DIREITO

CONSTITUCIONAL

A U L A S D O P R O F. DA N I E L S A R M E N T O

2002

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 CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

PROF. DANIEL SARMENTO

CONTEDO:

8 AULAS - TEORIA DA CONSTITUIO E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

8 AULAS - DIREITOS FUNDAMENTAIS

8 AULAS - ORGANIZAO DO ESTADO

BIBLIOGRAFIA BSICA:

- Alexandre de Moraes - devido s jurisprudncias

- Paulo Bonavides - a parte dogmtica

- Canotilho - para estudos mais profundos

- Leitura peridica dos informativos do STF

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1 AULA

18/03/2002

TEORIA DA CONSTITUIO

TRAJETRIA HISTRICA DA CONSTITUIO

Bibliografia especifica:

Nilson Saldanha - Formao da Teoria Constitucional

Charles Mc'Luvain - Constitucionalismo antigo e moderno (em espanhol)

A palavra constituio vem do grego politia e era empregada na Grcia Antiga por
filsofos como Aristteles. Mas naquela poca, o termo constituio era utilizado num
sentido absolutamente distinto do atualmente compreendido.

Naquela poca, o termo constituio era empregado muito mais de modo

descritivo, para descrever a estrutura de um determinado Estado, o modo como
determinado Estado funcionava. Ou seja, a idia de Constituio no era a de um estatuto
jurdico limitador do exerccio do Poder, de uma norma jurdica que garantisse direitos
fundamentais.

O conceito jurdico de constituio comeou a ser delineado atravs dos documentos

constitucionais ingleses, no qual o primeiro exemplo a Magna Carta de 1215. E esta, ao
contrrio do que muitos dizem, no foi uma constituio, e sim, foi elaborada no seguinte
contexto: havia o Joo sem terra, que era o rei ingls e que sofria muita resistncia por
parte da nobreza e como ele estava precisando do apoio desta nobreza para se engajar
numa guerra, ele fez um pacto com esta nobreza, que tinha uma natureza sobretudo
estamental, ou seja, vinculava o Estado ao respeito a certas franquias outorgadas em

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benefcio da nobreza. Ex.: Na Magna Carta o rei se comprometia a no criar tributos sem
antes ouvir a nobreza. E em contraprestao, esses nobres reconheciam a soberania do rei e
se sujeitavam numa relao de vassalagem ao imprio deste rei. Nesta poca, ainda no
havia a idia, que de origem iluminista, acerca da constituio como norma para todos, de
constituio limitando o Estado em benefcio de todos. Porm, na prpria evoluo do direito
constitucional ingls, a Magna Carta, sobretudo aps a Revoluo Gloriosa do sec. XVII,
comeou a ser interpretada no como uma franquia apenas para os nobres, mas comeou a
ser interpretada de modo mais amplo.

No sculo XVII, vrios outros documentos constitucionais foram elaborados na

Inglaterra, como o Bill of Rigths. Esses documentos, no apenas em favor de um estamento
(de uma classe), foram elaborados em benefcio de todos os ingleses. Porm, a idia de
constituio na Inglaterra tinha um conceito bastante diferente daquele que vem a se
plasmar a partir do advento do Iluminismo. Isto porque na Inglaterra, em razo da sua
tradio de comon law se entendia que a constituio no criava coisa alguma, mas apenas
declarava, reconhecia certas instituies, certas liberdades preexistentes.

O marco inicial do constitucionalismo coincide com o das revolues burguesas do

sculo XVIII, notadamente a Revoluo Francesa e a Revoluo norte-americana, que
resultou da independncia das 13 colnias.

A constituio a projeo no plano jurdico do movimento filosfico muito mais

amplo, que o Iluminismo. Este tinha a pretenso de libertar o homem da tradio, do
irracional e de fundar na razo a cincia, a disciplina do Estado. E teve uma importante
projeo jurdica que foi o Constitucionalismo. A caracterstica fundamental do Iluminismo
era o fato de ser uma filosofia essencialmente antropocntrica, uma filosofia que colocava o
homem como o centro das preocupaes, ou seja, todas as instituies deveriam gravitar
no mais em torno de Deus, em torno do prncipe, do Estado, mas em torno do homem.
Ento, o fundamental do cenrio jurdico era proteger este homem. Da criou-se a
constituio como norma limitadora dos poderes do Estado, norma que garantia direitos, de
modo a vincular este prprio Estado.

At ento, as normas jurdicas existentes, vigoravam no domnio das relaes

privadas. O estado de direito nasce com o constitucionalismo e com a idia de que o Poder
Pblico est sujeito ao direito. O direito no apenas uma imposio do Estado para regular
a vida das pessoas, o direito, na verdade, um limite para o prprio Estado, condicionando
a atividade estatal.

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 E como vai se formar o constitucionalismo num primeiro momento? R: num primeiro
momento no havia Estado, havia o feudalismo, depois com a formao do Estado nasceu o
Absolutismo. Neste ltimo, havia uma verdadeira confuso entre o Estado e o monarca
(como dizia Luiz XIV o Estado sou eu), ou seja, o Poder Pblico, encarnado na figura do
monarca no tinha limites, visto que se considerava que a sua autoridade decorria da
vontade divina. E isto era uma fonte permanente de opresso para o indivduo. Ento para
garantir o indivduo, a mais importante medida era limitar o Estado, era estruturar de forma
que essa opresso, que esse arbtrio fosse contido. Toda engenharia institucional do Estado
Moderno parte desta premissa: Montesquieu dizia que era necessrio a separao de
poderes para que o Poder freie o Poder, caso contrrio o Poder, de forma tendenciosa, iria
oprimir o cidado. O fundamento filosfico para criao do Federalismo pelos americanos,
era que se o exerccio do Poder estivesse mais prximo do cidado, estes teriam como
melhor control-lo, quanto mais prximo se est de quem se sujeita a sua autoridade, mais
o Poder Pblico vai ser permeando pela vontade do povo. Ento, todos estes institutos que
at hoje subsistem e que do a estrutura do Estado Moderno, nasceram teleologicamente
orientados para promoo da liberdade humana. Nesta fase, o constitucionalismo, chamado
de constitucionalismo liberal (1 fase do constitucionalismo), se preocupava com duas
coisas: de estabelecer a estrutura bsica do Estado, e de garantir liberdades pblicas. Essas
liberdades eram direitos negativos, eram direitos titularizados pelo homem em face do
Estado, cuja prestao se traduzia basicamente numa absteno do Poder Pblico, eles
existiam para proteger o campo da autonomia privada de ingerncias externas indevidas das
autoridades estatais. Da fala-se em liberdade de religio, liberdade de imprensa, liberdade
de ir e vir, liberdade profissional, etc. A crena que existia nesta poca era de que o Estado
no deveria interferir no mbito das relaes sociais, como dizia Adam Smith se confiava na
mo invisvel do mercado para equacionar todas as questes, todos os problemas que
emergissem do cenrio econmico e do cenrio social. Ento, o Estado era ausente e
mnimo. Este constitucionalismo liberal ensejou o advento do que a doutrina chama de
Constituio Garantia, ou seja, uma constituio que no continha um projeto de
alterao do status quo, ela garantia os direitos dos indivduos estabelecendo barreiras
limitativas do Estado e estruturando esse Estado, de modo que o mesmo agisse com
neutralidade em relao aos conflitos distributivos que se travava no meio social.

Esse constitucionalismo liberal, ento, comea a perder o flego no incio do nosso

sculo por uma srie de razes: foi sobre o plasmo deste constitucionalismo liberal que pde
se desenvolver o capitalismo. Sem as garantias das liberdades, ou seja, sem a limitao ao
arbtrio do Estado no existiria segurana jurdica necessria para que as instituies do
capitalismo tivessem como ensejar. Porm, esse capitalismo se desenvolveu e chegou ao

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paroxismo do capitalismo selvagem de explorao do homem pelo homem, que assumia
feies verdadeiramente brutais com a Revoluo Industrial. Ento, o cenrio com o qual se
deparava no final do sculo XIX nos pases mais avanados da Europa era o de pessoas
trabalhando 18 horas e s vezes para receber um salrio que mal dava para prover a sua
prpria subsistncia, era o de crianas submetidas a condies absolutamente degradantes,
em suma, a conteno do Poder do Estado e a garantia de liberdades pblicas no estava
se revelando suficiente para tutela e promoo dos valores humanistas que lastrearam o
advento do constitucionalismo. Ento, a partir de perspectivas filosficas, polticas muito
diferentes comearam a se esboar crticas esse constitucionalismo liberal. Karl Marx, por
ex. numa obra clssica chamada Questo Judaica dizia que aquelas liberdades garantidas
pelas constituies na linha da Revoluo Francesa no era outra coisa seno um artifcio
que a burguesia utiliza para ocultar relaes de dominao econmica sobre o proletariado.
A doutrina social da Igreja Catlica, que se expressou atravs de encclicas como a Rerum
Novarum, tambm apontavam para os extremos a que esse capitalismo gerava, tambm
apontavam num sentido da necessidade da expanso das tarefas do Estado.

O fato que nos pases hegemnicos onde o constitucionalismo se desenvolvia, e

que no seguiram a tradio europia e americana, adotaram um outro tipo de
constitucionalismo, que chamado de constitucionalismo social (2 fase do
constitucionalismo), que tem como marcos iniciais a Constituio Mexicana de 1917 e a
Constituio alemo de Waimar de 1919. O que caracterizava, essencialmente esse novo
constitucionalismo o fato de que as tarefas do Estado e as tarefas da constituio se
ampliaram de modo extremamente marcante: as constituies que antes se ocupavam
apenas com a estrutura bsica do Estado e com a garantia de liberdades pblicas, passaram
tambm a impor deveres de ao ao Poder Pblico, criando direitos sociais e normas
programticas, etc. Ento, a tarefa do Estado deixa de ser apenas a de proteger as
liberdades, mas tambm passou a reclamar uma interveno positiva do Estado no cenrio
econmico e social no sentido da promoo de certos valores e de certas finalidades. Ento,
nesta fase surgiram os direitos econmicos e sociais, chamados de direitos fundamentais de
2 gerao, e que tem como caracterstica o fato de que demandam uma ao comissiva do
Estado, protegendo no o indivduo do arbtrio estatal, mas o homem da explorao pelo seu
prprio semelhante.

Com o advento do constitucionalismo social, as constituies que antes cuidavam

apenas da relao entre cidado e Estado, vo comear a se dedicar a inmeros outros
assuntos, ento, a constituio deixou de ser uma norma regendo apenas o funcionalmente
do Estado e as relaes entre o Estado e o cidado, e se converte tambm para o epicentro
regulatrio de todo o direito. Ento, as tarefas da constituio vo se expandindo,

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protegendo no apenas o status quo, mas tambm estabelecendo metas, objetivos,
valores, .. a serem perseguidos de modo vinculante para o legislador. Da, surge, ento, as
chamadas constituies dirigentes, constituies que buscavam imprimir um determinado
rumo nao, estabelecendo objetivos, metas, criando programas de ao e, essas
constituies exigiam uma interveno muito maior do Estado.

A partir do final do sculo XX se assiste a um movimento de refluxo, uma crise da

constituio dirigente, uma crise do Estado do bem estar social. Isto porque o prprio
constitucionalismo, atravessa um momento muito difcil em razo da globalizao. E isso se
d porque a idia de constituio se fundava na soberania do Estado, ou seja, a constituio
como norma superior a todas as outras condicionando a vida dos atores pblicos e privados
dentro de um determinado espao territorial, pressupe que o Estado seja soberano e, se
existirem instncias supra-nacionais cuja fora se afigure mais marcante do que a do Estado
difcil se afirmar a soberania deste Estado e de sua constituio.

A globalizao vai paulatinamente atingindo o conceito de soberania plena, absoluta

do Estado, visto que os elementos que vo pautar a vida econmica e social de um
determinado pas so, na maioria dos casos, vem de fora e, o Estado, frequentemente
impotente para controlar esses elementos. Ex.: se houver uma crise na bolsa da Rssia os
recursos vo sair daqui.

A emergncia de instncias supra-estatais dividem esse poder soberano do Estado. E

um grande ex. a Unio Europia, onde o Tribunal de Justia j afirmou que as normas da
Unio Europia esto acima das constituies dos Estados. E esse um tema muito
polmico na Europa porque uma grande parte da doutrina aceita isso. A constituio de
pases como Portugal, Espanha, Frana, Alemanha e Itlia tem clusulas transferindo parte
da sua soberania para essas comunidades. A Corte Constitucional alemo, por ex., em dois
acrdos famosos (Solange I e Solange II/ so long es I e so long es II), decidiu-se que ela
no iria interferir nas questes da Comunidade Europia e as suas normas valeriam
imediatamente, independentemente da soberania dos Estados, enquanto essas decises (so
long es) se pautarem ao respeito aos direitos fundamentais. Ento, a emergncia de
instncias supra-nacionais disputando a soberania com o Estado, a globalizao econmica
que corri, do ponto de vista pragmtico a idia de soberania, enfraquecem o
constitucionalismo. Por outro lado, o conceito de constituio dirigente que traava rumos,
hoje visto por muitos como uma espcie de totalitarismo constitucional, como uma gerao
querendo estabelecer os caminhos que todas as geraes futuras iro de trilhar, da, fala-se
hoje, em constitucionalismo ps-moderno, em constituio aberta, constituio
procedimental, que so idias novas que esto mexendo profundamente com os pilares e

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os alicerces do direito constitucional. E apesar dos manuais de direito constitucional
brasileiro ainda no refletirem essa mudana de paradigma, se ns formos estudar o direito
constitucional luz do que ocorre no mundo, muito complicado continuar aferrado aos
dogmas do constitucionalismo, que muitas vezes no se prestam mais para explicar a
realidade altamente complexa que nos cerca. Ento, ns vivemos numa crise de paradigma,
e o mais complexo que o constitucionalismo sempre desempenhou uma funo
absolutamente vital e no h ainda o que se colocar no lugar do constitucionalismo. Desde
dezembro de 1998 o Brasil reconhece a jurisdio da Corte interamericana de direitos
humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), mas essas cortes ainda no tem fora para
substituir o Estado na proteo do mais fraco em face do mais forte.

Com todas essas incertezas, isso no significa que seja menos importante estudar o
direito constitucional, muito pelo contrrio. Existem duas tendncias que se manifestam
diante da novidade: h aqueles que negam qualquer tipo de novidade e h aqueles que
entendem que tudo mudou e nada mais se aplica. Mas o professor diz que muitas coisas
mudaram, mas os conceitos originrios do constitucionalismo tem de ser estudados, mesmo
porque a funo deles e a origem filosfica do constitucionalismo esto cada vez mais
presentes e so cada vez mais necessrios na sociedade contempornea. O
constitucionalismo um humanismo jurdico, a proteo do homem e ele se funda num
valor nuclear que aquele que permeia toda a ordem jurdica e do qual ns nunca devemos
nos esquecer, a idia de dignidade da pessoa humana. O fim permanente a tutela da
dignidade do homem, j o Estado e a constituio so meio.

Conceitos de constituio:

1- Conceito jurdico-positivo: aquele que ainda est presente no senso comum dos
operadores do direito. Os dois maiores positivistas do sculo foram Kelsen e Herbert Hard.
Este foi um jus filsofo ingls, ainda vivo. A caracterstica fundamental do pensamento
positivista a separao do mundo do ser em relao ao mundo do dever-ser. Os
positivistas tentavam isolar o fenmeno jurdico o extremando do campo da tica, do campo
da moral e do campo da sociologia. Para o jurista o que importa o direito positivo. A
tica, os valores e o que a constituio deve ser preocupao dos filsofos e no deve ser
objeto de preocupao dos juristas. E como que o positivista explica a constituio ?
Kelsen formulou, com base na teoria de Paul Laban e do francs chamado Carred, o
ordenamento jurdico estruturado na figura da pirmide, onde em seus patamares inferiores
estariam as normas de hierarquia inferior (atos administrativos, decises judiciais, o
contrato, ...) e na medida em que se vai subindo esto as normas mais elevadas. E cada

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patamar teria como fundamento uma norma situada no patamar imediatamente superior. E
no pice da pirmide est a CRFB/88. Acima desta existiria apenas uma norma hipottica,
chamada por Kelsen de ground norm, que mais ou menos diria: cumpra-se esta
constituio, ou seja, seria uma norma inexistente, que uma espcie de pressuposto
lgico da constituio. A constituio teria como caracterstica o fato de que estabelece o
modo pelo qual as outras normas so produzidas e o limite para a produo dessas outras
normas. A constituio a norma de reconhecimento que nos permite apontar o que
pretende e o que no pertence ao ordenamento jurdico. O Herbert Hard d um ex. do
policial que pra uma pessoa e exige que esta lhe mostre a carteira com os documentos, e
do bandido que pra a pessoa e diz a mesma coisa. A ele indaga: qual a diferena entre o
ato dessas duas pessoas? R: O ato do policial tem como ser reconduzido at a constituio,
pois tem como fundamento de validade uma lei, que tem como fundamento de validade uma
outra norma, at se chegar a constituio. J o ato do bandido no pode ser reconduzido
at a constituio, portanto ele no pertence a ordem jurdica, no trata-se de um ato
jurdico valido. O fundamento direto ou indireto de qualquer ato pblico ou privado inserido
no direito deve ser a constituio. Essa a funo da constituio. Mas o que a constituio
deve conter, o que ela deve ser? R: os positivistas dizem que isso no problema deles, e
sim , do constituinte. O contedo das constituies obra do constituinte, o jurista deve
estudar cada constituio, mas no deve dizer o que a constituio deve ser. Da est bem
ntida a separao por ele feita entre o mundo do ser e o mundo do dever-ser, entre valor e
direito. Mas este pensamento conduz ao absurdo, e isso ficou muito patente na crise da
constituio de Waimar que levou ao nazismo. A constituio de Waimar de 1919 no
continha nenhuma clusula ptrea. Hitler tinha a maioria no parlamento alemo, ento,
foram feitas mudanas na constituio de Waimar que retiraram a cidadania dos judeus,
deram plenos poderes a Hitler e isso foi o incio do holocausto. E o mais dramtico que
isso for analisado sobre a perspectiva exclusivamente jurdica, o holocausto foi
constitucional. E essa, inclusive, era a defesa dos criminosos de guerra nazistas do Tribunal
de Norenberg. Ento, a partir da comeou-se a questionar essa idia como casca vazia
onde se coloca o que quiser. Por isso comeou-se a questionar se no seria necessrio se
dizer o que a constituio deve ser, qual o papel que a constituio deve desempenhar.
Existe um artigo do Kelsen que se chama O que constituio onde ele diz que a
constituio do nazismo tanto constituio quanto a constituio norte-americana, que
um ex. de constituio que se preocupa com a proteo das liberdades. Essa viso jurdico-
positiva restritiva ficou muito desacreditada em razo da crise do positivismo engendrada
pelo nacional-socialismo. Porm, muito importante entender a funo que a constituio
desempenha como fonte e fundamento de validade de todas as outras normas. Ento, o
conceito de constituio jurdico-positiva o de norma que o fundamento de validade de

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todas as outras normas, mas o que esta norma contm est completamente fora deste
conceito.

2 - Conceito sociolgico: Aqui destaca-se o autor alemo Ferdinand Lassale, que escreveu
a conferencia chamada A essncia da Constituio, tambm publicada em lngua
portuguesa. Esta obra foi escrita em meados do sculo passado e para ser possvel entend-
la faz necessrio se situar politicamente o seu autor: Lassale inicial era marxista, depois
brigou com Karl Marx e se tornou socialista. Ento, a sua viso est impregnada pelos
conceitos marxistas de infra-estrutrutura e super-estrutura: para Karl Marx, as relaes
econmicas configuram a estrutura e tudo mais como a cultura, manifestaes literrias,
direito. super-estrutura que est numa relao causal absolutamente condicionada pela
infra-estrutura. Essa tese mais tarde foi criticada at por autores marxistas como Grant.
Ento, para o marxismo o direito estaria completamente vinculado a infra-estrutura. O
direito seria um verniz que recobre as relaes econmicas para lhe dar uma certa
aparncia de legitimidade. E foi por isso que Karl Marx sustentava a tese absolutamente
irreal que no momento que o comunismo fosse implantado e terminassem as diferenas de
classes no existiria mais direito. Lassale exps o seu conceito dizendo que constituio so
os fatores reais de poder existentes em uma determinada sociedade. Para ele constituio
seria folhas de papel que no tem nenhum significado se no corresponder minimamente as
condies efetivas de poder existentes dentro de uma determinada sociedade. Ou seja, a
perspectiva sociolgica na qual Lassale baseia a sua teoria da constituio absolutamente
nilsta em relao ao potencial transformador da lei. Ele diz que a constituio
representada pelos fatores reais de poder situando-se no mundo do ser e no no mundo do
dever-ser e a norma de nada vale. A norma s tem significado se refletir essas relaes de
poder. Ex.: suponha que a constituio do Chile na poca do governo Pinochet garantisse a
liberdade de expresso, o pluralismo democrtico. Para Lassale constituio est no mundo
dos fatos e no no mundo da norma, ento s se pode pensar como o ditador, que admitia a
tortura. Do mesma forma que Kelsen tinha uma viso limitadora do fenmeno constitucional,
Lassale tambm tem uma viso que peca pela unilateralidade, e esse entendimento
perigoso porque se a constituio de nada vale, ento porque no ficar no mundo do
anarquismo? Na verdade, as constituies possuem uma fora normativa e certas virtudes
transformadoras que no se pode negar. Mas a viso do Lassale foi importante porque ela
incorporou no objeto das preocupaes do direito constitucional um mundo ftico, a
realidade politco-emprica sobre a qual a normativa constitucional se projeta, fugindo-se do
discurso vazio do positivismo, onde o que relevante apenas a norma.

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3 - Conceito ideal: aqui d-se importncia ao valor. Este conceito permeava o
constitucionalismo na sua origem. Foram certas aspiraes humanitrias e filosficas que
ensejaram o advento do constitucionalismo. A declarao dos direitos do homem de 1789,
no seu artigo 17 diz que h constituies nos pases onde os poderes no forem separados e
onde no houver garantia dos direitos fundamentais. Esse um conceito ideal de
constituio porque diz o que a constituio deve ser, qual a feio que o ordenamento
jurdico de um Estado deve ter para que ele possa ser considerado um Estado constitucional.
Portanto, no conceito ideal est clara a idia de limitao do Poder em benefcio do cidado,
de garantia de direitos do cidado, de domesticao do Poder poltico e do Poder econmico
em benefcio de valores superiores. Hoje, constituio ideal no mais o que era no sculo
XIX, mas existem algumas idias que so denominadores comuns e que praticamente no se
alteram, que so as da limitao do Poder e da proteo dos direitos do homem. No sentido
sociolgico pode-se dizer que todo pas tem uma constituio, pois no h pas onde a
sociedade e o Estado no tenha uma configurao prpria. Mas num sentido jurdico-
positivo nem todo pas tem uma constituio. E no sentido ideal tampouco, visto que no
sentido ideal s tem constituies aqueles pases que se alinharem com essa filosofia
humanitria que o esteio do constitucionalismo. Ento, numa perspectiva ideal, pode-se
dizer que os pases mulumanos como Arbia Saudita e Somlia no tem constituio, ainda
que eventualmente haja um texto escrito chamado de constituio. Ter constituio na
perspectiva ideal seria a adoo de um regime que se caracterizasse pelo respeito s
liberdades pblicas, que contivesse o poder, o que no ocorre hoje em todos os Estados da
humanidade.

4 - Conceito poltico: aqui destaca-se o autor alemo Carl Smith (foi nazista). Este fazia
distino entre constituio e lei constituio, e exatamente essa distino que est na
base de um conceito que em quase todos os manuais existem, que o de norma
materialmente constitucional e norma formalmente constitucional. Carl Smith dizia que
constituio so as decises polticas fundamentais do Estado e lei constitucional aquilo
que o Poder Constituinte pe dentro de uma carta. Pode-se ter constituio fora da lei
constitucional e pode-se ter na lei constitucional o que no norma constitucional.
Constituio de um pas a forma do Estado, o modo como os direitos fundamentais so
tratados, saber se Monarquia ou Repblica, Federalismo ou Estado unitrio, se h ou no
liberdade de imprensa, se h ou no liberdade de religio, se o regime econmico
capitalista ou socialista, etc. A nossa CRFB/88 contm, por ex., norma que estabelece que o

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Colgio Pedro II pertence a esfera federal. Esta uma norma que no tem natureza
constitucional, ela lei constitucional, mas no constituio. Mas pode ser que uma
deciso poltica fundamental no esteja consagrada explicitamente no texto da constituio.
Ex.: no h nada na constituio americana que fale em capitalismo, no entanto, no h que
se duvidar que um dos pilares sobre os quais se alicera a ordem jurdica americana a
opo pelo capitalismo. Essa distino feita pelo Carl Smith que deu azo queles conceitos
de norma materialmente constitucional e norma formalmente constitucional. Aquelas,
eventualmente podero no estar no texto da constituio. O professor Lus Alberto Barroso,
por ex., sustenta que algumas normas da LICC tem natureza de normas materialmente
constitucionais e no esto na constituio. E tem-se na constituio preceitos que no
veiculam matria eminentemente constitucional, so preceitos que expressam decises de
carter conjuntural, decises sobre temas que refogem ao objeto precpuo do direito
constitucional. Essa distino ainda hoje feita, sob a perspectiva puramente jurdica, no tem
mais grande relevncia porque se considera que qualquer norma que figura no corpo da
constituio tem status constitucional e por isso superior s outras normas e parmetro
do controle de constitucionalidade das leis. Por outro lado, essa distino ficou um tanto
mais difcil com o advento do constitucionalismo social. E isto se d porque na fase do
constitucionalismo liberal era fcil se indicar qual era o papel da constituio, ou seja, esta
deveria cuidar da estrutura bsica do Estado e estabelecer os direitos fundamentais. Hoje j
mais difcil dizer do que a constituio deve tratar, pois no existe um critrio a ser
seguido, tudo depende de uma srie de fatores, isso depende do que em uma determinada
sociedade considerado mais ou menos relevante. Mas ainda importante ter presente este
discriminem para evitar a trivializao da constituio, que transformar a constituio por
razes s vezes conjunturais e corporativas num verdadeiro saco de gatos, porque quando
se banaliza a constituio se elevando dignidade constitucional, clusulas que no
deveriam haurir esse status, ns contribumos para a dissoluo do sentimento
constitucional. Se tudo for inserido na Constituio vai ser muito mais freqente a
necessidade de mudana constitucional. A estabilidade da ordem constitucional
absolutamente indispensvel para o florescimento desse sentimento constitucional. Mas do
ponto de vista apenas formal, o fato da norma se materialmente ou formalmente
constitucional irrelevante, visto que qualquer dispositivo inserido na constituio
parmetro para controle da constitucionalidade. No era assim em nossa 1 constituio
(1824), que no seu artigo 178 dizia que as normas relativas a estrutura do Estado e ao
direito s poderiam ser modificadas por um processo especial e as outras poderiam ser
modificadas pelo procedimento comum (constituio semi-rgida).

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5 - Conceito concretista: Este conceito aderido por quase todos os autores
brasileiros. Os fundamentos deste conceito so encontrados, sobretudo, na obra de
autores alemes das dcadas de 60 e 70 e, em lngua portuguesa destaca-se,
principalmente, a obra do autor portugus Canotilho. Segundo este conceito concretista
parte-se da premissa que a constituio no s norma, ao contrrio do que dizem os
positivistas, constituio no s fato, ao contrrio do que defendia a concepo
sociolgica, e no s valor. Na verdade, a constituio resulta da sntese dialtica desses 3
elementos que interagem, que retroagem uns sobre os outros. Ex.: a constituio
americana tem a 14 emenda que prev o equivalente ao nosso princpio da isonomia, que
foi aprovado logo aps a guerra da recesso. Desta poca at 1954 considerou-se
compatvel com essa emenda o regime de segregao racial. A partir da dcada de 50 a
Suprema Corte Americana comeou a considerar inconstitucional essa segregao e nas
dcadas de 60 e 70 imps polticas de desagregao. O texto da constituio no modificou,
o que modificou foram a sociedade, os valores, os costumes, que refletiram sobre a
compreenso da constituio. Ento, fato, norma e valor esto numa relao dialtica. E a
norma muitas vezes repercute sobre o mundo dos fatos. Hoje fala-se em fora normativa da
constituio, que a possibilidade que tem a constituio de efetivamente conformar a
realidade, a poltica econmica de um Estado. A constituio no pode ser considerada
como um mero reflexo da realidade existente, porque se assim fosse ela poderia ser
descartada com uma completa inutilidade. Ela existe para transformar, ela contm
virtualidades emancipatrias, ela quer mudar, e nisso ela tem fora normativa, que ser
maior ou menor dependendo do Estado. Mas ns no podemos analisar nenhuma dessas
dimenses do fenmeno constitucional de modo isolado. Portanto, constituio fato,
norma e valor. Ento, tanto a perspectiva positivista, como a perspectiva puramente
sociolgica, como a perspectiva idealista pecam pelo erro. No se pode falar que constituio
s valor, na verdade, cada um tem o seu valor (um juiz acha uma coisa e outro juiz acha
outra coisa). Ento, onde fica a segurana jurdica que decorre da adeso norma posta?
Esta no uma casca vazia. Ela tem que ser interpretada luz de certos valores e ns
no podemos esquecer que ela se projeta sobre uma determinada sociedade. E os dados
que emergem dessa sociedade necessariamente so condicionamento na interpretao da
constituio. Ento, a caracterstica bsica da teoria concretista a de no isolar o fenmeno
constitucional numa de suas dimenses. E de se preocupar com norma e valor. E da surge
a idia da fora normativa da constituio, ou seja, para que ela possa, de fato, condicionar
e alterar as relaes de poder existentes em uma determinada sociedade preciso, em 1
lugar, que ela no peque pela ambio excessiva. O fato da constituio poder muito no
significa que ela pode tudo. Ex.: se for inserido no texto constitucional que fica extinta a
pobreza, isso no significa que a pobreza ficar extinta. Na verdade, o que vai acontecer

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que os destinatrios da constituio vo paulatinamente deixando de vislumbra-la como
efetiva norma jurdica e vo passando a consider-la como um repositrio de utopias
desprovidas de qualquer significado prtico. Para que a constituio tenha fora normativa
ela tem que estar imbuda de uma pretenso de mudana, mas ela tem que se conter os
limites das possibilidades existentes em determinada sociedade. Uma das grandes razes da
frustao constitucional brasileira, o fato de que o nosso constituinte foi excessivamente
ambicioso. Ex.: falar que o salrio mnimo tem que prover a sade, a alimentao, ... Na
verdade, o salrio mnimo deveria ser pelo menos R$ 1.000,00. E no havero condies
financeiras para pagar esse salrio mnimo.

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES:

Constituio rgida: Este conceito foi criado por um autor ingls chamado James
Brice. Esta aquela que demanda, para alterao de seus dispositivos, um procedimento
mais complexo do que aquele necessrio para elaborao da legislao infraconstitucional. A
nossa CRFB/88 rgida porque qualquer dispositivo nela inserido, para alterao,
necessrio a aprovao das 2 casas do CN num qurum de 3/5, j para a aprovao de uma
lei ordinria basta a maioria simples. Trata-se de um conceito muito importante porque do
ponto de vista formal, a rigidez pressuposto inafastvel da supremacia. S possvel se
falar em constituio juridicamente superior as leis se a constituio for rgida. E isto se d
porque se o processo necessrio a alterao da constituio o mesmo utilizado para a
elaborao da lei, a lei posterior a constituio muda a constituio. Ento, no conflito entre
a constituio e a lei, prevalece a norma posterior caso a constituio no seja rgida. Logo,
s pode haver controle de constitucionalidade se houver constituio rgida.

Constituio flexvel: aquela que pode ser modificada atravs do mesmo

processo necessrio para a elaborao das leis. Hoje, muito difcil haver uma constituio
escrita e flexvel, porque a idia do constitucionalismo, da constituio como norma
limitadora do Estado, s funciona se a constituio for rgida, caso contrrio, se o legislador
estivesse insatisfeito com o limite imposto pela constituio ele simplesmente subverteria
aquele limite editando uma nova lei. A 1 constituio italiana de 1848 era escrita e flexvel.

Constituio semi-rgida: aquela em que parte de seus dispositivos s podem

ser modificados atravs de um processo especial e mais difcil do que o necessrio para a

14
elaborao das leis, e parte pode ser modificado pelo mesmo processo necessrio a edio
de uma lei. A nossa constituio de 1824 era semi-rgida. Alguns autores falam em
constituio imutvel e constituio super-rgida. Porm, o professor critica essa
classificao em constituio imutvel porque ele diz que ela no existe nem no direito
comparado e que se o constituinte agisse desse modo a constituio iria durar por pouco
tempo, pois quando houvesse necessidade de alter-la seria necessrio se fazer uma outra
constituio. E constituio super-rgida seria aquela que contm clusulas ptreas, ou seja,
aquela em que uma parte de seus dispositivos no podem ser alterados. Por isso, a nossa
constituio mais do que rgida, ela super-rgida porque o artigo 60, 4 estabelece
certas matrias que no podem ser objeto de reforma. Porm, o professor entende que isto
mera curiosidade porque desde a Constituio de Waimar ningum mais faz constituio
escrita sem clusula ptrea. Todas as constituies seriam super-rgidas e toda a doutrina
do direito comparado fala em rigidez constitucional e no em super-rigidez.

Constituio escrita: aquela que est contida num documento constitucional.

Constituio costumeira: aquela onde no h este documento constitucional.

O fato de existir uma constituio escrita no significa que toda a matria

constitucional esteja estampada no texto da constituio. Isto porque constituio no s
o texto, a prpria constituio reconhece explicitamente a existncia de normas e princpios
implcitos. E por outro lado, o fato de se falar em uma constituio costumeira no significa
dizer que esta constituio no contenha tambm documentos escritos. Ex.: a constituio
inglesa composta de atos, costumes, tradies e uma srie e documentos escritos, como a
Magna Carta, ... O fato que na constituio costumeira, essas normas escritas no esto
costuradas num documento nico. E no pensamento que caracteriza o direito constitucional
costumeiro, normalmente se diz que a fonte das normas no o texto. Este apenas
cristaliza e reconhece algo que lhe anterior. A fonte a prpria sociedade de onde brotam
certos valores e certas tradies jurdicas que ficam to enraizadas na cultura jurdica de um
povo que passam a ser reputados superiores. Teoricamente, a constituio costumeira
flexvel, visto que se h uma caracterstica inafastvel do costume o fato de que ele surge
e se desenvolve espontaneamente no corpo social. Se for editada uma norma dizendo como
se produz um costume, no mais costume. Por definio o costume no tem uma forma
regulada para surgir. Ento, a constituio costumeira necessariamente flexvel. Mas essa
flexibilidade deve ser entendida num sentido apenas jurdico, e no num sentido poltico-

15
sociolgico, porque as instituies inglesas so muito mais rgidas e muito mais estveis do
que as brasileiras.

16
2 AULA

25/03/02

A prxima classificao leva em considerao as suas pretenses e o seu

perfil ideolgico. Neste sentido falamos em constituio dirigente e constituio garantia.

Constituio dirigente: Este conceito foi criado por Canotilho em sua tese de
doutorado na obra chamada Constituio dirigente e a vinculao do legislador com o
tributo para a compreenso das normas constitucionais programticas publicada em 1974.
Trata-se de um conceito que permeia toda a doutrina brasileira, e aquela que se vale com
grande freqncia de normas programticas, aquela que tem a pretenso de
transformar o status quo, estabelecendo metas, objetivos, caminhos. Mas via de regra, essa
constituio no detalha o modo pelo qual os objetivos por ela assinalados devem ser
perseguidos e atingidos. Ento, ela sempre demanda uma interposio do legislador para
que se converta numa norma efetiva. A constituio dirigente corresponde ao modelo do
constitucionalismo do bem estar social. ela contempla direitos individuais, direitos sociais,
normas programticas. A constituio dirigente tem como marco a constituio alem de
Waimar, de 1919. Da 2 guerra mundial para frente praticamente todas as constituies
elaboradas no mundo tinham essa caracterstica. A CF de 1988 tipicamente dirigente.
Agora, como falamos anteriormente o iderio dirigente vem sofrendo uma crise. As reformas
sociais hoje tendem a podar o dirigismo estatal.

Constituio Garantia: aquela que no possui a ambio de transformar a

sociedade, as relaes de riqueza e as relaes de poder. Ela garante o status quo
estruturando o Estado e estabelecendo direitos e garantias fundamentais, via de
regra, de natureza individual. A constituio garantia se ocupa com as relaes entre o
cidado e o Estado. E a constituio dirigente vai muito alm, regulando tambm as relaes
privadas. Ento, a tarefa regulatria do direito constitucional foi expandida com o advento
da constituio dirigente. Ao no disciplinar as relaes econmicas, ao no regular as
relaes do domnio privado, a constituio dirigente faz com que o seu silencio mantenha o
status quo. Ento, o que se afirma, de acordo com a posio do Prof. Vital Moreira (livro
"Economia e Constituio") que essas constituies garantias no eram neutras em relao
s relaes econmicas, porque o seu silencio elas acabavam legitimando um determinado
sistema vigente. Agora, importante destacar que quando ns falamos em constituio
dirigente e constituio garantia, quando falamos em constituio ideolgica e constituio
compromissria estamos nos referindo a tpicos ideais, de acordo com a concepo

17
weberiana. O que um tipo ideal? Eu identifico alguns elementos abstraio de certos fatores
perifricos e tenho um modelo. S que na grande maioria das situaes a realidade emprica
vai se situar dentro do espectro de possibilidades entre os dois modelos ideais. No existe a
constituio dirigente e a constituio garantia. Voc pode ter gradaes de dirigismo
constitucional. Agora, quando eu falo em constituio dirigente estou erigindo um modelo
ideal. Quando eu falo em constituio garantia estou erigindo um modelo ideal.

possvel tb classificarmos a constituio de acordo com o seu tamanho.

Fala-se entao em constituio sinttica e constituio analtica.

Constituio sinttica: a pequena. Ex.: a constituio americana tem 7

artigos e 27 emendas e cada artigo tem mais de uma pgina. Alguns autores, sobretudo, os
mais conservadores, defendem a adoo no Brasil, do modelo de constitucionalismo norte-
americano (Diogo de Figueiredo). Trata-se de uma viso, como diz o professor Lus Roberto
Barroso que contm um recalque colonialista, porque primeiramente a constituio
brasileira foi feita em um momento completamente diferente: a constituio americana de
1787, numa poca em que a constituio no se preocupava com mudanas na sociedade,
garantia de direitos sociais, ... (na constituio americana no h nenhum direito social). E
em 2 lugar o nosso sistema o romano-germnico, enquanto o norte-americano um
sistema de comom law, cuja principal fonte de direito no a norma escrita, a atuao da
jurisprudncia. Formalmente diz-se que a constituio norte-americana a mesma. Mas
Bruche Aqueman, que um dos maiores constitucionalistas americano sustenta que
existiram 3 constituies diferentes: a de 1787, a 2 foi feita depois da guerra da recesso e
a 3 depois do new deal. Por isso no se pode dizer que a constituio a mesma, pois o
texto o mesmo, mas a interpretao das normas se alterou radicalmente. Uma margem
to grande para variao na aplicao da constituio, que admissvel num sistema de
comom law, no seria no sistema romano-germnico. A constituio americana pode ser
sinttica, entre outras razes, porque a jurisprudncia constri. A nossa jurisprudncia
constri, mas com uma amplitude de atuao muito menor, em razo do nosso sistema que
j tem 500 anos. E a nossa constituio foi longe demais. Ela alm de analtica, prolixa e
detalhista. Existem normas nela tratadas que deveriam estar em lei, decreto ou instruo.
Ex.: normas que criaram privilgios coorporativos para certas categorias.

Constituio compromissria: A maioria das constituies elaboradas

modernamente, que no decorreram de um processo revolucionrio dramtico so

18
constituies compromissrias, que so aquelas que no cristalizam uma nica diretriz, um
nico projeto, uma nica idia. Elas so fruto do consenso possvel entre fontes polticas
dspares quando no antagnicas presentes numa determinada quadra histrica. A nossa
constituio uma tpica constituio compromissria. Ex.: artigo 170: consagra-se
de um lado a propriedade e do outro lado lado o primado do trabalho pelo capital. Essas
constituies suscitam problemas hermenuticos muito mais complexos, porque em uma
constituio simples retorna-se aquele valor inicial que vai iluminar, de modo inexorvel, a
aplicao de qualquer dispositivo. J na constituio compromissria, s vezes, tem-se que
conciliar diretrizes antagnicas. A idia de que no h antinomia no direito e que estas so
meramente aparentes, uma idia que no corresponde a verdade. O direito contm
antinomias sim e a constituio prdiga nessas antinomias. A nica resposta que se deve
dar que a resoluo das antinomias constitucionais devem ser feitas a partir de parmetros
inferidos da prpria constituio. Tanto maior ela ter antinomias quanto maior for o seu
carter compromissrio, quanto mais ela tentar idias que aparentemente so antagnicas.

Na constituio compromissria, o papel do intrprete tem uma relevncia, porque,

s vezes, ele tem que buscar a conciliao possvel entre vetores contrapostos.

Quanto ao modo de elaborao da constituio:

Constituio promulgada/ democrtica/ popular: aquela na qual o povo,

que o titular da soberania, de fato, tem uma participao ativa na elaborao da carta.
Normalmente elas resultam de uma Assemblia Constituinte eleita pelo povo para o fim de
elaborao do texto constitucional, e se caracteriza tambm por permitir uma ampla
participao direta desse mesmo povo durante os seus trabalhos preparatrios. O povo no
apenas escolhe aqueles que redigiro a constituio, como tambm atravs de movimentos
da sociedade civil organizada, pressionam para que o texto consagre normas que atendam
aos seus interesses.

Constituio outorgada: aquela ditada unilateralmente pelo detentor do poder.

Ex.: Constituio de 1824, onde havia uma Assemblia Constituinte reunida e D. Pedro I
mandou dissolv-la e outorgou a Constituio; Constituio de 1937, imposta por Getlio
Vargas e escrita por Francisco Campos; E.C.1/69, imposta pela junta militar que tinha
poderes concedidos pelo A.I. 5. E a CRFB/88 embora no corresponda plenamente ao ideal
da constituio democrtica, em sua elaborao ela est muito mais prxima deste modelo

19
do que o modelo de constituio outorgada, pois houve uma Assemblia Constituinte e a
sociedade civil participou intensa e ativamente. Porm, ns no podemos dizer que ela
corresponda a um modelo ideal, primeiramente porque no houve eleio especfica para a
Assemblia Constituinte, e em segundo lugar porque parte dos congressistas que a
elaboraram era composta por senadores binicos, ou seja, senadores que tinham sido eleitos
pelo voto indireto.

Vamos falar de alguns modelos intermedirios:

Constituio cesarista: o modelo de constituio ditada por um lder, mas que

tem apoio popular. Ex.: atual constituio francesa de 1958.

Constituio normativa: aquela que de fato regula a vida social e econmica de

um Estado. aquela na qual as prescries saem do papel para se converterem em
realidade, seja porque as suas normas so espontaneamente observadas, seja porque os
mecanismos previstos na constituio so suficientes para coagir os recalcitrantes
observncia de seus dispositivos. Trata-se de um modelo ideal de constituio.

Constituio nominal: aquela dotada de certa pretenso para transformao da

realidade, mas na qual, por uma srie de fatores (histricos, polticos, culturais, ...) a norma
tem dificuldades de se efetivar. A norma fica, muitas vezes, como uma mera promessa
retrica no texto constitucional.

A CRFB/88 em vrios pontos normativa, mas em vrios pontos tambm

nominal, sobretudo naqueles que dizem respeito a justia social.

Constituio semntica: aquela que no tem a mnima ambio de alterar a

realidade. aquela editada com o exclusivo escopo de conferir um verniz de legitimidade ao
regime que, em princpio, no o tem. Em regra uma constituio outorgada pelo detentor
do poder para dar uma aparncia de legitimidade dominao de fato existente. Se um
ditador d um golpe de Estado, toma o poder e edita uma constituio lhe garantindo
amplos poderes, limitando o direito da oposio, limitando o direito das pessoas de se
insurgirem contra aquele regime, est-se diante de uma constituio semntica. Ex.: O AI5.

20
 PODER CONSTITUINTE

O professor diz que a teoria do Poder Constituinte necessita de reformulao, visto

que ela foi feita, basicamente, na poca da Revoluo Francesa sob perspectivas que se
alteraram substancialmente. O autor revolucionrio Sieyes, em sua obra O que o terceiro
Estado, definiu os contornos do Poder Constituinte. Naquele momento o que se queria
refundar completamente o Estado, alicerando o Estado em bases completamente novas e
desvinculadas de tudo que existia antes. Ele busca criar uma teoria jurdica para legitimar
uma revoluo. Ele cria a distino entre o poder constituinte e poder constitudo. Da,
Sieyes criou o conceito do Poder Constituinte, que seria o poder inicial, que emerge de
uma revoluo, de uma ruptura da ordem passada, e que soberano e juridicamente
ilimitado, ou seja, o poder que no estaria adstrito observncia de qualquer outra norma
porque no reconheceria nenhum poder que lhe fosse superior. Sieyes era jusnaturalista e
como tal dizia que o poder constituinte no estava limitado ao direito, mas estava limitado
ao direito natural.

O Sieyes tinha o objetivo de romper completamente com todo o passado, de fundar a

partir do nada o Estado. Esse conceito ainda usado pela doutrina clssica. No entanto,
essa teoria no corresponde mais s necessidades atuais, primeiramente porque situaes
como a da Revoluo Francesa dificilmente hoje iro se repetir. Para o professor o poder
constituinte limitado.

O Sieyes dizia que o poder constituinte originrio inicial, ou seja, ele no recebe o
seu fundamento de legitimidade ou validade de nenhum outro poder. Entao, eu no vou
buscar no direito anterior ou em qualquer norma passada a raiz do poder constituinte. A CF
de 88 decorreu de uma convocao feita pela emenda 26 da emenda de 1969.

Quando uma constituio, que no resulta de processo revolucionrio, editada a

regra que ela vai se defrontar com uma enorme multiplicidade de normas jurdicas e, que
pela necessidade de continuidade do ordenamento, imperativa, por razes de segurana
jurdica, se flexibilize essa idia do carter inicial da constituio. E Hans Kelsen fez isso ao
construir a teoria da recepo.

A idia do Poder Constituinte ilimitado leva a admisso de algum poder ilimitado e no

atual estgio de evoluo do constitucionalismo e do movimento de universalizao dos
direitos humanos, no mais possvel se admitir que algum poder seja ilimitado.

21
 O fenmeno da universalizao dos direitos humanos, que se intensificou depois da
2 Guerra Mundial e teve como grande marco a Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1948, hoje coloca os direitos humanos como limite prpria
soberania absoluta dos Estados. Aquela idia de que a relao do Estado com o seu cidado
objeto de preocupao apenas do Estado, que a comunidade internacional s deve se
ocupar das relaes entre Estados, ou de um Estado com os cidados de outros Estados,
uma idia francamente superada.

A partir de uma perspectiva reducionista de Poder Constituinte Originrio Ilimitado,

ns justificamos o arbtrio absoluto. a Teoria Kelseniana, onde se dizia que o Poder
Constituinte no questo de direito, e sim, questo de fato, porque se no h limites
jurdicos para o Poder Constituinte, se no h uma forma preestabelecida para o Poder
Constituinte, como que se vai saber que se trata, de fato de Poder Constituinte, ou se trata
de um ato ilcito? Todo o exerccio do Poder Constituinte por definio e necessariamente
um ato ilcito quando analisado sobre a perspectiva da legislao anterior, pelo simples fato
que pretende romper com essa ordem jurdica anterior.

Kelsen dizia que o Poder Constituinte o poder de fato. Poder Constituinte se a

sociedade o aceitar como tal. Por isso, fundamental alicerar o conceito de Poder
Constituinte em pressupostos ticos. Por isso, fundamental entender que o Poder
Constituinte no juridicamente ilimitado, ele est limitado pelo respeito aos direitos
humanos. Essa a teoria moderna, porm, os manuais de direito constitucional continuam
insistindo na tese de que o Poder Constituinte ilimitado, incondicionado, soberano. Mas o
professor diz que esta tese tornou-se totalmente obsoleta.

Com o objetivo de fazer concurso pblico devemos estudar a teoria tradicional,

segundo a qual o Poder Constituinte Originrio juridicamente ilimitado, incondicionado e
soberano.

PERGUNTA: quem o titular do poder constituinte? Sieyes dizia que era a

nao e Rousseau dizia que era o povo. Existe alguma diferena? Sim. Quando se
fala em nao estamos nos aludindo s tradies, geraes futuras, antepassados, um
conceito muito mais vago. E exatamente por ser um conceito mais vago ele se abre para as
maiores malversaes. Ex: se o titular do poder constituinte a nao, ns podemos falar
por exemplo que quando as pessoas votam eles no fazem por poder prprio mas por uma
delegao da nao. Ora, se o titular da constituinte a nao, ela pode delegar, por
exemplo, para algumas parcelas do povo. Isso legitimou o voto censitrio. Se eu digo que o

22
titular o povo, o povo uma realidade palpvel. Nao um conceito meio sentimental.
Como que se consulta a nao? O principal problema da nao como titular do poder
constituinte exatamente essa justificao que dela decorreu do voto censitrio.

O Congresso Constituinte o agente do poder constituinte e o povo o titular. Isso

tem conseqncias. Ex: o art. 60, par. 4 da CF no estabelece que o republica e
presidencialista, agora o titular do poder constituinte atravs do plebiscito se manifestou e
optou. Essa noo do povo como titular tb suscita algumas perplexidades. H quem
sustente (Gilmar Ferreira Mendes e Barroso) que quando eu fao um plebiscito eu
estou acessando o poder constituinte originrio. Segundo eles o nico meio de
acessar o constituinte originrio no a revoluo, eu poderia, de uma forma mais pacifica,
acessar o poder constituinte originrio. Isso teria como resultado a flexibilizao das
clusulas ptreas. Por plebiscito eu poderia mudar clusulas ptreas. Alguns juristas que
defendem a possibilidade da pena de morte sustentam que pode se fazer por plebiscito. Eu
acho essa concepo extremamente perigosa. At porque a idia de constituinte uma idia
de limitao de poder, uma idia de defesa de valores das prprias maiorias. Eu acho que
a histria mostrou isso muito bem. O nazismo, por exemplo, teve o apoio da populao
alem. Ento, dentro de uma ordem constitucional posta eu no posso admitir que uma
fora majoritria, mesmo aquela exprimida diretamente pelo povo, possa violar limites
estabelecidos de antemo. Repito: se eu afirmo que numa determinada ordem constitucional
por um plebiscito eu posso mudar tudo, eu dou um poder exacerbado s maiorias, quando
na verdade o prprio constitucionalismo visa proteger as minorias diante das maiorias.

Se eu parto da premissa que poder constitudo, mesmo que consultando diretamente

a populao, pode romper certos limites, esse poder constitudo no mais constitudo, mas
sim constituinte. Se eu reconheo que um plebiscito pode mudar uma clausula ptrea, eu
atribuo ao plebiscito no um carter de poder constitudo mas um carter de poder
constituinte. Eu estou dizendo que no basta ser plebiscito para ser poder constituinte. O
plebiscito est previsto na ordem jurdica como poder constitudo. Para reconhece-lo como
constituinte era preciso que outros elementos estivessem presentes: a vontade de ruptura, a
legitimidade material, legitimidade formal, etc.

Para a teoria tradicional existe um poder constituinte, que inicial, que cria ou recria
o Estado atravs de novas bases, que inaugura uma nova ordem jurdica. Esse poder
constituinte inaugura poderes constitudos, que por eles esto juridicamente delimitados.
Dentre os poderes constitudos est o de alterar a obra do poder constituinte. Embora se
utilize o temo poder constituinte reformador, o poder constituinte reformador um poder

23
constitudo e juridicamente est limitado pelo poder constituinte originrio. Vamos tratar
agora do poder constituinte reformador. Fala-se tb do poder constituinte decorrente, que
aquele onde os Estados membros se auto-organizam atravs de constituies. H quem
estenda tb a noo de poder constituinte decorrente para as leis orgnicas dos Municpios.
Para o professor este conceito no abrange os municpios porque a CF diz que as leis
orgnicas so limitadas pela constituio federal e estadual.

A REFORMA DA CONSTITUICAO

Uma constituio pode ser alterada por processos formais e informais. Processos
informais so por ex. os costumes constitucionais, a interpretao constitucional evolutiva.
Ns estudaremos na hermenutica constitucional. Mutao constitucional a mesma coisa
que processo informal. Ns vamos falar agora dos processos formais de alterao.

A idia da constituio se equilibra em 2 vetores: estabilidade e dinamismo. Uma

constituio que fosse s estabilidade se instabilizaria. Uma constituio, por exemplo, que
no contivesse mecanismos de mudana. O que aconteceria? Ela iria ser um convite
revoluo. Agora, uma constituio que s enfatizasse o plo do dinamismo no cumpriria o
seu papel que o de estabelecer certas bases intangveis. Por isso que a constituio
rgida. a partir dessa tenso que se desenvolve a discusso em torno das formas de
processo de alterao da constituio.

Se a constituio facilita muito esse processo, ela perde em termos de estabilidade.

Agora, se eu rigidifico demais a constituio, eu corro o risco de instabiliz-la e eu crio um
sistema totalitrio. Cada direito positivo vai articular essa tenso de uma determinada forma.
Vamos examinar de que modo isso foi feito no direito constitucional brasileiro.

A CF de 88 estabeleceu 3 mecanismos distintos para a alterao de suas normas. Um

deles de modo definitivo, que a emenda. E dois outros foram previstos para acontecer uma
nica vez: plebiscito sobre forma e sistema de governo e reviso constitucional.

Vamos comear pelos que j se exauriram.

A) PLEBISCITO - Ler art. 2 do ADCT. - qual a razo desse dispositivo? Ns j

vimos que o anteprojeto da Comisso Afonso Arinos era parlamentarista. Durante muito
tempo as foras hegemnicas preferiam um modelo parlamentarista. Mas houve uma
presso enorme do presidente Jose Sarney que conseguiu alterar essa composio de foras
e a Cf de 88 acabou sendo presidencialista. Em relao monarquia, ningum discutiu

24
seriamente. S que uns 3 ou 4 constituintes que eram adeptos da monarquia conseguiram
colocar no plebiscito a discusso sobre a manuteno ou no da republica. Foi editada uma
emenda antecipando a data do plebiscito. O PT ajuizou uma ADIN contra a emenda dizendo
que a data do plebiscito era o limite temporal para o exerccio do poder constituinte
reformador. E como limite ao poder constituinte reformador era uma limitao implcita que
no poderia ser alterada. O STF rejeitou essa ADIN, com argumentos formais que
praticamente se limitou a dizer que no estava no art. 60, par.4. Quase toda a doutrina
sustentava que havia uma opo disjuntiva. Eu escolheria primeiro entre republica e
monarquia. Se a opo fosse por republica, abrir-se-ia uma nova escolha: parlamentarismo
ou presidencialismo. Mas se a opo fosse por monarquia inexoravelmente isso conduziria ao
regime parlamentarista. O TSE disse que no, disse que eram duas escolhas independentes.
Agora, imaginem uma monarquia presidencialista. Pois !!! Por sorte, o povo no optou por
isso.

possvel por meio de uma emenda CF introduzir o parlamentarismo?

No porque h uma hierarquia entre titular e agente do poder constituinte. O Congresso
agente. Se o titular j se manifestou e optou pelo presidencialismo, o agente est jungido a
essa opo.

possvel uma emenda convocar um novo plebiscito(para se discutir

presidencialismo e parlamentarismo)? Se a gente entende que a clausula ptrea o
ncleo de identidade(a espinha dorsal) da ordem jurdica, ser que possvel a gente ficar
mudando essa espinha dorsal? Entao quem parte da premissa de que possvel construir
clusulas ptreas a partir da identificao das opes bsicas do constituinte no vai ter
dificuldade em afirmar que presidencialismo tornou-se uma clausula ptrea implcita. Agora
h quem afirme que, at por questes democrticas, o povo no deve estar vinculado a no
ser naqueles pontos que o prprio constituinte estabeleceu e naqueles outros que compem
o ncleo axiolgico da constituio vo poder afirmar que possvel. Notem que
presidencialismo e parlamentarismo uma opo organizacional. Est questo no foi
discutida em sede judicial. Mas eu acho que as duas teses so cabveis.

Obs: Eu no tenho duvida que republica clausula ptrea implcita.

25
B) REVISO - Ler art. 11 do ADCT - passados 5 anos j seria possvel identificar as falhas
da constituio. Com a reviso poderia se corrigir estas falhas. S que de inicio surgiram 3
correntes sobre a extenso da reviso:

1 corrente - sustentada pelo Paulo Bonavides e Geraldo Ataliba - a reviso foi

criada apenas para adaptar a constituio para que essa acolha as mudanas
eventualmente promovidas em razo do plebiscito. Ou seja, criou-se uma vinculao
entre o plebiscito e a reviso, de tal forma que se no plebiscito nada fosse alterado
no teria razo de ser a reviso. Os autores partiram da premissa do valor da
constituio de 88, para eles a constituio era boa, ao invs de pensar em rev-la
muito melhor buscar concretiza-la, editando as leis para os dispositivos no auto-
aplicveis.

2 corrente - sustentada pelo Diogo Figueiredo e Ives Gandra - a reviso era

independente do plebiscito e nem mesmo estava vinculada pelos limites materiais do
poder de emenda. Em abono a essa tese eles diziam que a constituio de 88 era
ruim, era xenfoba, corporativista, etc.

3 corrente - sustentada por Jose Afonso da Silva e Barroso -

PREDOMINANTE - A realizao da reviso no depende do plebiscito. A reviso
est vinculada pelo limites emenda, exceto claro os limites formais que ela
mesmo excepcionou(a deciso era por maioria absoluta e sesso bicameral). Ou seja,
os limites materiais que dizem respeito as clusulas ptreas e os limites
circunstanciais(estado de defesa, estado de sitio e interveno federal) tb vo
condicionar o poder revisor. Quando o Congresso elaborou o regimento interno da
reviso ele acolheu esta posio intermediria. Os partidos de oposio que
defendiam a 1 corrente ajuizaram uma ADIN contra o regimento interno da reviso.
O STF considerou que era constitucional. Agora, a reviso na prtica foi um fiasco,
porque o governo no tinha maioria absoluta.

Este regimento da reviso estabeleceu o seguinte: durante um perodo da reviso a

cada mudana implementada ia ser editada uma emenda de reviso. O regimento interno da
reviso estabeleceu um prazo para que ela ocorresse. Findo o prazo eles no tinham
conseguido mexer em quase nada. Entao, o prprio Congresso mudou o regimento interno
da reviso para estender essa reviso e fez isso duas vezes. Parlamentares que eram contra
essa extenso da reviso impetraram mandado de segurana no STF. E o STF se saiu com
aquela tese absurda que at hoje prevalece de que o ato interna corporis deciso poltica

26
do poder legislativo no qual ele no pode se intrometer sob pena de violao da separao
dos poderes. Entao o procedimento de reviso poderia estar at hoje rolando. Por sorte,
depois de duas revises o prprio Congresso encerrou a reviso.

possvel uma emenda convocar uma outra reviso? Se eu considero que no

existem clusulas ptreas implcitas eu posso aceitar uma dupla reviso. A concepo
dominante no sentido de que os limites ao poder de mudana na constituio so limites
implcitos. O que impediria que se convocasse uma reviso atravs de emenda.

Obs: h um projeto de emenda proposto pelo Miro Teixeira para que se convocar um
plebiscito acerca do sistema poltico.

C) EMENDA - a CF de 88 adotou o quorum de 3/5 e aumentou o rol de clusulas

ptreas. Ler art. 60 da CF. As limitaes ao poder reformador podem ser varias espcies. Na
nossa CF nos termos:

- limitaes formais - dizem respeito ao processo. Diz respeito a quem pode

apresentar proposta de emenda. A primeira critica que se pode fazer a esse
dispositivo que ele no incluiu a proposta de emenda popular. H autores - Jose
Afonso da Silva - que sustentam que a partir da abertura da CF com instrumentos
participativos possvel a emenda popular. Para eles o art. 61, par. 2 tb se aplicaria
emenda da CF. Essa posio minoritria. Est questao caiu na ultima prova da
defensoria. A posio majoritria no sentido de que o elenco do art. 60 exaustivo.
E h aqui um certo paradoxo: admitiu-se emenda popular na constituinte e no se
admitiu a emenda popular para a mudana da constituio. Agora, o nico Estado
que admite emenda popular constituio a Sua. A tramitao para emenda
comea na cmara dos deputados, a no ser que o projeto de emenda
tenha se originado de mais de 1/3 dos senadores. A votao bicameral e o
quorum de 3/5. Isso tb diz respeito limitao formal. Existe a possibilidade de
emenda a tramitao da emenda, s que aqui diferente do processo legislativo
ordinrio(aqui a casa iniciadora d a ltima palavra sobre a emenda introduzida pela
casa revisora). No processo da emenda, o texto final tem que ter sido aprovado pelas
duas casas. Uma casa no pode ser preterida. No processo legislativo ordinrio a
casa iniciadora tem uma fora maior. A emenda no transita pelo executivo, ela
promulgada pelo prprio Congresso Nacional.

27
- limitaes circunstanciais - dizem respeito a momentos nos quais no possvel
alterara a constituio. art. 60, par. 1. A ideia subjacente desse dispositivo que
mudar a constituio algo serio e que em razo disso os processos de alterao
no devem se desencadeados em momentos de crise institucional. Uma
conseqncia importante desse dispositivo na pratica o fato de que ele tem sido
um obstculo interveno federal nos Estados. O governo tem obsesso de
emendar a constituio e se ele intervem ele no pode mais promover emendas.

- limitaes temporais - estabelecem prazos. Ex: reviso e plebiscito. Para emenda

no existe limitao temporal, a no ser que se considere o art. 60, par. 5 da CF. Se
uma emenda rejeitada ou havida por prejudicada(ou seja, eu aprovo uma outra
deliberao que com ela incompatvel) no possvel reexaminar a matria na
mesma sesso legislativa. O que sesso legislativa? Em regra corresponde ao ano.
Ela se compe de suas sesses ordinrias onde se tem um recesso. Existe uma
hiptese em que isso no vai ocorrer: Suponhamos que seja convocada a segunda
sesso ordinria termine em 15/12. eu tenho o recesso. L pelo dia 24/12 convoco
uma sesso extraordinria e ela no termina no dia 31/12, ela adentra o ano
seguinte. Naquela sesso extraordinria, no dia 10/01 eu rejeito uma determinada
emenda. Aquela sesso extraordinria compe a sesso legislativa do ano anterior.
Ento, naquele ano seguinte eu j posso rediscutir aquela matria.

- limitaes materiais - protegem certas decises do constituinte originrio do poder

do constituinte reformador. Por que a criao da clausula ptrea? Aqui subsiste a
teoria do pr-comprometimento. No se pode fazer uma interpretao extensvel das
clusulas ptrea, porque seno eu engesso a ordem constitucional. Essa advertncia
importante sobretudo no nosso sistema, porque eu acho muito difcil que se
encontre algum preceito na constituio que no guarde relao com os poderes,
direitos e competncias das entidades federativas. A necessidade da existncia
desses limites a historia j comprovou. A prova mais eloqente vem mais da
constituio de Waimar, que no continha clusulas ptreas, e que acabou sendo
desfigurada por emendas aprovadas sob a gide do nazismo. Agora, se eu comeo a
querer proteger demais certas valoraes do constituinte num dato momento eu
caio na tirania de uma gerao em relao s outras. Entao, a gente tem que ter
cuidado com algumas concepes. Vou exemplificar com uma situao, onde eu sou
minoritrio: eu acho um despautrio se falar que o constituinte revisor tem que
respeitar direito adquirido. Quer dizer: o poder constituinte revisor no pode tirar um
direito que s vezes surgiu validado por normas em vigor. Ex: quem hoje ganha R$

28
 60.000,00 e acumula de forma licita. Ser que no se esta colocando a democracia
numa camisa de fora?

3 AULA

RIO 01/04/2002

Vamos falar sobre o art. 60, pargrafo 4 da CF.

Primeira observao quanto redao do caput: "no ser objeto de deliberao."

Ento, no se proibiu a edio da emenda incompatvel com a clausula ptrea. Proibiu mais
que isso: proibiu a deliberao sobre est emenda. E foi com base na redao deste
dispositivo que o STF passou a admitir o controle preventivo de constitucionalidade das
emendas da CF. Quando um grupo de parlamentares ou, at mesmo, o presidente da
republica apresenta uma proposta de emenda CF, outros parlamentares poderiam requerer
mesa para no colocar em votao. E se a mesa se recusar e colocar em discusso, os
parlamentares podem impetrar mandado de segurana em face da mesa pra trancar a
possibilidade de deliberao. Ento, ns temos um mandado de segurana repressivo que
vai funcionar como modalidade de controle preventivo de constitucionalidade. No controle
abstrato e preventivo, porque no existe este tipo de controle no Brasil. concreto.

Na segunda parte do pargrafo 4 admite duas exegeses distintas. Uma afirma o

seguinte: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir . Se
restringe um pouquinho qualquer um destes bens jurdicos salvaguardados no pargrafo 4
eu j estou tendendo a abolir. O que vocs acham dessa posio? Eu acho um absurdo
porque no podemos interpretar extensivamente as clusulas ptreas, pois elas so um
tema extremamente complexo do ponto de vista da teoria democrtica. Elas so proibies
para que as foras democrticas, mesmo aquelas que expressem a maioria absoluta da
sociedade (mais de 3/5), mude alguma coisa. Se eu adoto uma exegese muita extensiva das
clusulas ptreas eu congelo a CF. Com isso eu passo a conferir o carter totalitrio ordem
constitucional, subtraindo todo o espao de valorao poltica de mudana das instancias
democrticas. A outra concepo, que na minha opinio a correta, que prevalece em
todos os tribunais do mundo: a clausula ptrea no protege totalmente o instituto,
mas a sua essncia. Vale dizer: se a separao de poderes clausula ptrea, isso
no quer dizer que uma emenda no possa de alguma maneira afetar uma ou
outra competncia de algum dos poderes. Agora, uma emenda no pode, por exemplo,

29
acabar com a autonomia do judicirio. Uma emenda pode, por exemplo, alterar a partilha de
competncia de Unio, Estados e Municpios. Mas ela no pode faz-lo de tal sorte que
restrinja a autonomia de qualquer destas instancias legislativas. Se adotarmos a outra
posio vamos ter uma CF "fossilizada" porque no existe um nico dispositivo da CF que
no se relacione com os poderes do Estado, com as entidades federativas e com os direitos
fundamentais. No se poderia alterar nada na CF.

Obs: uma emenda CF poderia criar controle externo do judicirio? eu acho que
pode, no da essncia da separao de poderes a inexistncia de mecanismo de freio e
contrapeso desta ndole. Tanto que em vrios Estados, onde existe separao de poderes,
h controle externo do judicirio. ex: Itlia e Frana. Este termo clausula ptrea faz crer que
ela no pode ser mexida. O prprio termo clausula ptrea parece um termo equivoco. Os
portugueses, por exemplo, falam do ncleo de identidade da constituio. Parece uma
expresso mais feliz. Clausula ptrea d a idia de pedra, que no pode mexer. Por
exemplo: sistema dos direitos fundamentais. Ser que eu no posso mexer em nada? Eu no
posso aperfeioar o sistema tributrio, dar uma competncia do Estado para o Municpio,
etc? No se deve interpretar a CF desta forma.

Vamos ver discusses em torno destas clusulas ptreas explicitas.

Federao: hoje tramita no Congresso Nacional um projeto de emenda que acabaria

com o ICMS, IPI e o ISS e os substituiria por um nico imposto da Unio. Vrios juristas,
inclusive Ricardo Lodi, sustenta que incompatvel com o sistema da federao. Neste caso,
particularmente, eu estou de acordo. No porque a partilha de competncia tributaria seja
intangvel, j que correlacionada com a federao. Mas por uma outra razo. O ICMS de
longe o mais importante imposto do Estado, tanto do ponto de vista fiscal e como do ponto
de vista extrafiscal. O que se pretendeu tirar o ICMS do Estado, coloca-lo nas mos da
Unio sem dar nada em troca ao Estado, esvaziando quase que completamente o poder
fiscal do Estado membro. A Unio argumenta dizendo que o Estado no vai ter mais
competncia para instituir o ICMS, mas ele vai ficar com a parcela do produto da
arrecadao. Ocorre que, primeiro, a parcela no est definida na emenda, ira constar da lei
complementar da Unio. Imagine o governo federal numa disputa poltica com o governo de
MG, ele d uma iseno do imposto nico. Acabou o imposto.

Controle externo: O modelo de controle externo que foi desenhado aqui no Brasil
da existncia de um rgo de controle externo nacional. Isso segundo alguns autores seria
incompatvel com o principio federativo. Eu particularmente acho que o argumento no vale
porque o judicirio um rgo nacional, no um rgo federal. O Alexandre de Moraes
descreve uma jurisprudncia do STF, como j tendo resolvido o problema. O que aconteceu?

30
A Constituio de alguns estados membros (ex: Tocantins, Maranho, Bahia) haviam
institudo mecanismo de controle externo. O STF em ADIN julgou que estas inovaes eram
inconstitucionais. Nos votos dos ministros se aludiu separao de poderes. O Alexandre de
Moraes disse que o STF j decidiu que no pode ser constitudo controle externo. No
decidiu coisa alguma. O STF j decidiu que a constituio do Estado no pode instituir
controle externo sem parmetros plasmados na CF. Uma questo bem diferente saber se
uma emenda CF pode criar controle externo. No h ainda posio do STF sobre est
matria. No acho que criar um mecanismo de controle externo seja incompatvel com a
essncia do principio da separao de poderes. Porque mais um mecanismo de freio e
contrapeso, como tantos outros que existem na CF. ex: poder do executivo de nomear os
ministros dos tribunais superiores; ex: competncia conferida ao Congresso para sustar os
atos executivos que exorbitem do seu ato regulamentar. Se a gente for pensar existe
controle externo sobre o executivo e sobre o legislativo. O Judicirio o poder menos
controlado do ponto de vista orgnico. Eu particularmente no sou a favor do controle
externo, mas tb acho que no viola a clausula ptrea.

ADIN proposta contra IPMF: no IPMF estava prevista a sua insubmisso ao

principio da imunidade recproca. O STF entendeu que a imunidade recproca uma
projeo no campo fiscal do principio federativo, logo clausula ptrea.

Emenda 32 que disciplinou as medidas provisrias: ler o ltimo artigo da

emenda. No vou nesse momento falar de medida provisria, pois vou faze-lo em momento
posterior. Em relao medida provisria a emenda criou uma serie de limitaes, o que foi
muito positivo. S que ela tb disse o seguinte: aquelas emendas que no tiverem sido
editadas, elas ficam valendo para sempre. At que algum dia o legislador as revogue ou o
congresso decida aprecia-las. Ora da essncia da separao de poderes que em principio
quem legisla o poder judicirio. Voc converter medida provisria no aprecivel em
instrumento normativo definitivo viola a clausula ptrea.

Voto direto, secreto e peridico: eu acho que ningum teria, hoje, o displante de
apresentar um projeto de emenda contra essa que foi uma das mais importantes conquistas
da CF de 88. Inclusive a luta pelo voto direto foi a causa mais prxima da constituinte. Mas
algumas propostas que vem sendo ventiladas por a, para mim so incompatveis com este
principio. Ex: criar figura de senador vitalcio para os ex-presidentes da republica. Eles esto
fazendo isso com uma nica finalidade: para o FHC ter foro por prerrogativa de funo no
STF. Ora, voc levar algum para o Senado sem voto, sem eleio (ele foi eleito para
presidente da republica!). Isso para mim viola clausula ptrea do voto direto, secreto e
peridico. Ex: Monarquia compatvel com o voto direto, secreto e peridico? No porque

31
na monarquia a chefia de Estado tem investidura vitalcia e hereditria. Monarquia
incompatvel com est clausula ptrea. Ex: Se viesse uma emenda ampliando os
instrumentos de democracia participativa. E ao ampliar de alguma maneira eu restrinjo o
espao da democracia representativa. Violaria a clausula ptrea? No, porque ampliar os
canais de participao direta da populao no exerccio do poder positivo para o iderio
democrtico. Ex: atravs de emenda criar o oramento participativo. Ao criar o oramento
participativo eu retiro do campo de deliberao dos parlamentares certas matrias
oramentrias. Isso viola clausula ptrea? No.

Direito e garantias fundamentais: o primeiro ponto que cabe destacar a

centralidade que os direitos fundamentais desempenham na nossa ordem constitucional e
que est muito bem caracterizada pelo fato de que pela primeira vez na nossa historia eles
so considerados clausula ptrea.

1 discusso: o que seriam esse esses direitos e garantias individuais? S so

aqueles direitos de 1 gerao? Os direitos sociais e econmicos esto a includos? Hoje no
mundo todo h uma tendncia privatizao, ao desfalecimento do Estado do bem estar
social. Essa tendncia encampada por instituies como o FMI, o Banco Mundial, que
exprimem o consenso de Washington. Essas propostas transplantadas para o direito
constitucional significariam a desconstitucionalizao de certas matrias, a retirada de
direitos sociais e econmicos para permitir que o Estado volte a ser um Estado mnimo. Ora,
essa ideologia, no Brasil, j de certa forma est presente nas nossas discusses. Exemplo
disso a flexibilizao dos direitos trabalhistas. E se o legislador resolver que precisa acabar
com o 13 salrio? Se ns nos apegarmos a uma exegese literal direitos e garantias
fundamentais no incluem os direitos sociais. Agora, qual a essncia das clusulas ptreas?
a proteo de valores mais caros a uma ordem constitucional. Eu no diria que todo e
qualquer direito social clausula ptrea porque aqueles indispensveis para a dignidade
humana sem duvida so. Ex: eu no diria que o adicional de 1/3 sobre frias clausula
ptrea. Ex: agora o salrio mnimo, a educao fundamental gratuita, o direito s frias
seriam clusulas ptreas. O STF no enfrentou diretamente est questao, mas num caso ele
j comeou a comer pelas beiradas. O caso ocorreu na emenda 20. Tinha um dispositivo na
emenda 20 limitando os benefcios da previdncia social a um determinado patamar. E havia
um beneficio da previdncia que no estava sujeito a qualquer limite: o salrio maternidade.
Se ajuizou uma ADIN contra este dispositivo. O argumento do governo era o seguinte: eu
no to limitando o beneficio, eu to dizendo que o mximo que o poder publico pode pagar
este beneficio. A diferena passara a ser um nus do empregador. Entao, o INSS pagaria R$
1.200,00. Se o salrio da mulher fosse de R$ 4.000,00, o empregador arcaria com R$
2.800,00. Esse dispositivo consagrava um direito de que ndole? Social. S que o STF afastou

32
a norma da emenda percorrendo um caminho um pouquinho mais comprido e evitando uma
manifestao expressa se sobre os direitos sociais so ou no clusulas ptreas. O que disse
o STF? Disse que em razo desta emenda se ampliaria a discriminao j existente contra a
mulher no mercado de trabalho e o art. 5, I veda a discriminao entre homens e
mulheres. Agora, vamos supor que realmente que o mundo mude: ser que no h
diferena dos direitos fundamentais e sociais? Ser que os direitos fundamentais no so j
um patrimnio perene enquanto que os direitos sociais ainda est num terreno de disputa
ideolgica de intensa evoluo? Eu acho que tb d para sustentar que os direitos sociais tb
so clausula ptrea. Mas, no nosso quadro isto muito perigoso.

Ainda sobre direitos e garantias individuais, uma posio que o STF j adotou com
muita clareza que no se deve levar em considerao apenas o elemento topogrfico do
preceito para esclarecer o seu contedo de direito fundamental ou no. Este entendimento
se deu no julgamento do IPMF. Na emenda 3 se previa a incidncia do imposto no mesmo
exerccio financeiro em que fora criado, a despeito do principio da anterioridade. O STF
entendeu que o principio da anterioridade, apesar de previsto no art. 150 da CF, encarna um
direito fundamental, estando por isso protegido do poder reformador. Est pendente de
julgamento a ADIN que questionou uma emenda que determinou o parcelamento dos
precatrios nos Estados. Eu acho que a emenda inconstitucional porque ofende a coisa
julgada.

Tem um ponto ainda nos direitos e garantias individuais que somente eu considero:
que a no vinculao do reformador ao direito adquirido. Se cair numa prova vocs
coloquem que emenda CF deve respeitar o direito adquirido, ato jurdico perfeito e a coisa
julgada. Por que eu acho isso? Vamos tentar lembrar o que direito adquirido. Visa proteger
a segurana jurdica. Se sob a gide de uma determinada norma surgir um direito para
algum, uma norma futura no pode considerar. Se a gente considerar direito adquirido
como absoluto a abolio da escravido ia ser s para quem nascesse dali pra frente. O que
eu estou querendo mostrar que muitas vezes direitos surgem de acordo com leis em vigor,
mas podem ser ilegtimas. Segurana jurdica um valor muito importante, mas no o
nico. Se vocs lerem os textos sobre direito adquirido na Europa vo ver que os autores
que defendem muito o direito adquirido so autores de direita, pois o direito adquirido
conserva o status quo, ele coloca limites para mudanas. Os autores que defendem uma
interpretao restritiva de direito adquirido so autores progressistas. Nenhum pas, fora o
Brasil e a Nicargua, dispensa proteo constitucional completa ao direito adquirido. Se eu
comeo a dizer que no se pode mudar nada, a constituio se torna totalitria. Isso
incompatvel com a democracia. ex: servidor de Alagoas ganha como servidor publico R$
10.000,00. A maior remunerao do Brasil. O sujeito recebe este valor em razo de leis que

33
permitiram certas incorporaes, que foram consideradas inconstitucionais. Uma emenda
constituio aprovada, por exemplo, por 580 parlamentares dos seiscentos e poucos que
tem l, no pode tirar este direito? Ser que neste sentido ns no estamos usando toda a
teoria constitucional como mecanismo de proteo do status quo? Para mim, emenda a
constituio no precisa respeitar direito adquirido. O art. 5 diz que a lei no pode
prejudicar. A emenda no lei puramente. Repito: est uma posio minoritria minha.
No defendam est posio no concurso.

Regime constitucional do MP: at no concurso do MP caiu isso: uma emenda

tirou a inamovibilidade do promotor. O procurador de justia o removia. O que ele poderia
fazer? Impetrar o mandado de segurana porque a emenda era inconstitucional, j que o
regime constitucional do MP integra as garantias fundamentais, sendo clausula ptrea. O MP
no um quarto poder, mas ele compe a estrutura do poderes, sendo importante porque o
poder judicirio inerte. Essa era a resposta que ele queriam. Mas, eu acho que o regime
constitucional do MP no clausula ptrea. Esse discurso do MP corporativo.

Existem alem das clusulas ptreas explicitas, existem clusulas ptreas implcitas.
Ser possvel fazer uma emenda constituio para convocar uma nova reviso
constitucional? Caiu na prova da AGU. Ser que os limites impostos ao poder de reviso
no so eles mesmos limites? Vamos supor que o presidente da republica esteja
inconformado porque os governadores esto dando muito trabalho. Ele chama o Gilmar
Ferreira Mendes e diz que quer acabar com a federao. O Gilmar fala que no pode, mas o
senhor pode editar uma emenda dizendo que a federao no mais clausula ptrea e logo
depois edita uma outra emenda acabando com a federao. O que vocs acham disso? No
pode porque configura dupla reviso, quando eu atravs de uma primeira reviso eu
removo o obstculo e na segunda atinjo o objetivo que a norma subtrada impedia que fosse
lograda. Isso uma fraude CF. Isto tema polemico. Em Portugal, por exemplo, o Jorge
Miranda diz que se h uma vontade poltica to forte capaz de arregimentar uma maioria
para tirar uma clausula ptrea melhor deixar o barco correr pra evitar ruptura. Canotilho,
que se opunha a essa posio, argumentou: ah, ento as clusulas ptreas so inteis!!! O
Jorge Miranda respondeu que elas no so inteis. Elas criam um obstculo a mais. Do
ponto de vista da teoria democrtica fcil concordar com o Jorge Miranda. O fato da gente
pensar como e com que legitimidade algum no momento que uma posio que ela adotou
no pode ser mudada nunca num contexto. Mas, vamos transpor isso para a realidade
brasileira. Uma coisa a dupla reviso na Europa e outra coisa a dupla reviso entre ns.
A constituio de Portugal estabelecia na redao original que a soberania popular era

34
clausula ptrea. Portugal queria entrar na ento comunidade europia (hoje unio europia).
S que para entrar na comunidade europia tinha que abrir mo de uma parcela de sua
soberania. Portugal numa reviso da constituio disse que a soberania no era mais
clausula ptrea. Depois o povo por plebiscito manifestou-se pela adeso comunidade e
depois uma outra reforma possibilitou a sua adeso comunidade europia. uma situao
na qual se o direito constitucional no desse uma alternativa haveria uma ruptura do direito
constitucional. Eu entendo, e a maioria da doutrina tb, que os limites ao poder de
reviso constituem limites implcitos. So clusulas ptreas implcitas. Vale dizer:
eu no posso atravs de emenda facilitar o processo de alterao da CF.

Vimos aqui as clusulas ptreas explicitas e implcitas. A gente s deve reconhecer o

carter de clausula ptrea norma que componha o ncleo de identidade da constituio e
que luz do direito positivo nacional possa se justificar como clausula ptrea. Me parece
equivocada a posio defendida por Fabio Konder Comparato no sentido de que as
disposies transitrias so clusulas ptreas pela sua natureza de si. Na minha opinio
clusulas implcitas so a Republica, a vedao da dupla reviso, a titularidade do
poder constituinte(soberania popular) e a dignidade da pessoa humana. O
Canotilho referindo-se ao direito portugus arrola tb como clausula implcita a integridade do
territrio. Uma emenda `a constituio no poderia diminuir o territrio de Portugal.

PERGUNTA DE ALUNO: o pluripartidarismo seria uma clausula ptrea? eu acho que

sim, pois para mim direitos e garantias individuais no so apenas os individuais, so os
direitos e garantias fundamentais. O que justifica, por exemplo, a proteo dos direitos
sociais. Isto no uma clausula implcita. Para mim, onde se no art. 60, par. 4 direitos e
garantias individuais deve-se ler direitos e garantias fundamentais (at englobados os
direitos scio-economicos, individuais, polticos, os direitos de 3 gerao).

PERGUNTA DE ALUNO: ento a idia de reduzir o nmero de partidos

inconstitucional? No, uma coisa acabar com o pluripartidarismo e outra coisa se criar
clusulas de barreira. O que so clusulas barreiras? Hoje h um consenso de que se ter um
numero indefinido de partidos no bom para a prpria democracia. Caso contrario voc
comea a ter um grande nmero de partidos sem ideologia. Na Inglaterra e na Frana existe
um bipartidarismo de fato. No existe norma exigindo que s podem existir 2 partidos. Na
Alemanha existe o pluripartidarismo, mas existem clusulas de barreiras. Ex: se o partido
no consegue 5% das cadeiras do parlamento ele no vai ter assento no parlamento.

35
Historicamente isso no serviu apenas para limitar o numero de partidos na Alemanha mas
para se impedir que chegasse ao parlamento partidos do tipo neo-nazista, partidos muito
radicais. Eu acho que introduzir clusulas de barreira constitucional. Agora se vierem
estabelecendo que s podem existir 2 partidos seria inconstitucional.

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

A hermenutica vem de Hermes (que era o deus mensageiro). Ento quando se fala
em hermeneutica esta sempre se pensando na transmisso de mensagens. E se nesse
particular a hermenutica jurdica no se distingue das hermenuticas de outros campos,
existe um carter especial: o carter pragmtico. Vamos comparar hermenutica jurdica
com a artstica. Quando voc olha o quadro e tenta saber o que o artista quis dizer com
aquele quadro, isto hermenutica. Por que a hermenutica jurdica se distingue? Eu no
interpreto uma lei para chegar a uma concluso sobre o que diz a lei. Eu interpreto a lei para
aplicar a lei a um fato concreto. O direito essencialmente uma disciplina pragmtica.

No sc. XVIII os juristas queriam ganhar foro do estatuto de cientificidade. O que ele
fizeram? Foram buscar o estatuto epistemolgico das cincias exatas. Nas cincias exatas,
qual o critrio de racionalidade existia? A racionalidade dedutiva. Ora, no direito no se trata
de comprovar nada atravs de experimentos. Entao, reduziu-se a racionalidade jurdica `a
deduo. Com isso a interpretao passou a se configurar uma atividade meramente
declaratria e o papel de interprete foi reduzido a quase nada. Se casa com essa concepo
aquela viso do juiz como a boca que pronuncia as palavras da lei (expresso do
Montesquieu). O interprete se limitava a uma atividade mecnica.

Uma serie de eventos abalaram essa teoria clssica da interpretao. Primeiro o

marxismo que tentava demonstrar que em todo ato humano existe uma dimenso
ideolgica. O juiz, o intrprete, um homem e no se livra de seus preconceitos ao decidir.
Essa tentativa de ocultar as dimenses polticas, ideolgicas da hermenutica acabava por
legitimar o status quo. Sobre uma outra perspectiva a psicanlise: ora, se o homem no
sabe as causas de seu ato, se ele governado por um inconsciente, no posso dizer que a
aplicao do direito um silogismo mecnico.

Aps est fase descobriu-se a racionalidade prtica. preciso reconhecer que o

interprete tenha um campo de subjetividade e que esse campo pode ser controlado atravs
de critrios de racionalidade prtica. O que racionalidade prtica? Ora, razo no
deduo e induo. Os argumentos racionais no so apenas aqueles que demonstram, mas

36
tb aqueles que convencem. Racionalidade no precisa ser apoltica. No racional apenas
aquilo que eu demonstre de forma absoluta que correto ou incorreto. Entao eu redescubro
a idia da racionalidade prtica. O direito essencialmente racionalidade prtica. Ex: no
processo judicial: o juiz ouve um lado, ouve o outro, ouve novamente. O raciocnio dele
espiral. Analisando os argumentos mais convincentes.

Bom, e se isso revolucionrio para o direito, o que dir para o direito constitucional,
em razo de uma serie de peculiaridades das constituies. Que peculiaridades so essas?

- A substancia poltica da constituio - uma constituio est tratando

dos temas mais essencialmente polticos ideolgicos. Diante de seu carter
poltico impossvel que a interpretao jurdica da constituio no se
contamine com poltica. Poltica e direito se interpenetram no mbito
constitucional.

- A linguagem constitucional - na constituio que vamos encontrar os

princpios abertos (dignidade da pessoa humana, devido processo legal,
etc). Ora, no h como comparar atividade do interprete que tenha que
aplicar tal norma com a atividade de se aplicar uma multa.

- Natureza das normas constitucionais - a constituio consagra normas

programticas, normas referentes estrutura do Estado. No direito comum
s temos as normas de conduta. So normas peculiares contidas na
constituio.

- Superioridade hierrquica da constituio

Vamos passar a examinar quem interprete da constituio. Na questo da

interpretao da constituio a separao de poderes vai desempenhar um papel essencial.
A primazia da interpretao constitucional do legislador. O judicirio deve reconhecer que
o legislador e o executivo esto legitimados do seu processo de investidura. Isso no
significa que ele no possa controlar e dar a ltima palavra.

O que interpretar? A viso clssica separava dois momentos: na interpretao eu

extraia o sentido da norma e depois pelo sentido da norma eu aplicava a norma ao caso
concreto. Eram dois momentos: interpretao e aplicao. De acordo com a orientao
moderna: interpretar aplicar e aplicar interpretar. Hoje por isso se utiliza o termo

37
concretizar. A interpretao no se faz a margem do dado ftico. O processo hermenutico
tridimensional: ao interpretar a norma eu examino o fato.

Quando eu interpreto a norma, interpreto a norma mais o mbito. O que o mbito

normativo? a situao de fato disciplinada pela norma. Entao por exemplo quando eu for
interpretar limites das medidas provisrias, eu vou ler o texto da constituio e vou pensar
na realidade brasileira. Quando eu for interpretar um caso de inviolabilidade de domicilio,
vou ler a norma e pensar na realidade. ex: policia entrando na casa de pobre com p na
porta. Eu no isolo mais: interpretar e aplicar. Eu no parto da norma para o problema. A
norma e o problema uma relao circular.

Eu tentei mostrar aqui o pano de fundo sobre a hermenutica constitucional.

Nos EUA a constituio muito mais aberta do que a nossa. O judicirio foi atualizando
est constituio e concretizando em contextos que foram se alterando com o passar do
tempo. S que essa atividade do judicirio foi muito questionada politicamente. E a surgiram
duas grandes correntes:

- o interpretativismo

- o no interpretativismo

Essa questo caiu na prova para Procurador da Republica. O interpretativismo parte

de uma premissa: numa democracia quem deve decidir so os representantes do povo.
Entao se no texto constitucional no h uma deciso sobre uma determinada hiptese, se eu
no posso extrair da texto, da historia do dispositivo ou sistema uma diretriz clara isso
significa que o legislador livre. O judicirio no deve atuar nessa instancia porque ele no
est legitimado em razo da sua investidura no decorrer do voto direto. J os no
interpretativistas (Locke) diziam que o papel do judicirio atualizar a constituio.
concretiza-la a partir de certos valores latentes no constitucionalismo. Entao hoje se associa
o no interpretativismo ao ativismo judicial, uma posio mais de esquerda e o
interpretativismo uma posio mais de direita, sendo conservadora.

A teoria tradicional da hermenutica esta muito preocupada com a segurana

jurdica, com o Estado de Direito, com a separao de poderes. Sustentava-se assim que a
hermenutica da constituio o interprete deve se ater aos postulados de
Savigny(hermenutica tradicional). Contra esta teoria varias criticas surgiram. Dentre as
criticas, alguns autores defendiam que a constituio no uma norma como outra
qualquer. A constituio consagra os principais valores de uma comunidade poltica. Ela tem
uma funo de integrao daquela comunidade poltica em torno daqueles valores. Isto foi

38
enriquecido pela matriz jusnaturalista que o direito alemo acabou assumindo aps a
segunda guerra mundial. Entao estes autores defendem uma interpretao muito mais
aberta, muito mais abstrata, conferindo um espao de conformao ao interprete. Esta a
teoria utilizada pela Corte Alem. Ex: a partir da ordem de valores, embora haja a previso
da liberdade de imprensa e liberdade de expresso, eles decidiram que era vlida a proibio
da venda de livros que negavam a realizao do holocausto. Essa concepo de ordem
de valores teve uma serie de significados prticos para a dogmtica
constitucional, principalmente nos direitos fundamentais. O grande risco que ela
envolve conferir um poder demasiadamente amplo ao judicirio em detrimento
do legislador.

O que tpico? O alemo Theotor Viehweg diz o seguinte: direito no reduo. Eu

no parto da norma para o problema. A partir do caso eu busco a melhor soluo. O
raciocnio jurdico no parte da norma para o problema. Ex: eu tive um caso verdico de uma
estrada em Angra que cortava uma aldeia de ndios. O direito dos indgenas sobre a terra
prevalece sobre qualquer outro direito. Tem que entrar com uma ao para fechar a estrada.
Eu fui l conversar com os ndios e estes falaram que no queriam que a estrada fosse
fechada pois os moradores ficariam chateados, aumentando o estigma contra os ndios. Se
fecharem a estrada no vamos conseguir vender os artesanatos, etc. Quer dizer no poderia
fechar est estrada. Mas, deixando a estrada, a estrada passa pertinho de uma cachoeira
onde as ndias tomavam banho. Quer dizer os turistas viam estas ndias. Olhem o raciocnio:
Eu estou com um problema, estou testando solues, estou voltando ao problema. As
solues sero dadas pelas normas, pelo sistema, pelos princpios. Mas estes no so
vinculantes. Eles so topricos, so pontos de vista que eu texto e os adoto ou no de
acordo com a possibilidade que eles tem de trazer o justo ao caso concreto. Quer dizer a
tpica antisistematica: a prioridade do problema e no do sistema. A idia de Theotor
Viehweg foi muito importante porque se redescobriu o papel do problema, afinal de conta o
que caracteriza a hermenutica do direito que ela pragmtica. Qual o perigo da tese do
Fiuler? que o interprete se sinta todo poderoso e a norma se torne um ponto de vista.
Acarretando, assim, o enfraquecimento da fora normativa da constituio.

A hermenutica concretista(defendida por Paulo Bonavides e Canotilho) diz o

seguinte: interpretar concretizar. A constituio viva. Para viver ela deve incidir. Com isto
eu tenho fato e norma se relacionando. Eu vou buscar aa luz da realidade ftica a melhor
soluo para o problema? Sim, s que dentro dos limites do sistema. A hermenutica
defende uma tpica limitada. Ora, o sistema constitucional no tem resposta para tudo.
Pelo contrario, as constituies so fragmentadas, se vale de princpios. Aqueles espaos em
que o sistema me permite eu busco o justo do caso concreto. Mas eu no posso a pretexto

39
de fazer justia ao caso subverter os limites do sistema. Se eu fizesse assim eu estaria
dando poderes constituintes ao interprete.

Vamos falar agora sobre os elementos clssicos da constituio:

- elemento literal

- elemento histrico

- elemento sistemtico

- elemento teleolgico

a) elemento literal - o texto. Se emprega o elemento literal na

hermenutica da constituio? sim. Qual o papel e as peculiaridades? Se
eu no parto da tpica(onde eu parto do problema) dentro de uma
hermenutica tradicional eu parto do texto. Ex: Se eu tenho duvidas sobre
se determinada medida provisria est ou no de acordo com a
constituio, eu vou ler o art. 62. Em alguns casos o elemento literal j me
basta. S que s vezes vou precisar transcender o elemento literal. Mas
mesmo quando for necessrio transcender o elemento literal eu no posso
violar o texto da constituio a pretexto de interpreta-la. Logo, o texto
coloca tb um limite. Existem exegeses possveis, mas a moldura firmada
a partir do texto. Vou dar um exemplo: ler o art. 68 do ADCT. O que seria
remanescente de quilombo? Eu defendo que o remanescente no s o
descendente de escravos fugidos. So ncleos que tem uma relao com a
poca da escravido de descendentes de escravos que mantem suas
tradies, seus vnculos culturais. As duas interpretaes esto dentro do
texto. Vou ter que buscar em outro elemento subsdios para esclarecer
qual delas a exegese superior. Agora, o movimento negro teve uma
poca defendendo que favelas, mesmo formadas muito tempo aps a
escravido, eram quilombos pr-modernos. E esse art. 68 do ADCT foi
usado para regularizar a situao fundiria das favelas. O texto comporta
isso? No porque favela no remanescente de quilombo. Dentro dos
limites permitidos no se permite essa exegese.

40
 Uma outra discusso: a constituio se usa de certos vocbulos que tem
sentido prprio. Como que eu vou entender uma determinada expresso
que o constituinte tenha usado? No seu sentido comum ou no seu sentido
mais tcnico? A constituio dirigida ao povo, logo o sentido deve ser
comum. Agora, acontece que algumas vezes o constituinte se vale de
termos que j tem sentidos definidos em certos ramos de direito. ex:
quando a constituio fala em direito adquirido, o conceito est definido l
no art. 6 da LICC. A isso se d um nome INTERPRETAO DA
CONSTITUIO CONFORME A LEI. O elemento literal muito importante
mas com grande freqncia no vai nos dar resposta definitiva.

b) elemento histrico - o elemento histrico busca a partir da compreenso

da historia do dispositivo (ratio legis) esclarecer o sentido e limites daquela
norma. O elemento histrico importante? claro que sim. Ele tanto
mais importante quanto mais a gente se aproxima da data da edio da
norma. Ex: vocs lembram da discusso sobre o ponto e virgula da
reforma da previdncia? Este foi um caso tpico. O constituinte queria que
os dispositivos fossem independentes. Ele queria que o ponto e virgula
fosse entendido como OU. S que ponto e virgula pode significar tanto OU
como E. Quando o governo foi regulamentar, ele tratou como E. Ele exigiu
a concomitncia dos dois dispositivos. Houve uma reao e o prprio
governo voltou atrs. Se houvesse uma discusso judicial tinha que ser
derrubado por violao do elemento histrico. O elemento histrico ali
tinha o papel central porque a norma tinha dias. Agora, o fato de
eventualmente uma hiptese no ter sido contemplada pelo constituinte
no significa que aquela hiptese no possa ser tratada em sede
constitucional. Prevalece a concepo objetivista da interpretao, ou seja,
a lei mais sbia que o legislador. A lei atinge hiptese que o legislador
no tinha como prever. Nos EUA h uma corrente que critica isto - so os
originaristas (contrrios aos interpretativistas). Eles dizem o seguinte:
ora, se essa idia no tinha sido pensada j pelo constituinte originrio o
judicirio no deve se manifestar. Teve uma deciso que chegou s raias
do ridculo em que se recusou aplicao do devido processo legal em caso
de escuta telefnica porque no tinha telefone quando foi originada a
constituio. Agora, a gente pode transportar essa discusso para a atual
realidade brasileira. Ex: imunidade sobre cd-rom que contenha

41
 enciclopdia. Alguns autores falam que a CF s fala em livro. Isto uma
viso fechada da constituio. A interpretao constitucional deve ser
aberta, dinmica.

c) Elemento sistemtico - a constituio no um depositrio isolado de

normas. No existem dispositivos boiando a. Ela compe um sistema
aberto, composto de princpios. No sistema cada parte deve ser
interpretada e entendida em conformidade luz das demais. eu no posso
tomar o dispositivo, isol-lo do seu contexto e aplica-lo. Como se vem
tentando fazer hoje com poderes normativos das agencias reguladoras.
Qual a grande dificuldade aqui? que a CF no cristaliza uma nica viso
de mundo. A nossa CF compromissria, ento vamos encontrar normas
que derivam de crises poltico-ideolgico absolutamente dispares. Como
conciliar? O sistema no um dado, ele construdo.

42
08/04/2002

4 aula

d) Elemento teleolgico - aquele no qual se procura a partir da identificao

do fim perseguido pela norma precisar suas normas. importante o elemento
teleolgico na seara constitucional, sobretudo se ns pensarmos na
Constituio dirigente que uma norma que busca transformar a realidade.
Vamos dar aqui alguns exemplos de recurso ao elemento teleolgico:

quando se discutiu se o MP podia quebrar o sigilo fiscal sem ordem judicial. O

STF entendeu que no podia. Mas num determinado o MP requisitou
informaes do Banco do Brasil concernentes a dados de uma conta na qual o
Banco do Brasil movimentava verba publica. O Banco do Brasil recusou e a
questo foi jurisdicionarizada. E o STF entendeu que ele tinha que entregar ao
MP as informaes requisitadas independentemente de ordem judicial. Por
que? Porque o sigilo fiscal tem a finalidade (o telus) de garantir a intimidade e
no h intimidade quanto verba publica. Ento, identificando a finalidade da
norma eu pude precisar a questo.

Este exemplo decorre da conjugao entre o elemento teleolgico e

sistemtico. Quando as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
exploradoras da atividade econmica, logo aps a CF continuaram a contratar
livremente seus empregados sem concurso publico. E se baseavam na
redao da poca do art. 173 que equiparava essas entidades para fins
trabalhistas s empresas privadas. O STF afirmou que essa equiparao
visava impedir a concesso de benefcios para entidades estatais no
extensveis para a iniciativa privada que com ela concorriam, evitando com
isso uma possvel concorrncia desleal. Ento, no caso no se tratava de
conferir um beneficio, se tratava se sujeitar entidades que lato sensu integram
a estrutura do Estado a certos mecanismos de garantias que regem a
administrao publica. Logo, identificando o fim da norma foi possvel
desvendar uma controvrsia constitucional.

Vou dar uma hiptese em que me parece estar equivocado o STF ao no levar em
considerao o elemento teleolgico:
43
 interpretao do principio da anterioridade tributaria - a doutrina de forma
unnime hoje afirma que nos tributos de fato gerador complessivo (imposto
de renda), que no meio do ciclo muda incidncia, est incidncia s vai poder
se aplicada para fato que ocorra em ciclo posterior. O principio da
anterioridade visa a garantir a segurana jurdica e a no surpresa. Apesar
disso o STF entende que uma lei publicada no dia 30/12 do ano ela vai
alcanar os fatos j praticados. Ao meu ver, aqui est lei estar afrontando o
principio da no surpresa.

PRINCPIOS ESPECFICOS DE INTERPRETAO DA CF

Para comear tenho que alertar que cada autor arrola um certo principio de
interpretao. Alguns somente do novos nomes para princpios j antigos. De qualquer
forma, j ressalto que, por exemplo, o Barroso trata os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade como princpios de interpretao, j eu vou estud-los na parte de direitos
fundamentais. Vou colocar alguns princpios aqui, o que no quer dizer que outros princpios
arrolados por outros autores estejam errados.

a) PRINCIPIO DA SUPREMACIA DA CF - o principio fundante de todos os demais.

Alias a idia de supremacia aquela idia essencial do prprio conceito de constituio.
Constituio concebida como a lei superior s demais. Esse conceito da supremacia vai
depender de duas outras categorias. Primeiro aquela distino clssica entre poder
constituinte e poder constitudo. E em segundo lugar aquela classificao de classificaes
rgidas e flexveis, porque do ponto de vista formal uma constituio s superior se for
revestida de rigidez. Se a CF no for rgida o que acontece? A lei posterior a ela que com
ela no for compatvel vai modific-la. A supremacia se converte numa proclamao
retrica que permite o controle de constitucionalidade das leis. Isso que hoje parece uma
obviedade demorou bastante tempo para ser solidificada na Europa. Nos EUA no. No
foi no julgamento Marbury x Madison a primeira vez em que se discutiu nos EUA, este
julgamento passou pela historia como sendo a primeira deciso porque a teoria a ficou
explicitada. Mas talvez no segundo julgamento da Suprema Corte, em 1798, j se
reconheceu a possibilidade de controle de constitucionalidade de leis. Se no se
desenvolvem instrumento de constitucionalidade, a supremacia pode existir do ponto
terico mas na prtica o legislador no estar realmente vinculado CF. a supremacia da
Cf tem conseqncias hermenuticas muito importantes. em razo da supremacia da CF
que, por exemplo, ns podemos sustentar a no recepo das normas anteriores que com
ela forem incompatveis, a necessidade de interpretao conforme a constituio de toda

44
a legislao superveniente, a necessidade de releitura de todos os institutos jurdicos luz
da axiologia constitucional. Todas essas sos conseqncias do principio da constituio.
Eu no vou aqui aprofundar estes instrumentos pois ser abordados mais frente quando
tratarmos de controle de constitucionalidade. Num dos ltimos informativos do STF, uma
deciso do ministro Celso de Mello abordou uma questo muito importante acerca do
conceito de bloco de constitucionalidade. O que o bloco de constitucionalidade? Este
conceito foi desenvolvido na Frana, com uma peculiaridade. H um dispositivo da
constituio francesa que incorpora a declarao universal dos direitos do homem - 1789,
o prembulo da constituio de 1946 - as chamadas Leis Fundamentais da Republica. . Os
franceses consideram como norma suprema, que vincula as outras, possibilita o controle
de constitucionalidade, no s a prpria constituio mas tb esses outros diplomas.
Ento ns poderamos indagar: o que integra o bloco de constitucionalidade brasileiro?
Primeira possibilidade: S a constituio escrita? Isso excluiria os princpios implcitos.
Alm da constituio escrita ns podemos colocar os princpios implcitos e o costume
constitucional. Mas hoje a principal discusso sobre est matria diz respeito aos
tratados de direitos humanos. Ns vamos mais a frente estudar o processo da
internacionalizao dos direitos humanos que tem como marco o final da segunda guerra
mundial. At a segunda guerra mundial a lgica que prevalecia ao tratados de
Vestivalia(NO SEI ESCREVER), onde se estabeleceu a soberania dos Estados. Dentro da
lgica do tratado de Vestivalia, se o Estado viola os direitos fundamentais de um inimigo
de um outro Estado esse problema da comunidade internacional. Agora, o que um
Estado faz com o seu nacional os outros Estado no tem nada a ver com isso. Pois isto diz
respeito soberania dos Estados. Esse modelo faliu depois da segunda guerra mundial,
depois do massacre dos judeus, depois da experincia de totalitarismo da Rssia de
Stalin. Verificou-se que no era possvel confiar exclusivamente no Estado para proteger
direitos fundamentais de seus cidados. A partir da foram celebrados no plano
internacional tratados, instrumentos normativos e declaraes consagrando direitos,
foram criados rgos e instituies para monitorar eventuais relaes desses direitos.
mais atualmente foram criadas cortes. Hoje est na evidencia de ser criada o Tribunal
Penal Internacional. Eu indago: o que mais compatvel com essa tendncia:
conceber o tratado sobre direitos humanos como lei ou como norma
constitucional? Se eu concebo o tratado sobre direitos humanos como lei isto vai
vincular o Estado plenamente? No porque o prprio Estado faz a lei. O Estado vai poder
se alforriar daquelas obrigaes. Se a idia de colocar os direitos do homem acima da
prpria soberania, protegendo-o do Estado, isto s realmente possvel se eu concebo o
tratado com fora constitucional. Alm desse argumento existem outros: direitos
humanos tradicionalmente so tema constitucional. Alem disso o prprio art. 5 pargrafo

45
2 da CF se refere a incorporao do tratados dos direitos humanos. Porm o
entendimento do STF outro. Ele j enfrentou essa questao. A primeira vez ele
enfrentou a coliso entre o Pacto de So Jos de Costa Rica e a CF. Este pacto
disciplinou que a priso civil por divida s pode ser a devida por alimentos.
Como a CF abrangeu tb a hiptese de priso civil do depositrio infiel. O STF
entendeu que o pacto no prevalece sobre a CF. Esta deciso foi absurda por uma
deciso mais bsica, que foi reconhecida no voto do ministro Seplveda Pertence. Foi a
seguinte: evidente que a CF no manda prender o depositrio infiel. A lei que
determina a priso. Quem instituiu a priso foi o CPC, ento mesmo que eu considere o
Pacto de So Jos como lei, ele posterior ao CPC. O Ministro Moreira Alves para
ultrapassar este argumento teve que assassinar a lei de introduo do cdigo civil. Teve
que dizer o seguinte: neste caso eu no vou usar o critrio cronolgico, vou utilizar o
critrio da especialidade (a LICC diz que a lei especial revoga a geral). Ora, mas desde
quando a LICC lei especial? Ora, mas as duas normas tem exatamente o mesmo grau
de especialidade (uma manda prender e a outra probe prender). Para o STF os
tratados de direitos humanos no esto englobados no nosso bloco de
constitucionalidade. No Brasil no se colocou, por outro lado, a discusso sobre
normas comunitrias e a sua relao com a CF. O tribunal de justia da Unio Europia,
com o passar do tempo, firmou alguns princpios. Dentre estes princpios temos a
aplicabilidade imediata do direito comunitrio e a supremacia do direito comunitrio. A
norma editada pela comunidade vale mais que as constituies dos Estados. E a houve
uma certa reao das cortes constitucionais. Caso bem interessante foi o que ocorreu na
Alemanha onde houve dois julgamentos. O primeiro caso: a corte constitucional alem
estava debatendo se ela poderia exercitar controle de constitucionalidade sobre a norma
editada por rgo comunitrio. Como na poca a Unio Europia no dava muita bola
para direitos fundamentais, a corte alem decidiu o seguinte: enquanto ela no der um
tratamento aos direitos fundamentais no mnimo equivalente ao nosso, ns
continuaremos exercendo o controle de constitucionalidade sobre as normas emanadas
dos rgos comunitrios. A posteriormente a Unio Europia passou a tutelar esses
direitos, utilizando-se como paradigma a Corte Alem. no segundo julgamento decidiu-se
o seguinte: enquanto a Unio Europia persistir no uso desse paradigma ns no vamos
exercer o controle de constitucionalidade. H alguns autores que sustentam a
possibilidade de transplantar essa teoria do direito comunitrio para o Brasil. Mas, uma
posio minoritria. A realidade do Mercosul incomparvel com a Unio Europia. A
Unio Europia caminha a passos largos para se tornar uma federao. Talvez daqui a 20
anos no exista mais estados europeus, mas um Estado Europeu. No Brasil,

46
 definitivamente normas comunitrias no integram o bloco de
constitucionalidade.

b) PRINCIPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO - qual a idia da

interpretao conforme a constituio? Existem dois pontos importantes. Primeiro: toda
norma por uma questo lgica deve ser interpretada luz da norma superior da qual ela
tem matriz de validade. Se a CF o fundamento de validade de todas as normas, isto
significa que qualquer lei, qualquer ato normativo deve ser interpretado luz da CF. S
que a questao principal se coloca quando a interpretao mais obvia de um ato normativo
conduz esse ato inconstitucionalidade. Por que eu estou me referindo interpretao
mais obvia? Porque j esta superada a idia de que a norma possui apenas uma nica
interpretao. Suponhamos que um determinado preceito legal pode ser interpretado de
duas formas:

FORMA A - da forma A ele inconstitucional

FORMA B - da forma B ele constitucional

As duas exegeses so possveis. A Exegese B torna a lei inconstitucional. O STF entende

que a exegese correta a forma A. Isso de certa forma uma projeo da presumibilidade
das leis constitucionais, onde eu s posso afastar uma norma da ordem jurdica depois de
exauridas todas as possibilidades hermenuticas de buscar um sentido para a norma que a
compatibilize com o texto maior. O Direito sempre tenta preservar a norma. O
reconhecimento da legitimidade das normas como emanao da vontade do povo. O
controle de constitucionalidade contramajoritario porque atravs dele um rgo no eleito
vai afastar atos emanados de quem foi crismado pela vontade popular. Ele s deve ser
exercido quando tiver outro jeito. Na medida em que reconheo a legitimidade da lei, vou
tentar salvar a lei. Eu s vou afasta-la quando esgotadas todas as possibilidades eu no
conseguir uma interpretao que a concilie com a CF.

O interessante que a interpretao conforme a constituio deixou de ser um principio

hermeneutico e foi paulatinamente se convertendo numa tcnica de preciso de controle de
constitucionalidade. E como tal, a interpretao conforme a constituio est disciplinada
hoje nas leis 9868 e 9882 (ADIN e ADPF). Do que se trata? Suponhamos que uma norma
seja objeto de uma ADIN. Ora, o STF chega a concluso de que a norma na sua
interpretao usual realmente padece de inconstitucionalidade. Mas, h uma forma de salva-
la. H uma exegese. O que ele vai fazer? Ele vai fazer decidir por essa exegese de um modo

47
vinculante para todos os outros poderes. Como o STF fazia antes da adoo da
interpretao conforme a constituio? Ele julgava a ao improcedente e na fundamentao
ele falava sobre as interpretaes. S que a fundamentao no vincula. Por isso se criou
essa tcnica. No se diz mais se a norma constitucional ou inconstitucional. O STF diz que
a norma constitucional desde que interpretada da seguinte forma. Esse plus agregado no
dispositivo ter efeito vinculante e erga omnes.

O STF faz uma certa confuso entre interpretao conforme a constituio e

declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Eles so
diferentes. NO LEIAM O ALEXANDRE DE MORAES NESTA PARTE, POIS ELE NO
ENTENDEU BEM ESSA MATRIA.

O que elas tem em comum? Nos dois casos voc vai ter uma deciso que vai vincular e
que de alguma maneira vai suprimir algo da norma. Na interpretao conforme a
constituio vai se suprimir uma das possibilidades interpretativas da norma. Por que as
pessoas tm dificuldade de aprender isto? Porque dentro da nossa formao positivista a
gente tende associar a norma com o texto da norma. Norma no s texto de norma. Na
interpretao conforme constituio se escolhe uma dentre as exegeses possveis. No se
cria ou mutila o mbito de incidncia da norma. Exemplo de declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto: a lei complementar 75, que trata do MP, tinha
um dispositivo que vedava a atividade poltico-partidaria de membro do MP, salvo a filiao
eleitoral. Esse dispositivo tem varias interpretaes. A parte do texto que fala em salvo
filiao eleitoral, a norma estava se referindo a que membro do MP? A todo mundo - ativos e
inativos. S que o STF entendeu que a filiao a partido incompatvel com o exerccio da
atividade pelo MP. Compromete a imparcialidade. S que se o STF simplesmente declarasse
inconstitucional o dispositivo qual seria a conseqncia? Eu teria uma norma hiptese de
inelegibilidade porque ningum pode concorrer eleio no Brasil sem estar filiado a um
partido. O STF decidiu ento: o artigo s vale para os membros do MP que se licenciarem
para concorrer eleio. Eu pergunto: isto interpretao conforme a constituio? Est
exegese era uma das exegeses que o texto acomodava? No. Ao suprimir o espao de
incidncia no subtrai nenhuma parte do texto. Na declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto eu reduzo o campo de incidncia da
norma, sem no entanto atingir o texto da norma. J na interpretao conforme a
constituio opta-se por uma das exegeses em detrimento das outras. Essa
distino encontrada em raras doutrinas, mas no no STF. O STF utiliza as duas como
sinnimo. Uma prova de que no se trata de sinnimo a lei. Leia o art. 28, pargrafo nico
da lei 9868. Se fosse um instituto s o legislador no ia falar dessa forma no dispositivo.

48
 Existem limites para a interpretao conforme a constituio? Sim. O primeiro limite o
prprio texto da norma. Quer dizer, eu no posso criar uma interpretao louca porque o
STF esta agindo como legislador negativo. Se ele esta tentando manter a obra do legislador,
ao criar uma interpretao louca ele estar legislando positivamente.

c) PRINCIPIO DA PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS - por que

se presume a constitucionalidade das leis? Primeiro lugar: por uma questo de
operacionalidade do direito. Segundo lugar: o judicirio no controle de constitucionalidade
deve atuar com uma certa cautela, em decorrncia da presuno de constitucionalidade. A
presuno de constitucionalidade uma presuno relativa (iuris tantum).

Ser que todas as normas tem o mesmo grau de presuno de

constitucionalidade? A jurisprudncia americana, desde 1938, adota a teoria dos
standarts. Segundo a Suprema Corte Americana as normas que interferem no exerccio de
certos direitos fundamentais bsicos(religio, expresso, etc) e as normas que podem atingir
certas minorias, vitimas tradicionais de preconceitos, tem a presuno de constitucionalidade
invertida. Tal sorte, que vai ser nus do legislador, caso seja discutida a constitucionalidade
da norma, demonstrar que aquela norma constitucional. Qual a formulao que esta por
detrs disso? Tem a ver com a prpria compreenso do controle de constitucionalidade
como um mecanismo contramajoritario. Ora, se ele por um lado contramajoritario, se ele
de alguma maneira tem alguma relao de tenso como a democracia, por outro lado uma
das funes de proteger os pressupostos da democracia. O fato que existem certas
minorias que por uma serie de questes so estigmatizadas no cenrio poltico. Quando eu
inverto a presuno de constitucionalidade eu estou desobstruindo os canais de processo
democrtico. Ento, nos EUA opera-se uma inverso da presuno de constitucionalidade de
norma que por exemplo possa restringir direitos de minoria tnica, estrangeiros, etc. Para o
professor parece plausvel transplantar essa doutrina para o Brasil. O Clemerson Cleve e o
Barroso adotam a mesma opinio.

Por que existe presuno de constitucionalidade numa sociedade

democrtica? Porque a lei demanda do legislador, e este legitimado pelo prprio povo.
Ser que a gente no pode dizer que quanto maior for a participao popular numa norma,
mais cauteloso deve ser o judicirio para controla-la? Quanto mais afastada a norma estiver
de mecanismos de participao popular mais se pode reconhecer um ativismo judicial no
legitimo. Ser que uma lei aprovada por plebiscito, com intensa discusso popular, deve se
sujeitar ao mesmo standard de controle de constitucionalidade de um ato normativo primrio
editado pelos burocratas de uma agencia reguladora? obvio que no. Quanto maior for a

49
participao popular, direta ou indireta, na elaborao de uma norma, mais cauteloso deve
ser o judicirio quando controlar a constitucionalidade dessa norma. Isto absolutamente
tranqilo na Europa. Se o que justifica a presuno de constitucionalidade a idia
de que a lei emana do povo, licito a gente afirmar que quanto maior for a
participao do povo no processo de elaborao da norma mais cauteloso deve
ser o judicirio no controle de constitucionalidade dessa norma. Vamos supor que
uma lei seja aprovada depois de um plebiscito, onde 90% da populao ficou a favor, o
judicirio no deve levar isto em considerao? Deve levar. Eu estou querendo mostrar que
a presuno de constitucionalidade no uma grandeza monoltica. Ela uma idia que
permite gradaes. Existe um livro muito bom acerca desse tema- "LEGISLAO SUSPEITA"
do Srgio Mouro - editora.

PERGUNTA DE ALUNO: nessa doutrina norte-americana da gradao da presuno como o

legislador iria se desincubir do nus de demonstrar a necessidade? No quando ele edita a
lei. Por exemplo, a lei esta sendo controlada. Ele vai ter que demonstrar que aquela norma
era o nico meio para tutelar o bem jurdico.

Vou dar um exemplo aqui para demonstrar o efeito prtico dessa aplicao e at
fazendo uma critica ao entendimento do STF: O STF esta entendendo que limite de idade
em concurso publico admissvel desde que a natureza das atribuies do cargo tenha
alguma relao. Mas a eu pergunto: Ora, concurso por exemplo para o PM. O edital fala
que s at 40 anos. O que se quer aferir com a idade? Capacidade fsica. Existe algum outro
meio que avalie a capacidade fsica que no reflete nenhum preconceito? Existe, o teste
fsico. Entao, isto inconstitucional.

Agora, se a idia concurso publico para guarda de presdio feminino, limita-se os

cargos para as mulheres, porque no se quer expor as presas ao constrangimento de serem
revistadas por homem. Existe algum outro meio? Parece que no.

Eu no vou dizer que sempre inconstitucional a discriminao, mas o nus

argumentativo de quem se vale da discriminao muito maior. Sabe qual o problema
para lidar com a questo dos standards no Brasil? que ns no estamos acostumar a
trabalhar com racionalidade prtica. A gente pensa assim: constitucional ou no
inconstitucional. Pode ou no pode.

d) PRINCIPIO DA FILTRAGEM CONSTITUCIONAL - para quem esta fazendo

concurso publico recomendo a leitura do livro chamado "Filtragem Constitucional" do Paulo

50
Ricardo Schier. O Barroso adora este assunto. Qual a idia? um pouco alem da
interpretao conforme a constituio. A idia de que uma constituio como a nossa, uma
constituio dirigente, analtica, que trata de praticamente tudo, deve-se reexaminar todos
os institutos jurdicos filtrados a partir da axiologia constitucional. No um processo que s
vai ser desencadeado no exerccio do controle das leis. algo mais profundo. assumir no
dia a dia a constituio como norma jurdica e passar a revisitar todos os institutos do direito
civil, penal a partir da constituio. Este tema a tnica da constitucionalizao do direito
privado. A constitucionalizao do direito privado no s transplantar para a constituio
os institutos privados. Ela significa que eu vou reler, reexaminar todos os institutos - ex:
contratos, obrigaes - que s vezes no esto previstos na constituio, mas a partir de
uma ordem de valores que essa constituio instaura. Quando eu, por exemplo, vou aplicar
uma norma penal devo levar em considerao a constituio. Quando eu for aplicar uma
norma de contrato de locao, devo pensar nos direitos fundamentais. A filtragem uma
postura que busca recuperar toda a normatividade constitucional e faze-la interagir com a
realidade. ex: o juiz da vara civil deve folhear o cdigo civil e a constituio. Ser que
razovel que um proprietrio de um fusquinha que bateu numa mercedes, agindo com culpa
levssima, perder todo o seu dinheiro para compor os danos, quando para o proprietrio da
mercedes no faz tanta diferena? uma srie de novos caminhos que vo se abrir a partir
da filtragem constitucional.

Ex: o STF no controla em sede de recurso extraordinrio a inconstitucionalidade indireta.

Suponha que o juiz deu um prazo de 1 dia para contestar uma ao. Isto no afeta o
contraditrio e o devido processo legal? O STF no admite extraordinrio disso,
argumentando que para chegar concluso de que no houve o devido processo legal eu
tive que ir ao CPC. O professor fala que isto errado, mas o que o STF faz.

e) PRINCIPIO DA EFETIVIDADE DA CONSTITUIO (OU PRINCIPIO DA

FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO) - qual a idia central aqui? Durante muito
tempo a constituio no foi pensada como norma jurdica. Reconhecia-se a fora normativa
somente das normas de carter organizatrio da constituio. Com o passar do tempo a
fora normativa da constituio foi se afirmando. Hoje, o grande problema repousa nos
direitos sociais e econmicos e nas chamadas normas programticas. Durante boa parte do
sc. XX, a doutrina negava carter jurdico s normas programticas, pois dependiam para a
produo de seus efeitos totalmente da boa vontade do legislador. Dentro deste quadro
que se formou a classificao entre normas auto-aplicveis e normas no auto-aplicveis.
Normas no auto-aplicveis como se no fosse normas, s que a doutrina contempornea

51
critica est posio porque toda norma da constituio possui algum grau de eficcia.
Quando a gente estudar as classificaes das normas constitucionais vamos ver com mais
detalhes essa questo. Ento a idia que o interprete tem o dever de buscar extrair de
cada norma constitucional a maior eficcia possvel. Eu vou sempre tentar aplicar a
constituio diretamente. No necessrio interveno do legislador para que a constituio
valha, para que a constituio tenha efeitos jurdicos. Sempre que possvel eu aplico
diretamente a constituio. E se uma norma constitucional comporta varias exegeses deve
ser preferida aquela que atribui norma uma eficcia mais ampla, aquela que permite
extrair da norma maiores efeitos prticos. Esse o principio que toda doutrina proclama mas
que freqentemente descumprido. O que se explica um pouco pela dinmica da nossa
constituio. Tem um autor de Pernambuco, chamado Marcelo Neves, que o Livro "A
Constituio Simblica", onde ele diz que alm da dimenso normativa a constituio tem
uma dimenso simblica de acenar para um novo mundo, etc. O problema que a nossa
constituio teve uma sobrecarga da dimenso simblica em detrimento da dimenso
normativa. As pessoas colocaram promessas demais na constituio e s vezes no havia
como na prtica cumprir aquelas promessas. A gente v isso como muita facilidade quando
percorre o elenco de direitos sociais-econmicos (direito moradia, direito a lazer,etc). A
postura que se recomenda hoje ao interprete buscar extrair a mxima eficcia de cada
dispositivo constitucional, inclusive do prembulo e princpios. Da a gente pode notar um
fato curioso: talvez a principal caracterstica do direito constitucional contemporneo,
chamado pelo Paulo Bonavides como o direito ps-positivista, a fora que se atribui aos
princpios. Vamos l no art. 4 da LICC. Em caso de lacuna aplica-se a analogia, costumes e
princpios gerais do direito. Os princpios eram a ultima tentativa para se integrar a norma.
Hoje, entende-se que principio no somente fonte do direito, uma das normas jurdicas
das mais importantes. Os princpios tm uma fora normativa. Esse um dos desafios do
direito constitucional contemporneo. No Brasil, a doutrina faz uma critica ao STF, no
sentido de que se tem com grande freqncia negado reconhecer a aplicabilidade imediata
de alguns institutos. Por exemplo: limites constitucionais de juros - art. 192 da CF, direito de
greve do servidor ( um direito fundamental onde o STF entende que na ausncia da lei no
poder ser exercida). O que efetividade segundo a concepo do livro do Barroso? Um ato
jurdico qualquer poderia se examinado em vrios planos. O primeiro plano quanto
existncia. O segundo plano diz respeito validade. O terceiro plano diz respeito eficcia.
Eficcia a aptido da norma para produzir efeitos jurdicos. No quarto plano avalia-se a
efetividade. Efetividade a produo de fato dos efeitos previstos na lei. a aproximao
que deve ser a maior possvel entre o mundo do dever ser (mundo normativo) e o mundo do
ser (realidade social). Quando se fala na efetividade da constituio o que se esta
enfatizando que a constituio deve viger como norma jurdica.

52
f) PRINCIPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIO - a constituio de alguma forma
integra um sistema. No um sistema fechado, mas um sistema aberto e dinmico. A
abertura da constituio se d em razo seja do seu carter fragmentrio no impositivo,
seja da prpria linguagem das normas constitucionais. As constituies esto aliceradas em
princpios expressos que permite a sua adaptao a novas situaes concretas. Isto faz com
que a constituio possa respirar. O difcil que o sistema vai sendo encontrado l na
constituio. O sistema uma tarefa. O que eu quero dizer com isso? Na constituinte
tnhamos desde o representante da extrema esquerda at o representante da extrema
direita. Cada um lutando pelo seu quinho. O resultado da produo no foi um corpo
homogneo de normas. Ns vamos encontrar na nossa ordem constitucional dispositivos que
derivam de matrizes muito poltico-ideolgicos muito diferentes. A nossa constituio
tipicamente compromissria. Agora o intrprete, aquele que vai aplicar a constituio, ele
sim tem a obrigao de buscar harmonizar essas tenses. O interprete vai ter que ter uma
certa criatividade. O ato interpretativo no vai ter uma dimenso puramente declaratria
porque se um conflito entre normas da constituio for deflagrado (ex: privacidade x
liberdade de imprensa) o fato que aqueles critrios clssicos para soluo de antinomias
vo ser de escassa utilidade. Pensemos: critrio cronolgico? Ora, as normas foram feitas no
mesmo momento. Critrio hierrquico? No existe hierarquia entre as normas
constitucionais. Critrio da especialidade? Poder ser invocado algumas vezes. Ex: eu posso
suscitar conflito entre um dispositivo que determina a inafastabilidade do controle judicial
com aquele dispositivo que trata do processo de impecheament - vou chegar concluso
que o resultado do processo de impecheament no suscetvel de controle judicial, pois ele
uma exceo ao critrio legal. Agora, com grande freqncia eu vou me defrontar com
normas que no so especiais em relao s outras e que podem entrar em conflito. O que
mais especial: a propriedade ou a proteo ao meio ambiente? No existe especialidade
aqui. Na soluo de casos concretos estes princpios portanto sero inteis. Entao, como
equacionar isso? Existe um outro sub principio chamado Ponderao de interesses. Vamos
falar dele abaixo.

g) PRINCIPIO DA PONDERAO DE INTERESSES - a idia que quando princpios

constitucionais divergentes entram em choque o interprete deve buscar a soluo que
sacrifica o mnimo possvel os bens jurdicos protegidos por cada um deles. E deve faze-lo
dentro de uma lgica de proporcionalidade. Eu s vou restringir aqui o que for indispensvel
para a salvaguarda do principio que esta em choque. Eu tenho sempre que ver a relao

53
custo-beneficio. A restrio a qualquer um dos bens jurdicos tutelados por princpios
contrapostos s justificvel se em razo disso se tem um ganho superior tutela do bem
jurdico contraposto. Qual a dificuldade que ns temos? Que no esto em jogo grandezas
que possam ser quantitativamente mensuradas. Entao reconhecer que necessrio fazer
uma ponderao significa conferir uma certa margem valorativa para o rgo encarregado
de proceder a est ponderao. A ponderao pode ser feita abstratamente pelo legislador,
por exemplo. Ns temos o principio da liberdade de imprensa e temos uma lei sobre a
imprensa. O legislador esta ponderando este principio. A ponderao pode ser feita pelo juiz.
Suponhamos que um ator seja flagrado saindo do motel e um fotgrafo de revista de fofoca
tira a foto. Eventualmente, o ator entra com uma ao para impedir a publicao das fotos.
O Juiz vai ter que decidir ponderando a liberdade de imprensa com a liberdade `a
privacidade. Entao, ponderao no feita somente no caso concreto pelo judicirio. O
Legislador tb pondera. Por isso que aquela classificao do Jos Afonso da Silva (normas
de eficcia plena, contida e limitada) furada, porque mesmo quando a prpria norma no
faculta a restrio, a restrio feita numa ponderao de interesses em prol de outros
princpios constitucionais. Agora, ressalto para concurso publico desconsiderem o que eu
acabei de falar porque essa classificao ainda cai nos concursos. Qual o grande problema
que envolve a ponderao? H uma margem indeterminao. As grandezas em jogo no so
quantitativamente mensurveis. Ns no teremos, por um outro lado, um decisionismo. No
teremos um jogo arbitrrio que decida de acordo com a sua vontade. Ento eu preciso de
critrios, standarts. A proporcionalidade j um standart. Um outro fato importante: no ponto
de vista substantivo, a ponderao deve se orientar para a promoo dos grandes valores
constitucionais. Como que eu vou aferir se a ponderao feita pelo juiz esta certa ou
errada? Aqui a fundamentao vai desempenhar um papel vital. O que acontece com muita
freqncia nas decises prolatadas pelos juizes? O sujeito tem um sentimento de que a
melhor deciso para o caso a X. A ele decide do modo X e depois visa justificar isso
construindo um silogismo. Ele apresenta um julgamento como sendo um resultado
inexorvel de uma subsuno. Quando, na verdade, na prtica, no teve nada de
subsuno. O Ministro Marco Aurlio chega a defender isso, at mesmo em ementa: "O juiz
deve decidir com base no seu esprito de justia e a sua formao humanstica e depois deve
tentar justificar luz do ordenamento positivo a sua deciso." Isso a negao do Estado
de Direito. O Ministro, na verdade, esta dizendo: "eu estou mentindo. Minha fundamentao
mentirosa. Eu decidi por alguma coisa e estou fundamentando por outra". Para que serve
a fundamentao? No para esclarecer as razoes que levaram a algum julgar daquela
determinada forma? Fundamentao no um pressuposto formal das decises. um
corolrio do Estado de Direito. A fundamentao se torna indiferente do ponto de vista do
controle social. Ento, muito importante que numa ponderao voc fundamente

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devidamente. Uma outra caracterstica da ponderao: no necessariamente a soluo para
conflito entre dois princpios ser a mesma para todos os casos. A ponderao dependente
das circunstancias do fato concreto. Uma hiptese: O Jader Barbalho entra uma ao
dizendo que jornais quando determinam uma determinada matria esto lesando a sua
imagem. Prevalece a liberdade de imprensa porque ele trata-se de uma figura publica. Agora
suponhamos que um jornalista resolva fazer uma matria sobre excentricidades sexuais e
comea a filmar as pessoas saindo do motel. Temos tb um conflito entre liberdades de
imprensa e privacidade, mas aqui a privacidade prevalece. Com o passar do tempo, vamos
criando standarts. Hoje, eu j sei que na ponderao entre prova ilcita e presuno de
inocncia, prevalece a ultima. Quer dizer: se o nico jeito de provar a minha inocncia
utilizando-se uma prova ilcita, a prova ser valida. Agora, uma certa margem decisria
sempre vai subsistir, at mesmo porque trata-se de um sistema aberto. O grande problema
como compatibilizar a necessidade de estabilidade e segurana (inerente ao Estado de
Direito) como o dinamismo que deve revestir uma tcnica de composio de conflitos
constitucionais. Quando a gente opta por ponderao de interesses, implicitamente estamos
rejeitando uma possibilidade: a possibilidade de resolver conflito entre normas da
constituio com a eliminao de uma dessas normas. Hoje, temos uma obra do Otto
Bachoff, chamada "Normas Constitucionais Inconstitucionais", onde ele defende posio
contraria. O livro foi resultado de uma palestra proferida em 1951na Alemanha. Nesta poca,
ressalva-se, acabava-se de sair da segunda guerra mundial. A segunda guerra mundial
empacou a teoria constitucional, tornando praticamente impossvel o posivitismo, pelo
menos na sua verso extremada. nesse contexto de renascimento do jusnaturalismo que
nasce a teoria do Bachoff. Ele diz o seguinte: uma constituio pode ser composta por
normas de dois tipos diferentes. Um tipo de norma criao do constituinte. O outro tipo de
norma, o constituinte no est criando, ele apenas declara e reconhece valores supra-
positivos superiores. No o constituinte que cria a igualdade, a democracia, a dignidade
humana. Elas so anteriores e superiores. Isso uma ruptura daquela viso do poder
constituinte ilimitado. Segundo ele quando o constituinte editar normas que colidem com
esses valores supra-positivos seria possvel declarar a inconstitucionalidade dessas normas.
Ele escolher uma expresso equivocada: inconstitucionalidade de norma constitucional. Ele
se baseia numa certa gradao entre as normas da constituio. No Brasil, poucos autores
defendem essa tese. Maria Helena Diniz uma delas. Mas considerando a CF, que
progressista e que consagra os grandes valores jurdicos dos direitos humanos, eu no vejo
o porqu adotar essa teoria porque me parece que ela implica em riscos desnecessrios que
no convem que a gente use. Vamos supor um o juiz conservador que afirme que o grande
valor supra-positivo a propriedade. A ele indefere a inicial de uma desapropriao para a
reforma agrria , exercendo o controle de constitucionalidade de norma constitucional. Vale

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a pena arriscar? No vale devido ao carter da constituio brasileira e pela natureza do
controle de constituio. Na Alemanha o controle somente concentrado. No nosso controle
difuso imagine o caos da incerteza que recairia sobre todo o ordenamento jurdico.

h) PRINCIPIO DA CORREO FUNCIONAL (ou PRINCIPIO DA EXATIDO

FUNCIONAL) - um principio muito ligado lgica da separao de poderes. Como a
gente na aula passada, cada poder, cada instancia estatal tem o seu papel prprio na
interpretao da constituio. Quem d a primeira palavra na concretizao da
constituio? o legislativo. O juiz d a ultima palavra. Cada poder deve se limitar ao seu
papel e deve reverenciar a funo do outro na interpretao da constituio. Isso muito
importante quando a gente discute os princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Com
base no principio da razoabilidade o juiz se quiser pode invalidar qualquer coisa. S que ele
no deve fazer isso. Em principio quem deve optar pelo que razovel no ele, o
legislador. O juiz s deve usar razoabilidade quando a situao for flagrante, porque seno o
juiz vai comear a substituir o legislador. O que muito perigoso: a ditadura dos juizes.
Agora, a correo funcional tb serve para o legislativo. Suponhamos que o STF tenha
firmado posio sobre o papel da lei complementar. O legislador no poder editar lei
contrariando aquela posio. Ele deve, sempre que possvel, se orientar pela interpretao
j firmada pelo judicirio. Uma discusso muito importante sobre o papel dos poderes na
interpretao da constituio aquela que conserva a faculdade do executivo determinar o
descumprimento de leis inconstitucionais. Fora do Brasil praticamente unnime a idia de
que no pode. Aqui no Brasil, no entanto, que se firmou a idia de que uma lei
inconstitucional no vincula ningum e por isso o executivo poderia descumprir a lei. Pela
constituio passada, o chefe do executivo no tinha legitimidade para propor ADIN. Hoje, o
chefe do executivo pode propor ADIN. Entao, ser que ainda se justifica essa disposio? De
qualquer forma, o STF entende que o executivo pode se recusar a cumprir a lei
inconstitucional. Tem uma sumula do tribunal de contas sobre isso. Partindo da premissa de
que o executivo possa agir assim, ele s deve agir assim quando a situao de
inconstitucionalidade for flagrante. No que o legislativo no deva interpretar a
constituio, mas deve faze-lo com cuidado e moderao. No falei aqui dos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade, porque eles sero estudados dentro dos princpios
fundamentais.

Vimos ento os principais princpios de hermenutica constitucional. A grande

dificuldade vem do fato de que no h uma hierarquia entre esses princpios. Esses

56
princpios podem apontar caminhos diferentes. Logo a hermenutica constitucional nunca
vai caber dentro de uma lgica matemtica. Mesmo que eu reconhea certos princpios
vinculantes, entre eles h um jogo.

Obs: principio da proibio de retrocesso: principio formulado na Alemanha e na

Frana no seguinte sentido: quando se tem um direito fundamental ou uma norma
programtica onde o legislador o regulamente. Neste caso cria-se um espao no qual no
vou poder retroceder. Ento por exemplo: o art. 5, VI fala do direito moradia. A doutrina
dominante entende que eu no posso a partir dali exigir genericamente uma casa para mim.
Entao vamos supor que o poder pblico edite uma lei prevendo a forma de dar moradia para
pessoas hipossuficientes. O direito est na constituio, mas na medida em que eu o
regulamento eu demarco um ponto do qual no posso retroceder. Est norma no poder
ser revogada. Essa discusso foi recentemente objeto de ateno, quando o governo quis
editar uma MP dizendo que o problema de energia no se limitava ao CDC. Ora, o CDC tem
estatura constitucional? No, ento por que violaria a constituio afirmar que o CDC no se
aplica energia? No foi uma lei que fez, uma outra lei no pode tirar? Neste caso invoca-se
o principio da proibio de retrocesso, onde na medida em que uma lei concretize um direito
ela no poder se revogada. Ela poder ser alterada, mas no revogada. Canotilho fala que
este princpio impede que o legislador caminhe para trs sobre seus prprios passos. A
grande discusso sobre este principio o seguinte: ser que afirmar que existe uma
proibio de retrocesso no de certa maneira colocar uma camisa de fora nas instancias
polticas? Eu acho que no atual contexto de crise do bem estar social, onde a tendncia
muito mais tirar direitos do que colocar, este principio se torna um dos mais importantes na
atualidade brasileira. Essa mudana recente acerca da flexibilizao da CLT um exemplo. O
Governo foi suficientemente esperto em no mexer em nenhum direito que estivesse l na
constituio. Ele no flexibilizou direitos elencados no art. 7. Ele flexibilizou direitos que a
CF abria e a CLT concretizava. Vamos falar mais desse principio numa determinada aula.

57
5 AULA

15/04/2002

A hermenutica abrange no somente a interpretao mas tb a aplicao das

normas. A aplicao tb pode se dar nas lacunas. Existe lacuna constitucional? As
constituies so fragmentarias logo nenhuma constituio tem o propsito de
exaustividade. As constituies, propositadamente, deixam espaos abertos para o
legislador. Caso contrario a constituio seria totalitria. A constituio no tem a pretenso
de disciplinar de modo exaustivo coisa alguma. Ora, ser entao que quando a constituio
no trata de uma matria h uma lacuna ou o que h apenas um espao livre para o
legislador? A gente pode dizer que na maioria dos casos o que existe realmente um
espao livre para o legislador. Mas isso no incompatvel com o reconhecimento do fato de
que em algumas situaes existe realmente uma lacuna na constituio. A isso se d o nome
de reserva de constituio. Reserva de constituio ocorre exatamente quando a
disciplina de determinado tema absolutamente subtrada do campo do legislador. E se h
espao em sede constitucional, este espao em branco vai constituir uma lacuna. Ex: antes
da emenda 32 no havia limites temticos para a medida provisria. Isso significava que a
medida provisria poderia tratar de qualquer tema? No, isso at o prprio STF j dizia: no
cabia medida provisria para matria criminal, para matria de lei complementar, etc. Ora,
mas no havia nenhuma norma na constituio dizendo aquilo!! Ser entao que por no
haver nenhuma norma constitucional expressa houve uma remisso ao legislador? Uma lei
poderia estabelecer os limites temticos para medida provisria? Ns tnhamos aqui uma
lacuna constitucional. S POSSVEL QUE EXISTA LACUNA CONSTITUCIONAL
QUANDO A MATRIA NO DISCIPLINADA FOR OBJETO DE UMA RESERVA DE
CONSTITUIO. E QUANDO EXISTE UMA RESERVA DE CONSTITUIO? ORA,
ISSO MATRIA DE HERMENUTICA. Ex: a CF dita as hipteses de perda da
nacionalidade. Uma lei pode criar uma outra hiptese de perda da nacionalidade? No pode.
Ora, o texto constitucional esqueceu-se de uma hiptese: anulao do processo de
naturalizao. Vamos supor que o processo de naturalizao tenha se pautado pelo dolo de
quem requereu a naturalizao e depois descobre-se este dolo (documento falso para
comprovar a residncia no Brasil). Esta matria est sob reserva de constituio. Quando em
caso de reserva de constituio, no h norma constitucional, existindo lacuna devemos
recorrer aos meios de integrao. O art. 4 da LICC se refere aos mecanismos de
integrao. Esse dispositivo pode ser aplicado em sede constitucional? Se fosse
uma simples norma legal criando um meio de integrao parece que no. Mas essa norma

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no est criando nada, ela est reconhecendo que so conceitos tericos sedimentados
independentes do legislador. Agora uma critica a esse dispositivo: ele se suportava sob uma
viso positivista dentro da qual princpios no eram normas. Principio visto como meio de
integrao. Isso compatvel com o constitucionalismo moderno? No porque principio hoje
visto como norma. Se o principio incide no h lacuna. As normas podem se subdividir
em princpios e regras. Se o principio da dignidade humana exige um determinado
comportamento estatal eu posso dizer que h lacuna ali? claro que no. Afirmar que
princpios gerais do direito constitucional so meios de integrao da lacuna
significa desconsiderar a fora normativa dos princpios. Os princpios num patamar
axiolgico so mais importantes que as regras. Agora, eu posso me valer da analogia
em sede constitucional? Ex: antes da emenda 32 os doutrinadores afirmavam que como
no tinha norma usava-se o art. 68 da CF que dita os limites temticos para lei delegada.
Que tipo de raciocnio era esse? A analogia. Eu buscava a ratio da norma. LOGO NO H
INCOMPATIBILIDADE ENTRE ANALOGIA E LACUNAS. Eu vou buscar a analogia com
normas inseridas aonde? Eu posso suprir uma lacuna da constituio recorrendo analogia
com uma norma que est no CC? No. Somente por outras normas da prpria constituio.
Existe costume constitucional? Jos Afonso da Silva afirma que no porque o costume
incompatvel com a constituio rgida, ele muda de modo informal. Mas essa uma posio
absurda!!! O fato de haver uma constituio rgida no significa que no existam elementos
informais naquela constituio. Da mesma forma que o fato de existir uma constituio
costumeira, como a inglesa, no excluir a presena de normas escritas. Numa constituio
escrita e rgida existe espao para o costume. Agora, o costume constitucional tem como
limite a prpria constituio. ex: STF num julgamento recente demonstrou a existncia do
costume constitucional: processo de incorporao do tratado. Esta na CF que o tratado
celebrado pelo chefe do executivo e tem que ser aprovado pelo Congresso atravs de
decreto legislativo. s isso que esta na CF. Ocorre que sempre se exigiu a promulgao do
tratado atravs de um decreto do chefe do executivo. Ai no caso concreto havia um tratado
j aprovado pelo Congresso atravs de um decreto legislativo mas no promulgado pelo
chefe do executivo atravs do decreto. Discutiu-se a aplicabilidade ou no daquele tratado.
Nesse julgamento afirmou-se que a aplicabilidade desse tratado atravs de decreto
presidencial envolve costume constitucional.

Existe espao para a equidade constitucional? Sem dar nenhuma resposta

definitiva, me parece que o grande espao para a equidade na integrao das lacunas
constitucionais o criado pelo mandado de injuno. A idia do mandado de injuno era
exatamente de dirimir conflitos constitucionais pela equidade. Se havia um direito
dependente de regulamentao e seu titular no podia exerce-lo o judicirio elaboraria a

59
norma para o caso concreto como se legislador fosse (posio da doutrina). Agora, o STF
rejeitou essa deciso. O STF disse que o judicirio no pode agir como legislador positivo.
Esse posicionamento pode ser discutido. O Barroso discute isso. A concepo ortodoxa,
tradicional no tem deixado muito espao para a equidade. O judicirio de certa forma cria
quando dirime conflitos constitucionais. Essa margem de criatividade tende a se tornar mais
ampla quanto mais a norma constitucional for indeterminada. Agora, no me parece que
nestas situaes no haver julgamento por equidade porque h uma margem positiva do
julgamento dentro de uma moldura de ato cognitivo prvio. Quer dizer: eu crio nos limites
que a norma estabelece. Na equidade eu parto da premissa de que no h norma, de que
h lacuna.

CONSTRUO CONSTITUCIONAL: eu, sem norma expressa, a partir de

parmetros auferidos da prpria constituio, construo uma norma que solucionar o caso.
vou dar um exemplo importante no direito positivo brasileiro: os prefeitos tem foro de
julgamento no tribunal de justia. E tem um artigo na CF que diz que os crimes contra bens
da unio so da competncia da justia federal de primeiro grau. O STF, de certa forma,
comps estas duas regras, para dizer o seguinte: se prefeito comete bens de interesse da
unio a competncia vai ser do TRF. Este o tpico caso de construo. Eu no tinha uma
norma e a partir de outras normas compus uma soluo para o caso. A construo
constitucional guarda uma semelhana com a analogia, mas no exatamente analogia.

Ainda dentro da hermenutica podemos analisar a questao da aplicao da lei

fundamental no tempo e no espao.

A CONSTITUIO NO TEMPO

A gente viu quando estudou poder constituinte originrio que esse poder tem, pelo
menos dentro da teoria clssica, natureza inicial. Ele inaugura a ordem jurdica e no est
adstrito ao direito pretrito. Mas algumas situaes de tenso podem ser colocar. NO
CABE INVOCAO DO DIREITO ADQUIRIDO CONTRA PODER CONSTITUINTE
ORIGINRIO. QUANTO AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO PODE. (o professor
acha que no pode, mas ele minoritrio). Vem uma norma da constituio e equiparou
para fins sucessrios, para fins de direito de famlia os filhos legtimos e filhos ilegtimos. A
legislao ordinria anterior criava distines. A constituio vai se aplicar numa sucesso
que se abriu antes dela? A CF de 88 criou o usucapio urbano de 5 anos, sendo que o

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sujeito j estava ocupando o imvel h 4 anos e meio. Esse tempo pretrito vai ser contado
para esse fim? A soluo a seguinte: A CONSTITUIO PODE VIOLAR SITUAES
JURDICAS CONSTITUDAS NO PASSADO, MAS SE O TEXTO CONSTITUCIONAL
SILENTE (no estabelece a sua aplicao retroativa) PRESUME-SE QUE SUAS
NORMAS S INCIDEM DALI PARA FRENTE. Ex: Quanto equiparao dos filhos, houve
deciso no STF dizendo que os inventrios decorrentes de bitos anteriores CF de 88 se
regiam pelo sistema jurdico anterior. SE FOI A PRPRIA CONSTITUIO QUE
SALVAGUARDOU O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURDICO PERFEITO E A COISA
JULGADA, POR UMA QUESTO DE HERMENUTICA PARTE-SE DA PREMISSA DE
QUE EM NO DISPONDO O CONTRARIO, A CONSTITUIO DESEJA QUE NA
APLICAO DE SEUS DITAMES O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURDICO
PERFEITO E A COISA JULGADA SEJAM RESPEITADOS.

Muitas vezes para atenuar entre os contrastes entre a nova ordem constitucional e o
direito pretrito o que institudo? o sistema de atos das disposies constitucionais
transitrias. A razo da ADCT atenuar o impacto da entrada em vigor da Constituio.
Acontece que no caso brasileiro houve uma atecnia porque encontramos normas includas no
ADCT que no possuem tal ratio. Ex: art. 68 que fala das comunidades de quilombos. Em
tese que tipo de normas vamos encontrar no ADCT?

- Normas que retardam a eficcia da prpria constituio.

- Normas que criam uma disciplina intermediria. Ex: art. 10 do ADCT.

- Normas que so editadas para produzir certos efeitos que se exaurem. Ex: a CF criou
o Estado de Tocantins no ADCT.

Agora, no h do ponto de vista formal hierarquia entre normas do corpo

permanente e do normas do ADCT. E decidiu-se que no h hierarquia entre tais
normas. Alguns autores sustentaram que a norma estando no ADCT a norma no poderia
sofrer reformas. Isso besteira!!! Existem vrias normas no ADCT que foram modificadas.
Ex: CPMF.

Outro problema de constituio no tempo: a historia da RECEPO. Kelsen teorizou

e criou o nome de recepo. o que recepo? Os dispositivos anteriores da CF
continuam vigorando desde que com ela sejam materialmente compatveis. Mas,
no so a rigor as mesmas normas porque elas vo sofrer uma mudana no fundamento de
validade. Essa mudana no fundamento de validade tem efeitos sobretudo hermenuticos

61
extremamente importantes. Se eu devo interpretar uma norma luz da norma que a sua
matriz de validade, eu hoje quando interpreto uma norma do CC no vou mais faze-lo
tomando como paradigma a carta constitucional de 1891. Por que eu falei em
compatibilidade material e no pura e simplesmente em compatibilidade? Porque ns no
devemos aferir a validade do processo legislativo do qual decorreu a norma
tomando como paradigma a constituio atual. O parmetro vai ser a constituio em
vigor na poca em que a norma foi editada. Nesse particular: tempus regit actum. Por isso
no h negativa de recepo, no h inconstitucionalidade superveniente em razo do fato
de uma norma anterior no ter seguido o processo legislativo estabelecido na atual
constituio. Essa a causa, por exemplo, de um fenmeno muito comum em relao s
leis complementares e leis ordinrias que a RECEPO QUALIFICADA(ex: CTN) OU
RECEPO DESQUALIFICADA. Isso vai criar uma distino entre a natureza da norma e
sua fora passiva. EXEMPLOS DE RECEPO QUALIFICADA: Ex: durante a ditadura Vargas,
o Vargas editou decretos que valiam como leis. Os decretos do Vargas foram recepcionados
como lei em todas as constituies posteriores. Eu no posso mudar o decreto com um
decreto. Ex: a constituio de 69 estabelecia que o STF podia disciplinar o processo
jurisdicional nos feitos que lhe chegassem. Ele tinha competncia legislativa sobre processo.
Os regimentos internos de antes de 1988 no podem ser alterados por regimento interno.
EXEMPLO DE RECEPO DESQUALIFICADA. Ex: vrios autores defendem que agencia
reguladora pode editar norma com fora de lei por causa de dois dispositivos da constituio
que falam do poder de regulao das agencias. Teria havido, segundo estes autores, em
razo da CF uma recepo desqualificada das normas que versam sobre aquelas matrias
que agora so objeto de tratamento pelas agencias.

Ento repito: quando ns discutirmos recepo o parmetro substantivo.

Eu vou analisar se o dispositivo anterior constituio ou no compatvel com
normas substanciais dessa constituio. Eu no vou me ocupar do processo
legislativo.

Vamos complicar um pouco mais. Ns estamos tratando, por enquanto, de

processo legislativo, mas e quando o caso for de mudana da competncia dentro
do processo legislativo? Ex: A CF de 69 dizia que era da competncia do estado
disciplinar determinada matria. A CF de 88 diz que agora da competncia da Unio.
Aquelas normas do Estado diante da CF continuam a valer? Muitos poucos autores falam
disso. O Barroso fala disso e ele acha que continuam a valer. O Jorge de Miranda e o Pontes
de Miranda acham que no continuam a valer. Eu acho que depende. Quando a
transferncia da competncia se faz de cima para baixo (era da competncia da Unio
passou para Estado ou Municpios ou era da competncia do Estado e passou a ser do

62
Municpio) no h duvida de que a norma continua a valer. Essa a opinio tb do Pontes de
Miranda e do Jorge de Miranda. Por que? Porque voc tinha uma norma geral da Unio que
valia para todos os estados e municpios. O Municpio passou a ser competente. At que o
municpio edite uma lei sobre a questao, continua valendo a norma da Unio. Agora, vamos
pensar o contrario: era da competncia do Municpio e passou a ser da Unio. Como que
fica, por exemplo, diante do principio da isonomia pessoas nas mesmas situaes e cada
uma sendo tratada de modo totalmente diverso em cada um dos 5.647 municpios
brasileiros? O Barroso fala que no h problema para isso. Mas eu vejo problema sim por
causa do principio da isonomia. Eu acho que aqui em principio no haver a recepo das
normas dos municpios. Enquanto no a entidade competente no edite a norma, para o
professor ficar sem lei regendo a situao. NUMA PROVA ELES PERGUNTAM ASSIM:
EXISTE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL SUPERVENIENTE? Adotando o meu
raciocnio que existe porque a inconstitucionalidade formal se desdobra em duas espcies: a
inconstitucionalidade formal procedimental (diz respeito ao rito e ao processo legislativo) e a
inconstitucionalidade formal por vicio de incompetncia. Na inconstitucionalidade formal
procedimental, em termos de processo legislativo no h porque o tempo rege o ato, agora
na inconstitucionalidade formal por vicio de incompetncia pode existir a
inconstitucionalidade formal superveniente.

O que uma no recepo? existem duas correntes. Cai muito em concurso:

1) STF - NO REVOGAO RECEPO.

2) CLEMERSON, SEPLVEDA PERTENCE, GILMAR FERREIRA MENDES- NO

RECEPO INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.

Nas duas situaes, o efeito da perda de viro e eficcia da norma o mesmo efeito,
mas h uma diferena importante no que se refere ao regime jurdico de controle. Se eu
afirmo que revogao no existe questao de controle de constitucionalidade. Se eu afirmo
que inconstitucionalidade superveniente, o caso ser de controle de constitucionalidade.
Na verdade hoje no h mais tanta importncia nesta discusso porque a lei 9882, que
tratou da argio de preceito fundamental, tem um dispositivo expresso - art. 2, II,
permitindo o controle das normas anteriores constituio atravs de decises com eficcia
erga omnes do controle abstrato e concentrado. Mas antes da lei 9882, se a gente afirmasse
que era revogao a conseqncia seria o no cabimento de ADIN em relao s normas
anteriores CF. A importncia ainda existe porque muito provvel que o STF julgue
inconstitucional a lei 9882.

63
 Vamos verificar quais so as conseqncias dessas duas concepes: se eu afirmo
que o caso de inconstitucionalidade superveniente cabe ADIN. Se cabe ADIN o STF pode
decidir tirar a norma de uma vez por todas e soluciona a questao para todo mundo. Agora se
eu afirmo que o caso de revogao, no caber ADIN. Antes da ADPF a questao s
chegaria do STF por recurso extraordinrio, sendo resolvido caso a caso. eu pergunto: do
ponto de vista prtico que tenha o controle abstrato? Que tenha para resolver de uma vez
por todas. O que esta por trs da deciso do STF uma bobagem: ele vem negando isso
devido a sobrecarga de trabalho. Ora, se ele julgar uma ADIN ele poupado de milhares de
recursos extraordinrios.

Por que defendo que o caso de inconstitucionalidade e no de revogao?

Quais so os 3 critrios para resolver antinomia jurdica? cronolgico, especialidade e
hierrquico. Especialidade no tem nada a ver. Cronolgico e hierrquico em tese so
invocveis. S que nesta situao tanto o cronolgico como o hierrquico conduzem ao
mesmo resultado porque a constituio tanto posterior em relao lei como tb superior
em relao lei . Os adeptos da teoria do STF vo usar o critrio cronolgico. Porque a
utilizao do critrio cronolgico dogmaticamente equivocada? Porque quando h conflito
o primeiro critrio a ser utilizado necessariamente o hierrquico, tanto assim que a lei
superveniente constituio que com ela for incompatvel inconstitucional. Se o critrio
cronolgico tivesse primazia a lei revogaria a constituio. Se o critrio especializante tivesse
primazia uma lei especial derrogaria a constituio. Eu sempre comeo qualquer conflito
entre normas usando o critrio hierrquico. Se eu recorro primeiro ao critrio hierrquico o
conflito entre constituio e lei ser sempre uma questo de inconstitucionalidade.

O fato que o STF ao adotar essa teoria no queria esse nus, no apenas em
relao carga de trabalho, mas um nus poltico. Imaginem: editada a constituio ele
teria que julgar ADIN de cdigo civil, das teses de constitucionalizao do direito privado,
etc.

O Barroso tem um argumento que engenhoso mas que para mim no definitivo.
Ele fala o seguinte: essa tese do STF de que o conflito entre constituio e lei anterior no
problema de constitucionalidade mas sim de revogao, no uma tese que surgiu depois
da CF de 88. Ora a CF de 88 no foi expressa, entao no silencio presumiu-se que o
constituinte quis continuar entendendo pela revogao. Mas este argumento ele no
definitivo invocando uma outra situao semelhante: na disciplina do decreto-lei na
constituio passada tb se falava em urgncia e relevncia. O STF entendeu urgncia e
relevncia eram hipteses de discricionariedade do executivo. A CF de 88 usou os mesmos
termos urgncia e relevncia e ele, Barroso como 99% da doutrina, sustenta que a urgncia

64
e relevncia podem ser convoladas pelo STF. Se o argumento dele fosse definitivo o que
bate aqui bate l. A mesma razo para no mudar jurisprudncia num caso, existiria no
outro.

Como a questao tratada no direito comparado? Em Portugal a constituio expressa

e adota a inconstitucionalidade superveniente. Na Itlia no h norma expressa mas a Corte
Constitucional controla as normas anteriores. Na Espanha s a Corte Constitucional pode
controlar a constitucionalidade, o controle concentrado tanto abstrato ou concreto. Eu
tenho o equivalente ADIN como tenho controle concreto, onde os juizes de primeira
instancia param o julgamento e mandam para a Corte. Como que se equacionou est
questao na Espanha? Eles disseram o seguinte: cabe controle abstrato das normas
anteriores, agora o juiz no caso concreto pode reconhecer que uma lei anterior no foi
recepcionada. O juiz no obrigado a parar o processo e mandar para a Corte. Estimulou-se
assim ao juiz aplicar a nova constituio, j que est surgiu aps vrios anos do governo do
Franco.

NUMA PROVA DE MLTIPLA ESCOLHA A QUESTO DE REVOGAO. NUMA

QUESTO DISCURSIVA EXPLIQUE AS DUAS CORRENTES.

CONSTITUIO E REPRISTINAO - uma lei revogadora restaura a validade da

lei anterior que a lei revogada tinha revogado. Existem 3 leis: lei A, Lei B e Lei C. A lei B
revogou a lei A, veio a Lei C e revogou a lei B. Existe repristinao se a Lei C restaurar a lei
A. Qual a regra geral? No h repristinao a no ser quando a prpria lei estabelea.
Vamos transportar essa discusso para a seara constitucional. A constituio no recepciona
uma lei, a norma anterior vai recobrar a validade? No. Agora, uma norma editada e ela
declarada inconstitucional. Vai ocorrer repristinao? Tecnicamente no seria bom se falar
em repristinao mas a doutrina usa este termo para tratar desse caso tambm. Uma lei
foi declarada inconstitucional, as leis que ela revogou vo voltar a valer? Em
principio sim, porque quando se declara que uma lei inconstitucional eu estou retirando do
mundo jurdico todos os efeitos que a lei produziu, e um dos efeitos que a lei produziu foi o
de ter revogado a lei anterior. E se a lei anterior tb for inconstitucional? O STF entende que
ele esta adstrito no controle de constitucionalidade ao principio da congruncia, quer dizer
ele s declara a inconstitucionalidade da norma quando houver pedido expresso. Vamos
supor que alguem ajuze uma ADIN contra a lei X. S que a lei X revogou a lei Y. E
a lei Y tb inconstitucional. O STF verifica que no h pedido expresso de
declarao de inconstitucionalidade da lei Y. Ele pode declarar a
inconstitucionalidade da lei Y? O professor, o Pontes de Miranda e o Canotilho acham o

65
seguinte: ele no vai propriamente declarar a inconstitucionalidade da lei Y, mas ao precisar
os efeitos da declarao de inconstitucionalidade da lei X, ele vai simplesmente dizer que a
lei Y no volta a vigorar em razo daquilo porque ela tb inconstitucional. O que o STF faz?
O STF JULGA INEPTA A PETIO INICIAL. SE H DUAS NORMAS, UMA REVOGOU
A OUTRA E A OUTRA INCONSTITUCIONAL ELE DIZ O SEGUINTE: EU NO POSSO
DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE NUMA E S VEZES AGRAVAR A
INCONSTITUCIONALIDADE RECOBRANDO A VALIDADE DA OUTRA, COMO TB NO
POSSO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE SEM PEDIDO EXPRESSO, POR
ISSO JULGO INEPTA A PETIO INICIAL.

E se a lei X posterior `a CF e a lei Y anterior CF? Nesta questo no se tem

resposta no STF. Mas eu defendo tb o mesmo raciocnio: ele no vai declarar a
inconstitucionalidade da lei, mas ao precisar os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade da lei X, ele vai definir que no haver a repristinao.

PERGUNTA: possvel isso acontecer no controle difuso? Sim, mas no vai haver
problema algum: porque o juiz no est adstrito poca da lei e porque no controle difuso
no necessrio pedido (iura novit cria).

DESCONSTITUCIONALIZAO: vamos supor que a Cf de 69 tinha um artigo

sobre uma questo que no era tipicamente constitucional. Ex: uma norma que dava algum
direito para os professores. Vem a CF de 88 e no trata daquilo mas tb no traz algum
dispositivo incompatvel com aquela norma. Para alguns autores - Jose Afonso da Silva,
Manoel Gonalves, Carl Smith - acontece uma desconstitucionalizacao. Vale dizer: essa
norma vai continuar em vigor s que no mais com valencia constitucional. como se ela
sofresse uma queda de status. Quais seriam as premissas para a desconstitucionalizacao?

1) o instituto estar na constituio anterior e no tratar de matria

tipicamente constitucional. Vocs lembram daquele conceito de normas
materialmente constitucional e normas formalmente constitucional? Pois
bem, isso no se aplica s normas materialmente constitucional.

2) A nova constituio no contem nenhuma incompatibilidade com aquele

instituto. Ela no revoga nem tcita nem expressamente.

66
 Estes autores afirmam que neste contexto aquela norma continua a valer sob a
gide da nova constituio, s que agora com fora de simples lei. O Barroso tratou desse
tema e ele discordou. Ele disse o seguinte: uma constituio em princpio revoga em bloco a
constituio anterior. S vai haver desconstitucionalizao quando houver remisso
expressa de uma constituio ao texto da constituio anterior. Fora isso no h.

A doutrina bem dividida e o STF nunca se manifestou sobre isso.

INCONSTITUCIONALIZAO ou INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA: tem

um artigo no CPP que diz que cabe ao MP propor ao de perdas e danos ex delicto quando
a vitima for pobre. O MP de SP props uma ao dessas e estava se discutindo em recurso
extraordinrio a legitimidade ativa do MP em relao ao artigo da constituio que diz que
cabe defensoria publica a defesa dos hipossuficientes. A deciso do STF, relatada pelo
Seplveda Pertence, diz o seguinte: a constituio no algo que se instaura
imediatamente. Existe um processo de instaurao de uma nova ordem constitucional. No
vou considerar inconstitucional essa norma agora. Essa norma no momento pode ser tida
como constitucional, mas ela pode caminhar para a inconstitucionalidade. Entao, a
inconstitucionalidade deixaria de ser conceito esttico do ponto de vista temporal. Houve
outra deciso do STF em relao ao prazo em dobro da defensoria publica: se alegou no STF
violao ao principio da igualdade. O Joao estava representado pelo advogado privado
contra Jos representado pela defensoria publica. O STF disse o seguinte: Em tese, o
argumento est correto porque a defensoria no est representando alguem que pela sua
natureza deva receber um tratamento distinto. S que eu no posso abstrair da realidade
ftica. Existe um problema estrutural (instalao da defensoria, falta de pessoal). Entao,
enquanto existe essa realidade mantem-se a norma. Ele no disse que a norma era
inconstitucional. Ele disse que por enquanto a norma constitucional.

A CONSTITUIO NO ESPAO

A constituio s se aplica dentro do estado do pas? No. Esta a raiz de uma

serie de arbitrariedades que os americanos esto fazendo. A Suprema Corte Americana dos
EUA, h uns 10 anos atrs, julgou o seguinte: um traficante de drogas escondido no Mxico.
Os EUA tinham um tratado com o Mxico para extradio. S que o DAA (agencia de drogas
dos EUA) foi para o Mexico, seqestrou o sujeito, bateram no cara e ele confessou. Logo
depois ele foi julgado nos EUA. Ele alegou a violao do devido processo legal, etc. A

67
Suprema Corte Americana decidiu que a constituio americana s se aplica dentro do
territrio dos EUA. Por isso que a base dos presos do Afeganisto fora dos EUA, pois l
eles no esto acobertados pela constituio americana.

Agora, se a constituio pode ser fora do estado brasileiro, a norma estrangeira pode
ser aplicada no estado brasileiro. Ou seja, a gente j afasta aquela resposta de que no h
conflito. Pode haver conflitos.

Suponhamos que um juiz brasileiro tenha que aplicar uma lei estrangeira. Vamos
supor que a lei estrangeira conflite com a constituio brasileira. A doutrina dominante tem
entendido que o juiz no deva aplicar a lei.

Suponhamos que uma lei estrangeira viole a constituio estrangeira. Ex: o juiz
brasileiro tem que resolver uma causa de acordo com a lei do estado americano. Ele verifica
que a lei incompatvel com a constituio americana. Ele pode ou no fazer o controle de
constitucionalidade da lei estrangeira luz da constituio estrangeira? O STF ENTENDE
QUE JUIZ BRASILEIRO JULGA A CAUSA COMO O JUIZ ESTRANGEIRO O FARIA.
ENTAO SE NO PAS ESTRANGEIRO O JUIZ PODE EXERCER O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE ELE TB PODER FAZE-LO. AGORA ELE IRA USAR A
INTERPRETAO UTILIZADA PELA JURISPRUDNCIA DA SUPREMA CORTE. ELE
NO PODE FAZER UMA INTERPRETAO PESSOAL.

possvel o conflito entre a constituio e tratado. Existem paises que

atriburam aos tratados fora superior constituio (ex:constituio holandesa). No Brasil
qual valencia dos tratados? No conflito entre a lei uniforme de genebra e a lei do cheques,
foram ventiladas varias correntes:

- TEORIA DUALISTA PURO - no tem conflito. Tratado s vincula o pas externamente

e no se incorpora. A norma interna s vincula internamente. Quer dizer se a norma
interna incompatvel com o tratado, o pas no mximo estar cometendo infrao
internacional. Internamente no h conflito.

- TEORIA MONISTA RADICAL - o tratado esta acima das normas internas.

- TEORIA MONISTA MODERADO - PREVALECEU - o tratado quando se incorpora

ao direito interno ele tem hierarquia de lei. Entao o que prevalece a norma
posterior, sendo que essa posterioridade deve ser aferida levando em considerao
no o momento da celebrao do tratado mas sim da promulgao do tratado.

68
 Essa ultima posio foi adotada pelo STF. S que essa posio foi questionada em
relao aos tratados dos direitos humanos. Os tratados dos direitos humanos limitam o
Estado, e quando limitam o Estado limitam o poder legislativo do Estado. Nesse sentido seria
um contrasenso falar que o tratado de direitos humanos valem como lei. Porque se valessem
como lei, a lei do Estado poderia revog-los. Essa a tese adotada pela Fabio Konder
Comparato, Celso Albuquerque de Melo e outros. Mas ela no foi adotada pelo STF. No
Congresso existe um projeto de emenda dizendo que o tratado de direitos humanos desde
que aprovados por 3/5 vale como norma constitucional. Eles ainda colocaram uma
ignorncia dizendo desde que haja reciprocidade. Isso foi um erro, eles devem corrigir, j
que em tratados sobre direitos humanos no existe reciprocidade.

Ento conflito entre constituio e tratado vai se resolver sempre em prol da

constituio. H, inclusive um dispositivo da nossa ordem constitucional que induz a essa
concluso. Vide art. 102, III, b. Se a prpria CF prev a possibilidade de se declarar a
inconstitucionalidade de tratado, ela esta afirmando que ela est acima de tratado.

NORMAS CONSTITUCIONAIS

De antemo fao uma critica sobre as classificaes, que do meu ponto de vista na
sua grande maioria esto erradas. Eu vou explicar as teorias e depois fao as criticas.

1) NORMAS AUTO-APLICVEIS E NO AUTO-APLICAVEIS - Pontes de Miranda

fala das normas bastante em si e no bastante em si. Segundo essa classificao
algumas normas constitucionais produziriam efeitos desde j enquanto que outros
dispositivos no fariam efeitos, estando dependentes de regulamentao pelo
legislador. Essa a doutrina clssica. O primeiro autor a critica-la foi o alemo
Thoma. Ele contesta-se dizendo que toda norma jurdica produz efeito. No Brasil,
quem primeiramente adotou essa perspectiva foi o Prof. Meireles Teixeira. O Jose
Afonso ao criticar est classificao adotou a classificao a seguir exposta.

69
2) NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA E APLICABILIDADE
IMEDIATA - aquela norma que j recebe da ordem constitucional um grau de
intensidade suficiente para sua aplicao imediata e que por outro lado no
comporta regulamentao, no pode ser restringida por norma nenhuma. Ex: art. 5,
IV da CF.

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA CONTIDA E APLICABILIDADE

IMEDIATA - aquela norma que tb produziria desde a promulgao da constituio
os seus efeitos, s que ela suscetvel de restrio pelo legislador. Ex: art. 5, XIII
da CF.

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA LIMITADA: que se subdividem

em DE PRINCPIOS INSTITUTIVO E PRINCPIOS PROGRAMTICOS - este
tipo de norma ao que a doutrina clssica chamou de norma no auto-aplicavel. Jose
Afonso da Silva diz que a norma sempre tem algum grau de eficcia jurdica. Algum
efeito ela h de produzir. Se norma algum efeito ela produz. As normas
constitucionais de eficcia de principio institutivo so aquelas que criam e
prevem uma nova instituio, um novo processo mas no possuem os
temperamentos necessrios para que aquele instituto possa desde j valer. Ex: a
constituio de 88 instituiu a AGU. As normas constitucionais de eficcia
limitada de principio programtico so a caracterstica tpica do
constitucionalismo do Estado do bem estar social - ela aponta metas, objetivos. Ex:
art. 217 da CF. eu pergunto: com base no art. 217 pode-se postular uma prestao
do estado? Vamos supor que eu sou um lder comunitrio de uma favela e quero um
campo de futebol para os meninos da comunidade. Posso ajuizar uma ao para o
municpio construir o campinho? No. Agora ser que esse artigo no tem efeito s
porque no esse efeito de criar direito subjetivo. Se tiver alguma norma que
desestimule o esporte ela deixa de ser recepcionada pela incompatibilidade com a
constituio. Se depois da constituio for editada uma norma que representar um
obstculo ao desenvolvimento do Estado posso dizer que a norma inconstitucional.
Eu tenho ai um efeito: a norma revoga as leis anteriores e torna inconstitucionais as
leis posteriores que com ela no se compatibilizarem. Um outro efeito: ser que eu
nosso posso a partir dessa norma extrair uma diretriz hermenutica para interpretar
as normas sobre o esporte? Sim. Ser que eu no posso invocar o direito subjetivo
negativo contra a conduta estatal contraria ao regime albergado na constituio? ex:
j existe o campo de futebol s que o municpio resolve que vai construir ali um
estacionamento. Ser que eu no posso com base naquela norma retirar o que j foi
dado? Este tb um efeito da norma programtica. A gente tem aqui normas que

70
 apesar de no gerarem efeitos iguais s outras normas, produzem certos efeitos.
Tem uma expresso muito voga hoje que envolve isso o principio da proibio de
retrocesso (Eu fui avanando num sentido, eu s vezes sem a lei no podia erigir
aquilo que a lei contempla, mas depois que a lei concretizou o direito, ser que o
legislador livre para caminhar para trs sobre seus prprios passos?). Essas normas
no so desprovidas de efeito jurdico.

3) A Maria Helena Diniz faz a seguinte classificao:

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA ABSOLUTA - aquela no pode ser

mudada nem pelo poder constituinte derivado. a clausula ptrea.

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA E APLICABILIDADE

IMEDIATA - aquela que no pode ser restringida pelo legislador.

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA CONTVEL E APLICABILIDADE

IMEDIATA - ela muda somente o termo contida para contivel ou restringvel.
Afirmando que a palavra contida gera a idia de que a norma que est contida. A
norma no est contida, ela pode ser contida.

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA LIMITADA: que se subdividem

em DE PRINCPIOS INSTITUTIVO E PRINCPIOS PROGRAMTICOS

O professor critica essa classificao afirmando que existem institutos que so

clusulas ptreas e que dependem de regulamentao (direitos sociais
fundamentais). Essa classificao pauprrima.

4) Vou expor a classificao do Barroso. Segundo ele os 3 papeis que uma constituio
desempenha so: cuidar da estrutura do estado; definir direitos e estabelecer as
principais metas da comunidade poltica. Cada uma dessas normas corresponderia a
um desses papeis.

- NORMAS DE ORGANIZAO - disciplinam o modo de ser do Estado, criam rgos,

definem competncias. Indiretamente delas pode surgir a emergncia de um direito
subjetivo.

71
- NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS - a preocupao do Barroso foi distinguir
normas que definem direitos das outras normas tendo em vista a consistncia da
posio subjetiva do cidado. A critica que ele faz o fato da CF ter chamado quase
tudo de direito e a a gente no sabe o que direito ou no. Para discernir direito do
que no direito, ele vai buscar a teoria do direito privado - baseando-se no direito
subjetivo. Para ele: o direito tem o titular e o devedor, se h o direito algum
responde por ele; se um dever ele pode ser cumprido ou descumprido ex: direito a
ser feliz (isto no um direito porque ningum pode ser assegurar a felicidade a
algum); ao direito deve corresponder uma ao (se eu tenho um direito, e ele no
foi cumprido eu posso fazer valer a minha pretenso recorrendo ao estado-juiz para
vencer as resistncias opostas). Ex: direito ao lazer no um direito, sendo uma
norma programtica. Eu no posso invocar em juzo o direito ao lazer para discutir
uma pretenso.

- NORMAS PROGRAMTICAS - nesse particular o Barroso est totalmente de

acordo com a posio do Jose Afonso. Ele diz que ela gera efeito, mas no gera
direito subjetivo positivo. Ela tem eficcia hermenutica, tem eficcia revogadora, ela
carreia um juzo de inconstitucionalidade sobre a legislao superveniente que com
ela conflitar.

5) PRINCPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS. a classificao mais importante.

LER PAULO BONAVIDES E EROS ROBERTO GRAU. As duas grandes referenciais em
relao a est matria o autor americano Dworkin e o alemo Alexy. A teoria
positivista trabalhava com princpios como fonte supletiva do direito, alias isto est
muito claro la no art. 4 da LICC. Principio no uma norma. Por que o positivista
desprezava os princpios? Primeiro: por causa daquela viso da aplicao do direito
como um processo mecnico e silogstico. O principio no possibilita est aplicao.
Segundo: os princpios so a principal sede dos valores e o positivismo tenta separar
direito de moral. Entao a viso do positivista sobre o principio era a seguinte: se eu
no tenho uma regra fechadinha, tenho uma lacuna. Se eu tenho lacuna, supro com
os princpios. S que o que acontece no direito contemporneo recuperao da
importncia da eficcia normativa dos princpios. Cada vez mais se usa diretamente o
principio constitucional para resolver os litgios constitucionais. Os princpios no
podem ser concebidos como algo ao qual eu recorra na ausncia de uma regrinha. O
que so princpios? Vamos identificar algumas diferenas entre principos e regras:

72
 PRINCPIOS REGRAS

So mais abstratos que as regras. Sendo o No so to abstratos.

grau de abstrao maior, o grau de
indeterminao tb maior. Os princpios no
tem grau de incidncia, logo a aplicao dos
princpios depende muito mais de uma
atividade criativa e construtiva.

Os princpios esto mais prximos dos So do ponto de vista axiolgico asspticas. Faz
valores e ideais de justia. alguma diferena moral o prazo para contestar ser
de 15, 17 ou de 12 dias? uma opo tcnica.

So normogenticos (expresso do As regras no mais das vezes so concretizaes de

Canotilho) princpios. Ex: o prazo para contestar uma
concretizao do contraditrio. Ressalte-se, porem,
que isso no quer dizer que as regras possam ser
retiradas dos princpios como quem em um
raciocnio matemtico.

Agora, vamos tratar da questo mais importante: a regra aplicar dentro da lgica:
o tudo ou nada. Ou aplica a regra ou no aplica. Principio tem uma dimenso de peso. Entao
eu no aplico ou no aplico o principio. Ele permite gradaes. Quando duas regras colidem
eu excluo uma de cara, por critrio de lgica. Quando dois princpios colidem eu no excluo
um, eu busco aplicar os dois, eu busco otimizar atravs da ponderao. Regra aplico ou
no aplico. Quanto ao principio usamos uma lgica muito mais humana. Quando um
princpio conflita com outro, no preciso escolher um. essa formulao bem semelhante
com a do Alexy, com diferena quanto aos pressupostos. O Alexy diz que os princpios so
mandatos de otimizao em prol de certos interesses e bens. O que o mandato de
otimizao? o seguinte: eu estou apontando para l, eu vou caminhando a todo tempo. No
mandato de otimizao eu cumpro na medida das possibilidades jurdicas e fticas. Ex:
artigo que consagra direito fundamental de sade, mas no se tem dinheiro para dar uma
prestao para todo mundo. A regra me diz em que caso ela incide e qual a conseqncia.
O principio tem hiptese de incidncia aberta e no tem conseqncia normativa
especificada. Ex: principio da moralidade, principio da dignidade humana.

73
 O direito sendo rico em princpios fica dinmico. Se o direito fosse composto s de
regras teramos um direito esttico. O direito precisa do dinamismo para se adaptar s
mudanas da sociedade, sobretudo a constituio precisa desse dinamismo para respirar. Os
princpios conferem legitimidade a uma ordem jurdica. A principal consagrao dos valores
o principio. Dworkin afirma que os princpios abrem a constituio para uma leitura moral.
Direito no se confunde com a tica, lgico. Agora, voc incorpora uma argumentao tica
na interpretao da constituio.

Uma constituio no pode ser uma constituio s de regras ou s de princpios.

Quando Canotilho define estruturalmente a constituio ele fala num sistema aberto de
regras e princpios.

74
6 AULA

29/04/2002

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Bibliografia:

- Clemerson Cleve (obs: ainda no foi atualizado com as leis 9868 e 9882)

A principal dificuldade do controle de constitucionalidade a seguinte: como um rgo

no eleito que no detm a legitimidade atravs do voto popular pode invalidar decises
emanadas dos representantes pblicos? No ser isso uma forma antidemocrtica de impor
o direito? Ser que essa instituio no representa um obstculo soberania popular? Ser
que ela no gera uma elitizao do direito, sobretudo porque, como se sabe, os juizes
pertencem a uma determinada classe da sociedade (de classe media ou classe alta)?

Como isso se justifica democraticamente? Esse o problema crucial e por essa razo
que em vrios paises europeus at hoje no existe o controle de constitucionalidade. A
Frana s recentemente veio a admitir o controle. O tema ainda hoje no foi equacionado,
porque a gente pode at admitir a necessidade do controle, agora a extenso, a
profundidade, a latitude da tarefa do judicirio na interpretao das clusulas da CF, tudo
isso vai ser influenciado pela percepo que a gente tenha (maior ou menor) da legitimidade
da justia na anlise do controle dos atos emanados dos outros poderes.

A justificativa mais evidente aquela deontolgica, que a gente vai encontrar l no

Marbury x Madison. A doutrina clssica diz o seguinte: quando o poder judicirio exerce o
controle, ele no esta sobrepondo ao legislador, ele no esta impondo a viso e os valores
dos juizes em detrimento dos valores escolhidos pelos representantes do povo. Ele est

75
fazendo valer uma norma superior sobre uma norma inferior. Ele esta impondo a vontade
do povo emanada atravs da constituio sobre a vontade dos representantes do povo
reencarnados no legislador. Ento, segundo essa concepo o controle estaria legitimado por
razes de ndole normativa. O Judicirio esta fazendo valer a constituio. Essa justificativa,
no entanto, promete mais do que ela pode oferecer. E isso claro se a gente recordar o que
foi dito sobre hermenutica constitucional. Ns vimos que a interpretao constitucional
muito aberta. Uma norma freqentemente franqueia um amplo espao decisrio do operador
de direito. Princpios como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, moralidade
administrativa se abrem a mltiplas leituras. E quem faz a leitura definitiva o judicirio.
Ento quando, por exemplo, o judicirio invalida uma lei afirmando que ela fere o principio
da razoabilidade, ser que ele esta apenas declarando a vontade pr-existente do
constituinte? Ser que ele no esta criando, constituindo alguma coisa? claro que ele esta
constituindo, criando uma coisa - a gente viu isso quando tratamos da interpretao. Ento
se quando o judicirio age dessa forma, ele tb cria e constitui preciso sim buscar algum
fundamento para legitimar a sua atividade.

E existem hoje talvez duas correntes sobre isso.

1 Corrente: sustentada Habermas. V no controle de constitucionalidade uma forma

para a tutela da prpria democracia. Ora numa democracia preciso, de alguma maneira,
lubrificar os canais de participao porque voc sempre tem grupos, minorias que tendem a
ser alijadas e voc tem por outro lado certos direitos pelos quais no h de fato democracia.
Ex: como que a gente pode falar em democracia se existe gente ainda hoje passando
fome? Pessoas que estam passando fome tem realmente a possibilidade de se manifestar na
esfera poltica? Ento a tutela de alguns direitos e a proteo de certos grupos representa
uma necessidade para salvaguarda da prpria democracia. O controle de constitucionalidade
no seria anti-democrtico, mas sim um mecanismo viabilizador da prpria democracia. A
gente teria, ento, que adotar uma viso mais sofisticada da democracia - democracia no
como o governo da maioria mas como governo da maioria com respeito a certos direitos de
minorias.

2 Corrente: sustentada por Dworkin e autores da linha no interpretativista. O

judicirio tem legitimidade para atualizar os valores da constituio. No s proteger
mecanismo da democracia no. Essa viso de proteger mecanismo da democracia
minimalista, porque vai retirar a legitimidade do judicirio, por exemplo, do controle de
normas programticas. Esses autores que adotam uma viso mais substantiva afirmam,
ento, que o controle de constitucionalidade anti-majoritario, mas ele se justifica como um
meio de aperfeioamento da ordem jurdica, como um meio de salvaguarda de certos

76
direitos, de certos valores que devem ser posto ao abrigo de toda e qualquer maioria.
Existem certos valores que pela sua relevncia so postos ao abrigo de maiorias. Agora
esses valores vo estar contemplados de um modo muito genrico na constituio. E a cabe
ao judicirio atualiza-los fazendo da constituio uma constituio viva.

O controle de constitucionalidade se revelou uma instituio vitoriosa. Ento hoje essas

questes sobre legitimidade so muito menos para a gente decidir se h ou no h controle.
A questo muito mais concernente extenso desse controle.

Como que surge o controle de constitucionalidade? Vamos falar sobre a pr- historia do
controle. O Mauro Capeleti tem uma obra clssica sobre o controle no direito comparado
luz da constituio que existia na Grcia Antiga. Na Grcia eram editadas duas espcies de
norma: momi e psefisma. Momi era uma norma que emanava da prpria representao
democrtica popular (feita na praa publica, etc). Psefisma era uma norma editada pelos
pretores, pessoas que tinham atribuio de editar normas do dia a dia da polis. Havia, pelos
menos em Atenas, um instrumento para invalidar psefisma incompatvel como momi. Na
idade mdia, na Frana, por exemplo, se criou uma distino entre norma do rei e norma do
reino. Para que servia isso? Bom, a Frana entrava numa guerra com por exemplo o Imprio
utrio-hungaro. No fim da guerra, a Frana fazia uma concesso para celebrar a paz e dava
um pedao do territrio francs. Esse era o mecanismo para dizer o seguinte: as leis do rei
tem que se conformar com as leis do reino. J se tinha a uma idia embutida sobre a
hierarquia das normas.

O precedente mais prximo do controle de constitucionalidade vem da Inglaterra (que

hoje no tem mecanismo de controle). No inicio do sculo XVII houve o Bonhan's Case
julgado pelo jurista Eduard Coke. Discutia-se, nesse caso, a aplicao de uma lei que dava
ao juiz que julgasse o processo metade do valor da multa que estivesse sendo discutida no
processo. Obviamente essa lei criava uma parcialidade do juiz. O Coke, que atuava na
Cmara dos Lordes, decidiu que aquela lei no podia ser aplicada porque ela violava a
comon law (tradies e valores inglesas). A idia do Coke foi aplicada naquele caso e em
alguns poucos outros.

Essas idias discutidas na Inglaterra influenciaram os americanos. Na constituio

americana no existe sequer uma linha acerca do controle de constitucionalidade. Mas tem
um artigo afirmando a superioridade da constituio. Ela no prev o mecanismo.

77
 O primeiro caso em que realmente houve a invalidao de uma lei federal foi no Malbury
x Madison, em 1803, julgado pelo Marshall. ATENO IMPORTANTE PORQUE O
BARROSO NA PROVA ORAL SEMPRE PEDE PARA CONTAR O CASO DESTE
JULGAMENTO. Caso: Nos Eua existiam dois partidos famosos: o partido republicano e o
partido federalista. Tinha um presidente da republica John Adams que no ultimo dia do
mandato nomeou para juiz de paz o Malbury. Ele nomeou e no teve tempo de empossa-lo.
A assumiu o presidente do partido rival - Thomas Jefferson. Quem empossava o juiz de paz
era o secretario de justia do presidente. O secretario de justia do Thomas Jefferson era o
Madison. O Marbury queria assumir o cargo para o qual ele tinha sido nomeado. A ele
entrou com uma ao contra o Madison. Um fato curioso: at hoje nos EUA e na Inglaterra
no existe personalidade jurdica do Estado. Nas aes voc prope contra o funcionrio,
departamento. Ento, o Marbury ajuizou a ao para tomar a posse. Ocorre que no texto
originrio da constituio americana estabelecia as hipteses de competncia originaria da
suprema corte. Dizia l: ao contra o presidente; ao contra sei l quem... Mas no tinha
ao contra o secretario de justia. S que veio uma lei depois e ampliou aquele elenco para
consagrar a competncia originaria da suprema corte para consagrar as aes contra o
secretario de justia. O juiz Marshall estava absolutamente impedido de julgar, pois o
Marshall era o secretrio de justia do John Adams. O John Adams, no ultimo dia do seu
mandato, nomeou o Marbury para juiz de paz e o Marshall para presidente da suprema
corte. O Marshall queria primeiro ampliar o poder da suprema corte e no queria correr o
risco de ter uma deciso sua descumprida e desafiada pelo executivo. Ento ele criou o
seguinte raciocnio: ele comea pelo mrito: o Marbury tem razo? sim. Ele pode ajuizar uma
ao? Sim. a suprema corte o rgo competente para julgar est ao? no, porque a lei
que ampliou a competncia da suprema corte no compatvel com a constituio. Nessa
terceira parte ele desenvolve a teoria do controle de constitucionalidade. Ele vai afirmar o
seguinte: ou a constituio lei suprema ou uma lei como todas as outras. Sendo lei
suprema, as leis que com ela colidirem no podero valer e caber ao juiz de cada caso no
aplicar a lei que for incompatvel com a constituio. Ele afirma ali que todo e qualquer juiz
americano, no julgamento de casos concretos, tem o poder de no aplicar uma lei que
conflita com a constituio.

Durante muito tempo isso ficou como uma maluquice de americano(pensava-se assim
num governo de juizes). O segundo pais a adotar o controle de constitucionalidade foi o
Brasil em 1891. O primeiro pas da Europa a adotar o controle foi o Portugal em 1911, por
influncia da CF brasileira.

Quando que o controle comea a ser mais aceito? O Kelsen, em 1918/1919 escreveu
uma obra sobre a defesa da constituio, em que ele sustenta a importncia da criao de

78
mecanismos de controle, mas partindo de uma outra tica. Ele diz o seguinte: preciso ter
algum mecanismo para retirar da ordem jurdica aqueles atos normativos que no se
conciliem com a constituio, que esta no pice da pirmide. Ele diz que essa tarefa no
do judicirio. Para ele um aspecto do legislador negativo. Da mesma forma que h o
legislador positivo que faz a lei, deveria haver um rgo politicamente neutro que tivesse o
poder de, em tese, afirmar a inconstitucionalidade de leis. Tais decises teriam eficcia
geral. O modelo diferente do advogado pelo Marshall. Para Kelson a Corte Constitucional
seria este rgo. O Kelson foi to longe nisso que para ele, inclusive, a deciso que
reconhece a inconstitucionalidade no retroage, uma deciso desconstitutiva. Essa idia foi
adotada pela constituio na ustria. Este modelo de Kelson foi o que se expandiu por
quase todos os paises da Europa. E o principal ingrediente da expanso do controle de
constitucionalidade foi a segunda guerra mundial. E o grande obstculo foi a crena de que a
lei era a reencarnao da vontade geral (adotada pelo Rousseau).

Vamos falar de alguns modelos de controle de constitucionalidade:

EUA - a gente j viu como nasceu o controle nos EUA. Agora vamos demistificar um
pouco, vamos desfazer alguns preconceitos. Todo mundo pensa assim: o controle dos EUA
concreto... No bem assim. Como que funciona na prtica? Realmente o controle nasce
do caso concreto, tem que ter uma lide. S que nos EUA existe o sistema da comow law,
onde o precedente vincula. Alis o sistema judicirio se baseia quase s no raciocnio por
analogia. Cada parte tenta mostra que o precedente que ela esta invocando mais parecido
com o seu caso do que o precedente invocado pela outra parte. A vinculao diferente da
nossa ADIN. No direito americano o que se vincula a fundamentao. As questes surgem
nos casos concretos e os juizes vo buscando precedentes mais prximos. Quando uma
questo nova chega at a suprema corte o efeito quase o mesmo da inconstitucionalidade
pela ADIN. A lei no apagada mas ningum mais pode aplicar aquela lei. Pela vinculao
inerente ao regime do comow law, quando a suprema corte praticamente como se ela
matasse a lei. Ela apenas formalmente continua a vigorar. Como que uma questo chega
suprema corte americana? O principal instrumento o writ of certiorari. Como que
funciona? estranho mas importante saber porque est se discutindo agora a
possibilidade de introduo de algo parecido no STF. O professor acha uma pssima idia
porque a sua admissibilidade ou no decorre de um juzo poltico. Outro dado: quando chega
um caso suprema corte o menos importante so as partes porque a fundamentao
vincula. No direito americano existe a figura do amicus curiae (foi importada com a lei 9868)
- quem no parte formal do processo vai participar do processo para dar uma colaborao.

79
Ex: h uns 5 anos atrs foi julgado o precedente mais importante sobre o homossexualismo.
O estado americano aprovou uma emenda sua constituio proibindo qualquer beneficio
ao homossexual. E a estava se discutindo num caso concreto a inconstitucionalidade.
Chegaram suprema corte vrias entidades a favor ou contra. Eles apresentaram
memoriais. O mandato do juiz da suprema corte vitalcio.

FRANA: a primeira constituio a prever o controle foi a atual, de 1958. um controle

apenas preventivo. Durante o perodo entre a sano da norma e a publicao o conselho
constitucional pode ser provocado para apreciar a constitucionalidade da norma. Publicada a
norma no mais poder ser controlada. O controle ento concentrado e preventivo. Quem
pode provar o conselho constitucional? Ele pode ser provocado pelo presidente da republica,
primeiro ministro, presidente do senado, presidente da cmara dos deputados, 60 deputados
ou por 60 senadores. O conselho constitucional composto por 9 conselheiros mais os ex-
presidentes que quiserem (assento vitalcio). As decises do conselho constitucionais so
editadas sob a forma de considerando. Eu vou deixar cpias de decises de cada pais para
vocs verem a diferena de fundamentao, mas j adianto que a brasileira a mais pobre.
Na Frana hoje existe um problema grave: a supremacia da constituio de certa forma
posta em risco porque se ningum provoca o conselho constitucional a lei fica sendo
aplicada. O mandato do juiz do conselho constitucional de 9 anos, vedada a reconduo.

INGLATERRA: no existe controle de constitucionalidade. At hoje vigora a idia da

supremacia ou soberania do Parlamento. Quando elaborada uma lei se afirma que se
eventualmente a lei no for compatvel com a comon law, a lei muda a comow law. Isso
hoje est sendo discutido na Inglaterra porque muitos juristas esto defendendo pelo menos
a criao de uma carta de direito fundamentais vinculante para o legislador. At porque
olhem a situao paradoxal: a Inglaterra pertence ao Conselho da Europa e Unio
Europia. Como membro do Conselho da Europa ela se sujeita jurisdio da Corte Europia
de Direitos Humanos e como integrante da Unio Europia ela se sujeita aos julgamentos do
tribunal de justia da comunidade europia. E essas cortes s vezes decidem que leis
inglesas violam seus princpios e afastam as leis inglesas. Seria muito mais simples que a
prpria Inglaterra tivesse um mecanismo para agir dessa forma.

80
 ALEMANHA: embora seja direito comparado o controle de constitucionalidade da
Alemanha influencia muito o direito brasileiro sobretudo no que diz respeito s tcnicas de
deciso. Quem for fazer concursos para AGU e rgos federais de modo geral este um
tema extremamente importante. O Gilmar Ferreira Mendes adora este tema. Como funciona
o controle na Alemanha? Na Alemanha o controle s concentrado. Ele exercido por um
nico rgo (como na concepo de Kelsen). Este rgo exerce um controle abstrato e
concreto. No abstrato o modelo parecido com a nossa ADIN. O juiz no pode decidir pela
inconstitucionalidade. Agora se ele acha que inconstitucional ele remete a questo da
constitucionalidade para a corte constitucional. Quando a corte decidir, ela vai decidir a
controvrsia constitucional. E o que ela decidir vai valer para todo mundo (eficcia erga
omnes). A outra hiptese de queixa constitucional - quando alguem tem um direito
fundamental violado e no tem outro meio de tutela, vai corte constitucional para tutelar o
direito, mesmo que a ofensa tenha partido do legislador. A principal caracterstica da queixa
constitucional a subsidiariedade - quer dizer eu s posso usar se no tiver outro meio.

Tcnicas de deciso da corte constitucional (TEMA IMPORTANTE):

- declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade = a corte

constitucional nota que a lei inconstitucional mas verifica que se ela declarar a
inconstitucionalidade vai ser pior, ela vai causar um dano maior ordem jurdica.
Isso surge inicialmente em hipteses ligadas inconstitucionalidade por omisso
parcial. Ex: No Brasil, a lei que fixa o valor do salrio mnimo compatvel com a
constituio? No, agora se eu declaro que essa lei nula volta a valer a lei anterior
com um valor menor. Ela tb vem usando isso para modular, temperar os efeitos no
tempo da declarao de inconstitucionalidade. Ento, ela pode declarar a lei
inconstitucional e diz que a deciso s vale para o futuro. Isto tb declarao de
inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade.

- Apelo ao Legislador - o STF j proferiu decises com contedo parecido em 2

casos envolvendo MP e Defensoria. O que o apelo ao legislador? A corte
constitucional verifica o seguinte: a lei ainda constitucional mas ta caminhando
para no ser mais, ela esta sofrendo um processo de desconstitucionalizao
(inconstitucionalidade progressiva). A constituio alem em um dispositivo
determinou que fossem equiparados os direitos do homem e da mulher em relaes
de famlia. E a chegou para apreciao da corte constitucional uma lei antiga. Eles
disseram o seguinte: "essa lei ainda constitucional, mas daqui a pouquinho no vai
ser mais. Vocs tem que rapidamente reelaborar toda a disciplina legal". Aqui no
Brasil teve um caso bem interessante: o CPP tem o artigo dizendo que compete ao

81
 MP promover ao de dano ex delicto quando a vitima for pobre. De quem a tarefa
de defender pobre? Defensoria publica. O MP de SP ajuizou uma ao dessa e foi
alegada ilegitimidade ativa. A questo chegou ao STF. Moreira Alves disse: isso aqui
ainda constitucional onde a defensoria publica ainda no esta instalada. SP at hoje
no existe defensoria publica. A corte constitucional alem integrada por 16 juizes
que se dividem 2 senados. O mandato de 8 anos, vedada a reconduo. O nome
dos juizes da corte constitucional deve ser aprovado pela cmara dos deputados por
quorum de 2/3. Esse quorum elevado impede que o governo imponha nomes ("tipo
um Gilmar Ferreira da vida..."). O Clemerson, alis, sugeriu este quorum para o
sistema brasileiro.

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1) jurisdicional e poltico

2) repressivo e preventivo

3) concentrado e difuso

4) concreto e abstrato

1) Em relao a quem presta o controle:

Jurisdicional: jurisdicional quando prestado por juizes no exerccio da jurisdio.

Ex: controle difuso e concreto. ADIN, ADC.

Poltico: nos outros casos. Ex: veto motivado na inconstitucionalidade da lei, tarefa
das comisses de constituio e justia na tramitao dos projetos de leis, a
faculdade que a administrao publica tem de anular os seus atos eivados de
legalidade, art. 49, V da CF, etc.

NO BRASIL O SISTEMA MISTO, PORQUE TEMOS ESTES 2 TIPOS DE

CONTROLE. (o sistema misto em relao a todos os demais).

2) Em relao ao tempo:

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Repressivo (=sucessivo ou corretivo): eu estou exercendo o controle sobre um
ato normativo que j esta em vigor.

Preventivo: o controle sobre ato normativo em elaborao.

NO BRASIL NS TEMOS OS DOIS. EM REGRA O JURISDICIONAL

REPRESSIVO. EXISTE JURISDICIONAL PREVENTIVO? O STF ADMITE DOIS
CASOS:

a) clusulas ptreas - ler art. 60 par. 4 da CF: "no ser objeto de deliberao".
Eu no estou proibindo a edio da emenda, eu estou proibindo a prpria
deliberao sobre a emenda. Com base nessa redao o STF vem admitindo
que o parlamentar, que parte do processo legislativo, se insurja contra o ato
da mesa da cmara ou da mesa do senado que pe em votao um projeto
que viole clausula ptrea. Como que ele vai fazer isso do ponto de vista
processual? Por meio de mandado de segurana. Quem vai julgar o STF. E
como o ato normativo ainda no existe, o controle preventivo. S que
controle concreto: o parlamentar vai alegar que colocar em discusso esta
violando um direito subjetivo que ele como parlamentar tem na observncia
da norma constitucional. Agora curioso porque o controle concreto, mas
cujos efeitos vo acabar se projetando para todo mundo porque se a emenda
no for votada, isso vai repercutir na esfera subjetiva de todos os
destinatrios.

b) Violao de regras de processo legislativo na tramitao das regras do art. 59

da CF - vamos supor que o Senado aprovou uma emenda ao projeto de lei s
que no devolveu Cmara dos Deputados. Remeteu direto para o
presidente da republica. O senador verifica que o projeto tendo emenda
deveria ser enviado para a cmara dos deputados. O senador ento impetra
mandado de segurana contra a mesa do senado. O STF no admite que os
futuros atingidos pela norma se valham aqui desses instrumentos de controle
preventivo. O STF restringe esse controle s normas constitucionais sobre
processo legislativo. E, segundo o STF, a violao das normas regimentais
representa questo interna corporis, insuscetvel de controle judicial. A CF
tem ali s os alinhamentos gerais sobre o processo legislativo. A CF no diz o
que ocorre na cmara dos deputados, no senado, etc. Existe uma serie de
fases procedimentais arrolados em regimentos. O STF diz que se violar o
regimento no h controle. O professor acha que isto uma bobagem,
porque se eu no posso controlar ento no se trata de norma, mas sim de

83
 conselho. Eu crio uma tirania da maioria do parlamento. Porque, se, por
exemplo, o governo tiver a maioria do plenrio mas no tenha a maioria da
comisso de educao. Diz-se ento: "ah, o regimento diz que vai passar pelo
conselho de educao, mas neste caso ele no vai passar porque eu no
quero..." O que vai acontecer? Nada, porque o STF diz que questo interna
corporis.

Obs: ainda existe um possvel terceiro caso onde existe controle jurisdicional
preventivo: ler art. 1 da lei 9882. Foi usado o termo "evitar leso". Ento o
Clemerson Cleve, num artigo que ele escreveu sobre argio de descumprimento,
publicado num livro chamado "Hermenutica constitucional e direitos fundamentais",
da editora Del Rei, defende que este termo abre margem para o controle preventivo
de constitucionalidade atravs da ADPF. O STF nunca exerceu este controle. Mas
uma possibilidade.

3) Concentrado: exercido por um nico rgo, uma nica corte. No Brasil ele usado
para a fiscalizao abstrata. Agora, controle concentrado no sinnimo de controle
abstrato. Como no Brasil controle concentrado, em regra, abstrato, as pessoas
comeam a associar que controle concentrado abstrato e que controle difuso
concreto. No necessariamente. Por exemplo, na Alemanha existe controle
concentrado e concreto. Na Itlia o controle concreto e concentrado.

Difuso: o juiz pode apreciar a constitucionalidade e no aplica a lei.

4) Concreto: a mesma coisa que controle por via incidental ou controle por exceo
(essa ltima expresso equivocada porque o controle concreto no exceo,
sendo que tanto o ru como o autor pode alegar). Temos uma lide entre A e B. O
direito de A se baseia numa lei. Para o juiz decidir o pedido, deve apreciar se a lei
invocada por A se confronta com a CF. Ento, o juiz incidentalmente aprecia a
constitucionalidade da lei. O objeto da prestao jurisdicional no a declarao de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade. O juiz tem que dirimir a lide, mas
incidentalmente ele tem que apreciar a constitucionalidade da lei. Se ele entender
que a lei inconstitucional, ele vai afastar a lei do caso concreto. A deciso do juiz
vai se circunscrever ao caso concreto. No Brasil o controle concreto, em regra,

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 difuso. Agora existe hiptese de controle concreto concentrado. Ex: mandados de
segurana para trancar deliberao de emenda.

Abstrato: a mesma coisa que controle por via de ao ou por via principal. O
objeto da prestao jurisdicional o reconhecimento da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de um ato normativo ou de uma omisso. No h um caso
concreto. Inspirado na doutrina alem, uma parte da doutrina brasileira fala em
processo objetivo (porque no tem partes materiais). A deciso vai ter efeitos erga
omnes. No Brasil o controle abstrato da constituio federal sempre no STF,
embora a gente tenha controle abstrato de constituio estadual nos TJ's.

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

1) POR AO OU POR OMISSO: a inconstitucionalidade por omisso uma

categoria bem mais recente. Ela surge na dcada de 50, l na corte constitucional
alem. O desenvolvimento esta muito ligado a esse novo modelo de
constitucionalismo, do estado social, da constituio dirigente, que uma
constituio que depende muito mais do legislador. Um dos problemas graves que
surgiu foi o seguinte: o que fazer quando o legislador no concretiza o ditame
constitucional? No passado o que se pensava? A idia era a seguinte: legislar um
poder, e no um dever. Ento, se o legislador no edita normas a questo poltica.
Ento no h o que fazer. S que houve uma mudana de concepo. Legislar, hoje,
na maioria dos casos um poder, mas em algumas situaes tb um dever. Em que
situaes? Naquelas em que a edio da norma seja o fundamental para conferir
plena aplicabilidade a algum dispositivo da constituio. Ento o conceito de omisso
no significa puramente a inrcia do legislador, a inrcia quando ele est adstrito
ao dever de agir. Eu no posso falar que, por exemplo, h inconstitucionalidade por
omisso a ausncia de um programa legislativo mais eficaz para fornecimento de
bolsa escolar nas escolas privadas. Porque no h nenhuma norma da CF que
dependa dessa regra para ser aplicada. Ex: no dia seguinte CF de 88 tinha-se
inconstitucionalidade por omisso de tudo que no estava regulamentado? No,
porque h um outro fator para a caracterizao da inconstitucionalidade por omisso:
a mora. Ah, mas qual o prazo? Em algumas situaes a CF d o prazo. Mas na
maioria dos casos a CF no d o prazo, o critrio a ser utilizado ser o da
razoabilidade. Agora, a gente pode dizer que tudo o que estava na CF de 88 que

85
dependia da regulamentao e no foi editada a regulamentao, a mora j esta
caracterizada. Vamos complicar um pouco mais.

A inconstitucionalidade por omisso pode ser parcial ou total. Ex: salrio

mnimo. Ora, R$ 200,00 atende o art. 7, IV da CF? No. Ento, porque isso no
inconstitucionalidade por ao? Tem a lei e a lei viola a CF. Qual a diferena do
ponto de vista conceitual? No faz sentido declarar nula a lei porque retroage a lei
anterior com o valor menor. A inconstitucionalidade por omisso pode ser
absoluta e relativa. Eu vou expor a viso do STF, embora no concorde com ela.
Ento, inconstitucionalidade por omisso absoluta ocorre quando o vicio da
inconstitucionalidade atinge a todos os potenciais destinatrios da norma
constitucional. Ex: salrio mnimo. caso de inconstitucionalidade por omisso
absoluta. ex: art. 37, inc. direito de reajuste ao servidor publico. Vem uma lei e d o
reajuste s determinadas carreiras e no d s outras carreiras. Existe
inconstitucionalidade por ao ou omisso? por omisso relativa. O vicio s atinge a
alguns dos destinatrios. A posio do STF a seguinte: nessas hipteses que
dizem respeito concesso de um beneficio justo, mas incompatvel com o
principio da igualdade no se resolve com a extenso dos benefcios aos
no contemplados. O STF tem sumula sobre isso. No possvel ao judicirio, que
no legislador positivo, estender beneficio. O professor discorda, dizendo que isso
reduz o principio da isonomia letra morta. Olha s: eu dou beneficio somente para
alguns. Alguns vo pretender a extenso do beneficio. O STF diz que no cabe
porque o judicirio no pode criar norma. O professor acha que o legislador poderia
estender o beneficio com um valor menor para todos. Para ele isso resolve-se pela
ponderao de interesses. Essa a posio do Alexy. Numa prova, repito, sigam o
STF. Obs: e a questo dos 28%? O STF, numa rara deciso, concedeu os 28% de
forma contraria a todas as decises.

Dentro da inconstitucionalidade por ao, a gente pode falar em

inconstitucionalidade material e inconstitucionalidade formal. A
inconstitucionalidade formal pode decorrer de vicio de competncia(diz respeito
somente s entidades da federao. ex: Estado legisla sobre direito penal) ou vicio do
procedimento (ex: parlamentar apresenta projeto de lei dispondo sobre servidor
publico - matria esta que reservada ao presidente da republica). O Clemerson fala
em inconstitucionalidade orgnica e inconstitucionalidade procedimental.

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2) INCONSTITUCIONALIDADE ORIGINARIA OU SUPERVENIENTE:
inconstitucionalidade originaria aquela que macula o ato normativo desde a sua
gnese. O ato, o tratado, j nasceu inconstitucional. A inconstitucionalidade
superveniente decorre de algum fator desencadeado depois da edio da norma. A
norma nasce constitucional mas em algum momento deixa de ser. Dentro dessa
categoria inconstitucionalidade superveniente a doutrina trabalha com figuras
bastante heterogneas. Uma delas que o STF no admite
inconstitucionalidade superveniente decorrente da no recepo. Para o
STF acontece a revogao. J falamos sobre isso. No admitir essa categoria no
quer dizer que no exista tal hiptese. Quando pode ocorrer a inconstitucionalidade
superveniente? Ora, as leis muitas vezes se apiam sobre certos pressupostos fticos
que podem ser modificados com o passar do tempo. Deixa eu citar um exemplo que
vem l da corte constitucional alem: a constituio diz que o numero de deputados
deve ser proporcional populao do estado. Tinha uma lei que fixava o numero.
Depois da edio da lei, alguns estados cresceram mais que outros e a lei que nasceu
constitucional deixou ser. ex: vamos supor que exista uma lei dispondo como devem
ser controlados os resduos slidos de uma fabrica que produz substancia
cancergena. A lei na poca em que foi editada refletia razoavelmente os avanos
cientficos da poca. Com o passar do tempo descobre-se tcnica mais avanada, a
lei deixou de ser constitucional. Quando a constituio se apia muito sobre clusulas
indeterminadas a inconstitucionalidade superveniente tende a aparecer mais. E aqui
um dado interessante: a gente vai estudar mais frente que o efeito vinculante das
decises que declaram a constitucionalidade do STF no vale para o prprio STF para
no fechar as portas para a evoluo.

3) inconstitucionalidade direta e indireta(ou reflexa): SEMPRE CAI EM

CONCURSO. Inconstitucionalidade direta aquele em que o vicio decorre do
conflito entre uma norma e a constituio sem que eu precise cotejar a norma com
qualquer parmetro intermedirio. Ento a lei, por exemplo, criou uma discriminao
inconstitucional. Ex: vamos supor que o regulamento viole a lei. Quando o
regulamento viola a lei, ele esta ofendendo o principio constitucional da legalidade.
Isso seria uma inconstitucionalidade indireta ou reflexa. Isso muito discutido em
matria de recurso extraordinrio. Vamos supor que os embargos declaratrios com
efeito modificativo. O juiz no abre prazo para o embargado se manifestar. A a parte
vai dizer: o juiz violou o principio da ampla defesa, do contraditrio. O STF
provavelmente vai dizer o seguinte: para chegar a essa concluso eu tive que cotejar

87
 o ato do juiz com o CPC. Ento isso inconstitucionalidade reflexa. Ex: o juiz julga o
caso apreciando um documento, o qual no foi dado vista parte vencida. Para se
levar ao STF prequestiona-se a violao do principio do contraditrio. O STF fala que
a ofensa CF reflexa, porque o que foi na verdade agredido foi o artigo do CPC. O
STF TEM ENTENDIDO QUE S A VIOLAO DIRETA AO TEXTO
CONSTITUCIONAL REPRESENTA QUESTO INCONSTITUCIONALIDADE, AS
OUTRAS SO MERAS QUESTES DE ILEGALIDADE. No caso, o recurso
cabvel seria o recurso especial para o STJ. O professor concorda com o
Clemerson, ao dizer que est posio subtrai do STF questes de ndole tipicamente
constitucionais. Numa prova sigam o entendimento do STF.

4) Inconstitucionalidade autnoma e por derivao - inconstitucionalidade

autnoma: a norma analisada inconstitucional. Vamos pensar o seguinte: existe
uma lei que impe um determinado nus. E num outro artigo, a mesma lei, para
compensar o nus, d um beneficio. Voc reconhece a inconstitucionalidade do nus.
D para tirar o nus e manter o beneficio? Ser que uma coisa foi dada em razo da
outra? Fala-se a numa equao legislativa, eu no posso tirar um dos termos da
equao pois estaria se desfigurando a obra do legislador. A eu vou ter que buscar
uma relao de causalidade recproca entre as normas. Se uma norma tem a razo
de ser em outra norma, se as suas componham um sistema, uma segue a sorte da
outra.

5) Inconstitucionalidade com reduo de texto e inconstitucionalidade sem

reduo de texto - vou dar uma dica de estudo: rasguem a pagina do Alexandre de
Moraes que fala sobre isso. Ele est totalmente errado. Em regra, quando h uma
inconstitucionalidade, ela se reflete no texto da norma. Para sanar o problema eu
suprimo o texto total da norma ou uma parte do texto da norma. Aqui uma
observao: no vale para o controle de constitucionalidade, aquilo que esta no veto.
No veto eu s posso vetar o texto inteiro. No controle de constitucionalidade eu
posso declarar inconstitucional uma palavra. A inconstitucionalidade pode
eventualmente ser resolvida sem a necessidade ou sem que seja possvel tirar algo
do texto. As pessoas tm dificuldade com isso, porque a nossa formao positivista
tende a associar a norma ao texto da norma, quando na verdade o texto um dos
elementos da norma. Ento em que contextos se vai fazer uma declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto? Ento existem duas categorias que no

88
so idnticas, mas que o STF d o mesmo nome para elas. Parte da confuso vem do
STF. Caso tpico da interpretao conforme a constituio: uma lei franqueia mais de
uma exegese. Suponhamos que uma norma possa ser interpretada de uma forma A
ou de uma forma B. Da forma A, ela compatvel com a constituio. Da forma B ela
incompatvel. Ento, todos os juizes tem que interpretar da forma A. Isso ocorre no
controle abstrato ou concentrado. No passado, no controle concentrado, o STF
julgava a ao improcedente porque dava para salvar a lei. Na fundamentao ele
dizia que a interpretao correta era a A . Mas fundamentao vincula? No. Logo, os
juizes iam poder continuar a adotar a forma B. Ento, ele passou a trazer isso para o
dispositivo. Ele passou a dizer: a lei constitucional se ela for interpretada da forma
A. O STF no mexeu no texto mas vedou algumas possibilidades interpretativas do
texto. E os juizes somente podero interpretar da forma A . At mesmo porque a
deciso de interpretao conforme tem efeito erga omnes e vinculante. Agora, vou
explicar a declarao parcial sem reduo de texto stricto sensu. No caso da
interpretao conforme eu tenho uma lei que pode ser interpretada da forma A ou da
forma B. Na declarao parcial sem reduo de texto eu tenho uma lei que acaba
recaindo num determinado campo de incidncia. Vamos supor que haja alguma
proibio de que essa lei recaia sobre alguns casos. O STF vai dizer: a lei
constitucional mas ela no pode ser aplicada nesses casos. O STF declara a
inconstitucionalidade da incidncia da lei nesses casos. Ele vai restringir o seu campo
de incidncia, sem tocar no texto da lei. Ex: tinha um artigo da lei complementar 75
do MPU que dizia que ao membro do MP vedado a atividade poltico-partidria
salvo a filiao. Essa norma cria alguma distino entre quem esta em atividade e
quem esta fora da atividade? No, s que o STF chegou concluso de que se o
membro do MP em atividade pudesse se filiar, isso comprometeria a imparcialidade
do MP. Ento, o STF disse que a norma que possibilita a filiao continua a ser
aplicada apenas para os membros licenciados. O STF no poderia declarar toda a
norma inconstitucional porque seno criaria assim uma hiptese de inelegibilidade
absoluta. O STF fez uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto
porque voc abre o artigo ele est inteirinho. Mas ele foi no campo da incidncia da
norma e subtraiu uma parcela da incidncia da norma.

89
7 AULA

06/05/2002

CONTROLE CONCRETO DIFUSO

Como a gente j viu aqui o controle concreto no Brasil, em regra, difuso. Mas
existem hipteses de controle concreto concentrado no STF. possvel, por exemplo, que
uma ao penal de competncia originaria do STF se discuta a constitucionalidade de uma
norma. Mas se o controle concreto pode ser concentrado, o controle difuso necessariamente
concreto. No existe controle difuso abstrato.

Como exercido o controle concreto? Ns j vimos que sempre durante o

julgamento de uma causa. Por isso a questo de inconstitucionalidade incidental. H quem
diga que se trate de uma questo prejudicial em relao ao mrito. Isso vai depender do
conceito adotado para o que uma prejudicial. Se ns entendermos, como faz a maioria da
doutrina, que as prejudiciais esto sempre ligadas ao mrito, a apreciao de
inconstitucionalidade no uma prejudicial porque ela pode estar ligada ao mrito como
pode estar ligada uma condio da ao, ao pressuposto processual, etc. ex: imaginem
que vem uma lei que modifique a lei 4717 (ao popular) estabelecendo que s podem
ajuizar ao popular cidados que estejam em dia com as suas obrigaes tributarias. O
cidado pode incidentalmente alegar que a lei inconstitucional e isto vai no dizer respeito
ao mrito da ao, mas sua legitimidade ativa. Ento, a apreciao de
inconstitucionalidade incidental na maioria das vezes diz respeito ao mrito, mas no
necessariamente.

Quem pode argir a inconstitucionalidade de uma lei no controle concreto?

Ora, a inconstitucionalidade uma questo de direito e uma questo de ordem publica,
logo pode ser reconhecida at mesmo de oficio. Se ela no for conhecida de oficio, ela
pode ser invocada por qualquer um: MP, ru, terceiro, etc. Por essa mesma razo no h
precluso em relao alegao da inconstitucionalidade. No quero com isso dizer que no
existem limites de qualquer espcie para o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei no
processo judicial. Vamos formular aqui uma hiptese: o autor ganha a ao em parte, mas
s o ru recorre. Ser que o tribunal pode reconhecer a inconstitucionalidade que prejudique
apenas o ru? No pode porque isto esta fora dos limites devolutivos da apelao. Isto no
tem nada a ver com a questo da inconstitucionalidade ser de ordem publica. O fato dela ser
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de ordem publica no impossibilita que outros limites sejam opostos pela legislao
processual. Essa questo muito debatida nos recursos extraordinrios em razo da
exigncia de pr-questionamento. O recurso extraordinrio no pode tratar de uma violao
da Constituio que j no tenha sido ventilada no processo, a no ser que a violao tenha
surgido exatamente no acrdo recorrido. Se a inconstitucionalidade j tinha se manifestado
antes, a parte j tinha que ter discutido. E se a parte discutiu e o acrdo no tribunal no
versou sobre a matria a parte teria que ter oposto embargos de declarao para pr-
questionamento. s vezes a questo da inconstitucionalidade esta ali e a parte no discutiu.
O STF no vai conhecer do recurso extraordinrio. Vocs podem dizer: mas no se trata de
questo de ordem publica? Sim, mas existem tcnicas prprias pertinentes a cada tipo de
recurso. Agora, a regra que a inconstitucionalidade pode ser reconhecida em qualquer fase
do processo, em qualquer momento, por qualquer das partes e pode ser reconhecida ex
officio pelo rgo judicial.

Em que tipo de processo pode ser argida a inconstitucionalidade da lei? O

STF j disse varias vezes que a questo da inconstitucionalidade pode se dar em qualquer
tipo de processo: processo cautelar, de execuo, ao popular, ao civil publica, ao
penal, ao civil, ao ordinria, remdios constitucionais, JEC's, etc.

Houve uma discusso no que concerne ao civil publica. Esse um tema

importante para concurso publico. Para o STF perfeitamente compatvel a ao civil
publica com o controle incidental de constitucionalidade. Agora, se vier uma pea processual,
uma ao civil publica, e voc tem que contestar como advogado publico uma das defesas
que se deve argir a inidoneidade da ao civil publica para o exerccio do controle
incidental. Essas aes coletivas (eu estou me referindo ao civil publica mas isso tb serve
para aquelas aes coletivas para tutela dos direitos individuais homogneos constante no
CDC) tem uma certa peculiaridade no que diz respeito aos limites subjetivos da coisa
julgada. Ento, a coisa julgada pode se estender ultra parte ou ate mesmo erga omnes. A lei
da ao civil publica preve a eficcia erga omnes da sentena que julga procedente o
pedido.

A alguns autores como Gilmar Ferreira Mendes, o Arnold Wald e outros mais
alegaram que se fosse possvel controle de constitucionalidade na ao civil publica:

- eu permitira que um juiz usurpasse a competncia do STF de fiscalizar

abstratamente a constitucionalidade das leis. A deciso do juiz no caso
concreto iria ter os mesmos efeitos do julgamento do STF numa ADIN;

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 - o juiz de certa forma ia acabar extrapolando das suas funes de tutela
dos direitos no caso concreto porque a atividade por ele desempenhada
seria idntica quela do controle abstrato. Isso seria um contra-senso, na
medida em que se iria conferir poderes excessivos ao juiz de primeiro
grau.

Esse argumento chegou a seduzir o STJ. Ento, existem algumas decises nesta
linha. Mas o STF j pacificou a orientao jurisprudencial no sentido de que cabe controle
incidental na ao civil publica. Por que?

- na ao civil publica o juiz no vai estar reconhecendo em tese a

inconstitucionalidade da lei. Se algum postular numa ao civil publica
que se declare em tese a inconstitucionalidade de uma lei, a ao civil
publica neste particular ser inepta. Em regra, a ao civil publica o que se
postula uma providncia material concreta, s que para apreciar est
providncia material concreta o rgo jurisdicional vai ter que
incidentalmente verificar se uma determinada lei em tese aplicvel ao caso
ou no compatvel com a constituio. ex: vamos supor que no RJ se
edite uma lei dizendo que os templos religiosos no esto mais sujeitos aos
limites da legislao sobre barulhos. O MP ajuizaria uma ao objetivando
obrigar os rgos pblicos a fiscalizarem os templos que desrespeitam a
legislao que impe limites aos nveis de rudos, e incidentalmente o MP
iria postular que se reconhecesse a inconstitucionalidade da lei. Se eu no
permito controle de constitucionalidade nestes casos, inmeros bens
jurdicos que so salvaguardados pela ao civil publica vo ficar, em
algumas hipteses, totalmente desguarnecidos. A apreciao da
inconstitucionalidade vai ser objeto da causa de pedir e estar constando a
fundamentao da sentena. Logo, no existe coisa julgada e no se fala
ofensa privativa do STF.

- alm disso, se ns partimos da premissa de que uma das conseqncias da

supremacia da constituio a possibilidade do judicirio, em qualquer
caso concreto, analisar a constitucionalidade de uma lei, eu no vejo
porque restringir somente a ao civil publica.

- A gente ainda pode falar que a deciso do juiz no definitiva, porque esta
sujeita a recurso e se a matria ventilada for constitucional pode chegar

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 at o STF. O STF em reclamaes chegou a trancar certas aes civis
publicas porque o pedido tinha sido a declarao de inconstitucionalidade
da lei.

- A tese da outra corrente que afirma o juiz estar usurpando a competncia

do STF cai quando falarmos na lei 9494, que limita os efeitos da deciso na
ao civil publica ao mbito da competncia territorial do rgo
jurisdicional que prolatou a deciso. Ento, uma ao civil publica, por
exemplo, em que se questione a possibilidade do INSS reduzir atravs de
um ato normativo o valor do beneficio previdencirio dado ao segurado. Se
ela for proposta na seo judiciria do RJ, vai ter os seus limites na seo
do RJ. Hoje com isso no mais possvel aquelas aes civis publicas com
eficcia nacional a no ser que seja absolutamente impossvel de proteger
o direito sem uma deciso de carter nacional. Por exemplo, questes de
desmatamento na Amaznia. Isso mostra que a alegao da usurpao
hoje no mais subsiste.

PERGUNTA DE ALUNO: essa lei 9494 constitucional? O professor acha que no,
mas o STF diz que . Houve uma ADIN proposta contra. A aconteceu o seguinte: o STF no
deu a liminar e na apreciao da liminar disse que era constitucional. Mas a depois a ADIN
perdeu o objeto porque a ADIN foi proposta contra a medida provisria que se converteu na
lei. Mas a medida provisria foi reeditada e o autor da ADIN no aditou a inicial. O STF
entendia que nessas reedies de medida provisria, o autor tinha que aditar a inicial.

Vamos ver ento alguns institutos previstos na CF que concernem ao controle

incidental.

Ler art. 52, X da CF - a ratio deste instituto evitar a continuidade de conflitos com
o congestionamento ocioso do judicirio, com a possibilidade de decises divergentes em
relao a questes cuja orientao j esta sedimentada pelo STF. Algumas observaes
importantes:

- este instituto aplicvel somente ao controle concreto. Vale dizer: no

controle abstrato no h possibilidade de se provocar o senado porque
essa provocao seria desnecessria.

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- O ato do senado vinculado ou discricionrio? O senado quando
provocado obrigado a suspender a lei? Existem duas posies. o
Alfredo Buzaid entende que vinculado, s que a viso majoritria no
sentido de que se trata de uma competncia poltica e como tal insuscetvel
de controle judicial. Por que? Ora, porque se o senado estivesse obrigado a
suspender as leis que o STF, no controle concreto, declarasse como
inconstitucionais, era mais fcil afirmar que as decises do STF no controle
concreto tem eficcia erga omnes. Agora, a competncia poltica que se
lastreia sobre pressupostos jurdicos, ou seja, no possvel controlar a
recusa do senado em suspender a eficcia da lei, mas possvel controlar
o ato do senado que suspeito. Vamos que o senado decida suspender um
ato privado. possvel se insurgir contra este ato do senado? Sim. Quando
o senado pratica o ato eu posso analisar se os pressupostos normativos
estavam ou no configurados, agora quando ele se recusa a pratic-lo no
h recusa possvel. Vamos que d a louca no senado e os senadores
suspendem a eficcia de uma lei que o STJ declarou inconstitucional. Ora,
o ato do senado pode inclusive desafiar a propositura de uma ADIN, um
mandado de segurana. Agora se o senador delibera no suspender a lei,
ningum pode fazer nada.

- Se o senado decide suspender, ele pode voltar atrs? H decises

do STF dizendo que no. Dizendo que voltar atrs seria equivalente a fazer
uma nova lei e o senado fazer uma lei sem a participao da cmara dos
deputados e presidente da republica.

- E se o senado se recusa a suspender? Ele pode num outro momento

suspender? Sim, nada impede.

- O que o senado pode suspender? Ele pode suspender lei municipal?

Sim. O art. 52, X no faz distino.

- Pode o senado suspender a execuo de lei anterior

constituio? o STF entende que sim porque no cabe adin por causa do
problema da revogao.

- O texto fala em lei, mas o entendimento aqui que no precisa

ser lei formal. Pode ser decreto autnomo, etc.

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 - Quais so efeitos temporais do ato do senado? Pelo elemento literal
da norma ("suspender a eficcia") entende-se que no retroage. Agora,
pelo elemento teleolgico: como que eu atinjo plenamente os efeitos
desejados pelo constituinte? Dando eficcia ex tunc. No existe um
entendimento consentneo nesta questo. O governo federal esta
seguindo a seguinte orientao:

-----------------------------------

lei fato gerador senado suspendeu a eficcia

ex: existe uma lei que cria um tributo. Pelo parecer da AGU no pode lanar o
tributo depois da suspenso da eficcia pelo senado. Ento, isso de uma certa
forma implica reconhecer uma certa retroatividade deciso do senado.
Agora, o que foi pago neste interregno no tem que ser automaticamente
repetido. Ento, a deciso do senado retroage em relao atos e fatos
passados, mas no em relao a comportamento estatais concernentes
queles atos.

Ex: eu no posso lanar ou ajuizar uma execuo fiscal em relao ao tributo

cujo fato gerador aconteceu no passado. Agora, se o contribuinte pagou o
tributo, o fisco no obrigado automaticamente a devolver o que foi pago.

Vamos ver o artigo 97 da CF que consagra o principio da reserva de plenrio. O art.

97 vale tanto para o controle abstrato como para controle concreto. S que a problemtica
toda no controle concreto. O dispositivo consagra uma norma um pouco paradoxal, se a
gente pensar que o poder de um juiz de 1 grau maior no controle de constitucionalidade
que uma turma do STF ou do STJ. O juiz de uma vara do interior do Acre pode
incidentalmente declarar a inconstitucionalidade at de uma emenda constituio. Agora, a

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2 turma do STF no pode incidentalmente reconhecer a inconstitucionalidade. Tem que
parar o processo e remeter para o plenrio do STF. Em razo deste fato, se discutiu no
passado se essa norma pela interpretao lgica impediria que os juizes monocrticos
exercessem controle incidental. Alguns autores defenderam essa tese, que foi derrotada.

Como que funciona este controle nos tribunais?

Art. 480 - Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder

publico, o relator, ouvido o MP, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o
conhecimento do processo.

Art. 481 - Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser
lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.

Ateno: O art. 97 da CF existe para reforar a presuno de constitucionalidade

das leis. Ento se um rgo fracionrio do tribunal ao julgar uma causa se deparar com uma
questo de inconstitucionalidade e entender que a lei constitucional, ele no precisa
remeter apreciao do tribunal. Se ele achar que constitucional, ele pode reconhecer a
constitucionalidade e desde j julgar a causa. Quando a questo remetida para o pleno ou
rgo especial existe uma ciso de competncia. O pleno ou rgo especial s decide a
argio de inconstitucionalidade, ele no decide causa.

Pargrafo nico: os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou

ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento
destes ou do plenrio do STF sobre a questo.

Antes de existir este pargrafo, o STF vinha ponderando o art. 97 e a presuno de

constitucionalidade das leis com o principio da economia processual. Ora, vamos que o
plenrio decida que uma lei inconstitucional. Se a cada vez que surgir a alegao de
inconstitucionalidade desta lei tivermos que parar este processo e remeter para o plenrio
isto atrasaria em muito o desfecho da providncia jurisdicional. Por isso o STF j vinha
entendendo que quando um tribunal firma o entendimento que determinada lei
constitucional ou inconstitucional os rgos judiciais j no precisam suspender o processo.
Eles se estiverem de acordo podem simplesmente pautar-se por aquela deciso e completar
o julgamento da causa. A mesma lgica em relao ao STF. Ento se o plenrio do STF

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afirma que uma lei inconstitucional, todos os rgos fracionrios de todos os tribunais do
Brasil podero se pautar pela orientao do STF.

ATENO: o Nagib Slaib e o Alexandre Cmara escreveram dois artigos dizendo que
o pargrafo nico do art. 481 criou a vinculao ao precedente. Eles disseram: o rgo
fracionrio no pode mais decidir de modo diverso do pleno ou do rgo especial do seu
tribunal. E nenhum tribunal vai poder divergir do STF. O professor fala: lei pode estabelecer
vinculao? No pode. Ele fala: a posio dos dois autores nobre mas diz que hoje no
existe vinculao.

Ento como que isso funciona?

Ex: vamos supor que o rgo especial do TJ decida que uma determinada lei
inconstitucional. A num caso concreto a questo chega a uma cmara cvel do TJ. Segundo
o entendimento pelo Nagib e pelo Alexandre este rgo teria que adotar como premissa essa
orientao. O professor entende que no. Ele entende que se o rgo fracionrio estiver de
acordo com o rgo especial, ele vai ser poupado de um tramite que iria leva-lo a atraso na
prestao jurisdicional. Ele simplesmente julga de acordo com aquela orientao. Agora, se
ele no estiver de acordo ele no pode dizer que a lei constitucional. Isso no vinculao
ao precedente. Est apenas estabelecido se a rgo fracionrio quiser se curvar
orientao dominante, ele no vai mais precisar remeter a questo ao rgo especial.

Obs: a deciso do STJ s se vincula com o ato do senado. Antes disso est deciso
um precedente. O que vincula a deciso do controle abstrato.

Isso foi objeto da ultima prova para a magistratura, perguntando-se se vinculava ou

no. Agora, o membro da banca era o Nagib, portanto, a resposta correta seria que
vinculava.

Art. 482 - Remetida a copia do acrdo a todos os juizes, o presidente do tribunal

designar a sesso de julgamento.

1. O MP e as pessoas juridicas de direito publico responsveis pela edio do ato

questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de
inconstitucionalidade, observados os prazos e as condies fixadas no Regimento Interno do
Tribunal.

2 - Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da CF podero

manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo

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especial ou pelo Pleno do tribunal, no prazo fixado no Regimento, sendo-lhes assegurado o
direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

3 - O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos

postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou
entidades.

A lei 9868 disciplinou a ADIN e a ADC, mas tb incluiu estes pargrafos ao CPC.
verdade que a deciso no controle concreto s vai produzir efeitos no caso, mas como ele se
torna um precedente, o que quis o legislador foi permitir que outras pessoas/entidades
pudessem se manifestar. Abre-se a jurisdio constitucional para outras pessoas/entidades.

Com relao a esse incidente de inconstitucionalidade, embora previsto no CPC, tais

normas tb valem para o processo penal, trabalhista e penal militar.

Que tipos de normas so submetidas ao plenrio? A Lei municipal submetida? Sim.

As normas que vo ser submetidas ao plenrio so as mesmas que podem ser suspensas
pelo senado.

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE

A doutrina alem, e por influencia o STF, fala em processo objetivo. Essa expresso
vem sendo criticada. A idia de um processo objetivo um processo sem partes, onde
tutela-se a ordem jurdica. A critica que se faz que quando se fala em processo objetivo
tenta se esconder um fato muito importante - que ali eu no estou prestando uma
jurisdio assptica - por detrs das questes constitucionais existem direitos materiais,
concretos relevantes. Eu no estou discutindo o direito de A, B ou C, mas sim os direitos de
vrios segmentos. E quando eu comeo a falar em processo objetivo, eu tento passar a idia
de uma atividade lgica, distante da realidade dos problemas concretos. De qualquer forma
dessa idia de processo objetivo, ocorrem inmeros desdobramentos prticos. Vou citar
alguns:

- descabimento da interveno de terceiros

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- descabimento do controle em relao a normas que no esto mais em
vigor - ora, uma lei inconstitucional, no perodo que vigorou, pode ter
violado direitos de varias pessoas. Mas se eu parto da premissa de que no
controle abstrato eu estou preocupado com a ordem jurdica, se a lei
revogada cada um dos prejudicados pode no controle concreto pode
postular que o seu direito seja reestabelecido. Mas isso no cabe no mbito
do controle abstrato. O STF entende que no cabe ADIN contra lei
revogvel. Se uma norma revogada durante o tramite da ADIN, a ao
perde o objeto.

- Efeito dplice ou ambivalente - vamos imaginar que se ajuizar uma ADIN

contestando a constitucionalidade de uma norma. A a maioria do STF
entende que a norma constitucional. A deciso vai ser pelo
reconhecimento da constitucionalidade e aquilo vai vincular. Quer dizer: eu
propus uma ADIN e o resultado foi a declarao da constitucionalidade. Eu
posso propor uma ao declaratria de constitucionalidade e o STF
entender que a lei inconstitucional. Eu posso ter um efeito
diametralmente oposto quele que eu pretendia obter.

- Principio da causa petendi aberta - significa a no vinculao do STF

fundamentao. Vamos imaginar uma ADIN em que se alegue que uma lei
inconstitucional por vicio do processo legislativo. Ento o STF analisa e v
que no h afronta ao processo legislativo, mas sim ao principio da
isonomia. O STF deve reconhecer a inconstitucionalidade da lei porque se
ele estivesse vinculado ao fundamento ele iria chegar concluso que a lei
era inconstitucional mas pelo efeito dplice iria declarar a
constitucionalidade e todo mundo teria que seguir. Por outro lado, se a
questo de proteo da ordem jurdica, no faz sentido de dar uma
proteo plena devido a uma falha do advogado do autor. Agora, existe
vinculao ao pedido. Como assim? Vamos imaginar uma ADIN quanto a
um artigo de lei. O STF v que o artigo de baixo tb inconstitucional. Ele
no pode declarar inconstitucional este artigo. Naqueles casos onde uma
norma estreitamente vinculada outra, se o STF entende que tirar uma
norma e manter a outra desfigura o sistema, se no foi pedida a
inconstitucionalidade das duas, ele vai julgar inepta a petio inicial. Essa
questo vai se colocar na jurisprudncia do STF quando uma lei revoga a
lei anterior que era inconstitucional. J falamos sobre isso. Vamos imaginar
que a lei X revogou a lei Y. pedida a declarao de inconstitucionalidade

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 da lei X e o STF v que a lei Y tb inconstitucional. O STF julga inepta a
petio inicial. Isso tudo uma vinculao ao pedido.

O processo objetivo exceo, no regra. A regra que a jurisdio seja prestada

durante o caso concreto. Exceo no se presume. Pode-se falar no principio da tipicidade
dos elementos do controle abstrato. O que isso quer dizer? No pode vir uma lei criando um
novo elemento de controle abstrato. H uma discusso sobre se constituio estadual pode
criar elemento de controle abstrato.

Vamos comear a tratar de ADIN.

Ler art. 102, I, "a" da CF - quando eu exero o controle de constitucionalidade

duas questes so importantes: que atos so objeto de controle e qual o parmetro do
controle.

Eu posso invalidar uma lei com base, por exemplo, na constituio

passada? No controle abstrato no, agora no controle concreto pode. Se a lei era invlida
luz da constituio anterior ela era nula e ponto. A discusso no controle concreto que
quando eu fizer isto vai ser aplicvel reserva de plenrio, vai ter possibilidade do senado
suspender, etc. O parmetro a constituio em vigor.

Eu posso declarar a inconstitucionalidade com base em principio implcito? Sim.

Constituio no a mesma coisa que texto constitucional. O que pode ser parmetro para
o controle de constitucionalidade o BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. Nem sempre o
bloco de constitucionalidade coincide com a constituio. Por exemplo, na Blgica se diz:
podem ser aferidas violaes aos artigos X, Y, Z. As outras normas no podem ser
controladas. O bloco de constitucionalidade pode ser menor ou maior do que o texto da
constituio. No prembulo da constituio da Frana est dito que integram a constituio a
declarao dos direitos do homem e do cidado. O bloco de constitucionalidade francs
maior do que a constituio da Frana. Essa discusso aqui no Brasil tem relevo na matria
sobre os tratados de direitos fundamentais. Quem entende que os tratados sobre direitos
fundamentais so incorporados com fora constitucional, vai defender que possvel ajuizar
uma ADIN dizendo que um artigo de lei viola o Pacto de So Jose da Costa Rica. O STF
entende que os tratados no se incorporam ao bloco de constitucionalidade e os tratados
tm fora de lei ordinria. Agora no conceito de constituio, o STF tb inclui os princpios
implcitos. Ento a gente pode discutir em sede de controle de constitucionalidade o principio

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da proibio do retrocesso, o principio violao ao direito fundamental alimentao, etc.
Ento, esse o parmetro.

O que pode ser objeto de controle? O texto constitucional fala em lei ou ato
normativo federal ou estadual. Logo exclui de cara os atos normativos privados.

Obs: a constituio estadual no pode instituir controle abstrato de lei municipal em

face da constituio federal.

O que se entende por lei ou ato normativo? Vamos expor duas ordens de
conceitos diferentes: a distino entre norma primaria e norma secundaria e
entre lei material e lei formal. A norma primaria aquela que tem fundamento de
validade na constituio, j a norma secundaria tem fundamento de validade na norma
primaria. H quem diga que a norma secundaria no pode inovar na ordem jurdica. O
professor acha isto uma besteira porque se toda norma inova a ordem jurdica. Ela pode
inovar dentro de limites. O relevante saber se um determinado ato normativo tem
fundamento de validade na constituio ou num ato normativo situado no escalo
hierrquico intermedirio. Para o STF quando um ato normativo no tiver
fundamento de validade na constituio trata-se de controle de legalidade. No
cabe controle abstrato de norma secundaria. Ex: decreto que viola a lei e por isso
ofende a legalidade. Para o professor essa conceituao est errada. Vamos ver um
exemplo: a questo da resoluo do TSE. O STF disse que a resoluo era interpretativa de
uma lei, portanto tratava-se de ato normativo secundrio. O grande problema que o
ordenamento jurdico no uma pirmide, mas sim uma teia. A resoluo do TSE no violou
a lei, ela violou o artigo da Constituio: o artigo da CF que dizia que as mudanas do
processo legislativo esto sujeitas a anualidade. Vamos imaginar que venha uma lei
dispondo sobre um tributo e esta lei diz assim: o regulamento vai disciplinar o processo
administrativo concernente ao tributo. O regulamento no respeita o principio do
contraditrio. Este regulamento no esta violando a lei, mas sim a constituio. Se o
ordenamento fosse uma pirmide tudo seria fcil. Mas acontece que as relaes entre
normas so complicadas. Hoje, por exemplo, se fala em rvores normativas. Ento, nesse
quadro de complexidade normativa a idia de que a norma secundaria s pode violar a
norma primaria, que a questo se resolve dentro do plano da legalidade, no corresponde
atualidade.

Agora, existem atos normativos editados pelo executivo que no so normas

secundarias. Ex: decreto autnomo - o fundamento de validade ser a constituio. Os atos
normativos da agencia reguladora - o fundamento de validade ser a constituio.

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 O caso no saber se o ato normativo podia ser norma primria, mas se ele
pretendia ser norma primria.

DISTINO ENTRE LEI MATERIAL E LEI FORMAL: lei material a norma geral
e abstrata. A lei material pode ser ou no lei formal. Lei formal o ato editado pelo
legislativo em cumprimento ao processo estabelecido na constituio. O CPC lei formal e
material. A lei do oramento lei formal, mas no lei material. Uma lei que cria um parque
ambiental lei formal e no lei material. Uma lei que cria autarquia lei formal e no lei
material. Eu posso ter tb uma lei material que no uma lei formal. O regulamento de
imposto de renda uma lei material e no lei formal. O STF no vai querer saber se lei
formal ou no. Ele vai se preocupar com a generalidade ou abstrao do ato normativo. Por
isso que no cabe ADIN contra lei de efeitos concretos, contra oramento.

Para que caiba ADIN preciso que o ato normativo concomitante

preencha os dois pressupostos: se apresente como norma primaria e que seja lei
material. A forma no importante. O STF j julgou ADIN contra deciso administrativa do
tribunal que mandava estender a todos os servidores o percentual de aumento. O STF j
julgou ADIN contra acrdo do TCU, contra parecer normativo do AGU, etc. Ento cabvel
ADIN de emenda constituio, de medida provisria, de lei delegada, do decreto promulga
o tratado, etc.

ATENO: O STF no admite ADIN contra sentena normativa da justia do

trabalho e no admite contra conveno coletiva de trabalho.

Quem pode propor a ADIN? Art. 103 da CF.

Esse elenco do art. 103 exaustivo? No. Tem uma exceo: a lei 9868 incluiu
o governador do DF e da Cmara Distrital do DF. Aqui o que se entendeu que houve uma
lacuna.

Obs: Cabe ADIN de lei do DF? Depende. A CF estabelece que o DF no pode ser
dividido em municpios. Ento, o DF agrega as competncias normativas estaduais e
municipais. Quando ele editar uma lei que for exerccio de uma competncia normativa
tipicamente estadual caber o controle abstrato por ADIN. Quando ele editar uma lei de
competncia municipal no caber controle abstrato.

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 Os legitimados figuram na mesma qualidade? O STF entende que no. O STF criou
uma distino entre legitimados universais e legitimados no universais. Os legitimados
universais podem ajuizar ADIN sempre que essa fosse cabvel. No precisariam provar uma
relao concreta entre os interesses institucionais que eles representam e a norma discutida
em juzo. J os legitimados no universais tem que demonstrar a pertinncia temtica,
vale dizer, tem que mostrar que os interesses institucionais que eles encarnam esto
relacionados com a norma impugnada.

Quem so os legitimados no universais? O governador do estado, mesa da

assemblia legislativa, confederao sindical e entidades de classes de mbito nacional.

Por exemplo: o presidente da republica pode ajuizar ADIN contra qualquer lei
estadual ou federal. Ele um legitimado universal.

Por exemplo: o governador do RJ vai ter que justificar porque ele esta ajuizando
uma ADIN contra a lei do estado do Acre. Ele vai ter que provar que a lei de alguma maneira
afeta os interesses do estado do RJ. Em relao s leis estaduais, o STF j firmou
orientao no sentido de que as leis que concedem benefcios fiscais podem ser
controladas.

PERGUNTA DE ALUNO: quando voc exige essa pertinncia temtica, voc no

subjetiva um pouco esse processo? sim, eu tb acho isso. Essa mais uma das teorias do STF
que estabeleceu para colocar uma barreira no acesso.

Governador e mesa da assemblia legislativa - o STF entende que basta

que a norma atinja algum interesse do estado. No preciso que a norma afete
particularmente um estado. Ex: se o estado do Cear conceder um beneficio fiscal para
o ICMS.

Confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional - o STF

exige que a norma atinja de forma peculiar aquele grupo ou aquela categoria
profissional ou econmica que a entidade represente. Ex: vamos imaginar uma lei
que aumente o imposto de renda pessoa fsica. Uma associao nacional dos dentistas ajuza
uma ADIN. O STF vai dizer: o aumento de imposto de renda afeta os dentistas? Sim. Mas ele
afeta os dentistas, como tb afeta os engenheiros, advogados, enfermeiros, etc. No afeta de
forma peculiar a categoria dos dentistas. Ento o STF no vai reconhecer pertinncia
temtica.

103
 Obs: mesa o rgo dirigente. Quem delibera a propositura da ADIN a mesa, e
no o senado ou a cmara dos deputados.

Obs: PGR no mais politicamente independente do presidente.

Obs: partido poltico com representao no congresso nacional = basta um

deputado ou um senador. E se perde a representao no meio? o que aconteceu com o
PV, quando o Gabeira saiu para o PT. O STF extinguiu os processos, dizendo que houve uma
causa superveniente de perda de legitimidade.

Obs: inciso IX. Para a entidade de natureza sindical, s as confederaes

so legitimadas. ex: sindicato nacional dos procuradores da fazenda no tem
legitimidade. Se entidade sindical, s pode ser confederao. Na CLT existem
regras sobre a estrutura do sindicato.

O que entidade de classe? aquela que representa os interesses de uma

categoria profissional ou econmica homognea. O que isso quer dizer? Vamos imaginar
uma associao nacional de consumidores. Vai ter legitimidade para o STF? No porque o
consumidor no uma categoria homognea. Todo mundo acaba sendo consumidor.
Exemplo para o STF: associao nacional dos industriais.

O que entidade de classe de mbito nacional? O STF utilizou aqui uma

analogia com a lei orgnica dos partidos polticos. A lei orgnica dos partidos
polticos diz que o partido s de mbito nacional se tiver estruturado nos 9
estados da federao. O STF entende que a representao de um pas, de uma
entidade transnacional no entidade de classe de mbito nacional. Ex: associao
mundial dos engenheiros. A seo Brasil da associao mundial dos engenheiros no tem
legitimidade. O STF diz que essas entidades no podem ser associaes de
associaes. Ex: ns tnhamos a ADEPOL - associao dos delegados de policia. Como
que funcionava a ADEPOL. No eram os delegados de policia os filiados, mas sim as
associaes. Cada associao era reunida numa associao maior - a ADEPOL.

Proposta a ao, cabe pedido de medida cautelar na ADIN - art. 102, I, "p" da CF.
O que uma cautelar numa ADIN? O STF vai suspender a eficcia da lei at o
julgamento do mrito da ao. No uma antecipao de tutela, uma vez que no se retira
a lei da ordem jurdica.

104
 PERGUNTA: no caso de suspenso da eficcia como que ficam as causas que vo
sendo julgadas at que a ADIN seja resolvida? Nas causas eu no posso aplicar a lei. Se a lei
suspensa, o juiz tem duas hipteses: se achar que a lei inconstitucional, ele pode julgar
o caso no aplicando a lei. Agora se ele acha que a lei constitucional, ele deve suspender o
processo, e esperar o julgamento do mrito. De qualquer forma, se uma deciso judicial se
baseia numa lei e depois o STF venha a declarar que constitucional: antigamente isso era
matria de rescisria. Recentemente, teve uma mudana no CPC criando mais uma hiptese
para os embargos execuo: nos embargos execuo fundados em constitucionalidade
da lei quando ela j tiver sido reconhecida pelo STF.

Ento, a deciso na medida cautelar suspende a eficcia da lei. Em principio essa

deciso no retroage. Quer dizer: os efeitos da lei mantidos at a deciso cautelar so
mantidos. Agora possvel que o STF conceder eficcia retroativa medida cautelar. Isso o
STF j entendia e agora a lei 9868 prev tal hiptese.

Quem que concede a medida cautelar? Houve uma discusso entre o Marco
Aurlio e os outros. O Marco Aurlio entendeu que era o relator. Mas a maioria entende
que o prprio plenrio por causa da presuno de constitucionalidade. No seria
razovel um ministro do STF suspender a eficcia de uma lei para todo o pas. Exceo: no
recesso do STF, ser o ministro de planto. Se o STF numa liminar suspende a eficcia de
uma lei, a lei anterior, em principio, volta a vigorar.

ADIN ajuizada pelo PT. O Conselho Federal da OAB pode ir l e pedir uma
medida cautelar? Sim. O STF entende que os legitimados podem requerer medida
cautelar mesmo nas ADIN's que no ajuizarem.

Como fica o litisconsrcio no controle? Cabe litisconsrcio ativo? sim. Cabe

litisconsrcio entre legitimados que podem ajuizar aquela ADIN. Que tipo de litisconsrcio
ativo vai ser esse? Facultativo e unitrio.

Existe litisconsrcio passivo? A questo passa a ser de saber se existe plo

passivo ou no. O Gilmar Ferreira Mendes entende que no existe plo passivo na ADIN. A
posio ortodoxa que no plo passivo vai estar quem elaborou a norma. Se a norma for

105
um ato complexo, cabvel o litisconsrcio necessrio e unitrio. Agora entender que quem
elaborou a norma ocupa o plo passivo traz conseqncias processuais. Ex: se o presidente
sancionou uma lei, ele esta no plo passivo da ADIN. E ningum pode estar no plo ativo e
no plo passivo ao mesmo tempo. Para o professor ADIN no tem plo passivo, sendo um
processo objetivo.

106
Rio 13/05/02

8 AULA

J traado o fato de quem pode propor a ao, qual a primeira fase do processo?
a que diz respeito concesso ou no de medida cautelar. Para que serve uma medida
cautelar numa ADIN? Para suspender a eficcia da norma at o julgamento do mrito da
ao. Em regra, as medidas cautelares concedidas em ADIN's no declaram, produzindo
efeitos ex nunc. Excepcionalmente se admite a concesso de medidas cautelares com
eficcia ex tunc.

Vide art. 11 da lei 9868.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo
especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da
deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver
emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I
deste Captulo.

1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc,
salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.

2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente,

salvo expressa manifestao em sentido contrrio.

Este pargrafo 2 esta ventilando um tema que a gente j tratou quando falamos
sobre constituio no espao: repristinao. Este fenmeno vai se dar no reconhecimento do
mrito como tb na concesso de medida cautelar. Vale dizer: a Lei A revoga a Lei B. Numa
ADIN se concede uma medida cautelar suspendendo a Lei A. Isso significa dizer que a Lei B
volta a valer. Tecnicamente isso no propriamente repristinao, mas eu utilizo este termo
porque os livros utilizam.

Ento, em principio, as decises na medida cautelar no retroagem e tem o condo

de ressuscitar o vigor das normas que vigiam anteriormente ao advento daquelas que
tiveram a sua eficcia suspensa.

107
 A questo teleolgica: mesmo medida cautelar ou uma antecipao de tutela?
Para o professor uma medida cautelar porque o STF no esta produzindo antecipadamente
os efeitos l do futuro.

Quais so os pressupostos para a concesso da medida cautelar? So os mesmos:

fumus boni iuris e periculum in mora. O fumus boni iuris vai se consubstanciar na
plausibilidade da inconstitucionalidade da lei. O periculum in mora resulta da constatao de
que a aplicao da lei at o julgamento do mrito poderia gerar danos que ao final do
processo seriam de impossvel recuperao. O STF vai fazer uma ponderao entre o fumus
boni iuris e o fumus boni iuris inverso, porque pode ser que ele conclua que h algum fumus
boni iuris mas se ele no estiver muito convencido da inconstitucionalidade da lei ele tb pode
pensar assim: eu vou tirar essa norma e se no final do julgamento eu concluir que
constitucional a suspenso dos efeitos tb pode acarretar danos que sero impossveis de
serem recuperados. Ento, no uma lgica matemtica. O fumus boni iuris significa que a
manuteno da norma pode causar dano. Agora a retirada da norma da ordem jurdica tb
pode causar dano. Vamos supor que o STF no tenha se convencido completamente que a
norma inconstitucional. Eles pensam: aparentemente a norma inconstitucional. Se eu
mantenho a norma, vou produzir o efeito X e depois vai ser difcil eu reparar os danos.
Agora, se eu retiro a norma eu vou produzir o efeito Y, e depois tb vai ser difcil a
recuperao dos danos. Logo, o STF tem que ponderar. Vamos imaginar que seja uma lei
que criou um tributo. Se eu concedo a medida cautelar, os contribuintes no vo ter que
pagar o tributo. E com isso o poder pblico vo vai receber recursos vitais para uma
determinada questo. Se eu no concedo a medida cautelar, os contribuintes vo ter que
pagar o tributo, sendo que ao final do julgamento poder se decidir que a norma
inconstitucional. E com isso empresas quebraram pelo fato de terem que pagar o referido
tributo. Ou seja, o STF tem que fazer uma ponderao, tem que ver os dois lados da moeda.

A medida cautelar no controle abstrato depende de requerimento, ou seja, no pode

ser concedida de oficio. O requerimento pode ser feito pelo autor da ao ou por outro
legitimado.

Quem vai julgar a medida cautelar? O plenrio. Exceo: no recesso do STF, o relator
aprecia a medida cautelar ad referendum.

108
 Vamos supor que o STF j apreciou o pedido de medida cautelar. O que ele fazer
logo em seguida? Ele vai requisitar informaes de quem fez a norma. Quem fez a norma
tem que defender a validade do ato normativo impugnado? No, quem exerce esse papel
o AGU. H uma corrente que sustenta que essas entidades que elaboraram a norma
compem o plo passivo da relao processual. Eu acho que no, mas de qualquer forma
essas entidades vo ter no mnimo o nus de prestar essas informaes em 30 dias.

Vide art. 6 da Lei 9986.

Art. 6o O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou
o ato normativo impugnado.

Pargrafo nico. As informaes sero prestadas no prazo de trinta dias contado do

recebimento do pedido.

Qual a relevncia da prestao de informaes em relao ao processo legislativo?

Isso esta muito ligado questo do principio da causa petendi aberta que a gente viu
na aula passada. O STF no vai se ater aos argumentos expostos pelo autor da ao. Ele
pode invalidar uma norma com base em causas diversas daquelas que tiverem sido
ventiladas na petio inicial. Ento, o autor pode no ter falado nada sobre o processo
legislativo, no obstante o STF vai examinar a legalidade do processo legislativo. Por isso
sempre necessrio que ele tenha as informaes, dados concernentes a esse processo
legislativo.

Antes de requisitar as informaes o STF pode indeferir a petio inicial da ADIN.

Vide art. 4 da lei 9868.

Art. 4o A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero

liminarmente indeferidas pelo relator.

Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial.

109
 Com relao ao caput qual o problema que a gente tem aqui? Inepta e no
fundamentada no juzo de mrito. Agora, improcedncia mrito. O que a gente viu
sobre o julgamento de improcedncia de uma ADIN? A gente falou sobre o efeito dplice - a
declarao da improcedncia de uma ADIN equivale ao reconhecimento da
constitucionalidade. Ser que um ministro do STF pode declarar a constitucionalidade de
uma lei com eficcia erga omnes vinculando a todo mundo? Para mim incompatvel com o
principio da reserva de plenrio do art. 97 da CF. No h doutrina sobre isso. Eu vejo duas
formas de equacionar essa questo: ou eu vou dizer que um juzo de mrito que no faz
coisa julgada (a ao improcedente s que a lei continua com presuno relativa) ou eu
vou dizer que houve um equivoco tcnico. O que eu no posso admitir que 1 ministro do
STF decida que uma lei constitucional e que isso vincule todo mundo porque essa
vinculao peculiar ao julgamento pelo plenrio.

Vide art. 7 da lei 9868.

Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de

inconstitucionalidade.

1o (VETADO)

2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes,

poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a
manifestao de outros rgos ou entidades.

Com relao ao descabimento da interveno de terceiros ns vimos que isso

conseqncia da natureza objetiva do processo. O instrumento de interveno de terceiros
visa tutela de interesse concreto, subjetivo.

O pargrafo 2 introduz a figura do amicus curiae (do direito norte-americano -

amigo da corte). A sua finalidade abrir a discusso constitucional para outros sujeitos que
embora no sejam partes formais do processo podem dar uma contribuio relevante.
Vamos imaginar uma lei que descriminalize o aborto. O STF vai se confrontar com questes
morais que dividem a sociedade. interessante ouvir l um rgo que represente os
mdicos, uma ONG de direitos de mulheres, etc. O amicus curiae no um terceiro, ele no
defende nenhum interesse dele. Ele propicia um debate aberto. O a mis curiae tem a
faculdade de participar. Ele no chamado para participar. O pargrafo 2 discutvel

110
porque diz que o despacho que admite ou no o amicus curiae irrecorrvel. O Gustavo
Bijeimbog defende que dispositivo contraria o devido processo legal. Tem que haver recurso
do relator para o plenrio. O STF no vem dando muita ateno para a figura do amicus
curiae. J surgiu questo de ordem no STF se o amicus curiae poderia fazer sustentao
oral, mas o STF decidiu que no pode fazer. Logo, para o STF, ao que me parece, o papel do
amicus curiae basicamente a apresentao de memoriais.

Vencida essa fase, o STF vai intimar o AGU. O texto constitucional fala de citao,
mas o AGU no ru do processo, logo ele intimado para que se manifeste para defender
a constitucionalidade do ato impugnado.

Vide art. 8 da lei 9868.

Art. 8o Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado-

Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devero manifestar-se, cada qual, no
prazo de quinze dias.

Houve uma discusso acerca da interpretao da norma constitucional que prev a

defesa do ato impugnado pela AGU. O Gilmar Ferreira Mendes que essa uma faculdade do
AGU. Para ele abre-se a possibilidade de se defender a validade do ato normativo
impugnado. Chegou a acontecer o seguinte: o STF mandava o processo para a AGU e ele
devolvia dizendo que na opinio dele a norma era inconstitucional e que ele no ia defender .
O STF determinou, ento, que fizesse a defesa pelos meios possveis, pois no se
tratava de uma faculdade, mas sim de uma obrigao. Fala-se, assim, que o AGU o
curador da presuno de constitucionalidade das normas. Seja a lei estadual ou federal, o
AGU defende a validade da norma. Isso pode criar uma situao delicada porque o AGU o
brao jurdico do governo federal e o autor da ADIN eventualmente o presidente da
republica. O governo pode ter interesse que determinada norma seja considerada
inconstitucional. Os legitimados no precisam ter capacidade postulatria, logo eles mesmos
podem assinar a petio inicial. Se o AGU assinar a petio inicial representando o
presidente da republica, delega-se ao substituto do AGU a defesa da norma.

No controle abstrato no plano estadual no se invoca o principio da

simetria: ou seja, o procurador geral no fica obrigado a defender a validade da

111
norma. Por que? O art. 125, par. 2 da CF que trata do controla abstrato no plano estadual
no estabelece quais so os legitimados ativos. Leia este dispositivo. O prprio constituinte
deferiu a deciso constituio estadual. A constituio do RJ tem um elenco bem mais
amplo do que a CF e incluiu o procurador geral do estado. Vejam que o AGU no tem
legitimidade para propor ADIN em mbito federal. Ora, o procurador geral tem legitimidade
para propor ADIN e ao mesmo tem obrigao de defender a norma? No. H um parecer da
PGE estabelecendo que no controle abstrato no plano estadual o procurador ouvido, mas
ele no est vinculado a nenhuma posio. Ele pode defender a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da norma. Vale dizer: ele est advogando o interesse do Estado, ele
no vai ser um curador da presuno de constitucionalidade como o AGU.

Depois da manifestao do AGU, colhido o parecer do PGR.

Vide art. 9 da lei 9868.

Art. 9. Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com copia a
todos os Ministros e pedir dia para julgamento.

1. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstancia de fato ou de

notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre
a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com
experincia e autoridade na matria.

2. O relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos tribunais
federais e aos tribunais estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito da
sua jurisdio.

3. As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos anteriores sero

realizadas no prazo de 30 dias, contado da solicitao do relator. "

ADIN, ADPF, ADC, ADIN por omisso - todas essas aes tem relator, mas no tm
revisor.

O pargrafo 1 foi uma das mudanas mais relevantes no tratamento da ADIN. A

viso clssica no sentido de descabimento de provas no controle abstrato de
constitucionalidade porque se afirmava que a questo constitucional s envolvia questo de

112
direito. S que a realidade muito mais complexa. Vamos imaginar uma lei que trate de
transgnicos e uma ADIN onde se alegue que a disciplina dada por essa lei pode causar
danos sade e ao meio ambiente. Nesta controvrsia constitucional vo estar envolvidas
questes de carter tcnico, que os ministros do STF no conhecem. Abriu-se a jurisdio
constitucional abstrata produo de provas. Agora, o prazo mximo para a realizao da
produo de provas de 30 dias.

Vamos ao desfecho do processo, que o julgamento. Como a gente j viu o rgo

competente sempre o plenrio do STF. O STF dividido em duas turmas. As turmas no
julgam controle abstrato. H um quorum de instalao de 8 ministros. O quorum de deciso
de maioria absoluta, ou seja, so de 6 ministros. O que pode acontecer? Ora, eu posso ter
eventualmente um 5 a 3 ou um 4 a 4. O que eu fao? O art. 23 estabelece que:

Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a

inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se
tiverem manifestado pelo menos 6 ministros, quer se trate de ao direta de
inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade.

nico: se no for alcanada a maioria necessria declarao de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade, estando ausentes ministros em nmero que possa influir no
julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos ministros
ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro
sentido.

Ento, 8 ministros, deu 5 a 3. Pra o processo e espera pelos outros 3 ministros. Se

aparece um ministro e vota a favor deu a 6 a 3, acabou. Se, por outro lado, vota contra, fica
5 a 4. Espera-se a votao dos outros dois ministros.

Vamos imaginar que numa ADIN se alegue que h inconstitucionalidade formal,

violao da isonomia e violao da razoabilidade. A 3 ministros do STF entendem que h
inconstitucionalidade formal. 8 acham que no. S que desses 8 aqui, outros 4 entendem
que viola a isonomia, 7 acham que no. Eu j tenho 7 ministros do STF dizendo que a lei
inconstitucional, mas que alguns votos tem fundamentos diferentes. O STF faz o seguinte:
ele no julga fundamento por fundamento. Ele analisa o conjunto. O professor acha que
deveria ser computado voto fundamento por fundamento. Hoje o STF colhe os votos sem
fazer o computo de fundamento por fundamento.

113
 Obs: a resoluo do TSE sobre o problema das coligaes partidrias. Vocs acham
que o Nelson Jobim, presidente do TSE, poderia votar na ADIN ajuizada contra essa
resoluo? No. S que o STF diz o seguinte: trata-se de processo objetivo e no existe
impedimento e suspeio. claro que a parcialidade do Nelson Jobim estava comprometida
porque ele fez o ato.

O fato que o STF at hoje s reconheceu o impedimento num nico caso: o PGR
que props a ADIN e depois foi nomeado ministro do STF. Ento para o STF s existe
impedimento quando o autor da ao tenha sido depois nomeado ministro.

Obs: a questo da ADIN contra a resoluo do TSE foi a seguinte: tinha uma lei eleitoral que
era dbia em relao a essa questo da coligao. A o TSE editou uma resoluo
interpretativa da lei que optava por uma das exegeses possveis. E a exegese do TSE a
seguinte: eu no posso coligar s para a eleio para presidente, se no estiver tb coligado
nas eleies nos estados. O problema que essa resoluo do TSE foi editada faltando
menos de 1 ano para o pleito eleitoral. E tem um artigo na CF que estabelece o principio da
anualidade da lei eleitoral. O TSE disse: eu no estou contrariando a CF porque eu s estou
interpretando uma lei. Foi ajuizada uma ADIN e o STF no conheceu a ADIN porque ele
disser que era uma questo de mera ilegalidade, porque a resoluo se reportava a uma lei,
e no tinha validade na constituio.

Opinio do professor: a deciso do STF foi errada porque evidente que resoluo no era
apenas declaratria, tanto no era declaratria que nas eleies anteriores no houve essa
limitao para as coligaes. obvio que essa resoluo mudou o direito. Qual o objetivo da
anualidade da lei eleitoral? Manter as regras do jogo. Isso no ocorreu. A deciso do STF
errada porque ningum estava dizendo que a resoluo do TSE incompatvel com a lei. A
lei no falava nada sobre a aplicao no tempo das suas normas. O que estava sendo dito
que a resoluo feria a CF porque feria o principio da anualidade da lei eleitoral. O problema
todo que na faculdade aprendemos que o ordenamento jurdico uma pirmide. Mas ns
podemos ter um decreto com fundamento de validade numa lei que viole diretamente a CF.
Vamos imaginar o regulamento de imposto de renda. A lei no fala de como o processo
administrativo do imposto de renda. O regulamento disciplina sobre o processo, mas no
respeita o contraditrio. O regulamento no est violando a lei, mas sim a CF. Eu posso ter
um regulamento de uma lei ferindo outra lei.

114
 O art. 24 consagra o efeito dplice ou ambivalente que a gente j falou.

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou

procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-
procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

Ser que o STF pode, julgando uma ADIN, decidir o seguinte: eu no tenho
fundamentos para dizer que a lei inconstitucional, mas eu acho tb que no caso o melhor
no afirmar que a lei constitucional, mas sim deixar em aberto para que os juizes luz
das variveis do caso concreto faam a sua avaliao? Essa possibilidade j foi utilizada
algumas vezes no Brasil. uma situao excepcional. ex: a questo da imposio do
deposito recursal no processo administrativo. O cara que no tem dinheiro, ser razovel
impedir que ele recorra? Agora, ser que por causa disso eu no posso criar um deposito
recursal para impedir os recursos procrastinatrios? O juiz no caso concreto deve decidir. A
lei 9868 no abre essa possibilidade, mas o professor acha que possvel.

Quem est subjetivamente vinculado deciso do STF no controle abstrato quando

ele declara que a lei constitucional? Quando o STF declara que a lei
inconstitucional, todo mundo est vinculado. Quando ele declara que a lei
constitucional, est todo mundo vinculado, menos ele. Isso a gente abstrai do art.
102, pargrafo 2 da CF e art. 28, pargrafo nico da lei 9868. Isso tudo para permitir a
evoluo interpretativa da CF. Se o STF declara que a lei constitucional, no futuro, poder
entender que essa mesma lei inconstitucional dentro da nova realidade.

Vide art. 26 da lei 9868.

Art. 26. A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do

ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a
interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao
rescisria.

115
 Prestem ateno: nos livros anteriores lei. O Clemerson fala, por exemplo, fala que
cabe o recurso da ao declaratria de constitucionalidade. Hoje no existe mais este
recurso. O recurso cabvel embargos de declarao.

Vide art. 27 da lei 9868.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado.

Esse um tema importantssimo. Primeiro vou expor a viso tradicional e a

plasmada na lei. Qual a viso clssica? Deriva do julgamento Marbury x Madison,
considerando que a lei nula. Sendo nula, a deciso que a invalida retroage ab initio. Por
que se diz que a lei nula e no anulvel? Porque se ns a considerssemos anulvel isso
significaria legitimar efeitos que a lei produz num determinado perodo apesar da sua
contrariedade CF. Seria dizer que a lei violou a CF durante 2 anos e que os seus efeitos
produzidos so validados. Essa a posio que desde a instituio do controle de
constitucionalidade no Brasil sustentada. Isso pacifico? No. O Kelson, por exemplo,
defendia que a lei inconstitucional era anulvel. No Brasil, essa tese do Kelsen foi defendida
pelo Ministro Leito de Abreu no STF e pelo Pontes de Miranda na doutrina. A Regina Nri
Ferrari tb adota essa concepo. Por que a lei inconstitucional no inexistente? Porque as
leis tm presuno de constitucionalidade. Agora, vamos pensar do ponto de vista
pragmtico. Vamos imaginar uma lei que d um aumento para um beneficio da previdncia
para aposentado e que haja um vicio formal que s venha ser reconhecido um ano depois.
Voc tem l os velhinhos que receberam um pouquinho mais neste nterim. Ser razovel
exigir que eles devolvam o valor que receberam a mais nesse perodo? No. Mas esse seria
resultado da aplicao do dogma da nulidade da lei inconstitucional. Ento se verdade que
a lei inconstitucional, em tese, nula , por outro lado esse principio no absoluto, podendo
ser ponderado com outros interesses, com outros valores que a constituio tb acolhe. O
Barroso acha que a lei inconstitucional porque a lei est relativizando a
supremacia da constituio. O professor discorda dele. Para o Barroso: aplica-se in
totum a retroatividade do efeito. Ele nunca escreveu sobre isso. Ele foi da comisso que
elaborou da lei 9868 e ele, junto com a Carmem Lucia Antunes Rocha (de MG), foi voto

116
vencido nessa questo. Hoje mitiga-se os efeitos obtidos no controle abstrato. O professor
defende, entretanto, que quando o STF declara inconstitucional lei punitiva, deve existir a
retroatividade.

Antes da lei, para o STF sempre havia retroatividade. S que em alguns casos
concretos, em controle difuso, ele j tinha aberto excees. Ex: uma lei que dava aumento
para juizes. A lei foi declarada inconstitucional e com base nisso a administrao exigiu que
os juizes devolvessem a quantia recebida indevidamente. A associao de magistrados se
mobilizou e a questo foi at o STF. O STF disse ento: a deciso vale para frente, o que j
foi recebido no necessrio devolver, porque tem natureza alimentar, quem recebeu
estava de boa-f, etc. O outro caso foi a propsito de um tribunal qualquer que atravs de
um ato normativo criou a figura do juiz de oficial ad hoc, nomeado pelo juiz para praticar
certos atos e recebia pelos atos que praticava. O STF reconheceu a inconstitucionalidade
mas manteve os atos praticados pelo oficial de justia ad hoc. De alguma maneira, tb
ponderou para conferir retroatividade plena deciso que julgava a inconstitucionalidade da
norma.

A lei tem defeitos, mas essa abertura para que o STF d eficcia no retroativa
dependendo do caso positivo. E um fato que na lei contribui para minimizar os riscos do
que regra se torne exceo, o fato de se ter estabelecido um quorum diferente. Leia o
art. 27. Ento, se exige 2/3, ou seja, 8 ministros. Logo, 6 ministros podem declarar que
a lei inconstitucional, mas somente 8 podem restringir a retroatividade plena.
Esse quorum mais elevado impede que se banalize essa mitigao.

Obs: at hoje o STF no aplicou o art. 27.

A gente tem ento: a eficcia ex tunc (que a regra), a eficcia ex nunc (que a
exceo) e a eficcia pr-futuro. O que a eficcia pr-futuro? O STF di z o seguinte: a lei
inconstitucional, mas ele s afasta a lei a partir de um determinado momento do futuro que
ele estabelece. Ento ele diz: a lei inconstitucional, mas nos prximos 3 meses ela continua
valendo. O que justifica a eficcia pr-futuro? So as chamadas lacunas perigosas. Vamos
imaginar que seja editada uma lei instituindo determinando a entrega de cesta bsica para a
populao de uma regio nordestina. A lei tem um vicio procedimental. Eu posso dizer que a
lei inconstitucional s que eu mantenho os efeitos da lei durante um determinado tempo.
Com isso eu dou um espao para que o legislador equacione a questo. O problema diz
respeito ao limite dessa eficcia pr-futuro. A lei alem fala em 1 ano. No Brasil no existe
limite normativo. Devemos tirar da razoabilidade esse limite.

117
 Obs:Lei inconstitucional no gera direito adquirido. Ento, a razo de eu no dar
retroatividade plena no tutela de um direito adquirido.

Os fundamentos que justificam essa no retroatividade so: excepcional

interesse social e segurana jurdica. So conceitos indeterminados, que vo ser
avaliados caso a caso. O STF sempre que no atribuir a eficcia retroativa ter que
fundamentar.

OBS.: Vamos imaginar que transitou em julgado uma ao que se fundamentou

numa lei. O STF posteriormente declarou a inconstitucionalidade da lei. Como que fica? A
idia clssica que a coisa julgada um limite retroatividade da deciso do controle de
constitucionalidade. Se j tem coisa julgada, eu at posso, se for o caso, ajuizar ao
rescisria. A declarao da inconstitucionalidade no desconstitui in totum as decises que
se fundamentaram na lei porque a lei inconstitucional no inexistente, ela nula. Esse era
o pensamento dominante.

O que aconteceu? No comeo da dcada de 90 teve um boom de aes tributarias

questionando as contribuies. Os contribuintes tiveram mais sucesso nas 1 e 2 instancias
do que nos tribunais superiores. Nem sempre o governo conseguiu levar tais discusses para
o STF. O governo ficou com uma quantidade enorme de aes rescisrias para propor, para
poder cobrar de novo aqueles tributos que no tinham sido pagos. Quando estava
terminando o prazo de 2 anos, o governo editou uma medida provisria, criando uma nova
hiptese para os embargos execuo. Embargos execuo fundado na
inconstitucionalidade da lei j reconhecida pelo STF. Quer dizer: se eu posso discutir a
questo nos embargos execuo, logo no preciso mais da ao rescisria. Eu no saberia
responder isso numa mltipla escolha porque toda a doutrina fala que a coisa julgada um
limite retroatividade da deciso. Mas agora no mais. Isso ainda no foi discutido. Isso
constitucional? H quem alegue a inconstitucionalidade dessa medida dizendo que ela viola o
art. 5, inc. 36 da CF, ao violar uma restrio coisa julgada.

Vide art. 28 da lei 9868.

118
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo
Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da
Unio a parte dispositiva do acrdo.

Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a

interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do
Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

Vou discutir primeiro as polemicas desse artigo. O primeiro ponto aqui a distino
entre eficcia erga omnes e efeito vinculante. A CF s falou em efeito vinculante para ao
declaratria de constitucionalidade - art. 103, par. 2. E na lei ele est previsto tb para a
ADIN. O que efeito vinculante? Quando a emenda n 3 criou a ADC se formaram duas
correntes: uma corrente minoritria defendida pelo Clemerson e pelo Gilmar entendia que
efeitos vinculantes significava que a fundamentao tb fazia coisa julgada no controle
abstrato de ADC. Vale dizer: imagine que viesse uma medida provisria tratando de processo
do trabalho. O STF julga uma ADC com relao a essa MP e declara inconstitucional. Para o
Clemerson e para o Gilmar isso significaria que nenhuma MP jamais poder tratar de
processo do trabalho porque todo mundo fica vinculado a essa deciso. O efeito desse
julgamento no seria s o de retirar da ordem jurdica aquela MP tratando de processo do
trabalho, mas sim de firmar uma orientao de que MP no pode tratar de processo do
trabalho. Seria algo semelhante ao commow law, no qual a fundamentao vincula. Mas no
foi essa a orientao dada pelo STF. O STF restringiu o efeito vinculante
possibilidade do uso da reclamao. Vamos pensar: o STF numa ADC declarou que a lei
X constitucional. A, tempos depois, num caso concreto, o juiz incidentalmente afasta a lei
X. O A foi o prejudicado, ele recorre para o TJ. O efeito vinculante iria possibilitar que o A se
endereasse diretamente ao STF, para que ele obrigasse o juiz ao seguimento de sua
orientao atravs de um instituto chamado reclamao - previsto no art. 102, I, 'l" da CF.
Reclamao antes da introduo do efeito vinculante era visto como prova do processo
subjetivo. Segundo o STF, com a reclamao na ADC eu poderia levar diretamente
ao STF o conhecimento de insubordinaes contra a sua orientao praticadas
por outros rgos judiciais ou at mesmo administrativos. Ento essa a posio do
STF sobre o que o efeito vinculante. Mas o que aconteceu? A CF s falou do efeito
vinculante para ADC e a veio a lei e estendeu para ADIN. A lei podia fazer isso? H duas
correntes:

119
 - Posio da OAB sustentada numa ADIN: o constituinte s quis efeito
vinculante na ADC. O legislador estaria indo contra a vontade da CF.

- Posio que o professor acha certa: no houve silencio eloqente da CF.

Como a ADC e ADIN tm efeito dplice, no faz sentido atribuir efeito vinculante
a uma e no atribuir outra.

Obs: A posio do STF, antes da lei, era a seguinte: ADC tem reclamao. ADIN no
tem reclamao. O STF s admitia reclamao na ADIN quando a parte prejudicada pelo
descumprimento da deciso fosse o prprio autor da ADIN.

Obs: at hoje o STF no aplicou a reclamao da ADIN.

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Vale a pena ler: julgamento do STF acerca da sua primeira deciso de ADC (sobre
confins).

A ao declaratria de constitucionalidade foi criada para combater a industria de

liminares. O que acontecia? Vinha uma lei que institua um tributo. A lei tinha presuno de
constitucionalidade e com isso comeava a pipocar decises judiciais para no pagamento do
tributo. Se algum quisesse declarar a invalidade da lei tinha um instrumento. Agora, s
vezes, o governo estava convencido que a lei era constitucional e queria pacificar a questo.
A justificativa de governabilidade.

Em 1993 foi editada a emenda n 3, sendo relator o Roberto Campos, que foi
redigida pelo Gilmar Ferreira e o Ivens Gandra. E a um fato curioso: adivinhem quem foi o
advogado da ADIN contra a emenda n 3? O Ivens Gandra. Ele foi contratado pela AMB,
mas o STF no conheceu da ADIN por falta de pertinncia temtica. O STF julgou a primeira
ADC sobre o confins. Existiam vrios argumentos contra a ADC. Diziam:

- uma nova avocatria que atinge o juzo natural - avocatria uma figura que
existia na constituio passada, em 1977, que dava a competncia para o STF em
qualquer processo do pas puxar para si o processo. Dizia-se ento que quando o

120
 STF declarava a constitucionalidade, isso seria igual uma avocatria. Ora, mas tal
argumento no procedeu.

- Incompatibilidade com o contraditrio e ampla defesa porque a deciso na ADC

pode influir na esfera subjetiva de cada individuo e ele no tem como ir ao STF
para defender a sua posio e porque no prprio processo abstrato da ADC no
foi previsto o contraditrio abstrato, como tem na ADIN atravs do AGU. O STF
refutou tal entendimento dizendo que no se tratava de avocatria e dizendo que
contraditrio s existe no processo objetivo (e tem na ADIN porque o constituinte
o quis, pois caso no quisesse no teria nenhum empecilho de no coloca-lo)

O STF falou ento o seguinte: a presuno de constitucionalidade das leis relativa.

Para que serve uma ao declaratria? para remover uma incerteza. Aqui uma incerteza
objetiva. Como eu evidencio essa incerteza? Demonstrando que existe dissdio
jurisprudencial a propsito da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. Ento a
ADC no uma consulta ao STF. O autor tem que demonstrar que h divergncia na
jurisprudncia. Ele vai ter o nus de trazer baila decises dizendo que a lei
constitucional e decises dizendo que a lei inconstitucional. O STF entende
inclusive que no basta mostrar decises dizendo que a lei inconstitucional.
Isso minimiza um pouco o problema da ausncia do contraditrio porque o autor
obrigado a juntar decises contrrias.

121
20/05/02

9 AULA

A gente viu que o rol dos legitimados ativos da ADIN engloba uma srie de entidades
da sociedade civil, confederao sindical, partido poltico, etc. Essa foi uma das mais
importantes mudanas positivas no controle de constitucionalidade. O rol da ADC, pelo
contrrio, se restringe. O rol esta no art. 103 da CF. Todos esses legitimados so universais.
Na ADC no cabe condicionar pertinncia temtica.

Proposta a ao, a primeira questo que surge diz respeito ao cabimento ou no de

medida cautelar. Aquela mesma possibilidade de indeferimento da inicial da ADIN, existe tb
para a ADC. Assim como o agravo pelo plenrio. S que a CF no fala nada do cabimento da
medida cautelar na ADC. Para a ADIN existe um artigo, para a ADC no existe. Ento
quando a ADC foi criada surgiu a polemica em torno da questo se era possvel a concesso
de medida cautelar. Vrios juristas afirmaram que no era porque: em primeiro lugar seria
desnecessrio j que as leis tinham controle de constitucionalidade; em segundo lugar
porque seria uma violncia permitir que STF num juzo superficial proibisse todos os outros
tribunais, incidentalmente, reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei. Averbados esses
argumentos, o STF disse que cabe medida cautelar na ADC e que ela se fundamenta no
poder geral de cautela, que imanente prestao jurisdicional. Para o STF no
preciso que haja uma norma expressamente atribuindo ao juiz o poder geral de
cautela para que ele exista. Ento o fato da CF no ter inserido nenhum artigo
dizendo "cabe medida cautelar em ADC" no relevante at porque o
reconhecimento do cabimento de medida cautelar em ADIN se deu na ordem
constitucional passada em que no havia norma expressa dizendo que cabe
medida cautelar.

A lei 9868 veio a disciplinar o contedo da medida cautelar na ADC. E disciplinou,

diga-se de passagem, no modo totalmente sem sentido. Vide art. 21 da 9868. Qual o
contedo da medida cautelar na ADC? a suspenso de todos os processos dos quais
estejam em jogo a aplicao da norma que est sendo discutida na ADC. Por que isso
irracional? Acompanhem o meu raciocnio: quando o STF d a cautelar em ADC, ele o faz
com base nos 2 pressupostos: periculum in mora (o STF diz que h o risco de se algum no
aplicar a norma nesse nterim ser causado um dano de difcil reparao) e o fumus boni iuris
(consiste na crena dos ministros de que a lei inconstitucional). Pensem no seguinte: antes
da medida cautelar, a lei tinha presuno de constitucionalidade e se o juiz achasse que a lei

122
era constitucional ele aplicava a lei e julgava o caso. Agora o STF fala: eu tb acho que a lei
constitucional, mas o juiz no pode mais aplicar a lei. Vamos imaginar que haja uma
mudana no CPC, alterando o prazo da contestao. Algum alega que essa mudana
inconstitucional. O sujeito ajuza uma ADC com relao suspenso. A medida cautelar iria
suspender todos os processos civis. O juiz acha que a lei constitucional, a lei tem
presuno de constitucionalidade e o STF tb acha que constitucional, e o juiz tem que
parar o processo, no podendo julgar. Isso agride o senso comum, agora o que est
escrito no artigo.

Em regra o efeito da medida cautelar na ADC tb prospectivo, mas o STF j

disse que ele pode dar efeitos retroativos suspendendo a eficcia de decises
judiciais anteriores concesso da medida cautelar. Um caso famoso foi o dos
servidores pblicos com relao s leis impedindo a concesso de antecipao de tutela e de
medidas cautelares para questes de vencimentos. E os juizes ainda concediam. O governo
ajuizou a ADC 4 e o STF concedeu uma cautelar no apenas impedindo que os juizes
concedessem outra antecipao de tutela como tb cassando todas as antecipaes de tutelas
j concedidas no passado.

Leia pargrafo do art. 21 da lei 9868. Se demorar mais de 180 dias o julgamento de
mrito, cai a medida cautelar.

Passada a fase da concesso ou denegao da medida cautelar, a gente vai seguir o

mesmo tramite da ADIN com uma nica exceo: no tem que ouvir o AGU defender a
validade do ato normativo.

A lei no fala em amicus curiae, mas toda a doutrina vem dizendo ser possvel amicus
curiae na ADC.

Passa-se ao julgamento. Antigamente havia uma diferena importante entre ADIN e

ADC com relao ao fato de que na ADC ns tnhamos o efeito vinculante e no tnhamos o
efeito vinculante na ADIN. Agora, a lei tb estendeu o efeito vinculante ADIN. Ento o
julgamento da ADIN e ADC so exatamente iguais.

O STF j decidiu que havendo uma ADIN e uma ADC sobre a mesma norma,
elas so reunidas e julgadas em conjunto. Ento, o processo vai seguir o mesmo
caminho.

CABE ADC EM MBITO ESTADUAL? H duas correntes:

123
 1 CORRENTE: jurisdio abstrata exceo ao principio da separao dos poderes.
O judicirio julga casos concretos. O controle abstrato exceo, tanto exceo
que a CF s fala do ADC no plano federal, logo no seria possvel a extenso atravs
de norma de ndole infra constitucional.

2 CORRENTE (MAJORITRIA): pelo principio da simetria, a CE poderia prever a

ADC em mbito estadual.

Outra questo que o STF j discutiu diz respeito sobre a existncia de efeito
vinculante, no da deciso de mrito, mas da medida cautelar. A CF e a lei no falam em
efeito vinculante da medida cautelar, mas o STF entendeu que pela medida cautelar na ADC,
logo tb cabe na ADIN. Que a medida cautelar tem eficcia contra todos, isso obvio por se
tratar de controle abstrato!!! Qualquer deciso do controle abstrato vai valer contra todos. A
gente quer saber se tem efeito vinculante. Vale dizer: se o STF concede uma cautelar
numa ADC e o juiz continua tocando o processo, a parte prejudicada pode ir l no
STF com reclamao, sem haver deciso de mrito na ADC? O STF entendeu que
sim.

ADIN POR OMISSO

Eu j expliquei para vocs o que era omisso total, parcial, absoluta e relativa. O que
uma inconstitucionalidade por omisso? Ela se manifesta quando existe uma obrigao de
legislar que pesa sobre o legislador e ele descumpre ou cumpre de modo insatisfatrio essa
obrigao de legislar. Isso vai acontecer quando existir uma norma na CF que depender de
regulamentao para produzir plenamente seus efeitos e essa regulamentao no venha a
ser editada ou ela editada de modo insatisfatrio. Para cada norma que depende de
regulamentao como se houvesse outra ali no endereada ao legislador dizendo "voc
tem que me disciplinar".

A inconstitucionalidade por omisso diz respeito apenas falta de edio de norma.

Ex: se vagar um lugar no STF e fica 6 meses sem ningum para ocupar este lugar. A gente
tem a uma inconstitucionalidade por omisso? no porque contra o ato omissivo do
presidente da republica cabe mandado de segurana.

A inconstitucionalidade por omisso pode ser parcial ou total. Ex: salrio

mnimo. Ora, R$ 200,00 atende o art. 7, IV da CF? No. Vai ser uma hiptese de declarao

124
da inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Quando eu afirmo que
inconstitucionalidade por omisso parcial, eu estou dizendo tb que a lei editada
inconstitucional. Por que eu no vou pronunciar a inconstitucionalidade da lei editada? Se eu
o fizer, vou agravar o vicio, porque volto a ter o salrio mnimo de R$ 180,00. Essa a
inconstitucionalidade por omisso parcial. Em algumas situaes a gente vai ficar numa zona
nebulosa. Ex: houve um caso da regulamentao dos benefcios de assistncia social devido
aos idosos e s pessoas portadoras de deficincia que no tivessem meios de prover a
prpria subsistncia. Foi editada uma lei dizendo que no ter meios de prover a prpria
subsistncia possuir a renda per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo. Art.203, inciso V
da CF. S que esse valor, diga-se de passagem, ridculo, pois um sujeito ganhando isso
estaria com certeza passando fome. O STF disse que tratava-se de inconstitucionalidade por
omisso parcial e vrios autores diziam que eram inconstitucionalidade por ao, tendo que
retirar a expresso 1/4. uma hiptese nebulosa porque pode se conceber como ADIN ou
como ADIN por omisso. Por isso, alguns autores, como o Clemerson, sustentam uma
fungibilidade entre ADIN por ao e ADIN por omisso.

Na ADIN por omisso total ou parcial a questo saber se existe ou no

a norma. A ADIN por omisso absoluta e relativa diz respeito aos destinatrios da
norma. Ex: vamos imaginar que seja editada uma lei estabelecendo um reajuste para
algumas categorias de servidores do estado do RJ. Qual a natureza do vicio dessa lei? Ela
inconstitucional e deve ser eliminada da ordem jurdica? Se a gente eliminar a norma, eu
vou tirar de quem faz jus. Agora, segundo o STF eu no posso estender o beneficio a
ttulo de isonomia, pois o judicirio no age como legislador positivo. Ele vai tratar
esse caso como uma inconstitucionalidade por omisso e vai dar o nome de
inconstitucionalidade por omisso relativa. Aqui o carter absoluto/relativo diz respeito
extenso do vicio. Se o vicio atinge a todos os destinatrios da norma, absoluta. Se ele
atinge apenas alguns, relativa. Ento, o caso tpico de inconstitucionalidade por
omisso relativa de concesso de um beneficio que em si mesmo seja justo e
vlido mas que no contemple a todos que fariam jus. Vamos imaginar que venha
uma lei criando um programa de bolsa para criana que vai escola. Mas, a lei inclui
somente as pessoas do norte fluminense. Uma famlia do RJ pretende a extenso para si. O
judicirio vai dar? O STF fala que ele no pode dar, porque ele no pode estender beneficio
a ttulo de isonomia. Como eu poderia tratar essa questo? Dentro da inconstitucionalidade
por omisso, quer dizer no controle abstrato o STF ou o TJ iria notificar o legislador
conclamando que fosse editada uma lei que contemplasse todo mundo. Absoluta quando
atinge todo mundo. TODA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO TOTAL
ABSOLUTA. Se no tem norma isso atinge a todo mundo. A INCONSTITUCIONALIDADE

125
POR OMISSO PARCIAL PODE SER ABSOLUTA OU RELATIVA. Ex: a parcial que
decorre da lei do salrio mnimo. absoluta porque todo mundo que esta ganhando salrio
mnimo esta ganhando menos do que deveria. Agora, essa hipottica lei que concedesse
reajuste para algumas categorias e no concedesse para outras, seria uma
inconstitucionalidade por omisso parcial e relativa porque eu no estou atingindo a todos os
destinatrios da norma.

POSIO CONTRRIA DO STF: o Alexy diz o seguinte: eu tenho que ponderar por
um lado a intensidade da leso isonomia e do outro lado a separao de poderes. Porque
se eu adoto irrestritamente essa posio de que o judicirio no pode estender beneficio a
ttulo de isonomia, eu estou favorecendo total arbitrariedade na concesso do beneficio.

POSIO DO STF: SE UMA LEI CONCEDE UM BENEFICIO SOMENTE A UMA

DETERMINADA CATEGORIA, DE DUAS UMA: OU O BENEFICIO INJUSTO E EU
ELIMINO ( CASO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR AO) OU O BENEFICIO
JUSTO ( CASO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO PARCIAL, E EU
NOTIFICO O LEGISLADOR PARA ESTENDER, MAS EU NO POSSO ESTENDER
PORQUE NO AJO COMO LEGISLADOR POSITIVO).

Obs: Quem tem um artigo sobre especificamente isonomia e controle de

constitucionalidade o Gilmar Ferreira Mendes, tratando a posio do STF, no livro "Controle
de constitucionalidade e direitos fundamentais".

A gente recordou as categorias tcnicas da inconstitucionalidade por omisso. Vamos

falar agora da ao direta da inconstitucionalidade por omisso. Ns j vimos a origem. A
origem da ao a seguinte: no havia na ordem constitucional anterior e o constituinte se
inspirou na constituio de Portugal. Na Alemanha no existe uma ao de ADIN por
omisso, mas existe uma ao de controle abstrato, onde uma das decises que a Corte
Constitucional apontou foi equivalente a essa de notificao ao legislador. O que diz o texto
constitucional? Vide art. 103, par. 2 da CF. O grande problema da inconstitucionalidade por
omisso : o que fazer diante de uma inconstitucionalidade por omisso? A doutrina d uma
resposta pouco eficaz: notifica-se o legislador para que ele edite a norma, mas no existe
como obrigar o legislador a legislar. Quando se tratar de rgo administrativo, a leso vai se
revestir de um carter mandamental. Eu fixo o prazo, se ele no cumpre o prazo, ele estar
desobedecendo uma deciso judicial. Mas em 99,99% dos casos quem deve editar a norma
o legislativo, e nesse caso no h prazo.

126
 Os legitimados so os do art. 103, que tb tero em alguns casos a pertinncia
temtica. Cabe medida cautelar na ao por inconstitucionalidade por omisso? No. O AGU
tb tem que defender? No porque no tem norma.

A lei 9868 tratou apenas da ADIN e da ADC, no falou nada da ADIN por omisso.
Mas o professor acha que essas novas medidas tb devem ser utilizadas na ADIN por
omisso, por se se tratar de controle abstrato.

Observao que a doutrina no comenta: para o professor no art. 103, par. 2 tem
previso expressa de que cabe regulamento autnomo no direito brasileiro em regra. O que
inconstitucional por omisso? Quando algum no regulamenta a constituio. A
constituio diz que em algumas hipteses a omisso pode ser de rgo administrativo. O
prprio constituinte diz isso. rgo administrativo regulamentando a constituio o qu?
regulamento autnomo.

Declarada a inconstitucionalidade por omisso, isso gera algum efeito jurdico

prtico? O professor acha que a inconstitucionalidade ato ilcito, ento se o STF declara
que o congresso esta em mora na edio de uma norma, ele esta dizendo que o congresso
cometeu um ato ilcito. O congresso rgo de quem? Da Unio. O professor ajuizou uma
ao civil pblica para condenar a Unio em danos morais e materiais por no ter dado o
reajuste para os servidores. Tinha um artigo na constituio dizendo que tinha que dar. O
judicirio no pode fixar o valor do reajuste. O STF declarou que uma inconstitucionalidade
por omisso, logo trata-se de ato ilcito. Por isso enseja a responsabilidade pelo ato ilcito.
uma tese que no deve vingar.

Vou falar um pouco do mandado de injuno para fazermos uma comparao. O

mandado de injuno no tem nada a ver com controle abstrato, jurisdio concreta. O
dispositivo que prev o mandado de injuno o art. 5, inc. 71 da CF. O mandado de
injuno criao brasileira. um instrumento para a tutela da inconstitucionalidade por
omisso no caso concreto. O constituinte foi lacnico, tratando apenas da hiptese de
cabimento, mas no estabeleceu qual o efeito da deciso. A na doutrina surgiram diversas
correntes.

A questo central diz respeito aos efeitos do mandado de injuno. No inicio

surgiram trs correntes:

127
 1 corrente: Jos Afonso da Silva no passado: o que o STF vai fazer substituir o
legislador e elaborar a norma. O STF s vai fazer isso quando o legislativo estiver inerte,
logo no feriria a separao dos poderes. Quase toda a doutrina criticou essa corrente.

2 corrente (majoritria na doutrina - Barroso, Clemerson, Jos Afonso da

Silva atualmente): o STF no elabora a norma de modo geral e abstrato, ele elabora a
norma para o caso concreto. ex: Jos impetrou mandado de injuno pelo fato de ter um
direito previsto na CF e ele no pode usufruir desse direito por falta da norma. O STF vai
fazer a norma para o Jos. Os efeitos se limitam ao ru do mandado de injuno. O
julgamento seria um pouco parecido com o julgamento por equidade.

3 corrente (JURISPRUDNCIA DO STF): identificou a deciso do mandado de

injuno proferida na ADIN por omisso, dizendo o seguinte: o STF vai notificar o rgo
em mora para que elabore a norma, sem prazo(sendo legislativo) ou em 30 dias (sendo
rgo administrativo). A doutrina toda criticou tal deciso no sentido de que tinha tornado o
mandado de injuno sem utilidade. O STF est evoluindo aos poucos, mas no existe uma
sedimentao das situaes em que ele admite conceder efeitos concretos. Vou citar alguns
casos. ex: art. 8, par. 3 do ADCT. Os 12 meses se passaram e no foi editada nenhuma
lei. A houve um mandado de injuno impetrado por um capito. O relator foi o Seplveda
Pertence. O STF ao invs de pura e simplesmente notificar o congresso sem marcar prazo,
marcou prazo de 3 meses dizendo que se o congresso no fizesse a lei naquele prazo, o
impetrante poderia ajuizar uma ao de reparao civil, com base no cdigo civil, na justia
ordinria. Ento ele j atribuiu o efeito concreto. Agora, notem bem: a tese da 2 corrente
diz o seguinte: o STF j tutela no mandado de injuno o direito lesado. Ento, nesse caso
ele j teria que fixar a indenizao. Num outro mandado de injuno impetrado por uma
outra pessoa, a propsito do mesmo artigo, o STF de cara j remeteu para as vias
ordinrias, para a propositura da ao com base no cdigo civil dizendo: naquele outro
processo que eu dei o prazo de 3 meses para o congresso legislar, ele no o fez. Ento, o
impetrante com base nessa sentena pode ir justia comum e postular perdas e danos.
Nesse julgamento ele ainda disse: se vier uma lei e ela der mais, isso beneficia o impetrante,
se der menos, prevalece a coisa julgada. O outro caso em que ele adotou posio
semelhante foi o do art. 195, par. 7 da CF. No existia a lei e uma entidade filantrpica
estava tendo que recolher contribuio para a seguridade. Ela impetrou o mandado de
injuno. O STF notificou o congresso e deu prazo para ele fazer a lei. Mas, disse; se o
congresso no fizer a lei nesse prazo, o impetrante vai poder gozar "iseno" desde que ele
satisfaa os requisitos da imunidade das entidades de assistncia social previstas para os
impostos. Vou explicar porque ele fez isso: tem um artigo l na constituio - art. 150 - que
fala que as entidades de assistncia social tm imunidades para os impostos. E essa

128
imunidade j estava regulamentada, estava l no CTN. S que essa norma no valia para as
contribuies de seguridade social. Ento o que o STF fez? Ele mais uma vez abriu espao
para analogia.

Esses foram os nicos casos em que o STF fez isso. Vejam que ele no criou norma
alguma. Ele foi colher uma outra norma no ordenamento para permitir a sua invocao
analgica. O STF no dirimiu o conflito.

Tentaram fazer isso no limite constitucional de 12% de juros, utilizando a lei da usura
por analogia. A o STF adotou a seguinte posio: nestes dois casos j mencionados quem
era o sujeito passivo do direito material era a Unio e quem estava em mora era o congresso
que da Unio. Ento havia uma identidade entre quem estava em mora e o sujeito passivo
do direito material constitucional. Nos 12% quem ser o sujeito passivo sero as instituies
financeiras e quem esta em mora o Congresso. Logo, o STF disse: QUANDO NO
HOUVER IDENTIDADE ENTRE O SUJEITO PASSIVO E ENTIDADE EM MORA NA
EDIO DA NORMA, ELE NO CONFERE EFEITOS CONCRETOS AO MANDADO DE
INJUNO. Agora, essa uma condio mas no suficiente. Quer dizer: Se no tiver isso
ele no d efeito concreto, mas ter isso no basta. Por isso no mandado de injuno
impetrado em relao falta da edio da norma que regulamente a greve do servidor
pblico no foi dado o efeito concreto. ENTO, QUANDO O STF D EFEITO CONCRETO?
QUANDO ELE ENTENDER POR ANALOGIA CONSTRUIR, E ELE SAIA DA POSIO
DE TER QUE FAZER A NORMA.

uma matria que est em andamento, e que por isso no existe um nico
entendimento. A regra no dar efeitos concretos, mas existem essas possibilidades.

Caso interessante; o art. 7 fala do aviso prvio proporcional ao tempo do trabalho.

Isso est regulamentado como um ms, ou seja, um cara trabalha 20 anos recebe o valor de
um ms, trabalha um ano, recebe um ms. A, o STF deu uma liminar num mandado de
injuno dizendo o seguinte: quem trabalhou por mais tempo, ficaria suspensa a prescrio
com relao diferena que voc teria do aviso prvio que voc pudesse receber a mais.
Esse direito j era para voc ter. Mas voc no teve por causa do legislador. Ento, voc
mantm isso e quando vier a lei voc pode pedir a diferena.

Naquele caso do mandado de injuno do art. 195, par. 7 ele disse o seguinte:
todas as execues fiscais contra esse impetrante, relacionadas s contribuies para a
seguridade ficam suspensas.

129
 DISTINES

INCONSTITUCIONALIDADE POR MANDADO DE INJUNO

OMISSO

Controle abstrato Controle concreto.

O mbito mais amplo. Qualquer norma O mbito se restringe s normas que

que no produza plenamente seus efeitos
pode dar azo a uma ADIN por omisso.
definem direitos. ex: vamos imaginar
que no tivesse sido editada a norma
que criou a AGU. Caberia uma ADIN por
omisso, porque aqui no se tem
direito.

A omisso pode ser total ou parcial A omisso deve ser total, porque o art.
5 fala da falta da norma.

A competncia sempre do STF Em relao competncia depende. Ex:

imagine que estivesse faltando uma
resoluo para disciplinar as eleies.
Mandado de Injuno no TSE.

O plo passivo ocupado pelos rgos que Existe ampla discusso: para os autores
esto em mora na elaborao da norma. que atribuem efeitos concretos ao
Ex: norma de iniciativa privativa do mandado de injuno (o judicirio deve
presidente, quem estar em mora o decidir o caso), o plo passivo ser
presidente do congresso. Se uma lei ocupado tb pelo devedor do direito
estadual, que no de competncia material. Nessa linha existem autores
privativa de ningum, ser legitimada como o Barbosa Moreira e o Sergio
passiva a assemblia legislativa. Bermudes dizem que o plo passivo

130
 ser ocupado somente pelo devedor do
direito material. J autores como
Barroso admitem que h litisconsrcio
passivo necessrio entre o devedor do
direito material e o rgo ou entidade
que estiver em mora na elaborao da
norma.

A tese do STF no sentido de no

dar efeitos concretos e diz que
quem integra o plo passivo
quem tem que elaborar a norma.

O plo ativo esta no art. 103 da CF.
Em principio o plo ativo ocupado
pelo sujeito que tem o direito. Tem-se
admitido, porm mandado de injuno
coletivo. E, alm disso, tanto a lei
complementar 75, como a lei 8625,
prevem que o MP tem legitimidade
para impetrar mandado de injuno na
defesa dos direitos que lhe cabe tutelar.

ARGIO DO DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF - LEI

9882

A argio j estava prevista no texto originrio da CF, no art. 102, par. 2. Leia. A,
se tentou ajuizar uma argio antes da lei e o STF no conheceu dizendo que era norma de
eficcia limitada e que dependia de regulamentao. Ningum sabia que figura era essa. A
historia do dispositivo uma historia de equivoco. Na Alemanha existe um instrumento
chamado Verfassungsbeschwerde, que consiste no seguinte: o sujeito tem um direito
fundamental violado e l no existe controle concreto. Por meio desse instrumento, ele vai
Corte Constitucional e faz valer o direito dele. Na Espanha, tem um instrumento chamado
Recurso de Amparo. A idia do Jos Afonso da Silva era trazer uma figura dessas para o
direito brasileiro. Esse instrumento no Brasil intil porque aqui ns temos o controle difuso,
ns temos a inafastabilidade do controle jurisdicional. Ento, qualquer direito violado vai ter
proteo. Por isso, se demorou tanto tempo para se regulamentar a ADPF. S que quando

131
ela foi posta na constituio, a lgica era da cidadania. Mas a o governo(Gilmar Ferreira
Mendes) resolveu pegar isso e usar para um outro lado. A idia era mais uma vez frear a
indstria de liminares. Eles criaram a ADPF como um instrumento que permita o STF decidir
questes vinculando todo mundo e com isso obstando o controle difuso em situaes nas
quais os controles j existentes de controle de constitucionalidade no funcionaram. Houve
uma espcie de apropriao da ADPF para outros fins. O governo agiu de m-f porque o
anteprojeto da lei dizia que qualquer cidado tinha legitimidade para propor ADPF, mas o
governo vetou esse artigo. Agora, a lei da ADPF confusa. Vamos ler a lei.

Leia o art. 1. Quando que cabe ADPF? "Evitar ou reparar leso a preceito
fundamental decorrente de ato do poder pblico". Olha que abrangncia. Eu pergunto: O
Executivo no poder pblico? O judicirio no poder pblico? O legislativo no poder
pblico? Ento isso no s controle de normas. Isso pode ser controle de normas, mas
pode ser controle de deciso judicial, controle de ato da administrao. No se falou tb se o
ato do poder pblico municipal, estadual ou federal. Outra coisa: preceito fundamental. O
que preceito fundamental? Surgiram duas correntes:

- Manoel Gonalves Filho: no h hierarquia entre as normas da constituio,

ento preceito fundamental qualquer artigo da constituio. Quer dizer o
parmetro da ADPF a prpria constituio.

- Doutrina dominante: o parmetro menor, so s as normas mais

importantes da constituio. O legislador se valeu, de propsito, de um
conceito jurdico indeterminado. Com certeza, a gente pode extrair do direito
positivo alguns dados. Por exemplo, a constituio prev algumas clusulas
ptreas. Estas matrias seriam preceitos fundamentais. Mais exemplos de
preceitos fundamentais: Os princpios fundamentais do art. 1, os objetivos
da republica. Agora, quem vai definir o STF. E se verdade que no existe
hierarquia do ponto de vista formal, existe na verdade uma hierarquia
axiolgica. Vale dizer: h normas que so mais relevantes que outras, por
consagrarem valores maiores.

Ato do poder pblico ento abrangeria, em tese, ato administrativo, ato judicial e ato
legislativo. E o ato pode tb ser omissivo.

Mais um dado: "evitar ou reparar leso a preceito fundamental". O Clemerson Cleve

escreveu um artigo no livro "Hermenutica e Jurisdio Constitucional", da editora Del Rey, e

132
ele entende que esse evitar est consagrando o controle concentrado preventivo de
constitucionalidade.

Ler o inciso I do pargrafo nico do art. 1 da lei. Aqui a gente tem uma
inovao superimportante. A gente j viu que para o STF no cabe controle abstrato de
direito anterior CF. Para ele revogao. Na ADPF tem uma norma expressa dizendo que
pode. A gente j viu que o STF no admite ADIN de lei municipal. Para a ADPF tem uma
norma expressa. Ora, uma inovao importante. O Alexandre de Moraes afirma que essa
norma inconstitucional porque o legislador ampliou a competncia do STF. O professor
acha que ele est errado, porque a lei no est estendendo, est regulamentando a ADPF.

O inciso II foi vetado. O processo de elaborao das leis est em parte disciplinado
na constituio federal. Agora o que acontece dentro de cada casa, a CF no diz. O STF diz o
seguinte: se viola a CF cabe controle preventivo e repressivo. Para o STF quando se viola um
regimento interno, no cabe controle porque ato interna corporis. Esse inciso II previa o
controle de violao a regimento em ADPF.

O pargrafo nico diz assim: caber tb a ADPF. A o inciso 1 diz: ato normativo
federal, estadual, municipal anterior e posterior CF. O que significa esse tambm? Mostra
que isso no s um controle de normas, possvel, em tese, a ADPF de ato administrativo
e ato jurisdicional. Existe um limite que decorre do principio da subsidiariedade da ADPF -
art. 4, pargrafo 1. Quer dizer: se tem outro meio, eu no uso ADPF. Ex: eu no vou
compor uma ADPF de um ato administrativo, se cabe mandado de segurana.

Quais so os dois tipos de ADPF que existem? Autnoma e incidental.

1. ADPF AUTNOMA: uma espcie de controle abstrato nos casos em que

no h outro remdio para controle abstrato. Ex: ADIN por lei municipal, ADIN de lei
anterior CF. ex: eu proponho ADPF para retirar da ordem jurdica uma lei de 87, cuja
aplicao esta violando um preceito fundamental. Ex: eu proponho uma ADPF para
controlar um regulamento de lei que esta violando a constituio. Ento, como o STF
no admite ADIN de regulamento de lei, eu proponho a ADPF. Ex: eu proponho uma
ADPF para invalidar uma lei municipal. Nesse contexto que esta sendo julgada a
ADPF ajuizada contra a lei do salrio mnimo. O PT e o PDT ajuizaram uma ADPF

133
 contra a lei do salrio mnimo dizendo o seguinte: ora, ADIN no d porque se trataria
de inconstitucionalidade por omisso parcial e no se resolveria nada. Logo os
instrumentos existentes no so suficientes para sanar a lesividade. Por 6 a 5 o STF
conheceu a ADPF. Agora, vai ser julgado o mrito. Temos que acompanhar o
resultado.

2. ADPF INCIDENTAL: a ADPF no est prevista expressamente, mas se

abstrai do pargrafo nico, inciso I quando se diz: quando for relevante o fundamento
da controvrsia constitucional. A gente extrai isso tb do art. 6, par. 1 da lei. Quer
dizer: a argio surge de um processo.

Ex: A tem uma ao contra B. Neste processo existe uma controvrsia constitucional
relevante. No passado, se o STF achasse que era muito relevante ele utilizava a
avocatria. A ADPF vai servir quase que como uma avocatria, porque possvel se
levar essa discusso da controvrsia para o STF, o qual resolvendo valer para todas
as partes de processos semelhantes. Quem pode ajuizar a ADPF? Deveriam ser as
partes, mas este dispositivo foi vetado da lei. Art. 3. Ex: Jose contra a Unio. A
questo atinge a Unio? O presidente tem legitimidade. Agora se a questo atingir o
Jos, ele no ter legitimidade. Ele ter que representar ao PGR. S que o STF matou
isso usando o principio da subsidiariedade.

So as duas as formas de se conceber a subsidiariedade.

- Uma mais formal dizendo a seguinte: ora, se cabe qualquer instrumento

para defender o direito, no cabe a ADPF.

- A outra defendida pelo Gilmar: a ADPF , sobretudo, instrumento

voltado para tutela da ordem jurdica. Eu no tenho que verificar se no caso
concreto h um meio para se sanar a lesividade, porque sempre haver um
meio. Ex: ao de A contra B. Juiz adotou uma deciso de matria
constitucional que prejudicou o B. H recurso possvel mas o legitimado
pode levar a questo para o STF por meio de ADPF porque o recurso
possvel resolve a questo para o A e para o B, mas no para todas as
pessoas que esto envolvidas na questo.

Obs: Este era o discurso do governo. Com esse discurso, a ADPF incidental iria se
tornar um instrumento importantssimo. S que at agora o STF aplica o principio
da subsidiariedade ao p da letra. Ento sempre que surgir uma ADPF incidental,
no se conhece porque da deciso cabe recurso.

134
Obs: pelo STF s quando no caso concreto no houver outro meio de sanar a
lesividade caberia ADPF. S que ns sabemos que sempre cabe uma medida.

A ADPF autnoma muito discutida na prtica. O processo da ADPF parecido com

o processo da ADIN. Leia art. 2 da lei. O pargrafo foi mantido apesar do inciso I ter sido
vetado. uma atecnia legislativa. um artigo incuo, porque a parte j podia procurar o
PGR.

Artigo 3 da lei - o rito do processo praticamente igual. Vou destacar as

diferenas. Na ADIN, o AGU tem que defender a constitucionalidade do ato normativo
impugnado, j na ADPF no existe previso (ele intimado, mas no defende). Os prazos na
ADPF so mais exguos do que na ADIN. Em relao ao julgamento igualzinho ao
julgamento da ADIN. A OAB ajuizou uma ADIN contra toda a lei 9882. Existe uma tendncia
a considerar a lei inconstitucional.

135
 10 AULA

27/05/02

CONTROLE EM MBITO ESTADUAL

possvel discutir o controle de constitucionalidade da constituio estadual. O

controle concreto e difuso igualzinho. A nica distino que se apresenta no sentido da
inexistncia da suspenso da eficcia pelo senado. A constituio estadual pode determinar
que o tribunal de justia suspenda a eficcia das leis estaduais e municipais do TJ se a
deciso definitiva por maioria absoluta considerar contrarias constituio estadual.

Agora, existe tb o controle abstrato em mbito estadual. Vide art. 125, par. 2 da CF.
o texto constitucional fala numa espcie de ADIN em mbito estadual. Ser que alem
dessa ADIN, a constituio estadual pode criar uma outra espcie de controle?
Existem duas correntes:

1 corrente: no pode porque controle de constitucionalidade abstrato exceo, e a

jurisdio prestada num conflito concreto. Isso uma conseqncia do princpio da prpria
separao de poderes. E esse princpio uma clusula ptrea, que deve permear a
interpretao das outras normas. Como a constituio no plano estadual s previu uma
espcie, no poderia existir uma ao declaratria, uma ADIN por omisso, etc.

2 corrente: DOMINANTE: pelo princpio da simetria cabvel. Os

mecanismos deveriam ser simtricos aos da CF.

Funcionamento da representao de inconstitucionalidade: funciona como uma ADIN.

Quais so as dificuldades? Mais da metade dos artigos das constituies estaduais so copias
da constituio federal. Ento o que se pergunta : quando o dispositivo da
constituio estadual idntico a outro da CF, ele pode ser parmetro para
controle abstrato aqui no TJ? Alguns autores diziam que no porque isso implicaria em
converter o TJ em guardio da CF, usurpando a competncia do STF. Mas a posio que
prevaleceu no STF de que qualquer norma da constituio estadual pode ser
parmetro para o controle abstrato no TJ, mas quando a norma for repercusso
de outra existente da CF, dessa deciso do TJ vai caber recurso extraordinrio
para o STF. Recurso extraordinrio sui generis.

136
 Existe alguma hiptese de recurso extraordinrio com deciso de eficcia erga
omnes? Sim, conforme acima j dito.

Quando a lei estadual, s vezes a representao de inconstitucionalidade no TJ vira

uma ADIN no STF. O STF determina que o TJ suspenda o julgamento da representao de
inconstitucionalidade e ele vai julgar a ADIN. Se ele julgar procedente a ADIN, essa ao
aqui perde o objeto. Se ele julgar improcedente a ADIN, ele vai estar dizendo que a norma
compatvel com a CF e a o TJ pode continuar o julgamento para aferir a compatibilidade da
norma com a constituio estadual. Ele no pode invalidar a norma com base num
dispositivo estadual igual ao da CF porque ele estaria se sobrepondo ao STF. O STF diz o
seguinte: se existiu o fundamento autnomo de inconstitucionalidade no plano estadual essa
ao continua. Se no existiu acabou a a historia.

Repetindo: ADIN no plano federal e representao de inconstitucionalidade no plano

estadual. Primeiro vai ser julgada a ADIN e essa representao fica suspensa. Se o STF
acolher a ADIN, essa ao perde o objeto(no tem mais norma para controlar). Se o STF
rejeitar a ADIN, ele esta dizendo que a lei constitucional luz da CF e a esse julgamento
continua mas s em relao a fundamento autnomo.

Essa possibilidade de concomitncia pode haver agora com relao a uma

representao de inconstitucionalidade e uma ADPF. Para o professor vai se seguir o mesmo
raciocnio.

Na medida em que eu reconheo que cabe controle de constitucionalidade do TJ para

o STF, eu no tenho como circunscrever aquelas hipteses em que a constituio estadual
reproduz dispositivo da CF. Se cabe recurso extraordinrio, ele vai ser possvel sempre que a
deciso do TJ violar a CF. Esse vai ser um dos casos mas no o nico.

Cabe o controle concreto no mbito do controle abstrato em mbito

estadual? Sim. Imagine que um dispositivo de uma lei estadual viole um artigo da
constituio do estado, o qual por sua vez viola um artigo da CF. ajuizada uma ao de

137
representao de inconstitucionalidade contra essa lei. O TJ vai poder exercer o controle
abstrato da constituio estadual em face da constituio federal? No. O TJ, como qualquer
rgo jurisdicional, guardio da CF. O controle difuso, concreto da CF cabe a qualquer
tribunal e em qualquer tipo de processo. O TJ vai reconhecer incidentalmente a
inconstitucionalidade da norma da constituio estadual e na parte dispositiva ele vai julgar
improcedente essa representao de inconstitucionalidade. Quer dizer: ele no vai tirar a
norma da constituio estadual, s quem pode fazer isso o STF pelo controle abstrato. Ele
vai reconhecer no controle abstrato a inconstitucionalidade incidental da norma que
parmetro.

Quem o legitimado ativo para a representao de inconstitucionalidade?

A CF no definiu, quem vai definir a constituio estadual. O STF entende que no

necessrio haver o princpio da simetria. A constituio do estado do RJ determina um
elenco vastssimo de legitimados. Houve uma ADIN contra a constituio do estado do RJ e
o STF rejeitou a ADIN dizendo que a constituio estadual livre para decidir quem seriam
os legitimados, mas s no poderia atribuir a legitimao para um nico rgo. Aqui no RJ
surgiu uma questo interessante, que caiu na ultima prova da PGE: era visvel numa
determinada ao que o interesse do Estado era que ela fosse julgada procedente. O PGE
tinha que defender a validade da norma? Se a gente for pensar em termos da simetria, no
mbito federal o AGU defende a norma. Mas o PGE no tem que defender a norma porque a
constituio estadual deu a legitimidade para ele ajuizar a representao de
inconstitucionalidade. Logo, o PGE ouvido nas representaes de constitucionalidades mas
ele no esta previamente condicionado a defender a norma.

Pode a administrao pblica, sem interveno jurisdicional, se recusar a

aplicar uma lei alegando que ela inconstitucional? Existem duas posies:

- 1 CORRENTE: NO por causa da presuno de constitucionalidade das leis,

princpio da legalidade, da segurana jurdica. O fato de que agora a
administrao tenha acesso ao controle abstrato.

- 2 CORRENTE - defendida pelo Barroso e doutrina dominante: SIM,

porque a lei inconstitucional nula logo no geraria efeitos e com isso no
vincularia a prpria administrao. Se o cidado pode, a administrao deve no
cumprir a lei inconstitucional. O administrador que age assim, o faz por sua conta

138
 e risco. Ele est sujeito s conseqncias do seu ato (ele pode ser condenado a
ressarcir).

No direito comparado nenhum pas permite que a administrao pblica

descumpra uma lei sob argumento de inconstitucionalidade, a no ser os EUA.

Tem uma smula do STF dizendo que o TCU pode em seus julgamentos reconhecer
incidentalmente a inconstitucionalidade de lei. TCU exerce atividade administrativa, no
exerce atividade jurisdicional. Os ministros do TCU so agentes polticos.

E o legislador pode fazer controle de constitucionalidade? Antes da lei pode

mas e depois? Eu posso editar uma lei declarando que a outra lei inconstitucional. O STF j
apreciou essa questo. O Collor editou uma medida provisria criando um tipo penal. A todo
mundo criticou. Ele editou outra medida provisria declarando a inconstitucionalidade da
primeira. Foram ajuizadas duas ADIN's e o STF julgou antes a ADIN contra a MP que tinha
declarado a inconstitucionalidade e a disse no podia pois estava usurpando a competncia
do prprio STF.

139