Вы находитесь на странице: 1из 15

La motivacin de resoluciones judiciales y la argumentacin

jurdica en el Estado constitucional

Sumario: 1. Introduccin, 2. Alcances sobre la motivacin en las resoluciones


judiciales, 3. Argumentacin Jurdica como herramienta para las resoluciones judiciales, 4. La
argumentacin en el marco del Estado constitucional, 5. Conclusiones.

1. Introduccin

El presente ensayo bsicamente est estructurado en los siguientes tems: 1) en un primer


momento, da a conocer las principales definiciones en torno a la motivacin y la resolucin
judicial a fin de poderlas entender y, sobre todo, entrelazarlas bajo el parmetro del Estado
constitucional; 2) luego, en un segundo momento, se enfatiza la importancia de la
argumentacin jurdica para un correcto desarrollo de decisin judicial (un correcto
pronunciamiento de sta) que garantice, desde luego, la proteccin de los derechos
fundamentales, y; 3) finalmente, en un tercer momento, apunta entrelazar la argumentacin
jurdica con el Estado constitucional, dado que sta es un pilar sustancial de la correcta
resolucin jurdica que, en la actualidad, se exige.

2. Alcances sobre la motivacin en las resoluciones judiciales

En principio, para precisar que estamos frente a motivacin de resoluciones judiciales, es


importante sealar las definiciones clsicas para entender mejor qu es motivacin y
resolucin. Calamandrei[1] seala que sta es el signo fundamental y tpico de la
racionalizacin de la funcin jurisdiccional. Por su parte, Couture[2] indica que aquella
constituye la parte ms importante de la sentencia en la que el juez expone los motivos o
fundamentos en que basa su decisin, es decir, las razones que lo llevaron a adoptar una u otra
solucin en el conflicto que estaba llamado a resolver. Por todo eso, se puede decir que los
actos de decisin judicial se ejecutan mediante la expedicin de las denominadas resoluciones
judiciales[3].

Continuando, cabe mencionar que se entiende por resolucin judicial a toda decisin o
providencia que adopta un juez o tribunal en el curso de una causa contenciosa o de un
expediente de jurisdiccin voluntaria, sea a instancia de parte o de oficio[4]: esto es: la actividad
de los rganos jurisdiccionales en el proceso se manifiesta en una serie de actos regulados por
la Ley, por tanto, las resoluciones judiciales constituyen la exteriorizacin de estos actos
procesales de los jueces y tribunales, mediante los cuales se atiende a las necesidades del
desarrollo del proceso a su decisin[5]. En ese sentido, no le falta razn a Goldschmidt cuando
apunta que las resoluciones judiciales son aquellas declaraciones de voluntad emitidas por el
Juez con el fin de determinar lo que se estima como justo[6].

Lea tambin: Sabes cules son los seis tpicos de la legtima defensa?

Desde otro enfoque, Montero Aroca explica que la resolucin judicial es el acto del Juez por
medio del cual se declara el efecto en derecho que la ley hace depender de cada supuesto
fctico[7]. As tambin, Podetti refiere que stas son las declaraciones de voluntad () pueden
ser resolutorias, instructorias y ejecutorias, pues en ellas se ejercen los dos caractersticos
poderes de la jurisdiccin: el iudicium y el imperium, mandar y decidir. En ese sentido, las
resoluciones que se pronuncian y plasman el iudicium, o sea, las que deciden o actan sobre la
relacin formal o sobre la relacin sustancial subyacente; es decir, sobre el contenido[8].

Desde aquel enfoque, el Tribunal Constitucional, la mayora de las veces en que se ha


pronunciado, seala que se viola el derecho fundamental a la debida motivacin cuando sta es
insuficiente, entendiendo por insuficiencia al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las
razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente
motivada. (). La insuficiencia () slo resultar relevante desde una perspectiva constitucional
si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la
luz de lo que en sustancia se est decidiendo[9].

Lea tambin: El plazo de prescripcin no se afecta por huelga judicial

3. Argumentacin Jurdica como herramienta para las resoluciones judiciales

Wroblewski, indic que la decisin jurdica final que dispone sobre un caso concreto al fijar sus
consecuencias jurdicas est estrechamente ligada a varias decisiones previas que pueden
considerarse tericamente como su justificacin. La identificacin de estas decisiones depende
del modelo terico de toma de decisiones[10].

Ferrajoli, por su parte, arguye que la omnipotencia de la legislacin, y a travs de ella de la


mayora poltica, cesa en el Estado Constitucional de Derecho, fundado sobre esa verdadera
invencin de nuestro siglo que es la rigidez constitucional, en virtud de la cual las leyes
ordinarias, al parecer situadas en un nivel subordinado respecto de las normas constitucionales,
no pueden derogarlas so pena de su invalidacin, como consecuencia del correspondiente juicio
de inconstitucionalidad. Las constituciones, los principios y derechos fundamentales
establecidos en las mismas, pasan, as, a configurarse como pactos sociales en forma escrita que
circunscriben la esfera de lo indecidible, esto es, aquello que ninguna mayora puede decidir o
no decidir; de un lado; los lmites y prohibiciones de garanta de los derechos de libertad; de
otro lado, los vnculos y obligaciones en garanta de los derechos sociales[11].

Como lo precisara hace un tiempo Couture[12]: interpretar la ley no es interpretar el derecho


sino un fragmento del derecho. Interpretar el derecho, vale decir, desentraar el sentido de una
norma en su sentido plenario, presupone el conocimiento del derecho en su totalidad y la
coordinacin necesaria de la parte con el todo.

Landoni Sosa, nuevamente, seala que los conocimientos suministrados por el experto, sus
informaciones, sus valoraciones y sus opiniones, en cuanto dotadas de autoridad, admisibles e
influyentes, no pueden considerarse nunca vinculantes por el juez. Esto significa que, ante las
conclusiones es formuladas por el experto, el juez conserva intacta su discrecionalidad en la
determinacin y valoracin de los hechos con base en el principio fundamental de la libertad de
conviccin del juez mismo () Lo que el juez puede y debe hacer, no es repetir lo que el experto
ha afirmado para llegar a sus conclusiones, sino, por el contrario, verificar si estas conclusiones
estn justificadas y, por ende, si son atendibles en el plano del mtodo. El juez debe enunciar
los criterios con base en los cuales ha formulado su propia interpretacin y valoracin de los
datos y de las informaciones cientficas que el perito ha sometido a su atencin[13].

Lea tambin: Puede el juez condenar por un delito no postulado en la acusacin fiscal?

Nieva Fenoll, entre tanto, advierte que con los criterios ofrecidos, a la hora de valorar
lgicamente el dictamen el juez contar por lo menos con una serie de puntos objetivos en que
apoyarse [14]. As mismo, Taruffo revela que es conveniente insistir sobre estos aspectos
desde la motivacin que el juez debe desarrollar en torno a la prueba cientfica dado que
tambin en este mbito particular estn presentes en la doctrina y la jurisprudencia
orientaciones poco rigurosas e inadmisibles () el juez tiene una obligacin especifica de
motivacin slo cuando estima que no debe seguir la opinin del experto o que no debe tomar
en consideracin una determinada prueba cientfica [15].

Luis Viera anota que el juez debe apreciar la prueba sobre los hechos de acuerdo con las normas
jurdicas que prima facie, son pertinentes al conflicto de acuerdo con su tipologa, pero al mismo
tiempo debe valorar esas normas en relacin a las circunstancias del caso y todo, como un solo
acto vital de conocimiento, la eleccin de la norma aplicable o la creacin de una norma para el
caso resulta de la confrontacin entre normas y hechos, en una reciproca valoracin de ambos
extremos. Si de esa confrontacin resulta una valoracin con signo axiolgico positivo no hay
problema. La verdadera cuestin se plantea en el caso contrario; cuando se da un signo
axiolgico negativo [16].

Desde la misma perspectiva, Couture indica que el dilema de saber si la interpretacin judicial
es acto creativo o no, si la jurisdiccin es pura declaracin del derecho o es creacin del derecho,
un tema virtualmente inagotable. Por nuestra parte nos hemos pronunciado, en ms de una
oportunidad, en el sentido de que la actividad jurisdiccional es actividad creativa del derecho.
Debemos respetar los puntos de vista divergentes; pero debemos, asimismo, aclarar, en honor
a la verdad, que hemos llegado a esa conclusin luego de muchas reflexiones, de muchas
incertidumbres y por qu no decirlo despus de muchas vigilias[17].

Alfonso Ruz, en lo referente a la argumentacin judicial, hace una diferencia entre juez y
legislador, sealando que El legislador podra decirse, tiene un mbito de discrecionalidad muy
amplio en el que puede desenvolver sus decisiones sin actuar de modo incorrecto. Cierto que se
podr decir que las regulaciones de unos legisladores sern ms correctas que otras, e incluso
tal vez podr afirmarse que hay una que idealmente es la ms correcta, pero no que es la nica
correcta, pues el margen de actuacin del legislador le permite moverse en una escala gradual
de posiciones todas ellas correctas. En este tipo de contexto el concepto de correccin es obvio
que se utiliza con un significado no categrico sino graduable, de modo que la pretensin de
correccin alude aqu a la correccin como criterio valorativo de bondad, conforme al cual
podemos decir que una institucin o una norma son ms o menos buenas [18].

Lea tambin: Aprueban los protocolos de ejecucin de la vigilancia electrnica personal

As tambin, El juez, en cambio, al menos en los sistemas constitucionales, solo de manera


marginal puede aplicar el derecho legtimamente dentro del espacio de una discrecionalidad
similar, que es la que se produce en las regulaciones que dejan a su disposicin la graduacin de
las penas dentro de una cierta escala. En contraste, en la mayora de los casos, incluso ante la
aplicacin de normas que permiten al juez decidir potestativamente o que le suministran
conceptos indeterminados, el carcter binario de las decisiones judiciales (el fallo debe ser de
exclusin o no de esta concreta prueba, de aplicabilidad o no de esta atenuante o agravante, de
culpabilidad o de inocencia, etc.)[19], al igual que la verdad para el historiador, la correccin
para el juez tambin tiene que estar en alguna parte, no puede no estar[20].
Lo sealado por el profesor es lo que realmente debe de implementarse para una correcta
resolucin judicial, el Juez debe de graduar, ponderar, decidir potestativamente para alcanzar la
mejor argumentacin de su resolucin, no slo enfocarse en la norma, sino lo que hay detrs de
ella, que son derechos fundamentales protegidos.

Higa Silva, respecto a los argumentos de las partes como una herramienta para facilitar la tarea
del juez para emitir una adecuada resolucin judicial, seala que desde un punto de vista
pragmtico, una vez producido el intercambio de argumentos, analizados y escudriados, el juez
debera establecer el estndar bajo el cual resolver el caso. En realidad, ese estndar debera
estar fijado desde el inicio del proceso, a efectos de que las partes sepan qu determinar que
su argumento sea, o no, aceptable. En la fijacin del estndar se deber indicar qu criterios
sern tomados en cuenta para resolver el caso de acuerdo a los derechos en contraposicin y al
contexto en el cual se desenvuelve la controversia [21].

Las partes en muchos casos, desconocen su proceso, muchas veces los abogados no le informan
lo adecuado, pero para ello, uno debe estar enfocado desde el inicio del proceso para conocer
desde ese momento como se desarroll el mismo y cuando se dicte sentencia, si esta est
motivada o no, si cumple con los fundamentos precisos, o es una mera transcripcin de la ley y
los dictmenes fiscales que muy a menudo sucede.

As pues, Zavaleta Rodrguez sostiene que una decisin es irrazonable, en trminos amplios,
cuando no respeta los principios de la lgica formal, contiene apreciaciones dogmticas o
proposiciones, sin ninguna conexin con el caso; no es clara respecto a lo que decide , por qu
decide y contra quien decide; no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas aportadas,
as como en las normas o los principios jurdicos y, en general, cuando contiene errores de juicio
o de actividad que cambian los parmetros y el resultado de la decisin [22].

Lea tambin: Aprueban reglamento del Sistema de Informacin de Lucha contra las Drogas

Resaltamos, en consecuencia, la discrecionalidad que utiliza el juzgador en la apreciacin de


sentido y de valor de los hechos concretos, de todas las circunstancias que rodean el caso y, de
la misma forma, en la eleccin de la norma adecuada al caso concreto. La razonabilidad en las
apreciaciones es condicin indispensable para justificar la decisin y evitar caer en una decisin
arbitraria, por lo tanto, injusta[23].

Es bsico que un juez muy aparte de los estndares de argumentacin para emitir una resolucin
adecuada, tiene que ver tambin con la norma a emplear de acuerdo a cada caso concreto, y de
interpretar de tal forma, que le suministre la ayuda y razonamiento para una adecuada decisin,
no para enredarse con normas que aplicadas al caso no tienen sentido.

En ese sentido, nos hacemos la pregunta: Cmo podemos mejorar en la evolucin del Derecho
respecto de una adecuada forma de interpretar, de argumentar, de ponderar derechos,
principios con adecuadas reglas que permitan el mejor desarrollo del caso en concreto?, el
profesor Morales Godo tiene una respuesta y una predisposicin que con un desarrollo
jurisprudencial adecuado la evolucin del Derecho es en la forma natural, discrepo en lo
absoluto, puesto que para mi opinin el derecho evolucionara, siempre y cuando se respeten
las Garantas Constitucionales de acuerdo al caso concreto, respeto de la dignidad de la persona,
sus principios constitucionales etc.

Pero sigamos, Morales Godo anota que puede ocurrir que las apreciaciones de sentido y de
valor cambien, porque se le estn atribuyendo, a determinado caso especfico y concreto,
apreciaciones anteriormente desconocidas, lo que ameritara una solucin especfica y
adecuada a dicho caso. Ello generara la posibilidad de un cambio legislativo o de un desarrollo
jurisprudencial especfico. En otras palabras, al cambiar de sentido y de valor los casos
concretos, deben cambiar las reglas para la solucin de dichos casos, sea mediante disposicin
legislativa o de un desarrollo jurisprudencial. Debo confesar mi apuesta por la jurisprudencia,
como la forma natural como evoluciona el Derecho [24].

Lea tambin: Manuel Atienza: Dignidad humana y derechos de las personas con
discapacidad

Asimismo, a tenor de Taruffo, una buena motivacin debe consistir en un conjunto de


argumentos justificativos lgicamente estructurados en grado de formar una justificacin
racional de la decisin, se puede entonces observar que la motivacin tambin posee una
funcin esencialmente racionalizante. De hecho, esta lleva a que el juez realice un ejercicio
racional y no slo se base en intuiciones subjetivas no justificables. Si el juez inteligente sabe
que deber justificar racionalmente su decisin, se puede intuir que para llegar a su fallo haga
uso de criterios lgicos y racionales, que finalmente deber plasmar en la motivacin de la
sentencia [25].

En esa directriz, Hurtado Reyes sostiene que el juez al resolver conflictos no es un mero
aplicador del derecho, no realiza una tarea mecnica, porque su labor seria meramente
subsuntiva, sino que ocurre todo lo contrario ante la indeterminacin de los instrumentos
normativos debe realizar una tarea especial para la determinacin del derecho. La aplicacin del
derecho implica un juez colabora en la determinacin del derecho, cuando ste es vago,
ambiguo, contradictorio o presenta lagunas [26].

4. La argumentacin en el marco del Estado constitucional

La Constitucin peruana establece lo siguiente: Son principios y derechos de la funcin


jurisdiccional: () La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan[27].

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha expuesto lo siguiente: el derecho a la debida


motivacin de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las
razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisin. Esas
razones, () deben provenir no slo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso, sino
de los propios hechos debidamente acreditados en el trmite del proceso[28].

Asimismo, el supremo intrprete de la Constitucin, tambin ha establecido que el debido


proceso en su variable de derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales protege
al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, ya que garantiza que las resoluciones judiciales
no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos
que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se deriven del caso[29].

Lea tambin: TEDH: El matrimonio homosexual no es un derecho

En ese sentido, ha afirmado que dentro de los supuestos que dan lugar a una violacin del
contenido constitucionalmente del referido derecho fundamental, se encuentra el de la
denominada motivacin aparente. La motivacin es aparente, entre otros casos, cuando no
responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento
formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico[30].

De otro lado, el mismo Tribunal ha destacado que a efectos de proteger el contenido


constitucional del derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, a la jurisdiccin
constitucional corresponde tambin controlar las deficiencias en la motivacin externa, es decir,
las deficiencias en la justificacin de las premisas de la decisin judicial, sea la premisa mayor o
jurdica, sea la premisa menor o fctica.
Por todo lo mencionado, Gascn Abelln advierte que el Poder Judicial en el Estado
Constitucional de Derecho debe ejecutar cambios profundos de manera de concebir las
relaciones entre legislacin y jurisdiccin: el principio de legalidad el relacin con el juez, que
tradicionalmente se haba interpretado como vinculacin del juez a Derecho pero sobre todo a
la ley, ha pasado a entenderse como vinculacin del juez a los derechos y principios
constitucionales pro no a la ley, lo que resulta polmico desde el punto de vista del principio
democrtico[31].

En ese orden de ideas, la citada autora sostiene que en el Estado Constitucional el juez est
vinculado a la ley pero tambin a la Constitucin. Esa doble vinculacin del juez (a la ley y a la
constitucin) significa que ste slo est obligado a aplicar leyes constitucionales, de manera
que debe hacer un previo juicio de constitucionalidad. Se relanza el papel del juez en relacin
con la ley: en el primero (judicial review) porque se reconoce directamente la facultad del juez
para inaplicar las leyes inconstitucionales; en el segundo (control concentrado) porque, a pesar
de no reconocerse dicha facultad, bajo el argumento de que se est haciendo una interpretacin
de la ley conforme a la constitucin es posible que al final el juez esquive la ley; sea, es posible
que el juez aplique la Constitucin (o el entendimiento que tiene de la misma) en detrimento de
la ley [32]. Un juez no puede solo basarse en la norma jurdica, sino tambin lo que reza la
Constitucin, sobre todo el respeto de las Garantas Constitucionales, es suma, es importante,
para lograr una correcta resolucin judicial.

De ah que Landa Arroyo sostenga que las bases del derecho penal no hay buscarlas en las leyes,
sino en la Constitucin, entendida como orden jurdico fundamental del actual Estado
constitucional democrtico[33]. La referencia del sistema penal y civil a la Constitucin permite
evitar contradicciones normativas. Esta afirmacin se sustenta en el principio de supremaca
constitucional, sin lugar a dudas.

Es por eso que las Constituciones modernas se fundan en un conjunto de principios y de reglas
cuyos contenidos delimitan, con mayor o menor precisin, el marco en el que se debe resolver
cualquier tipo de controversias relativas a los lmites a los derechos fundamentales[34]. La
Constitucin como concrecin de la norma y de la realidad social, poltica y econmica, es el
parmetro fundamental para establecer la conformidad de la norma legal con dicha realidad
constitucional[35].

Lea tambin: Sabes cules son los catorce mtodos de interpretacin jurdica?
Es importante sealar las reglas y principios muy importantes para una correcta argumentacin,
tenerlos definidos, para su mujer utilizacin al memento de ponderar derechos fundamentales
entre s. Es por ello que Dworkin sostiene que la diferencia entre principios jurdicos y normas
jurdicas es una distincin lgica. Ambos conjuntos de estndares apuntan a decisiones
particulares referentes a la obligacin jurdica en determinadas circunstancias, pero difieren en
el carcter de la orientacin que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si
los hechos que estipula una norma estn dados, entonces o bien la norma es vlida, en cuyo
caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la
decisin. Los principios en cambio, no establecen consecuencias jurdicas que se sigan
automticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas; los principios enuncian una
razn que discurre en una sola direccin, pero no exige una decisin en particular[36].

En ese sentido, Alexy[37] por su parte expone que la distincin entre reglas y principios no es
nueva y que a pesar de su antigedad y de su frecuente utilizacin, impera al respecto confusin
y polmica. Existe una desconcertante variedad de criterios de distincin. Los principios son
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de
optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente
grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales
sino tambin de las jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas es determinado por los
principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o
no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos.
Por tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente
posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda
norma es o bien una regla o un principio[38].

Continuando, estas ideas, el Tribunal Constitucional ha expuesto que, las distintas eficacias de
las disposiciones constitucionales, da lugar a que stas puedan ser divididas entre normas
regla y normas principio. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos
de carcter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen
mandatos de optimizacin, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la
intermediacin de la fuente legal, para alcanzar plena concrecin y ser susceptibles de
judicializacin[39].

Los principios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o
importancia. Cuando los principios se interfieren (la poltica de proteccin a los consumidores
de automviles interfiere con los principios de libertad de contratacin, por ejemplo), quien
debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no
puede haber, por cierto, una mediacin exacta, y el juicio respecto de si un principio o una
directriz en particular es ms importante que otro ser con frecuencia motivo de
controversia[40].

Lea tambin: Jurisprudencia: fuente del derecho peruano?

Los jueces en los casos difciles deben acudir a los principios. Pero como no hay jerarqua
preestablecida de principios es posible que stos puedan fundamentar decisiones distintas.
Dworkin sostiene que los principios son dinmicos y cambian con gran rapidez y que todo
intento de canonizarlos est condenado al fracaso. Por esa razn la aplicacin de los principios
no es automtica, sino que exige el razonamiento judicial y la integracin del razonamiento en
una teora. El Juez ante un caso difcil debe balancear los principios y decidirse por el que tiene
ms peso. El reconstruccionismo conduce a la bsqueda incesante de criterios objetivos[41].

5. Conclusiones

En el marco del Estado Constitucional, toda motivacin de una resolucin judicial,


debe estar inmersa en la ponderacin de principios y reglas, en slidas
manifestaciones teniendo como pilar la Constitucin, ms que otras normas, esto
debido a que se vive en nuestros das el respeto a los derechos fundamentales, a la
dignidad humana, separacin de poderes y la libertad, que son sumergidas en una
esfera que salen para respaldar y defender la Constitucin, la ley ya no es ms el
camino correcto a seguir para sostener una correcta motivacin.

Los Jueces tienen la difcil labor de no slo basarse en lo que estrictamente seala la
norma a emplear para resolver el caso en concreto, sino tambin de tener formacin
slida y adecuada de lo que seala la Constitucin, no slo ello, tener formacin en
argumentacin jurdica, para que cuando tenga que resolver un caso complejo, sepa
distinguir entre regla y principio, ponderar que derecho esta mayormente protegido,
con ello, lograr emitir una correcta motivacin de la resolucin judicial. De ese modo,
ayudar al sistema jurisdiccional que se est cambiando y mejorando en la forma de
aplicar y de resolver el caso en concreto.

Todo el sistema judicial debe ahorcar los hbitos desde su formacin en la Academia
de la Magistratura y todos los institutos que forman y capacitan a los magistrados,
para entender el nuevo paradigma del Estado Constitucional y, desde luego, tener
una adecuada preparacin en Argumentacin Jurdica para con ello entender y
plasmar en sus resoluciones una correcta motivacin a plenitud y en respecto a los
derechos fundamentales.

LOS PROCESOS DE INTEGRACIN

Frente a un caso no previsto en la norma por el legislador, adopta una de tres


formas:

- los principios generales del derecho,


- la analoga, y
- la equidad.

Los dos primeros estn previstos en los incisos 8 y 9 del artculo 139 de la
Constitucin. En cuanto al equidad, es frecuente que el ordenamiento legal (es
el caso de nuestro Cdigo Civil) haga invocacin expresa de su utilizacin; ms
an, independientemente de esa mencin, el operador del derecho, en ejercicio
de su poder discrecional dentro de la ley suele considerarla como criterio
integrador para un caso particular y concreto. Veamos cada uno de estos
procesos de integracin.

A. Los principios generales del derecho

Etimolgicamente el trmino latino <<principium>> est compuesto por la raz


derivada de pris, que significa <<lo antiguo>> y <<lo valioso>> y de la raz cp
que aparece en el verbo capere tomar y en el sustantivo caput cabeza
(Snchez de la Torre, 1993,p. 17). Tienen, entonces, un sentido histrico (<<lo
antiguo>>) y un sentido ontolgico (<<cabeza>>).

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua el trmino


<<principio>> significa, entre otros,<<punto que se considera como primero en
una extensin o cosa>>,<<base, origen, razn fundamental sobre la materia>>,
<<causa, origen de algo>>,<<cualquiera de las primeras proposiciones o
verdades fundamentales por dnde se empiezan a estudiar las ciencias o las
artes>>.

Expresan axiomas o postulados que fundamentan un determinado ordenamiento


jurdico; una pluralidad de ideas esenciales que, formalizadas legislativamente o
no dentro de un ordenamiento, condicionan y orientan todo el proceso de tcnica
jurdica.

En relacin a su definicin, el profesor espaol Benito de Castro, seala que los


Principios generales del derecho son:

- Son principios que informan y dan sentido a las normas jurdicas legales o
consuetudinarias existentes en la comunidad.
- Son verdadera fuente del derecho cuando no haya ley ni costumbre directamente
aplicable al caso planteado.

Tambin son consideradas como las bases axiolgica es y lgico- jurdicas que
dan un ordenamiento jurdico, sentido tico, su medida racional y su fuerza
histrica. Como pilares de un sistema jurdico y de un ordenamiento jurdico en
particular, tiene una doble funcin:

- Son normas superiores o categoras jurdicas cuando son recogidas por la


normatividad;

- son normas supletorias cuando el derecho vigente de una comunidad


determinada no ofrece solucin precisa y concreta a un conflicto determinado.

Tipos de Principios generales del Derecho:

Los axiomas bsicos del derecho pueden ser clasificados de la siguiente manera:

- Principios Generales Del Derecho Plenario.- Se trata de fundamentos que tienen


manifestaciones universales, por lo que pueden estar exentas de referencias
especficas en un orden mbito jurdico. Se clasifican en fundamentos
iusaxiolgicos y fundamentos y lgico-tcnicos.

- Fundamentos Iusaxiolgicos.- Son axiomas que responden a las exigencias de


una justa regulacin de las relaciones jurdico-sociales. Refleja la concepcin
primaria del hombre, que identifica al derecho con la justicia a travs de nociones
como buena fe, orden pblico, seguridad jurdica, persona humana como fin
supremo de la sociedad. Son pautas superiores de justicia, inmutables,
abstractas, permanentes y universales, cuyo descubrimiento y develacin surge
del imperio de la razn. Toman muy en cuenta la naturaleza humana, su realidad
ontolgico-universal, sin perder de vista que el hombre se encuentra sometido a
leyes biolgicas y normas ticas ineludibles.

- Fundamentos Lgico-tcnicos.- Son axiomas que informan la constitucin y


desarrollo de una disciplina especfica del derecho. Por ejemplo: en el derecho
civil estn los principios del "pacta sunt servanda"; en derecho tributario, los de
legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economa
en la recaudacin; en el derecho penal, el principio "nullum crimen nulla poena
sine previa lege", el principio del "indubio pro reo".

Es usual que los principios generales del derecho se manifiesten a travs de


mximas, es decir, mediante aforismos o proposiciones de carcter general;
sucintas sentencias intelectuales que contienen las directrices lgicas,
arqueolgicas, tcnicas, etc., que permiten hacer funcionar y dar continuidad a
un ordenamiento jurdico. Entre los principales principios generales de carcter
iusaxiolgicos, si plenario (lgico-tcnico) e ideolgico que conforman nuestro
ordenamiento, tenemos:

- "La preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados".


- "La igualdad legal entre los hombres".
- "El fiel cumplimiento de los compromisos contrados".
- "Nadie puede enriquecerse sin causa justa y a costa ajena".
- "Todo lo que no est prohibido est permitido".
- "La ignorancia de hecho excusa, pero no da derecho".
- "La necesidad hace ilcito lo lcito".
- "Lo malo una vez, se presume malos siempre".
- "La ley no tiene, en principio, efecto retroactivo".
- "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal".
- "Quien puede lo ms, puede lo menos".
- "Quien puede hacer, puede permitir".
- "Nadie debe lucrar con dao a otro".
- "Quien calla, se presume que otorga".
- "Quien puede donar, puede vender".
- "El primero en el tiempo es mejor el derecho".
- "No se debe castigar dos veces por lo mismo".
- "Puede oponerse la fuerza a la fuerza, para defenderse".
- "Nadie puede ser condenado sin ser odo".
- "El respeto de la libertad como expresin del valor absoluto de la persona
humana".

B. La analoga

Este modo de integracin consiste en aplicar las consecuencias jurdicas de una


norma establecida para un caso previsto por el legislador, a otro caso no
contemplado por ella, en razn de existir entre ambos casos una igualdad
esencial. El fundamento de la aplicacin de la analoga se sustenta en el criterio
de la paridad jurdica, la cual exige que casos semejantes deban ser regulados
con criterio semejante. Veamos este caso. Cuando una norma impide la venta
de libros obscenos a menores de edad, se debe determinar si cabe igual
consecuencia jurdica cuando lo que se les venden son discos de salsa ertica,
en la hiptesis de que este hecho no tenga regulacin legal en el mismo sentido.
El resultado ser afirmativo si se entiende que la igualdad esencial entre ambos
hechos radica en su contenido de grave ataque al pudor de un menor de edad.

El fundamento la ratio legis , es decir, el principio constitutivo del espritu de


la norma, es el que permite la aplicacin analgica. Para que ello proceda no es
suficiente la simple semejanza entre dos situaciones; se requiere adems que la
razn que inspira a la regla que norma el caso previsto pueda ser atribuible para
el caso no previsto. El operador del derecho que utiliza la analoga no crea una
norma general; slo la descubre y explicita, gritando con arreglo a ella una norma
particular que resuelve el caso (Marcial Rubio Correa expresa que en la analoga
el agente aplicador del derecho toma una norma con un supuesto elaborado para
una situacin determinada y la aplica a una situacin distinta pero de identidad
semejante a la prevista por la norma).

Para la aplicacin de la analoga se exige cuatro condiciones:


- Existencia de una laguna de la ley.
- Igualdad esencial entre el supuesto normativo previsto por el legislador y el
omitido por este.
- Supuestos previsto sino previstos por el legislador adscritos a instituciones
jurdicas distintas.
- Inexistencia de voluntad expresa del legislador de excluir su aplicacin para
determinados casos.

La analoga es inaplicable:

- En materia penal (calificacin de un hecho como delito o falta de, definicin de


un estado de peligrosidad; determinacin de pena o medida de seguridad).
- En el caso de una norma expedida con carcter excepcional.
- En el caso de una norma con licencia temporal.
- En el caso de una norma que restringe el goce de derechos.

Tipos de analoga:

La analoga tiene dos tipos:

a) La analoga de la ley.- Supone el procedimiento por el cual se llena una laguna


legal utilizando una disposicin legal especfica. Se parte de una proposicin
jurdica concreta, La que es despojada de sus factores no esenciales para que
con el ncleo subsistente se pueda ofrecer una respuesta jurdica a un caso no
legislado pero racionalmente semejante. Por ende, ambas situaciones deben
quedar a merced del principio de igualdad en las consecuencias jurdicas.

b) La analoga del derecho.- Supone el procedimiento por el cual se toma como


punto de partida el razonamiento de una pluralidad de normas, a efectos de que
por va inductiva se pueda extraer de stas un principio general. El caso materia
de integracin no cumple ninguno de los supuestos normativos de los preceptos
utilizados, pero s guarda una identidad semejante con el supuesto del principio
general inducido de dichas normas.

Formas de aplicacin de la analoga:

La doctrina acepta la aplicacin de la analoga en tres supuestos:

a) El argumento " a pari" (igualdad de motivos).- Este procedimiento de integracin


consiste en asumir que "donde hay una misma razn existe un mismo derecho".
Ejemplo: "Cuando en un contrato de alquiler se prohbe que el inquilino cohabite
con perros, por razones de salubridad y tranquilidad vecinal, la prohibicin
comprende analgica mente la cohabitacin con gatos".

b) El argumento ad maioris ad minus (cuando existe una mayor razn).- Este


procedimiento de integracin consiste en asumir que: "quien puede lo ms,
puede lo menos". Ejemplo: "Cuando se autoriza a una persona a vender un
inmueble, se le puede reconocer analgicamente la capacidad de alquilado".

c) El argumento ab minoris ad manus (cuando no existe una mayor razn).- Este


procedimiento de integracin consiste en asumir que: "cuando no se puede lo
menos, con mayor razn no se puede lo ms". Ejemplo: cuando se establece el
cuidado de una cosa por encargo, se puede entender a la lgicamente que no
cabe usarla.

La analoga en la legislacin peruana

- El inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin de 1993, prohbe expresamente


la utilizacin de la analoga cuando se trata de la aplicacin de la ley penal y de
las normas que restrinjan derechos.

- Igual hace el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil cuando se trata de
una ley que restringe facultades, atribuciones, prerrogativas, etc., y extiende la
prohibicin a la ley que establezca excepciones.

- Podemos determinar la licitud de la utilizacin de la analoga si ella no est


comprendida en los casos de prohibicin.