliance delictuoso20.
sirve como un atenuante de la media a Tambin debe ponerse especial
imponerse si es que se implement con atencin en que la aplicacin de cual-
posterioridad a la comisin del hecho quiera de las medidas previstas como
delictivo, en vista de que, precisamente, consecuencias accesorias tiene que
esa es una de sus principales caracters- encontrarse debidamente razonada y
ticas. fundamentada en la sentencia, respon-
Adems, un punto importante a diendo, en ese sentido, a la constatacin
tomar en cuenta es que las consecuencias y correcta evaluacin de la peligrosidad
accesorias previstas en el Cdigo Penal objetiva; es decir, la probabilidad laten-
clausura de locales de forma temporal te de que la persona jurdica siga como
o definitiva, disolucin y liquidacin de marco o medio para la realizacin de
la sociedad, suspensin de actividades, delitos21.
y prohibicin de realizar actividades La disposicin incorporada por la
de la clase de aquellas por las cuales se segunda disposicin complementaria
cometi, favoreci o encubri el deli- modificatoria de la Ley 30077, publi-
to responden a distintos contextos, cada el 20 de agosto del 2013 y vigente
presentan una composicin variada y un desde el 1 de julio del 2014, prescribe
grado de afectacin igualmente diverso. expresamente dichos criterios de cara a
La ms intensa de todas esas medi- la determinacin de las consecuencias
das es la disolucin de la persona jurdica aplicables a las personas jurdicas:
que, como comenta el juez supremo
Prado Saldarriaga, debera aplicarse a las Artculo 105-A. Criterios para la determi-
llamadas personas jurdicas de fachada nacin de las consecuencias aplicables a las
personas jurdicas
o de papel, toda vez que estas carecen
Las medidas contempladas en el artculo
de propsito social lcito y real; por el anterior son aplicadas de forma motivada
contrario, detrs de su constitucin por el juez, en atencin a los siguientes cri-
formal y de su operatividad aparente, terios de fundamentacin y determinacin,
se ocultan acciones destinadas a favore- segn corresponda:

f. La reparacin espontnea de las consecuen-

cias daosas del hecho punible.
g. La finalidad real de la organizacin, activida- 20 H P y P S, Manual
des, recursos o establecimientos de la persona de derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 461.
jurdica. 21 Ibid., p. 462.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 75

 Actualidad
Penal Especial del mes
1. Prevenir la continuidad de la utilizacin
de la persona jurdica en actividades
delictivas.
2. La modalidad y la motivacin de la
utilizacin de la persona jurdica en el
hecho punible.
3. La gravedad del hecho punible realiza-
do.
4. La extensin del dao o peligro causa-
do.
5. El beneficio econmico obtenido con
el delito.
6. La reparacin espontnea de las conse-
cuencias daosas del hecho punible.
7. La finalidad real de la organizacin,
actividades, recursos o establecimientos
de la persona jurdica.
La disolucin de la persona jurdica se
aplica siempre que resulte evidente que ella
fue constituida y oper habitualmente para
favorecer, facilitar o encubrir actividades
delictivas.
Bajo esa idea, cobra importancia
sealar una vez ms que el modelo de
prevencin de ilcitos de carcter penal
o criminal compliance basado en la
adopcin o establecimiento de normas
internas que cumplen funciones de
prevencin y deteccin de las infrac-
ciones legales, sirve como un invaluable
indicador de la cultura corporativa de
cumplimiento con el derecho que gua
a la empresa, por lo que ser de suma
utilidad en un sistema en donde la
persona jurdica, si bien no es autno-
mamente responsable, s es posible que
se le impongan determinadas medidas
o consecuencias accesorias con la fina-
lidad de impedir la comisin de nuevos
delitos.
76 Instituto Pacfico
En pocas palabras, la implantacin
de controles preventivos y post delictivos
en la empresa coadyuvara a la no apli-
cacin de consecuencias accesorias o, en
todo caso, a una considerable atenuacin
de cara a la eleccin de las mismas, si es
que el programa de cumplimiento se
implement con posterioridad a la co-
misin del hecho delictivo. De lo que se
trata es de evidenciar que la empresa no
presenta una cultura corporativa crimi-
ngena, sino una de cumplimiento con
la legalidad que se materializa a travs de
la implantacin de controles preventivos
y post delictivos en la empresa dirigidos
a la adecuada gestin de los riesgos pro-
pios del negocio.
3.2. La propuesta de incorporacin de
la responsabilidad autnoma de las
personas jurdicas en la legislacin
peruana y el criminal compliance
Como advertimos en un principio,
en distintos pases se estn realizando
reformas legislativas con la finalidad de
exigir la responsabilidad penal de las per-
sonas jurdicas. Lo que se busca no solo
es sancionar a los sujetos individuales
que se encuentran detrs de la persona
jurdica directivos, gerentes, lnea
operativa, sino a la empresa misma,
pues la pena impuesta a los miembros
de las empresas sera insuficiente en tr-
minos de prevencin o mantenimiento
de la vigencia del orden normativo22
si es que la persona jurdica presenta y
22 G C, Esbozo de un modelo de atri-
bucin de responsabilidad penal de las personas
jurdicas, art. cit., p. 56.
Volumen 22 Abril 2016
Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez
mantiene una cultura empresarial carac-
terizada por el fomento del aprendizaje
de conductas delictivas.
IMPORTANTE
La implantacin de un modelo de
prevencin de ilcitos de carcter
penal criminal compliance
basado en la adopcin o estable-
cimiento de normas internas que
cumplen funciones de prevencin
y deteccin de las infracciones lega-
les, servir como un invaluable in-
dicador de la cultura corporativa de
cumplimiento con el derecho que
gua a la empresa, encargndose de
mitigar los riesgos de infraccin le-
gal de las empresas al punto de que
no sea posible sostener al interior
de un proceso penal la existencia
de una intensa peligrosidad objeti-
va de la organizacin empresarial
En ese sentido, entre los distintos
pases que han adoptado el sistema de
responsabilidad directa de la persona
jurdica podemos mencionar a Espaa,
que tras la reforma operada por Ley
Orgnica 5/2010, de 22 de junio, ha
incluido en el artculo 31bis de su texto
punitivo la responsabilidad penal de la
persona jurdica23.
23 Artculo 31bis del Cdigo Penal, segn la Ley
Orgnica 5/2010 de 22 de junio:
1.En los supuestos previstos en este Cdigo,
las personas jurdicas sern penalmente
responsables de los delitos cometidos en
nombre o por cuenta de las mismas, y en su
provecho, por sus representantes legales y
administradores de hecho o de derecho. En
los mismos supuestos, las personas jurdicas
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
sern tambin penalmente responsables de
los delitos cometidos, en el ejercicio de acti-
vidades sociales y por cuenta y en provecho de
las mismas, por quienes, estando sometidos
a la autoridad de las personas fsicas men-
cionadas en el prrafo anterior, han podido
realizar los hechos por no haberse ejercido
sobre ellos el debido control atendidas las
concretas circunstancias del caso.
2. La responsabilidad penal de las personas
jurdicas ser exigible siempre que se constate
la comisin de un delito que haya tenido
que cometerse por quien ostente los cargos
o funciones aludidas en el apartado ante-
rior, aun cuando la concreta persona fsica
responsable no haya sido individualizada o
no haya sido posible dirigir el procedimiento
contra ella. Cuando como consecuencia de
los mismos hechos se impusiere a ambas la
pena de multa, los jueces o tribunales modu-
larn las respectivas cuantas, de modo que
la suma resultante no sea desproporcionada
en relacin con la gravedad de aquellos.
3. La concurrencia, en las personas que mate-
rialmente hayan realizado los hechos o en las
que los hubiesen hecho posibles por no haber
ejercido el debido control, de circunstancias
que afecten a la culpabilidad del acusado o
agraven su responsabilidad, o el hecho de que
dichas personas hayan fallecido o se hubieren
sustrado a la accin de la justicia, no excluir
ni modificar la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, sin perjuicio de lo que se
dispone en el apartado siguiente.
4. Solo podrn considerarse circunstancias
atenuantes de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas haber realizado, con pos-
terioridad a la comisin del delito y a travs
de sus representantes legales, las siguientes
actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que
el procedimiento judicial se dirige contra
ella, a confesar la infraccin a las autori-
dades.
b) Haber colaborado en la investigacin del
hecho aportando pruebas, en cualquier
momento del proceso, que fueran nuevas
y decisivas para esclarecer las responsabili-
Actualidad Penal 77
 Actualidad
Penal Especial del mes
Incluso, de acuerdo con Foffani,
el legislador italiano ha introducido
por primera vez en Italia un sistema de
responsabilidad de las personas jurdicas,
que en el panorama del Derecho com-
parado presenta interesantes aspectos
originales24. Si bien lneas ms adelante
el mismo autor seala que el legislador
dades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento
del procedimiento y con anterioridad al
juicio oral a reparar o disminuir el dao
causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del
juicio oral, medidas eficaces para prevenir
y descubrir los delitos que en el futuro
pudieran cometerse con los medios o bajo
la cobertura de la persona jurdica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabili-
dad penal de las personas jurdicas no sern
aplicables al Estado, a las Administraciones
Pblicas territoriales e institucionales, a los
Organismos Reguladores, las Agencias y En-
tidades Pblicas Empresariales, a los partidos
polticos y sindicatos, a las organizaciones
internacionales de derecho pblico, ni a
aquellas otras que ejerzan potestades pblicas
de soberana, administrativas o cuando se
trate de Sociedades mercantiles Estatales que
ejecuten polticas pblicas o presten servicios
de inters econmico general.
En estos supuestos, los rganos jurisdiccionales
podrn efectuar declaracin de responsabilidad
penal en el caso de que aprecien que se trata de
una forma jurdica creada por sus promotores,
fundadores, administradores o representantes
con el propsito de eludir una eventual respon-
sabilidad penal.
24 F, Luigi, La nueva responsabilidad ridad a la comisin del delito, la persona jurdica
(penal?) de las personas jurdicas, en A hubiere adoptado e implementado modelos de
V, Manuel; Jos U O y organizacin, administracin y supervisin para
Nelson S S (coords.), Dogmtica prevenir delitos como el cometido, conforme a
penal de derecho penal econmico y poltica cri-
minal. Libro homenaje a Klaus Tiedemann, vol.
I, Lima: Universidad de San Martn de Porres,
2011, pp. 107 y 108.
78 Instituto Pacfico
etiquet tal norma como responsa-
bilidad administrativa, lo cierto es
que, para Foffani, la sustancia de esta
responsabilidad, su fundamento y su
regulacin la sitan mucho ms cerca del
sistema penal que del administrativo25.
Un ejemplo cercano es el de Chile
que, en virtud de la Ley 20393, publica-
da en el 2009, ha establecido la respon-
sabilidad penal de las personas jurdicas,
aplicable con relacin a determinados
delitos, as como el procedimiento para
la investigacin y atribucin de dicha
responsabilidad penal, la determinacin
de las sanciones procedentes y la ejecu-
cin de estas26.
25 Ibid., p. 108.
26 Artculo 3. Atribucin de responsabilidad
penal. Las personas jurdicas sern responsables
de los delitos sealados en el artculo 1 que
fueren cometidos directa e inmediatamente en
su inters o para su provecho, por sus dueos,
controladores, responsables, ejecutivos principa-
les, representantes o quienes realicen actividades
de administracin y supervisin, siempre que la
comisin del delito fuere consecuencia del in-
cumplimiento, por parte de esta, de los deberes
de direccin y supervisin.
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior,
sern tambin responsables las personas jurdicas
por los delitos cometidos por personas naturales
que estn bajo la direccin o supervisin directa
de alguno de los sujetos mencionados en el
inciso anterior.
Se considerar que los deberes de direccin y su-
pervisin se han cumplido cuando, con anterio-
lo dispuesto en el artculo siguiente.
Las personas jurdicas no sern responsables en
los casos que las personas naturales indicadas
en los incisos anteriores, hubieren cometido el
Volumen 22 Abril 2016
Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez
As las cosas, de lo que se trata con
el establecimiento de la responsabilidad
penal de la persona jurdica de ningn
modo es limitar la responsabilidad indi-
vidual por el hecho cometido, sino todo
lo contrario; se busca incrementar su
efectividad, dado que la responsabilidad
colectiva refuerza la individual. Simult-
neamente, su finalidad consiste en que
las propias personas jurdicas adopten
medidas de organizacin que impidan
la realizacin de hechos delictivos y, en
su caso, permitan su esclarecimiento y
denuncia27.
Por ello mismo, una vez que se ha
incorporado al ordenamiento jurdico la
responsabilidad penal de las empresas,
uno de los problemas ms interesantes
que surgen es determinar las posibi-
lidades de respuesta que puede dar la
organizacin frente a la imputacin.
En efecto, por ejemplo en Chile, la
normativa establece en su artculo 3 que
las personas jurdicas son responsables
de determinados delitos, cometidos por
ciertos sujetos y con ciertas condiciones,
siempre que la comisin del delito fuere
delito exclusivamente en ventaja propia o a favor
de un tercero.
27 B O, Ignacio, Responsabilidad
penal de las personas jurdicas en Espaa. Breve
anlisis del alcance del artculo 31 bis del Cdigo
Penal, tras las reformas operadas por las leyes
orgnicas 5/2010, del 22 de junio, y 1/2015,
del 30 de marzo, en G P, Mayda
(coord.), Globalizacin, delincuencia organizada,
expansionismo penal y derecho penal econmico en
el siglo XXI. Libro homenaje al Dr. Juan Mara
Terradillos Basoco, La Habana: UNIJURIS,
2015, p. 270.
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
consecuencia del incumplimiento, por
parte de esta, de los deberes de direccin
y supervisin. Y, seguidamente, se se-
ala en el inciso 3 de la misma norma
que se considerar que los deberes de
direccin y supervisin se han cumplido
cuando, con anterioridad a la comisin
del delito, la persona jurdica hubiere
adoptado e implementado modelos de
organizacin, administracin y super-
visin para prevenir delitos como el
cometido, conforme a lo dispuesto en
el artculo siguiente.
Asimismo, en el numeral tercero del
artculo 6 se establece una circunstancia
atenuante de la responsabilidad penal de
la persona jurdica cuando se adoptase,
antes del comienzo del juicio, medidas
eficaces para prevenir la reiteracin de
la misma clase de delitos objeto de la
investigacin; incluso, en el numeral
cuarto del artculo 25, se establece como
condicin a la cual se encuentra some-
tida la persona jurdica que pretenda
acceder a la suspensin condicional
del procedimiento, la implementacin
de un programa para hacer efectivo el
modelo de organizacin.
Igualmente sucede en Espaa, va la
Ley Orgnica 1/2015, de 30 de marzo,
toda vez que en el artculo 31 bis.2 se
establece un modelo de exencin de la
responsabilidad penal de las personas
jurdicas respecto de los hechos delic-
tivos ejecutados en su nombre y en su
beneficio por quienes estn autorizados
a actuar en su nombre.
As, en el inciso 1 de la mencio-
nada formula normativa se indica que
Actualidad Penal 79
 Actualidad

Penal Especial del mes

la persona jurdica quedar exenta de establecido, es la idea de estimular una
pena si el rgano de administracin ha autorregulacin de las personas jurdicas
adoptado y ejecutado con eficacia, antes orientada hacia el cumplimiento de la le-
de la comisin del delito, modelos de galidad. As, el hecho de que se premie
organizacin y gestin que incluyen las la institucionalizacin de una cultura
medidas de vigilancia y control idneas del cumplimiento de la legalidad en
para prevenir delitos de la misma natura- las personas jurdicas, as como de una
leza o para reducir de forma significativa investigacin del delito y la colaboracin
el riesgo de su comisin28. con las autoridades aportando pruebas
No le falta razn a Gmez-Jara que esclarezcan las responsabilidades,
Dez cuando seala que una necesidad abre, sin duda, una nueva era en las
no manifestada en la Exposicin de relaciones 29entre las personas jurdicas y
Motivos de la mencionada ley espaola, el Estado .
pero que impregna la lgica del conjunto En el Per, como se ha mencionado
lneas arriba, el Proyecto de Ley sobre
28 En estricto, se seala lo siguiente: el nuevo Cdigo Penal plantea tanto
Si el delito fuere cometido por las personas
indicadas en la letra a) del apartado anterior, la la incorporacin de la responsabilidad
persona jurdica quedar exenta de responsabi- autnoma de las personas jurdicas en
lidad si se cumplen las siguientes condiciones: nuestra legislacin, como la eximente
1. El rgano de administracin ha adoptado y de responsabilidad en aquellos casos
ejecutado con eficacia, antes de la comisin
del delito, modelos de organizacin y gestin en los que adopta e implementa volun-
que incluyen las medidas de vigilancia y tariamente en su organizacin, y con
control idneas para prevenir delitos de la anterioridad a la comisin del delito, un
misma naturaleza o para reducir de forma
significativa el riesgo de su comisin;
modelo de prevencin o sistema de cum-
2. La supervisin del funcionamiento y del plimiento normativo en sintona con los
cumplimiento del modelo de prevencin riesgos, necesidades y caractersticas del
implantado ha sido confiada a un rgano de negocio (artculo 141).
la persona jurdica con poderes autnomos de
iniciativa y de control o que tenga encomen- En estricto, a travs del artculo 130
dada legalmente la funcin de supervisar la del Dictamen del nuevo Cdigo Penal,
eficacia de los controles internos de la persona
jurdica; se propone la incorporacin de la res-
3. Los autores individuales han cometido el de- ponsabilidad autnoma de las personas
lito eludiendo fraudulentamente los modelos jurdicas para casos de cohecho activo
de organizacin y de prevencin y internacional. Al respecto, a decir de
4. No se ha producido una omisin o un
ejercicio insuficiente de sus funciones de los proponentes, el motivo por el que se
supervisin, vigilancia y control por parte impulsa dicho cambio en nuestra legisla-
del rgano al que se refiere la condicin 2.
En los casos en los que las anteriores circunstan-
cias solamente puedan ser objeto de acreditacin 29 G-J D, El sistema de responsabili-
parcial, esta circunstancia ser valorada a los dad penal de las personas jurdicas en el nuevo
efectos de atenuacin de la pena. Cdigo Penal espaol, art. cit., p. 50.

80 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez Comentario
cin vendra a ser la frecuencia con que herramienta indispensable para la lucha
en otros pases se utiliza a las empresas contra la corrupcin.
como vehculos para la realizacin de As las cosas, la frmula legal plan-
actos de soborno. teada es la siguiente:
Jos HURTADO POZO, dice: 1. Las personas jurdicas son responsa-
bles del delito previsto en el artculo
Es de precisar que 58430 que, en su nombre o por cuen-
la intervencin pre- ta de ellas y en su beneficio directo o
cedente, concu- indirecto, cometan:
rrente o posterior a. Sus administradores de hecho
en el delito de la
persona jurdica o de derecho, representantes
constituye una exi- legales, contractuales y rganos
gencia procesal y colegiados, siempre que acten
un objeto de prueba. Por tanto en el en el ejercicio de las funciones
proceso penal debe acreditarse y preci- propias de su cargo.
sarse el nivel de oportunidad en los
cuales la persona jurdica se implic en b. Las personas naturales que pres-
la realizacin del hecho punible. En tan cualquier tipo de servicio a la
consecuencia, debe comprobarse las entidad, con total independencia
actividades y niveles de organizacin de su naturaleza, del rgimen
de la persona jurdica que sirvieron o jurdico en que se encuentren o
favorecieron la produccin u oculta-
de si existe relacin contractual
miento del delito.
y que, estando sometidas a la
autoridad y control de los ges-
El impulso por establecer pronta- tores y rganos mencionados en
mente la responsabilidad penal de las el numeral anterior, actan por
personas jurdicas se debera a que se orden o autorizacin de estos
habra detectado que tanto la compleja ltimos.
estructura de dichos entes como el
que las operaciones comerciales sean c. Las personas naturales seala-
de alcance global, y que existan una das en el numeral precedente,
multiplicidad de niveles en el poder cuando no se ejerza el debido
decisorio de gestin, provoca que se control y vigilancia, en atencin
las emplee para la ejecucin de ilcitos a la situacin concreta del caso
penales, ya que tales caractersticas difi- [].
cultan la atribucin de responsabilidad De plano advertimos una variacin
en las personas que actan detrs de sustancial en el tratamiento que
la empresa. Por esto, se indica que el
establecimiento de un rgimen eficaz 30 Se trata del delito de cohecho activo internacio-
de responsabilidad corporativa sera una nal.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 81

 Actualidad
Penal Especial del mes
se brinda a la persona jurdica en
nuestro sistema jurdico penal, lo
que debera merecer un mayor y
mejor anlisis de cara a examinar lo
acertado o no de dicho cambio de
paradigma (es decir, del societas delin-
quere non potest al societas delinquere
potest, de corte anglosajn).
No debera bastar, a nuestro crite-
rio, con mencionar los casos ocurridos
en otros pases como argumento de
respaldo de dicha propuesta, ya que si
bien podra ser frecuente la instrumenta-
lizacin de la persona jurdica para actos
de soborno, lo cierto es que, hoy en da,
incluso la imposicin de consecuencias
accesorias a las empresas es un hecho que
pocas veces ha ocurrido.
Nos da la impresin de que el escaso
debate terico sobre dicho tema en nues-
tro pas podra generar, como sucedi en
Chile31, que los cambios legislativos que
se buscan realizar no encuentren una
adecuada fundamentacin dogmtica,
quebrndose la idea de que no solo es la
voluntad del legislador la que ha de ser-
vir para hacer legtima la emisin de una
norma, sino, de manera preponderante,
31 En diciembre del 2009 se promulg en Chile
la Ley 20.393 (DO 02.12.2009), que estableci
la responsabilidad penal de la persona jurdica
para ciertos delitos como los de lavado de acti-
vos, financiamiento del terrorismo y cohecho;
sin embargo, debido precisamente a su rpida
incorporacin, dicho cambio en el sistema penal
chileno no encontr una slida base terica que
garantice la emisin de resoluciones justas. Sobre
el particular, vid. G C, Esbozo de
un modelo de atribucin de responsabilidad
penal de las personas jurdicas, art. cit., p. 58.
82 Instituto Pacfico
las razones que, en sintona con los
principios y valores del sistema jurdico,
dicho ente debe tomar cuenta durante
el desarrollo de su actividad legislativa.
En ese sentido, un punto que nos
parece cuestionable en la propuesta plan-
teada es que, pese a sostenerse que se est
apostando por un modelo de responsabi-
lidad por el hecho propio de la persona
jurdica, an se aprecien ciertos rasgos de
un modelo de atribucin de responsabi-
lidad penal por el hecho de otro, que
es propio de un sistema en donde rige el
societas delinquere non potest.
En efecto, de acuerdo a los trminos
del Dictamen del nuevo Cdigo Penal,
para afirmar la responsabilidad penal
de la persona jurdica ser necesario
dar cuenta de un factor vinculante o
de conexin consistente en el hecho
ilcito o, en otros trminos, en el in-
justo realizado por el administrador de
hecho o de derecho, o el de las personas
naturales que presten cualquier tipo de
servicio a la entidad o, incluso, la simple
falta del debido control y vigilancia de
alguno de los sujetos mencionados, en
atencin a la situacin concreta del caso.
Lo indispensable del factor de
conexin nos permite dudar sobre si
en realidad nos hallamos frente a
un modelo de responsabilidad autno-
ma de las personas jurdicas, pues desde
una perspectiva prctica siempre ser
necesaria la accin ilcita de un indivi-
duo para imponer algn tipo de sancin
a la persona jurdica o, incluso, para
investigarla.
Volumen 22 Abril 2016
Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez
Percy GARCA CAVERO, dice:
[Para la imposi-
cin de una con-
secuencia acceso-
ria] la persona
jurdica debe estar
organizada de una
forma tal que per-
mita, favorezca o
encubra la realizacin de hechos
delictivos futuros (por ejemplo, la
existencia de una planta contami-
nante o la creacin de las llamadas
sociedades fachada). Es importante
destacar que se trata de una peligro-
sidad objetiva que, por lo tanto, no
necesita determinar quin es el
competente por esa situacin de
peligrosidad.
Si bien es cierto que, a modo de
hacer frente a la crtica acabada de
formular, a travs de su artculo 131, el
Proyecto de Ley sobre el nuevo Cdigo
Penal indica que [l]a responsabilidad
de la persona jurdica es independiente
de la individualizacin, investigacin,
juzgamiento y eventual condena de la
persona fsica responsable del delito
[], lo cierto es que el comportamien-
to delictivo de las personas fsicas no
podr dejar de ser un presupuesto para
la responsabilidad penal de las personas
jurdicas.
Ahora bien, ms all de ciertos
cuestionamientos que podamos realizar
sobre el texto de la comentada propuesta
de ley, consideramos adecuado sea-
lar que, desde un principio, se puede
advertir la introduccin de deberes de
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
compliance en la frmula normativa
propuesta. As, en el punto b del inciso
1 del artculo 130, se hace referencia al
control de los gestores y administradores
de hecho o de derecho, represen-
tantes legales, contractuales y rganos
colegiados sobre las personas naturales
que prestan cualquier tipo de servicio a
la entidad, con total independencia de
su naturaleza, del rgimen jurdico en
que se encuentren o de si existe relacin
contractual.
Luego, en el punto c, se apunta que
las personas jurdicas son responsables
del delito de cohecho activo internacio-
nal, que en su nombre o por cuenta de
ellas y en su beneficio directo o indi-
recto cometan las personas naturales
que prestan cualquier tipo de servicio
a la entidad, con total independencia de
su naturaleza, del rgimen jurdico en
que se encuentren o de si existe relacin
contractual y que, estando sometidas a
la autoridad y control de los gestores
y rganos mencionados en el numeral
anterior (punto a), actan por orden o
autorizacin de estos ltimos.
A partir de ello, podemos sealar
que, coincidiendo con Gmez Jara, el
injusto propio de la persona jurdica
se construira a partir de la defectuosa
configuracin de su mbito de organi-
zacin que supera el riesgo permitido
o, expresado de otra manera, en un
defecto de organizacin que supera el
riesgo permitido. As, como indica el
mencionado autor, la cuestin sobre si
una persona se encuentra organizada
correcta o defectuosamente deber de-
Actualidad Penal 83
 Actualidad

Penal Especial del mes

terminarse conforme a los parmetros La importancia de este primer nivel
de la moderna teora de la imputacin y, por tanto, de los compliance programs,
objetiva. cobra mayor notoriedad si tomamos en
Al respecto, cabe recordar que, para cuenta, siguiendo a Frisch, que de lo que
el profesor Roxin, lo bsico en la for- aqu se trata es de seleccionar aquellas
mulacin de la imputacin objetiva del formas de conducta que merecen ser
resultado ser determinar dos cuestiones: penalmente desvaloradas por ser expre-
(i) la creacin de un peligro desaprobado sin de un especial quebrantamiento de
para el bien jurdico protegido; y, (ii) la la libertad jurdicamente garantizada.
realizacin de ese peligro en el hecho En suma, los compliance programs o,
concreto causante del resultado; a lo que, en especfico, el criminal compliance, in-
como indica el propio Roxin, habr de cidir directamente en la determinacin
sumarse el criterio consistente en la es- de la creacin de un riesgo prohibido,
fera de proteccin de la norma, lo que de manera que, si la empresa se ajusta a
nos proporcionar la siguiente clave: la los estndares de la industria o sector de
imputacin al tipo objetivo presupone actividad en el que desarrolla su negocio,
la realizacin de un riesgo creado por el no crear un riesgo prohibido ni mucho
autor, no cubierto por el riesgo permitido menos un injusto de carcter penal. Se
dentro del alcance del tipo 32. negar, asimismo, el segundo nivel de la
As las cosas, con relacin al primer imputacin objetiva, pues no habr ries-
nivel de la imputacin objetiva crea- go alguno que deba materializarse en un
cin de un peligro desaprobado, son resultado. No ser posible, entonces, la
decisivos los estndares de la industria imposicin de pena alguna a la empresa.
o sector de actividad en el que se des- Adicionalmente a ello, debe tener-
envuelve la persona jurdica a la hora se en consideracin que, como indica
de conformar los compliance programs y Gmez Jara, los programas de cumpli-
valorar adecuacin ex ante para conjurar miento no solo contienen elementos de
los riesgos de la empresa. As, dichos una correcta o defectuosa organizacin,
estndares crean una suerte de concepto sino que constituyen un indicio de la
de empresa media del sector que resulta existencia o inexistencia de una cultura
de extrema utilidad para valorar el po- empresarial de cumplimiento de la
sicionamiento de la sociedad respecto legalidad34. As pues, de probarse un
de los riesgos que se generan en un defecto de organizacin, deber proce-
determinado sector de actividad []33. derse a analizar la concreta existencia o
inexistencia de una cultura empresarial
32 R, Claus, La imputacin objetiva en el
derecho penal, traduccin por Manuel Abanto dad penal de las personas jurdicas en el nuevo
Vsquez, 2.a ed., Lima: Grijley, 2012, p. 81. Cdigo Penal espaol, art. cit., p. 71.
33 G-J D, El sistema de responsabili- 34 Ibid., p. 75.

84 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

Carmen Ruiz Baltazar / Walter Palomino Ramrez Comentario
de cumplimiento con el derecho (culpa- cin de delitos en la empresa, son los
bilidad empresarial). denominados criminal compliance,
Brevemente, se evidencia que un cuya finalidad es el establecimiento
eficaz sistema de cumplimiento impe- de un cdigo interno de conducta
dir la configuracin del injusto de la y control de las actividades de los
propia persona jurdica y, simultnea- miembros de una determinada em-
mente, se encargar de evidenciar el presa, con la finalidad de disminuir
mantenimiento de una cultura empre- los riesgos de comisin de ilcitos con
sarial de cumplimiento de la legalidad. relevancia penal.
En ese sentido, vemos que el criminal
4. Conclusiones compliance ser un instrumento til
Actualmente, las legislaciones com- para negar o disminuir la peligro-
paradas estn optando por un mo- sidad objetiva de la organizacin
delo que responsabiliza penalmente empresarial en un sistema en donde
a las empresas. Es decir, se entiende no se reconozca la capacidad delictiva
que la interaccin en sociedad de de la empresa (societas delinquere non
una persona jurdica puede generar potest), como en un uno de respon-
riesgos como, por ejemplo, utilizarla sabilidad directa (societas delinquere
para que, en su beneficio, se cometan potest), al incidir en la determinacin
ilcitos. De ese modo, se hace eviden- de la creacin de un riesgo prohibido
te y necesario que el sistema de e impedir as la configuracin del in-
atribucin de responsabilidad penal justo de la propia persona jurdica y,
se adapte a los nuevos mbitos pasi- simultneamente, exponer las carac-
bles de infraccin penal. tersticas de una cultura empresarial
Sin embargo, un aspecto igualmente de cumplimiento de la legalidad.
importante que sancionar penalmen- Los efectos sern aquellos determina-
te la comisin de delitos al interior dos por la norma disminucin o
de una empresa es la prevencin de exencin de pena, e incidirn en
delitos o su identificacin pronta.
la aplicacin de una pena o de una
Tan importante es ello, que las legis-
consecuencia accesoria, la cual se
laciones comparadas consideran que
el establecimiento de un programa corresponde con nuestro modelo ac-
de cumplimiento normativo puede tual de atribucin de responsabilidad
llegar a suponer una disminucin penal.
de pena en los casos de atribucin
de responsabilidad penal, o incluso 5. Referencias bibliogrficas
una exencin de la pena. B O, Ignacio, Responsabilidad
penal de las personas jurdicas en Espaa.
Estos sistemas de cumplimiento, ten- Breve anlisis del alcance del artculo 31 bis
dientes a la prevencin e identifica- del Cdigo Penal, tras las reformas operadas

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 85

 Actualidad

Penal Especial del mes

por las leyes orgnicas 5/2010, de 22 de Julio; Jess Z N y Carlos
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86 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Actualidad
Penal Especial del mes
COMENTARIO
Comentario
Las empresas tambin pueden
cometer delitos:
El Supremo comienza a hablar*
El Tribunal Supremo acaba de
dictar una muy importante sentencia,
seguro la primera de otras muchas que
vendrn, sobre la responsabilidad penal
de las personas jurdicas, en definitiva,
sobre los delitos que pueden cometer las
empresas. La sentencia, del 29 de febrero
del 2016, ha sido dictada por todos los
miembros en pleno de la Sala de lo Penal
segn explica ella misma debido a
la complejidad y novedad del tema ob-
* Inicialmente publicado en El Confidencial,
Madrid: 10 de marzo del 2016. Recuperado de
<bit.ly/1TgFAj9>.
** Catedrtico acreditado de Derecho Penal en la
Universidad Complutense de Madrid. Doctor
en Derecho por la Universidad de Bonn. Ha sido
academic visitor en la Universidad de Oxford.
Miembro de la firma Oliva-Ayala Abogados
S.L.P. (OTRI). Seleccionado por Best Lawyers
e incluido en la revista Corporate Counsel y otras
del Reino Unido y EE. UU. entre los abogados
ms relevantes en la especialidad de derecho
penal en Espaa. Miembro del Consejo Acad-
mico de la Fundacin para Investigacin sobre
el Derecho y la Empresa (FIDE).
88 Instituto Pacfico
Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles**
Universidad Complutense de Madrid
jeto de estudio, y ello da buena cuenta
de la trascendencia de su contenido. Es
ms, el debate ha sido tan intenso que
el Tribunal Supremo no ha logrado una-
nimidad en todos sus razonamientos, y
existe un voto particular concurrente de
siete de los 15 magistrados, que ofrece
alguna explicacin alternativa a la de
la propia sentencia, a pesar de que en
definitiva exista coincidencia de todos
en cuanto al fallo alcanzado.
La pretensin del Tribunal Supremo
ha sido perfilar y unificar la futura doc-
trina sobre las posibles responsabilidades
penales de las empresas, pues, aunque
es cierto que tal posibilidad existe en
nuestro derecho desde hace ya varios
aos, es ahora cuando por tiempos
de tramitacinvan a comenzar a
llegar los enjuiciamientos al Tribunal
Supremo. En esta ocasin, ha sido un
caso en el que se ventilaba nada ms y
nada menos que la pena de disolucin
impuesta a una empresa por haber sido
utilizada en trfico de drogas. Hay otros
Volumen 22 Abril 2016
Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles
muchos delitos por los que igualmente
pueden ser impuestas graves penas a las
empresas: estafa, revelacin de secretos,
defraudaciones a consumidores, falseda-
des, corrupcin pblica y empresarial,
blanqueo de capitales, delito fiscal
contra el medioambiente o contra la
propiedad intelectual e industrial, etc.
I. En primer lugar, el Tribunal Supre-
mo ha dejado claro que todos los
derechos y garantas que tienen las
personas fsicas en el proceso penal se
extienden tambin a las personas jur-
dicas, sin excepcin. Ello es esencial.
Pero esta proclamacin de principios
garantistas se hace precisamente
porque se realiza otra igualmente
destacada: es claro que las empresas
deben responder penalmente si se
puede constatar la comisin de un
delito por parte de [una] persona
fsica integrante de la organizacin
y si a la vez la empresa ha incumplido
la exigencia del establecimiento y
correcta aplicacin de medidas de
control eficaces que prevengan o
intenten evitar, en lo posible, la co-
misin de infracciones delictivas por
quienes integran la organizacin.
En resumidas cuentas: el Tribunal
Supremo tiene claro y no duda de
que si en una empresa un represen-
tante, administrador o subordinado
jerrquico, es decir, en definitiva
cualquier trabajador, comete algn
delito como los anteriormente cita-
dos, y la empresa no tena estableci-
do un sistema de evitacin de tales
ilcitos, la empresa tambin comete
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
RESUMEN
El Tribunal Supremo de Espaa ha expe-
dido la primera sentencia condenatoria
contra una persona jurdica. Se trata de la
sentencia N. 154/2016, del 29 de febre-
ro del presente ao, la cual desarrolla los
requisitos sealados en el artculo 31 bis
del Cdigo Penal espaol que deben veri-
ficarse para responsabilizar penalmente a
una persona jurdica. En este contexto, el
autor realiza unas primeras anotaciones y
observaciones a la mencionada sentencia
para lograr comprender sus alcances.
PALABRAS CLAVE
Compliance / Derecho penal de la em-
presa / Programa de cumplimiento / Res-
ponsabilidad penal de la persona jurdica
Recibido: 14-03-16
Aprobado: 29-03-16
Publicado online: 02-05-16
su propio delito. Las penas van desde
cuantiosas multas hasta la disolucin,
pasando por la suspensin temporal
de actividades, clausura de locales,
intervencin judicial, etc.
A este requisito general, el Tribunal
Supremo aade otro: el delito del
administrador, directivo o emplea-
do deber haber sido cometido en
beneficio directo o indirecto de la
empresa, lo cual es definido por la
sentencia en trminos poco restric-
tivos como cualquier clase de ven-
taja, incluso de simple expectativa
o referida a aspectos tales como la
Actualidad Penal 89
 Actualidad
Penal Especial del mes
mejora de posicin respecto de otros
competidores, etc., provechosa para
el lucro o para la mera subsistencia
de la persona jurdica en cuyo seno el
delito [] se comete. Interpretacin SABA USTED QUE?
amplia que debe poner sobre aviso a
las empresas, pues el tema es delicado El Tribunal Supremo espaol ha
para las sociedades mercantiles y el
Tribunal Supremo le est dando ese
rigor que merece.
II. La sentencia y el voto particular po-
lemizan sobre una segunda cuestin
doctrinal con gran trascendencia
prctica que, aunque no pueda ser
reproducida aqu en profundidad, s
conviene dejar apuntada: la mayora
de los magistrados considera que la
acusacin debe probar la inexistencia
en la empresa de una cultura de
respeto por el derecho, es decir, la
ausencia de un programa o sistema de
prevencin de delitos eficaz. Este debe
manifestarse en formas concretas
de vigilancia y control del compor-
tamiento de sus directivos y subor-
dinados jerrquicos. Por su parte,
los magistrados del voto particular
consideran que no debiera impo-
nerse a la acusacin la acreditacin III. La tercera gran cuestin relevante
de hechos negativos (la ausencia de
instrumentos adecuados y eficaces
de prevencin del delito), sino que
corresponde a la persona jurdica
alegar su concurrencia; en otras
palabras, una parte del Tribunal Su-
premo entiende que es la empresa la
que debe aportar la prueba de lo que
se ha venido en llamar su programa
de compliance, mientras la mayora
90 Instituto Pacfico
apuesta por que sea la acusacin la
que demuestre que tal sistema de
prevencin no era eficaz.
dejado claro que todos los derechos
y garantas que tienen las personas
fsicas en el proceso penal se extien-
den tambin a las personas jurdi-
cas, sin excepcin.
En todo caso, sea como fuere, los
sistemas de control que tengan las
empresas son la piedra angular de su
exencin de responsabilidad; tanto,
que para una muy buena parte de
los magistrados incluso la responsa-
bilidad de la empresa viene apuntada
ya si un administrador o trabajador
comete un delito en su seno, y el
tener un programa de prevencin de
delitos es a modo de eximente
el ltimo resquicio para evitar la
pena: la empresa deber probar que
el delito de su empleado se cometi
pese a tal sistema de prevencin de
ilcitos penales.
que plantea la sentencia consiste en
sealar que puede existir un conflicto
de intereses procesales en torno a quin
decide la estrategia de defensa de la
empresa. Si los administradores estn
en calidad de investigados, puede
que ellos, que en principio como
administradores de la sociedad
son quienes tienen que decidir la
estrategia de defensa de la empresa,
Volumen 22 Abril 2016
Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles
acaben decidindose por tcticas
defensivas que les beneficien a ellos
pero no a la empresa, por ejemplo,
consistentes en que la empresa llegue
rpidamente a un reconocimiento
de los hechos y a una conformidad
con los mismos, para evitar que
sean investigadas las personas fsicas
concretas que estuvieron implicadas
pues en esta hiptesis seran ellos
mismos. Dicho llanamente, el
Tribunal Supremo advierte del riesgo
de que los administradores vendan
a la sociedad maniobrando para
reconocer su culpabilidad para
salvarse ellos.
La sentencia, de momento, solo
apunta alguna solucin a este proble-
ma: el posible nombramiento de un
defensor judicial para la compaa e
impedir que la estrategia defensiva
la puedan tomar los propios admi-
nistradores si ellos tambin estn
imputados, asignando tal decisin a
un rgano compuesto por personas
independientes, etc. El tiempo dir,
Volumen 22 Abril 2016
Comentario
pues de momento el Tribunal Supre-
mo solo ha querido o podido
dirigir tales advertencias a jueces y
tribunales para que, en la medida de
sus posibilidades, intenten evitar los
referidos riesgos para el derecho de
defensa de la persona jurdica, apre-
miando tambin al legislador para
que remedie esta situacin, es decir,
para que dicte las leyes procesales que
sean precisas al respecto.
En resumen, como decamos al co-
mienzo, esta es una sentencia digna de
reflexin, ya que, con estos tres primeros
problemas sobre la mesa, demuestra que
las empresas deben tomarse en serio la
cuestin de sus posibles responsabili-
dades penales, porque est claro que
el Tribunal Supremo s ha decidido
tomrselo muy en serio. As, en cuanto
ha tenido la ms mnima oportunidad,
ha advertido de las cuestiones ms acu-
ciantes, yendo incluso ms all de lo que
haba sido sometido a su debate. Este
camino acaba de empezar y habr que
estar atentos.
Actualidad Penal 91
 Documento

DOCUMENTO

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 93

 Actualidad

Penal Especial del mes

TEXTO DE LA SENTENCIA N. 154/2016

DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL

TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO PENAL

SENTENCIA
Sentencia N: 154/2016
Fecha Sentencia: 29/02/2016
Ponente Excmo. Sr. D.: Jos Manuel Maza Martn

SEGUNDA SENTENCIA

Voto Particular
RECURSO CASACION (P) N.:10011/2015 P
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Sealamiento: 01/10/2015
Procedencia: Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Seccin 1 Secretara de Sala: Ilma.
Sra. Da. Sonsoles de la Cuesta y de Quero Escrito por: IAG

Salud pblica. Intervenciones telefnicas: principio de Juez legalmente predeterminado

para otorgar la autorizacin. Registros domiciliarios. Valor de diligencias probatorias rea-
lizadas en Venezuela. Requisitos de la organizacin. Falsedad en documento de identidad
venezolano. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS. Requi-
sitos y fundamentos de la responsabilidad penal de la persona jurdica. Improcedencia
de la pena de disolucin. Concepto del provecho como requisito necesario para la
responsabilidad penal de la persona jurdica. Derecho de defensa de la persona jurdica y
su representacin por persona fsica, tambin acusada, en el mismo procedimiento.
VOTO PARTICULAR.

N: 10011/2015P
Ponente Excmo. Sr. D.: Jos Manuel Maza Martn
Fallo: 01/10/2015
Secretara de Sala: Ilma. Sra. Da. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

94 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO PENAL

SENTENCIA N.: 154/2016

Excmos. Sres.:
D. Manuel Marchena Gmez
D. Cndido Conde-Pumpido Tourn
D. Andrs Martnez Arrieta
D. Julin Snchez Melgar
D. Jos Ramn Soriano Soriano
D. Jos Manuel Maza Martn
D. Miguel Colmenero Menndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garca
D. Andrs Palomo Del Arco
D. Perfecto Andrs Ibez
D. Juan Saavedra Ruiz
D. Joaqun Gimnez Garca
En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin
y el pueblo espaol le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de febrero de dos mil diecisis.
Esta sala ha visto el recurso de casacin n 10011/2015-P, interpuesto por LUIS MO-
RENO JIMENA, CRISTOFER LPEZ MORENO, JOS LUIS GARCA RO-
DRGUEZ, JOS MANUEL BLASCO LZARO, TRANSPINELO SL, INVES-
TISSMENT TRANS SPAIN AFRICA y GEORMADRID MACHINERY SL,
recurrentes representados por los Procuradores Sr. Checa Delgado, Sr. Gonzlez Snchez,
Sr. Sanz Arroyo, Sra. Blanco Martinez y Sr. Sanz Arroyo, respectivamente, contra la sen-
tencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Seccin 1), de fecha 17 de no-
viembre del 2014, que les conden por delitos contra la salud pblica, quebrantamiento
de medida cautelar y falsificacin en documento oficial.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jos Manuel Maza Martn.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 95

 Actualidad

Penal Especial del mes

I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado Central de Instruccin nmero 6 instruy Sumario con el n-
mero 19/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal,
Seccin 1 que, con fecha 17 de noviembre de 2014 dict sentencia que contiene los
siguientes HECHOS PROBADOS:
1.- Durante los aos 2.007 a 2.010, el procesado LUIS MORENO JIMENA haba sido objeto
de diversas investigaciones judicializadas relativas a la comisin de un delito contra la salud
pblica por trfico de estupefacientes de sustancia que causaba grave perjuicio para la salud
(cocana).
En dicho contexto se tramitaban ante el Juzgado de Instruccin num. 6 de Coslada, Diligencias
Previas 1902/2010 por presunto delito de blanqueo de capitales provenientes de actividad
ilcita relacionada con el trfico de sustancias estupefacientes.
El Ministerio Fiscal, al no aceptar dicho Juzgado el trmite de diligencias por delito de trfico
de estupefacientes, judicializ en el ao 2011 la investigacin inherente al mismo ante los
Juzgados Centrales de Instruccin de la Audiencia Nacional.
La actividad aqu denunciada, estaba dirigida por el procesado LUIS MORENO JIMENA,
persona que a travs de terceros, personas fsicas y personas jurdicas llevaba a cabo la misma
bajo su supervisin y toma de decisiones.
El procesado CRISTOPHER LOPEZ MORENO, alias CRIS, estaba relacionado con el
anterior por razones de parentesco (sobrino) y de dependencia, realizando labores en las
empresas TRANSPINELO S.L. e ITSA utilizadas por Luis Moreno Jimena para su ilcito
trfico, supliendo como persona de confianza a su to cuando este se ausentaba de Espaa,
disponiendo de efectivo y dando las rdenes oportunas para el trabajo.
Una de las personas jurdicas que ha sido objeto de enjuiciamiento, la entidad TRANSPINELO
era dirigida por Luis Moreno, si bien al frente de la misma formalmente apareca Cristofer
Lpez Moreno.
Otra empresa denominada ITSA asimismo era dirigida y financiada por Luis Moreno Jimena,
si bien apareca bajo la administracin nica de Iker Valencia Blasco, sobrino del procesado
Jose Manuel Blasco Lzaro y representada por Marcelino Barrios Montesa.
Ambas entidades participan en la forma que se dir en el envo de mquinas de obras pblicas
a Venezuela.
Por ltimo la entidad GEORMADRID MACHINERY que aparece como destinataria de las
mismas al ser devueltas a Espaa en la forma que se dir estaba administrada por Jos Manuel
Blasco Lzaro desde al menos 2.009.
El procesado JOSE LUIS GARCIA RODRGUEZ, tambin estaba relacionado con la
actividad ilcita de trfico de estupefacientes desarrollada por Luis Moreno Jimena, a quien
acompaaba en sus viajes al extranjero, auxilindole en la logstica de los viajes, desplazamientos
y preparacin de los envos.
Por su parte el procesado JOSE MANUEL BLASCO LAZARO, alias PIN, participaba en
la actividad ilcita de Luis Moreno Jimena, adems de la relacin antes citada, a travs de su
intervencin en la entidad INVESTISSEMENT TRANS SPAIN AFRICA S.A. (ITSA).
Esta entidad estaba administrada formalmente por una persona no procesada Marcelino Barrios
Montesa, persona del entorno de amistad y relacin del procesado Blasco Lazaro. Fue constituida
en Mali, con la finalidad de propiciar formalmente la actividad de venta de maquinaria de obras

96 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

pblicas. No obstante lo anterior, dicha empresa estaba dirigido de hecho por Luis Moreno Jimena,
persona que era quien tomaba las decisiones y aportaba el capital preciso para ello.
Estas entidades, en cuanto a las dos primeras realizaban actividades comerciales diversas,
no as la tercera citada a la que no se le conoce actividad, y eran utilizadas por Luis Moreno
Jimena para articular actividades de importacin y exportacin de mquinas en cuyo interior
se encontr sustancia estupefaciente como en el presente caso, actividades por las que se han
seguido procesos penales aparte en 2.006 y 2007.
Los procesados LUIS MORENO JIMNEZ Y VASLICA IRIMIA componan el ncleo
familiar directo del procesado Luis Moreno Jimena, siendo su hijo y su actual compaera
sentimental, sin que tuvieran participacin directa en las actividades de Luis Moreno Jimena.
En los primeros meses del ao 2.011, Luis Moreno Jimena y las personas que formaban su
organizacin, Cristofer Lpez, Jos Luis Garca y Jos Manuel Blasco, comenzaron los trmites
para el envo de mquinas a Venezuela, las que seran posteriormente reimportadas a Espaa
conteniendo droga en su interior.
Las mquinas, que figuraron a nombre de la entidad TRANSPINELO eran las siguientes:
Una excavadora cadena volvo, EC 390, color amarillo, serial de carrocera EC390V01068,
serial de motor TD103KAE82296760
Una excavadora de cadena, marca volvo, modelo EC90, color amarillo, serial de carrocera
EC390V01061, serial de motor TD103KAE282295558
Una volteo, tipo Roco, marca Moxi, modelo MT40, color amarillo, serial de carrocera 512052
y serial de motor 5556191
Una volteo, tipo Roco, marca Bell, modelo B40D6X6, color amarillo, serial de carrocera
AEB4118401ROOOI03, serial de motor 941.990.00.205440.
Con la finalidad de llevar a cabo tal operacin, Luis Moreno Jimena viaj a Venezuela los
das 7 y 8 de febrero de 2.011 via Frankfurt- Caracas, pas al que posteriormente acude Jos
Luis Garca Rodrguez, en 21.03.2011 para reunirse con l y proceder a la formalizacin
de la llegada de la maquinaria y preparar la introduccin de la droga en su interior para ser
reimportada a Espaa.
Ambos permanecieron en Venezuela hasta su vuelta a Espaa, realizada, por Jos Luis Garca
Rodrguez los das 8 y 9 de mayo de 2.011, y Luis Moreno Jimena el da 3 de junio de 2011 a
las 15.30 llegando al Aeropuerto del Prat (Barcelona) en vuelo Caracas-Frankfurt-Barcelona.
Jos Luis Garca Rodrguez adelant su viaje por haber sufrido Baslica Irimia un intento de
robo, posponiendo su vuelta Luis Moreno Jimena en varias ocasiones hasta efectuarla el da
citado.
Tanto Jos Luis Garca Rodrguez como Luis Moreno Jimena tenan prohibida la salida del
territorio nacional, sin otra autorizacin en el caso de Garca Rodrguez, que la de realizar
viajes concretos a Blgica, pero nunca a Venezuela.
El procesado Jos Luis Garca Rodrguez tena prohibida la salida del territorio nacional, ni-
camente se le otorg permisos de salida en marzo y mayo de 2011, para que pudiera acudir
por motivos laborales a Holanda y Alemania y sin embargo se desplaz a Venezuela. .
La organizacin citada que haba proyectado el envo de las maquinas citadas a Venezuela,
para all cargarlas de cocana en su interior y reenviar a Espaa con la sustancia estupefaciente
en las mismas, durante el mes de febrero de 2.011, los procesados Cristofer Lpez Moreno

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 97

 Actualidad

Penal Especial del mes

y Jos Manuel Blasco Lzaro concertaron con la empresa CRISMAR, dedicada al trnsito
martimo, el transporte de las citadas cuatro mquinas de Espaa a Venezuela.
A tal fin con fecha 17 de Febrero de 2.011 se emiten las facturas A/1, A/2, A-3 y A-4 en las que
figura como exportadora la entidad ITSA, apoderada por Jos Manuel Blasco Lzaro, simulando
la venta de las mquinas citadas a la entidad MULTISERVICIOS Y MAQUINARA OP, con
direccin Avda. Guayana Galpn nm. 49 de Guaiparo en San Flix 8051, Venezuela, y cuya
presidenta era Yamily Marian Ahmad Maita. Ahora bien, las mquinas apareceran despus
como propiedad de la empresa EQUIPOS Y MAQUINARIAS PESADAS CA (EQUIPE
CA) al emitir dicha empresa una factura de venta ficticia a la mercantil JOYMACA.
Como quiera que la entidad ITSA, tena la sede en la Repblica de Mal, no era factible que
pudiera aparecer como exportadora desde Espaa, siendo necesaria la intervencin como tal
de una entidad con CIF y sede en Espaa.
Para poder llevar a cabo la operacin el procesado Cristofer Lpez Moreno aport los datos
correspondientes a la entidad TRANSPINELO, y procedi al cambio de las facturas antes
citadas en las que figuraba como exportadora la entidad ITSA por otras cuatro facturas A/962,
A/963, A/964 y A/965, en las que apareca como exportadora TRANSPINELO. No obstante
los documentos bill of lading siguen apareciendo extendidos a nombre de ITSA.
Otro problema que surge con la exportacin, consisti en que la exportacin temporal que
se pretenda de las mquinas no pudo llevarse a cabo, por lo que se modific la forma de
destino, por el de exportacin normal o definitiva, lo que finalmente llevo a la conclusin de
la operacin exportadora ante Aduanas de Espaa en 3 de Marzo de 2.011.
Dichas mquinas haban sido transportadas hasta el Puerto de salida en la ciudad de Santander
por encargo de TRANSPINELO desde Mejorada del Campo al referido puerto los das 21 y
22 de febrero de 2011 para su posterior embarque.
El da 5 de marzo las mquinas embarcaron en el Puerto de Santander en el buque Moming
Celine, con origen en Santander y destino Puerto Cabello (Manzanillo), Venezuela (Bill of
Landing ES 1084566 de esa fecha, aportado por la agencia martima EGVE).
Una vez llegadas las mquinas a Venezuela, recogidas por su destinataria MULTISERVI-
CIOS Y MAQUINARIA.OP, de la que era responsable la sbdita venezolana Yamila Marian
Ahmad Maita fueron bajadas del barco citado y salieron de la zona primaria del puerto el
da 27.04.2011, una vez en tierra, se transportaron a una nave-almacn denominado galpn
sealado con el num. 49 sito en la Avenida Guayana Urbanizacin Gualparo de San Flix
estado de Bolivar, en el que haba una vivienda en la que habitaba la citada Yamila, y del que
eran arrendatarios la citada Yamila y de Manuel Antonio Illarraza Sotillo tambin de nacio-
nalidad venezolana, procediendo a su manipulacin consistente en abrir huecos en el interior
de los brazos y otras partes de las maquinas realizando las oportunas aperturas y orificios y
creando dobles fondos y caletas que despus soldaron y volvieron a pintar tras llevar a cabo
la introduccin de la sustancia estupefaciente en los huecos resultantes.
Finalmente las maquinas son embarcadas en el barco Beautriumph, el da 4 de Junio de 2.011,
siendo desembarcadas por orden de la Autoridad competente venezolana en el muelle de Pala,
ubicado en San Flix, Venezuela, en donde se encontraban en custodia policial desde el da 5
de Junio de 2.011 por encontrarse dudosamente documentadas.
La mercantil que exportaba las mquinas era J y M C.A JOYMACA (RIF J-31565140-8) de
la que era administrador Manuel Antonio Illarraza Sotillo y en cuya plantilla figuraba Yamily

98 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Manan Ahmad Maita (presidenta a su vez de MULTISERV1CIOS Y MAQUINARIAS OP).

Empresa que figuraba como importadora a Venezuela de las maquinas enviadas desde Espaa.
A su vez, la empresa que figuraba como importadora de las mquinas que se traan desde
Venezuela a Espaa con la sustancia estupefaciente era GEORMADRID MACHINERY SL,
en la que figura formalmente como administrador nico Jos Luis Blasco Lzaro, tal y como
figura en la factura 0006 de la empresa JOYMACA, proporcionando as cobertura legal a la
entrada de la droga en Espaa.
No obstante y con nimo de ocultacin del trfico de la mercanca, en la documentacin
encontrada posteriormente en Venezuela figuraba como entidad receptora GLOVAL MA-
CHINERY SA, empresa que no consta su existencia y cuyos datos de ubicacin y de contacto
corresponden a los de GEORMADRID MACHINERY. La direccin de destino de la maqui-
naria era la calle Fuentecillas nave 26 del polgono Industrial Los Albardiales de la localidad
de Antgona, Toledo, que en realidad era un inmueble desocupado.
El da 4 de junio de 2011, las mquinas con droga fueron cargadas en el barco con nombre
Beautriumh con destino al puerto de Bilbao.
La Guardia Nacional Bolivariana, fue informada por la Guardia Civil espaola de tal operacin,
producindose un primer registro el da 24 de Junio de 2.011, encontrndose en el interior
de las dos mquinas retroexcavadoras Volvo diversos envoltorios con sustancia estupefaciente
(cocana) con un peso de 5.052 Kgms y un valor econmico de haber ingresado en el mercado
de 258.544.480 .
El da 26 de Junio siguiente se produce el registro del citado galpn, donde es hallada entre
otros documentos una copia autntica de la escritura de la entidad Geormadrid Machinery
S.L. as como resguardos de emails cruzados entre Jos Luis Garca Rodrguez y la entidad
Viajes Barcel comentando el cambio de fechas en el viaje de vuelta a Espaa tanto del citado
Jos Luis como de Luis Moreno Jimena.
Finalmente el da 28 de junio de 2.011 se produce el registro de la maquinaria restante por las
Autoridades policiales venezolanas hallando en el interior de las mismas un total de 1.650,5
Kgms ms de cocana.
En relacin con este operativo la Guardia Nacional Bolivariana procedi a la detencin de
los sbditos venezolanos Manuel Antonio Illaraza Sotillo y Yamily Marian Ahmad Maa, as
como Jos Natividad Gil Maita, Jos del Valle Gonzlez, Jos David Gil Maita, Ahmad Belkis
Maita, Franklin Manuel Baez Maita y Aquiles Gregorio Gil Maita los que trabajaban all a
las rdenes de Moreno Jimena. Manuel Antonio Illarraza Sotillo reconoci en sede judicial
los hechos.
El da 28 de junio de 2011, Luis Moreno Jimena y Baslica Irimia intentaron huir, siendo
interceptados en compaa de sus dos hijas menores sobre las 15.30 horas en el rea de
Servicio de Abades Puerta de Andaluca, en La Carolina, Jan, portando, adems de ropa y
documentacin, 95.290 euros.
En el registro de la calle Rosales 1 de Arganda del Rey, domicilio de Luis Moreno Jimena,
se ocup, entre otras cosas, un permiso de conducir blgaro a su nombre, con nmero
270709977, y una tarjeta de transportista del Reino de Espaa, vinculada a aquel y al do-
cumento International Drive Document, constando en la base de datos de la Direccin
General de Trfico que Luis Moreno Jimena carece de permiso de conduccin que le habilite
para conducir vehculos en Espaa, pese a lo cual se le ha visto conduciendo en el transcurso
de numerosas vigilancias policiales.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 99

 Actualidad

Penal Especial del mes

Practicada entrada y registro el da 28/6/2011 en la calle Contreras 1, de Mejorada del Campo

(folios 2379 y ss), domicilio de Jos Luis Garca Rodrguez, se interviene;
Un mvil Nokia, un mvil LG, una Blackberry negra, otro mvil LG blanco y una tarjeta de
visita ITSA de Jos Manuel Blasco.
Vuelta a registrar la 2 habitacin se encuentra un escrito del Fiscal sobre solicitud de salida
del territorio nacional de Jos Luis Garca Rodrguez.
Copia de Providencia de la seccin 3 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional sobre
solicitud de salida del territorio nacional del detenido.
En otro dormitorio, en el bao, encuentran pasaporte espaol a nombre de Luis Moreno
Jimena.
Anotaciones relativas a mquina con refuerzo y mquina sin refuerzo as como diversas can-
tidades.
Papel de factura del hotel Rasil escrito por detrs con cifras. Trozo de papel con el nombre de
Mercedes Salamanca y un nmero.
Trozo de papel bancario con nombres.
Otro trozo de papel con cantidades y anotaciones.
Practicada entrada y registro el 28/6/2011 en la vivienda de la calle Fundidores 8 (folios 2369
y ss.) de Velilla de San Antonio, domicilio de Luis Moreno Jimnez, se encontraron:
En un dormitorio en varas cajitas encima de la mesilla se encuentran 9 billetes de 50 , 13
billetes de 20 y 2 pastillas de color marrn. En otra caja un billete de 50 .
Pistola de gas comprimido.
Televisor Samsung.
Otro televisor Samsung en el bao.
Otro televisor Samsung en otro dormitorio.
En otro dormitorio un paquete de al parecer un gramo de sustancia de color marrn en pol-
vo cristalino; un ilegible; un paquete mayor tambin con sustancia marrn cristalina y otro
paquete igual que el primero encontrado.
2 telfonos Nokia, una tarjeta de Orange.
En la zona del saln correspondiente a la mesa de billar se incaut un ordenador Netbook,
una escopeta de aire comprimido con mira telescpica.
En la cocina otro telfono mvil Samsung.
En el comedor un telfono mvil Nokia negro, un Pendrive, un trozo de lo que parece hachs,
un ordenador Sony Vaio.
En la nave que se encuentra debajo de la vivienda y en concreto en la oficina se intervienen
permisos de conducir y diversa documentacin, siendo un total de 83 fundas con documen-
tacin de vehculos.
Diversas llaves de vehculos. Trituradora.
2 tarjetas de visita de Leopoldo Eloy, otra trituradora.
Ordenador HP.
Disco duro Seagate con nmero de serie NUM014 . Las sustancias encontradas resultaron
ser;

100 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Muestra 7.- 7,75.- polvo verde.- 2- CB.- no tiene pureza, lista 2 del convenio del 71.
Muestra 8.- 3,60.- polvo verde.- 2- CB.- no tiene pureza, lista 2 del convenio del 71.
Muestra 9.-4,40.-polvo blanco.-2- CB.- no tiene pureza, lista 2 del convenio del 71.
Muestra 10.- 6,20.- polvo marfil cristalino. MDMA.- 68,1%. Muestra II.- 4,68.- polvo marfil
cristalino. MDMA.- 80,5%. Muestra 12.- 18,20.- polvo marrn verdoso, MDMA.- 67,7%.
Muestra 13.- 3,07.- polvo blanco cristalino. MDMA.- 78,9%.
Practicada entrada v registro el da 28/6/2011 (folios 2349 v ss) en la sede de TRANSPINELO,
en la Fundidores 6 de Velilla de San Antonio, se ocuparon los siguientes efectos;
Sobre una mesa las pertenencias del detenido Cristopher Lpez Moreno (mvil y llaves) y
las pertenencias del detenido Jos Luis Garca Rodrguez (3 telfonos mviles, unas llaves y
35,41 ).
Dentro de una vitrina de madera se encuentra una bolsa de MEDIA MARK conteniendo en
su interior multitud de paquetes de monedas de distintos valores:
- 9 paquetes con 25 monedas de 2 , 450 .
- 5 paquetes con 25 monedas de un euro, 125 .
- 5 paquetes con 25 monedas cada uno de 50 cntimos, 62,50 .
- 7 paquetes con 25 monedas cada uno de 20 cm, 35 .
- 4 paquetes con 50 monedas cada uno de 10 cntimos, 20 .
En un aparador de madera se encuentra documentacin relativa a la empresa KOBET De-
sarrollo y Cooperacin con Mercados Exteriores as como soporte informtico de la misma
empresa.
Tarjeta de Lufthansa a nombre de Luis Moreno Jimena.
Documentacin correspondiente a rea de Proyectos de Galera del Mueble. Aparecen 2
nombres: David Jimnez Garca y Sergio Snchez, con sus respectivos nmeros de mvil.
Carta dirigida a Luis Moreno y firmada por Marian junto con un plano de una vivienda
familiar en el municipio de autnomo Caron del estado de Bolvar.
3 telfonos mviles Nokia y 2 tarjetas MOVISTAR. Un sobre conteniendo un total de 440
drhams.
Un sobre conteniendo un total de 60 $ USA.
Tarjeta de visita de Jos Manuel Salinero, otra de ngel Bouzas de la empresa Airland Logistics
y otra de Antn Schroeder de la empresa Ritchie Bros. Nota manuscrita con el texto de Mara
Pilar Abad Arroyo magistrado de la audiencia Provincial de Madrid y un nmero de telfono
con el nombre de Nacho. Pendrive.
Documentacin varia.
Documentacin en una carpeta rotulada como FACTURA ITSA. Documentacin consistente
en correos electrnicos, tras etc.
Caja de Blackberry con 2 tarjetas y anotaciones manuscritas y un folleto en el que consta
anotado el telfono 666599039 TRANSPINELO Antonio sevillano. Ipad.
Mquina contadora de billetes con nmero de serie Q/C 101750 con su caja. Mquina en-
vasadora al vaco. CPU, monitor, teclado y ratn as como un Pendrive. 2 telfonos Nokia y
uno Samsung as como 2 Pendrive.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 101

 Actualidad

Penal Especial del mes

Folletos, presupuesto de decoracin a la atencin de Luis Moreno y otra documentacin y

entre ella unos papeles compulsados, es decir, 4 folios de timbre del estado. Sobre blanco con
nota manuscrita que dice mquinas Luis baja. Autorizacin firmada por Mara Luisa Moreno
Jimena, 2 tarjetas de MOVISTAR.
Carpeta de plstico granate conteniendo en su interior 70 .
Folio con 2 correos electrnicos.
Folio con la inscripcin verificacin vehculos a nombre de cada propietario. Contrato de
compra-venta entre Manuel Mulero y Luis Moreno, firmado nicamente por el primero.
Rionera gris que contiene 30 billetes de 10 y 19 billetes de 20 (680 ) y una bolsa con
pastillas con smbolos. Un paquete de plstico conteniendo sustancia cristalina supuestamente
estupefaciente. Otro paquete de plstico conteniendo sustancia cristalina. Otro paquete de
plstico conteniendo sustancia roca. Otro paquete de plstico conteniendo pastillas blancas
y verdes con los mismos logotipos que las anteriores. Otro paquete de plstico conteniendo
sustancia en polvo de color amarillento.
10 cajas de tarjetas de visita de la empresa ITSA, a nombre de Luis Moreno como director
general, Jos Carlos Gmez y Jos Manuel Blasco, director tcnico.
Sobre blanco con la anotacin Pilar Jimnez ex mujer Luis conteniendo 4 documentos pro-
cedentes de la base de datos de la Guardia Civil.
Archivador color gris rotulado Mal en que se encuentra documentacin de la empresa ITSA.
Archivador metlico donde hay un sobre blanco con la anotacin manuscrita TRANSPNELO,
que contiene 114 folios extrados de la base de datos de la Guardia Civil de vehculos.
8 facturas emitidas por ITSA y giradas a la empresa Servicios y Maquinaria OP.
4 folios, siendo uno de ellos correo electrnico enviado por Jos Manuel Salinero a Cristopher
y 3 faxes enviados por el grupo Crismar a TRANSPNELO.
Una carpeta amarilla conteniendo 8 folios.
Dos folios consistentes en autorizacin de Eusebio Moreno Medina a Cristopher Lpez y
fotocopia del DNI del primero.
2 folios con diversos nmeros de telfono mvil asociados a diferentes personas y relacin de
clientes.
En el citado archivador metlico se encuentran 13 documentos que son:
Documentos 1 a 4, relacin de vehculos.
Documentos 5 a 6, autorizacin de Eusebio Moreno a Cristopher Lpez.
Documento 7 y 8, solicitud de Cristopher Lpez.
Documentos 9 y 10, solicitud de Mara Luisa Moreno.
Documentos 11 y 12, solicitud de Pilar Jimnez.
Documento 13 camiones para Mal.
Se encuentran 5 sobres con las anotaciones manuscritas Luis padre, Moreno Ioan, Pataleta,
TRANSPNELO falta aprox 50, y Eusebio Moreno, y todos ellos contienen informacin
sobre vehculos extrada de la base de datos de la Guardia Civil.
Cajas de cartn que contiene la siguiente documentacin:
2 folios con relacin de trabajadores y sueldo de cada uno de ellos.

102 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Correo electrnico enviado por ngel Bouzas a itsazolo@hotmail.com.

28 documentos en el interior de una carpeta azul.
Sobre con anotacin manuscrita a la atencin de Pablo Recursos realizados noviembre
2010 Ortega, conteniendo 5 documentos. En el reverso del sobre consta nota manuscrita
SHIPPING SENEGAL SPAIN, Almendralejo 687045898.
Sobre blanco con anotacin GRIST conteniendo 2 billetes de 5 . Agenda de color azul
de2011 con la inscripcin TRANSPNELO conteniendo anotaciones manuscritas y en el
interior de la cual se encuentran 4 billetes de color verde de 100 supuestamente falsos y 11
billetes de color naranja de 50 supuestamente falsos.
Otras 2 agendas de color marrn de 2010 con el anagrama de TRANSPNELO, conteniendo
anotaciones manuscritas.
Carpeta azul con 10 documentos de diversa ndole.
En el despacho que al parecer pertenece a Juan Pablo y Mnica se encuentra:
Solicitud de Cristopher Lpez dirigida a la Junta de Castilla la Mancha.
Un sobre blanco con anotacin entregar: Luis Moreno. Copia simple escritura segregacional
Juan Jos Algobia Ruiz y Mercedes Algobia Ruiz.
Agenda marrn de 2010 con membrete TRANSPNELO, con anotaciones manuscritas y en
el interior se encuentran varias hojas sueltas con anotaciones manuscritas.
Carpeta blanca del grupo Velilla que contiene plantillas de contratos de compraventa.
Escritura de compraventa de 18 agosto otorgada ante el notario Pedro Gil y con nmero de
protocolo 3386. Escritura de subsanacin con nmero de protocolo 950 y de fecha 3 de julio
2009 ante el notario Enrique de la Torre. Copia simple de declaracin de obra nueva con
nmero de protocolo 1654 de fecha 30 septiembre 2008 ante el notario Enrique de la Torre.
Escritura de compraventa con nmero de protocolo 868 de fecha 23 marzo 2000 otorgada
ante el notario Jos ngel Martnez. Escritura de constitucin de la sociedad TRANSPOR-
TES GHEORGUE CONSTANTINE BAL1 SL, con nmero de protocolo 854/2009 ante
el notario Jos Manuel Ralln. Escritura de constitucin de la sociedad Martn Restauracin
con nmero de protocolo 471/2009 otorgada ante el notario Jos Luis Machuca. Contrato
de alquiler con opcin a compra.
Un disco que contiene el sumario 22/09 del central 5 tomos uno a 42.
Sobre con varias anotaciones manuscritas conteniendo en su interior 5 billetes de 5 .
Un billete de 500 .
Una caja verde con subapartados conteniendo: 19 monedas de un euro, 19 .
58 monedas de 50 cntimos, 29 .
3 monedas de 2 ,6 .
31 monedas de 10 cntimos, 3,10 .
19 monedas de 20 cntimos, 1,9 6.
Monitor, C.P. un, ratn y teclado marca Asus e impresora canon. Disco duro marca Seagate
con nmero de serie F2A2-500.
29 protocolos notariales con nmeros: 39/2008; 2105/2005; 22/2009; 39/2010; 38/2010:
1638/2009; 1736/2009; 441/2009; 39/2008; 41/2009; 962/2010; 344/2010; 329/2010;
328/2010; 40/2008; 964/2010; aumento de capital del protocolo de 2003; 963/2010;

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 103

 Actualidad

Penal Especial del mes

1480/2010; 1226/2009; 1089/2009; 40/2010; 961/2010; 960/2010; 1481/2010; 1482/2010;

442/2009; 579/2009; 580/2009; 2105/2005, de distintos notarios.
Contrato de alquiler de nave entre la sociedad MICHARET y Eusebio Moreno.
Contrato de arrendamiento de 22 enero 2009.
Contrato de compra-venta de fecha 26 marzo 2008 entre Jos Pinelo y Cristopher Lpez.
Contrato de alquiler de nave entre Micharet y Eusebio Moreno.
Contrato de compra-venta con una anotacin de fecha 25 noviembre 2008.
14 documentos manuscritos.
Sobre blanco con anotacin manuscrita a la atencin Juan Pablo recursos realizados remite
Ortega que contiene a su vez 11 documentos.
Sobre blanco con anotacin manuscrita recursos realizados para entregar a Juan Pablo y que
remite Ortega y contiene otros 22 documentos.
Sobre blanco con anotacin manuscrita a la atencin Juan Pablo remite Ortega que contiene
otros 10 documentos.
En un armario metlico se incauta documentacin numerada del uno al 8 contenida en un
sobre a la atencin de Luis Moreno papeles peticin carnet conducir Rumania.
Contrato de alquiler con opcin a compra de fecha 15 enero 2009.
Fax correspondiente un escrito de la Guardia Civil del grupo de blanqueo de capitales.
Factura de 2 documentos emitida por la empresa COVER y girada a TRANSPINELO.
Protocolos notariales 1622/2010; 22/2009; 580/2009; 423/2002; 381/2008; 962/2010;
20/2009.
Telfono mvil Nokia que lleva adherido la inscripcin manuscrita TRANSPINELO Luisito
628705431.
Soporte de almacenamiento negro Tarjetas de telfono mvil.
Tarjeta MOVISTAR.
Telfono Samsung.
Ordenador porttil Toshiba.
Mando de apertura de Mercedes y llave.
Sobre de color marrn con anotacin manuscrita AGUGAS que contiene en su interior 2
billetes de 200 , un billete de 20 , un billete de 10 , un billete de 5 , una moneda de 2
y una moneda de un euro (436 ).
Sobre de color marrn con anotacin manuscrita brker Jos Luis seguros 2500, conteniendo
en su interior 5 billetes de 500 .
Sobre de color blanco con la serigrafa TRANSPINELO con anotaciones manuscritas, con-
teniendo 4 billetes de 50 .
Diversa documentacin de la empresa MTCHARET.
Cuaderno de espiral con tapas negras con anotaciones manuscritas.
Documento de la base de datos de la Guardia Civil.
En la oficina situada en la planta baja del inmueble se procede a la extraccin de la caja fuerte.
Ordenador, monitor y teclado.

104 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

En un cajn 2 billetes de 5 y un billete de 10 . CPU HP. Otra igual.

Impresora.
Correo electrnico impreso remitida por hispano Mairenne a Diego de la Vega Snchez.
Ordenador porttil.
En la oficina habilitada en el interior del taller en una caja de plstico se encuentran 17 balas
de 9 mm y una de 9 mm corto as como 2 telfonos mviles LG de VODAFONE y otro
telfono mvil LG de MOVISTAR.
Otro ordenador.
En una rionera de color negro se encuentran 2 llaves con el anagrama de Chevrolet, una
llave con el anagrama de Volkswagen, una llave con el anagrama de Mercedes, una llave con
el anagrama de Porsche, una llave del vehculo con la anotacin chino, una llave con la ins-
cripcin Volvo, una llave con la inscripcin seat, un llavero con la inscripcin Miguel, una
llave con el anagrama Honda, 2 llaves de plstico negro con espadn metlico y un llavero
metlico con llave de empuadura de plstico negro y espadn metlico.
En la oficina del taller, en la mesa que ocupa Carlos Grande Ayuso, se incautan 2 telfonos
Nokia y una tarjeta de Orange. Una agenda marrn de 2010 con el anagrama de TRANS-
PiNELO, con anotaciones manuscritas. Otro ordenador porttil. Ordenador porttil en la
mesa de Miguel ngel Lpez. Memoria USB. Tarjetas 1TV del Volkswagen 8882DJB.
Las sustancias encontradas en este registro resultaron ser:
Muestra 1.- limaduras.- hachs.- 3,4 % THC.
Muestra 2.- limaduras.- hachs.-13,2 % THC.
Muestra tres.- 8,40.- varios trozos de hachs.- 9,3% THC.
Muestra 4.- 0,90.- polvo gris.- MDMA.- 73,9 riqueza.
Muestra 5.-6,60.- polvo gris. MDMA.- 61,4 %. Muestra 6.- 0,50.- polvo blanco. MDMA.-
70%.
Practicada entrada y registro el 28/6/2011 en la calle Rosales 1. casa 2 , de Arganda del Rey
(folios 803 y ss).
Domicilio de los procesados Luis Moreno Jimena y baslica Irimia, se encontraron los siguientes
efectos;
Cajita de plstico con un porta tarjetas vaco y 4 tarjetas SIM. 2 llaves del coche marca Honda.
Una llave de Land Rober. Una llave de Toyota.
Una placa de Guardia Civil de trfico.
Permiso de conducir internacional de Bulgaria a nombre de Luis Moreno Jimena.
Pasaporte espaol de Luis Moreno Jimnez, hijo del detenido. Dos telfonos mviles marca
Nokia y un telfono Samsung.
Documento consistente en relacin de mquinas de fecha 2 enero 2011.
Correo electrnico de fecha 22 enero 2009.
Fotocopia de DNI a nombre de Antonio Lao laguna. Tarjeta de una asesora llamada trnsito
de aduanas.
Prohibicin de la Audiencia Nacional, seccin 3, de salida del territorio nacional al detenido
Luis Moreno Jimena.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 105

 Actualidad

Penal Especial del mes

Factura de cafetera.
Tarjeta de visita de una empresa de Venezuela, ilegible.
Recibo de ingreso del banco de Santander de fecha 11 marzo 2010, por importe de 2900 .
Otro recibo del banco de Santander de 29 diciembre 2009, por importe de 2500 .
Un documento de base de datos de la Guardia Civil con los antecedentes del detenido.
Postit blanco en el que figura la leyenda LARQUEY CRISTOPHER CASABLANCA 300 .
Una tarjeta andina de inmigracin a nombre de Luis Moreno de fecha 4 agosto 2009.
Ordenador IMAC.
Fotocopia de DNI de Luis Moreno Jimena y de carne de conducir a nombre del mismo de
Bulgaria y otras fotocopia exactamente igual.
Fotocopia del DNI de Luis Moreno Jimnez y de un carnet de conducir blgaro a nombre
del mismo.
Certificado mdico de Luis Moreno Jimnez. Certificado mdico de Luis Moreno Jimena.
Postit blanco con la siguiente leyenda: JUANPA - 35.000; CRIS COCHE 2.600; TALLER
400; CUETA 3.000; MARIANO 500; la fecha 29 enero 2009, jueves total 50.000
sobre 3500 .
Una tarjeta de memoria. Extracto de datos de cuenta.
Documento de asistencia en carretera del Race de 22 junio 2010 del vehculo Land Rover
1386FZX.
Envo de dinero de correos por cuanta de 2000 a nombre de YOUSSEF ABBASS MONZER.
Copias de recibo de canje de permiso de conducir a nombre de Luis Moreno Jimena y Luis
Moreno Jimnez.
Un disco con el ttulo Luis Torres. Ordenador porttil Toshiba.
El secretario da cuenta de que se personaron miembros del ejrcito con la nica misin de
utilizar un aparato tcnico para detectar dobles fondos y que no hicieron nada ms que eso.
Las catas realizadas dieron resultado negativo.
Practicada entrada y registro el 28/6/2011 en la calle Alfonso X el Sabio 17. piso 3, letra A. de
Parla, domicilio de Jos Luis Garca Rodrguez (folios 919 y ss), se encontraron los siguientes
efectos:
Ordenador marca Acer. Maletn.
2 Blackberry con cargador.
2 tarjetas de 2011 frmula uno Grand Prix of Europe Valencia 24-25-26 June Sunday.
Practicada entrada y registro el da 29/6/2011 en la nave industrial de la calle Canteras sin
nmero del Polgono Industrial de la Raya Vclilla (folios 2386 y ss), a presencia de Cristofer
Lpez Moreno, se encontraron diversos vehculos y documentacin.
Practicada entrada y registro el da 29/6/2011 (folios 2389 y ss) en la calle Raya de Velilla n
25. Polgono industrial la Raya Velilla, a presencia de Cristofer Lpez Moreno, se encontraron
varios caballos, vehculos y utillaje.
Practicada entrada v registro el 8/7/2011 en el local de CIENYCERO. en la carretera de
Campo Real, km 1.3 Zoco La Pobeda. planta 2, despacho 1. Arganda del Rey (folios 2332 y
ss), se encontraron los siguientes efectos;

106 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Se requiere a las 2 personas para que faciliten la documentacin que pueda estar relacionada
con el presente procedimiento y entregan:
- Archivador con la inscripcin GEORMADR1D, del que. se extrae documentacin
consistente en autorizacin a Ramn Montull por parte de Jos Manuel Blasco, sin
firmar y de fecha uno de abril de 2009 y copia de escritura de constitucin con nmero
de protocolo 295 de 2009 de fecha 18 de febrero de2009.
- Archivador con la inscripcin Eusebio Moreno laboral donde se recoge autorizacin
dirigida a la agencia tributaria de Eusebio Moreno a favor de Jos Ramn Montull de
fecha 4 de mayo de 2011.
- Del mismo archivador anterior folio con fotocopia del DNI de Luis Moreno Jimena.
- Del mismo archivador, folio con fotocopia del DNI de Luis Moreno Jimnez y Mara
del Pilar Jimnez Gmez.
De uno de los ordenadores se graban los archivos que se consideran relacionados con la in-
vestigacin, y de otro ordenador se extraen archivos que se gravan tambin en otros discos.
La documentacin queda en poder de la fuerza actuante.
Practicada entrada y registro el da 5/7/2011 en Costada, en la sede social de TRANSPINELO
(folios 1049 y ss), se encontr diversa maquinaria y vehculos.
Practicada entrada y registro el 4/7/2011 en la sede social de TRANSPfNELO en la calle Raya
de Vejilla. sin nmero, Coslada (folios 1054 y ss), se interviene maquinaria, utillaje industrial
y diversa documentacin.
Practicada entrada y registro en las dependencias de la empresa TRANSPINELO en la calle
Raya de Velilla sin nmero, el da 6/7/2Q11 (folios 931 y ss), se intervinieron diversos veh-
culos, maquinaria y efectos industriales.
Practicada entrada y registro el da 7/7/2011 en la calle Raya de Velilla nmero 2, con entrada
de coches por calle San Valentn (folios 950 y ss), alquilada por TRANSPINELO, fue ocupada
diversa maquinaria.
Practicada entrada y registro el da 14/7/2011 (folios 2402 y ss) en el terreno vallado anexo al
bar restaurante Valentn en el Polgono industrial de la Raya de Velilla, con entrada por calle
Valentn y calle Canteras, en Velilla de San Antonio, se intervinieron maquinaria, vehculos
y utillaje industrial.
Practicada entrada y registro el da 29/6/2011 en el domicilio de la Avenida de Pablo Iglesias
13, de Mejorada del Campo (folios 2341 y ss), domicilio de Cristofer. Fueron intervenidos
diversos efectos, alianzas de matrimonio, documentacin y vehculos, as como 1.400 euros
en billetes de 50 dentro de uno de los coches [sic].

SEGUNDO.- La sentencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: I.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:
1.- a) LUIS MORENO JIMENA, en su calidad de autor responsable de un delito ya definido
contra la salud pblica, de sustancia estupefaciente que causa grave perjuicio para la salud
(cocana), en cantidad de notoria importancia, en organizacin, ostentando la jefatura, me-
diante el uso de buque y simulacin de operaciones comerciales internacionales, a la pena de
TRECE AOS, SEIS MESES de prisin y multa de 775.633.440 .

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 107

 Actualidad

Penal Especial del mes

b) En su cualidad de autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar

ya definido del artculo 468.1 del Cdigo Penal al pago de multa de VEINTICUATRO
MESES a razn de 10 da .
c) Y en su cualidad de autor responsable de un delito de falsificacin en documento oficial
ya definido de los artculos 392 en relacin con el 390.1.1 del Cdigo Penal , a la pena
de SEIS MESES DE PRISION y multa de SEIS MESES a razn de 10 , mnimo
previsto dada la escasa entidad de la utilidad acreditada del mismo.
2.- CRISTOFER LOPEZ MORENO en su calidad de autor responsable de un delito ya definido
contra la salud pblica, de sustancia estupefaciente que causa grave perjuicio para la salud
(cocana) en cantidad de notoria importancia, en organizacin, mediante el uso de buque
y simulacin de operaciones comerciales internacionales, a la pena de DIEZ AOS, SEIS
MESES Y UN DIA DE PRISION y multa de 775.633.440 .
3.- JOSE LUIS GARCIA RODRGUEZ a) en su calidad de autor responsable de un delito ya
definido contra la salud pblica, de sustancia estupefaciente que causa grave perjuicio para
la salud (cocana) en cantidad de notoria importancia, en organizacin, mediante el uso de
buque y simulacin de operaciones comerciales internacionales, a la pena de NUEVE AOS
DE PRISION y multa de 775.633.440 .
b) En su cualidad de autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar
ya definido del artculo 468.1 del Cdigo Penal al pago de multa de DOCE MESES a
razn de 10 dia .
4.- JOSE MANUEL BLASCO LAZARO, en su calidad de autor responsable de un delito ya
definido contra la salud pblica, de sustancia estupefaciente que causa grave perjuicio para
la salud (cocana) en cantidad de notoria importancia, en organizacin, mediante el uso de
buque y simulacin de operaciones comerciales internacionales, a la pena de NUEVE AOS
DE PRISION y multa de 775.633.440 .
5.- La entidad TRANSPINELO S.L. por su participacin como instrumento jurdico en los
trminos ya definido respecto del delito contra la salud pblica asimismo concretado a su
DISOLUCIN con prdida definitiva de su personalidad jurdica y su capacidad de realizar
actividad comercial alguna , y al pago de la MULTA de 775.633.440 .
6.- La entidad GEORMADRID MACHINERYS.L. por su participacin como instrumento
jurdico en los trminos ya definido respecto del delito contra la salud pblica asimismo
concretado a su DISOLUCION con prdida definitiva de su personalidad jurdica y su
capacidad de realizar actividad comercial alguna, y al pago de la MULTA de 775.633.440 .
7.- La entidad INVESTISSIMETN TRANS SPAIN AFRICA S.A. (ITSA), por su participacin
como instrumento jurdico en los trminos ya definido respecto del delito contra la salud
pblica asimismo concretado la prohibicin de realizar actividades comerciales en Espaa
por tiempo mximo de 5 aos, y al pago de la MULTA DE 775.633.440 .
II.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a:
1.- El procesado LUIS MORENO JIMNEZ, al no haber quedado suficientemente acreditados
los hechos que se le imputaban para contradecir el principio de presuncin de inocencia.
2.- La procesada VASILICA IRIMIA, al no haber quedado suficientemente acreditados los hechos
que se le imputaban para contradecir el principio de presuncin de inocencia.

III.- A los procesados condenados les sern de aplicacin las siguientes:

108 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

A LUIS MORENO JIMENA, CRISTOFER LOPEZ MORENO Y JOSE LUIS GARCIA

RODRGUEZ, la pena accesoria de inhabilitacin absoluta.
Y a JOSE MANUEL BLASCO LAZARO la pena accesoria de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico, profesin u oficio, industria, comercio por el tiempo e condena.
A los procesados condenados les ser de aplicacin el tiempo de prisin provisional cumplido
siempre que no se haya aplicado para el cmputo de cumplimiento de otra responsabilidad
penal.
IV.- Que asimismo procede acordar el comiso de los efectos intervenidos, dinero, vehculos,
maquinaria y dems bienes, que figuran incluidos en la trascripcin de las actas de entrada
y registro y que fueron intervenidos a los procesados en sus detenciones, a excepcin de los
correspondientes a los procesados absueltos, asi como los que figuran detallados en la relacin
de bienes contenida en los hechos probados.
V.- Los procesados condenados y las entidades asimismo objeto de condena deben satisfacer las
costas del proceso, que se imponen proporcionalmente declarndose de oficio las correspon-
dientes a los dos procesados absueltos [sic].

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casacin por

infraccin de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvie-
ron por anunciados, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuacio-
nes y certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el rollo y
formalizndose los recursos.
CUARTO.- El recurso interpuesto por LUIS MORENO JIMENA se bas en los si-
guientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneracin de los derechos a la pre-
suncin de inocencia (art. 24. 2 CE), al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), a un
proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), y, a Juez predeterminado por la Ley (art. 24.
2 CE).
Segundo.- Al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho a la presuncin
de inocencia del art. 24 de la Constitucin espaola.
Tercero.- Al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho a la presuncin
de inocencia del art. 24 de la Constitucin espaola.
Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infraccin de
ley, por indebida aplicacin del art. 392, en relacin con el art. 390.1.1, ambos del Cdigo
Penal, en relacin con el delito de falsificacin en documento oficial.

QUINTO.- El recurso interpuesto por CRISTOFER LPEZ MORENO se bas en los

siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneracin de los derechos a la pre-
suncin de inocencia (art. 24. 2 CE), al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), a un
proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), y, a Juez predeterminado por la Ley (art. 24.
2 CE).
Segundo.- Al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho a la presuncin
de inocencia del art. 24 de la Constitucin espaola.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 109

 Actualidad

Penal Especial del mes

Tercero.- Al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho a la presuncin
de inocencia del art. 24 de la Constitucin espaola.
Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida
aplicacin del subtipo agravado de organizacin delictiva, del art. 369 bis del Cdigo Penal.
Quinto.- Al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infraccin de
ley, por falta de aplicacin del art. 16 del Cdigo Penal, participacin en grado de tentativa.

SEXTO.- El recurso interpuesto por JOS LUIS GARCA RODRGUEZ se bas en los
siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del art. 18. 3 de la
Constitucin espaola, derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas.
Segundo.- Al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho a la presuncin
de inocencia el art. 24. 2 de la Constitucin espaola.
Tercero.- Al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J. por vulneracin del derecho a un proceso
con todas las garantas del art. 24. 2 de la Constitucin espaola.
Cuarto.- Al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho a la tutela
judicial efectiva, del art. 24. 1 de la Constitucin espaola.
Quinto.- Al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicacin
indebida de los arts. 368, 369. 5, 369 bis y 370 del Cdigo Penal.

SPTIMO.- El recurso interpuesto por JOS MANUEL BLASCO LZARO se bas

en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J. y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infraccin de precepto constitucional, por vulneracin del derecho a la tutela
judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitucin espaola.
Segundo.- Al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J. y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infraccin de precepto constitucional, por vulneracin del derecho a la presun-
cin de inocencia del art. 24. 2 de la Constitucin espaola.
Tercero.- Por infraccin de ley, al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por aplicacin indebida de los artculos 368, 5, 369 bis y 370, todos ellos, del Cdigo Penal.
Cuarto.- Por infraccin de ley, al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal, por aplicacin indebida de los artculos 16 y 62 del Cdigo Penal.
Quinto.- Por infraccin de ley, al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal, por inaplicacin de los arts. 29 y 63 del Cdigo Penal.

OCTAVO.- El recurso interpuesto por TRANSPINELO, SL se bas en los siguientes

MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infraccin del derecho a la presuncin
de inocencia, del art. 24. 2 de la Constitucin espaola.
Segundo.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J.,
por vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas del art. 24. 2 de la Cons-
titucin espaola.

110 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Tercero.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J.,

por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y al Juez predeterminado por la ley
de los arts. 120 y 23 de la Constitucin espaola.
Cuarto.- Por infraccin de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5. 4 de la L.O.P.J.
y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infraccin del derecho a la presuncin de
inocencia (art. 24. 2), del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3) y del derecho
a la inviolabilidad del domicilio (art 18.2), todos ellos de la Constitucin espaola.
Quinto.- Por infraccin de ley, al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal, por indebida aplicacin del subtipo agravado de organizacin delictiva del art. 369 bis
del Cdigo Penal, y de extrema gravedad por uso de buque (art. 370 CP) y de la aplicacin
de los arts. 570 bis, 570 ter y 570 quater CP, en relacin con la organizacin criminal.
Sexto.- Por infraccin de ley, al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por falta de aplicacin del art 16 del Cdigo Penal, participacin en grado de tentativa.
Sptimo.- Por error en la apreciacin de la prueba, al amparo del art. 849. 2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Octavo.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho de defensa
del art. 24. 2 del Cdigo Penal.

NOVENO.- El recurso interpuesto por GEORMADRID MACHINERY SL se bas

en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y del art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho a la
defensa del art 24. 2 de la Constitucin espaola.
Segundo.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y del art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho a la
presuncin de inocencia del art 24. 2 de la Constitucin espaola.

DCIMO.- El recurso interpuesto por INVESTISSIMENT TRANS SPAIN AFRI-

CA, SA (ITSA) se bas en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo de los artculos 852 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho de defensa,
del art 24. 2 de la Constitucin espaola.
Segundo.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y art. 5. 4 de la L.O.P.J., por vulneracin del derecho a la presuncin
de inocencia del art. 24. 2 del texto constitucional.
Tercero.- Por infraccin de ley, al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal, por aplicacin indebida de los arts. 368, 369. 5, 369 bis, 370 y 31 bis, todos ellos del
Cdigo Penal.

DCIMOPRIMERO.- Instrudas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio

Fiscal, en informe de fecha 10 de marzo de 2015, solicit la inadmisin de todos los mo-
tivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimacin; la Sala admiti
los mismos, quedando conclusos los autos para sealamiento del fallo cuando por turno
correspondiera.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 111

 Actualidad

Penal Especial del mes

DCIMOSEGUNDO.- Por Providencia, de 20 de mayo de 2015, se declar el recurso

admitido y concluso, sealndose para la deliberacin, el pasado da 2 de junio de 2015.
Por resolucin, de fecha 3 de junio siguiente, se decret la suspensin del trmino para
dictar sentencia, interesando a las partes personadas que manifestaran, en el plazo de ocho
das, lo que estimasen oportuno a la vista de las modificaciones legales en el Cdigo Penal
establecidas por la Ley Orgnica 1/2015, de 30 de marzo, habiendo presentado escrito
la Procuradora Sra. Blanco Martnez, en representacin de TRANSPINELO SL y el
Ministerio Fiscal.
DCIMOTERCERO.- Por resolucin, de 7 de septiembre de 2015, se declar de nuevo
el recurso admitido y concluso, sealndose el 1 de octubre de 2015 para la deliberacin
y decisin del mismo. Teniendo en cuenta la complejidad y novedad del tema objeto de
estudio, as como el volumen de las actuaciones, la Sala acord suspender el plazo para
dictar sentencia por Auto de fecha 2 de octubre de 2015 y, someter las cuestiones, a un
Pleno Jurisdiccional de la Sala, el cual tuvo lugar el 17 de diciembre de 2015, habindose
prolongado la deliberacin hasta el da de hoy.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSOS DE LAS PERSONAS FSICAS:
A) RECURSO DE LUIS MORENO JIMENA:
PRIMERO.- El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un
delito contra la salud pblica, otro de falsificacin de documento oficial y un tercero de
quebrantamiento de medida cautelar a las penas respectivas de trece aos y seis meses
de prisin y multa, seis meses de prisin y multa y otra multa ms, apoya su Recurso en
cuatro diferentes motivos, de los que los tres primeros denuncian, con base en el artcu-
lo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la vulneracin de los siguientes derechos
fundamentales:
1) El derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), por haberse obtenido, segn
quien recurre, las correspondientes autorizaciones de las intervenciones telefnicas que
encabezan las presentes actuaciones mediante el procedimiento fraudulento, seguido por
los funcionarios policiales, de ocultar que las mismas ya haban sido rechazadas por otros
rganos judiciales a los que se les haban dirigido similares solicitudes con anterioridad.
La Sentencia recurrida ya se ocup de dar cumplida respuesta a semejantes planteamien-
tos, en concreto en su Fundamento Jurdico Primero, con argumentos que se comparten
ntegramente y que han de ser tenidos por reproducidos en esta sede casacional.
En efecto, en dicha Fundamentacin se seala cmo las diferentes solicitudes de prctica
de distintas diligencias probatorias, no slo de intervenciones telefnicas, no suponen en
modo alguno la reiteracin en bsqueda fraudulenta de una autorizacin final, eludiendo
decisiones previas en sentido negativo adoptadas por diversos Instructores, sino que, antes
al contrario, se trataba de investigaciones distintas, seguidas como consecuencia de otras
tantas actividades delictivas en las que se dispona de informacin de que podan haber
sido cometidas, todas ellas, por el propio recurrente y otras personas de su crculo o con
las que mantena relacin.

112 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

As, las primeras diligencias en orden cronolgico, ante el Juzgado nmero 1 de Coslada,
(DP 1902/2010) y que dieron origen a una denegacin de la solicitud de intervenciones
telefnicas por dicho Juzgado por no considerarlas propias de la investigacin del delito
investigado, consistente en un supuesto delito de blanqueo de capitales del que podran ser
autores el recurrente y otras personas prximas a l, y resultar suficientes a tal efecto, a juicio
del Instructor, los requerimientos a varias entidades financieras, a la Agencia Estatal de la
Administracin Tributaria y a la Tesorera General de la Seguridad Social, para que facilitara
la informacin a la Unidad Policial correspondiente, acerca de las actividades empresariales
de los investigados que pudieran, o no, justificar los cambios de titularidad y adquisiciones
de vehculos y maquinaria a los que haca alusin el oficio remitido al Juzgado.
A su vez, en segundo lugar, las solicitudes de apertura de diligencias previas y, en su seno,
de intervenciones telefnicas, dirigidas al Juzgado Central de Instruccin nmero 2, se
correspondan con la comisin de un supuesto delito de trfico de drogas, con introduc-
cin en nuestro pas de grandes cantidades de cocana procedente de Argentina, que se
atribua a Luis Moreno.
El Juzgado deneg dicha autorizacin, en cuya solicitud se mencionaba la anterior actua-
cin ante el Juzgado de Coslada y se facilitaban nuevos datos sobre vigilancias mantenidas
y comprobaciones llevadas a cabo por los funcionarios policiales, a la vez que se justificaba
la necesidad de las intervenciones de comunicaciones con base en el hecho de que los
investigados pudieran tener conocimiento de que ya eran objeto de seguimiento por el
anterior Juzgado de Instruccin.
El rgano destinatario de esas solicitudes resolvi (DP 347/2010), denegar lo interesado
por su falta de competencia objetiva al no existir, a su juicio, razones fundadas para
afirmar que se estaba ante una verdadera organizacin criminal adems de que, a mayor
abundamiento, tampoco se consideraban suficientes para la prctica de las diligencias las
razones expuestas en los oficios recibidos.
Por su parte, el Juzgado Central de Instruccin nmero 6, a instancia de la Fiscala
Especial Antidroga, abrira nuevas Diligencias (DP 68/2011, de las que procede el pre-
sente Procedimiento), en las que se remiti al Juzgado nueva solicitud de intervenciones
telefnicas, pero en este caso en referencia a la investigacin seguida por la desaparicin
de un helicptero decomisado que haba sido sustrado, se supona que para dedicarle
a actividades de trfico de drogas, en la que se haba detectado que podra participar el
llamado Miguel ngel Romn porque ste haba adquirido ciertas piezas necesarias para
la reparacin de dicho helicptero.
Se vincul con tales hechos a Antonio Prez, del que ya se tenan informaciones previas
que le relacionaban con una organizacin dedicada al narcotrfico y radicada en la pro-
vincia de Madrid quien, adems, haba sido detectado, en varias ocasiones, en compaa
del aqu recurrente, concretamente en controles efectuados en Marsella, en el aeropuerto
de Mlaga procedentes de un vuelo con origen en Venezuela as como en la aduana de la
localidad francesa de San Martin de Creu portando gran cantidad de dinero en efectivo.
Concluyendo los investigadores en que Luis Moreno, que haba sido previamente no slo
con el ya citado Jos Antonio Prez sino tambin con otra persona llamada Ral Lzaro,
formaba parte, con Miguel ngel Romn, de una organizacin que introduca en Espa-
a, utilizando el helicptero mencionado y varias avionetas, cantidades de hachs y que

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 113

 Actualidad

Penal Especial del mes

estaban preparando, segn informaciones recibidas, una gran operacin de introduccin

de un alijo de cocana en nuestro pas.
Sera el Juzgado Central de Instruccin nmero 5, en funciones de Guardia, quien, en Re-
solucin de 15 de Marzo de 2011 (DP 60/2011) y acogiendo las razones expuestas por la
Polica apoyadas por el Informe del Ministerio Fiscal, accediera finalmente a la autorizacin de
las intervenciones que ahora se cuestionan, en referencia tanto a Miguel ngel Romn como
a Luis Moreno y a otras personas del crculo familiar de ste, posibles autores de los graves
ilcitos objeto de investigacin, y remitiendo las actuaciones, una vez acordadas las medidas
urgentes interesadas, al Juzgado Central de Instruccin nmero 6 para su incorporacin a
las actuaciones seguidas por ste, a que, tras una inicial inhibicin en favor del Juzgado Cen-
tral de Instruccin nmero 2, rechazada por ste por Auto de 23 de Marzo de 2011, acab
hacindose cargo de las mismas prosiguiendo con su tramitacin en el seno de las referidas
DP 68/2011 de las que finalmente trae causa el procedimiento que nos ocupa.
En definitiva, de una tal descripcin de lo acontecido es obvio que decaen los argumentos
del Recurso, imputando a la actuacin policial un nimo de engao, en concreto reiterando
ante distintos Juzgados una misma solicitud de intervenciones telefnicas hasta conseguir
lo que previa y repetidamente le haba sido denegado porque ni los hechos en los que se
apoyaban las distintas peticiones eran los mismos (supuesto delito de blanqueo ante el
Juzgado de Coslada y diferentes operaciones trfico de drogas en los Juzgados Centrales
nmero 2 y 6, puesto que el nmero 5 intervino tan slo en funciones de Guardia e in-
mediatamente envi lo actuado al nmero 6) ni existi ocultacin alguna de solicitudes
anteriores (toda vez que el Juzgado Central de Instruccin nmero 6 tuvo conocimiento
desde un inicio, por mencin expresa, de las actuaciones previas en Coslada y entre el
nmero 2 y el 6 de los Centrales de Instruccin se mantuvo, incluso, un debate acerca
de su respectiva competencia.
En realidad, seran las diversas y plurales actividades delictivas en las que se encontraban
implicados el recurrente y el crculo de personas con l relacionadas o, al menos, la di-
versidad de supuestos en los que se le atribua una participacin bastante para proceder
a su investigacin, lo que explica la complejidad y relacin entre las distintas actuaciones
que le afectaban y que han quedado descritas.
Como, por otra parte, tambin se advierte, con todo lo relatado, las sobradas razones que
existan, cuando se acuerdan las diligencias de intervencin de las comunicaciones, para
justificar las mismas y no existe tacha alguna, en este momento al menos, respecto de
adecuado control al que se someti su prctica, es consecuencia lgica la desestimacin
de la vulneracin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones alegada.
2) El derecho a la intimidad, en su versin de la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE),
habida cuenta de que la realizacin de la diligencia de entrada y registro en la vivienda
del recurrente, aunque llevada a cabo mediando la oportuna autorizacin judicial, no
habra cumplido con los requisitos necesarios para otorgarle la necesaria validez probatoria
ya que el recurrente, en ese momento privado de libertad y presente en el registro de su
morada, no fue asistido en dicha prctica por si Abogado defensor.
A tal respecto slo se precisa recordar la reiterada doctrina de esta Sala, contenida en nu-
merosas Resoluciones, entre otras las SSTS 773/2013, de 22 de Octubre, o 187/2014, de

114 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

10 de Marzo, que insisten en la inexistencia de la obligacin legal de dicho requisito para

otorgar el valor probatorio a los resultados de una diligencia semejante, bastando con la
necesaria presencia del propio detenido en esta ocasin debidamente cumplida al igual que
aconteci con el resto de los registros realizados en las viviendas de los otros condenados,
para concluir en el nuevo rechazo de la argumentacin del Recurso en este extremo.
3) El derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), por la inexistencia de pruebas
suficientes para sustentar la condena de Luis.
Baste, para dar respuesta a tal alegacin, recordar cmo la funcin casacional encomen-
dada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presuncin de
inocencia, consagrado en el artculo 24.2 de nuestra Constitucin, ha de limitarse a la
comprobacin de tres nicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en
realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoracin; b) que ese
material probatorio, adems de existente, era lcito en su produccin y vlido, por tanto,
a efectos de acreditacin de los hechos; y c) que los razonamientos a travs de los cuales
alcanza el Juez de instancia su conviccin, debidamente expuestos en la Sentencia, son
bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lgico, y justifican, por tanto, la
suficiencia de dichos elementos de prueba.
En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilcita y se muestra
suficiente para alcanzar la conclusin condenatoria, en la valoracin que, de la misma,
lleva a cabo el Tribunal a quo de manera absolutamente lgica y razonable, no le es
posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyndole mediante
otra valoracin alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.
Y, en este caso, nos encontramos con una argumentacin, contenida esencialmente en los
Fundamentos Jurdicos Primero y Segundo de la Resolucin de instancia, en los que se
exponen las razones por las cuales el Tribunal a quo considera debidamente fundada su
conviccin condenatoria, con base en las pruebas practicadas, declaraciones de los acu-
sados, testificales, periciales, documentales y, de forma muy significativa, el contenido de
las comunicaciones telefnicas intervenidas y los resultados de los registros domiciliarios.
Realmente, la denunciada infraccin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia
viene a ser tributaria, en este caso, de las precedentes pretensiones, ya abordadas, por las
que se interesaba la declaracin de nulidad del material probatorio procedente tanto de
las escuchas telefnicas como de los registros domiciliarios, por lo que la desestimacin
de aquellas alegaciones conduce naturalmente a la de sta.
Junto a lo anterior, tambin se cuestiona en el Recurso la acreditacin de la naturaleza
de la sustancia ocupada y dems caractersticas resultantes de su anlisis en la Repblica
de Venezuela, ya que se afirma que ni se respetaron las exigencias de conservacin de
muestras, etc., que rigen para esta clase de actividades probatorias, de acuerdo con la
legislacin de aquel pas, ni existen garantas en cuanto al rigor en la cadena de custodia.
A propsito de tales planteamientos, la Sala de instancia ya ofreci las razones para su
rechazo, afirmando acertadamente que no slo no se exponen razones concretas que
hagan sospechar de una alteracin, sustitucin, confusin, etc. entre la sustancia ocupada
y la que fue objeto de anlisis, por lo que no cabe atender al respecto a una mera duda
genrica y carente de concreto fundamento (recurdese que estamos adems ante un alijo

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 115

 Actualidad

Penal Especial del mes

de nada menos que varias toneladas de cocana lo que limita extraordinariamente las po-
sibilidades de un error en la identificacin y seguimiento de la misma), sino que tampoco
hay constancia en orden a ninguna clase de irregularidades o defectos en el proceso de
pesaje y anlisis de dicha droga, teniendo en cuenta por otro lado que comparecieron
al acto del Juicio oral funcionarios policiales venezolanos que, a preguntas de las partes,
explicaron cumplidamente el procedimiento llevado a cabo en este sentido, aclarando
todas las posibles dudas que pudieran caber en este punto, sin que de ello se desprendiera
tampoco apoyo alguno a las tesis de quien recurre.
En definitiva, la Sala dispuso, en este caso, de pruebas plenamente conformes, practica-
das con todos los requisitos legales. Pruebas, por consiguiente y en definitiva, todas ellas
vlidas en su produccin, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar
el Fallo condenatorio respecto del recurrente, que frente a todo ello se extiende, en su
Recurso, en alegaciones que pretenden combatir esa valoracin de prueba llevada a cabo
en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio
a un Recurso de Casacin como ste en el que, como ya dijimos, la razonabilidad de la
valoracin realizada por la Audiencia nos veda la posibilidad de alterar las conclusiones
alcanzadas por el Tribunal a quo.
Razones, todas ellas, por las que estos tres motivos iniciales han de desestimarse.
SEGUNDO.- Por su parte, en el motivo Cuarto se alega la presencia de una infraccin de
ley (art. 849.1 LECr) por incorrecta aplicacin del artculo 390.1 1 del Cdigo Penal,
toda vez que el documento que se dice falsificado no era propiamente un documento
oficial de identidad, la alteracin de las fecha de expedicin y caducidad no es sustancial
y que su origen era venezolano por lo que para el enjuiciamiento del posible delito no
seran competentes los Tribunales espaoles.
Pero, a este respecto, conviene recordar que el cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo
con numerossimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan slo la comprobacin por
este Tribunal de Casacin de la correcta subsuncin de los Hechos declarados probados
en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, sin que sea
posible, por esta va, volver a cuestionar el fundamento y prueba de tales Hechos.
Labor que, por lo tanto, ha de partir en todo caso de un principio esencial, cual es el de la
intangibilidad de la narracin de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la
conviccin que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como conse-
cuencia de la valoracin del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.
Y en este sentido, es clara la improcedencia tambin del motivo, puesto que la descrip-
cin narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de
sobra bastante e idnea para alcanzar su conclusin condenatoria, toda vez que integra
los elementos propios de la infraccin objeto de condena, tanto en lo que atae al evi-
dente carcter de documento oficial de un permiso internacional para la conduccin de
vehculos a motor (SSTS de 6 y 11 de Julio de 1990, 13 de Mayo de 1992 o 29 de Marzo
y 30 de Abril de 1993, por citar slo algunas), expedido por la Autoridad competente
venezolana, como acerca del carcter esencial de su fecha de caducidad puesto que con
ella se marca, ni ms ni menos, que la dimensin temporal de la efectividad en cuanto
a la autorizacin que el documento representa (SSTS de 27 de Abril de 1992 o 22 de
Enero de 1996, entre otras).

116 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Mientras que, por lo que se refiere a la ausencia de jurisdiccin y competencia de los

Tribunales espaoles para enjuiciar una conducta que, en todo caso, habra sido cometida
fuera de nuestras fronteras, lo cierto es que no existe razn que sustente tal afirmacin,
por lo que la sancin por los Tribunales espaoles de semejante conducta falsaria por
parte de Luis que, por otro lado, no poda permanecer ignorante ni ajeno a una altera-
cin sustancial de un documento personal como el permiso de conduccin que llevaba
incorporada su propia fotografa, incluso en el caso de que el no fuera el autor material
de la mendacidad pues, como con reiteracin tenemos dicho (vid. por ej. SSTS de 28
de Mayo de 2006 y 31 de Octubre de 2007), no nos hallamos ante un tipo delictivo de
propia mano, resulta tambin de todo punto correcta.
Procediendo, por consiguiente, la desestimacin del motivo y, con l, la del Recurso en
su integridad.
B) RECURSO DE CRISTOFER LPEZ MORENO:
TERCERO.- El segundo Recurso, interpuesto por quien tambin fue condenado por la
Audiencia como autor de un delito contra la salud pblica a las penas de diez aos, seis
meses y un da de prisin, incluye cinco motivos, los tres iniciales relativos a la vulneracin
de derechos fundamentales (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en relacin con el 18.3 y el
24.2 CE), en todo semejantes en su argumentacin a los mismos ordinales del Recurso
anterior, por lo que la respuesta dada a los mismos en nuestro primer Fundamento Jurdico
debe tenerse por reiterada para la desestimacin de stos.
A su vez, los dos ltimos motivos del Recurso, el Cuarto y el Quinto, hacen referencia a
sendas infracciones de Ley, a saber:
1) Una primera consistente en la indebida aplicacin del artculo 369 bis del Cdigo
Penal, habida cuenta de que no se dan los requisitos necesarios para integrar el con-
tenido de la organizacin dedicada a la comisin de delitos contra la salud pblica
ni tampoco para afirmar la condicin de jefe de la misma del recurrente (motivo
Cuarto).
Desde el obligado respeto al factum de la recurrida, propio de un motivo de la na-
turaleza del presente, se advierte cmo en el mismo se describe tanto la existencia de
una verdadera organizacin delictiva, con presencia de todos los requisitos necesarios
para ello, de la que formaba parte el recurrente como la posicin del mismo en la
jefatura de dicha organizacin.
As, por un lado, el relato de hechos recoge la existencia de un grupo de personas,
dirigidas por Luis Moreno, que planificaba operaciones de trfico de drogas, valindose
para ello de empresas mercantiles, con una estructura jerarquizada en la que venan
atribuidos cometidos concretos a cada uno de los miembros, que mantena contactos
slidos con organizaciones delictivas, radicadas en otros pases y que les provean de
la substancia de comercio prohibido, encubriendo su actividad mediante la realiza-
cin de operaciones de exportacin y posterior importacin de maquinaria, con el
empleo de los medios necesarios para ello. Lo que sin duda cumple los requisitos
necesarios para la existencia de la organizacin delictiva a la que alude el precepto
cuya aplicacin se cuestiona y que la Jurisprudencia desarrolla en Resoluciones como
la STS 906/2014, de 23 de diciembre.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 117

 Actualidad

Penal Especial del mes

En tanto que la presencia de Cristofer en dicha organizacin se caracteriza, segn la

narracin, por tratarse de quien sustitua a Luis, ejerciendo funciones de mando cuando
aquel se ausentaba de nuestro pas, interviniendo directamente en los trmites para el
envo de las mquinas que regresaran con la droga oculta en su interior y, en definitiva,
impartiendo instrucciones junto con el manejo de importantes cantidades de efectivo.
2) En segundo lugar, la del artculo 16 del Cdigo Penal puesto que los hechos enjui-
ciados, en todo caso, tan slo constituiran un delito en grado de tentativa (motivo
Quinto), ya que el recurrente no conoca que las mquinas exportadas tenan como
destino regresar a Espaa con droga oculta en su interior y nunca tuvo verdadera
disponibilidad sobre sta (sic).
Evidentemente no es slo ya que resulta extraordinariamente difcil encontrar un
espacio, dentro de la tipicidad del delito contra la salud pblica y dada su naturaleza
como infraccin de mera actividad, para supuestos de ejecucin imperfecta, sino que
el Recurso, en este momento, lo que en realidad pretende, como se aprecia con la
lectura de sus alegaciones, es cuestionar la valoracin probatoria llevada a cabo por los
Jueces a quibus, que atribuyeron a Cristofer el pleno conocimiento de la operacin
ilcita y la contribucin a su ejecucin de forma protagonista, ignorando para ello
la literalidad del relato de hechos, en este momento de obligado respeto, y sin que
pueda tampoco alegarse la circunstancia de la incautacin de la droga en Venezuela,
puesto que lo cierto es que l, como el resto de la organizacin, ya haba ostentado,
antes de ello, la disposicin, siquiera mediata, de la sustancia lo que, como sabemos,
supone la consumacin del delito.
En consecuencia procede la desestimacin de todos los motivos del Recurso.

C) RECURSO DE JOS LUIS GARCA RODRGUEZ:

CUARTO.- Este Recurso, interpuesto por quien fue condenado como autor de un delito
contra la salud pblica y otro de quebrantamiento de medida cautelar a las penas de
nueve aos de prisin y multa y otra multa, formula cinco distintos motivos, los cuatro
primeros, con cita del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, referentes a
otras tantas infracciones de derechos fundamentales, en concreto:
1) La del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), por ausencia de datos
suficientes para la autorizacin de las intervenciones telefnicas practicadas en su
da y el hecho de que se dirigiera la solicitud de la misma a un rgano jurisdiccional
diferente de aquel a quien corresponda la competencia para otorgarla (motivo Pri-
mero).
A la segunda de tales alegaciones, la vulneracin del derecho al Juez legalmente
predeterminado como competente para autorizar la prctica de las intervenciones,
ya se ha dado suficiente respuesta, con una conclusin desestimatoria, en el anterior
apartado 1) del Fundamento Jurdico Primero de esta Resolucin.
Y otro tanto podra decirse respecto del primer argumento, pues los contenidos de las
sucesivas de solicitudes de autorizacin para la injerencia en el derecho fundamental
eran ms que suficientes para otorgar sta, como se decidi por el Juzgado Central de
Instruccin nmero 5 en funciones de guardia, en su da, al hacer referencia a hechos

118 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

como los que dieron primeramente origen a las Diligencias Previas seguidas ante el
Juzgado nmero 1 de Coslada y, con posterioridad, en las de los Juzgados Centrales
nmeros 2 y 6, entre los que se hallaban la constancia de preparativos para la ejecucin
de operaciones internacionales de trfico de drogas, la ocupacin de trescientos kilos
de hachs en poder de uno de los sospechosos, la disposicin por los investigados
de grandes cantidades de efectivo, cuyo origen se desconoca, o la desaparicin de
un helicptero que previamente haba sido objeto de decomiso y la adquisicin de
piezas necesarias para su reparacin, todo ello contando con la participacin de los
diferentes sospechosos, de los que tambin constaban sus estrechas vinculaciones,
cuyas comunicaciones se pretenda intervenir para el completo esclarecimiento de
los hechos.
Datos los mencionados, junto con otros de menor trascendencia pero no por ello
irrelevantes, que por su carcter objetivo y constatable, daban plena cobertura a la
procedencia y necesidad de la prctica de dichas diligencias.
2) La del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), en vinculacin con el
motivo anterior, pues la nulidad de las intervenciones supondra la carencia de pruebas
bastantes para sustentar el pronunciamiento condenatorio (motivo Segundo).
Por ello, la desestimacin de aquel motivo conduce inexorablemente a la de ste.
3) La del derecho a un proceso con garantas (art. 24.2 CE), dadas las irregularidades del
anlisis qumico de la substancia ocupada realizado en Venezuela (motivo Tercero).
Una vez ms el contenido del motivo coincide con alegaciones planteadas anterior-
mente en los Recursos ya examinados (Terceros de Luis y de Cristofer), por lo que
ste habr de seguir el mismo destino desestimatorio de aquellos.
4) La del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por ser la motivacin de
la recurrida para sostener el pronunciamiento condenatorio insuficiente, ilgica e
irracional (motivo Cuarto).
Lejos de tales afirmaciones, con la sola lectura de la motivacin que es objeto de
crtica se comprueba la solidez de la misma que acerca de Jos Luis basa su condena
por ser el acompaante del mximo responsable de la organizacin, Luis Moreno,
en sus viajes al extranjero, el apoyo que le prestaba en la logstica de los mismos,
en la preparacin y desplazamiento de los envos de la maquinaria exportada, de su
prolongada estancia en Venezuela con el nico objetivo plausible de la intervencin
en la operacin de trfico ilcito y, en concreto, por haber recibido una llamada
telefnica de Cristofer, tras ser incautada la cocana en Venezuela, indicndole que
retirase la batera de su telfono para evitar la localizacin.
De esta forma los motivos se desestiman.
QUINTO.- A su vez, el Quinto y ltimo motivo de este Recurso alude a la infraccin de
Ley (art. 849.1 LECr) consistente en la indebida aplicacin de los artculos 368, 369.
5 y 370 del Cdigo Penal, que describen el tipo delictivo objeto de condena.
Parte para ello el recurrente de la afirmacin de que su participacin en los hechos fue
tan insignificante que, aunque no se cuestione la existencia de organizacin ni el carcter
de la extrema gravedad del ilcito (art. 370 CP), por la utilizacin de un buque y la

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 119

 Actualidad

Penal Especial del mes

simulacin de una operacin de comercio internacional, adems de la gran cantidad de la

droga objeto del trfico (varias toneladas de sustancia), no le resultara aplicable, mxime
dada su condicin de simple subalterno, dicha forma agravada.
Atenindonos, una vez ms, a la literalidad de la narracin de hechos probados, constata-
mos no slo que dicho carcter subalterno no es cierto, ni tampoco que su participacin
pudiera considerarse insignificante, sino que adems, aunque lo fuera, basta con llevar
a cabo los actos que se le atribuyen, con pleno conocimiento de la concurrencia de la
referida gravedad, para que, independientemente de su concreta contribucin, pueda
aplicrsele el referido subtipo que se combate (vid. STS 503/2012, de 5 de Junio).
Por lo tanto motivo y Recurso, en su integridad, se desestiman.
D) RECURSO DE JOS MANUEL BLASCO LZARO:
SEXTO.- Este recurrente, tambin condenado como autor de un delito contra la salud
pblica a las penas de nueve aos de prisin y multa, hace referencia a otros cinco mo-
tivos, de los que los dos primeros se refieren, una vez ms, a vulneraciones de derechos
fundamentales (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr) tales como el derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE) y a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), girando en ambos
casos la argumentacin en torno a la falta de razonabilidad de la valoracin llevada a cabo
por la Audiencia sobre el material probatorio disponible.
Cuestin que ya se ha abordado al analizar diversos motivos de los Recursos precedentes,
de modo que no es necesario reiterarnos en ellos, pues resultan igualmente predicables de
los aspectos conducentes a la condena de Jos Manuel, para concluir en idntico destino
desestimatorio.
As, en cuanto a la supuesta infraccin del derecho a la presuncin de inocencia, direc-
tamente relacionada con la del derecho a la tutela judicial efectiva, ha de hacerse constar
que qued plenamente acreditado, en virtud de las pruebas disponibles, vlidas y eficaces,
que, al margen de otros actos de colaboracin, Jos Manuel era la persona materialmente
responsable de la empresa ITSA, al margen de que un sobrino suyo figurase formalmente
como Administrador de la misma, y que, en esa condicin, fue quien prepar el intento
inicial de envo de la maquinaria por la referida empresa antes de que, al no estar la
misma radicada en nuestro pas, tuviera que acudirse a realizar la operacin a travs de
TRANSPIELO S.L., incluyendo contactos con el representante de la empresa CRISMAR,
que era la encargada de la recepcin de las mquinas en Venezuela, para, ulteriormente,
actuar tambin como Administrador nico de GEORMADRID MACHINERY, entidad
destinataria del reenvo de las mencionadas mquinas a Espaa, ya cargadas con la droga,
y que careca de actividad alguna real.
Por lo que, al no existir las referidas infracciones de derechos fundamentales, los motivos
han de desestimarse.
SPTIMO.- Por ltimo, los motivos restantes, Tercero a Quinto, de este Recurso ver-
san sobre tres infracciones de Ley (art. 849.1 LECr) por la incorrecta aplicacin de los
artculos 368, 369. 5, 369 bis y 370, relativos al delito agravado contra la salud pblica
(motivo Tercero), 16 y 62, acerca de la tentativa (motivo Cuarto), y 29 y 63, que con-
templan la complicidad (motivo Quinto).

120 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

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Con respeto estricto al contenido del factum de la recurrida, obligado en este momento
como se sabe, hay que afirmar la procedencia de la desestimacin de los motivos Tercero
y Cuarto, porque vienen a reiterar pretensiones y razonamientos ya abordados a la hora
de dar respuesta a motivos formulados en Recursos anteriores, con argumentos que aqu
han de tenerse por reproducidos.
Mientras que, en cuanto al motivo Quinto, tambin hemos de aplicar un criterio des-
estimatorio pues, lejos de poder calificar la intervencin del recurrente en los hechos
enjuiciados como un supuesto de complicidad, lo cierto es que la condicin de autor
que le asigna el Tribunal de instancia se presenta como plenamente acertada, a la vista de
los actos que le atribuye el factum de la recurrida y que acaban de describirse, siendo la
persona que gestionaba tanto la empresa que pretenda inicialmente ser la exportadora de
las mquinas de referencia como la que, sin actividad lcita alguna, iba a recibir aquellas
a su regreso a nuestro pas con su cargamento prohibido.
En consecuencia, los motivos y el Recurso, al igual que los anteriores, deben de ser tambin
desestimados.
RECURSOS DE LAS PERSONAS JURDICAS
E) RECURSO DE TRANSPINELO S. L.:
OCTAVO.- La recurrente, persona jurdica declarada responsable por haber sido consi-
derada instrumento para la comisin de un delito contra la salud pblica y condenada
por ello a las penas de disolucin y multa de 775.633.440 euros, formula en su Recurso
ocho diferentes motivos de los que los cuatro primeros y el Octavo hacen referencia a
otras tantas vulneraciones de derechos fundamentales (art. 5.4 LOPJ), en concreto a:
1) La presuncin de inocencia (art. 4.2 CE), dado que los registros domiciliarios llevados
a cabo en su da en las viviendas de las personas fsicas tambin condenadas en estas
actuaciones como autoras del delito contra la salud pblica originario son nulos por
falta de asistencia letrada y no estar acreditado que Luis Moreno fuera administrador
de hecho de la recurrente ni que Cristofer Lpez haya suministrado datos de la entidad
para la exportacin de las mquinas en las que se ocult la cocana al regreso a nuestro
pas (motivo Primero).
2) A un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE), porque la prueba practicada en
Venezuela no respet los requisitos necesarios y exigibles de acuerdo con la normativa
existente en aquel pas ni los principios procesales propios de nuestro ordenamiento patrio
(motivo Segundo).
3) A la tutela judicial efectiva y al Juez legalmente predeterminado (art. 24.1 y 2 CE), ya
que la polica solicit la autorizacin de las intervenciones telefnicas al rgano que no
le corresponda conocer de su concesin, dando con ello lugar a unas nuevas actuacio-
nes, ante la denegacin de aquellas por los Instructores a los que inicialmente se haban
dirigido unas solicitudes anteriores (motivo Tercero).
4) A los derechos a la intimidad domiciliaria (art. 18.2 CE), al secreto de las comunicaciones
(art. 18.3 CE) y a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), reiterando los argumentos
ya expuestos en anteriores motivos de este Recurso y los formulados por las personas
fsicas condenadas (motivo Cuarto).

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 121

 Actualidad

Penal Especial del mes

Motivos que merecen ser desestimados toda vez que, en primer lugar, en ellos se incluyen
diversas cuestiones ya resueltas al dar respuesta a diferentes motivos de los Recursos de
las personas fsicas, tales como las relativas al valor de las pruebas practicadas tanto en
Venezuela (ocupacin y anlisis de la droga) como en nuestro pas (intervenciones tele-
fnicas y registros domiciliarios), al debido respeto al Juez legalmente predeterminado o
a la presuncin de inocencia.
Mientras que, por lo que se refiere a la condicin de administrador de hecho de la recu-
rrente y de representante como administrador de derecho de la misma de las personas
fsicas autoras del delito contra la salud pblica objeto de condena, la prueba ha de ser
tenida como bastante, a la vista de las diligencias practicadas en el propio Juicio oral (de-
claraciones de los acusados, testificales, documental, etc.), debidamente valoradas por la
Audiencia, pues en todas ellas se constata que la gestin de la aqu recurrente era llevada
en la prctica por los autores del ilcito que da lugar posteriormente a la responsabilidad
de TRANSPINELO S.L., cumplindose as los dos primeros requisitos previstos en el
artculo 31 bis del Cdigo Penal, tanto en su redaccin originaria de la LO 5/2010 como
en la actualmente vigente tras la reforma operada por la LO 1/2015, a saber:
- La comisin de uno de los delitos integrantes del catlogo de aquellas infracciones
susceptibles de generar responsabilidad penal para la persona jurdica en cuyo seno
se comete, en este caso el delito contra la salud pblica inventariado a tal efecto en
el artculo 369 bis del Cdigo Penal.
- Que las personas fsicas autoras de dicho delito son integrantes de la persona jurdica,
en esta ocasin como administradores de derecho y de hecho, respectivamente, de la
misma.
Llegados a este punto y no slo para completar el anlisis de la necesaria acreditacin de
los diferentes requisitos exigidos para sustentar debidamente una conclusin condenatoria
para la persona jurdica, respetuosa con el derecho de sta a la presuncin de inocencia,
sino tambin a fin de cumplir con las funciones nomofilctica y de unificacin doctrinal
que esta Sala tiene encomendadas como Tribunal casacional, tratndose de materia tan
novedosa como compleja, y por tanto precisada en el momento presente de una dota-
cin, dirigida a los rganos de instruccin y de enjuiciamiento, de criterios vlidos en la
interpretacin del rgimen de responsabilidad penal de las personas jurdicas acordes con
el sentido, naturaleza y finalidad del mismo, se considera de inters dejar aqu constancia
de las siguientes precisiones:
a) Como ya se dijera en la STS nm. 514/15, de 2 de septiembre de 2015, ha de
reiterarse que Esta Sala todava no ha tenido ocasin de pronunciarse acerca del
fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del
art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por
el hecho propio, ya por una frmula de heterorresponsabilidad parece evidente que
cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurdicas habr de estar
basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.
De manera que derechos y garantas constitucionales a los que se refieren los motivos
examinados en el presente Recurso, como la tutela judicial efectiva, la presuncin de
inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantas, etc., sin

122 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

perjuicio de su concreta titularidad y de la desestimacin de tales alegaciones en el

caso presente, ampararan tambin a la persona jurdica de igual forma que lo hacen
en el caso de las personas fsicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal
y, en su consecuencia, podran ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus
posibles vulneraciones en lo que a ella respecta.
b) Que, de acuerdo con todo ello y aunque en el presente procedimiento no haya sido
materia de debate, ante la carencia absoluta y no cuestionada de instrumentos para
la prevencin de la comisin de delitos en el seno de la persona jurdica recurrente,
es conveniente sealar, intentando eludir en lo posible categoras doctrinales que,
sin ser necesarias para la decisin sobre las pretensiones aqu deducidas, podran dar
origen a eventuales confusiones interpretativas, que lo que no admite duda, visto
el texto legal (art. 31 bis CP, especialmente tras la Reforma de la LO 1/2015) es el
hecho de que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurdica se basa, sobre
la previa constatacin de la comisin del delito por parte de la persona fsica inte-
grante de la organizacin como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en
la exigencia del establecimiento y correcta aplicacin de medidas de control eficaces
que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisin de infracciones delictivas
por quienes integran la organizacin.
As, la determinacin del actuar de la persona jurdica, relevante a efectos de la afir-
macin de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1
parr. 1 CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras
la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del anlisis acerca
de si el delito cometido por la persona fsica en el seno de aquella ha sido posible,
o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de
inspiracin de la actuacin de su estructura organizativa e independiente de la de
cada una de las personas fsicas que la integran, que habra de manifestarse en alguna
clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos
y subordinados jerrquicos, tendentes a la evitacin de la comisin por stos de los
delitos enumerados en el Libro II del Cdigo Penal como posibles antecedentes de
esa responsabilidad de la persona jurdica.
Y ello ms all de la eventual existencia de modelos de organizacin y gestin que,
cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5,
podran dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto ex-
presamente prevista, de naturaleza discutible en cuanto relacionada con la exclusin
de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la concurrencia de una causa de
justificacin o, ms bien, con el tipo objetivo, lo que sera quiz lo ms adecuado
puesto que la exoneracin se basa en la prueba de la existencia de herramientas de
control idneas y eficaces cuya ausencia integrara, por el contrario, el ncleo tpico
de la responsabilidad penal de la persona jurdica, complementario de la comisin
del ilcito por la persona fsica.
Segn la Circular 1/2016 de la Fiscala General del Estado, partiendo de un plan-
teamiento diferente acerca de esa tipicidad, la eximente habra de situarse ms bien
en las proximidades de una excusa absolutoria, vinculada a la punibilidad, pg. 56,
afirmacin discutible si tenemos en cuenta que una excusa absolutoria ha de partir,
por su propia esencia, de la previa afirmacin de la existencia de la responsabilidad,

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 123

 Actualidad

Penal Especial del mes

cuya punicin se excluye, mientras que a nuestro juicio la presencia de adecuados

mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infraccin.
Circunstancia de exencin de responsabilidad que, en definitiva, lo que persigue
esencialmente no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneracin de esa respon-
sabilidad de la persona jurdica, en evitacin de mayores daos reputacionales para
la entidad, pero que en cualquier caso no debe confundirse con el ncleo bsico de
la responsabilidad de la persona jurdica, cuya acreditacin por ello habr de corres-
ponder a la acusacin, en caso de no tomar la iniciativa la propia persona jurdica
de la bsqueda inmediata de la exencin corriendo con la carga de su acreditacin
como tal eximente.
Ncleo de la responsabilidad de la persona jurdica que, como venimos diciendo, no
es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitacin de
la comisin de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de
la norma, independientemente de aquellos requisitos, ms concretados legalmente en
forma de las denominadas compliances o modelos de cumplimiento, exigidos para
la aplicacin de la eximente que, adems, ciertas personas jurdicas, por su pequeo
tamao o menor capacidad econmica, no pudieran cumplidamente implementar.
No en vano se advierte cmo la recientsima Circular de la Fiscala General del
Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables,
hace repetida y expresa mencin a la cultura tica empresarial o cultura corporativa
de respeto a la Ley (pg. 39), cultura de cumplimiento (pg. 63), etc., informadoras
de los mecanismos de prevencin de la comisin de delitos en su seno, como dato
determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurdica,
independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en
el Cdigo Penal de cara a la existencia de la causa de exencin de la responsabilidad
a la que alude el apartado 2 del actual artculo 31 bis CP.
Y si bien es cierto que, en la prctica, ser la propia persona jurdica la que apoye su
defensa en la acreditacin de la real existencia de modelos de prevencin adecuados,
reveladores de la referida cultura de cumplimiento que la norma penal persigue, lo
que no puede sostenerse es que esa actuacin pese, como obligacin ineludible, sobre
la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldra a que, en el caso de la
persona jurdica no rijan los principios bsicos de nuestro sistema de enjuiciamiento
penal, tales como el de la exclusin de una responsabilidad objetiva o automtica o el
de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondran en claro peligro plantea-
mientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de
tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Prembulo
de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de
la reforma la aclaracin de este extremo.
Lo que no concebiramos en modo alguno si de la responsabilidad de la persona fsi-
ca estuviramos hablando, es decir, el hecho de que estuviera obligada a acreditar la
inexistencia de los elementos de los que se deriva su responsabilidad, la ausencia del
exigible deber de cuidado en el caso de las conductas imprudentes, por ejemplo, no
puede lgicamente predicarse de la responsabilidad de la persona jurdica, una vez que
nuestro Legislador ha optado por atribuir a sta una responsabilidad de tal carcter.

124 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Y ello al margen de las dificultades que, en la prctica del enjuiciamiento de esta clase
de responsabilidades, se derivaran, caso de optar por un sistema de responsabilidad
por transferencia, en aquellos supuestos, contemplados en la propia norma con
una clara vocacin de atribuir a la entidad la responsabilidad por el hecho propio,
en los que puede declararse su responsabilidad con independencia de que ...la
concreta persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible
dirigir el procedimiento contra ella (art. 31 ter 1 CP) y, por supuesto, considerando
semejante responsabilidad con absoluta incomunicacin respecto de la existencia de
circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad de la persona
fsica, que no excluirn ni modificarn en ningn caso la responsabilidad penal de la
organizacin (art. 31 ter 2 CP).
El hecho de que la mera acreditacin de la existencia de un hecho descrito como
delito, sin poder constatar su autora o, en el caso de la concurrencia de una eximente
psquica, sin que tan siquiera pudiera calificarse propiamente como delito, por falta
de culpabilidad, pudiera conducir directamente a la declaracin de responsabilidad
de la persona jurdica, nos abocara a un rgimen penal de responsabilidad objetiva
que, en nuestro sistema, no tiene cabida.
De lo que se colige que el anlisis de la responsabilidad propia de la persona jurdica,
manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevencin
del delito, es esencial para concluir en su condena y, por ende, si la acusacin se ha
de ver lgicamente obligada, para sentar los requisitos fcticos necesarios en orden
a calificar a la persona jurdica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales
controles, no tendra sentido dispensarla de la acreditacin de semejante extremo
esencial para la prosperidad de su pretensin.
Pues bien, como ya se dijo y centrndonos en el caso presente, la acreditada ausencia
absoluta de instrumentos para la prevencin de delitos en TRANSPINELO hace
que, como consecuencia de la infraccin contra la salud pblica cometida por sus
representantes, surja la responsabilidad penal para esta persona jurdica.
5) Al derecho de defensa (art. 24.2 CE), por no haberse respetado el derecho de la recurrente
a la ltima palabra, previsto en el art. 739 LECr, ya que tan slo se dio audiencia en el
correspondiente momento procesal a la persona fsica representante legal de la recurrente,
tambin acusada, que hizo uso de ese trmite en su exclusivo inters y no en el de su
representada (motivo Octavo).
En este caso, a diferencia de los anteriores, podra pensarse, al menos inicialmente, que
le asiste la razn a la recurrente pues, en efecto, se le habra privado del derecho a hacer
uso, en su propia defensa, del referido trmite y, yendo an ms lejos, de poder ejercer
plenamente ese derecho suyo a defender los intereses que le eran propios y exclusivos,
distintos y hasta contradictorios con los de la persona fsica que en su nombre intervino
a lo largo de todo el procedimiento.
Nos enfrentamos con ello ante un importante problema que la LO 37/2011, de 10 de
Octubre, sobre medidas de agilizacin procesal, que introdujo las reformas en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal consideradas pertinentes para adaptar la regulacin adjetiva a
la presencia de la persona jurdica como eventual autora de delitos, no resolvi en su da.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 125

 Actualidad

Penal Especial del mes

Se trata en concreto de responder al interrogante acerca de cul habr de ser el rgimen

para designar la persona fsica que deba actuar en representacin de esa persona jurdica
en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no slo en el
ejercicio de la estricta funcin representativa sino tambin a la hora de dirigir y adoptar
las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir como ms adecuada
para los intereses propios de la representada, lo que obviamente resulta de una importancia
an mayor.
La cuestin lgicamente se suscita especialmente en aquellos supuestos en los que pudiera
existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estaran
legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y ad-
ministradores) y los propios e independientes de la persona jurdica, que a su vez pudieren
incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas
minoritarios, etc.
Ms en concreto an, cuando aquel a quien se encomiende tal tarea fuere, a su vez, posible
responsable de la infraccin que da origen a la condena de la representada, teniendo en
cuenta, como se ha dicho, que su actuacin se extiende tambin a las decisiones relativas
a la estrategia de defensa a seguir, que incluirn la posibilidad de optar por un camino
de colaboracin con las autoridades encargadas de la persecucin y castigo del delito
cometido por la persona fsica en el seno de la colectiva, aportando datos y pruebas
sobre la identidad de su autor y los hechos por l cometidos, con el fin de obtener para
la persona jurdica los beneficios punitivos derivados de esa opcin como consecuencia
de la aplicacin de la correspondiente atenuante (vid. art. 31 quter b) CP).
En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad
de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rpida conformidad de la persona
jurdica, proceder a la indemnizacin con cargo a sta de los eventuales perjudicados y,
obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los
hechos, supondra una intolerable limitacin del ejercicio de su derecho de defensa para
su representada, con el nico objetivo de ocultar la propia responsabilidad del represen-
tante o, cuando menos, de desincentivar el inters en proseguir las complejas diligencias
dirigidas a averiguar la identidad del autor fsico de la infraccin inicial, incluso para los
propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la
reparacin.
Cuando adems, de acuerdo con lo previsto en el art. 31 ter CP (anterior art. 31 bis. 2
CP), la persona jurdica responder an cuando la concreta persona fsica responsable
no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella y,
segn apartado 3 del mismo precepto, incluso ante el hecho de que dichas personas
hayan fallecido o se hubieren sustrado a la accin de la justicia.
Semejante cuestin, de tanta trascendencia procesal como puede advertirse y que es
resuelta en otros ordenamientos con distintas frmulas, como la designacin a estos
efectos por el rgano jurisdiccional correspondiente de una especie de defensor judicial
de la persona jurdica, la asignacin de tales responsabilidades a un rgano colegiado
compuesto por personas independientes junto con otras en representacin de los intereses
de terceros afectados por las posibles consecuencias sancionadoras derivadas del ilcito de
la persona jurdica, etc. o como lo era tambin en nuestro propio pas en el Borrador de

126 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Cdigo Procesal Penal de 2013 (art. 51.1) mediante la atribucin de esas funciones de
defensa, con carcter prioritario, al director del sistema de control interno de la entidad
(el denominado tambin comooficial de cumplimiento), evidentemente no puede ser
resuelta, con carcter general, por esta Sala.
Sin embargo nada impedira, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el cual efecti-
vamente se apreciase en concreto la posible conculcacin efectiva del derecho de defensa
de la persona jurdica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el proce-
dimiento, por una persona fsica objeto ella misma de acusacin y con intereses distintos
y contrapuestos a los de aquella, se pudiera proceder a la estimacin de un motivo en la
lnea del presente, disponiendo la repeticin, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al
enjuiciamiento de la persona jurdica se refiere, a fin de que la misma fuera representada,
con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto
de intereses procesales con los de la entidad, que debera en este caso ser designado, si
ello fuera posible, por los rganos de representacin, sin intervencin en tal decisin de
quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones.
Y todo ello incluso siempre que, a esas alturas, resultase ya ineficaz la decisin ptima
de retrotraer las actuaciones no al acto del Juicio oral sino a su momento inicial, a fin de
que la presencia plena del derecho de defensa de la persona jurdica a lo largo de todo el
procedimiento se cumpliera, en aras a seguir la estrategia ms favorable para ella en todas
sus posibilidades, incluida la de la importante colaboracin con las autoridades desde su
inicio, para el completo esclarecimiento de los hechos o la reparacin de los perjuicios
ocasionados por el delito (vid. atenuantes del art. 31 quter, antes 31 bis.4, CP), finalidad
determinante, dentro de criterios de poltica criminal, para la existencia del rgimen de
responsabilidad penal de la persona jurdica.
No obstante, tras dejar constancia para ulteriores ocasiones de tales exigencias, a las
que tanto Jueces Instructores como Juzgadores habrn de prestar en futuros casos la
oportuna atencin, en el presente supuesto un pronunciamiento de nulidad semejante
no procede, toda vez que no se concreta el perjuicio para la recurrente, constitutivo de
verdadera indefensin, que hubiera podido sufrir, resultando adems excesivamente
complejo, inadecuado y, sobre todo, de escasa utilidad prctica, incluso por las razones
que acaban de exponerse en el prrafo anterior, de modo que lo que ha de concluirse, a
la postre, es en la desestimacin del motivo, a causa de esa inutilidad prctica y ausencia
de lesin efectiva de su derecho, sin perjuicio de que, como queda dicho y para futuras
ocasiones, se haya de prestar atencin a las anteriores consideraciones dirigidas a Jueces
y Tribunales para que, en la medida de sus posibilidades, intenten evitar, en el supuesto
concreto que se aborde, que los referidos riesgos para el derecho de defensa de la persona
jurdica sometida a un procedimiento penal lleguen a producirse, tratando de impedir
el que su representante en las actuaciones seguidas contra ella sea, a su vez, una de las
personas fsicas tambin acusadas como posibles responsables del delito generador de la
responsabilidad penal de la persona jurdica.
Por otro lado, unas admoniciones semejantes as mismo deberan de servir de adverten-
cia al Legislador para que remedie normativamente la posibilidad de que se produzcan
situaciones indeseables de esta clase, con una regulacin adecuada de la materia.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 127

 Actualidad

Penal Especial del mes

En definitiva y por las razones expuestas todos los motivos aqu examinados finalmente
se deben desestimar.
NOVENO.- Por su parte, en el motivo Sptimo del Recurso se plantea la existencia de
un error de hecho (art. 849.2 LECr) en el que habra incurrido la Audiencia a la hora de
valorar la prueba documental obrante en las actuaciones.
Pero, a la vista de que no se cita por quien recurre documento alguno cuyo contenido
pudiera servir de base a la afirmacin de la existencia del error valorativo evidente que se
atribuye a la Sentencia recurrida, el motivo no merece otro destino que el desestimatorio.
DCIMO.- Finalmente, los restantes motivos, Quinto y Sexto, del Recurso aluden a
sendas infracciones de Ley (art. 849.1 LECr), consistentes en:
1) La indebida aplicacin de los arts. 369 bis, 370, 570 bis, 570 ter y 570 quter CP, que
describen los delitos objeto de condena pues la recurrente es una persona jurdica, al
tiempo de acaecimiento de los hechos enjuiciados con ms de cien trabajadores, dedicada
a actividades lcitas y en la que su administrador, y aqu condenado como autor del delito
contra la salud pblica, se limit a gestionar la exportacin de las mquinas a Venezuela,
sin intervencin en el posterior intento de su importacin a nuestro pas conteniendo la
droga (motivo Quinto).
2) La indebida inaplicacin del art. 16 CP, referente a la tentativa, pues no consta que la
recurrente tuviera conocimiento del uso ilcito que fuera a darse a las mquinas en Ve-
nezuela (motivo Sexto), por lo que menos an pudo llegar a tener disponibilidad alguna
sobre la sustancia que las mismas portaban.
En ambos motivos el Recurso incurre en una clara confusin acerca de la tipicidad de la
intervencin de la persona jurdica recurrente, que no estriba exclusivamente en la co-
misin del delito contra la salud pblica atribuida a sus administradores, de hecho y de
derecho, infraccin que opera como requisito precedente necesario para el ulterior pro-
nunciamiento acerca de la responsabilidad penal propia de la entidad medida en trminos
de incumplimiento de su obligacin de poner los medios para la evitacin de delitos en
su seno, sino en esa existencia de la infraccin cometida por la persona fsica unida a la
ausencia del debido control que le es propia a la jurdica, en los trminos que describe el
art. 31 bis (en su redaccin coetnea a los hechos enjuiciados), como se corresponde con
los criterios antes expuestos.
En tal sentido, desestimados los Recursos de esas personas fsicas y, en definitiva, declara-
das aquellas autoras de la infraccin y, por otro lado, ausentes por completo cualesquiera
medidas de control preventivo respecto de la comisin de tal ilcito, la responsabilidad de
la recurrente es en este caso obvia, toda vez que si, como ya se dijo, el ncleo del enjui-
ciamiento acerca de la responsabilidad propia de la entidad, vinculada a la comisin del
delito por la persona fsica, no es otro que el de la determinacin acerca de la existencia de
las medidas preventivas oportunas tendentes a la evitacin de la comisin de ilcitos por
parte de quienes la integran, en supuestos como ste en el que la inexistencia de cualquier
clase de tales herramientas de control, vigente ya el rgimen de responsabilidad penal de
la persona jurdica, es total, la aplicacin a la entidad recurrente del artculo 31 bis como
autora de infraccin, en relacin con el artculo 368 y siguientes del Cdigo Penal, resulta
del todo acertada.

128 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Otra cosa es, aunque en el Recurso no se aluda expresamente a ella, la de la incorrecta

aplicacin de las reglas de determinacin de las penas, en concreto la de la disolucin de la
condenada, extremo sobre el que resulta de gran importancia pronunciarnos puesto que
se trata de una empresa que, segn se nos dice, daba empleo a ms de cien trabajadores
que habran de sufrir los graves perjuicios derivados de semejante castigo cuando, adems
y como ya se ha dicho, los intereses de la persona jurdica, que son tambin los de ellos,
pudieran no haber sido defendidos con la mxima diligencia por aquel que fue llamado
a hacerlo.
En efecto, segn el contenido del art. 66 bis CP a propsito de las reglas de determina-
cin de las penas aplicables a las personas jurdicas, cuando de sanciones interdictivas, o
privativas de derechos, se trate como en el presente supuesto, stas habrn de aplicarse,
con carcter general y entre otros aspectos, atendiendo a Sus consecuencias econmicas y
sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores (art. 66 bis 1 b) CP).
Pero es que adems, para la imposicin de la pena de disolucin, al margen de los casos de
multirreincidencia de la regla 5 del art. 66 CP, que no es la que nos ocupa, se requiere
Que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la comisin de ilcitos penales,
aadiendo el precepto que Se entender que se est ante este ltimo supuesto siempre que
la actividad legal de la persona jurdica sea menos relevante que su actividad ilegal (art. 66
bis b) in fine CP).
De lo que cabe concluir que el hecho de que la estructura y cometido lcito de la persona
jurdica fueren utilizados por la persona fsica integrante de la misma para cometer la
infraccin de la que es autora no significa obligadamente, as como tampoco la carencia
absoluta de medidas de prevencin del delito, que la misma deba de disolverse en los tr-
minos del art. 33.7 b) CP, sino que se requerir, cuando menos, motivar adecuadamente
el criterio de ponderacin entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito
cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de
su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de
responsabilidad.
Motivacin de la que carece el criterio de la Audiencia en orden a la procedencia de esta
sancin, a la vista del contenido del Fundamento Jurdico Sexto (De la individualizacin
de las penas), prrafo quince, folio 84 de la recurrida, en el que no se hace alusin alguna
a este aspecto.
Por lo que debe procederse a la exclusin de dicha pena de disolucin de la persona
jurdica, dejando subsistente tan slo la pena de multa correctamente impuesta en el
mnimo legalmente posible, cumpliendo con ello las previsiones del art. 31 ter.1, ltimo
inciso, cuando hace referencia a la modulacin del importe de la sancin pecuniaria para
evitar una respuesta desproporcionada entre la suma total de las multas y la gravedad de
los hechos, que no permite por otra parte una reduccin de dichas cuantas por debajo
del lmite mnimo legal. Si bien abierta la posibilidad de un futuro fraccionamiento de
pago, de conformidad con lo establecido en el art. 53.5 CP, ...cuando su cuanta ponga
probadamente en peligro la supervivencia de aquella (la persona jurdica) o el mantenimiento
de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el inters general, lo que
se inscribir en la adopcin de decisiones propia de la fase de ejecucin de la condena.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 129

 Actualidad

Penal Especial del mes

En otras ocasiones semejantes, no en sta en la que no se formul por la acusacin pre-

tensin alguna al respecto, se podra considerar tambin la oportunidad de aplicar la pena
de intervencin judicial de la persona jurdica que, segn el propio art. 33.7 g) CP, tiene
como principal finalidad salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores
por el tiempo que se estime necesario, que no podr exceder de cinco aos.
Mecanismo que, as mismo, viene contemplado en el inciso segundo del apdo. 5 del art.
53 CP para aquellos supuestos en los que se produzca el impago de la multa, en el plazo
sealado, por la persona jurdica a ella condenada.
Debiendo, por consiguiente, concluir en la estimacin parcial del Recurso, con el poste-
rior dictado de la correspondiente Segunda Sentencia en la que tengan cabida las conse-
cuencias punitivas derivadas de dicha parcial estimacin.

F) RECURSO DE GEORMADRID MACHINERY S.L.:

DCIMO PRIMERO.- Esta recurrente, tambin declarada, a semejanza de la anterior,
responsable como instrumento para la comisin de un delito contra la salud pblica y
condenada a las penas de disolucin y multa de 775.633.440 euros, incluye en su Recurso
tan slo dos nicos motivos, ambos relativos a la infraccin de derechos fundamentales
(art. 5.4 LOPJ) como:
1) El derecho de defensa (art. 24.2 CE), con base en las mismas razones expuestas
en el motivo Octavo del Recurso anterior (motivo Primero).
El motivo en esta ocasin ha de desestimarse con mayor claridad incluso que en el
Recurso que precede pues, an cuando pudieran resultar de aplicacin los mismos
argumentos ya expuestos en relacin con la inicial posibilidad de indefensin que
supondra el que la representacin en juicio de la persona jurdica la hubiera ostentado
una persona fsica tambin acusada y posteriormente condenada como autora del
delito originario, a lo que se aadira igualmente, en el caso de GEORMADRID, la
irregularidad consistente en la simultnea asuncin de la defensa de la persona fsica y
la jurdica por el mismo Abogado, de acuerdo con lo consignado en los Antecedentes
de la recurrida, lo cierto es que ahora nos hallamos, efectivamente y segn el relato
de hechos de la recurrida, ante una persona jurdica estrictamente instrumental o
pantalla, carente por tanto de cualquier actividad lcita y creada, exclusivamente,
para la comisin de hechos delictivos.
Tal circunstancia, que en esta oportunidad s que nos permite por otra parte y sin
perjuicio de lo que ms adelante se dir, mantener la imposicin de la pena de
disolucin de semejante persona jurdica de acuerdo con los preceptos ya citados,
esencialmente el 66 bis del Cdigo Penal, tiene as mismo su reflejo en el hecho de
la absoluta inutilidad de la repeticin de las actuaciones para dotarla de una defensa
adecuada, mxime si entendiramos que nuestro Legislador equipara el enjuiciamiento
de esta clase de entidades, formalmente dotadas de personalidad jurdica pero sin
contenido real ms all que la finalidad de su utilizacin para la comisin del delito,
con aquellas otras con existencia real y, por ende, para las que la disolucin s que
supone un castigo con contenido efectivo.
Interpretacin del artculo 66 bis del Cdigo Penal que, por otra parte, debiera consi-
derarse en el futuro rechazable pues la sociedad meramente instrumental, o pantalla,

130 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisin del delito por la

persona fsica, ha de ser considerada al margen del rgimen de responsabilidad del
artculo 31 bis, por resultar inslito pretender realizar valoraciones de responsabilidad
respecto de ella, dada la imposibilidad congnita de ponderar la existencia de meca-
nismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafeccin hacia la
norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota
la propia razn de su existencia y que, por consiguiente, quizs hubiera merecido
en su da directamente la disolucin por la va del art. 129 CP, que contemplaba la
aplicacin de semejante consecuencia accesoria a aquellos entes que carecen de una
verdadera personalidad jurdica en trminos de licitud para desempearse en el trfico
jurdico o, en su caso, la mera declaracin de su inexistencia como verdadera persona
jurdica, con la ulterior comunicacin al registro correspondiente para la anulacin,
o cancelacin, de su asiento.
A este respecto la propia Fiscala, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros
semejantes una solucin solvente y sobre todo procesalmente muy prctica, extrada
de planteamientos propuestos por la ms acreditada doctrina cientfica, cuando en
sus pgs. 27 y siguientes dice as:

Junto a las sociedades que operan con normalidad en el trfico jurdico mercantil y en
cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras
societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisin de delitos.
El rgimen de responsabilidad de las personas jurdicas no est realmente diseado para
ellas (supervisin de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, rgimen
de atenuantes) de tal modo que la exclusiva sancin de los individuos que las dirigen
frecuentemente colmar todo el reproche punitivo de la conducta, que podr en su caso
completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales.
Se entiende as que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas
jurdicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea
de aplicacin el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulacin de los programas
de cumplimiento normativo.
Con anterioridad a la introduccin de estos programas, ya adverta la Circular 1/2011
que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurdica en aquellos casos en los
que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la
ausencia de verdadera actividad, organizacin, infraestructura propia, patrimonio etc.,
utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigacin. Nada impide
-se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulacin contractual o a la doctrina
del levantamiento del velo.
El rechazo a la imputacin de la persona jurdica en los referidos supuestos tiene una
indiscutible trascendencia procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantas
que, a semejanza de la imputada persona fsica, fueron introducidos en la LECrim por
la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilizacin procesal.
Ello ha generado alguna controversia procesal, de la que es buena muestra el auto de 19
de mayo de 2014, dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que confirma
la denegacin de la personacin como parte imputada de una mercantil cuyo adminis-
trador nico era el imputado y a la que se haban embargado unos bienes, acordada por

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 131

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Penal Especial del mes

el Juzgado Central de Instruccin en un procedimiento por blanqueo de capitales. Con

ocasin de este pronunciamiento, el Tribunal profundiza en el fundamento material de
la responsabilidad penal de la persona jurdica introduciendo el concepto de imputabi-
lidad empresarial, con la consiguiente distincin entre personas jurdicas imputables e
inimputables, de tal manera que solo sern penalmente responsables aquellas personas
jurdicas que tienen un sustrato material suficiente.
Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgiran as tres categoras de
personas jurdicas:
1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente
se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organizacin y gestin de los apartados
2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. Como se
advierte en el citado auto, el lmite a partir del cual se considera penalmente que la
persona jurdica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la
persona, es un lmite normativo que, probablemente ir variando a lo largo del tiempo.
Un ejemplo de este tipo de sociedades son las utilizadas habitualmente en esquemas
de blanqueo de capitales o financiacin del terrorismo como instrumento para colocar
fondos al socaire de la actividad legal de la sociedad, simulando que es mayor de la que
realmente tiene. En la mayora de los casos se mezclan fondos de origen lcito e ilcito,
normalmente incrementando de manera gradual los fondos de origen ilcito. A ellas se
refiere la regla 2 del art. 66 bis como las utilizadas instrumentalmente para la comisin
de ilcitos penales. Se entender que se est ante este ltimo supuesto siempre que la acti-
vidad legal de la persona jurdica sea menos relevante que su actividad ilegal. El precepto
las deja claramente dentro del crculo de responsabilidad de las personas jurdicas y, en la
medida en que tienen un mnimo desarrollo organizativo y cierta actividad, aunque en
su mayor parte ilegal, son tambin imputables.
3. Finalmente solo tendrn la consideracin de personas jurdicas inimputables aquellas
sociedades cuyo carcter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente,
sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y
aparente para los propios propsitos delictivos (auto de 19 de mayo de 2014, cit.).
Frecuentemente, este tipo de sociedades suele emplearse para un uso nico. Por ejemplo,
como instrumento para la obtencin de una plusvala simulada mediante la compra y
posterior venta de un mismo activo, normalmente un bien inmueble (por su elevado
valor) o activos financieros (por su dificultad para conocer su valor real). En esta catego-
ra se incluyen tambin aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero
instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad,
a modo de velo que oculta a la persona fsica que realmente posee los fondos o disfruta
del activo.

No obstante, a la vista de los preceptos correspondientes y en concreto de lo dispuesto en

el art. 66 bis, acreditado ese carcter exclusivamente ilcito de su actividad y la comisin
del delito contra la salud pblica por su representante, de acuerdo con lo razonado por
la Audiencia, resulta en este caso procedente, por razones de utilidad, mantener la impo-
sicin de la pena de disolucin, por otra parte de carcter esencialmente formal puesto
que, cumplida y agotada la misin delictiva para la que fue realmente constituida, su

132 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

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existencia en la prctica perdi ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, ser
de, cuando menos, muy difcil ejecucin.
2) El derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE) por la falta de prueba de que su
representante tuviera conocimiento de la comisin del delito ni de que actuara en nombre
de la recurrente.
Una vez ms el motivo debe de desestimarse puesto que incide de nuevo en los errores
de planteamiento ya reseados en fundamento de la desestimacin de los ordinales
Quinto y Sexto del anterior Recurso, confundiendo la base de la responsabilidad penal
de la persona fsica autora del delito de referencia con las exigencias propias de la de la
persona jurdica y aadindose adems en este caso que no existe duda alguna, ante la
contundente prueba al respecto, de que aquella persona fsica autora del delito contra
la salud pblica que origina la responsabilidad de la recurrente actuaba tambin, en su
participacin en la comisin del ilcito, en representacin de la misma.
Por lo que motivos, y Recurso en su integridad, han de desestimarse.

G) RECURSO DE INVESTISSMENT TRANS SPAINAFRICA:

DCIMO SEGUNDO.- Esta persona jurdica, que fue condenada en la instancia a
las penas de prohibicin de realizar actividades comerciales en Espaa por cinco aos y
multa de 775.633.440 euros, como instrumento utilizado para la comisin de un delito
contra la salud pblica, plantea tres motivos, los dos primeros en denuncia de vulneracio-
nes de derechos fundamentales (art. 5.4 LOPJ), en concreto:
1) del derecho de defensa (art. 24.2 CE), en los mismos trminos de iguales motivos de los
Recursos precedentes (motivo Primero).
2) del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), tambin con alegaciones similares
a las de los anteriores Recursos (motivo Segundo).
Ambas pretensiones merecen su desestimacin conjunta con base en los argumentos ya
expuestos en rplica a los motivos de referencia.

DCIMO TERCERO.- Finalmente el motivo Tercero, y ltimo, se refiere a la infraccin

de Ley (art. 849.1 LECr) consistente en la indebida aplicacin de los arts. 368, 369 bis,
370 y 31 bis CP, que sirven de fundamento para la condena de la recurrente.
Una vez ms procede la desestimacin ya que tambin en este caso el Recurso incurre en
el error, expuesto en su momento, de los restantes formalizados por las personas jurdicas
condenadas, al confundir las conductas tpicas de las personas fsicas con el fundamento
de la responsabilidad penal de la persona jurdica que, en el presente supuesto es conde-
nada a la suspensin de actividades en nuestro pas, dada su nacionalidad extranjera que,
segn el criterio correcto de la Audiencia, impide su disolucin por decisin de nuestros
Tribunales, y a la multa correspondiente.
De nuevo se declara probado en el factum de la recurrida que estamos ante una so-
ciedad pantalla, o meramente instrumental, lo que bastara para la declaracin de su
responsabilidad penal, de acuerdo con las previsiones al respecto de nuestro Legislador, y
la correcta aplicacin de tales penas o, en su caso, con mayor correccin, su tratamiento
como inimputable y ajena por ello al rgimen de responsabilidad penal de las personas

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 133

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Penal Especial del mes

jurdicas, al que alude la ya citada Circular de la Fiscala General del Estado 1/2016, con
la consecuencia por supuesto de su disolucin.
No obstante, se plantea en el motivo una cuestin que, si bien no puede impedir el
anterior pronunciamiento, ni incluso aceptando la tesis de la recurrente dado el referido
carcter instrumental de la misma, s que merece un comentario.
Se nos dice que est ausente, en esta ocasin uno de los elementos o requisitos que con-
figuran la base para la declaracin de responsabilidad penal de la persona jurdica que no
es otro que el de que el delito cometido por la persona fsica, aqu la infraccin contra la
salud pblica, reporte alguna clase de provecho (el art. 31 bis en su redaccin actual se
refiere en este punto a beneficio directo o indirecto) para la entidad.
Se trata de un extremo que, sin duda, habr de resolverse de forma casustica en el futuro
y que, junto con otros que incorpora el precepto, ser, con toda seguridad objeto de
importantes debates.
Por ello convendra dejar claro desde ahora que ese trmino de provecho (o be-
neficio) hace alusin a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa
o referida a aspectos tales como la mejora de posicin respecto de otros compe-
tidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona
jurdica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado
jerrquico, se comete.
Dice a propsito de ello la reiterada Circular de la Fiscala que La sustitucin de la ex-
presin en su provecho por la de en su beneficio directo o indirecto, conserva la naturaleza
objetiva de la accin, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca,
resultando suficiente que la actuacin de la persona fsica se dirija de manera directa o indi-
recta a beneficiar a la entidad (Conclusin 3).
De modo que cuando, como en el caso que nos ocupa, las ganancias cuantiosas
que obtienen los autores del ilcito contra la salud pblica no es que favorezcan la sub-
sistencia de la entidad sino que justificaran su propia existencia si, como se dice, se trata
de una mera empresa pantalla constituida con el designio de servir de instrumento para
la comisin del delito como su nica finalidad, hay que concluir en que se cumple el
referido requisito sin posible rplica.
A mayor abundamiento, incluso en el caso de la igualmente condenada TRANSPINELO
S.L., cuya existencia iba ms all de la exclusiva utilizacin para cometer el delito contra
la salud pblica de la persona fsica, advertimos tambin cmo el hecho del transporte
ilcito de la sustancia oculta en las mquinas redundaba en la reimportacin de las mis-
mas, que volveran a integrarse en el patrimonio de la Sociedad y, en consecuencia, a estar
a su disposicin, lo que, independientemente de que eso finalmente hubiera llegado a
producirse, o no, tras su incautacin en Venezuela, constitua, sin duda, una expectativa
provechosa a favor de la entidad, por lo que puede afirmarse que el ilcito, al margen de
otros objetivos, propiciaba un indudable beneficio para dicha persona jurdica.
Pues reiterndonos, una vez ms, en el contenido de la Circular 1/2016 (pag. 17):
El art. 31 bis original exiga que la conducta de la persona fsica, en los dos ttulos de imputa-
cin, se hubiera realizado en nombre o por cuenta de la persona jurdica y en su provecho.

134 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

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Esta ltima expresin suscitaba la duda de si tal provecho constitua propiamente un elemento
subjetivo del injusto o un elemento objetivo.
La Circular 1/2011 estudiaba esta cuestin y optaba por interpretar la expresin legal conforme
a parmetros objetivos, sin exigir la efectiva constatacin del beneficio, como una objetiva
tendencia de la accin a conseguir el provecho, valorando esta como provechosa desde una
perspectiva objetiva e hipotticamente razonable, con independencia de factores externos que
pudieran determinar que finalmente la utilidad no llegara a producirse.
Y ms adelante:
La nueva expresin legal en beneficio directo o indirecto mantiene la naturaleza objetiva
que ya tena la suprimida en provecho, como accin tendente a conseguir un beneficio, sin
necesidad de que este se produzca, resultando suficiente que la actuacin de la persona fsica
se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona
fsica haya actuado en su propio beneficio o inters o en el de terceros ajenos a la persona
jurdica tambin se cumplir la exigencia tpica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a sta,
debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurdica obtenga alguna
clase de ventaja asociada a aquella.

De otra forma, una interpretacin distinta a la expuesta conducira a la prctica imposi-

bilidad de aplicacin del rgimen de responsabilidad penal de la persona jurdica, con el
incumplimiento que ello pudiera suponer respecto de las finalidades preventivas del siste-
ma, en relacin con un gran nmero de figuras delictivas como la presente, en la que en
muchas ocasiones podr resultar difcil imaginar la obtencin de una ventaja directa para
aquel ente que desarrolla una actividad, especialmente si fuera lcita, como consecuencia
de la comisin de un ilcito contra la salud pblica.
Lo que obligar a los Tribunales, en cada supuesto concreto, a matizar sus decisiones en
esta materia, buscando la existencia de una verdadera relacin entre el delito cometido y la
obtencin de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto, y huyendo de posiciones
maximalistas e igualmente rechazables, tanto las que sostienen que siempre existir un pro-
vecho para la persona jurdica, aunque slo fuere por el del ahorro econmico que le supone
la inexistencia de adecuados mecanismos de control, como de aquellas otras, en exceso
restrictivas, que pueden llegar a negar tales beneficios, en numerosos casos, por el perjuicio
que en definitiva un posible dao reputacional y el cumplimiento ltimo de las penas,
pecuniarias e interdictivas, a la postre impuestas, como consecuencia de los actos delictivos
cometidos por las personas fsicas que la integran, causan a la propia persona jurdica.
Por lo tanto, motivos y Recurso tambin aqu se desestiman ntegramente.

H) COSTAS:
DCIMO CUARTO.- Dada la conclusin parcialmente estimatoria de uno de los Re-
cursos interpuestos por los condenados en la instancia, procede, a tenor de lo dispuesto
en el artculo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaracin de oficio de las
costas procesales causadas por el mismo y la condena por las correspondientes al resto de
Recursos que se desestiman.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y dems de general aplicacin al
caso,

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 135

 Actualidad

Penal Especial del mes

I. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimacin parcial del Recurso de
Casacin interpuesto por la Representacin de TRANSPINELO S.L. contra la Sentencia
dictada por la Seccin Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el 17 de
Noviembre de 2014, por delito contra la Salud pblica, que en este sentido casamos y
anulamos en parte, debindose dictar a continuacin la correspondiente Segunda Senten-
cia, a la vez que desestimamos el resto de Recursos interpuestos contra dicha Resolucin
por las Representaciones de los otros condenados, Luis Moreno Jimena, Cristofer Lpez
Moreno, Jos Luis Garca Rodrguez, Jos Manuel Blasco Lzaro, INVESTISSMENT
TRANS SPAIN AFRICA (ITSA) y GEORMADRID MACHINERY S.L.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso que parcialmente
se estima, imponiendo al resto de recurrentes las correspondientes a los suyos objeto de
desestimacin.
Pngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la pre-
sente Resolucin y la que seguidamente se dictar, con devolucin de la Causa que, en
su da, nos fue remitida.
As por esta nuestra sentencia que se publicar en la Coleccin Legislativa, lo pronuncia-
mos, mandamos y firmamos
Manuel Marchena Gmez
Cndido Conde-Pumpido Tourn
Andrs Martnez Arrieta
Julin Snchez Melgar
Jos Ramn Soriano Soriano
Jos Manuel Maza Martn
Miguel Colmenero Menndez de Luarca
Francisco Monterde Ferrer
Luciano Varela Castro
Alberto Jorge Barreiro
Antonio del Moral Garca
Andrs Palomo Del Arco
Perfecto Andrs Ibez
Juan Saavedra Ruiz
Joaqun Gimnez Garca
10011/2015P

136 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Ponente Excmo. Sr. D.: Jos Manuel Maza

Martn
Fallo: 01/10/2015
Secretara de Sala: Ilma. Sra. Da. Sonsoles de
la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO PENAL

SEGUNDA SENTENCIA N: 154/2016

Excmos. Sres.:
D. Manuel Marchena Gmez
D. Cndido Conde-Pumpido Tourn
D. Andrs Martnez Arrieta
D. Julin Snchez Melgar
D. Jos Ramn Soriano Soriano
D. Jos Manuel Maza Martn
D. Miguel Colmenero Menndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garca
D. Andrs Palomo Del Arco
D. Perfecto Andrs Ibez
D. Juan Saavedra Ruiz
D. Joaqun Gimnez Garca

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin
y el pueblo espaol le otorgan, ha dictado la siguiente

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 137

 Actualidad

Penal Especial del mes

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil diecisis.
En la causa incoada por el Juzgado Central de Instruccin nmero 6 con el nmero
19/2011 y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Seccin 1, por delitos
contra la salud pblica, contra LUIS MORENO JIMENA con DNI nmero 750980-B,
nacido el 28 de febrero de 1966, CRISTOPHER LPEZ MORENO con DNI nmero
51994717, nacido el 17 de junio de 1983, JOS LUIS GARCA RODRGUEZ, alias
Pin con DNI nmero 28629990-G, nacido el 15 de diciembre de 1977, JOS MA-
NUEL BLASCO LZARO con DNI nmero 33442111-L, nacido el 11 de abril de
1973, LUIS MORENO JIMNEZ con DNI nmero 47228491-S, nacido el 1 de agos-
to de 1985, VASILICA IRIMIA, conocida tambin como Vicky con NIE nmero X-
4569833-D, nacida el 3 de septiembre de 1983, TRANSPINELO, SL con CIF nmero
B45479276, GEORMADRID MACHINERY con CIF nmero B85619781, y, ITSA
(INVESTISSIMENT TRANS SPAIN AFIRCA) SA con CIF nmero 083319509-W,
en cuya causa se dict sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de noviembre
de 2014, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el da de hoy
por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados
al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jos Manuel Maza Martn, hace constar
lo siguiente:

I. ANTECEDENTES
NICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fcticos
de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Seccin 1, en el Rollo
de Sala nm. 81/2011.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se tienen aqu por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sen-
tencia de Casacin, as como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en el apartado 2) del Fundamento Jurdico Dcimo
de los de la Resolucin que precede y con base en los razonamientos que en el mismo se
exponen, en cuanto a la condena de la empresa TRANSPINELO S.L. a la pena de diso-
lucin que le impuso la Audiencia debe procederse a la exclusin de dicha pena, dejando
subsistente tan slo la de multa correctamente impuesta, si bien con la posibilidad de un
futuro fraccionamiento de pago, de conformidad con lo establecido en el art.
53.5 CP, lo que se inscribir en la adopcin de decisiones propia de la fase de ejecucin
de la condena.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y dems de general aplicacin al
caso,

III.FALLO
Que debemos excluir del pronunciamiento condenatorio dictado por la Audiencia en
las presentes actuaciones contra la empresa TRANSPINELO S.L. la pena de disolucin
que se le impona, manteniendo la multa cuyo importe, a su vez, podr ser fraccionado,
en fase de ejecucin de condena, con la finalidad de preservar los puestos de trabajo de

138 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolucin de instancia,

incluidas las otras condenas, comisos y costas.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa, lo pronuncia-
mos, mandamos y firmamos
Manuel Marchena Gmez
Cndido Conde-Pumpido Tourn
Andrs Martnez Arrieta
Julin Snchez Melgar
Jos Ramn Soriano Soriano
Jos Manuel Maza Martn
Miguel Colmenero Menndez de Luarca
Francisco Monterde Ferrer
Luciano Varela Castro
Alberto Jorge Barreiro
Antonio del Moral Garca
Andrs Palomo Del Arco
Perfecto Andrs Ibez
Juan Saavedra Ruiz
Joaqun Gimnez Garca

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 139

 Actualidad

Penal Especial del mes

TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO PENAL

VOTO PARTICULAR
Voto concurrente que formula el Excmo. Sr. D. Cndido Conde- Pumpido Tourn, y al
que se adhieren los Excmos. Sres. D. Miguel Colmenero Menndez de Luarca, D. Lu-
ciano Varela Castro, D. Alberto Jorge Barreiro, D. Antonio del Moral Garca, D. Andrs
Palomo del Arco y D. Joaqun Gimnez Garca en la Sentencia del Pleno de esta Sala
sobre responsabilidad penal de las personas jurdicas, recada en el Recurso de Casacin
Nm. 10.011/2015, interpuesto contra la sentencia de instancia dictada por la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 17 de noviembre de 2014.
Desde el respeto que nos merece la sentencia mayoritaria, y desde nuestra valoracin del
esfuerzo de clarificacin realizado por el ponente, pero atendiendo tambin a la finalidad
nomofilctica y de unificacin doctrinal que se atribuye expresamente a esta resolucin,
formulamos este voto concurrente para poder expresar en l nuestra respetuosa discrepan-
cia con alguna de las doctrinas que se sostienen en la sentencia, sin afectar al fallo de la
resolucin, que compartimos. Confiamos, con ello, poder complementar y matizar algu-
na de las ideas que se expresan en la resolucin mayoritaria, y contribuir modestamente
al debate que necesariamente va a suscitar.

FUNDAMENTOS JURDICOS.-
1.- VULNERACIN DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN.
Reconocemos la conveniencia de que en una materia tan compleja y novedosa como la
responsabilidad penal de las personas jurdicas esta Sala vaya expresando criterios de in-
terpretacin orientados a los rganos de instruccin y de enjuiciamiento, como se seala
en el fundamento jurdico octavo de la sentencia mayoritaria. Pero no creemos necesario
resolver todos los problemas a la vez, considerando preferible que nos pronunciemos
expresamente en cada caso sobre aquellas cuestiones que de manera efectiva se han plan-
teado y debatido de forma contradictoria en los motivos del recurso interpuesto, para
garantizar la debida audiencia de las partes (audiatur et altera pars).
En este sentido consideramos que el recurso planteado nos ha permitido resolver relevan-
tes cuestiones de ndole procesal que se han planteado de forma efectiva en los motivos
de casacin formulados; motivos que han podido ser razonadamente impugnados por el
Ministerio Pblico. Pero la especfica naturaleza del caso (un supuesto en el que las perso-
nas jurdicas condenadas han sido utilizadas como instrumento del trfico internacional
de drogas), ha excluido del debate casacional alguna cuestin problemtica, como por
ejemplo la consideracin de la ausencia de una cultura de control en la empresa como
elemento del tipo objetivo que debe ser probado en cada caso por la acusacin. Una
cuestin muy relevante desde el punto de vista jurisdiccional, sobre la cual el Ministerio
Pblico no ha podido argumentar expresamente su posicin porque, como se reconoce
expresamente en la sentencia (fundamento jurdico octavo, apartado b), no ha sido mate-
ria de debate en este procedimiento, y sobre la que, sin embargo, la sentencia se pronuncia
de forma expresa y cuestionable.

140 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

Es cierto que este pronunciamiento tiene la naturaleza de obiter dicta pues, como
analizaremos ms adelante, no constituye la ratio decidendi del fallo, e incluso puede
apreciarse que el propio fallo resulta, a nuestro entender, incongruente con el criterio
doctrinal previamente expresado en la fundamentacin de la sentencia sobre esta cuestin
especfica. Pero esta ausencia de contradiccin en la tramitacin y ausencia de unanimi-
dad en la respuesta, dota lamentablemente a la resolucin en esta materia de un tinte de
provisionalidad, que habr que ir matizando, o confirmando, en funcin de los supuestos
especficos que en adelante vayan siendo sometidos a nuestra consideracin.
No hay que olvidar que el Ministerio Pblico se ha pronunciado de forma expresa sobre
esta cuestin en la Circular 1/2011, referida a la LO 5/2010, de 22 de junio, y en la re-
ciente Circular 1/2016, publicada tras la aprobacin de la reforma operada en el rgimen
de responsabilidad penal de las personas jurdicas por la LO 1/2015, de 30 de marzo.
En estas Circulares de la Fiscala General del Estado se mantiene, entre otras materias,
una posicin diferente de la sostenida en la sentencia sobre la calificacin de la ausencia
de una cultura de control en la empresa como elemento del tipo objetivo que deba ser
probado necesariamente caso a caso por la acusacin, en relacin con la eventual concu-
rrencia de la eximente prevenida en los prrafos 2 y 4 del art 31 bis CP 2015. Criterio
autorizado y razonado que, a nuestro entender, hubiese sido procedente escuchar, en su
aplicacin al caso concreto y en relacin con las consecuencias prcticas de asumir uno u
otro modelo probatorio, con anterioridad a adoptar una decisin sobre el tema. Para lo
cual habra sido preferible, en nuestra opinin, esperar a un recurso en el que esta cues-
tin hubiese sido expresamente planteada y debatida.

2.- LA AUSENCIA DE UNA CULTURA DE CONTROL COMO ELEMENTO

DEL TIPO OBJETIVO.
Sin abundar ahora en planteamientos doctrinales, y desde una perspectiva exclusivamente
jurisdiccional, no cuestionamos que el fundamento ltimo de la responsabilidad penal de
las personas jurdicas se encuentre en la ausencia de medidas eficaces de prevencin y con-
trol de su funcionamiento interno, como el fundamento ltimo de la sancin penal del
homicidio se encuentra en el respeto a la vida. Pero no compartimos que esta ausencia se
pueda calificar, en la especfica regulacin vigente, como el ncleo de la tipicidad o como
un elemento autnomo del tipo objetivo definido en el art 31 bis 1 CP 2015, segn se
considera en la sentencia mayoritaria al analizar la naturaleza de la eximente prevenida en
el prrafo segundo del citado precepto.
Los presupuestos especficos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas o ele-
mentos del tipo objetivo a que se refiere la sentencia mayoritaria, vienen expresamente
definidos por el Legislador en los prrafos a) y b) del prrafo 1 del art 31 bis CP, y estos
son los que deben ser probados por la acusacin, y expresamente reflejados en el relato
fctico de la sentencia, para permitir la subsuncin jurdica adecuada. No pretendemos,
con esta afirmacin, otorgar a la responsabilidad penal de las personas jurdicas una na-
turaleza objetiva. La persona jurdica es responsable penalmente de los delitos cometidos
por sus representantes o dependientes en el contexto empresarial, societario o asociativo
(art 31 bis 1 CP), porque es culpable (en la escasa medida en que este concepto puede ser
aplicado a una persona jurdica, que no deja de constituir una ficcin). Pero esta culpa-

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 141

 Actualidad

Penal Especial del mes

bilidad la infiere el Legislador, en el apartado a) del art 31 bis CP que es el aqu aplicado,
del hecho de permitir que sus representantes cometan un acto delictivo, en nombre y por
cuenta de la sociedad y en su beneficio. Y se fundamenta en los principios generales de la
culpa in eligendo y la culpa in vigilando, o incluso, si se quiere profundizar ms, de la
culpa in constituendo y la culpa in instruendo. Sin constituir un elemento adicional
del tipo objetivo que exija a la acusacin acreditar en cada supuesto enjuiciado un pre-
supuesto de tipicidad tan evanescente y negativo como es demostrar que el delito ha sido
facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona
jurdica afectada, como fuente de inspiracin de la actuacin de su estructura organizativa
e independiente de la de cada una de las personas fsicas que la integran, que es lo que, con
cierta confusin, constituye el elemento tpico que exige acreditar en cada caso la senten-
cia mayoritaria (fundamento jurdico octavo).

3.- LA EXENCIN DE RESPONSABILIDAD PENAL Y SU PRUEBA: PROCE-

DE CONFIGURAR UN MODELO PROBATORIO EXCEPCIONAL Y PRIVILE-
GIADO PARA LAS PERSONAS JURDICAS?
La reforma operada por la LO 1/2015, introduce en los prrafos segundo y cuarto del
art 31 bis unas circunstancias especficas de exencin de la responsabilidad penal, para
los supuestos en que la persona jurdica disponga de determinados instrumentos eficaces
para la prevencin de delitos en su seno.
Estas exenciones son coherentes con el fundamento ltimo de la responsabilidad penal
de las personas jurdicas, al que nos hemos referido, excluyendo su culpabilidad, en el
sentido figurado al que tambin hemos hecho referencia. Si la atribucin de respon-
sabilidad penal a la persona jurdica por los delitos cometidos por susrepresentantes, o
dependientes, con determinados presupuestos, se fundamenta en el plano culpabilstico
en permitir o favorecer su comisin al haber eludido la adopcin de las medidas de pre-
vencin adecuadas, la acreditacin de la adopcin de estas medidas debe producir como
consecuencia la exclusin de su responsabilidad penal. Lo cierto es que el Legislador
establece expresamente esta exencin, y la configura en unos trminos muy especficos,
cuya concurrencia deber comprobarse en cada caso.
Ahora bien no apreciamos razn alguna que justifique alterar las reglas probatorias apli-
cables con carcter general para la estimacin de circunstancias eximentes, imponiendo
que en todo caso corresponda a la acusacin la acreditacin del hecho negativo de su no
concurrencia. No se exige en un homicidio que el Ministerio Fiscal acredite sucesiva-
mente que no concurre legtima defensa, ni estado de necesidad, ni miedo insuperable,
salvo que alguna de estas circunstancias se haya alegado expresamente y conste una base
razonable para su apreciacin.
Constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial,
que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que excluyen la culpabilidad,
han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo. En cuanto pretensiones obstativas
de la responsabilidad, y una vez acreditada la concurrencia de los elementos integradores
del tipo delictivo objeto de acusacin, corresponde a quien las alega aportar una base
racional suficiente para su apreciacin, y en el caso de que no se constate su concurrencia,

142 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

la consecuencia no es la exencin de responsabilidad penal sino la plena asuncin de la

misma (STS 1068/2012, de 13 de noviembre, entre otras muchas).
Sin perjuicio de todas las matizaciones que puedan hacerse a esta doctrina general, y que
estimamos que no corresponde ahora desarrollar, consideramos que no procede constituir
a las personas jurdicas en un modelo privilegiado de excepcin en materia probatoria,
imponiendo a la acusacin la acreditacin de hechos negativos (la ausencia de instru-
mentos adecuados y eficaces de prevencin del delito), sino que corresponde a la persona
jurdica alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada
la disposicin de estos instrumentos. Y, en todo caso, sobre la base de lo alegado y aporta-
do por la empresa, deber practicarse la prueba necesaria para constatar la concurrencia,
o no, de los elementos integradores de las circunstancias de exencin de responsabilidad
prevenidas en los prrafos segundo o cuarto del art 31 bis, en el bien entendido de que si
no se acredita la existencia de estos sistemas de control la consecuencia ser la subsistencia
de la responsabilidad penal.
Prueba de que el propio Legislador sigue este criterio probatorio de carcter general es
que en el prrafo segundo del nmero 2 del art 31 bis se establece expresamente que
cuando las circunstancias que dan lugar a la exencin solamente puedan ser objeto de
acreditacin parcial, esta circunstancia ser valorada a los efectos de atenuacin de la pena.
Por ello nos causa preocupacin, en la medida en que puede determinar un vaciamiento
de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, e incluso su impunidad, la propuesta
de inversin del sistema ordinario de prueba en esta materia, que puede constatarse, por
ejemplo, en diversos prrafos del fundamento jurdico octavo de la sentencia mayoritaria,
que establecen la doctrina de que no se puede dispensar a la acusacin de su obligacin
de acreditar la inexistencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevencin del
delito en el seno de la persona jurdica, en lugar de considerar que el objeto de la prueba
no es la inexistencia, sino la disposicin de estos instrumentos.
Criterio que puede ocasionar consecuencias imprevisibles, como cabe apreciar en el pro-
pio caso enjuiciado, segn analizaremos en el apartado siguiente.

4.- INCONGRUENCIA DE LA RESOLUCIN.

La resolucin mayoritaria establece de modo reiterado que en los supuestos de responsa-
bilidad penal de las personas jurdicas corresponde a la acusacin acreditar el ncleo de
la tipicidad consistente en la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de
inspiracin de la actuacin de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de
las personas que la integran, que habra de manifestarse en alguna clase de formas concretas de
vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerrquicos, tendentes
a la evitacin de la comisin por stos de los delitos enumerados en el Libro II del Cdigo
Penal, como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurdica (fundamento
jurdico octavo).
O bien se establece que la concurrencia de la eximente est relacionada con el tipo obje-
tivo, lo que sera quizs lo ms adecuado puesto que la exoneracin se basa en la prueba de la
existencia de herramientas de control idneas y eficaces cuya ausencia integrara, por el con-
trario, el ncleo tpico de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (fundamento
jurdico octavo, prrafo siguiente).

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 143

 Actualidad

Penal Especial del mes

O, en su caso, el ncleo de la responsabilidad de la persona jurdica, que como venimos diciendo

no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitacin de la comisin
de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independien-
temente de aquellos requisitos ms concretados legalmente en forma de las denominadas complian-
ces o modelos de cumplimiento (fundamento jurdico octavo, tres prrafos despus).
O bien el anlisis de la responsabilidad propia de la persona jurdica, manifestada en la
existencia de instrumentos adecuados y eficaces para la prevencin del delito, es esencial para
concluir la condena y, por ende, si la acusacin se ha de ver lgicamente obligada, para sentar
los requisitos fcticos en orden a calificar a la persona jurdica como responsable, a afirmar la
inexistencia de tales controles, no tendra sentido dispensarla de la acreditacin de seme-
jante extremo esencial para la prosperidad de su pretensin (fundamento jurdico octavo,
ms adelante).
Como hemos sealado, y sin desconocer la relevancia de los mecanismos de prevencin
a los que el Legislador ha atribuido expresamente la funcin de exencin o, en su caso,
atenuacin de la responsabilidad penal, estimamos que incorporar al ncleo del tipo un
elemento tan evanescente como la ausencia de una cultura de respeto al derecho no cum-
ple con el principio de certeza, nsito en el de tipicidad, que exige que los supuestos a los
que la ley atribuya una responsabilidad penal aparezcan descritos en el texto legal con la
mayor precisin posible, en todos los elementos que los definen. Criterio que, a nuestro
entender, no respeta este presupuesto metalegal incorporado en la sentencia mayoritaria
al art 31 bis 1 CP, por su carcter abierto e indeterminado.
Ahora bien, si considersemos efectivamente que este elemento constituye el ncleo de
la tipicidad y que debe ser acreditado en cada caso por la acusacin para que pueda
prosperar su pretensin de condena, es indudable que este presupuesto debera haberse
declarado expresamente probado en el relato fctico de la sentencia de instancia, para que
pudisemos confirmar la condena de las personas jurdicas recurrentes. Es claro que el
relato fctico debe contener todos los elementos objetivos que determinan legalmente la
responsabilidad penal para proceder a la subsuncin del hecho declarado probado en la
norma penal legalmente procedente.
Pues bien, analizando minuciosamente el relato fctico, no cabe apreciar en momento
alguno que se declare probado que las empresas condenadas careciesen de una cultura
de respeto al derecho, o ms simplemente que careciesen de los instrumentos adecuados y
eficaces para la prevencin del delito, dato fctico que, en aplicacin rigurosa de la doctri-
na establecida en la sentencia mayoritaria, debera haberse acreditado por la acusacin y
figurar en los hechos probados, como ncleo de la tipicidad.
En realidad la carencia absoluta y no cuestionada de instrumentos para la prevencin de la
comisin de delitos en el seno de la persona jurdica recurrente, referida en concreto, y en
exclusiva, a la empresa Traspinelo SL, es un dato fctico que se incorpora en la fundamen-
tacin jurdica de nuestra sentencia casacional (fundamento jurdico octavo, apartado
b), y que carece de sustento alguno en los hechos probados. Constituye una doctrina
consolidada de esta Sala que la fundamentacin jurdica no puede complementar el relato
fctico en perjuicio del reo, por lo que si realmente se considerase imprescindible que
la acusacin acreditase este ncleo tpico, y que efectivamente constase acreditado en el
relato fctico para fundamentar la condena, no se habra podido desestimar el recurso y
mantener la condena impuesta en la instancia.

144 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

 Documento

En definitiva, la doctrina a la que estamos haciendo referencia, muy respetable, constitu-

ye en realidad un obiter dicta de la sentencia mayoritaria, que se pronuncia sobre una
materia que no ha sido objeto de debate durante el procedimiento, y que no se utiliza
como ratio decidendi del fallo confirmatorio de la condena impuesta a las personas
jurdicas recurrentes. En el caso de que se hubiese exigido de modo efectivo en el caso
actual la prueba por la acusacin de la ausencia de una cultura de control y de elementos
especficos de prevencin en las empresas enjuiciadas, como elemento autnomo del tipo
objetivo que tendra que constar en los hechos probados, la resolucin determinada por
el relato fctico habra tenido que ser absolutoria.

5.- CONCLUSIN.
A. Los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurdicas y que
deben ser acreditados por la acusacin son los que de manera expresa se relacionan por
el Legislador en el art 31 bis 1 CP, apartados a) y b).
B. La conveniencia de que las personas jurdicas dispongan de una cultura de control y de
instrumentos eficaces para prevenir la comisin de delitos en el seno de su actividad social
constituye indudablemente uno de los motivos relevantes que justifican la decisin
del Legislador de establecer en nuestro ordenamiento su responsabilidad penal. Pero la
acreditacin de la ausencia de esta cultura de control no se ha incorporado expresamente
en nuestro derecho positivo como un presupuesto especfico de la responsabilidad penal
de las personas jurdicas o como elemento del tipo objetivo, desempeando una funcin
relevante como causa de exencin o atenuacin de la responsabilidad penal a travs de lo
prevenido en los prrafos 2 y 4 del art 31 bis.
C. La aplicacin de estas causas de exencin o atenuacin de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas debe realizarse conforme a las reglas probatorias ordinarias consoli-
dadas en nuestra doctrina jurisprudencial para la apreciacin con carcter general de las
circunstancias eximentes o atenuantes.
Manteniendo nuestra conformidad en el resto de los pronunciamientos de la sentencia
mayoritaria, y tambin con el contenido del fallo, expresamos y suscribimos este voto
concurrente.
Cndido Conde-Pumpido Tourn
Miguel Colmenero Menndez de Luarca
Luciano Varela Castro
Alberto Jorge Barreiro
Antonio del Moral Garca
Andrs Palomo del Arco
Joaqun Gimnez Garca
PUBLICACIN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magis-
trado Ponente Excmo. Sr. D. Jos Manuel Maza Martn, mientras se celebraba audiencia
pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como
Letrado/a de la Administracin de Justicia, certifico.

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Penal 145