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1. Generalidades.
Estos preceptos latinoamericanos dan cabida tambin, aunque en forma muy resumida, a un
dirigismo econmico muy amplio. Crean, con ello, la base de un Derecho econmico, pues tal
propsito habr de tener manifestacin jurdica principalmente por medio de leyes propiamente
dichas.
El Derecho econmico es aquella rama del Derecho que rene y sistematiza un conjunto de reglas
jurdicas de inters pblico, destinadas a proteger y mantener una cierta ordenacin y organizacin
de la economa nacional con miras al bienestar de toda la colectividad. Sus fuentes formales estn
constituidas por normas administrativas y por leyes emanadas del poder legislativo y, en algunos
casos, por preceptos constitucionales que marcan las grandes funciones del Estado en la economa
nacional.
Se origina y adquiere desarrollo dentro de Estados que se atribuyen, en mayor o menor grado, una
direccin de la economa nacional y que la hacen efectiva por medio de leyes que les reconocen
facultades para regular las actividades econmicas que se hallan en manos de particulares o,
eventualmente, para asumirlas en forma parcial. Es precisamente el conjunto de leyes y preceptos
de todo orden (aun de rango constitucional, como se ha visto) relativo a ese aspecto el que forma la
materia positiva de tal Derecho econmico.
Tan pronto se admite que la intervencin dentro de las actividades econmicas de un pas, en
cualquier grado que sea, es una misin que corresponde al Estado en virtud de su poder soberano
para adoptar todas las decisiones adecuadas para el bien general de la poblacin y se dictan normas
jurdicas que sealan los casos y formas en que esa intervencin ha de tener lugar, puede tenerse por
nacido all el Derecho econmico.
Es ese poder soberano del Estado, manifestado en la correspondiente norma jurdica el que se
sobrepone a la voluntad de los particulares que llevan a efecto actividades econmicas,
imponindoles preceptos obligatorios en lo concerniente a la forma y condiciones de proseguir con
ellas. Dicho poder interfiere en la libertad de industria y comercio, en la libre iniciativa del
empresario y en la libre concurrencia al mercado, en la medida en que ellas estuvieren plena o
parcialmente reconocidas, por cuanto se expresa en normas que las restringen o que las derogan
parcialmente. Como esa medidas se imponen en nombre del inters general, cuya custodia y tutela
estn entregadas al Estado, nos encontramos, en tal caso, con un conjunto de reglas imperativas que
ni el deseo ni el inters ni la voluntad de los particulares pueden modificar ni desconocer, lo cual
significa que constituyen normas de conductas de aqullas que se denominan orden pblico. Y
como el orden superior que ellas estn llamadas a resguardar mira al ordenamiento de la economa
nacional para el bien colectivo, resulta apropiado reconocer, en su virtud, la existencia de un orden
pblico econmico, afortunada designacin que debamos a G. RIPERT.
El concepto de orden pblico econmico nos parece de primera magnitud para una acertada
elaboracin de una teora sobre el Derecho econmico, pues l permite concretar el bien jurdico
genuino que organiza teleolgicamente a esta rama del Derecho y que le da sustento material. Este
concepto nos muestra que conforme al pensamiento poltico-econmico dentro del cual nace una
legislacin de este tipo se reconoce calidad de valor social bsico a una determinada forma de
organizacin de la economa nacional impuesta por mandato imperativo del Estado. Esta forma de
organizacin, justificada por razones de bien social nuevo que el inters social explica y que el
Derecho ha de resguardar y proteger.
ii. Derecho penal econmico: conjunto de normas y principios penales que tutelan el
OPE como bien jurdico- imponiendo penas a las conductas contrarias a ste
(naturaleza secundaria del Derecho penal aplicada a la tutela de las ramas
primaria creadoras de bienes jurdicos).
El delito econmico no causa por s mismo un dao (lesin o peligro) a personas o personas
determinadas, sino que su dao se difunde sobre toda la nacin, sin radicarse sobre nadie en
particular; por esta razn, se trata de un dao que no es cuantificable ni singularizable.
La mayor parte de los delitos econmicos tendrn como sujetos activos a los particulares, y dentro
de stos, a los empresarios, lo cual no excluye que, en ciertos casos especiales, algn tipo pueda
indicar a un funcionario pblico como ejecutor directo.
Todo tipo penal que tenga como bien jurdico protegido al orden pblico econmico describe un
delito econmico puro y genuino. Una inferencia importante y esclarecedora acerca del concepto de
delito econmico es que basta con que legalmente quede excluida la punibilidad de un hecho por la
eliminacin o reparacin de algn dao cuantificable causado a una persona o personas
determinadas, para tener la seguridad de que ese hecho tpico no puede ser un delito econmico.
Emana del derecho romano que castigaba el delito llamado stellionatus, que comprenda todo
gnero de actos de improbidad no realizados de modo franco y manifiesto, tales como empear,
vender, permutar o dar insolotum una cosa ya obligada, hacindola creer libre al acreedor,
comprador o permutante; sustituir las mercaderas despus de haberlas vendido o hacerlas
desaparecer antes de la tradicin o dar en prenda cosas ajenas.
Los fraudes por engaos la conducta es realizada por una persona que determina un error en otra a
consecuencia de la cual sta realiza un acto de disposicin patrimonial para el primero, que causa
perjuicio al engaado o a un tercero diverso.
O sea, se trata de un engao, que ocasiona un error en una persona, a consecuencia de lo cual sta
efecta una disposicin patrimonial que provoca un perjuicio en el engaado o en un tercero
distinto.
2. Sistema.
a) El problema de la ubicacin: CP, Ley penal econmica, Leyes especiales no penales que
contienen tipos penales.
Conviene aclarar que el concepto de bien jurdico no constituye slo el fundamento primordial de la
reaccin penal, sino que genera el ncleo mismo de la nocin de injusto, como carcter de todo
delito, en cualquier explicacin jurdica que no se satisfaga con elaboraciones puramente formales y
que aspire a encontrar la sustancia misma de la negacin jurdica en que consiste el delito.
Los hechos punibles pueden ser clasificados conforme a puntos de vistas diferentes. Sin embargo,
las clasificaciones que toman como base el bien jurdico especfico al que afectan, son las ms
frecuentes, las que aseguran mayor racionalidad, las que son ms fcilmente comprensibles y las
que mejor agotan el ordenamiento del material que sirve de objeto. Esto no puede extraar, porque
es la idea del bien jurdico la que permite distinguir la razn ltima de la creacin de cada grupo de
delitos; debido a ello, ser la indagacin del bien jurdico que corresponde a cada hecho punible
descrito legalmente el que mejor permitir discernirlo para su agrupacin de manera consecuente.
La determinacin de los bienes jurdicos que el Derecho penal protege, no es, sin embargo, empresa
fcil. Muchas veces ella fluye de la misma sistematizacin de la parte especial que ofrecen las
legislaciones en ocasiones hay epgrafes desafortunados o confusos, puesto que el legislador no se
aficiona mucho a la teora y prefiere los criterios prcticos. A lo anterior debe agregarse que es
posible distinguir dentro de un bien jurdico genrico numerosas facetas ms particularizadas, todas
las cuales saben dentro del gnero, pero cada una de las cuales lo especifica de una manera especial.
Hallar dentro del gnero todas las especies, caractersticas debidamente a stas y diferenciarlas de
manera acertada dentro de una sistematizacin del conjunto, se convierte en una tarea inevitable
para el jurista que quiera llegar a un conocimiento ms profundo y exacto. Pero como esto debe
cumplirse con elementos que rara vez son proporcionados en forma expresa por el legislador, las
conclusiones bien fundadas se logran slo al respecto de grandes esfuerzos.
Las necesidades que el Derecho debe satisfacer no tienen la simplicidad de los esquemas tericos,
sino que se presentan a menudo con caractersticas muy variadas que reclaman diversidad o
multiplicidad de soluciones jurdicas. Es lo que sucede con hechos que el legislador cree necesario
tipificar y que atentan simultneamente en contra de dos o ms bienes jurdicos. Ejemplos
apropiados son el desacato a la autoridad, el cual se lesiona el prestigio y decoro de sta desde un
punto de vista de inters pblico, pero puede lesionar al mismo tiempo el honor personal del
funcionario ofendido; o el robo con violencia, en el que quedan afectados no slo el bien jurdico
del inters patrimonial individual del sujeto pasivo, sino tambin los de su vida o integridad
corporal.
Este concurso o cmulo de bienes jurdicos protegidos puede producirse tambin en hechos en los
cuales uno de los bienes comprometidos sea claramente el orden pblico econmico: el dumping,
que destruye la competencia y favorece el monopolio, pero perjudica tambin directamente a las
empresas que son vctimas de l, la violacin de precios mximos de venta de ciertas mercaderas,
el que a ms de perjudicar a los adquirentes, importa un desconocimiento de las reglas de
ordenacin econmica impuesta por la autoridad pblica.
Puede ocurrir que uno de los dos o ms bienes jurdicos comprometidos sea de valoracin tan
superior al otro u otros, que estos ltimos pierdan todo relieve y simplemente desparezcan desde un
punto de vista jurdico, o lo que es igual, que no tengan efecto alguno en una solucin que
considerar nicamente la valoracin prevalente. Esto es lo que sucede con los ejemplos
mencionados, pues el inters colectivo predomina incontrastablemente sobre los intereses privados
que tambin se afectan.
Basta con revisar textos sobre delitos econmicos para darse cuenta de que una parte considerable
de ellos atacan no slo al orden pblico econmico sino tambin intereses econmicos o
patrimoniales de una o varias personas particulares. Cuando sea esta clase especial de concurrencia
de bienes jurdicos la que se presente, ser el juicio del legislador, exteriorizado en la ubicacin
sistemtica que asigne al delitos correspondiente o en otras indicaciones que denoten la valoracin
que hace de los bienes jurdicos que concurren el que nos permitir decidir si ha de ser tenido por
un delito econmico o por un delitos de diferente clasificacin.
Hay un punto que ha originado muchas confusiones en la doctrina. Entre los viejos delitos contra la
propiedad (o contra los intereses patrimoniales individuales) y el delito econmico, puede aparecer
un tercer trmino, que algunos denominan delitos contra la confianza en el trfico jurdico. Cuando
este tercer trmino aparece en la ley nos encontramos ante una legislacin que ha convertido
tambin en bien jurdico susceptible de proteccin a la buena fe y a la lealtad de los contratantes en
sus negocios. Es ste un bien que trasciende el inters privado de una o ms personas, porque mira
al ennoblecimiento de cierta clase genrica de relaciones jurdicas, pero que no puede ser
confundido con un orden pblico econmico por cuanto, en ltimo trmino, protege y beneficia slo
a grupos humanos ms o menos amplios que realizan trfico de negocios y no a toda la colectividad.
Adems, no est destinado a preservar un sistema de organizacin general de la economa, sino tan
slo a mejorar un mbito ms o menos reducido de actividades econmicas que interesan a un
sector de la sociedad.
Cada uno de los diversos bienes jurdicos puede presentarse con una importancia equivalente o casi
equivalente a la del otro u otros. Lo menos que esto significara sera una incertidumbre para una
correcta clasificacin del tipo, pues cualquiera de ellos podra ser utilizado para clasificarlo. En
definitiva, ser la preferencia del legislador por alguno de los bienes comprometidos lo nico que
podr zanjar la duda.
El bien jurdico propio de los delitos econmicos sirve para identificar a stos y para distinguirlos
de otros tipos penales semejantes. Con arreglo a dicho bien jurdico protegido es posible decidir qu
hechos son inequvocamente delitos econmicos y qu hechos no pueden serlo. Sin embargo, hay
una vasta gama de figuras punibles complejas o ambiguas que pueden ser o no delitos econmicos,
segn las condiciones concretas en que se produzcan su respectiva tipificacin legal.
Los delitos contra la confianza en el trfico jurdico o en los negocios, difieren de los delitos
econmicos y no pueden ser confundidos con stos.
c) Autonoma del Derecho penal econmicos del derecho penal comn y su relacin con el
derecho sancionatorio:
Si fracasa el derecho civil o el derecho administrativo, el ordenamiento que est llamado a actuar es
el derecho penal. Cuando se abusan de las penas se produce una desnaturalizacin de la misma, ya
no estamos penando porque estamos protegiendo ciertos bienes jurdicos, sino porque se cree que al
penarse se cree que al penarse va a tener control social efectivo; por tanto, se produce una ineficacia
de la pena porque pierde su utilidad.
El derecho penal es un derecho secundario, por ejemplo, se encuentra condicionado al derecho civil
en su presupuesto, pero no en su consecuencia, es decir, si falla el derecho civil se aplica el derecho
penal, pero no en su consecuencia porque cuando el juez dicta una sentencia no se atiende al
derecho civil que no fue capaz de proteger este bien jurdico, sino solo atiende al derecho penal.
Esta idea de que debe trasgredir ciertos bienes jurdicos, va de la mano con la idea de antijuricidad,
si este ordenamiento jurdico que va a determinar cules son los bienes jurdicos protegidos cuya
contravencin sera contrario a derecho.
ii. Teora de la nocin amplia del ius poniendi (Delito econmico y contravencin
econmica, criterios de solucin el ejemplo de la OwiG Alemana).
Si bien los criterios de imputacin de responsabilidad a los directivos de empresa son esencialmente
el mismo tanto para delitos dolosos como culposos, la restriccin se impone aqu por razones que
no tienen que ver slo con los trminos de la invitacin a exponer sobre el tema. Adems de las
limitaciones de tiempo y espacio se ha tenido presente que, fuera de los casos ms simples de
rdenes antijurdicas de los directivos, la responsabilidad de stos suele fundarse en el
incumplimiento negligente de sus deberes de vigilancia y control, de modo que afirmar sus
responsabilidad penal por el delito slo ser posible respecto de tipos penales que admitan una
realizacin culposa, los que, como se sabe, son una clara excepcin en el mbito de la delincuencia
econmica. Afortunadamente la produccin dolosa de muertes y lesiones no es tan poco lo que
caracteriza la criminalidad de empresa, en buena medida los nicos casos relevantes sern los de
muertes y lesiones ocasionadas por la imprudencia de rganos de la organizacin empresarial.
sta es la mayor limitacin que enfrenta la imputacin penal por medio de la infraccin de deberes
de vigilancia y control, lo que ha motivado en algunos ordenamientos extranjeros la tipificacin
autnoma de tales infracciones, tambin y especialmente en su forma imprudente, si bien, hasta
donde se puede ver, slo con rango contravencional, no estrictamente penal. Tal es el caso en
Alemania del 130 OWiG, cuyo primer apartado dispones: El que como propietario de un
establecimiento o empresa omite dolosa o imprudentemente las medidas de vigilancia que son
necesarias para evitar en el establecimiento o empresa incumplimientos de deberes que incumben
al propietario y cuya infraccin est amenazada con pena o multa contravencional, incurre en una
contravencin si se comete una infraccin que con la vigilancia se hubiera impedido o dificultado
esencialmente. Entre las medidas de vigilancia necesarias se cuenta tambin el nombramiento, la
seleccin cuidadosa y el control de personal de vigilancia.
La responsabilidad penal de los entes colectivos es incompatible con los conceptos aceptados de
culpabilidad, podra apreciarse una vulneracin del principio de culpabilidad, al que, no obstante su
dficit de consagracin expresa, se le reconoce en general rango constitucional. Todo parece
indicar, sin embargo, que la posible objecin de inconstitucionalidad tendra poco asidero.
Un indicio de esto es el hecho de que, en general, nadie ponga en duda entre nosotros la legitimidad
de la imposicin a las personas jurdicas de sanciones administrativas que, por lo dems, suelen ser
de contenido equivalente al de las penas previstas por la nueva ley. Porque de ser correcta la
vulneracin del principio de culpabilidad, en cuanto se admite crecientemente que dicho principio
rige tambin en el orden de las sanciones administrativas, habra que reconocer, en consecuencia,
que tampoco sera posible sancionar a las entidades en ese orden. Visto que nadie parece dispuesto
a asumir esa conclusin, no es descabellado pensar que lo que est en jugo no es, en rigor, la
legitimidad intrnseca de la sancin, sino slo una determinada conviccin en cuanto a lo que puede
denominarse pena y responsabilidad penal, conviccin terminolgica que carece de proteccin
constitucional. En todo caso, en la medida en que es posible y razonable fundar una diversa
necesidad de legitimacin entre el orden penal y administrativo en virtud de la diversa gravedad de
lo que se denomina pena, de todos modos debe abordarse el examen de la conformidad de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas con el principio de culpabilidad como garanta
constitucional especficamente penal.
3. Conducta y casualidad.
El primer requisito y factor de conexin del hecho con la persona jurdica consiste en que aqul
haya sido cometido por una persona perteneciente a un determinado crculo de persona, compuesto
por los dueos, los rganos directivos de la entidad (controladores, responsables, ejecutivos
principales, representantes o, en general, quienes realicen actividades de administracin y
supervisin) y cualquier otra persona natural que se encuentre bajo la direccin o supervisin
directa de los dueos u rganos directivos. De este modo, la ley chilena establece un crculo amplio
de sujetos relacionados, no circunscrito a los rganos directivos, en tanto que, si bien hace la
distincin entre stos y el personal subordinado, no establece un rgimen diferente para los delitos
cometidos por una u otra categora de sujetos.
En la medida en que se trata de un factor necesario pero no suficiente, pierden fuerza los
argumentos favorables a un crculo restringido de sujetos relacionados relevantes y aparece
preferible esta solucin amplia. Y si bien la exigencia de una relacin de direccin o supervisin
directa entre agente y rgano directivo va en sentido contrario, lo que podra sugerir una exencin
injustificada de responsabilidad en casos de delegacin de funciones, y la circunstancia de que entre
tales rganos directivos se cuenten genricamente quienes realicen actividades de administracin y
supervisin permite disipar esas dudas. Por la misma razn, no se echa tanto de menos la exigencia
contenida expresamente en varios ordenamientos en cuanto a que el agente haya actuado, al menos
aparentemente, dentro del marco de los fines de la empresa, de su competencia o de su empleo,
entre otras formulaciones.
El segundo factor de conexin entre la entidad y el delito consiste en que el sujeto relacionado lo
haya cometido en inters o para provecho de aqulla, exigencia con la que en el derecho
comparado slo se quiere excluir que actuaciones que no son susceptibles de reportarle ningn
beneficio, especialmente aqullos contrarias a los intereses de la organizacin, le acarreen
adicionalmente responsabilidad penal. Esta idea se ve nublada en el derecho chileno por la poco
inteligencia exigencia adicional de actuacin directa e inmediata en ese sentido, la que sin
embargo, debera entenderse aclarada por el inciso final, que, ahora en trminos negativos, slo deja
fuera la comisin del delito exclusivamente ventaja propia del agente o favor de un tercero.
ii. Relaciones top/down: induccin y coautora mediata (fuerza o instrumento
doloso?) del superior y el subordinado.
Ahora bien, la sola enunciacin de este propsito imponer un importante desafo adicional, como es
evitar a toda costa siquiera la sospecha de una posible responsabilidad objetiva por el cargo,
incompatible con Derecho penal de culpabilidad como el nuestro. A la larga la sospecha de
responsabilidad objetiva pavimenta el camino para consagrar en los hechos la total impunidad de
los directivos de empresa, en consecuencia, fundar una responsabilidad estrictamente personal en el
delito, por la infraccin de deberes propios del directivo.
La responsabilidad del directivo no tiene ms lmites que los que se desprenden de la aplicacin de
los criterios precedentemente revisados. Es decir, es igualmente factible que por un resultado
determinado sea responsable un ejecutivo que se encuentra en una cuidad distante del lugar del
hecho y que no lo sea un supervisor directo. En uno y otro caso lo nico decisivo ser si el dao
corresponde o no a un riesgo propio de la esfera de competencia del sujeto y si ste ha cumplido o
no con sus deberes de garante. Por eso no hay lmite preestablecidos asociados a un cierto nivel
jerrquico. Para decirlo en trminos plsticos, se puede subir en la jerarqua en tanto se sigan
dando los presupuestos de la responsabilidad.
Todo lo anterior rige sin excepciones tratndose de las relaciones jerrquicas o verticales. Algo
diferente debe regir, en cambio, para las relaciones de divisin del trabajo u horizontales, porque
en general los encargados de labores paralelas no deben responder de lo que hagan o dejen de hacer
los que no estn sujetos a su control jerrquico. As, por ejemplo, es dable suponer, al menos en
principio, que quien est exclusivamente encargado de la contabilidad de la empresa no tengan
responsabilidad alguna en la gestin de la cadena productivo o en la publicidad de la misma, que
estn a cargo de rganos sobre los cuales no tiene poder de direccin de modo que no tiene deber
alguno de garante.
Con todo, aun bajo estas circunstancias, existe pleno acuerdo en cuanto a que la limitacin de la
responsabilidad del delegante no puede ser absoluta, pues siempre subsiste para l el deber de
mantener una vigilancia razonable del desempeo del delegado.
ste es sin duda el elemento central del modelo: la persona jurdica no responde simplemente
porque un sujeto relevante haya cometido un delito en su inters o para su beneficio, sino porque
dicho delito es consecuencia del incumplimiento de sus deberes de direccin y supervisin. Con
esto la ley erige formalmente a la persona jurdica en garante de vigilancia respecto de su personal
y connota que los deberes de direccin y supervisin incluyen la prevencin de delitos, al tiempo
que aclara que si la entidad cumple como es debido con su deberes no tienen responsabilidad
alguna, aunque se cometa algn delito con las caractersticas previstas, simplemente porque a lo
imposible como es una garanta absoluta de ausencia de delitos- nadie est obligado.
c) Delitos de resultado y teora de la equivalencia de las condiciones: atencin con los
delitos de resultado
Los sucesos del mundo fsico no pueden ser explicados como consecuencias de la intervencin de
un solo antecedente que los provoque, sino como el efecto de una pluralidad de factores que
influyen en su existencia. Entre aquellos factores que influyen en la produccin del resultado hay
algunos que son de tal manera determinantes del mismo que su ausencia hace que el resultado no se
produzca, el cual se comprueba con un procedimiento de supresin mental hipottica que se lleva a
efecto indagando si la eliminacin de cierto antecedente habra significado tambin la eliminacin
del resultado y, en cuyo caso afirmativo, el antecedente constituye una condicin del resultado.
Todas las condiciones que determinan un resultado son equivalentes y ninguna de ellas prima sobre
las otras, puesto que si falta cualquier el resultado no se produce. Si la actitud corporal del sujeto
pone una de las varias condiciones equivalentes que dan origen al resultado externo, se tiene por
existente la conexin objetiva que entre ambos se requiere permitiendo la relacin de causalidad.
Para que la tesis de la equivalencia de las condiciones pueda resolver en forma exacta el problema
de la causalidad, es preciso entender el resultado en su forma correcta porque aun cuando el
resultado concreto se produzca como simple anticipacin de lo que en otra forma de todos modos
habra sobrevenido, la relacin de causalidad se mantiene.
4. Tcnicas de tipificacin.
Las leyes penales propiamente tales son las que remiten la determinacin de la materia de la
prohibicin a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposicin
normativa emanada de la autoridad administrativa.
Las leyes penales en blanco impropia son, segn MEZGER, aquellas en que el complemento (de la
conducta o sancin) se halla previsto en el mismo cdigo o ley que contiene el precepto en blanco o
en otra le, producto de lo que, con razn, se ha denominado pereza legislativa. Puesto que en tales
casos la conducta, circunstancias y la pena se encuentran comprendidas en normas que revisten el
carcter de ley en sentido estricto, no hay, en principio, problemas relativos al principio de
legalidad, pues ste no parece exigir una determinada tcnica legislativa.
iii. No confundir con elementos normativos del tipo, en tipos penales abiertos
(nomenclatura de Welzel).
El legislador en ciertos casos ha descrito conductas de una forma difusa, vaga, ambigua, abierta,
poco clara, por lo que se transforma en un problema de interpretacin. Se transforma en un
problema para la garanta de las leyes penales en su sentido stricta: prohibicin de la analoga que
impide al juez recurrir a cualquier clase de norma que no est contenida en la misma.
Los elementos normativos del tipo son aquellas valoraciones jurdicas y culturales, son aquellos
elementos que no se pueden apreciar por los sentidos pero que necesitan valoracin como por
ejemplo el concepto de hipoteca o el de las buenas costumbres.
e) Deber de garante:
El delito omisivo impropio es aquel que estando descrito como de accin, la ley nada dice en cuanto
a su posibilidad de perpetrarse por omisin, pero que en su especial estructura admite tambin esa
posibilidad. Generalmente se trata de delitos de resultado, que puede el autor cometerlos
abstenindose de realizar una accin que de l se espera, dejando de cumplir una norma imperativa
o perceptiva, conclusin a la que se llega por interpretacin del tipo penal pertinente.
Los elementos que integran la tipicidad de los delitos omisivos impropios se conforman por la
situacin de hecho de peligro de un bien jurdico que le crea al sujeto la obligacin de ejecutar una
actividad destinada a evitarlo y que precisamente no se lleve a cabo de evitar el riesgo estando en la
situacin de poder cumplir con la expectativa, cumplindose el resultado tpico que la comisin por
omisin pudo evitar. Para poder imputar objetivamente ese resultado omisivo, dentro de las
mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente alcanzados: la creacin de un riesgo
no permitido o el aumento de uno riesgo permitido o no permitido, principio de confianza, el mbito
de proteccin de la norma, la previsibilidad y evitabilidad objetiva y la prohibicin de regreso. Se
analizan todos estos supuestos desde una perspectiva hipottica; es decir, Si el sujeto hubiese
actuado o hubiese hecho lo que tena que el deber que hacer, es probable que el resultado se evite?
Si la respuesta es s, hay nexo causal cumpliendo con todos los elementos. Pero si la respuesta es
no, es decir, si a pesar de que el sujeto hubiese cumplido con el deber y de todas formas no se
hubiese evitado el resultado, no habra nexo causal.
En la omisin no hay coautora ni la figura del autor mediato ya que la responsabilidad siempre es
personal, cada uno responde por sus omisiones con el deber de independencia de las omisiones de
otros. Lo mismo ocurre con la culpa, pero aqu, la diferencia drstica con el derecho civil, si alguien
tiene la culpa en perjuicio de alguien sta se compensar en su justa medida; en sede penal, esto no
es as. Aqu, las responsabilidades no se ajustan ni extinguen recprocamente en virtud de que el
juicio de reproche ser individual.
La obligacin de realizar actividades dirigidas a evitar el peligro que afecta a un bien jurdico, no
pesa sobre todos los miembros de la sociedad, sino sobre determinadas personas que contraen tal
obligacin , cuyo origen puede tener diversas fuentes.
Se entiende que est en posicin de garante la persona que en el evento del peligro que afecta a un
bien jurdico, est obligada a actuar. As, la institutriz tiene el deber de proteger a los nios cuyo
cuidado se le encomienda, pero slo se encontrar en concreta posicin de garante cuando los
menores enfrenten un peligro, as cuando al sacarlos a pasear ha de impedir que crucen en una calle
de alto trnsito vehicular o se caigan a un ro, pues debe evitar los riesgos que afectan a sus vidas o
integridad fsica.
Tanto en la ley como en el contrato las obligaciones provienen de la ley penal, del tipo penal, que
son los casos de omisin propiamente tal el no socorrer, el no auxiliar-, la ley manda a todos por
igual a realizar bajo amenazada de pena entregndole de esta manera al sujeto en particular la
obligacin de hacer algo en determinadas circunstancias; es decir, la obligacin genrica. En caso
del contrato es mucho ms simple ya que el sujeto voluntariamente a travs de un acto jurdico se
obliga a la realizacin de una determinada conducta.
La comunidad adquiere dos formas: comunidad de peligro y comunidad de vida. En ambos casos
estamos frente a las obligaciones recprocas de dos o ms sujetos en que establecen un mbito de la
vida en comn.
Para la primera aproximacin la posicin de garante de los rganos directivos de una empresa fluye
natural y necesariamente del hecho de mantener en funcionamiento una fuente de peligro de la cual
puede emanar efectos lesivos para bienes jurdicos de terceros, de donde se sigue, correlativamente,
el deber de conjurar el peligro. El rgano directivo, en cuanto tiene control sobre la fuente de
peligro, es entonces garante y responde penalmente si omite cumplir con su deber de evitar
resultados lesivos.
Ahora bien, para que tenga sentido la eventual responsabilidad de los directivos de empresa por
delitos cometidos en el seno de la misma debe tratarse de delitos que de algn modo sean de la
incumbencia de la empresa en cuanto tal. La desgracia circunstancia de que, por ejemplo, un
trabajador de la empresa mate a alguien en un ataque de celos- fuera o incluso dentro de las
dependencias de la empresa- no parece por cierto suficiente como para plantear seriamente una
posible responsabilidad penal de los directivos de la empresa, no al menos en cuanto tales. La
incumbencia viene dad fundamentalmente porque el delito corresponda a un riesgo asociado al
desarrollo del giro empresarial. En caso de los delitos culposos, esto implicar que la empresa haya
sido destinataria del deber de cuidado especfico cuya infraccin ha redundado en el resultado
lesivo. Si bien puede asumir en principio que los deberes de cuidado pesan en primera lnea sobre
aqullos que realizan directamente las actividades riesgosas, en la medida en que stos se
desempean para la empresa en cumplimiento de las funciones propias de su trabajo en ella, de
modo que desde una perspectiva es la empresa la que desarrolla la actividad, debe entenderse que
sta es tambin destinaria directa de tales deberes.
La idea central de la teora de la sociedad del riesgo pertenece al socilogo U LRICH BECK, quien
plantea cuales son los elementos caractersticos de la sociedad actual llegando a la conclusin que
las fuentes de peligro han derivado en la creacin de nuevos riesgos no existentes en pocas
anteriores, as: es el enfoque moderno de la previsin y el control de las consecuencias futuras de
la accin humana, las diversas consecuencias no deseadas de la modernizacin radicalizada, el
rgimen del riesgo una funcin de un orden nuevo: no es nacional, sino global. El ser humano
siempre ha estado marcado por el riesgo. Hoy en da stos son en mayor cantidad, ms graves y
transversales dados desde distintos focos, distinto a cmo era en siglos anteriores.
f) Deber de vigilancia:
GARRIDO MONTT seala que incurre en culpa quienes ejecutan un acto tpico al infringir el deber
de cuidado que le es exigible.
Los cuasidelitos atienden a distintas clasificaciones dependiendo del sujeto, de la conducta que
puede ser una accin culposa o una omisin culposa, luego, los delitos culposos pueden ser con o
sin representacin, es decir esta representacin es subjetiva.
Aquellos delitos donde el actuar es negligente pero ocurri con la representacin del resultado del
actuar del sujeto pasivo, pero no quera el resultado, es culpa. En otras palabras, la culpa sin
representacin; esto es, donde el sujeto subjetivamente no se represent la posibilidad de que el
resultado se pudiera producir. Entonces, culpa con representacin o consciente es aquella en que el
sujeto activo se ha representado la posibilidad de la produccin del resultado, aunque la ha
rechazado en la confianza de que llegado el momento lo evitara o no acontecer. Este es el lmite de
la culpa con el dolo eventual, aqu, hay un conocimiento efectivo del peligro mientras que en la
negligencia solo existe un conocimiento potencial de peligro de un bien jurdico.
El elemento fundamental del tipo objetivo es su falta de cuidado, sin perjuicio de que deban
cumplirse los dems elementos que el tipo puede requerir como necesarios, as los especiales de la
autora, pues determinados delitos culposos slo pueden cometerlos algunos sujetos calificados,
como la malversacin culposa, donde se exige que el autor la calidad de funcionario pblico o la
prevaricacin culposa, al de ser funcionario judicial. Entonces, en cuanto al deber de cuidado esto
es central, es lo que identifica a los cuasidelitos. Si nosotros afirmamos que un sujeto fue negligente
es, porque ese sujeto no tuvo el cuidado debido.
Para que exista una infraccin del debido cuidado es fundamental que el riesgo que debe precaverse
sea susceptible de la previsin y evitacin. No interesa al efecto que el sujeto se lo haya o no
representado, lo que importa es la posibilidad de su representacin y evitacin. Si el peligro era
imprevisible o siendo previsible era inevitable, se estar ante un caso fortuito. De modo que al
imprudencia o falta de cuidado no es una cuestin psicolgica, sino que es de ndole normativa; no
incide slo en la posibilidad de previsin del riesgo, sino en la infraccin del deber de
representrselo y de evitar su concrecin.
Se suele hablar tambin de un modelo mixto, que en rigor no es que una variante ms o menos
morigerada de las consagraciones histricas emblemticas del modelo de responsabilidad derivada,
en el sentido de no satisfacerse con una conexin meramente formal entre la entidad y la persona
natural responsable y exigir, en cambio, algn tipo de a aporte propiamente organizacional al
delito. En la medida, sin embargo, en que la responsabilidad de la persona natural siga siendo
presupuesto de la persona jurdica, se tratar sin duda de una responsabilidad derivada.
En todos los casos de ausencia de condena al sujeto individual decae al mismo tiempo la
responsabilidad penal de la persona jurdica, lo que no siempre resulta razonable. El caso ms
problemtico es el de las eximentes de responsabilidad. Nadie pondr en duda que se debe ser el
efectos de las causas de justificacin, porque sera absurdo sancionar a la persona jurdica en virtud
de una comisin de hechos lcitos, pero no es en absoluto evidente que, por ejemplo, deba
favorecerla a todo evento la enfermedad mental o el error de prohibicin que sufre la persona
natural relevante, no slo en virtud de la adhesin general al criterio de la accesoriedad media, sino
adems porque se trata de hiptesis que exhiben conexiones obvias con los deberes empresariales
de seleccin, capacitacin y supervisin de personal.
6. Juicio de reproche. Ignorancia y error de prohibicin en causas con alto contenido tcnico,
deber de asesoramiento como deber de cuidado.
Para que haya un coautor es imprescindible que exista un ejecutor, no pude haber dos sujetos que
se califiquen como coautores, lo que significa el concierto de acuerdo previo de la posterior
intervencin en la ejecucin del hecho.
Si la participacin de los sujetos formalmente cumple con uno y otros, la parte segunda del nmero
uno, es subsidiaria de la primera parte. Esto porque si el sujeto ejecuta, no hay nada ms que
discutir, no hay para que complicarse con las otras frmulas, porque las otras frmulas permiten ir
incorporando sujetos a la forma ms clsica de autora, el sujeto que realiza la accin y que ejecuta
el hecho del cual tiene dominio funcional. Si la relacin entre todos estos sujetos es horizontal,
todos acuerdan todo, toman decisiones, estamos frente a casos donde todos sern autores de
distintos tipos y precisamente porque el coautor siempre es de responsabilidad horizontal. Si el que
se quiere identificar como coautor, est subordinado, es porque lo ms seguro es que sea solo un
cmplice, toda vez que no tenga dominio del hecho.
ii. Autora mediata por utilizacin de instrumento que versa en error y fuerza.
El autor mediato es el que utiliza a otro para la ejecucin de un delito. Recordemos el caso de un
sujeto que empuja a otro, que a su vez empuja a otro cuya consecuencia lesiona un bien jurdico.
Para CURY, habra que distinguir si el sujeto mediato, o sea, el utilizado, comparte o no el dolo del
autor, lo que significara tratar al sujeto como un simple instrumento si el dolo o como un sujeto que
participa, que puede ser un coautor o un cmplice, y depender de eso una u otra situacin.
Es importante resaltar que los cuasidelitos slo tienen autora inmediata y directa, ninguna otra
categora de autores cae en ellos. El artculo 15 n1 del CP es el nico que considera a los autores
de cuasidelitos.
Son responsables a ttulo de accin quienes disponen que se realice la actividad en las condiciones
defectuosas, mediante instrucciones especficas impartidas directamente o a travs de personas
ubicadas en un rango inferior en la escala jerrquica de la empresa.
Pero no solo ellos tienen responsabilidad, sino tambin y especialmente quienes con poder de
mando en la empresa han organizado o bien gestionan defectuosamente el funcionamiento de ese
aspecto de la actividad empresarial, creando de ese modo el riesgo de accidente. Especficamente, la
organizacin o gestin de la actividad empresarial asumiendo consciente o inconscientemente aqu
radica la especfica infraccin del deber de cuidado- como un componente al menos ocasional de la
misma el incumplimiento incluso reiterado de las normativas de seguridad es una conducta creadora
de un riesgo prohibido para terceros. De todos ellos puede decirse que, con infraccin de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, han ejecutado un hecho que, a mediar
malicia, constituira un crimen o simple delito contra las personas en los trminos del art. 492.
Segn ROXIN en cuanto a la autora mediata por dominio de un aparato organizado de poder,
seala que las anteriores conclusiones no son ms que el resultado de la aplicacin pura y simple de
los criterios reconocidos de imputacin de responsabilidad penal cuando varias personas
contribuyen imprudentemente a la produccin del resultado tpico. Los hechos que se desarrollan en
medio de la actividad de una empresa slo altera el contexto.
a. Que lo delitos hayan sido cometidos por personas pertenecientes a un determinado crculo
que la propia ley define, a saber, los dueos, controladores, responsables, ejecutivos
principales, representantes de la empresa o quienes realicen actividades de administracin y
supervisin en ella, o bien por otras personas naturales que estn bajo la direccin o
supervisin directa de algunos de dichos sujetos.
b. Que los delitos se hayan cometido directa en inmediatamente en inters de la persona
jurdica o para su provecho, lo que viene reiterado luego cuando se seala que las entidades
no sern responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos
anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un
tercero.
c. Siempre que la comisin del delito sea consecuencia del incumplimiento, por parte de la
entidad, de sus deberes de direccin y supervisin, a lo que se opone expresamente la
previa adopcin e implementacin de un modelo de organizacin, administracin y
supervisin para prevenir delitos como el cometido, esto es, un modelo de prevencin de
delitos.
Los deberes de organizacin afectan, si bien no a todas las personas jurdicas, s al menos a todas
las empresas. Por lo mismo podran sugerir, tal vez por primera entre nosotros, dudas respecto de la
legitimidad de un modelo que traspasa a los privados, al menos parcialmente, tareas privativas del
Estado como son la prevencin, la deteccin y la investigacin del delito, todo esto coactivamente
por va de la amenaza de pena y sin retribucin por los gastos. Al respecto cabra replicar, sin
embargo, por una parte, que el deber de prevenir delitos en el desarrollo del giro de la empresa no
es sino consecuencia del sinalagma libertad / responsabilidad aplicado a la actividad empresarial: el
ejercicio de la libertad de empresa impone, entre otros, el deber de velar porque el mismo no d
lugar a delitos, con lo cual slo cabra discutir la virtud de detalles del modelo concreto, no su
legitimidad fundamental. Por otra parte, asumido que el Estado no puede dejar de adoptar medidas
eficaces contra la criminalidad de empresa, la alternativa sera reforzada significativamente el
control administrativo tanto previo como a posteriori- de la operacin de las entidades, con el
consiguiente entorpecimiento de su actividad, de modo que probablemente resulte ms conveniente
para la empresa hacerse cargo de la prevencin de sus delitos.
En cuanto al procedimiento, se aplican en lo fundamental las reglas del Cdigo Procesal Penal para
las personas naturales, con algunas adaptaciones puntuales, como la subordinacin general de la
formalizacin de la investigacin contra la persona jurdica al mismo trmite o al requerimiento
contra la persona natural relacionada, la exclusin del principio de oportunidad y una regulacin
especial de la procedencia y alcances a la suspensin condicional del procedimiento, del
procedimiento simplificado, del procedimiento abreviado y de la suspensin de la condena. Con
todo, no parece residir en esas adaptaciones el ncleo verdaderamente problemtico desde un punto
de vista procesal, sino en los alcances de los derechos y garantas de la persona jurdica, as como
en la regulacin de su representacin.
La responsabilidad penal de la persona jurdica se extingue por las mismas causas que rigen para las
personas naturales conforme al art. 93 CP, salvo la muerte del sujeto, en vez de lo cual se regulan,
bajo el trmino ciertamente poco feliz de transmisin de la responsabilidad penal de la persona
jurdica, los casos de transformacin, fusin, absorcin o disolucin voluntaria de la entidad.
LECCIN II
PARTE ESPECIAL
Introduccin: importancia del fraude como factor comisivo en los delitos contra los derechos
patrimoniales. Modalidades del fraude (engao y abuso de confianza). Importancia del
engao (creacin y aprovechamiento de representacin falaz). La estafa como delito de
engao como nimo de lucro. Forma casustica (asistemtica) en que la regula el derecho
chileno.
En este grupo de delitos el medio empleado por el agente para lograr la apropiacin de la cosa es
preferentemente intelectual o incumplidor de obligaciones jurdicas, no existiendo en consecuencia
un acto fsico o material que sea el predominante para obtener su desplazamiento de hecho.
Esta clase de delitos es denominado por la doctrina como defraudaciones, estafas o abusos de
confianza, encontrndose en su base el concepto de fraude, que puede definirse como causar
perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engao o incumplimiento voluntario de obligaciones
jurdicas. Tambin, ha sido entendido como el logro abusivo de una ventaja patrimonial en
perjuicio de un tercero, mediando engao o abuso de confianza.
Como primera idea debemos sealar que como en todo fraude por entrega deben concurrir sus
elementos constitutivos, es decir, error, engao, disposicin patrimonial y perjuicio. Luego,
conviene indicar que se trata de una modalidad del delito de estafa en donde la defraudacin recae
sobre alguna de las cualidades de las cosas que se entregan en virtud de un ttulo obligatorio.
La defraudacin consiste en el engao que emplea el sujeto activo para simular el cumplimiento de
la obligacin de entrega adquirida con la vctima, que conduce a la disposicin patrimonial y al
consecuente perjuicio. El engao, por su parte, debe encontrarse en una situacin intermedia entere
la simple mentira y el ardid, o sea, debe existir un actividad fraudulenta para inducir al sujeto pasivo
a creer que recibe lo acordado, siendo dicha gestin algo ms que una sola falacia, por cuanto
aquella slo puede justificar segn sea el caso ms que una sola falacia, por cuanto aquella slo,
puede justificar segn sea el caso su punicin por el tipo residual del art. 473 o una cuestin de
orden civil, por incumplimiento contractual. Sobre la magnitud del engao, como se ha esbozado,
no requiere de un ardid, por no exigirlo expresamente el legislador, a diferencia de lo que ocurre
con las estafas previstas en el 468. Avanzando un poco ms, las cualidades que se distorsionan son
las sustancias, cantidad o calidad de la cosa que se entregan en virtud de un ttulo obligatorio. La
sustancia es la naturaleza o esencia de la especia (v.gr se entrega una cadena de plata en vez de una
de oro); la cantidad comprende su nmero, peso o medida (v.gr. se entrega un kilo menos del
producto que se haba pactado); y la calidad corresponde al modo de ser mejor o peor de la cosa
(v.gr. se entrega un anillo de brillantes con menos puntos que los ofertados). La cosa materia de la
entrega debe ser una corporal mueble o inmueble, descartando. Las incorporales por alejarte de las
posibilidades de comisin exigidas por el tipo. La entrega debe tener por antecedente un ttulo
obligatorio, esto es, un ato jurdico vlido que conlleva la obligacin del sujeto activo de dar o
entregar (v gr. Compraventa, permuta o arrendamiento). El ttulo obligatorio corresponde al oneroso
porque requiere de un perjuicio patrimonial para su ocurrencia, excluyendo a los gratuitos en que no
hay menoscabo en la persona que recibe la especie, salvo en el caso de la donacin que una vez
aceptada nace un verdadero ttulo obligatorio. En consecuencia, el donante en la entrega del objeto
donado podra cometer esta especie de fraude.
Corresponde al que defraudare a otro, por medio de una apariencia externa (ardid) consistente en
usar nombre fingido, atribuirse poder, influencia o crdito supuesto, o aparentando bienes,
crditos, comisin, empresa o negociacin imaginarios.
Usar nombre fingido significa presentarse con un nombre falso, o bien, con uno que no corresponde
al propio, siendo irrelevante que sea inventado o de un tercero, descartando el pseudnimo, con el
fin de lograr el engao de la vctima y su consecuente disposicin patrimonial, que obtiene gracias a
la identidad aparentada.
- Mediante ttulo obligatorio (art 467 con agravaciones especiales tratndose de joyeros
y plateros y de traficantes en el ejercicio de su arte, art. 469 n1 y 2).
Como modalidades agravadas, por el mayor grado de indefensin en el que se encuentran las
vctimas, se consideran: 1) Los plateros y joyeros que engaaren alterando en su calidad, ley o peso
los objetos relativos a su arte o comercio. El tipo se satisface con la accin de alguno de los
mencionados sujetos activos, descartando a cualquier otro distinto con la salvedad de los
vendedores ambulantes y a domicilio que posean un establecimiento de platera o joyera. 2) Los
traficantes que defrauden usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos de su
trfico. La voz traficante se interpreta como comerciante; adems, el objeto material slo puede ser
una pesa o medida falsa y la accin prohibida efectivamente debe realzarse en el lugar donde
desempea si oficio, puesto que si slo mantiene dichos objetos, sin defraudar, procede castigarlo
por la comisin de la falta penal del art. 495 n16.
Por la naturaleza de la conducta comisiva requiere de dolo directo, dejando de lado al dolo eventual
y a la culpa, ya que el deseo del agente es engaar a la entrega con alguna de las cualidades de la
cosa al ofendido. Este fraude por su carcter material se consuma con el perjuicio del sujeto pasivo,
aquel, se produce una vez que la vctima y el victimario han cumplido con sus respectivas
prestaciones, o en otros trminos, cuando se lleva a cabo la ltima de ellas, porque en ese momentos
es cuando se causa la lesin en el patrimonio del que recibe.
- Sin media ttulo obligatorio: creando la apariencia de un ttulo no verdico (art. 470
n4) o por otros engaos (art. 468 con agravaciones especficas en caso de
comisionistas y de capitanes de buques art. 469).
La suscripcin engaosa de documentos del art. 470 n4 lo perpetra el que defraudare haciendo
suscribir a otro con engao algn documento (art. 468). El sujeto activo debe engaar a la vctima,
alterando la realidad, para que esta ltima firme un documento pblico o privado, al final o al pie,
con antelacin creado, cuya suscripcin produce un menoscabo patrimonial a ella misma o a una
tercero. Para que cause un perjuicio necesariamente el documento debe contener una obligacin de
naturaleza pecuniaria. Sobre la magnitud del engao no es necesario una maquinacin de artificios,
pero siempre algo ms que una simple mentira, cuya accin se satisface con dolo directo
excluyendo el dolo eventual y la culpa.
En cuanto a la alteracin de cuentas del art. 469 n3 lo perpetra el comisionista que cometiere
defraudacin alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos
o exagerando los que hubiere efectuado. Al sealar el tipo que el sujeto activo debe cometer
defraudacin supone que tiene que haber de su parte un engao para perjudicar al ofendido, es
decir, a su mandante, con motivo de la presentacin de una cuenta falsa. Existe, por consiguiente,
un abuso de confianza que el mandante tuvo en el comisionista, y adems un engao, por cuanto la
cuenta adulterada constituye un ardid para disimular u ocultar la apropiacin indebida, o bien, para
obtener una mayor cantidad de dinero al realmente gastado cuando se cumpli el encargo. Exige
dolo directo, justificado por la conducta activa del mandante al rendir la cuenta falsa, desechndose
el dolo eventual y la culpa, una vez que se produzca el perjuicio efectivo en el patrimonio de la
vctima estar consumada, admitiendo adems la tentativa y la frustracin.
El fraude de los capitanes de barco lo realizan aquellos que defraudaren suponiendo gastos o
exagerando los que hubiere hecho, o cometido cualquier otro fraude en sus cuentas. En cuanto a la
conducta tpica como se puede apreciar es muy similar a la figura recin estudiada, agregando lo
siguiente: el capitn del buque adems de ser el jefe superior de la nave es el representante legal del
propietario de la nave o del armador y de los cargadores para los efectos de la conservacin de la
carga y el resultado de la expedicin. Con motivo de estas funciones, en lo sustancial, el capitn,
como administrador y mandatario tiene la obligacin de rendirle cuentas al naviero. Asimismo, no
se requiere que el delito sea el resultado de un conjunto de actos, siendo suficientes para aquello que
se refiera al menos a un acto o a alguna de las gestiones que queden comprendidas en el mbito de
las funciones del capitn en el ejercicio de su cargo, que naturalmente sirvan como antecedente para
justificar la cuenta fraudulenta que aqul en su oportunidad presentar. Impone, entonces, una
necesidad de que la accin haya sido desplegada con dolo directo (tanto en la realizacin de actos
de disposicin como cuando se presenta la cuenta mentirosa) puesto que existe el deseo deliberado
de aprovecharse de su cargo y de querer perjudicar a la vctima, y en consecuencia, cuando se
encuentre en estado de consumado, admitiendo la tentativa y la frustracin.
- Otras estafas especficas: en contratos aleatorios (art. 470 n6), en el juego (art. 470
n7), respecto de documentos (art. 470 n5).
Castiga al que con datos falsos u ocultando antecedentes que le son conocidos celebrare
dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes.
La accin prohibida consiste en celebrar contratos aleatorios con la vctima distorsionando los datos
o antecedentes conocidos que justifican el consentimiento de aqul, provocndole un error, que
finalmente le produce perjuicio, o bien, a un tercero distinto. Los contratos aleatorios que llevan
implcita la contingencia incierta de ganancia o prdida se encuentran enumerados en el art. 2258
del Cdigo Civil destacando el contrato de seguros, el prstamo a gruesa ventura, el juego, la
apuesta, la constitucin de renta vitalicia y la constitucin del censo. En el juego y la apuesta deben
excluirse los de azar por mandato expreso de la ley, por existir objeto ilcito en las deudas
contradas en ellos, con la excepcin de los que constituyen contratos lcitos, o sea, aquellos que
predomina la inteligencia o la destreza fsica. Otro aspecto relevante es que la informacin que
mantiene el delincuente sobre datos y antecedentes, debe ser conocida por aquel con antelacin a la
celebracin del contrato y manipularse u omitirse con el objeto de engaar a la vctima. Requiere
dolo directo puesto que el agente acta con conocimiento de que los datos ofrecidos son falsos y
ocultando antecedentes, siendo incompatible en consecuencia con el dolo eventual y la culpa. Se
castiga con las penas del art. 467 importando para su determinacin el valor de lo defraudado, o sea,
del perjuicio patrimonial ocasionado; el grado perfecto, por su carcter material, se logra cuando se
produce el perjuicio, aceptando adems la tentativa y la frustracin.
Comete hurto de posesin el dueo que sustrae una cosa mueble propia que estaba en poder de su
legtimo tenedor, sin su consentimiento, causndole perjuicio, o bien, a un tercero.
En estricto rigor no es un hurto ya que la especie es propia y nunca ajena. Por ello, tampoco puede
existe apropiacin, sino slo la aprehensin material del objeto. El sujeto pasivo corresponde al
detentador legtimo de la cosa, al que la mantiene dentro de su esfera de resguardo con motivo de
una convencin, por la ley o por una sentencia judicial. El perjuicio del tenedor del bien o de un
tercero distinto, constituye una condicin objetiva de punibilidad, de modo tal, que si no existe un
menoscabo efectivo y real en el patrimonio de alguno de estos, restar impune.
El engao constituye cualquier accin u omisin que crea en otro una falsa representacin de la
realidad, comprendido tanto el hacer aparecer como real un hecho que no lo es (simulacin
propiamente tal) como el hacer aparecer como inexistente un hecho real (disimulacin).
El engao para considerarlo como fraude supone los siguientes requisitos: 1) debe tener la aptitud
de representar en otro la realidad de forma equivocada, en la medida que el defraudado sea un
sujeto normal y consciente, razn por la cual, puede configurar en ciertos casos con una simple
afirmacin mendaz (mentira), cuando tenga la entidad suficiente para inducir a error al sujeto
pasivo, sobre todo respecto de quienes tienen la obligacin de decir verdad por mandato legal o
contractual; 2) Fraudulento, es decir, el hechor debe actuar con la intencin de influir en la voluntad
de la vctima (dolo): 3) debe tener cierta gravedad o fuerza para producir un error en el ofendido,
quedando fuera las maquinaciones burdas o groseras. Para su apreciacin, ha de tenerse en cuenta a
la vez un criterio subjetivo y objetivo que atienda, respectivamente, a las condiciones particulares
del sujeto pasivo y a ciertas medidas mnimas de idoneidad para engaar (hombre medio); 4) debe
dirigirse a una persona determinada por cuanto para surtir efecto ha de ser encausada en contra de
uno ms destinatarios, aunque no se les conozca; y 5) debe recaer en hechos o circunstancias del
mundo exterior presentes o pasados, futuros, fsicos, sociales o mentales de un hombre con
capacidad (v. gr. Promesa).
Con esta postura el profesor MERA no excluye la simple mentira como engao idneo en la estafa,
aduciendo, que lo determinante debe ser la aptitud real en el caso concreto para inducir a error a
otro, y que son irrelevantes las medidas engaosas que se empleen desde el punto de vista de la
estructura conceptual de la estafa.
El tipo de fraudes por entrega tambin conocido como fraudes del comercio consiste en defraudar a
otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le entregare en virtud de un ttulo
obligatorio. Posee una figura bsica (art. 467) y otra agravada (art. 469 n1 y 2). El sujeto activo
corresponde al que mantiene la obligacin de entregar la cosa con motivo de un ttulo obligatorio y
el pasivo al que tiene el derecho de recibirla, resultando perjudicado por la entrega engaosa del
hechor. Como primera idea debemos sealar que como en todo fraude por entrega deben concurrir
sus elementos constitutivos. Luego, conviene indicar que se trata de una modalidad de delito de
estafa en donde la defraudacin recae sobre alguna de las cualidades de la cosa que se entrega en
virtud de un ttulo obligatorio.
Toda vez que se ejecutare un hecho perpetrados con estafa en relacin con estampillas de correos o
boletas de transportes, malversacin de caudales pblicos, hurto por hallazgo y defraudaciones
varias, sern sancionados como falta siempre que la pena asignad al delito no supere la unidad
tributaria mensual.
b) Tipo objetivo bsico de estafa (art. 467 y 473): repaso algoritmo del esquema rector de
stellonatus.
Consiste en defraudar a otro, mediante una clase de engao no expresamente previsto en los art. 467
a 472. Esto es, inducir o mantener una falsa representacin de la realidad en otro, a travs, de una
accin u omisin, sin que se imponga como exigencia la existencia de un ardid o puesta en
escenario, pudiendo satisfacerse con una simple mentira.
Su carcter genrico se justifica ya que las formas que puedan utilizarse para engaar a terceros
devienen tan inconmensurable como la inteligencia y la perversidad humana.
Esquema rector: engao error acto de disposicin patrimonial perdida del patrimonio.
El sujeto activo puede ser cualquiera al igual que el pasivo en la medida que sea un sujeto normal y
consciente. El sujeto pasivo en cambio corresponde al que recibe el perjuicio en su patrimonio.
La accin defraudatoria puede recaer sobre cosas corporales muebles e inmuebles, incluyendo los
derechos personales, con la prevencin que respecto de las primeras no resulta imprescindible que
sean fsicamente susceptibles de apoderarse, puesto que el verbo rector defraudar tiene una ndole
ms ideolgica frente al tomar (hurto y robo) que implica actos materiales de aprehensin.
Respecto al silencio no basta por si solo para engaar a la vctima, aceptndose slo cuando vaya
acompaado de apariencias externas o de ciertas circunstancias excepcionales, salvo cuando para el
agente existe el deber jurdico de manifestar la verdad.
CABO DEL ROSAL, en una posicin contraria acepta el mero silencio como medio idneo para
estafar siempre que se produzca el erro en el perjudicado. Por su parte P OLITOFF, MATUS y
RAMIREZ agregan que, adems, el agente lo que hace es mantener el error en el otro. Tpico es el
caso de quien solicita un crdito a una casa comercial, omitiendo informar sobre sus deudas o sobre
una condicin que lo perjudica.
De cualquier forma, el error debe tener por antecedente el engao del embaucador, sea para hacerlo
surgir o para mantenerlo en aquel, bastando reiterar que el sujeto pasivo debe tener la capacidad
para ser objeto de la falsa idea de la realidad, motivo por el cual, se descarta en principio el fraude
llevado a cabo por medio mecnico electrnico (o respecto de mquinas automticas), o por el uso
de fichas o monedas para hacer funcionar una mquina que presta un servicio, como de telfonos,
cigarrillos o bebidas, al no existir un sujeto engaado.
Estar consumada la estafa cuando el sujeto activo haya engaado al ofendido, obteniendo de aqul
la disposicin patrimonial. En cambio, quedar en grado de tentado cuando el agente hubiere
principiado a engaar al sujeto pasivo, por medio de actos directos y unvocos, pero falten uno o
ms para su debido complemento, esto es, concretar la distorsin de la realidad perseguida, o bien,
obtener la entrega efectiva de la cosa, que provocar en su oportunidad menoscabo patrimonial. De
otra parte, estar frustrada cuando el estafador haya puesto todo de su parte, objetiva y
subjetivamente, para lograr el perjuicio en el activo del timado, o de un tercero, y aquello no se
produzca por causa independiente a su voluntad.
En toda estafa deben concurrir forzosamente, en relacin de causalidad, los elementos del fraude ya
estudiados, es decir, el error, el engao, la disposicin patrimonial y el perjuicio. En este punto, para
un ordenando comentario de la faz objetiva, seguiremos la clasificacin que plantea ETCHEBERRY.
O sea, los expresamente descritos, los engaos semejantes y los restantes engaos que no son ni
semejantes ni se encuentran enunciados en el art. 468.
En el mrito del estudio de los art. 468 y 473, el legislador describe en la primera norma ciertas
clases de engaos sancionando adems en su parte final cualquier otro engao semejante, y en la
segunda, el uso de cualquier engao que no se halle expresado en los artculos anteriores de este
prrafo.
El criterio que marca la diferencia en base a las modalidades de comisin que tipifica el art. 468 con
el art. 473 consiste en que en aquellos existe una gestin engaosa, un ardid para provocar un
error en la vctima, esto es, un despliegue externo de apariencia falsas, mientras que en los restantes
engaos del art. 473 no se requiere apreciar dicha maquinacin, pudiendo satisfacerse con una
simple mentira.
A diferencia de lo que acontece con los delitos de hurto y robo, los fraudes por engao no exigen el
nimo de lucro como elemento subjetivo del tipo, por ausencia de norma del ordenamiento punitivo
que directa o indirectamente lo imponga. ETCHEBERRY, POLITOFF, MATUS, RAMREZ,
GARRIDO MONTT y LABATUD. Suponer lo contrario, nos llevara a descartar todos los casos en
que las defraudaciones sean perpetradas con un propsito diverso al enriquecimiento del sujeto
activo (v.gr. el deseo de venganza).
d) Concurso de leyes: por especialidad con tipos calificados y privilegiados. Por alteridad
con hiptesis de falsedades de documentos privado (remisin a falsedades para
entender)
Para su mejor anlisis debe distinguirse el concurso que pueda suscitarse entre el delito de estafa y
falsificacin de un instrumento privado, y por otra parte, entre el primero y el de la falsificacin de
un instrumento pblico.
Cuando se advierta para la comisin del engao, el uso de un instrumento privado falso, debe
resolverse como un concurso aparten de leyes, aplicndose el principio de especialidad, primando la
falsificacin sobre la estafa, ya que el primero slo puede cometerse por alguno de los medios
taxativamente sealados por el art. 193, mientras que la estafa puede perpetrarse mediante cualquier
engao. En efecto, no puede tratarse como una hiptesis de reiteracin de delitos ni tampoco como
un concurso ideal, es decir, como un mismo hecho que constituya dos o ms delitos, atendido a que
tanto la falsificacin como al estafa requieren de un perjuicio, lo que impide que en el mismo hecho
se realice un doble encuadramiento de ambos tipos delictivos, por infraccin al principio non bis in
dem.
Cuando el agente se sirva de un instrumento pblico falso para engaar a la vctima y estafarla,
debe resolverse como un concurso ideal entre ambos ilcitos, de acuerdo al art. 75, o sea,
imponiendo la pena mayor asignada al delito ms grave, toda vez que el primero no requiere del uso
del instrumento o que con l se cause perjuicio para su punicin.
La disposicin patrimonial es el acto de voluntad por el cual el sujeto pasivo provoca, activa o
pasivamente, una disminucin en su patrimonio, o ms, simplemente, el hecho material que del
engaado obtiene el sujeto activo. Por la amplitud de su concepto, no es equivalente a negocio
jurdico o declaracin de voluntad en el sentido del derecho civil. Por consiguiente, el disponente no
requiere la facultad jurdica para disponer de las cosas.
Este elemento debe apreciarse desde un punto de vista econmico y encontrase lgicamente
vinculado con el engao y el error, en relacin de causalidad, ya que cada uno de ellos es la causa
del que sigue y consecuencia del que le precede. En suma, el engaado a consecuencia del error
debe efectuar la disposicin patrimonial. Puede, a su turno, consistir en una accin u omisin, como
en la prestacin de un servicio o en la constitucin de un gravamen. Puede tener por objeto
cualquiera de los bienes cuyo conjunto constituye el patrimonio de una persona, sean cosas,
energas o fuerzas naturales susceptibles de apropiacin o derechos, facultades o situaciones de
valor pecuniario.
f) Breve anlisis del contrato simulado en perjuicio de tercero (art. 471 n2)
Como hay un despliegue de medios del deudor, slo es posible su comisin por el dolo directo, y la
intencin de perjudicar a los acreedores, como elemento subjetivo del injusto. Es preciso establecer
que en los fraudes del deudor relativos a las insolvencias punibles. En otros trminos, sin perjuicio
efectivo de los acreedores no se puede castigar al sujeto activo, esto ser, la declaracin de quiebra
del deudor con motivos de su estado de insolvencia.
Este tipo de fraude vulnera la confianza depositada a favor de un tercero en la administracin del
patrimonio ajeno. Sobre este tipo de fraudes POLITOFF, MATUS Y RAMREZ indican que como
base encuentra el engao hacia quien realiza el encargo como medio para perjudicarle, abusando de
su confianza. Puede revestir las siguientes formas: alteracin de cuentas (art. 495 n3), fraude de
capitanes de buques (art. 496 n4) y baratera martima (art. 470 n2).
Lo comete el que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquiera otra cosa
mueble que hubiere recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca
la obligacin de entregarla o devolverla.
Corresponde al patrimonio del ofendido que resulta disminuido al no poder recuperar la cosa
corporal mueble de la que es titular y que fuere entregada al hechor, por un ttulo de mera tenencia,
con la obligacin de restitucin o devolucin. Para LABATUT lo cautelado es el derecho personal
de la vctima a la restitucin o al uso determinado de la cosa, obligaciones que pesan sobre el
hechor y que esta quebrantada, violando as la confianza depositada en l. M ATUS y RAMIREZ
citando a POLITOFF estiman que est constituido por el derecho subjetivo personal a la restitucin
o al uso determinado. ETCHEBERRY argumenta que consiste en el derecho real del dueo para
exigir la entrega de la cosa que es propia GARRIDO MONTT al efecto considera que es la
propiedad de la cosa.
El sujeto activo puede ser cualquier persona que tenga la obligacin de entregar o devolver la cosa
mueble que hubiere recibido por un ttulo de mera tenencia, salvo su propietario, con la prevencin
de que si es un funcionario pblico del delito cometido ser el de malversacin de caudales
pblicos, en los casos de art. 233 y siguientes. Por su parte, el sujeto pasivo es quien sufre el
perjuicio, o sea, el propietario de la cosa mueble.
El objeto material es el dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, puesto que los inmuebles no se
apropian sino se usurpan o estafan, segn sea el caso, y para permitir su eficiente persecucin penal
aqul debe estar especficamente determinado. Por efecto deben considerarse los valores
mobiliarios como bonos, acciones, cheques, letras de cambio y anlogos. Respecto al dinero de
acuerdo al concepto postulado de la distraccin, y pese a su carcter fungible, corresponde aceptarlo
como objeto material cuando el sujeto que lo ha recibido en depsito, mandato, comisin o
administracin omite su obligacin de restituir la cantidad mantenida en custodia, o bien, se niega
a rendir cuenta, una vez requerido que sea por la vctima. POLITOFF, MATUS y RAMIREZ indican
que pese a la tradicin del objeto a favor del obligado, se comete este delito en el caso de que se
omita la obligacin de restituir las cantidades recibidas una vez exigida la cuenta correspondiente,
como sucede particularmente con la entrega del dinero para una administracin o la ejecucin de
una comisin. Asimismo, GARRIDO MONTT acepta la apropiacin indebida de las cosas
consumibles o fungibles cuando el ttulo lleva implcita la obligacin de restituir como en el
depsito y la comisin. En contra, ETCHEBERRY expresa que slo puede hablarse de apropiacin
indebida cuando el dinero se ha recibido por algn ttulo que impida al tenedor usarlo libremente, o
sea, cuando se ha prohibido todo uso o impuesto uno determinado. BULLEMORE y MACKINON
indican acerca del dinero que ha de prohibirse su libre uso o imponerle un uso determinado; v.gr.,
el depsito irregular no puede dar lugar a este delito, por tratarse de un ttulo traslaticio de dominio
que deriva en una obligacin de gnero.
La cosa debe recibirse en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca la
obligacin de entregarla o devolverla. Esto significa que el objeto material debe entregarse al
victimario por medio de cualquier ttulo que imponga el deber de restitucin o devolucin, es decir,
por uno que lo haga mero tenedor, citando al legislador. Resulta posible, en consecuencia, agregar
ttulos precitados, entre otros: el comodato, el mandato civil o comercial, el usufructo, la agencia
oficiosa, la prenda y el arrendamiento.
Complementando la idea preponderante de este acpite, el agente, como punto de partida, debe
recibir la cosa con motivo de un ttulo vlido y legtimo, y de mera tenencia, esto es, que supone de
parte del receptor la necesidad de reconocer el dominio de su propietario. Con todo, la entrega debe
ser fiduciaria, o sea, debe otorgar la custodia del objeto, que es confiado al otro, gozando este
ltimo de autonoma o poder discrecional para realizar su encargo o ejercitar sus derechos.
Lo prohibido consiste en apropiarse o distraer dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se
hubiere recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca la
obligacin de entregarla o devolverla. En cuanto a sus elementos y en su orden podemos indicar:
La disminucin efectiva en el patrimonio del sujeto pasivo, o de un tercero diverso, con motivo de
la apropiacin o distraccin de la cosa y de la negativa a su devolucin o restitucin, constituye una
condicin objetiva de punibilidad, de manera tal que para su castigo el perjuicio se erige como un
requisito indispensable para apreciar su concurrencia, restando impune en consecuencia en los
grados imperfectos de tentativa y frustracin. Por lo expuesto cabe concluir que la apropiacin
indebida es un delito de mera actividad o formal que se perfecciona en el momento en que existe
menoscabo patrimonial en la persona del ofendido.
d) Punicin.
Se castiga de acuerdo al monto del perjuicio con las penas del art. 467.
a) Sistema:
i. Un poco de historia de la importancia de la veracidad de los documentos
(desde la lex Cornelia testamentaria hasta nuestros das).
ii. El bien jurdico protegido en ambos casos (fe pblica y confianza entre los
particulares).
iii. La distincin entre falsificacin (material) y falsedad (ideolgica). Punibilidad
tambin de la utilizacin y en algunos casos del ocultamiento.
iv. Falsificacin presentes en el CP aparte de las documentales. Sello del Estado,
sellos o timbres de autoridades, destinados a la fabricacin de valores o ttulos,
estampillas nacionales o ttulos extranjeros, de papel moneda, de licencias
mdicas.
v. Dicotoma sistmica a tener presente al momento de estudiar nuestro sistema
de falsificacin y falsedades:
- Fe pblica y patrimonio.
- Documento privado y pblico.
- Falsedad y falsificacin.
- Delito especial y delito comn.
vi. Discusin sobre el deber de verdad en esta clase de delitos.
b) Falsificacin o falsedad de documento pblico (art. 193 al 196).
Perpetra este delito el empleado pblico que, abusando de su oficio, cometa falsedad: 1)
Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica; 2) Suponiendo en un acto la intervencin de
personas que no la han tenido; 3) Atribuyendo a los que han intervenido en l declaraciones o
manifestaciones diferentes de las que se hubieren hecho; 4) Faltando a la verdad en la narracin de
hechos sustanciales; 5) Alterando las fechas verdaderas; 6) Haciendo en documento verdadero
cualquier alteracin o intercalacin que vare su contenido; 7) Dando copia en forma fehaciente de
un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el
verdadero original; y 8) Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento
oficial (art. 193). O bien, el particular que cometiere en instrumento pblico algunas de las
falsedades antes enunciadas (art. 194).
a) Sujeto activo: delito especial impropio (funcionario pblico que abusa de su oficio =
ejerciendo sus atribuciones en el mbito de su competencia art. 193) y delito comn (art. 194).
Concurrencias que no pueden ser cometidas por particulares.
b) Sujeto pasivo: titularidad colectiva del bien jurdico. El Estado (en el caso de los
funcionarios que abusan de su cargo) y la sociedad indiscriminadamente considerada (en el
caso de los ministros de fe pblica).
El sujeto activo en el tipo del art. 193 debe ser un funcionario pblico en los trminos del art. 260, y
en el tipo penal del art. 194 puede serlo tambin un particular. En tanto, el sujeto pasivo es genrico.
El documento pblico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario
(art. 1699 cc) y el documento oficial es el que la ley declara como tal, segn POLITOFF, MATUS y
RAMIREZ.
Se satisface alternativamente con la ejecucin de alguna de las acciones que enuncia el art. 193 y
194, que pueden agruparse en falsedades materiales o reales en las que se forja un documento
inexistente o se hacen alteraciones en todo o en parte de alguno existente y falsedades en las que
falta a la verdad en el contenido de un documento formalmente verdadero.
El tipo penal del art. 194 si bien castiga a un particular que cometiere en instrumento pblico o
autntico alguna de las falsedades del art. 193, solamente se aplican las descritas en los numerales
1, 5 y 6, por cuanto las dems slo pueden ser cometidas por un funcionario pblico, abusando de
su oficio. Tampoco es posible que los particulares pudieran ejecutar la accin prohibida del art. 193
n8, ya que se castiga quien le hubiere confiado la custodia de un documento oficial.
El n1 se comete cuando se imita, simula, aparenta o inventa la letra, firma o rbrica (lneas o trazas
que se colocan debajo de la firma) de una persona, para tribuir el sentido del acto o contrato de una
distinta POLITOFF, MATUS y RAMIREZ. En cuanto a la n2 slo puede perpetrarlo quien se
encuentra encargado de autorizar u otorgar un documento (notario). La alteracin de fechas
verdaderas (n5) debe recaer necesariamente en un documento existente; mientras que la hiptesis
del n6 debe recaer en un documento existente tambin pero cuya alteracin ha de ser sustancial; es
decir, una significacin tal que modifique el contenido del documento como raspar, borrar o aadir
letras o palabras.
De la n8, sobre esta modalidad, no se trata de una falsificacin propiamente tal, puesto que
constituye una forma especial de denegacin de auxilio (art. 253), ya que el sujeto activo se niega a
exhibir un documento oficial a su cargo. Adems, puede cometerlo un funcionario pblico o un
particular, en palabras GARRIDO MONTT. Finalmente, es un delito material, toda vez que exige
un resultado consistente en el perjuicio del Estado o de un particular.
Es un delito formal, por lo que slo puede sancionarse en grado de consumado y tentado, cuando
sea posible fraccionar la conducta prohibida, de modo que no exige perjuicio ni tampoco nimo de
lucro, salvo en la modalidad del art. 193 n 8, que requiere de un resultado, es decir, de un perjuicio,
por cuanto se considera un delito material o de resultado.
Se satisface slo con dolo directo (abusando de su oficio), descartando el dolo eventual y la culpa.
g) Tipo penal de uso ilegal (art. 196): es solo con dolo directo.
El sujeto activo es indistinto con la limitacin que no puede ser el autor de la falsedad, ya que su
uso constituye el agotamiento del delito. En tanto el sujeto pasivo resulta genrico. El instrumento
sea pblico o privado puede utilizarse de cualquier forma por el sujeto activo. Si fuere un
instrumento pblico no requiere perjuicio, lo que inversamente debe interpretarse si fuera privado,
ya que en este ltimo caso el delito es material. Se descarte la el dolo eventual y la culpa.
Se castiga al que con perjuicio de un tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las
falsedades del art. 193. Lo cautelado es el patrimonio de terceros y segn GARRIDO MONTT, la fe
pblica.
Puede ser cualquier documento que no sea un instrumento pblico. O sea, aquel que no fue
autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1699 cc) o no tiene el
carcter de oficial.
Debe cometerse alguna de las falsedades del art. 193, aplicndose slo numerales 1, 5 y 6, ya que
las falsedades ideolgicas slo pueden ser cometidas por un funcionario pblico, abusando de su
oficio. Tampoco es factible la causal del n8.
Es un delito material puesto que requiere un perjuicio para su castigo, lo que constituye un resultado
que acepta los grados imperfectos de tentativa y frustracin, excluyendo el dolo eventual y la culpa.
iii. Tipo penal de uso ilegal (art. 198): es solo con dolo directo.
El sujeto activo es indistinto con la limitacin que no puede ser el autor de la falsedad, ya que su
uso constituye el agotamiento del delito. En tanto el sujeto pasivo resulta genrico. El instrumento
sea pblico o privado puede utilizarse de cualquier forma por el sujeto activo. Si fuere un
instrumento pblico no requiere perjuicio, lo que inversamente debe interpretarse si fuera privado,
ya que en este ltimo caso el delito es material. Se descarte la el dolo eventual y la culpa.
iv. Concurso de delitos: subsidiaridad con documento privado. Consuncin
con perjurio y presentacin de pruebas falsas en juicio. Consuncin con
todos los delitos de declaracin falsa.
Para su mejor anlisis debe distinguirse el concurso que pueda suscitarse entre el delito de estafa y
falsificacin de un instrumento privado, y por otra parte, entre el primero y el de la falsificacin de
un instrumento pblico.
Cuando el agente se sirva de un instrumento pblico falso para engaar a la vctima y estafarla,
debe resolver como un concurso ideal entre ambos ilcitos, de acuerdo al art. 75, o sea, imponiendo
la pena mayor asignada al delito ms grave, toda vez que el primero no requiere el uso del
instrumento o que con l se cause perjuicio para su punicin, ya que tiene una naturaleza formal
GARRIDO MONTT.
Aunque este delito no es un ilcito contra la Administracin de Justicia, ya que se comete ante la
autoridad administrativa y sus agentes, parece pertinente su estudio por cuanto sustancialmente se
sanciona la misma conducta que en el falso testimonio de infringir el deber de decir la verdad
cuando se declara ante una autoridad.
Segn ETCHEBERRY es un delito residual o subsidiario que comprende todos los casos en que se
miente a una autoridad bajo juramento, salvo en aquellos casos en que se declare como testigo.
c) Objeto material: la verdad sobre lo que se declara. Hay varias clases de juramento
que interesa conocer para entender el sentido de nuestro delito:
*Juramento asertivo: se presta despus de realizada la declaracin. Tiene el sentido de
haberse dicho la verdad.
*Juramento provisorio: se presta antes de la declaracin en el sentido de manifestar la
voluntad de querer decir la verdad.
El art. 210 equipara el delito de perjurio y falso testimonio en materia que no sea contenciosa, para
los efectos de imponer la pena, cuando se produce la infraccin, pero entre ambos existen
diferencias, no en cuanto a su contenido intrnseco, sino respecto a la formalidad de que est
precedido el primero. En efecto, el falso testimonio se comete cuando se falta a la verdad en una
declaracin testimonial ante autoridad competente en causa ajena. En el perjurio, el juramento es
una solemnidad, y para que sea sancionado es necesario que est bajo determinado por la ley como
solemnidad propia del acto y se presta ante la autoridad o sus agentes.
La conducta tpica consiste en mentir a la autoridad o sus agentes, habiendo presentado juramento,
siendo dicha ritualidad una formalidad legal del acto; v.gr., declaraciones juradas relativas a ciertos
dividendos, conforme al art. 16 del DL N 539.
Para que el perjurio o violacin de juramento quede sujeto a sancin, es menester que el juramento
se encuentre determinado por la ley como solemnidad propia del acto y se perpetre ante la autoridad
o sus agentes, en palabras de LABATUT y Del RO. O sea, para que se configure se requiere que se
falte a la verdad habiendo prestado juramento en presencia de la autoridad o sus agentes, y siempre
que dicha formalidad estuviere determinada por la ley como una solemnidad del acto.
*Discusin sobre un perjurio en causa propia: doctrina clsica sin dar mayor explicacin
descartan esta posibilidad diciendo que no cabe. Doctrina (ETCHEBERRY) hay batera de
disposiciones legales dentro de nuestro ordenamiento jurdico que obligan en ciertas
situaciones a una persona a declarar sobre hechos propios por ejemplo declaracin jurada de
no tener inhabilidad legal, pues se est hablando sobre hechos propios que son hechos
presentes y pasados por lo tanto si estas personas mienten y el juramento es juramento
declarativo habr perjurio.
La doctrina mayoritaria estima que este delito puede cometerse en causa propia como ajena
(POLITOFF, MATUS, RAMIREZ, RODRIGUEZ, OSSANDN, ETCHEBERRY y GARRIDO
MONTT). En contra LABATUT indica que no es punible en negocio o causa propia. La excepcin
en materia penal se erige en el derecho del imputado a guardar silencio, y de no ser juramento en
caso de consentir en prestar declaracin, art. 93 letra g CPP.
Se satisface slo con dolo directo, ya que el sujeto activo sabe que est faltando a la verdad,
excluyendo el dolo eventual y la culpa.
Siguiendo a CARRARA el delito de perjurio lo cometen los testigos instrumentales, es decir, los
que son necesarios para la celebracin y validez de ciertos actos jurdicos (v.gr., Matrimonio a raz
de la existencia de un impedimento o prohibicin) y los testigos ordinarios, cuando faltan a la
verdad al deponer sobre hechos que son de su conocimiento LABATUT.
Asimismo, el falso testimonio slo lo puede cometer un testigo (en causa civil o criminal), mientras
que el perjurio, cualquier persona que preste juramento ante la autoridad competente, en causa no
contencioso o de jurisdiccin voluntaria.
Al indicar la norma la expresin del art. 207 a sabiendas supone dolo directo, descartando el
eventual y la culpa. Se trata de un delito formal, que slo admite el grado de perfecto de desarrollo,
excluyendo la tentativa y la frustracin. Ello, atendido a que se consuma al presentar los testigos y
documentos falsos, sin que requiere que los testigos depongan o que los documentos sean
considerados como prueba, ya que estos slo constituira su agotamiento, en palabras de
RODRIGUEZ y OSSANDN.
DL 3500
Artculo 13.- Los que, con el objeto de obtener o facilitar la obtencin indebida de los
beneficios que establece esta ley, para s o para terceros, ocultaren la identidad de
todos o algunos de sus beneficiarios; proporcionaren antecedentes falsos o
dolosamente ocultaren antecedentes fidedignos, en perjuicio de una Administracin,
de una Compaa de Seguros o del Fisco, sern sancionados con las penas que
establece el artculo 467 del Cdigo Penal.
Lo comete el que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a
cualquier ttulo, especies hurtadas, robadas u objetos de abigeatos, de receptacin o de apropiacin
indebida del artculo 470 n1, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier
forma, aun cuando ya hubiere dispuesto de ellas.
Este simple delito fue incorporado como figura independiente y autnoma por la Ley N 19.413 el
20 de septiembre de 1995, que derog el inc. final del art. 454 que castigaba como cmplice del
robo o hurto de una cosa al que le compre o reciba, a cualquier ttulo, a cuando ya hubiere
dispuesto de ella, y tambin al que la tenga en su poder, sabiendo el uno y el otro su origen o no
pudiendo menos que conocerlo.
Cuenta el patrimonio de la vctima que fue objeto previamente de un robo, hurto, abigeato o
apropiacin indebida y la administracin de justicia, al entorpecer la conducta del receptador el
xito de la investigacin fiscal destinada al esclarecimiento e identificacin de los autores y
partcipes de los ilcitos precitados.
a) Sujeto activo: el que (delito comn). Pero acotado por la relacin jurdica
generada por la tenencia de los objetos materiales del delito. Ojo: dueo no
puede ser autor. Tampoco ladrn (principio ne bis in dem).
b) Sujeto pasivo: el titular del derecho de propiedad de la cosa receptada. La
administracin de justicia ().
El sujeto activo puede ser cualquiera, con la excepcin de los que hubieren concurrido al hurto,
robo, abigeato o apropiacin indebida, ya que la conducta prohibida constituye una forma de
agotamiento del hecho punible que le precede. A su turno, el sujeto pasivo resulta indiferente.
El agente debe tener en su poder, a cualquier ttulo, la cosa prohibida, transportarla, comprarla,
venderla, transformarla o comercializarla de cualquier forma, aun cuando ya hubiere dispuesto de
ella.
Es un tipo de hiptesis mltiple, que se satisface con la realizacin de cualquiera de los actos
sancionados por ley. Que el hechor tenga en su poder un objeto implica mantenerlo en su posesin o
el menos en simple tenencia, sin que sea necesario que est bajo su esfera de custodia, vigilancia
exclusiva o proteccin. De otra parte, el origen de la posesin o tenencia resulta indiferente, puesto
que el legislador alude a cualquier ttulo.
e) Conducta y resultado: tener, transportar, comercializar (incluye) compra
venta), transformar, (ojo: an el sujeto activo ya haya dispuesto de ellas
material o judicialmente).
Exige dolo directo o eventual al indicar que el sujeto activo debe conocer o menos que conocer el
origen ilcito de la especia al realizar la conducta tpica. El dolo eventual podr demostrarse por
indicios consistentes en el precio del objeto, la hora y lugar de la negociacin y venta, la persona del
oferente, las caractersticas de la especie, las modalidades de la venta, la persona del oferente, las
caractersticas de la especie, las modalidades de la venta, el nmero de cosas ofrecidas, la calidad de
las mismas y el cumplimiento de las obligaciones tributarias afectas al impuesto a las ventas y
servicios de parte del vendedor.
El receptor ser castigado con una pena de presidio menor en cualquier de sus grados y multa de 4 a
100 UTM, y para su concreta determinacin se tomar especialmente en cuenta el valor de las
especies y la gravedad del delito en que se obtuvieron, si ste era conocido por el autor.
Cuando el objeto de la receptacin sean cosas que forman parte de redes de suministro de servicios
pblicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas
lluvias o telefona, se sancionar con la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de 5 a
20 UTM.
vi. Regla para la reiteracin y reincidencia: del tipo bsico y del agravado.
Se impondr el grado mximo de la pena, es decir, presidio menor en su grado mximo en el caso
de que el autor haya incurrido en reiteracin de esos hechos o sea reincidente en ellos. Sin embargo,
en las hiptesis de reiteracin en la receptacin de los objetos que forman parte de redes de
suministro de servicios pblicos o domiciliarios, se aplicar la pena de presidio menor en su grado
mximo y multa de 5 a 20 UTM, aumentada en un grado.
El hechor incurrir reiteracin de esos hechos cuando sea juzgado a la vez por dos o ms delitos de
receptacin diversos e independientes entre s. Y ser reincidente en ellos cuando hubiere sido
condenado anteriormente por sentencia firma pro ese mismo ilcito, con independencia al estado de
cumplimiento de la pena.
Si el valor de la cosa excediera de 400 UTM, se aplicara la pena de presidio menor en su grado
mximo y multas de 21 a 30 UTM.
ix. Concursos.
Este ilcito constituye una figura delictiva independiente, autnoma y especialmente residual al
hurto o robo, que recibe aplicacin una vez descartada la presuncin simplemente legal de autora
del art. 454.
5. El DELITO TRIBUTARIO (tambin llamado delito fiscal) y el fraude de
subvenciones.
a) El Delito Tributario.
Se considera una serie de conductas tpicas que se orientan a la evasin tributaria o a entorpecer la
labor fiscalizadora de la autoridad tributaria.
ii. Clasificacin de los distintos tipos penales presentes en el Cdigo Tributario: delitos
referidos a la erosin de la base imponible, delitos referidos a los deberes secundarios
de entrega de informacin veraz por parte del contribuyente. Delitos referidos a la
falsificacin y falsedades de documentos tributarios. Delitos de obtencin fraudulenta
de crditos u otros beneficios apreciables pecuniariamente de pare del servicio. Otras
infracciones de deberes punibles.
En cuanto a la omisin maliciosa de declaraciones exigidas por las leyes tributarias para la
determinacin o liquidacin de un impuesto (art. 97 N 5) (Presidio menor en su grado medio a
mximo y multa del 100% al 300% del impuesto que se trata de eludir).
El comercio ejercido a sabiendas sobre mercaderas, valores o especies de cualquier naturaleza sin
que se hayan cumplido las exigencias legales relativas a la declaracin y pago de los impuestos que
graven su produccin o comercio (art. 97 N 8) (Presidio o relegacin menor en su grado medio y
multa del 50% al 300% de los impuestos eludidos).
En general, el sujeto activo es el contribuyente, mientras que el pasivo, el SII. La conducta tpica
exige, en casi todos los casos, dolo directo del agente, descartando el eventual y la culpa. Se
castigan con la pena de simple delito o crimen, segn corresponda. El art. 110 del Cdigo Tributario
reconoce la procedencia de la causal de justificacin del art. 10 N 12, referida al que incurre en
alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable o, en su defecto, la eximente
incompleta del art. 11 N 1, para el caso que sea posible presumir que el infractor de escasos
recursos pecuniarios, ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas vulneradas,
debido a su insuficiente ilustracin o por alguna otra causa justificada, circunstancia que el tribunal
deber examinar.
b) Evasin de impuesto (erosin punible de la base imponible) art. 97 n4 inc. 1 parte final
del CT.
Las declaraciones maliciosamente incompletas o falsas son aquellas que puedan inducir a la
liquidacin de un impuesto inferior al que corresponda; la omisin maliciosa en los libros de
contabilidad de los asientos relativos a las mercaderas adquiridas, enajenadas, permutadas o a las
dems operaciones gravadas; la adulteracin de balances o inventarios y la presentacin de los
mismos dolosamente falseados; el uso de boletas, notas de crdito o facturas ya utilizadas en
operaciones anteriores; y el empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a ocultar o
desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto (Presidio menor
en su grado medio a mximo y multa del 50% al 300% del valor del tributo eludido). En el caso de
los contribuyentes afectos a IVA u otros impuestos sujetos a retencin o recargo, se castiga a
quienes realicen maliciosamente cualquier maniobra tendiente a aumentar el verdadero monto de
los crditos o imputaciones que tengan derecho a hacer valer, en relacin con las cantidades que
tengan que pagar (Presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo y
multa del 100% al 300% de lo defraudado). Asimismo, se sanciona al que simulando una operacin
tributaria o mediante cualquiera otra maniobra fraudulenta obtuviere devoluciones de impuesto que
no les correspondan (Presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio y
multa del 100% al 400% de lo defraudado). Si se hubiere hecho uso malicioso de facturas u otros
documentos falsos, fraudulentos o adulterados para cometer los delitos anteriores, se les aplicar la
pena mayor asignada al delito ms grave (Concurso ideal).
Art. 98 CT. De las sanciones pecuniarias responden el contribuyente y las dems personas
legalmente obligadas.
Art. 99 CT. Las sanciones corporales y los apremios, en su caso, se aplicarn a quien debi
cumplir la obligacin, y tratndose de personas jurdicas, a los gerentes, administradores o
a quienes hagan las veces de stos y a los socios a quienes corresponda dicho cumplimiento.
b) Sujeto pasivo: el Fisco y la autoridad que ejerce a nombre de ste la potestad tributaria
(SII).
c) Objeto de la conducta: la base imponible (verdadera). Clculo aritmtico resultante de la
suma entre ingresos y egresos del ejercicio que entrega el verdadero monto de las
operaciones realizadas en el ejercicio.
d) Formas y medios: comisivos (procedimientos). Medios de formulacin libre (pero en
general procedimientos dolosos en forma de fraude engao o falsedades-).
e) Conducta y resultado: ocultar o desfigurar el monto de las operaciones realizadas
(resultado = paga menos impuesto el que en Derecho corresponda) y burlar el impuesto
(resultado = no paga ningn impuesto).
iii. Tipos subjetivo: dolo directo. Culpa es castigada con tipo sancionatorios en CT.
iv. Concurso: por alteridad con todos los tipos penales del mismo art. 97 n4 inc. 1 CT. Por
subsidiaridad con tipos penales de fraude al IVA. Regla de concurso real con falsedades
sobre documentos tributarios art. 97 n4 inc. 4 CT.
Si, como medio para cometer los delitos previstos en los incisos anteriores, se hubiere
hecho uso malicioso de facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados, se
aplicar la pena mayor asignada al delito ms grave.
c) El Fraude (en la obtencin) de subvenciones art. 470 N8 CP (ojo hay uno especial de
carcter tributario).
iv. Concursos: por especialidad con fraude de devoluciones tributarias del art. 97 n4 inc. 3
CT.
El que, simulado una operacin tributaria o mediante cualquiera otra maniobra fraudulenta,
obtuviere devoluciones de impuesto que no le correspondan, ser sancionado con la pena
de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio y con multa
de cien por ciento al cuatrocientos por ciento de lo defraudado.