n34 Constitucional

ISSN 2313-268X (impresa)
ISSN 2415-2285 (en lnea)
Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3
DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho Penal
Reflexiones Constitucional
metodolgicas mnimas ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La constitucionalizacin del proceso*
Antonio Mara Lorca Navarrete**

Universidad del Pas Vasco (Espaa)
RESUMEN ABSTRACT
El autor desea poner en relieve que los con- For the author, the traditional concepts
ceptos de verdad y justicia utilizados tradi- of truth and justice traditionally used
cionalmente por la epistemologa jurdica no by legal epistemology are not taken into
son tenidos en cuenta por la norma procesal account by the procedural norm and, con-
y que, consecuentemente, la justicia y la ver- sequently, the justice and truth guaranteed
dad que garantiza el derecho procesal son la by procedural law is the justice and truth
justicia y la verdad de un proceso justo con of a fair process with all the constitutional
todas las garantas constitucionales. guarantees.
Palabras clave: Proceso / Proceso justo Keywords: Process / Fair process / Due
/ Debidos proceso de ley / Norma cons- process law / Constitutional law.
titucional.
Title: The constitutionalization of the
Recibido: 22-03-17 process
Aprobado: 05-04-17
Publicado en lnea: 02-05-17
* Trabajo inicialmente publicado en el diario La Ley, n. 8865, del 17 de noviembre de 2016.

** Doctor en Derecho por la Universidad de Granada (Espaa). Catedrtico de Derecho Procesal de
la Universidad del Pas Vasco. Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal.
Nmero 34 Abril 2017 pp. 275-286 Actualidad Penal 275

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Actualidad
Penal Derecho penal constitucional Antonio Mara Lorca Navarrete
1. El itinerario a seguir en las relaciones As que, para paliar el vrtigo que

entre proceso y Constitucin inevitablemente provoca la mencin a
No voy a surcar las procelosas aguas tan ajado asunto, me propongo abor-
de la epistemologa jurdica en pos de la darlo a travs, en mi opinin, de un
justicia y la verdad, porque simplemente atractivo argumento justificado en las
la verdad y la justicia no existen. Pero relaciones entre proceso entendido
consciente de que en el anterior aserto como el conjunto de actos y tramites
se contiene una afirmacin de calado, seguidos ante un juez o tribunal, tenden-
me esmerar en explicarlo en las lneas tes a dilucidar una contienda judicial
que siguen a esta. (artculo 248.1. de la Ley de Enjuicia-
miento Civil, o Cdigo Procesal Civil
Por lo pronto, no es posible des- espaol) y el texto constitucional y ya
conocer que la justicia y/o la verdad convertido en tesis, que ha comenzado
es un tema en el que se reproducen a transitar en el mismsimo orbe de la
con increble monotona todos los ar- teora y prctica en orden a la resolucin
gumentos que pululan en torno a una de la evocada contienda judicial.
ms englobante (y ya fatigante) quaestio
disputata la de la finalidad misma del
derecho en una sociedad que se auto- SABA USTED QUE?
proclama respetuosa con el Estado de
derecho, y que no sorprende a nadie La constitucionalizacin del proce-
por ser un tema extremadamente recu- so es esencial y clave [para] la exis-
rrente, no solo en las explicaciones al tencia de la funcin jurisdiccional
uso en las aulas universitarias en las que constitucional, consistente en juz-
gar y hacer ejecutar lo juzgado, por
se ensea derecho, cuanto tambin en el lo que el derecho procesal sera un
discurrir diario de muchos ciudadanos derecho funcional, pero, no un
que, en alguna ocasin de su vida, han derecho jurisdiccional.
tenido que vrselas con la aplicacin
del derecho.
Y al respecto, voy a asirme, de se-
No poca culpa de ello cabe achacar guido, de las indicaciones de Vallespn
al deseo de entronizar la justicia y/o Prez:
la verdad que, a modo de blsamo de
Fierabrs, explicara todo lo que gira en [T]radicionalmente, los procesalistas no
torno a los menesteres propios del dere- fomentaron el desarrollo progresivo de la
cho en una sociedad que dice respetar el constitucionalizacin de la ciencia procesal,
Estado de derecho. Pero esta percepcin consistente en la elevacin a rango cons-
titucional de determinados principios y
tan apacible y placentera posee no pocos derechos relacionados con la organizacin
agujeros, por donde desagua cualquier judicial y los criterios orientadores por los
deseo de encumbramiento de la justicia que han de regirse los procesos. El principal
y/o la verdad. precursor del anlisis de este fenmeno
276 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 275-286

Doctrina prctica La constitucionalizacin del proceso ...
de constitucionalizacin de la actividad casos en que existe una patologa jurdica

procesal fue Couture, quien siguiendo contienda judicial en el marco
los tmidos intentos de Romano y Cala-
mandrei, procedi a examinar el proceso
del logro de una convivencia en paz.
como un sistema repleto de garantas con El punto en el que se desmiga el
el que lograr la defensa de los derechos anterior y nuevo enfoque gira en tor-
fundamentales. Surge as, como bien ha
no a una afirmacin medular, a saber:
sealado Lorca Navarrete, un compromiso
la litigacin sus actores y las normas
constitucional del procesalista, en funcin
que la hacen posible, conocidas como
del cual los cdigos procesales se presentan
como autnticas leyes reguladoras de la derecho procesal, antes que ciencia,
garanta de justicia que aparece consagrada
implica y supone una tica del compor-
en la Constitucin1. tamiento humano frente a los casos en
que se suscita contienda judicial (art.
Doy por descontado que la lectura
248.1 Ley de Enjuiciamiento Civil)
de lo que antecede es ilustrativo del
con el fin de alcanzar, entre todos los
itinerario a seguir por quienes deseen
actores afectados por la litigacin, una
encumbrar con sus tesis doctorales,
propuesta como ha quedado dicho
en su caso las relaciones entre proceso
de convivencia pacfica.
y Constitucin, arribando a la constitu-
cionalizacin del proceso. Frente a tal fin, el modelo de litiga-
cin espaol tendra por objeto propio
2. El logro de una convivencia en paz o mtodo de estudio el ejercicio de la
denominada funcin jurisdiccional
Si es que existe, de qu naturaleza consistente en juzgar y hacer ejecutar lo
es el nexo entre proceso y Constitucin? juzgado, siempre segn las exigencias
A primera vista, y a merced de la lectura constitucionales (art. 117.3 Constitu-
del texto constitucional sin la cual no cin espaola) por lo que, a ese modelo
se cobrara conciencia de determinadas de litigacin, a la vez que solo le justifica
cosas, sera posible acuar como la norma constitucional, es funcional
metodologa de estudio la actividad por hallarse justificado en el ejercicio de
denominada funcin jurisdiccional la denominada funcin jurisdiccional
por la que unos rganos llamados constitucional a travs del proceso por
jurisdiccionales juzgados y tribuna- los rganos jurisdiccionales (juzgados y
les llevan a cabo la funcin de juzgar tribunales).
y hacer ejecutar lo juzgado, segn las
Esto sucede no por inercia, sino
exigencias constitucionales (art. 117.3
para disipar o hacer desvanecer los
Constitucin espaola). Lo anterior
tradicionales cometidos con los que se ha
ocurre con el fin de hacer frente a los adornado ya aejamente el derecho
procesal. Apelar a la conveniencia la
1 Vallespn Prez, David, El modelo consti-
tucional de juicio justo en el mbito del proceso urgencia, ms bien de vincularlo con
civil. Barcelona: 2002, p. 47. la norma constitucional y al compro-

Actualidad
miso compromiso constitucional del y de hacer ejecutar lo juzgado, segn

derecho procesal que adquiere ese las exigencias constitucionales (artculo
mismo derecho procesal en su cometido 117.3. de la Constitucin espaola) con
de llevar a cabo la funcin por la que el fin de hacer frente a los casos en que
el derecho procesal sera un derecho existe una patologa jurdica.
funcional. No un derecho jurisdiccional,
en orden a hacer frente a los casos en 3. El mtodo relativo a la finalidad
que existe una patologa jurdica, y en el que persigue el derecho procesal
que cun difcil es exhibir el apelativo de con la mirada puesta en el nico
ciencia jurisdiccional en la medida en referente que lo legitimara, como
que la funcin no garantiza la correc- es el texto constitucional
cin en la interpretacin y aplicacin del
Gracias a la lectura del texto consti-
ordenamiento jurdico en los casos de
tucional espaol deberamos asumir, por
patologa jurdica. Aunque, eso s, con
todas las garantas procesales y constitu- imperativo constitucional, que el bistur
cionales, por ser lo que reverbera en la del que se sirve el derecho procesal para
constitucionalizacin del proceso, y de que la actividad denominada funcin
lo que, en ningn caso, se ha de renun- jurisdiccional confluye en el que deno-
ciar porque de lo contrario originara minar y denomino proceso justo
la indefensin de la parte en el proceso por cuanto que lo cierto y en esa
(art. 24.1 Constitucin). certidumbre me afanar en las pginas
siguientes es que el derecho procesal
solo est en disposicin de garantizar
IMPORTANTE que se ha tramitado un proceso justo;
a saber, el que surge del art. 24.2 de la
La norma procesal no es un sistema Constitucin espaola con el que se
instrumental en orden a la aplica- garantizara que, para hacer frente a la
cin del ordenamiento jurdico ya
sea civil, laboral, penal o contencio- patologa jurdica todos tienen derecho
so-administrativo. Es el sistema de [] a un proceso pblico [] con
garantas procesales que acta con todas las garantas [constitucionales y
autonoma y sustantividad propia. procesales].
La norma procesal es una norma
sustantiva. Y porque las anteriores indicaciones
comprometen el asunto o mtodo de
para qu sirve el derecho procesal con la
Y al igual que la medicina desea ha- mirada puesta en el nico referente que
cer frente a la patologa mdica, el dere- lo legitimara, el texto constitucional
cho procesal hace frente a la patologa espaol, no me rindo en cuestionar las
jurdica con el bistur que han de mane- mltiples peroratas que con el afn de es-
jar los llamados rganos jurisdiccionales, tablecer doctrina se han venido gestan-
que llevan a cabo la funcin de juzgar do con increble monotona, con el fin

de justificar argumentos de autoridad jurisdiccional en orden a garantizar el

en torno a la ms que englobante y, derecho a la tutela judicial, la presuncin
ya fatigante quaestio disputata relativa de inocencia, la interdiccin de la inde-
a los dichosos no por felices argu- fensin y as sucesivamente.
mentos de autoridad, supuestamente Sin embargo, la situacin no parece
justificadores del derecho procesal y que haber mejorado notoriamente pues pese
tienen an toda la pinta de ir para largo. al empeo del mencionado Tribunal
No poca culpa de ello cabe achacar Constitucional espaol, de ningn
al laconismo constitucionalista que es modo han aumentado los argumentos
posible atribuir a esos argumentos de de autoridad justificadores de esa cuan-
autoridad supuestamente justificado- tiosa sustancia constitucional que se
res del derecho procesal, aunque hay dice y digo yo atesora el derecho
que reconocerlo el Tribunal Cons- procesal en orden a la inteleccin de lo
titucional espaol se afana, a golpe de que la justicia diga y que compromete
sentencia nico recurso disponible el acierto del tercero juez o magistra-
por explicitar la cuantiosa sustancia do que ha de resolver la contienda
constitucional que pareciera atesorar judicial en trminos del artculo
el derecho procesal respecto al entendi- 248.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
miento de lo que aejamente se conoce espaol ante l planteada.
como lo que la justicia diga, y que no Y en el recinto de ese debate parece
siempre suele propiciar la tranquilidad que seguiremos atrapados, condenados
y el sosiego de esas personas a las que a re-suscitar los argumentos consabidos
un tanto pedantemente se les denomina de no ser porque ha de comenzar a ro-
justiciables. dar y conmigo al frente la tesis de
Prometedora se anuncia, pues, la lo impropio que es justificar el derecho
ubicacin del denominado derecho procesal en el logro de la denominada
procesal en el esquema constitucionalista justicia o verdad en el contexto del
ya que de l cabe extraer, como hace el esquema constitucionalista que ha de
Tribunal Constitucional espaol, una observar el razonamiento de la funcin
serie de exigencias bsicas que ha de jurisdiccional consistente en juzgar
observar el razonamiento de la funcin y hacer ejecutar lo juzgado segn las
jurisdiccional consistente en juzgar exigencias constitucionales (art. 117.3
y hacer ejecutar lo juzgado segn las Constitucin espaola).
exigencias constitucionales (art. 117.3 As que la afirmacin consistente
Constitucin espaola) que, tal y como en que el derecho procesal no garantiza
aparece configurado en la actualidad, ha el acierto o correccin jurdica de la
de acomodarse a lo que hoy se estima ha fundamentacin de la sentencia que con
de ser una motivacin constitucionalista arreglo a su normativa se pronuncie, o
del aludido razonamiento de la funcin que tampoco garantiza el triunfo de

Actualidad
las pretensiones de las partes que a su de ninguna de las partes frente a la pato-
travs actan, me ha puesto al corriente loga jurdica planteada ante esos mismos
de este para m instructivo plan- rganos jurisdiccionales.
teamiento que pugna con fuentes de El derecho procesal, al que solo
informacin que poseen un indudable le justifica la norma constitucional y
aire de familia de siempre y que an la funcin funcin jurisdiccional
perseveran en postular que el derecho constitucional que le acredita, no po-
procesal se justifica en el logro de la see resortes o instrumentos para que
llamada justicia o verdad. la aplicacin de la norma jurdica, por
Por lo mismo, el derecho procesal los rganos jurisdiccionales en los casos
tendra una indudable vocacin garan- de patologa jurdica, sea la correcta, o
tista que gira en torno a la consecucin para justificar el derecho al acierto de
de un proceso justo, como el que surge esos mismos rganos jurisdiccionales.
del art. 24.2 de la Constitucin espao- Y en conexin con lo recin apunta-
la, antes aludido. do, emerge un compte-rendu de lo acaeci-
do en el Tribunal Constitucional que, de
4. La responsabilidad del derecho forma reiterada, realiza una dacin de
procesal cuenta de la hermenutica acaecida en
No me dara abasto si empezara a su seno. En efecto, asomados al balcn
enumerar los logros de este rvirement de las ponencias y de sus ponentes,
que la Constitucin espaola ha propi- observamos mejor, leemos cmo
ciado para el derecho procesal. As que, el ponente Garca-Mn y Gonzlez-
como creo que los mrgenes de discusin Regueral2 dice que el artculo 24.1 CE
a los que pudiera dar lugar lo indicado [] no garantiza el acierto del rgano
hasta aqu no son precisamente mengua- jurisdiccional en cuanto a la solucin
dos, desde ya me alistar en la tropa de del caso concreto, o que el ponente
los crticos y comenzar por aclarar Garrido Falla3 diga que el derecho a
siempre es bueno saber en dnde se est, la tutela judicial efectiva no garantiza
sobre todo si estas sumarias indicaciones ni el acierto o correccin jurdica de
acaban en las manos de un profesional la fundamentacin, ni el triunfo de
del derecho que el denominado rga- las pretensiones de las partes, o que el
no jurisdiccional (juzgado y tribunal) no ponente Jimnez Snchez4 reitere que
garantizara ni la correccin jurdica de
la interpretacin de las normas jurdicas, 2 Garca-Mn y Gonzlez-Regueral, Fer-
que lleve a cabo mediante el ejercicio de nando, Boletn de jurisprudencia constitucional,
la funcin jurisdiccional, al no existir n. 157, 1994, p. 125.
3 Garrido Falla, Fernando, Boletn de jurispru-
un derecho al acierto de esos mismos dencia constitucional, n. 230, 2000, p. 272.
rganos jurisdiccionales, ni tampoco 4 Jimnez Snchez, Guillermo, Boletn de juris-
asegurara la satisfaccin de la pretensin prudencia constitucional, n. 243, 2001, p. 330.

es obligado partir de una afirmacin: lctica, claro) con personas, me tomar

el derecho a la tutela judicial efectiva la licencia de confeccionar un cons-
no comprende un pretendido derecho al tructo de la finalidad que persigue el
derecho procesal que no sea el retrato
acierto judicial en la seleccin, interpre-
tacin y aplicacin de las disposiciones de nadie. Y a nadie se le ocultar que,
legales o, en fin, que el ponente Cruz con esas reservas, ya estoy anticipando
Villaln5 vuelva a reiterar que el mi personal enmienda a la totalidad de
artculo 24. 1 CE [] no garantiza el los argumentos que de consuno han
acierto del rgano judicial en cuanto a servido para justificarlo, por lo que,
la solucin del caso concreto. sin ms demora, pasar a exponerla. A
O sea, el derecho procesal no se ello voy.
responsabiliza del modo en el que Entre los que de buena gana aceptan
los rganos jurisdiccionales aplican el (ms que soportan) que en el denomi-
derecho del denominado Estado de nado ya sin duda, aejamente de-
derecho al no garantizar ni la correc- recho procesal suele cultivarse la idea
cin jurdica en la interpretacin de las de que su cometido o finalidad es la
normas jurdicas que lleven a cabo al de regular el proceso de la funcin
no existir un derecho al acierto de esos jurisdiccional, consienten las insos-
mismos rganos jurisdiccionales, ni pechadas fecundidades provenientes de
tampoco al no asegurar la satisfaccin de la aplicacin al mismo a la normativa
las pretensiones de ninguna de las partes del derecho procesal, se entiende de
planteada ante esos mismos rganos un sistema de garantas procesales, que
jurisdiccionales. posibilita la rotunda aplicacin por los
El derecho procesal y es aqu miembros del Poder Judicial del tutela
adonde quera llegar solo estara en judicial efectiva, en los supuestos de que
disposicin de garantizar un proceso exista una patologa jurdica.
justo como el que se obtiene del art. No en vano los juzgados y tribuna-
24.2 de la Constitucin espaola a travs les han de aplicar el proceso con todas
del estudio del ejercicio de la funcin las garantas (art. 24.2 Constitucin
jurisdiccional. espaola) o en garanta de cualquier
derecho (art. 2.2 de la ley espaola
5. El compromiso constitucional del orgnica del Poder Judicial). Esto es,
derecho procesal en sintona con el reconocimiento, sin
ambages, de la existencia de un garan-
Ahora bien, puesto que el objeto de
tismo en el derecho procesal y, en
mi escrito consiste en contrastar ideas
consonancia con ello, de la doctrina
y no en buscar la confrontacin (dia-
garantista como sustrato terico de la
5 Cruz Villaln, Pedro, Boletn de jurispru- constitucionalizacin del proceso en
dencia constitucional, n. 243, 2001, p. 400. franca expansin.

Actualidad
Por lo mismo, no es posible que diccional mediante la aplicacin de

exista un planteamiento inicial tremen- un sistema de garantas procesales, que
dista cuando se indica que las exigencias posibilita la rotunda aplicacin por los
constitucionales del ejercicio funcional miembros del Poder judicial del artculo
de la jurisdiccin por los miembros del 24 de la Constitucin espaola en orden
Poder Judicial se hallan particularmente a lograr la tutela judicial efectiva en los
garantizadas en su aplicacin en nuestra supuestos en que exista una patologa
Constitucin (garantismo constitucio- jurdica, se est primando el sistema
nal), a travs de la existencia misma del de garantas procesales a l aplicable
proceso de la funcin jurisdiccional al derecho procesal, se entiende,
en orden a juzgar y hacer ejecutar lo no siendo afortunado sealar que el
juzgado por juzgados y tribunales. derecho procesal contempla, funda-
En tal sentido, el proceso de mentalmente, la aplicacin vertiente
la funcin jurisdiccional, de cuyo instrumental propia de un subsistema
estudio se ocupa el derecho procesal, es a travs de su normativa especfica,
compromiso constitucional porque la del ordenamiento jurdico ya sea civil,
Constitucin garantiza que pueda ser laboral, penal o, en fin, contencioso
garanta de amparo de los derechos de administrativo.
todos los ciudadanos en los supuestos en Para que se me entienda: el de-
que exista una patologa jurdica. recho procesal no es un subsistema
instrumental; es el sistema de garantas
CONCLUSIN MS IMPORTANTE procesales que acta con autonoma y
sustantividad propias. No se trata de un
artificio alambicado. Si se contempla el
La justicia para la norma procesal derecho procesal desde una vertiente
es la que se justifica solo y exclu-
sivamente en la existencia de ple- exclusivamente instrumental, lo cierto
nitud de garantas procesales que es que se antepondra en su aplicacin
conlleva el reconocimiento de tutela la actuacin del ordenamiento jurdico
judicial efectiva y, consecuentemen- ya sea civil, laboral, penal, o en fin,
te, la existencia de un proceso justo contencioso administrativo, pasando a
acorde con el reconocimiento de la
existencia de plenitud de garantas
un lugar secundario su ms importante
procesales y constitucionales. y primario contenido sustantivo como
ordenamiento jurdico procesal, consis-
tente en hacer posible el proceso de
la funcin jurisdiccional a travs de
6. La sustantividad del derecho procesal
un sistema de garantas procesales que
Entonces, se da por definitivamente permitan, en todo momento e hiptesis,
ganado que cuando el derecho procesal la tutela judicial efectiva (art. 24 Cons-
regula el proceso de la funcin juris- titucin espaola).

No suscita perplejidad alguna efectiva, propia del civil law, con la del
ubicar ese garantismo procesal en un debido proceso de ley (due process of
derecho procesal en el que es posible law), propio del common law, por cuanto
conceptuar el proceso de la funcin la deuda que se contrae en la aplicacin
jurisdiccional como una realidad segn ley de las garantas procesales
sustantiva y, por ello, no instrumen- debido = deuda contrada en la aplica-
tal a travs de una postura garantista cin de las garantas procesales segn la
plenamente comprometida con la rea- ley (due process of law) supone para
lidad constitucional de aqu y ahora. el civil law que justicia civil efectiva
signifique segn el artculo 24.2. de la
7. El concepto de justicia que pro- Constitucin espaola.
pugna el derecho procesal Entonces, damos con un hallazgo:
Habra que indagar, entonces, si, el concepto de justicia converge cons-
cuando el artculo 24.2 de la Constitu- titucionalmente, solo y exclusivamente,
cin espaola dispone que todos tienen en un proceso que asuma la plenitud de
derecho [] a un proceso pblico [] garantas procesales y que, por tanto,
con todas las garantas, o cuando el ar- ese proceso con plenitud de garantas
tculo 2.2. de la Ley Espaola Orgnica procesales sera el denominado proceso
del Poder Judicial indica que los rganos justo. O lo que es lo mismo: todos te-
jurisdiccionales (juzgados y tribunales) nemos derecho a un proceso justo con
ejercen funcionalmente o sea, me- todas las garantas procesales.
diante el proceso la jurisdiccin en
garanta de cualquier derecho o, en fin, 8. La justicia o verdad que garan-
cuando la exposicin de motivos de la tiza el derecho procesal
vigente Ley de Enjuiciamiento Civil del No es ocioso afirmar, entonces, que
2000 proclama y aclama que justicia el proceso justo sera el resultado de un
civil efectiva significa, por consustan- debido proceso de ley (due process of
cial al concepto de justicia, plenitud law), propio del common law en razn de
de garantas procesales, nos ubicamos la deuda que se contrae en la aplicacin
ante un acontecimiento indito en la segn ley de las garantas procesales,
ms reciente historia del procesalismo o de la existencia de una justicia civil
espaol, en el que bregar con el anhelo efectiva a la que alude el artculo
de una justicia efectiva vinculada inexo- 24.1 de la Constitucin espaola. O
rablemente con el deseo de plenitud de sea, que el denominado concepto de
garantas procesales supondra, solo de justicia que administran los rganos
entrada, decantarse por una opcin no jurisdiccionales o sea los juzgados
meramente instrumental, sino efectiva y tribunales integrantes del Poder Ju-
de tutela judicial y que, adems, supon- dicial confluira en el proceso justo
dra la confluencia de la tutela judicial con plenitud de garantas procesales

Actualidad
fruto de la deuda que se contrae en la justificar el derecho al acierto de esos

aplicacin segn ley de las garantas mismos rganos jurisdiccionales. Al
procesales debido proceso de ley (due respecto, el acierto del tercero (juez
process of law) del derecho anglosajn. o magistrado) que ha de resolver la
O sea, que la nica justicia o verdad contienda judicial (art. 248.1 Ley de
que garantiza el derecho procesal es la de Enjuiciamiento Civil) ante l planteada
un proceso justo. no queda comprometido. As que los
Por tanto, al derecho procesal le rganos jurisdiccionales solo estaran
interesara que los rganos jurisdiccio- en disposicin de garantizar que se
nales (juzgados y tribunales) acten el ha tramitado un proceso justo, pero
proceso justo; consecuentemente, no nada ms.
aseguraran ni justicia, ni verdad al- O sea, que el denominado con-
guna. Recremonos en la redundancia: cepto de justicia que administran los
los rganos jurisdiccionales (juzgados rganos jurisdiccionales confluira en el
y tribunales) solo garantizaran que, proceso justo con plenitud de garantas
mediante el ejercicio de la funcin ju- procesales, fruto de la deuda que se
risdiccional, se tramite un proceso justo. contrae en la aplicacin segn ley
Pero no ms. de las garantas procesales debido
proceso de ley (due process of law) del
Esto se traduce en que las garantas
derecho anglosajn; y que ahora
procesales previstas en el artculo 24 de
s comprometera o diseara el acier-
la Constitucin espaola no garantiza-
to del tercero (juez o magistrado) que
ran la correccin jurdica en la inter-
ha de resolver la contienda judicial
pretacin de las normas jurdicas llevada
(art. 248.1 Ley de Enjuiciamiento Civil)
a cabo por los rganos jurisdiccionales
ante l planteada.
(juzgados y tribunales), pues no existe
un derecho al acierto y, tampoco, ase- Inducido por estas ideas debo, en-
guraran la satisfaccin de la pretensin tonces, alertar al lector en que aquello
de ninguna de las partes planteada ante que se espera de la norma procesal no es
ellos. En ningn caso queda comprome- el acierto. Es la justicia o la verdad
tido el acierto del tercero (juez o magis- de un proceso justo. It is the justice or
trado) que ha de resolver la contienda truth of a fair process.
ante l planteada.
Lo que estoy diciendo es bien 9. Conclusiones
simple. El derecho procesal no posee - La Constitucin espaola es garanta
resortes o instrumentos para que de la validez y eficacia del derecho
la aplicacin de la norma jurdica por procesal. Puede que la expresin
los rganos jurisdiccionales (juzgados constitucionalizacin del proceso
y tribunales) en los casos de pato- se convierta en la ms valiosa para
loga jurdica sea la correcta, o para afrontar el estudio del derecho

procesal. Su mayor mrito estriba tas constitucionales y procesales (art.

en que tanto los ciudadanos como 24.2 Constitucin espaola).
los poderes pblicos estn sujetos - La norma procesal no es un sistema
a la Constitucin y al resto del or- instrumental en orden a la aplicacin
denamiento jurdico. La expresin del ordenamiento jurdico, ya sea
constitucionalizacin del proceso civil, laboral, penal o contencioso-
evidencia la existencia misma de un administrativo. Es el sistema de
Estado de derecho, su ubicacin ms garantas procesales que acta con
acrecentada. autonoma y sustantividad propia.
- La existencia de un compromiso La norma procesal es una norma
constitucional del procesalista, en sustantiva.
virtud del cual la norma procesal se - La sustantividad de la norma procesal
oferta como garanta constitucio- implica que lo que se espera de ella
nal de compromiso de la norma no es necesariamente el acierto. Es la
procesal con el cumplimiento de las justicia o la verdad de un proceso
garantas constitucionales. justo.
- La existencia del compromiso - El proceso justo que postula la
constitucional de la norma procesal norma procesal segn exigencias
permite relacionar proceso y Consti- constitucionales sera el resultado
tucin y acceder a la constitucionali- de un debido proceso de ley (due
zacin del proceso. process of law) propio del common
- La constitucionalizacin del proceso law en razn de la deuda que se
es esencial y clave la existencia de la contrae en la aplicacin segn ley
funcin jurisdiccional constitucio- de las garantas procesales, o de la
nal consistente en juzgar y hacer exigencia de una justicia civil efec-
ejecutar lo juzgado, por lo que el tiva a que alude el artculo 24.1. de
derecho procesal sera un derecho la Constitucin espaola.
funcional, pero no un derecho - La norma procesal no se responsabili-
jurisdiccional. za de la existencia de la justicia o la
- El compromiso constitucional de verdad aunque s puede contribuir
la norma procesal se proyecta con- a su diseo.
secuentemente con la funcin de - La justicia que postula la norma
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado procesal es la que implica qu tutela
segn las exigencias constitucio- judicial efectiva (art. 24 Constitu-
nales. cin espaola), por consustancial
- La funcin jurisdiccional, consis- al concepto de justicia, significa
tente en juzgar y hacer ejecutar lo plenitud de garantas procesales
juzgado garantiza la existencia de un (exposicin de motivos de la Ley de
proceso pblico con todas las garan- Enjuiciamiento Civil).

Actualidad
- La justicia para la norma pro- 10. Referencias bibliogrficas

cesal es la que se justifica solo y Cruz Villaln, Pedro, Boletn de jurisprudencia
exclusivamente en la existencia de constitucional, n. 243, 2001.
plenitud de garantas procesales, Garca-Mn y Gonzlez-Regueral, Fernan-
do, Boletn de jurisprudencia constitucional,
que conlleva el reconocimiento n. 157, 1994.
de tutela judicial efectiva y, con- Garrido Falla, Fernando, Boletn de jurispru-
secuentemente, la existencia de dencia constitucional, n. 230, 2000.
un proceso justo, acorde con el Jimnez Snchez, Guillermo, Boletn de ju-
risprudencia constitucional, n. 243, 2001.
reconocimiento de la existencia de
Vallespn Prez, David, El modelo constitucional
plenitud de garantas procesales y de juicio justo en el mbito del proceso civil.
constitucionales. Barcelona: 2002.

DOCTRINA PRCTICA La proteccin de bienes culturales y la sentencia ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La proteccin de bienes culturales y la sentencia
de la Corte Penal Internacional
en el caso Fiscal vs. Al Mahdi
Alejandro Rodrguez Morales*
Universidad Catlica Andrs Bello (Venezuela)
Necesitar dominar a otros es necesitar a otros
(Fernando Pessoa) **
RESUMEN ABSTRACT
El autor analiza la sentencia emitida por la The author analyzes the sentence issued
Corte Penal Internacional a propsito del by the International Criminal Court in
caso Fiscal vs. Ahmad Al Faqi Al Mahdi, purpose of the case Fiscal vs. Ahmad Al
destacando la necesidad de proteger los Faqi Al Mahdi, standing out the necessity
bienes culturales en tiempos en que los of protect cultural property at a time when
conflictos armados ponen en riesgo sitios, armed conflicts put at risk sites, buildings
edificios o bienes que son sin duda patri- or property that are undoubtedly a peoples
monio de los pueblos y de la humanidad and humanity patrimony as a whole.
en su conjunto.
Keywords: Cultural property / Cultural
Palabras clave: Bienes culturales / Pa- patrimony / Armed conflicts / War crimes.
trimonio cultural / Conflictos armados /
Crmenes de guerra. Title: The protection of cultural property
and the judgment of the International
Recibido: 13-02-17 Criminal Court in the case Fiscal vs. Al
Aprobado: 20-02-17 Mahdi.
Publicado en lnea: 02-05-17
* Abogado por la Universidad Catlica Andrs Bello, profesor de Derecho Penal Internacional en la
misma casa de estudios, profesor de Derecho Penal Superior I en la Universidad Catlica del Tchira.
**
Pessoa, Fernando, Prosa ntima e de autoconhecimento, vol. 5, traduccin de Alejandro Rodrguez
Morales, Lisboa: Assrio & Alvim, 2007, p. 448.

Actualidad
Penal Derecho penal constitucional Alejandro Rodrguez Morales
1. La restriccin en la conduccin de jurdicas de carcter internacional, de

las hostilidades origen convencional o consuetudinario,
El 27 de septiembre del 2016, la que limitan el uso de la violencia en
Corte Penal Internacional dict senten- los conflictos armados, internacionales
cia en el caso Fiscal vs. Ahmad Al Faqi Al o internos; impiden que las partes en
Mahdi (en lo sucesivo, caso Fiscal vs. Al conflicto elijan libremente los medios y
Mahdi), correspondiente a la situacin mtodos de guerra y protegen a las per-
en la Repblica de Mali, en la que se sonas que no participan o hayan dejado
conden al acusado a 9 aos de prisin de participar en las hostilidades y a los
bienes no considerados como objetivos
por la comisin del crimen de guerra
militares1.
de atacar objetos protegidos de acuerdo
al artculo 8.2, literal e), punto iv) del La anterior definicin es la que se ha
Estatuto de la Corte Penal Internacional. querido consignar aqu por considerarse
la ms completa, siendo que precisamen-
Ahora bien, el objetivo de estos
te da cuenta de los dos componentes
breves comentarios es poner de relieve
fundamentales que conforman el DIH,
algunos aspectos esenciales de dicha
los cuales incluso han sido distinguidos
sentencia o vinculados a ella, tarea que
con frecuencia por la doctrina. As, se
exige necesariamente hacer referencia,
habla de un Derecho de Ginebra y de
ante todo, a la nocin muchas veces
un Derecho de La Haya.
mencionada, pero no por ello obvia
ni necesariamente conocida por todos, De acuerdo a tal distincin, que
de restriccin en la conduccin de las es sobre todo didctica, el Derecho de
hostilidades. Ginebra se refiere a las normas que se
ocupan de la proteccin de las personas
En efecto, lo primero que es im-
que no participan en las hostilidades o
perativo decir, entonces, es que en el
que han dejado de participar en ellas
marco de un conflicto armado no todo
personas a las que suele identificarse con
est permitido; por el contrario, hay
la expresin francesa hors de combat, que
una serie de restricciones y de normas se traduce como fuera de combate,
que deben ser respetadas por todas las as como de los bienes que no puedan
partes que se encuentran inmersas en el ser considerados como objetivos mili-
conflicto armado. Esos lmites son los tares. La denominacin, como es fcil
que impone el denominado Derecho imaginar, se debe a que las principales
Internacional Humanitario (DIH), al normas de ese tipo pueden encontrarse
que tambin se conoce como Derecho en los cuatro Convenios de Ginebra del
Internacional de los Conflictos Armados
(DICA).
1 Hernndez Hoyos, Diana, Derecho inter-
En ese sentido, el DIH puede ser nacional humanitario, Bogot: Ediciones
definido como un conjunto de normas Jurdicas Gustavo Ibez, 2000, p. 27.

Doctrina prctica La proteccin de bienes culturales y la sentencia ...
12 de agosto de 1949 que precisa- te, restringe la eleccin de los medios y

mente aluden a categoras de personas mtodos de combate con la finalidad
protegidas tales como los heridos y los de proteger a ciertas personas y bienes.
enfermos, los nufragos, los prisioneros A su vez, la principal razn de esa pro-
de guerra y los civiles. teccin y esas restricciones radica en la
Por su parte, el llamado Derecho de especial vulnerabilidad de los sujetos y
objetos que pueden resultar violentados
La Haya se ocupa de establecer una serie
(por ejemplo, un herido, un prisionero,
de limitaciones o restricciones respecto a
un civil, un colegio, un hospital o una
la eleccin de los medios y los mtodos
ambulancia), y por el hecho de no ser
de hacer la guerra o, en otros trminos,
parte del combate o las hostilidades en
de conducir las hostilidades. Su denomi-
s (por ejemplo, quien ya ha resultado
nacin, en este caso, se debe a que esta
capturado por el enemigo, o quien no
clase de normas se encuentra en una serie
pertenece a ningn ejrcito o grupo
de convenciones, declaraciones y conve-
armado inmerso en el conflicto).
nios suscritos en La Haya, tales como la
Convencin de 1907 sobre las leyes y
costumbres de la guerra, la Declaracin IMPORTANTE
de 1899 que prohbe el empleo de balas
En el marco de un conflicto armado
que se hinchan o aplastan fcilmente en no todo est permitido, por el con-
el cuerpo humano, o la Convencin de trario, hay una serie de restriccio-
1954 para la proteccin de los bienes nes y de normas que deben ser res-
culturales en caso de conflicto armado, petadas por todas las partes que se
de especial relevancia, claro est, para encuentran inmersas en el conflicto
el anlisis del caso Fiscal vs. Al Mahdi, armado. Esos lmites son los que
impone el denominado Derecho In-
objeto de estos comentarios2. ternacional Humanitario (DIH), al
As, pues, cabe concluir que el DIH que tambin se conoce como Dere-
protege personas y bienes para lo cual, cho Internacional de los Conflictos
entre otras cosas, limita la conduccin Armados (DICA).
de las hostilidades, y, consecuentemen-
En ese mismo orden de ideas, debe
2 Sobre los conceptos de Derecho de Ginebra decirse que si las normas que conforman
y Derecho de la Haya, puede verse a Kals- ese DIH al que se ha venido haciendo
hoven, Frits y Liesbeth Zegveld, Restricciones referencia son vulneradas, esa infraccin
en la conduccin de la guerra. Introduccin al
Derecho Internacional Humanitario, Buenos
conlleva consecuencias jurdicas concretas,
Aires: CICR, 2003, p. 21 y ss. Estos autores incluso de carcter penal. No obstante,
aluden, adems, a un Derecho de Nueva el ordenamiento normativo que impone
York, que ac no se ha querido incluir por
considerarse que el tema de las sanciones
las mismas no es el propio DIH sino
penales propiamente corresponde ms bien el derecho penal internacional, hoy da
al derecho penal internacional. consolidado, aunque todava en desarrollo.

Actualidad
Ciertamente, el DIH no tipifica cr- guerra que se refieren a la conduccin

menes ni consagra las penas aplicables a de hostilidades, entonces, se ocupan
los mismos, aunque s alude a la necesidad de amenazar con una pena el uso de
de castigar las infracciones respectivas de ciertos medios y mtodos de combate
sus normas; algo que no implica, como que se consideran contrarios al DIH, y
en ocasiones se cree, que sea un conjunto que no sern objeto de anlisis en estos
normativo que puede ser vulnerado de comentarios.
manera impune exactamente por no es- En efecto, como no es difcil de-
tablecer las penas aplicables. En realidad,
ducir, hablar de bienes culturales y del
lo que sucede es que el DIH cuenta, a ese ataque contra dichos bienes, remite a
respecto, con lo que bien podra calificarse
ese conjunto de normas del DIH que se
como su brazo armado, a saber, el ya encarga de brindar proteccin especial
mencionado derecho penal internacional, a ciertos sujetos y bienes de manera tal
que a esos fines tipifica y castiga los deno-
que se mantengan fuera de la rbita de
minados crmenes de guerra. aquellos que pueden ser objeto de ataque
Precisamente por una de las tantas por las partes inmersas en el conflicto
modalidades de esos crmenes de gue- armado correspondiente.
rra es que la Corte Penal Internacional Esto no es ms que la expresin de
conden a Ahmad Al Faqi Al Mahdi, uno de los principios de mayor impor-
en la sentencia que ser comentada en tancia en el mbito del DIH, a saber, el
el presente trabajo. principio de distincin, de acuerdo al
cual en todo momento deber distin-
2. Los bienes culturales como bien guirse, por una parte, a los combatientes
jurdico protegido en el derecho de las personas fuera de combate y la po-
penal internacional blacin civil, y por la otra, a los objetivos
militares de los bienes civiles.
Como se deca lneas atrs, los cr-
menes de guerra son infracciones graves En trminos generales, como se
a las normas que conforman el DIH. asomaba previamente en este mismo
Ahora bien, siendo as, puede decirse texto, toda aquella persona que no sea
que los crmenes de guerra pueden ser un combatiente o todo aquello que no
tales ya sea por haberse violentado nor- sea un objetivo militar es, por ende, un
mas que protegen a las personas y los civil o un bien civil, que no puede ser
bienes que no hacen parte del combate o atacado no solamente porque es mucho
en cambio por haberse infringido aque- ms vulnerable sino porque adems no
llas normas que regulan la conduccin pertenece al objetivo o finalidad de la
de las hostilidades3. Los crmenes de guerra o el conflicto armado.
zionale e la repressione delle gravi violazioni del
3 Como de forma acertada se indica en Lan- diritto umanitario, Torino: G. Giappichelli
ciotti, Alessandra, La Corte Penale Interna- Editore, 2013, p. 37.

No est de ms recordar que esa como objetivos militares por no con-

finalidad no es mermar la poblacin del tribuir efectivamente en la conduccin
enemigo, destruir toda forma de exis- de las hostilidades4 el DIH ha querido
tencia y subsistencia en el pas contra el resaltar cierto tipo de bienes debido a su
cual se est en guerra o humillar de todas particular importancia. As, por ejemplo,
las formas posibles a la otra parte en el aunque obviamente son bienes civiles, se
conflicto, sino, en cambio, y solamente, destacan en cuanto tales las instalaciones
colocar al adversario fuera de combate, de salud o los vehculos sanitarios los
por lo que podra decirse que la finalidad que entonces se les confiera, por decirlo
de una guerra, irnicamente, es ponerse as, una proteccin reforzada.
fin a s misma. De forma similar, el DIH ha deci-
En efecto, ya hace casi 150 aos dido especificar tambin la importancia
lo anterior se expresaba de manera me- que tienen, dentro de los bienes prote-
ridianamente clara en la denominada gidos, los bienes culturales. A tal efecto,
Declaracin de San Petersburgo de desde 1899 se han venido estableciendo
1868, en cuyo prembulo se indica diversas normas en tratados y convenios
que la nica finalidad legtima que los internacionales con la finalidad de desta-
Estados deben proponerse durante la car a los bienes culturales y dotarlos de
guerra es el debilitamiento de las fuerzas una proteccin particular en el marco
militares del enemigo y que a este fin, de los conflictos armados.
basta con poner fuera de combate al ma- As, puede evidenciarse que ya el
yor nmero posible de hombres. Eso, Convencin de La Haya del 29 de julio
y nada ms que eso, debe ser el objetivo
de 1899, relativa a las leyes y usos de la
al que tiendan las partes enfrentadas en
guerra terrestre y su reglamento, haca
un conflicto armado.
explcita, en este ltimo, la proteccin,
Siendo as, entonces, adems de entre otros, de los edificios consagrados
ciertas personas, a que no se har aqu al culto, a las artes, y a las ciencias5.
mayor referencia, ciertos bienes, con-
cretamente aquellos que no puedan 4 Como indica Verri, tomando en cuenta
considerarse objetivos militares, deben el contenido del artculo 52 del Protocolo
ser protegidos ante los ataques de los Adicional I a los Convenios de Ginebra,
combatientes, tanto en el marco de un solamente pueden calificarse como objetivos
militares aquellos que por su naturaleza, loca-
conflicto armado internacional como cin, propsito o uso hagan una contribucin
no internacional mencin relevante efectiva a la accin militar y cuya destruccin
en cuanto al caso Al Mahdi, dado que parcial o total, o captura o neutralizacin,
ofrezca una ventaja militar definida. Vid.
precisamente en Mali el conflicto no era Verri, Pietro, Dictionary of the International
de carcter internacional. Law of Armed Conflict, Ginebra: International
Committee of the Red Cross, 1992, p. 81.
Ahora bien, dentro del amplio gru- 5 Como dato histrico merece la pena destacar
po de bienes que no pueden considerarse que Venezuela se encuentra presente en la

Actualidad
Dicha proteccin se reitera en la Con- proteccin de los bienes culturales y de

vencin de La Haya del 18 de octubre los lugares de culto. Recientemente, a
de 1907 relativa a las leyes y costumbres su vez, se adopt en La Haya, el 13 de
de la guerra terrestre, y posteriormente mayo de 1999, el Segundo Protocolo a
(y con mayor amplitud) en el Convenio la Convencin de 1954.
sobre la proteccin de las instituciones
artsticas y cientficas y de los monumen- IMPORTANTE
tos histricos, del 15 de abril de 1935
conocido tambin como el Pacto Hablar de bienes culturales y del
Roerich. ataque contra dichos bienes, remite
a ese conjunto de normas del DIH
En adicin a esos instrumentos in- que se encarga de brindar protec-
ternacionales, aparece el que quiz sea el cin especial a ciertos sujetos y bie-
texto normativo ms conocido hoy da nes de manera tal que se mantengan
en lo que respecta a la proteccin de los fuera de la rbita de aquellos que
bienes culturales, a saber, la Convencin pueden ser objeto de ataque por las
de La Haya para la proteccin de los bienes partes inmersas en el conflicto ar-
mado correspondiente.
culturales en caso de conflicto armado, del
14 de mayo de 19546. Esta convencin
de 1954 adems cuenta con un amplio Todos estos instrumentos interna-
reglamento y un protocolo para su cionales son mencionados expresamente
aplicacin, siendo tambin la que ha en la sentencia del caso Al Mahdi aqu
venido a consagrar la adopcin de un comentada, siendo importante resaltarlo
emblema universalmente reconocido y dado que ello es una muestra de que, en
reconocible para brindar proteccin a sus decisiones, la Corte Penal Internacio-
los bienes culturales. nal puede hacer uso, como claramente se
Por otra parte, y para reforzar ms establece en el artculo 21, literal b) de
la proteccin de los bienes culturales, los su Estatuto, de los tratados que fueren
Protocolos Adicionales I y II (de 1977) aplicables, de los principios y normas
a los cuatro Convenios de Ginebra, del derecho internacional as como de
consagran de manera expresa, en sus los principios establecidos en el derecho
artculos 53 y 16 respectivamente, la internacional de los conflictos armados.
Ahora bien, en este punto cabe
lista de los 49 Estados parte de este Convenio preguntarse por qu se han adoptado
de 1899, lo que se puede ver (as como el todas esas normas para proteger a los
texto completo del convenio) en Orihuela
Calatayud, Esperanza, Derecho internacional bienes culturales y qu ha motivado a
humanitario. Tratados internacionales y otros la comunidad internacional a querer
textos, Madrid: McGraw-Hill, 1998, p. 77 y ss. destacarlos por encima de los bienes
6 A tener en cuenta que Venezuela es Estado
parte de esta Convencin desde el 9 de mayo civiles en general. Para responder tal
del 2005, aunque no as de sus Protocolos. cuestionamiento es necesario empezar

definiendo a los bienes culturales, con inters histrico o artstico, las obras de
el objeto de comprender la razn de su arte, manuscritos, libros y otros objetos
proteccin por el DIH, pero tambin su de inters histrico, artstico o arqueol-
entendimiento como un bien jurdico- gico, as como las colecciones cientficas
penal protegido por el derecho penal y las colecciones importantes de libros,
internacional. de archivos o de reproducciones de esos
Como se acaba de resear, hay una bienes.
serie de instrumentos internacionales Como puede verse respecto de esta
que incluyen de forma explcita la pro- primera especie de bienes culturales,
teccin de los bienes culturales, y cada queda claro que se trata de un concepto
uno de ellos aporta una definicin de los amplio y vinculado con el significado
mismos ms o menos similar, aunque mismo de la cultura, el cual se refiere
no idntica en ningn caso. Es relevante precisamente tanto a lo artstico como a
mencionar, a su vez, que la sentencia en lo histrico y lo religioso, evidencindo-
el caso Al Mahdi no entra demasiado en se, por lo dems, que en no pocas ocasio-
detalle en el asunto de la definicin de nes todos esos adjetivos se entremezclan,
los bienes culturales, sino que asume, de modo que, por ejemplo, la Cappella
algo que no es objetable, los trminos Sistina en el Vaticano o el Mosteiro dos
en que se entienden los mismos en el Jernimos en Portugal, tienen a la vez
artculo 8.2, literal e, punto iv) del Es- valor artstico, histrico y religioso.
tatuto de la Corte Penal Internacional. La segunda categora de bienes cul-
As, pues, si se quiere definir a los turales que hace parte de su definicin en
bienes culturales es pertinente acudir al el artculo 1, literal b) de la Convencin
tratado que, por excelencia, aborda la de 1954 alude a los edificios cuyo des-
temtica, a saber, la ya referida Conven- tino principal y efectivo sea conservar o
cin de 1954, cuyo artculo 1, titulado exponer los bienes culturales muebles
precisamente Definicin de los bienes definidos en el apartado (a), tales como
culturales, hace referencia a 3 catego- los museos, las grandes bibliotecas, los
ras, perteneciendo todos, de cualquier depsitos de archivos, as como los re-
manera, al mismo concepto. fugios destinados a proteger en caso de
En primer lugar, se entiende por conflicto armado los bienes culturales
bienes culturales a los bienes, muebles muebles.
o inmuebles, que tengan una gran im- Se trata, en cuanto a esta segunda
portancia para el patrimonio cultural de categora, de los lugares en que en defini-
los pueblos, tales como los monumentos tiva se encuentran preservados o reunidos
de arquitectura, de arte o de historia, los bienes culturales muebles, siendo que
religiosos o seculares, los campos arqueo- dichos lugares, de no ser por ese conte-
lgicos, los grupos de construcciones nido, no entraran en la definicin de
que por su conjunto ofrezcan un gran bienes culturales, salvo que en s mismos

Actualidad
fueran un bien cultural inmueble, como Tal como puede verse con facilidad,
es el caso del Museo Plantin-Moretus de la proteccin que brinda el Estatuto
Amberes, en Blgica, que ms all de las de la Corte Penal Internacional en los
colecciones que conserva, es en s mismo artculos mencionados alcanza a mu-
patrimonio de la humanidad. chos ms bienes que solamente a los
Finalmente, la tercera categora de bienes culturales, a los que en todo caso
la definicin de bienes culturales de la tambin incluye al hacer referencia a la
Convencin de 1954 es la contenida en naturaleza religiosa, artstica o histrica
el apartado (c), segn el cual son tales de los bienes.
los centros que comprendan un n- A pesar de que la proteccin recin
mero considerable de bienes culturales indicada cubre otros bienes, como los
definidos en los apartados (a) y (b), a hospitales, que van ms all de nica-
los cuales se denominan centros mo- mente los bienes culturales, hay que
numentales. Ejemplo de este tipo de observar que estas disposiciones del
centros monumentales es el santuario Estatuto acotan o restringen la res-
histrico de Machu Picchu, en Per, con ponsabilidad penal a aquellos ataques
una extensin de ms de 300 kilmetros contra edificios, de modo que no
cuadrados, y considerado desde 1983 parecen haber quedado incluidos en
como patrimonio de la humanidad. el tipo penal los bienes muebles que
Pasando a lo que establece el Estatuto podran ser calificados como bienes
de la Corte Penal Internacional, primera culturales de acuerdo a la ya referida
y ms directa fuente jurdica empleada en definicin de la Convencin de 1954.
la sentencia del caso Al Mahdi, por una En tal sentido, entonces, podra ima-
parte, solamente se limita a mencionar, ginarse que si una de las partes en
ms que a definir, a los bienes culturales. conflicto no ataca el edificio pero en
Pero, adems, mezcla en un mismo pa- cambio sustrae valiosas obras de arte o
rgrafo bienes que efectivamente han de histricas colecciones de manuscritos
considerarse como bienes culturales con y, por ejemplo, las destruye, al menos
otros que no lo son. de conformidad con el tipo penal del
En efecto, tanto en el artculo 8.2, artculo 8.2, literal b, punto ix) y literal
literal b, punto ix) como en el literal, e), punto iv), no procedera castigo
punto iv) se menciona que se conside- alguno en el mbito jurisdiccional de
rar como un crimen de guerra dirigir la Corte Penal Internacional.
intencionalmente ataques contra edifi- Quiz se trate de una omisin del
cios dedicados a la religin, la educacin, Estatuto que, en el futuro, pueda ser
las artes, las ciencias o la beneficencia, corregida mediante una pequea modi-
los monumentos histricos, los hospi- ficacin de estos artculos en el marco de
tales y otros lugares en que se agrupa a una conferencia de revisin como la que
enfermos y heridos. tuvo lugar en Kampala en el ao 2010.

Como ltimo punto, antes de Asimismo, el hecho de que un

entrar a comentar la tantas veces men- bien cultural est registrado en la lista
cionada sentencia en el caso Al Mahdi, de bienes pertenecientes al patrimonio
vale la ocasin para decir, tambin, de la humanidad que mantiene la Or-
que en lo que atae a la proteccin de ganizacin de las Naciones Unidas para
los bienes culturales, el castigo de los la Educacin, la Ciencia y la Cultura
ataques dirigidos contra los mismos es (UNESCO), es un dato de relevancia,
necesario, pero igualmente es necesaria siendo que incluso la Convencin de
la prevencin de dichos ataques. 1954 hace expresa referencia a dicho
Es oportuno indicar que uno de organismo, al que confiere la responsabi-
los elementos que puede contribuir a lidad de vigilar el correcto cumplimiento
la prevencin de ataques a bienes cul- de sus disposiciones as como contribuir
turales es el uso del emblema que fuera a la proteccin de los bienes culturales
creado por la Convencin de 1954 para y su preservacin. Adicionalmente, es
identificarlos adecuadamente. Gracias la UNESCO la que se encarga de llevar
al uso de tal emblema, el cual consiste el denominado Registro internacional
de un escudo azul y blanco, las partes de bienes culturales, a travs del cual
enfrentadas en un conflicto armado se otorga una proteccin especial de
pueden saber de antemano cules acuerdo al artculo 8 de la Convencin
bienes ostentan ese carcter de bienes de 1954.
culturales protegidos.
3. Aspectos ms relevantes de la sen-
tencia en el caso Al Mahdi
Habiendo hecho ya algunas preci-
siones en cuanto a los bienes culturales,
procede pasar a referir los aspectos ms
relevantes de la sentencia en el caso Al
Mahdi, en que precisamente la condena
ha tenido lugar en virtud de la comisin
del crimen de guerra de atacar objetos
protegidos de conformidad con el art-
culo 8.2, literal e), punto iv) del Estatuto
de la Corte Penal Internacional.
A. Declaracin de culpabilidad (admis-

sion of guilt)
Entonces, puede decirse que un
(Emblema Convencin de La Haya de 1954) primer aspecto que debe resaltarse de
esta sentencia, por su trascendencia en la

Actualidad
totalidad de la misma, es el referido a la lo dems resulta bastante similar a la que

admisin de la culpabilidad o admis- podra tener lugar en un proceso civil.
sion of guilt que hiciera el acusado, lo Entretanto, en los sistemas proce-
cual hizo que el proceso pudiera llevarse sales del derecho continental o civil law,
a cabo de una forma mucho ms rpida como el de Venezuela o Alemania, existe
y que adems se haya logrado poner en una cierta resistencia o se impone un
evidencia de manera mucho ms sencilla mayor rigor frente a la posibilidad de ne-
los hechos objeto de juicio en este caso. gociar y establecer acuerdos sin ninguna
En efecto, la sentencia se detiene otra exigencia que no ponga en peligro la
en el anlisis de esta figura procesal, llamada verdad material a que tiende el
siendo la primera vez que se aplic, y no proceso penal en estos sistemas7.
estando exenta de polmica, tanto desde El artculo 65 del Estatuto de la
la perspectiva prctica del proceso en s, Corte Penal Internacional, en definitiva,
como tambin durante las negociaciones adopt una especie de frmula mixta o
y la redaccin del propio Estatuto de la solucin intermedia8, debiendo decirse
Corte Penal Internacional. que en todo caso que no es cierto que
exista una separacin tajante respecto
SABA USTED QUE? a este tema en los sistemas anglosajo-
nes y continentales, dado que en estos
El DIH protege personas y bienes ltimos cada vez se verifica una mayor
para lo cual, entre otras cosas, li- aceptacin de acuerdos en el marco del
mita la conduccin de las hostilida- proceso penal9.
des, y, consecuentemente, restringe
la eleccin de los medios y mtodos 7 Respecto a la bsqueda de esa verdad mate-
de combate con la finalidad de pro- rial me he extendido en Rodrguez Mora-
teger a ciertas personas y bienes. les, Alejandro J., Estudios de derecho penal y
procesal penal, Caracas: Ediciones Lber, 2004.
8 Como lo seala la propia sentencia en el caso
Esto es as puesto que, en los siste- Al Mahdi, y de un modo cercano a lo que otros
autores, como Kai Ambos, han calificado de
mas procesales pertenecientes al deno- clusula de compromiso (kompromisshafte).
minado derecho anglosajn o common As lo hace en Ambos, Kai, Internationales
law, es una prctica frecuente y aceptada Strafrecht. Strafanwendungsrecht-Vlkerrstra-
frecht-Europisches Strafrecht, Munich: Verlag
la negociacin entre el fiscal y el acu- C.H. Beck, 2008, p. 307.
sado, as como el admitir estipulaciones 9 As, por ejemplo, en el actual sistema procesal
o acuerdos sobre los hechos sin mayor penal venezolano, desde la entrada en vigencia
en 1998 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
necesidad probatoria, siendo entonces se encuentra consagrada la llamada admisin
que una guilty plea como suelen lla- de los hechos, la cual evita la realizacin del
marle los anglosajones casi siempre juicio oral y pblico y al tiempo implica la
automtica condena del acusado, a quien se
estar vinculada a una plea bargaining beneficia con una rebaja de la pena correspon-
propiamente la negociacin, que por diente.

En ese sentido, el referido art- tanto se acept la admisin de culpabi-

culo 65 establece que una admisin lidad y se fijaron, sin mayor controversia
de culpabilidad denominacin que procesal, los hechos del caso as como la
en la versin en espaol del Estatuto responsabilidad del acusado, Ahmad Al
se sustituye por la menos acertada de Faqi Al Mahdi.
declaracin de culpabilidad, sola- Adicionalmente, la propia sentencia
mente podr aceptarse si se verifican, de afirma que la figura de la admisin de
manera concurrente, tres condiciones, culpabilidad tiene mltiples beneficios
a saber: a) que el acusado comprenda para la Corte as como para el inters
la naturaleza y las consecuencias de la de la justicia en general, algo con lo que
admisin de culpabilidad, b) que esa aqu se concuerda. Entre tales beneficios
admisin sea voluntaria tras suficiente se mencionan el acortamiento del tiem-
consulta con el abogado defensor, y c) po del proceso con el consecuente
que esa admisin est corroborada por ahorro tambin de recursos, el rele-
los hechos de la causa. var a ciertas vctimas de la tensin que
Por lo dems, la Regla 139 de las para ellas puede suponer el declarar sus
Reglas de Procedimiento y Prueba tragedias personales y ser contrastadas al
permite a la Corte invitar al fiscal y a la respecto, as como la posibilidad de que
defensa a formular observaciones en lo el acusado testifique en otros procesos y
atinente a la admisin de culpabilidad contribuya por ende a su resolucin10.
del acusado y, claramente, con una fi- Por lo anterior, vale agregar que la
nalidad de corroborar lo declarado por admisin de culpabilidad, aunque ello
el mismo. no se encuentra indicado en el artculo
En vista de tales condiciones, en- 65 del Estatuto, ha de tener una deter-
tonces, la admisin de culpabilidad no minada incidencia en la fijacin de la
necesariamente tiene que ser aceptada pena, toda vez que esos beneficios que
por la Corte Penal Internacional, con lo se derivan de que el acusado admita su
cual podra darse el caso de acusados que culpabilidad deben tener algn reflejo
admitieran su culpabilidad, por ejemplo, que pueda tambin redundar en be-
para encubrir la responsabilidad de otra neficio de ese acusado. Ahora bien, esa
persona, y por lo tanto dicha admisin incidencia ser solamente en trminos de
no sera aceptada al no corroborarse por alguna reduccin de la pena, nunca, en
los hechos de la causa, que en tal virtud cambio, de su exclusin o de una rebaja
requieren de otros elementos probato- desproporcionada, debiendo recordarse
rios adicionales a la propia declaracin en este punto que todos los crmenes
del acusado.
En el caso Al Mahdi, todas las con-
10 Beneficios explcitamente resaltados por la
diciones impuestas por el artculo 65 Corte de esta forma en el pargrafo 28 de la
del Estatuto fueron satisfechas y por lo sentencia objeto de estos comentarios.

Actualidad
de la competencia material de la Corte Ahora bien, al tratarse de la primera

Penal Internacional son de la mayor sentencia en la que la Corte condena a
gravedad imaginable. una persona por este crimen de guerra,
se hace un breve anlisis del mismo. Uno
de los puntos que se analiza es el referido
SABA USTED QUE?
a si la comisin de este crimen exige que
el ataque sea realizado durante las hos-
El DIH ha decidido especificar tam-
bin la importancia que tienen,
tilidades, o en cambio tambin podran
dentro de los bienes protegidos, comprenderse dentro del tipo aquellos
los bienes culturales. A tal efecto, ataques que sean realizados incluso fuera
desde 1899 se han venido estable- de ellas, aunque siempre en el marco o
ciendo diversas normas en tratados contexto de un conflicto armado.
y convenios internacionales con la
finalidad de destacar a los bienes A ese respecto, la Corte se pronun-
culturales y dotarlos de una protec- cia a favor de entender, lo que aqu se
cin particular en el marco de los considera acertado, que el ataque es
conflictos armados. punible tanto si tiene lugar durante las
hostilidades como si ocurre aparte o
fuera de ellas. Tal interpretacin tiene
B. Interpretacin del tipo penal del artculo sentido dado que si solamente pudiesen
8.2, literal e), punto iv) del Estatuto castigarse los ataques cometidos durante
Dicho esto, y antes de continuar las hostilidades, bastara con realizarlas
comentando otros aspectos relevantes, de forma independiente a las mismas
cabe sealar, como se mencionaba antes para de esa forma obtener impunidad,
de pasada, que el artculo 8 del Estatuto algo que, claramente, sera un contra-
castiga la comisin del crimen de guerra sentido.
de atacar objetos protegidos (entre ellos Por lo dems, el tipo penal del art-
los bienes culturales) tanto en el marco culo 8.2, literal e), punto iv) del Estatuto
de un conflicto armado internacional no exige que el ataque sea en el transcur-
(CAI) como en el de un conflicto ar- so de las hostilidades, sino nicamente
mado no internacional (CANI). En el que se produzca en el contexto o marco
caso Al Mahdi, el tipo penal utilizado del conflicto armado. De igual forma,
fue el aplicable a conflictos armados no los elementos de los crmenes tampoco
internacionales dado que, precisamente, requieren que el ataque se realice como
esa es la calificacin que poda darse al parte de las hostilidades sino que, al igual
conflicto que tuvo lugar entre los aos que el Estatuto, exige que suceda en el
2012 y 2013 en Mali, pas en que se marco del conflicto armado, aadiendo,
encuentra la mtica ciudad de Tombuct y esto s con toda razn, que el ataque
y los bienes culturales a que se refiere haya estado relacionado con l asso-
este caso. ciated with.

Prosiguiendo con el anlisis de frmula que entonces s implica que se

este crimen de guerra, la sentencia en ha producido el resultado especfico, ya
el caso Al Mahdi hace alusin, aunque sea la destruccin o el apoderamiento de
de pasada, a la cuestin de si el mismo los bienes de un adversario.
implicara la exigencia de un resultado Queda establecido, en consecuen-
vale decir, el dao o la afectacin cia, que el crimen de guerra de atacar
efectiva del objeto protegido, o si en objetos protegidos (entre ellos, los bienes
cambio la produccin de tal resultado culturales) no requiere la produccin
no sera requerida para que se configure de un resultado concreto, ya sea la des-
efectivamente el tipo penal. La sentencia truccin o el dao de tales bienes, de
se pronuncia a favor de esta ltima hi- manera tal que, como afirma apropia-
ptesis, indicando que esa exigencia de damente Drmann, para que el crimen
resultado no est escrita ni en el artculo
se considere cometido sera suficiente
8.2, literal e), punto iv) del Estatuto nicon dirigir el ataque contra los bienes
en los elementos de los crmenes11. protegidos incluso aunque, debido a una
La sentencia incluso lleva a cabo un falla en el sistema de armas, el objetivo
contraste con la disposicin correspon- apuntado (por ejemplo, un museo) no
diente del Estatuto del Tribunal Penal sea alcanzado12.
Internacional para la ex-Yugoslavia Un punto que es importante referir
que, en cambio, lo que castiga es la aqu, aunque no se habla del mismo
apropiacin o destruccin, as como en la sentencia, es el atinente al verbo
los daos deliberados, a esta clase de rector de este crimen de guerra. As,
bienes u objetos protegidos. De igual el tipo penal habla de dirigir inten-
modo, en algn punto la sentencia en cionalmente ataques. Al respecto es
el caso Al Mahdi, menciona otro crimen pertinente aclarar que cuando aqu se
de guerra en el Estatuto de la Corte utiliza el verbo dirigir no se hace en el
Penal Internacional que en cambio s sentido de liderar, sino en cambio en
requiere la produccin de un resultado, el de realizar, lanzar o emprender ataques
como es el caso del artculo 8.2, literal dirigidos contra los objetos protegidos
e), punto xii), que habla de destruir o all mencionados, entre ellos los bienes
apoderarse de bienes de un adversario, culturales; lo que se prohbe bajo amena-
11 Afirmando tambin que este crimen de guerra

no requiere la produccin de un resultado, 12 Como se indic en la nota previa, Drmann
como tampoco lo requiere, por ejemplo, el hace estas reflexiones en torno al crimen de
crimen de guerra de dirigir ataques contra guerra de dirigir ataques contra la poblacin
la poblacin civil, vase Drmann, Knut, civil, pues cuando analiza el crimen de guerra
Elements of War Crimes under the Rome Statute de atacar objetos protegidos remite a las mis-
of the International Criminal Court. Sources mas. Vid., Drmann, Elements of War Crimes
and Commentary, Cambridge: Cambridge under the Rome Statute of the International
University Press, 2003, p. 130. Criminal Court, ob. cit., p. 130.

Actualidad
za de pena es, en consecuencia, convertir cional, que en las pocas sentencias que
a los mismos en objetivo de un ataque. ha pronunciado hasta iniciado el 2017,
Es as como durante el proceso, incluyendo la primera de ellas en el caso
mediante la declaracin del propio Al Fiscal vs. Lubanga del 29 de enero
Mahdi como a travs de un cmulo de del 2007 y en la que se decidi sobre la
elementos probatorios tenidos a la vista confirmacin de los cargos, ha hecho
una serie de reflexiones a este respecto.
por la Corte, qued establecido que el
acusado, Ahmad Al Faqi Al Mahdi llev El tema es de relevancia, a su vez,
a cabo ataques a 10 de los ms impor- porque como bien lo sostiene Satzger,
tantes y bien conocidos sitios histricos naturalmente los crmenes internacio-
y religiosos de Tombuct, en Mali. Por nales solo en casos absolutamente ex-
lo dems, con la excepcin del Mauso- cepcionales entraan la responsabilidad
leo del Sheikh Mohamed Mahmoud de un autor nico o individual13; vale
Al Arawani, todos esos sitios tenan el decir, entonces, que se trata de crmenes
estatuto de patrimonio mundial cultural en que por lo general son responsables
de acuerdo a la UNESCO dato que diversas personas, y en consecuencia es
reafirma, por lo dems, el carcter de necesario determinar cul ha de ser la
bien cultural que tenan dichos sitios. responsabilidad individual de cada una
de ellas tomando en cuenta su rol en la
C. Responsabilidad penal individual a comisin de los mismos14.
ttulo de coautora (co-perpetration)
A su vez, la propia Corte Penal
Otro de los aspectos que se aborda Internacional ha dicho en la sentencia
en la sentencia Al Mahdi, de forma bre- sobre la confirmacin de cargos en el
ve pero no por ello banal, es el referido caso Fiscal vs. Katanga y Ngudjolo Chui,
a la responsabilidad penal individual, del 30 de septiembre del 2008, que
concretamente a los fines de responder los crmenes bajo la jurisdiccin de la
a qu ttulo tendra que responder el Corte entraan casi de forma inevitable
acusado por la comisin del crimen una responsabilidad masiva o colectiva
de guerra de atacar objetos protegidos,
aspecto directamente enmarcado en la
teora del delito y, ms concretamente, 13 Satzger, Helmut, Internationales und Eu-
en el terreno de las llamadas formas de ropisches Strafrecht. Strafanwendungsrecht.
Europisches Straf- und Strafvervarehnsrecht.
autora y participacin. Vlkerstrafrecht, Baden-Baden: Nomos Ver-
lagsgesellschaft, 2010, p. 281.
Este tema, como es sabido, ha sido
14 Hablaba ya de la concurrencia de diversas
uno de los ms discutidos no solamente personas que intervienen de distintos modos
en el mbito del derecho penal inter- en la perpetracin de esta clase de crmenes en
nacional tanto en la jurisprudencia Rodrguez Morales, Alejandro J., La Corte
Penal Internacional. Complementariedad y com-
como en la doctrina, sino tambin en petencia, Caracas: Vadell Hermanos Editores,
el seno de la propia Corte Penal Interna- 2005, p. 170.

will almost inevitably concern collec- subjetiva, las de carcter objetivo-formal

tive or mass responsibility. y las de ndole objetivo-material; debien-
Ahora bien, el Estatuto de la Corte do destacarse, por ltimo, la denomina-
Penal Internacional, en su artculo 25.3, da teora del dominio del hecho .
15
aborda precisamente la temtica de la La Corte Penal Internacional, en

responsabilidad individual y el concurso la decisin sobre la confirmacin de
de personas en los crmenes all tipifi- cargos en el caso Fiscal vs. Lubanga, ya
cados. Se hace diferencia, por lo tanto, ha sostenido que el criterio que ms se
entre autores y partcipes, con lo cual, ajusta a lo previsto por el artculo 25 del
a su vez, este instrumento normativo Estatuto es precisamente el del dominio
excluye el concepto de autora unitaria del hecho, decantndose por su aplica-
o nica segn la que cualquier forma de cin en el seno de la Corte y descartando
intervencin en el delito bastara para en consecuencia las teoras subjetivas y
considerar a la persona interviniente objetivo-formales. En efecto, en el pa-
como autor de ese hecho punible. rgrafo 338 de dicha sentencia la Corte
Ms concretamente, el menciona- expresa que, coincidiendo con lo sea-
do artculo 25 hace expresa referencia lado tambin por la fiscala en ese caso,
a las diversas formas de autora en su y a diferencia de la jurisprudencia de los
apartado (3)(a), por una parte, y por tribunales ad hoc en que tuvo gran
la otra, enumera las variadas maneras xito la denominada empresa criminal
de participacin en sus apartados (3) conjunta o Joint Criminal Enterprise,
(b, c, d, y e). Conviene precisar, por lo el enfoque que acoge el Estatuto es el
dems, que en el caso del apartado (3) del dominio del hecho control over
(f ) no estamos ante una forma de auto- the crime.
ra o participacin sino en cambio ante Luego, en el pargrafo 339, agrega
una forma imperfecta o no consumada la sentencia, con acierto, que una evi-
del crimen vale decir, la tentativa, dencia de que es la teora del dominio
perteneciente en cambio al mbito del del hecho la ms adecuada para distin-
denominado ter criminis. guir entre autora y participacin en
Dicho esto, cabe preguntarse acerca el Estatuto de la Corte Penal Interna-
de cmo se lleva a cabo la distincin en- cional, es lo consagrado en su artculo
tre autores y partcipes. Para responder 25.3, literal a) en cuanto a la comisin
a tal pregunta, como es sabido, la dog-
mtica penal, con nfasis peculiar la de 15 Al respecto, puede verse la obra clave de
Roxin, Claus, Autora y dominio del hecho en
los pases del sistema continental o civil derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 1998. En
law, ha elaborado una serie de criterios la dogmtica penal venezolana, he analizado
o teoras para realizar esa distincin. De las diversas teoras, incluyendo la del dominio
del hecho, en Rodrguez Morales, Estudios
entre tales teoras, que no se analizarn de derecho penal y procesal penal, ob. cit., p. 135
aqu, cabe mencionar las de naturaleza y ss.

Actualidad
del crimen mediante otro, y con la es que no hay duda en cuanto a que es
acotacin conforme a la cual se es res- el criterio del dominio del hecho el que
ponsable en tal caso, aunque ese otro ha prevalecido en todas esas decisiones,
sea penalmente responsable o no (lo que algo que, como se ver de inmediato,
puede fundamentar la llamada autora tambin puede decirse respecto a la
mediata por domino de la voluntad en sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi
virtud de aparatos organizados de poder, aqu analizada.
en la que no solamente responde el au- A pesar de lo anterior, y antes de
tor de atrs o autor mediato sino pasar a comentar lo dicho en la refe-
tambin el ejecutor directo o autor rida sentencia en el caso Fiscal vs. Al
inmediato). Mahdi, es pertinente mencionar que
No se entrar al anlisis, por no ser algn autor ha sostenido, no sin estar
objeto de estos comentarios, de las di- demasiado lejos de la realidad, que es
versas posiciones, no exentas de crticas posible evidenciar que, al menos a efec-
y contradicciones, que ha venido fijando tos prcticos, optar por aplicar la tesis
en sus varias sentencias la Corte Penal de la empresa criminal conjunta o la
Internacional16, entre ellas, las de los ca- del dominio del hecho, tiene resultados
sos Fiscal vs. Lubanga, Fiscal vs. Katanga anlogos, siendo que por lo general los
y Fiscal vs. Bemba. Lo que s se dir aqu acusados pertenecen a las altas esferas de
la jerarqua poltica o militar, por lo que
16 Un anlisis de esas diversas posiciones en la ju- tendran el dolo (inherente al acuerdo
risprudencia de la Corte Penal Internacional, criminal) requerido por la teora de
centradas particularmente en la figura de la la empresa criminal conjunta. Este se
coautora (y criticando sobre todo la impreci-
sin de la Corte respecto a las fuentes), puede verifica, pero tambin se verifica la exis-
encontrarse en Ohlin, Jens David, Co- tencia de una contribucin esencial tal
perpetration. German Dogmatik or German como lo requiere la teora del dominio
Invasion?, en Stahn, Carsen (ed.), The law
and practice of the international criminal court, del hecho. As, podra decirse que en la
Nueva York: Oxford University Press, 2015, praxis es posible imaginar que la con-
p. 517 y ss. Recientemente, puede consultarse ducta juzgada puede encontrar un lugar
tambin el resumen que hace Maculan,
Elena, Las formas de intervencin punibles: en el espacio cubierto por la interseccin
Autora y participacin, en Gil Gil Alicia de las dos teoras o criterios que se han
(dir.) y Elena Maculan (coord.), Derecho mencionado17.
penal internacional, Madrid: Dykinson, 2016.
Finalmente, cabe citar el completo anlisis
que se hace del tema en Gil Gil, Alicia,
Imputacin de crmenes internacionales, 17 Tal es la argumentacin de Costi, Matteo,
expansin o universalizacin? Problemas y Autoria e forme di partecipazione criminosa,
vas de solucin, en Gil Gil Alicia (dir.) en Amati, Enrico, Matteto Costi, Emanuela
y Elena Maculan (coord.), Intervencin Fronza, Paolo Lobba, Elena Maculan y
delictiva y derecho penal internacional. Reglas Antonio Vallini, Introduzione al Diritto Pe-
de atribucin de la responsabilidad en crmenes nale Internazionale, Torino: G. Giappichelli
internacionales, Madrid: Dykinson, 2013. Editore, 2016, p. 104.

Entrando a referir, ahora s, lo es- Tal afirmacin, entonces, descarta,

tablecido al respecto en la sentencia en de nuevo acertadamente, que pueda
el caso Fiscal vs. Al Mahdi, lo primero hablarse de una coautora mediata,
que puede indicarse es que en ella la extraa figura que la propia Corte Penal
Corte se decant por recurrir nueva- Internacional lleg a afirmar para luego
mente a la figura de la coautora co- arrepentirse de ello en el caso Fiscal vs.
perpetration utilizando, aunque sin Bemba, en que finalmente el cargo se re-
nombrarlo, nuevamente el criterio del condujo al de responsabilidad del supe-
dominio del hecho. rior jerrquico, que en realidad, como
Por lo dems, cabe decir que aun- ha sido explicado en otra parte, ms
que la sentencia no realiza un anlisis que una modalidad de responsabilidad
detenido del tema, sino que apenas lo penal individual es una responsabilidad
menciona y resuelve en unos pocos p- derivada de una omisin propia18.
rrafos (pargrafos 53 al 56), no por ello
puede pensarse que carezca de inters
SABA USTED QUE?
al respecto, sino que, por el contrario,
es posible afirmar que la virtud de esta
decisin es su sencillez (derivada de la ya Dentro del amplio grupo de bienes
referida declaracin de culpabilidad del que no pueden considerarse como
objetivos militares [] el DIH ha
acusado), lo que permite sostener que querido resaltar cierto tipo de bie-
en ella se observan, con bastante clari- nes debido a su particular impor-
dad, y sin mayores complicaciones, los tancia. As, por ejemplo, aunque
elementos que efectivamente conducen obviamente son bienes civiles, se
a afirmar la coautora. destacan en cuanto tales las insta-
laciones de salud o los vehculos sa-
As, la sentencia en el caso Fiscal vs. nitarios [].
Al Mahdi deja claro que para que proce-
da la coautora, en primer lugar, no basta
con que se haya realizado un aporte en la Es pertinente recordar aqu las con-
fase preparatoria, sino que tambin tiene tundentes palabras de Roxin, principal
que haber un aporte en la fase ejecutiva exponente de la teora del dominio del
del crimen responsibility for the execu- hecho, en cuanto a que la coautora
tion phase of the attack, y no de una y la autora mediata han de separarse
manera remota sino haciendo presencia estrictamente entre s, aadiendo tam-
en la misma he was present at all of the bin que solo negar la coautora del que
attack sites. Esto es correcto dado que
aclara una duda recurrente, a saber, la de
si alguien puede ser considerado coautor
18 As lo he dicho en Rodrguez Morales,
aunque no aporte nada, aunque carezca Alejandro J., Reflexiones en torno al derecho
de protagonismo, en la fase ejecutiva penal internacional, Caracas: CreateSpace
del crimen. Independent Publishing, 2017.

Actualidad
prepara se ajusta al concepto de dominio suyo como durante el hecho debido

del hecho19. a la contribucin esencial que realiza
En segundo lugar, la sentencia en al momento mismo de la comisin, al
el caso Fiscal vs. Al Mahdi establece que punto que tiene el poder de frustrarla.
para que sea posible aplicar la figura de En tercer lugar, la sentencia en el
la coautora es necesario que se realice caso Fiscal vs. Al Mahdi deja claro tam-
una contribucin esencial essential bin que afirmar la coautora exige la
contribution al crimen imputado, la concurrencia de un elemento subjetivo:
que a un mismo tiempo define como a saber, el plan o acuerdo comn para
aquella con el poder de frustrar la co- cometer los crmenes an agreement
misin del crimen power to frustrate with others which led to the commission of
the commission of the crime. Esto the crimes, sumado al conocimiento
tambin es acertado puesto que uno de de ese plan o acuerdo comn, lo que
los elementos que en efecto caracteriza a se verific, incluso, en virtud de que el
la coautora, segn la teora del dominio acusado fue vocero ante los medios de
del hecho, es que se tenga el control comunicacin a los fines de justificar
(el dominio) funcional del hecho, de los ataques respectivos. De esta forma,
modo tal que la comisin del delito no y conforme a la sentencia aqu comen-
funcione si el coautor no realiza dicha tada, es un requisito indispensable de la
contribucin esencial, algo que no cabe coautora el acuerdo comn, vale decir,
decir respecto de un partcipe que, si es lo que en trminos de la teora del domi-
tal, aunque no lleve a cabo su participa- nio del hecho que por ello, tambin,
cin en el hecho, carece de la capacidad se puede decir que es adoptada en este
para frustrar su comisin. decisin se conoce como el carcter
Es por tales razones que, partiendo comn de la resolucin delictiva, y que
de lo establecido por esta sentencia, es en consecuencia es un elemento correc-
perfectamente posible afirmar que el tamente requerido para que sea posible
partcipe es protagonista solamente antes hablar de coautora.
del hecho; el autor inmediato (o ejecutor Finalmente, en lo que atae a la
directo) que, por ejemplo, sigue rdenes responsabilidad penal individual, la sen-
o es una mera pieza fungible del aparato tencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi hace
organizado de poder, es protagonista una breve acotacin en cuanto a que el
solamente durante el hecho. Y el coautor, acusado realiz conductas, tambin, a t-
entretanto, es protagonista tanto antes tulo de autora directa o inmediata; vale
por la necesidad de la existencia de un decir, que se comprob en el caso que
plan o acuerdo comn que es tambin Al Mahdi haba fungido incluso como
perpetrador directo o ejecutor de propia
19 Roxin, Autora y dominio del hecho en derecho mano al menos respecto a 5 de los 10
penal, ob. cit., p. 321. sitios que fueron objeto de ataque. En tal

sentido, se sostiene que la conducta del Ahora bien, en la sentencia bajo

acusado satisfaca todos los elementos anlisis, la Corte afirma, con razn, que
tanto de la autora directa como de la en tales hiptesis de concurrencia de dos
coautora Mr. Al Mahdi satisfies all formas o modalidades de autora, se debe
the elements for both direct perpetration elegir aquella que mejor refleje el alcance
and co-perpetration. completo de la responsabilidad penal
Acierta la Corte cuando en esta individual del acusado, vale decir, la que
sentencia indica que no hay en el Esta- ms se ajuste a la entidad de la conducta
tuto ni en la jurisprudencia de la propia desplegada por el individuo. Atendiendo
Corte jerarqua alguna en cuanto a las a ello, entonces, la Corte decidi en este
diversas formas de autora contenidas en caso utilizar la modalidad de la coautora
el artculo 25.3, literal a). Esto, como se por cumplir ms adecuadamente con el
acaba de decir, resulta acertada porque, requerimiento acabado de mencionar.
en efecto, la autora directa, la coautora
D. Determinacin de la pena (sentencing)
y la autora mediata son, todas y cada
una de ellas, formas de autora, por lo El ltimo aspecto de la sentencia en
que alguien puede ser considerado autor el caso Fiscal vs. Al Mahdi que se desta-
o perpetrador del crimen si su conducta car en estos comentarios es el atinente
encaja en cualquiera de esas tres moda- a la fijacin o individualizacin de la
lidades de la autora. pena, lo que en la doctrina y la jurispru-
As las cosas, cabe agregar que en dencia del common law se conoce como
muchos casos los coautores sern, al mis- sentencing. Esto hace referencia, valga
mo tiempo, tambin autores directos. acotar, a la determinacin de la cantidad
Puede pensarse, por ejemplo, en casos de pena que le ser aplicada a la perso-
de la manualstica penal como el de la na encontrada culpable de un cierto
persona que apuala a la vctima mien- crimen. Es, por lo tanto, un tema que
tras su compaero la sostiene (haciendo cobra todo su sentido solamente en el
posible que el primero pueda apuarla), mbito de una sentencia condenatoria,
o el de la persona que sustrae el dinero como la aqu analizada.
de la caja registradora mientras otro La Corte Penal Internacional se
mantiene a raya a los presentes esgri- ha enfrentado a la cuestin de la de-
miendo un arma de fuego. Es claro, en terminacin de la pena en sentencias
tales ejemplos de coautora, que quien previas como, de manera emblemtica,
apuala a la vctima o quien sustrae el di- la correspondiente al caso Fiscal vs. Lu-
nero son coautores pero a la vez tambin banga, del 10 de julio del 2012. No se
son autores directos o inmediatos; no entrar aqu a discutir dicha sentencia,
obstante, son considerados, ante todo, aunque debe decirse respecto a ella que,
coautores, por lo que es esa la calificacin a diferencia de la sentencia en el caso
que suele drseles. Fiscal vs. Al Mahdi y a pesar de haber

Actualidad
sido la primera sentencia de la Corte Ciertamente, la determinacin de

que se enfrentaba al tema, carece de un la pena se ver necesariamente incidida
mayor anlisis respecto a un tema que por la cuestin de su finalidad, ya que
aqu se considera esencial en cuanto a la las conclusiones a las que pueda llegarse
determinacin de la pena, a saber, el de podrn ser en gran medida diferentes
la finalidad de la pena. Similar carencia si se hacen desde la perspectiva, por
puede encontrarse en la sentencia en el ejemplo, de una teora retributiva o
caso Fiscal vs. Katanga, del 23 de mayo absoluta de la pena o, en cambio, desde
del 2014. Entretanto, y quiz por ser un enfoque enmarcado en una teora
mucho ms reciente, la sentencia en el preventiva o relativa de la pena. Incluso,
caso Fiscal vs. Bemba, del 21 de junio la finalidad de la pena ha sido vinculada
del 2016, resulta ms completa en su con la nocin de proporcionalidad de la
anlisis de la finalidad de la pena y, pena20, la que, claramente, es de especial
en general, de la determinacin de la importancia al momento de la determi-
pena aplicable, por lo que es bastante nacin de la pena.
semejante a la sentencia objeto de estos No es este el lugar para hacer un
comentarios. estudio detallado de las distintas teoras
de la pena que la dogmtica penal ha
IMPORTANTE elaborado para establecer cul es la fina-
lidad de la sancin penal21; sin embargo,
Vale la ocasin para decir, tambin, puede recordarse que es posible agrupar-
que en lo que atae a la proteccin las precisamente en tres grandes grupos,
de los bienes culturales, el castigo
de los ataques dirigidos contra los a saber, teoras retributivas (retributive
mismos es necesario, pero igual- theories), teoras preventivas (utilitarian
mente es necesaria la prevencin de theories) y teoras mixtas, unitarias o
dichos ataques. eclcticas.
Muy resumidamente, es posible
Como se acaba de mencionar, aqu sealar que las teoras retributivas, como
se considera esencial, a los fines de la su nombre lo indica, consideran que la
determinacin de la pena tanto en
el derecho penal internacional como 20 As M. De Guzman, Margaret, Proportion-
en el derecho penal domstico o inter- ate Sentencing at the ICC, en Stahn, Carsen
no, considerar cul es la finalidad o (ed.), The law and practice of the international
el propsito de la pena, tema que en la criminal court, Nueva York: Oxford University
Press, 2015, p. 935.
dogmtica penal es analizado bajo el 21 Analizo con detalle esta temtica en Rodrguez
ttulo de teoras de la pena, haciendo Morales, Estudios de derecho penal y procesal
alusin a las variadas respuestas que se penal, ob. cit., p. 21 y ss. Resumidamente,
tambin, en Rodrguez Morales, Alejandro
han dado respecto a la pregunta de cul J., Sntesis de derecho penal. Parte general, 3a ed.,
es la finalidad de la pena. Caracas: Ediciones Paredes, 2014.

pena tiene como finalidad retribuir el Corte Penal Internacional retribution

dao causado por quien ha cometido el and deterrence as the primary objectives of
delito. A su vez, las teoras preventivas, punishment at the ICC.
tambin como es sugerido con claridad Por su parte, se expresa que la retri-
por su denominacin, entienden que bucin consiste no en la venganza contra
el fin de las penas es la prevencin de el responsable por el crimen cometido
nuevos delitos, en otras palabras, la di- sino como una expresin de la condena
suasin, sea del propio perpetrador, sea de la comunidad internacional hacia esta
de la colectividad en general, para que clase de crmenes que, con la imposicin
no se cometan delitos en el futuro. Las de una pena proporcional, reconoce al
teoras unitarias o eclcticas, finalmente, mismo tiempo el dao causado a las
amalgaman o combinan diversos fines
vctimas y promueve la restauracin de
retributivos y preventivos.
la paz y la reconciliacin.
Dicho esto, puede pasarse a men-
Podra afirmarse, ante lo anterior,
cionar que la sentencia en el caso Fiscal
que la Corte adopta una versin co-
vs. Al Mahdi comienza, con razn, su
rregida de la retribucin en tanto no
anlisis de la determinacin de la pena
la considera restringida al castigo como
haciendo referencia a la cuestin de
un mal derivado simplemente de la cau-
la finalidad de la misma de acuerdo a
sacin de otro mal, sino que incorpora
lo previsto por el propio Estatuto de
nociones que permiten atenuar el rigor
la Corte Penal Internacional. En tal
de esa retribucin, como la reconcilia-
virtud, la sentencia toma lo dicho en el
cin y la paz.
prembulo de ese instrumento norma-
tivo para afirmar que all se encuentra En cuanto a la prevencin o di-
consagrada tanto una finalidad retri- suasin (deterrence), la sentencia en el
butiva como una finalidad preventiva caso Fiscal vs. Al Mahdi establece que la
de la pena. sentencia debe ser adecuada para des-
motivar a la persona condenada a rein-
As, la sentencia cita los prrafos del
cidir lo que se enmarca en la llamada
prembulo en que se expresa que los
crmenes ms graves de trascendencia prevencin especial, en un sentido de
para la comunidad internacional en su intimidacin dirigida al propio perpetra-
conjunto no deben quedar sin castigo dor, pero tambin debe asegurar que
y que se procura poner fin a la impu- aquellos que podran considerar cometer
nidad de los autores de esos crmenes crmenes similares se sientan disuadidos
y a contribuir as a la prevencin de de hacerlo lo que puede subsumirse
nuevos crmenes. Tales prrafos, indica en la que se llama prevencin general
la sentencia, permiten establecer que la negativa.
retribucin y la disuasin son los ob- Teniendo lo recin indicado a la
jetivos primordiales de la pena ante la vista, es posible sostener que la Corte

Actualidad
da entrada tanto a la prevencin especial condenado. En cuanto a este ltimo

como a la prevencin general, lo que, de elemento, al que en efecto se da poca
por s, la conduce a la adopcin de una importancia, queda claro que no tendra
teora unitaria o eclctica de la pena, ninguna si la pena a aplicar es la cadena
en la que tambin se otorga relevancia, perpetua o prisin a perpetuidad, la que,
como se observ ya, a la retribucin, evidentemente, impide la reinsercin en
y, por si ello no fuera suficiente, a un la sociedad del individuo.
elemento adicional, como se ver de Se considera de especial relevancia,
inmediato. al hilo de estas reflexiones, que la Cor-
En efecto, la sentencia en el caso te mencione la reconciliacin (y que
Fiscal vs. Al Mahdi introduce una ulte- adems excluya o rechace la venganza
rior nocin para definir la finalidad de de manera explcita), ya que, como se
las penas, apuntando que la sentencia ha dicho en otro lugar, el deseo de
debe expresar asimismo el deseo de venganza impide en todos los casos la
hacer posible la reinsercin social re- terminacin de los conflictos, tendiendo
integration into society de la persona a su perpetuacin, y en algunos casos
condenada, si bien se expresa tambin incluso puede significar la deformacin
que este ltimo elemento no puede de los necesarios procesos de justicia, que
considerarse primordial, de modo que pueden tornarse as en simples disfraces
no ha de conferrsele un peso indebido. de la venganza que se anhela realizar22.
No obstante, lo incorpora, por lo que Siguiendo con la cuestin de la
su mencin no es completamente irre- determinacin de la pena, es necesario
levante en la teora de la pena a que se subrayar que la jurisprudencia de la Cor-
responde en la sentencia objeto de este te Penal Internacional ha sido pacfica y
anlisis. conteste en cuanto a las fuentes norma-
Cabe concluir de acuerdo a los di- tivas de aplicacin a efectos de proceder
versos elementos mencionados respecto a dicha fijacin o individualizacin de
a la finalidad de la pena ante la Corte la pena. En tal virtud, tambin en la
Penal Internacional, que se habra aco- sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi
gido una teora eclctica que procurara se alude correctamente a los artculos
encontrar un balance entre castigar lo 23, 76, 77 y 78 del Estatuto de la Corte
suficiente como para retribuir y dar un Penal Internacional as como al artculo
mensaje al propio condenado y a la 145 de las Reglas de Procedimiento y
colectividad respecto al desvalor Prueba.
contrariedad al bien jurdico protegido, Vale destacar en este punto que
contrariedad al sistema normativo del responder a la pregunta de cunta pena
crimen cometido, sin que se afecte, no
obstante, la paz, la reconciliacin y la 22 Rodrguez Morales, Estudios de derecho
posibilidad de reinsercin social del penal y procesal penal, ob. cit., p. 170.

le ha de ser aplicada a la persona que cuanto a la imposicin de una pena

resulte condenada por la Corte Penal proporcional considerable discretion
Internacional implica, adems de la ya in imposing a proportionate sentence.
mencionada referencia a la teora de la Esto es vlido incluso en sistemas
pena, llevar a cabo un examen de las penales domsticos, como el venezolano
denominadas circunstancias agravan- o el peruano, en los que legalmente se
tes y atenuantes, entendiendo que en establecen lmites mnimos y mximos
la perpetracin de un crimen pueden de pena, sin que se ate de manos aun-
verificarse tanto factores que agravan la que a veces se le sostengan con bastante
responsabilidad del sujeto, como facto- fuerza al juez respecto a tener que
res que en cambio la atenan o reducen, imponer obligatoriamente, por ejemplo,
siendo esenciales para realizar la debida el lmite mximo o el mnimo en un caso
individualizacin de la pena, dado que determinado, por lo que hay de cual-
ningn crimen, aunque se castigue de quier modo un cierto margen dentro del
acuerdo al mismo tipo penal, es igual cual podr moverse la individualizacin
al otro. de la pena o sentencing23.
Antes de analizar el tratamiento de Ahora bien probablemente la dispo-
dichas circunstancias o factores en la sen- sicin ms importante en lo que atae a
tencia Fiscal vs. Al Mahdi, debe anotarse las referidas circunstancias agravantes y
algo que ha sido dicho recurrentemente atenuantes sea la Regla 145 de las Reglas
por la jurisprudencia de la propia Corte, de Procedimiento y Prueba, que incluso
y es que al considerar todos los factores enumera algunas de ellas con la finalidad
relevantes para la determinacin de la de que la Corte analice su existencia o
pena, no es posible contar dos veces no en cada caso y de esa manera llevar a
ninguno de ellos, de modo que si ya ha cabo la determinacin de la pena.
sido tomado en cuenta para sustentar la
gravedad de la pena, entonces no podr 23 Queda claro, sin embargo, que en los sistemas
considerarse como agravante, y vicever- del common law, ms acostumbrados a la idea
sa. De igual modo, se insiste en que un de sentencing y carentes de lmites demasiado
precisos, la discrecionalidad se hace todava
elemento del tipo penal o de la propia ms evidente. Importante acotar, tambin,
modalidad de responsabilidad penal que en cualquier caso no debe confundirse
individual no puede considerarse como discrecionalidad con arbitrariedad, pues,
por ejemplo, no haber tomado en cuenta
una circunstancia agravante. Por ltimo, (arbitrariamente) una circunstancia atenuante
se indica tambin que se deber deducir puede ser revisado y corregido en apelacin
de la pena impuesta el tiempo que haya precisamente por haberse colocado fuera del
respectivo marco discrecional existente. Res-
estado detenida la persona condenada. pecto a esto ltimo, puede hacerse remisin
Por lo dems, no puede sino darse a lo expresado en Ambos, Kai, Treatise on
International Criminal Law. Volume II: The
la razn a la Corte cuando expresa que crimes and sentencing, Nueva York: Oxford
tiene una considerable discrecin en University Press, 2014, p. 290.

Actualidad
Es inevitable en este lugar poner de vedad. A pesar de ello, la mencin de la

relieve el grave error de traduccin que gravedad es necesaria en el mbito de la
puede evidenciarse en la referida Regla Corte debido a que, como establece la
145 y que, si no se tiene presente, puede sentencia, ella vara en cada caso; vale
llevar a interpretaciones verdaderamente decir, hay una distinta gravedad dentro
incorrectas de dicha disposicin. En de lo grave.
efecto, en la versin ingls se dice en
el apartado (a) de esta Regla, de forma
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
correcta, que en la determinacin de la
pena la Corte deber tener presente que
la totalidad de la pena debe reflejar la El caso Fiscal vs. Al Mahdi tiene la
culpabilidad de la persona condenada gran importancia de expresar []
the culpability of the convicted per- que los bienes culturales no pueden
son. Entretanto, en la traduccin al ser considerados objetivos militares,
que el DIH los tutela y el derecho
espaol se dice, de manera incorrecta, penal internacional castiga que sean
que la totalidad de la pena debe reflejar atacados, y que adems deben ser
las circunstancias que eximen de res- preservados y protegidos mediante
ponsabilidad penal. Resulta claro que todos los mecanismos existentes en
la traduccin ha sido mal hecha, dado la actualidad para tales fines.
que hablar de eximentes de responsabi-
lidad penal conlleva necesariamente a
Por otra parte, es claro que la men-
la imposibilidad de imponer una pena
cin de la gravedad es necesaria tambin
justamente por verificarse algunas de
porque el Estatuto de la Corte Penal
esas eximentes. Lo correcto, entonces,
Internacional, en cuanto al quantum de
es tomar en cuenta la culpabilidad del
la pena, nicamente dice en su artculo
acusado, que, esta s incidir en la de-
terminacin de la pena correspondiente. 77 que el mismo podr ser de hasta 30
aos de reclusin o de reclusin a per-
Pasando a comentar lo dicho en petuidad. Ello pone de manifiesto que
la sentencia Fiscal vs. Al Mahdi res- no se hace una gradacin, de antemano
pecto a las circunstancias agravantes y (como s ocurren en los sistemas penales
atenuantes, la primera denominada continentales con lmites mnimos y
tambin, gravedad del crimen es mximos), de la gravedad de los hechos
una circunstancia que podra parecer punibles.
redundante a primera vista, como puede
leerse entre lneas en la propia sentencia, Es en este lugar en que hace su apari-
en tanto es ms que evidente que todos y cin, aunque no de manera explcita, una
cada uno de los crmenes de competen- nocin harto conocida en el mbito de la
cia de la Corte son sumamente graves; dogmtica penal sobre todo continen-
de hecho, son los que la comunidad tal o de los pases del civil law, como lo
internacional considera de mayor gra- es el bien jurdico. En efecto, ms all de

las crticas que se han hecho a la misma, o enunciativas (numerus apertus), por
lo cierto es que la nocin de bien jurdico lo que la Corte Penal Internacional
tiene una importancia capital, puesto que puede tomar en cuenta, para determi-
en definitiva se amenaza con una pena la nar la pena, circunstancias agravantes o
comisin de un crimen porque, tambin, atenuantes que no estn explcitamente
el mismo se traduce en la afectacin de descritas en la Regla 145, bastando que
un bien jurdico que se desea proteger (la sean semejantes a estas ltimas.
vida, la integridad, la propiedad, etc.); lo Lo anterior, a pesar de lo que pudie-
que permite, entre otras cosas, distinguir ra pensarse prima facie, no es un proble-
precisamente la gravedad de un crimen ma ni vulnera el principio de legalidad
frente a otro (por ejemplo, ser conside- en clave penal (nulla poena sine lege),
rado ms grave un atentado contra la vida ya que el lmite de pena aplicable no
que contra la propiedad). resulta afectado, sino que la amplitud de
Es eso lo que, se reitera, toma en agravantes referida incide solamente en
cuenta tambin la Corte, al expresar la individualizacin que debe hacerse al
que no todos los crmenes son necesa- momento de determinar la pena dentro
riamente igual de graves, motivo por el del indicado lmite.
cual se debe sopesar cada uno de ellos Ahora bien, entrando al anlisis de
distinguiendo, por ejemplo, entre aque- algunas de las circunstancias agravantes
llos contra las personas y aquellos diri- y atenuantes tenidas en cuenta en la
gidos contra la propiedad between sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi,
those against persons and those targeting puede observarse ante todo que la Corte
property. Se trata, sin duda, de una considera que no se verificaron en el
reflexin directamente vinculada con la caso circunstancias agravantes. As, por
referida nocin de bien jurdico. ejemplo, descarta aplicar como tales la
Ya habiendo analizado la cuestin jerarqua o posicin de poder del acu-
de la gravedad, la sentencia en el caso sado que establece no puede entenderse
Fiscal vs. Al Mahdi pasa a referirse pro- as per se y que en el caso concreto sirvi
piamente a las circunstancias agravantes ms bien para que el acusado incluso
y atenuantes. Respecto a ellas cabe subra- recomendara inicialmente no proceder
yar que, a diferencia de lo que establecen a la destruccin de los sitios en cuestin.
algunas legislaciones penales domsticas Igualmente, se descarta considerar como
como la venezolana, en las que la lista agravante la multiplicidad de vctimas,
de circunstancias agravantes se considera al entender que la misma ya haba sido
una enumeracin taxativa (numerus considerada para establecer la gravedad
clausus), la ya citada Regla 145 dispone del crimen, motivo por el cual no podra
que tanto la lista de circunstancias ate- tomarse en cuenta una segunda vez, en
nuantes como la de las circunstancias este caso, tambin como si fuera una
agravantes son enumeraciones abiertas circunstancia agravante.

Actualidad
En lo relativo a las circunstancias sentirse tentados, incluso siendo inocen-

atenuantes, valga destacar aqu que tes, a optar por esa oportunidad24, de
la Corte tom en cuenta en este caso manera que la mismsima presuncin de
varias de ellas, las que, a su entender, inocencia estara arriesgndose en caso
se verificaron en el mismo, a saber: la de estar ofertndose reducciones de pena
renuencia inicial (initial reluctance) del demasiado sustanciales. Por ende, se
acusado a cometer el crimen, los medios considera en este anlisis que la declara-
empleados, el buen comportamiento del cin de culpabilidad debe tener inciden-
acusado durante el tiempo de detencin cia en la reduccin de la pena, pero no
transcurrido y durante el proceso, la debera ser sustancial por ejemplo,
declaracin de culpabilidad (admission implicando sustraer la mitad o ms de
of guilt), la cooperacin del acusado, as la pena correspondiente; tratndose en
como el arrepentimiento y la empata todo caso de un concepto que tampoco
por las vctimas de parte del acusado. es matemtico o determinado.
De entre todas estas circunstancias Como conclusin de este apartado,
atenuantes, se considera importante puede decirse que en relacin a la canti-
resaltar aqu la correspondiente a la dad de pena, cunto es mucho o cunto
declaracin de culpabilidad, nocin que es poco, es una pregunta cuya respuesta
se ha analizado previamente en estos ineludiblemente habr de variar segn
mismos comentarios. En efecto, en la a quin se le pregunte, siendo por lo
sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi dems bastante obvio que no existe
la Corte considera que la declaracin una matemtica exacta al respecto ni
de culpabilidad es indudablemente una ninguna regla natural evidente que nos
circunstancia atenuante y le confiere un permita saber si una pena es excesiva, su-
peso sustancial. ficiente o insuficiente. As, hay a quienes
Es cierto, y ya se hizo de alguna la pena de 9 aos impuesta a Al Mahdi
forma mencin de este punto, que la de- les resultar insuficiente, mientras que
claracin de culpabilidad tiene una serie otros les resultar suficiente e incluso
de beneficios y que efectivamente debe puede que a otros les parezca excesiva.
llevar aparejada una cierta reduccin de Puede aadirse, sin embargo, que
la pena. No obstante, se puede al menos si se hace un repaso de las diversas
poner en duda que la misma realmente penas impuestas por la Corte Penal
deba tener un peso sustancial en cuanto Internacional hasta la correspondiente
a la determinacin de la pena. Y es que, al caso Al Mahdi, puede decirse que la
al respecto, no puede ms que conve-
nirse con Ashworth cuando sostiene 24 El reconocido autor lo expresa as: It is not
que si el declararse culpable conlleva merely a question of whether certain reductions
are more effective, but of the extent to which
una reduccin sustancial de la pena co- they tempt defendants to sacrifice their rights,
rrespondiente, algunos acusados podran p. 187.

pena de 9 aos impuesta en este ltimo pena, pero puede dar una idea del modo
resulta coherente. En efecto, hasta ese en que ha venido llevndose a cabo esta
momento la mayor pena impuesta por en La Haya.
la Corte era de 18 aos, fijada en el caso
Fiscal vs. Bemba en la que el acusado fue 4. Palabras finales
condenado por un cargo de crimen de
lesa humanidad de asesinato y violacin Se ha procurado en este trabajo
y por 4 cargos de crmenes de guerra de poner de relieve los aspectos de mayor
asesinato, violacin y pillaje. Entretan- inters de una sentencia que aqu se
to, en el caso Fiscal vs. Lubanga la pena considera histrica, tanto por el hecho
impuesta fue de 14 aos por la comisin de ser la primera en que la Corte Penal
del crimen de guerra de reclutamiento Internacional condena a una persona
de nios menores de quince aos para por la comisin del crimen de guerra
hacerlos participar en las hostilidades de ataque a objetos protegidos (bienes
los llamados nios soldados. Fi- culturales), como por el hecho de ser,
nalmente, en el caso Fiscal vs. Katanga, tambin, la primera en la que ha tenido
la Corte impuso una pena de 12 aos ocasin de pronunciarse acerca de la
al encontrar al acusado culpable de un figura de la declaracin de culpabilidad
cargo de crimen de lesa humanidad (admission of guilt).
de asesinato y 4 cargos de crmenes de Por otra parte, la sentencia en el
guerra de asesinato, ataque a la pobla- caso Fiscal vs. Al Mahdi tiene la gran
cin civil, destruccin de la propiedad importancia de expresar un mensaje
y pillaje. que debe difundirse lo ms posible,
Teniendo a la vista esa informacin, como lo es la necesidad de proteger
entonces, no parece discordante, se los bienes culturales en tiempos en que
reitera, que la pena impuesta en el caso los conflictos armados ponen en riesgo
Fiscal vs. Al Mahdi haya sido de 9 aos, sitios, edificios o bienes que son sin
especialmente tomando en cuenta que a duda patrimonio de los pueblos y de
diferencia del resto de los casos, la con- la humanidad en su conjunto y sin los
dena en esta ocasin se ha pronunciado cuales va perdindose nuestra propia
por la comisin de un crimen que recae identidad y nuestra propia historia.
sobre objetos (si bien de una enorme As, debe reiterarse una y otra vez que
relevancia) mas no sobre seres humanos, los bienes culturales no pueden ser
de modo que la entidad en el resto de los considerados objetivos militares, que el
casos (con penas de 12, 14 y 18 aos) es DIH los tutela y el derecho penal in-
sin duda ms grave (y en consecuencia ternacional castiga que sean atacados,
merecedora de mayor pena). Esto, claro y que adems deben ser preservados y
est, no obliga a la Corte a imponer protegidos mediante todos los meca-
penas comparando su propia jurispru- nismos existentes en la actualidad para
dencia en cuanto a determinacin de la tales fines.

Actualidad
En ese sentido, entonces, cabe ter- Gil Gil, Alicia, Imputacin de crmenes
minar estas reflexiones sobre la protec- internacionales, expansin o universali-
zacin? Problemas y vas de solucin, en
cin de bienes culturales y la sentencia Gil Gil Alicia (dir.) y Elena Maculan
en el caso Fiscal vs. Al Mahdi, citando (coord.), Intervencin delictiva y derecho
las palabras de Sandoz, quien dijera: penal internacional. Reglas de atribucin de la
responsabilidad en crmenes internacionales,
La preservacin de los valores culturales de Madrid: Dykinson, 2013.
cada uno, el respeto de lo que no compren- Hernndez Hoyos, Diana, Derecho internacio-
demos, del otro, del derecho a la diferencia, nal humanitario, Bogot: Ediciones Jurdicas
es un signo de tolerancia sin el cual nuestro Gustavo Ibez, 2000.
mundo, cada vez ms poblado, no podra Kalshoven Frits y Liesbeth Zegveld, Res-
sobrevivir. Permitir que se atente contra la tricciones en la conduccin de la guerra.
cultura de una poblacin es negar el derecho Introduccin al Derecho Internacional
que tienen todos por igual a la dignidad Humanitario, Buenos Aires: CICR,
Defender todas las culturas es tambin 2003.
defender toda la humanidad25. Lanciotti, Alessandra, La Corte Penale Interna-
zionale e la repressione delle gravi violazioni
del diritto umanitario, Torino: G. Giappi-
5. Referencias bibliogrficas chelli Editore, 2013.
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en derecho penal, Madrid: Marcial Pons, of Armed Conflict, Ginebra: International
1998. Committee of the Red Cross, 1992.

Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos
CONSULTA N. 1
Cul es la diferencia entre la prohibicin de juez excepcional y el
ejercicio de las jurisdicciones especializadas?
El derecho al juez predeterminado o que cualquiera de los poderes

por ley o juez natural, reconocido en el pblicos pueda avocarse al conoci-
art. 139.3 dela Constitucin Poltica, miento de un asunto que debe ser
implica que [n]inguna persona puede ventilado ante rgano jurisdiccional.
ser desviada de la jurisdiccin predeter- 2. Segundo: que la jurisdiccin y la
minada por la ley, ni sometida a proce- competencia del juez sean predeter-
dimiento distinto de los previamente minadas por la ley. Lo cual garantiza
establecidos, ni juzgada por rganos que nadie pueda ser juzgado por un
jurisdiccionales de excepcin ni por juezex post factoo por un juezad hoc,
comisiones especiales creadas al efecto, esto es, velando porque la asignacin
cualquiera [que] sea su denomina- de competencia judicial necesaria-
cin.Pues bien, este derecho establece mente debe haberse establecido con
dos exigencias1: anterioridad al inicio del proceso.
1. Primero: que quien juzgue sea un Sin embargo, la predeterminacin
juez o un rgano que detente potes- del juez no impide el establecimiento
tad jurisdiccional. Lo cual garantiza de subespecializaciones al interior de
la interdiccin de ser enjuiciado por las especializaciones establecidas en la
un juez excepcional, o por una co- Ley Orgnica del Poder Judicial, pues
misin especial creadaex profesopara su art. 82.28, autoriza la creacin y su-
desarrollar funciones jurisdicciona- presin de distritos judiciales, salas de
les, o que dicho juzgamiento pueda cortes superiores y juzgados, cuando as
realizarse por comisin o delegacin,
se requiera para la ms rpida y eficaz
administracin de justicia.
1 Cfr. Tribunal Constitucional, Expedien-
te N. 0442-2007-HC/TC, Arequipa: 30 En suma, tal como ya lo ha se-
de marzo del 2007, f. j. n. 2; Expediente alado el Tribunal Constitucional, la
N. 2468-2004-HC/TC, Lima: 4 de octubre nocin de juez excepcional, antes
del 2004, f. j. n. 12; Expediente N. 5519-
2006-PHC/TC,Lima: 21 de marzo del 2007, aludida, no debe confundirse con la de
f. j. n. 4; entre otros. jurisdicciones especializadas que

nacen tras producirse determinadas que inspira el derecho fundamental

exigencias de justicia y de la necesidad cuestionado, en tanto no resulte com-
de darles una adecuada composicin, prometida la imparcialidad del juzgador
pues la predeterminacin del juez no o se desvirte la razonable presuncin
puede interpretarse rgidamente, de de que esta no queda afectada dadas
suerte que impida que las normas de las caractersticas en la que se inserta la
carcter general sobre la organizacin modificacin operada (STC de Espaa,
judicial y competencia de los jueces y N. 381/1992, f. j. n. 4)2.
tribunales adquieran efectos temporales
inmediatos, pues ello no solo creara Fundamento legal:
importantsimas disfuncionalidades en Constitucin Poltica: art. 139.3.
la administracin de justicia [...] sino Ley Orgnica del Poder Judicial: art. 82.28.
tambin porque esa rgida comprensin
del concepto predeterminacin no se 2 Tribunal Constitucional, Expediente
N. 290-2002-HC/TC, Lima: 6 de enero del
corresponde con el espritu y finalidad 2003, f. j. n. 9.

Actualidad
CONSULTA N. 2
Cul es la concepcin del Tribunal Constitucional a cerca de la

medida de internamiento de un menor infractor?
El sistema de administracin de una mayor responsabilidad, en conse-

justicia especializada en el nio y el cuencia se encuentra obligado a garan-
adolescente, est regulado en el Libro tizar en la mxima medida posible, la
IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes supervivencia y el desarrollo del nio
regula, donde se establece un procedi- vase los arts. 6 y 27 dela Convencinso-
miento especial determinando en el caso bre los Derechos del Nio, lo que abarca
de infraccin a la ley penal. su formacin fsica, mental, espiritual,
A decir del Tribunal Constitucio- moral, psicolgica y social a fin de que la
nal, la medida de internamiento es medida de internamiento repetimos,
la medida ms severa que se le puede de naturaleza excepcional no afecte su
aplicar a un adolescente que se le imputa desarrollo ni su proyecto de vida.
la comisin de una infraccin penal, En este sentido, el Tribunal con-
motivo por el cual su aplicacin debe sidera que debe existir un estndar ms
tener un carcter excepcional, en virtud riguroso en la aplicacin de medidas de
de que se encuentra limitada por el de- internamiento, en el que prevalezca las
recho a la presuncin de inocencia, as medidas alternativas a la internacin de
como por los principios de necesidad y las que dispone el juez, con la finalidad
proporcionalidad1. de asegurar que los adolescentes en
No cabe duda que frente a los nios conflicto con la ley penal tengan un
y adolescentes privados de su libertad, la tratamiento proporcional y razonable a
posicin de garante del Estado adquiere la infraccin cometida 2
.
1 Tribunal Constitucional, Expediente 2 Tribunal Constitucional, Expediente

N. 03386-2009-PHC/TC, Lima: 13 de agos- N. 03386-2009-PHC/TC, Lima: 13 de agos-
to del 2009, f. j. n. 24. to del 2009, f. j. n. 20.
318 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 p. 318

Resea de jurisprudencia
RESEA DE JURISPRUDENCIA
EXP. N. 05181-
2013-PA/TC
La ausencia del imputado en la audiencia
de apelacin no es causal para declarar
inadmisible el recurso de apelacin
EXP. N. 05181-2013-PA/TC
TEMA La ausencia del imputado en la audiencia de apelacin no es causal para declarar
inadmisible el recurso de apelacin.
FECHA DE EMISIN/ 03-01-17
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS Const. Pol.: 139.6
Nuevo CPP: arts. 420. 5 y 423.3.
EXTREMOS DE L A Recurso de agravio constitucional que interpuso Jae Min Lee contra la resolucin de
PRETENSIN fojas 151 8 de julio del 2013, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de
Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martn, que declar improcedente la
demanda de autos.
La demanda tuvo por objeto que se declare la nulidad del acta de apelacin de sen-
tencia 27 de marzo del 2012 la cual, a su vez, declara inadmisible el recurso de
apelacin que interpuso el recurrente contra la sentencia condenatoria emitida en el
proceso que se le sigue por la comisin del delito contra los recursos naturales, en la
modalidad de alteracin del ambiente o paisaje y bosques, o formaciones boscosas.
Busca que se emita pronunciamiento de fondo en segunda instancia.
CRITERIOS DEL R- 2.3.5. [] si bien el inc. 3 del art. 423 del nuevo Cdigo Procesal Penal tena
GANO JURISDICCIO- como finalidad que se cumpla con principios procesales de primer orden (tales
NAL como el de contradiccin efectiva, inmediacin y oralidad en el proceso penal),
y que la consecuencia jurdica de dicha disposicin legislativa era una medida
adecuada para alcanzarla, esta no era una medida necesaria, pues la presencia
fsica y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la audiencia
de apelacin, no resulta necesaria ni indispensable, pues esta actuacin se puede
desarrollar con la sola presencia de su abogado patrocinante[]. En ese sentido, al
existir otro mecanismo que brinda el mismo resultado buscado por la medida de
intervencin, mecanismo que presenta un menor grado de afectacin del derecho
fundamental a la pluralidad de instancias, dicha medida de intervencin, [...] debe
ser interdictada por este Tribunal.

Actualidad
TEXTO DE SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N. 05181-2013-PA/TC
SAN MARTN
JAE MIN LEE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de enero del 2017, la Sala Primera del Tribunal Constitu-
cional pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayora de los magistrados Sardn
de Taboada y Espinosa-Saldaa Barrera, y el fundamento de voto del magistrado Blume
Fortini, llamado a componer la discordia suscitada por el voto de la magistrada Ledesma
Narvez.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jae Min Lee contra la resolucin
de fojas 151, de fecha 8 de julio del 2013, expedida por la Sala Mixta Descentralizada
de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martn, que declar improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de mayo del 2012, el recurrente interpone demanda de amparo contra los
jueces de la Sala de Apelaciones de Tarapoto. Solicita que se declare la nulidad del acta
de apelacin de sentencia de fecha 27 de marzo del 2012, la cual declara inadmisible el
recurso de apelacin interpuesto por el recurrente contra la sentencia condenatoria en el
proceso que se le sigue por la comisin del delito contra los recursos naturales, en la mo-
dalidad de alteracin del ambiente o paisaje y bosques, o formaciones boscosas. Sostiene
que dicha resolucin viola su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en concreto, los
derechos a la pluralidad de instancia y a la observancia del debido proceso.
Alega que en razn de no haber concurrido personalmente a la audiencia, mediante el
acta impugnada se declar inadmisible el recurso de apelacin que interpuso contra la
sentencia de fecha 26 de octubre del 2011, que lo conden a cuatro aos de pena privati-
va de la libertad suspendida bajo reglas de conducta y, adems, le impuso 180 das multa
y una reparacin civil ascendente a cincuenta mil soles. A su juicio, la declaracin de
inadmisibilidad de su recurso de apelacin resulta desproporcionada e irracional, puesto
que la resolucin que dispone la fecha para la audiencia de apelacin no seala la aplica-
cin de ningn apercibimiento.
Considera, igualmente, que se ha inobservado el art. 420.5 del Cdigo Procesal Penal,
que establece que a la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que
lo estimen conveniente, y lo expresado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, que en la Resolucin N. 02-2009-La Libertad, sostuvo que
no es proporcional exigir en la audiencia la presencia del apelante de una sentencia bajo
el apercibimiento de desestimar liminarmente su impugnacin.

Finalmente, aduce que la resolucin no se pronunci sobre el cuestionamiento de fon-

do de la sentencia y que esta tiene una serie de vicios insalvables de nulidad y carece de
motivacin.
El procurador pblico adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta
la demanda. Luego de negarla en todos sus extremos, solicita que se la declare infundada,
expresando que la inadmisibilidad decretada por el acta impugnada se encuentra arregla-
da a la ley procesal de la materia, la cual exige el cumplimiento escrupuloso de ciertos
requisitos formales, entre los cuales cita lo prescrito en el art. 423.3 del Cdigo Procesal
Penal, donde se indica que si el acusado no concurre injustificadamente a la audiencia, se
declarar la inadmisibilidad del recurso que interpuso.
Mediante sentencia de fecha 5 de marzo del 2013, el juez del Primer Juzgado Mixto de
Alto Amazonas-Yurimaguas declara improcedente la demanda. Considera que la declara-
cin de inadmisibilidad del recurso de apelacin se realiz hacindose efectivo el aperci-
bimiento decretado en la Resolucin N. 19, de fecha 14 de marzo del 2012, mediante la
cual, adems, se seal fecha para la celebracin de la audiencia de apelacin de sentencia.
A su turno, la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de
San Martn confirma la apelada, tras considerar que el recurrente no interpuso el recurso
de queja y que, por tanto, no se trata de una resolucin judicial firme.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio

1.1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del acta de apelacin de sentencia de
fecha 27 de marzo del 2012, la cual, a su vez, declara inadmisible el recurso de apelacin
interpuesto por el recurrente contra la sentencia condenatoria emitida en el proceso que
se le sigue por la comisin del delito contra los recursos naturales, en la modalidad de
alteracin del ambiente o paisaje y bosques, o formaciones boscosas. En consecuencia,
busca que se emita pronunciamiento de fondo en segunda instancia o grado.
Anlisis del caso
2.1. Argumentos de la demandante
2.1.1. El recurrente sostiene que debido a que no concurri personalmente a la audiencia,
mediante el acta impugnada se declar inadmisible el recurso de apelacin que inter-
puso contra la sentencia de fecha 26 de octubre del 2011, la cual lo conden a cuatro
aos de pena privativa de la libertad suspendida bajo reglas de conducta y, adems,
le impuso 180 das multa y una reparacin civil ascendente a cincuenta mil soles,
violndose con ello sus derechos constitucionales a la pluralidad de instancia y a la
observancia del debido proceso.
2.1.2. En particular, formula estas afirmaciones, porque nunca se le apercibi de que se obrara
del modo como se ha efectuado. Alega tambin que no se ha observado el art. 420.5
del Cdigo Procesal Penal, dado que este seala que a la audiencia de apelacin podrn
concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. Asimismo, considera que se
ha obrado de manera contraria a la Resolucin N. 02-2009-La Libertad, expedida por
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mediante la cual se estableci el criterio de
que no es proporcional exigir en la audiencia la presencia del apelante de una sentencia

Actualidad
bajo el apercibimiento de desestimar liminarmente su impugnacin. Finalmente, alega

que no hubo pronunciamiento sobre el fondo de la sentencia, la cual adolece de una
serie de vicios de nulidad y carece de motivacin.
2.2. Argumentos del demandado
2.2.1. El procurador pblico adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial
adujo que se declar inadmisible el recurso aplicndose la ley procesal de la materia,
la cual exige el cumplimiento escrupuloso de ciertos requisitos formales, uno de
los cuales indica que si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la
audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto (art. 423.3 Cdigo
Procesal [Penal]).
2.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
2.3.1. La demanda de amparo fue desestimada al haberse cuestionado una resolucin judicial
que no tiene carcter firme. El argumento utilizado para desestimar el amparo fue que
no se habran agotado todos los recursos previstos en la ley procesal penal al respecto;
y, en particular, la interposicin del recurso de queja por denegatoria del recurso de
apelacin. Se debe hacer notar, sin embargo, que la interposicin de dicho recurso
no es legalmente exigible a efectos de satisfacer la condicin que contiene el art. 4 del
Cdigo Procesal Constitucional. Por ello, es menester analizar si el acto que se reclama
constituye una violacin del derecho a la pluralidad de las instancias.
2.3.2. Este derecho recordado en diversas oportunidades por el Tribunal Constitucional
forma parte del debido proceso. Adems, su reconocimiento no solo se ha efectuado a
nivel constitucional, sino tambin en el plano del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (as, por ejemplo, en el mbito latinoamericano, a travs de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art. 8, inc. 2, pargrafo h, prev que toda
persona tiene el [] derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior [...]. De
otro lado, en constante y uniforme doctrina jurisprudencial, este Tribunal ha afirmado que
el derecho de acceso a los recursos o de recurrir las resoluciones judiciales es una manifes-
tacin implcita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el
art. 139, inc. 6, de la Constitucin, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental
al debido proceso, reconocido en el art. 139, inc. 3, de la Norma Fundamental (Cfr. STC
N. 1243-2008-PHC f. j. n. 2-5019-2009-PHC, f. j. n. 2; 2596-2010-PA; f. j. n. 4).
2.3.3. Cabe, igualmente, anotar que el derecho a la pluralidad de la instancia, en su sentido
ms bsico, es un atributo personal de carcter procesal que tiene por objeto garan-
tizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un proceso judicial
tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado
por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal (Cfr. RTC N.
326-2005-PA, f. j. n. 3 5108-2008-PA, f. j. n. 5; 5415-2008-PA, f. j. n. 6; y STC
N. 0607-2009-PA, f. j. n. 51). La cuestin de cul sea la denominacin del medio
jurdicamente previsto para el acceso al rgano de segunda instancia revisora no es un
asunto constitucionalmente relevante. Se denomine recurso de apelacin, recurso de
nulidad, recurso de revisin, o cualquier otro, lo importante constitucionalmente es que
permita un control eficaz de la resolucin judicial primigenia. Y se viola dicho derecho
cuando se impide u obstaculiza su acceso de manera arbitraria e irrazonablemente.

2.3.4. En el presente caso, este Tribunal observa que el recurrente denuncia que no se le ha
permitido acceder a una instancia o grado superior, pese a haber interpuesto el medio
impugnatorio satisfaciendo las condiciones establecidas por la ley procesal penal, por
el simple hecho de no concurrir a la audiencia de apelacin, aplicndose un apercibi-
miento realizado al amparo del art. 423, inc. 3, del nuevo Cdigo Procesal Penal. En
este contexto, se advierte que la declaracin de inadmisibilidad del recurso de apelacin
ha impedido que el recurrente acceda al grado o la instancia judicial superior, con el
propsito de que se revise la sentencia condenatoria dictada en su contra. Ello consti-
tuye una intervencin sobre el derecho a la pluralidad de la instancia cuya legitimidad
es menester indagar.
2.3.5. Un examen de esa naturaleza fue efectuado por este Tribunal en la Sentencia
N. 2964-2011-PHC/TC. All se dijo que si bien el inc. 3 del art. 423 del nuevo Cdigo
Procesal Penal tena como finalidad que se cumpla con principios procesales de primer
orden (tales como el de contradiccin efectiva, inmediacin y oralidad en el proceso
penal), y que la consecuencia jurdica de dicha disposicin legislativa era una medida
adecuada para alcanzarla, esta no era una medida necesaria, pues:
La presencia fsica y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la
audiencia de apelacin no resulta necesaria ni indispensable, pues esta actuacin se
puede desarrollar con la sola presencia de su abogado patrocinante, quien puede
sustentar oral y tcnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelacin
para que estos puedan ser sometidos al contradictorio y al debate oral con su contra-
parte (Ministerio Pblico). En ese sentido, al existir otro mecanismo que brinda el
mismo resultado buscado por la medida de intervencin, mecanismo que presenta
un menor grado de afectacin del derecho fundamental a la pluralidad de instancias,
dicha medida de intervencin, [...] debe ser interdictada por este Tribunal.
2.3.6. Cabe apuntar que la ausencia de justificacin material en la aplicacin del inc. 3 del
art. 423 del nuevo Cdigo Procesal Penal invalida la resolucin judicial que declar
la inadmisibilidad del recurso de apelacin. Pero de esto no necesariamente se deriva
la invalidez constitucional de la disposicin legislativa en s misma. La existencia de
una norma (es decir, un sentido interpretativo) constitucionalmente conforme en la
disposicin impide que este Tribunal (o cualquier otro) pueda declarar su inconstitu-
cionalidad. Y, como tambin se expres en la Sentencia N. 2964-2011-PHC/TC, s
existe una interpretacin constitucionalmente conforme de la disposicin en cuestin.
Esta interpretacin es la que considera que el recurso de apelacin de sentencia debe ser
declarado inadmisible cuando no concurra el imputado o, en ausencia de este, su abogado
defensor. Es decir, solo se declarar inadmisible el recurso de apelacin cuando, adems
de la ausencia del imputado, tambin se aprecie la ausencia del abogado defensor a la
audiencia de apelacin; de lo contrario, la sola presencia de este ltimo basta para admitir
el recurso y llevar adelante el debate contradictorio en la audiencia de apelacin.
2.3.7. As las cosas, corresponde estimar la pretensin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per,

Actualidad
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, NULA la resolucin de fecha 27 de marzo del 2012,

expedida por la Sala de Apelaciones de Tarapoto, y nulo todo lo actuado a partir de esta
resolucin.
ORDENAR que la Sala de Apelaciones de Tarapoto programe nueva fecha y hora para
la realizacin de la audiencia de apelacin, en el proceso seguido contra don Jae Min Lee
por la comisin del delito contra los recursos naturales en agravio del Estado.
Publquese y notifquese
S.S.
BLUME FORTINI/ SARDN DE TABOADA/ ESPINOSA-SALDAA BARRERA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI

EN EL QUE OPINA QUE DEBE DECLARARSE FUNDADA LA DEMANDA
POR HABERSE VULNERADO EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
PLURALIDAD DE INSTANCIA, YA QUE EL APERCIBIMIENTO CONTENIDO
EN EL NUMERAL 3 DEL ART. 423 DEL CDIGO PROCESAL PENAL, ES
INCONSTITUCIONAL E INCONVENCIONAL
Concuerdo con la opinin de mis colegas magistrados Sardn de Taboada y Espinosa-

Saldaa Barrera en el sentido que, conforme lo afirman literalmente, en el presente caso
corresponde:
[...] que se declare FUNDADA la demanda; NULA la resolucin de fecha 27 de

marzo de 2012, expedida por la Sala de Apelaciones de Tarapoto, y nulo todo lo
actuado a partir de esta resolucin.
Asimismo, se debe ORDENAR que la Sala de Apelaciones de Tarapoto programe
nueva fecha y hora para la realizacin de la audiencia de apelacin, en el proceso
seguido contra don Jae Min Lee por la comisin del delito contra los recursos natu-
rales en agravio del Estado.
Empero, mi posicin en cuanto a la aplicacin del apercibimiento contenido en el nu-

meral 3 del art. 423 del Cdigo Procesal Penal difiere, sustancialmente, de la de los
referidos magistrados, por cuanto, a mi juicio, tal dispositivo legal que dispone declarar
inadmisible el recurso de apelacin si el recurrente no acude a la denominada audiencia
de apelacin a pesar de haber interpuesto oportunamente su recurso de apelacin contra
la sentencia de primera instancia, no solo es inconstitucional, sino tambin inconvencio-
nal, por contradecir abiertamente los tratados internacionales sobre derechos humanos y
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que
ha delineado el contenido convencionalmente protegido del derecho fundamental a la
pluralidad de instancias.
La fundamentacin del presente voto la realizo de acuerdo al siguiente esquema:
1. Antecedentes
2. El derecho fundamental a la pluralidad de instancia

3. Anlisis del caso

4. El sentido de mi voto
1. Antecedentes
1.1. Con fecha 3 de mayo del 2012, el recurrente interpuso demanda de amparo contra los
jueces de la Sala de Apelaciones de Tarapoto. Solicita que se declare la nulidad del acta
de apelacin de sentencia, de fecha 27 de marzo del 2012, mediante la cual se declara
inadmisible el recurso de apelacin interpuesto por el accionante contra la sentencia
condenatoria en el proceso que se le sigue por la comisin del delito contra los recursos
naturales, en la modalidad de alteracin del ambiente o paisaje y bosques o formaciones
boscosas. Sostiene que dicha resolucin viola su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
en concreto, los derechos a la pluralidad de instancia y a la observancia del debido proceso.
Alega que en razn de no haber concurrido personalmente a la audiencia, mediante
el acta impugnada se declar inadmisible el recurso de apelacin que interpuso contra
la sentencia de fecha 26 de octubre del 2011, que lo conden a cuatro aos de pena
privativa de la libertad suspendida bajo reglas de conducta y, adems, le impuso 180
das multa y una reparacin civil ascendente a S/.50,000.00 (cincuenta mil soles).
A su juicio, la declaracin de inadmisibilidad de su recurso de apelacin resulta despro-
porcionada e irracional, puesto que la resolucin que dispone la fecha para la audiencia
de apelacin no seala la aplicacin de ningn apercibimiento.
Considera, igualmente, que se ha inobservado el art. 420.5 del Cdigo Procesal Penal,
que establece que a la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que
lo estimen conveniente, y lo expresado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, que en la Resolucin N. 02-2009-La Libertad, sostuvo que
no es proporcional exigir en la audiencia la presencia del apelante de una sentencia bajo
el apercibimiento de desestimar liminarmente su impugnacin. Finalmente, aduce que la
resolucin no se pronunci sobre el cuestionamiento de fondo de la sentencia, la misma
que tiene una serie de vicios insalvables de nulidad y carece de motivacin.
El procurador pblico adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial con-
test la demanda, negndola en todos sus extremos, solicitando que se la declare infun-
dada, expresando que la inadmisibilidad decretada por el acta impugnada se encuentra
arreglada a la ley procesal de la materia, la cual exige el cumplimiento escrupuloso de
ciertos requisitos formales, entre los que se encuentra lo prescrito en el art. 423.3 del
Cdigo Procesal Penal, donde se indica que si el acusado no concurre injustificadamente
a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso que interpuso.
Mediante sentencia de fecha 5 de marzo del 2013, el juez del Primer Juzgado Mixto de
Alto Amazonas-Yurimaguas declar improcedente la demanda. Al respecto, consider
que la declaracin de inadmisibilidad del recurso de apelacin se realiz hacindose
efectivo el apercibimiento decretado en la Resolucin N. 19, de fecha 14 de marzo
del 2012, mediante la cual, adems, se seal fecha para la celebracin de la audiencia
de apelacin de sentencia.
1.7. La Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San
Martn confirm la apelada, tras considerar que el recurrente no interpuso el recurso
de queja y que, por tanto, no se trata de una resolucin judicial firme.

Actualidad
2. El derecho fundamental a la pluralidad de instancia

2.1. El derecho fundamental a la pluralidad de instancia, reconocido en el art. 139, inc.
6 de la Constitucin, constituye uno de los pilares en los que se cimenta el Estado
constitucional peruano, respetuoso de la primaca normativa de la Constitucin y ga-
rante de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, que considera a la persona
humana como un valor supremo anterior y superior al propio Estado y que, por tanto,
condiciona todo el accionar de la Administracin pblica.
2.2. Tal derecho fundamental ha sido consagrado en instrumentos internacionales ratificados
por el Estado peruano que, por consiguiente, forman parte del derecho interno; tales
como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art. 8, inc. 2, lit. h)
establece literalmente que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas [...] derechos de recurrir el fallo ante juez
o tribunal superior y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuyo art.
14, inc. 5 contempla expresamente que toda persona declarada culpable de un delito
tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
2.3. Esto ltimo, desde ya adelanto, no implica vaciar completamente de contenido el
referido derecho constitucional por va legislativa, estipulando requisitos irrazonables
que, de no ser cumplidos, finalmente impediran un pronunciamiento de fondo por
parte de la instancia de revisin. A este respecto, la propia Corte IDH ha sealado que
si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese
recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma
del derecho a recurrir el fallo [...]; no basta con la existencia formal de los recursos,
sino que estos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para
el cual fueron concebidos (Cfr. Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, sentencia del 2 de
julio del 2004, prr. 161).
2.4. Asimismo, tal Corte ha hecho suyo el criterio del Comit de Derechos Humanos
establecido en los casos M. Sineiro Fernndez c. Espaa (1007/2001), dictamen del 7
de agosto del 2003, prrafos 7 y 8; y Gmez Vsquez c. Espaa (701/1996), dictamen
del 20 de julio de 2000, prr. 11.1 m, en el sentido que [...] la inexistencia de la posi-
bilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente,
como se desprende de la propia sentencia de casacin [...], limitndose dicha revisin
a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige
el prr. 5, art. 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la
revisin del fallo condenatorio y de la propia pena, en violacin del prr. 5 del Pacto
(Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio del 2004, prr. 166).
2.5. No solo eso, la Corte IDH ha afirmado en otros de sus casos que en tanto las garantas
judiciales buscan que quien est incurso en un proceso no sea sometido a decisiones
arbitrarias, [] el derecho a recurrir el fallo no podra ser efectivo si no se garantiza
respeto de todo aquel que es condenado, ya que la condena es la manifestacin del
ejercicio del poder punitivo del Estado (Cfr. Caso Mohamed vs. Argentina, sentencia
del 23 de noviembre del 2012, prr. 92). Es decir, como quiera que una sentencia
condenatoria refleja en su cabal dimensin el poder punitivo del Estado, debe tenerse
un mayor celo al protegerse los derechos procesales de aquel que es condenado en un

proceso, lo que implica garantizar escrupulosamente la revisin del fallo condenatorio

a travs del respectivo pronunciamiento del superior jerrquico.
2.6. Enfatizo en este punto, que constituye un imperativo para los operadores de justicia
el interpretar los derechos conforme a los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos y la jurisprudencia supranacional dictada al respecto, segn lo seala la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Peruana, que a la letra precepta
las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per;
y el art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que expresamente
dispone: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los
procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos,
as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
2.7. Vale decir, que el Estado peruano, al aplicar el derecho a travs de sus rganos de
justicia, se encuentra obligado a interpretarlo de conformidad con los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de las cortes internacio-
nales correspondientes. Esto no es otra cosa que el sometimiento del Estado peruano
al derecho convencional, en tanto parte suscriptora de tratados internacionales sobre
Derechos Humanos y, por tanto, respetuosa de los mismos y de las decisiones de los
tribunales internacionales que trazan el contenido protegido de tales derechos.
2.8. A nivel interno, y en armona con los convenios internacionales antes referidos, debo
aadir que el Tribunal Constitucional en reiterada, abundante y uniforme jurispruden-
cia, ha sostenido que el derecho fundamental a la pluralidad de instancia forma parte
inherente del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el art. 139, inc.
6 de la Constitucin (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC/TC, f. j. n. 2; 5019-2009-PHC/
TC, f. j. n. 2; 2596-2010-PA/TC, f. j. n. 4; entre otras); y, en relacin a su conteni-
do, ha establecido que se trata de un derecho fundamental que [...] tiene por objeto
garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un proceso judicial
tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado
por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal (Cfr. RRTC N.
3261-2005-PA, f. j. n. 3; 5108-2008-PA, f. j. n. 5; 5415-2008-PA, f. j. n. 6; y STC
0607-2009-PA, f. j .n. 51). En ese orden, debe advertirse que el derecho a la plurali-
dad de la instancia guarda tambin conexin estrecha con el derecho fundamental de
defensa, reconocido en el art. 139, inc. 14 de la misma Carta Fundamental.
2.9. Sentado esto, agrego que si bien el Tribunal Constitucional ha indicado que el derecho
a la pluralidad es uno de configuracin legal (Cfr. SSTC N. 5194-2005-PA/TC, f. j.
n. 4; 10490-2006-PA/TC, f. j. n. 11 ; 6476-2008-PA/TC, f. j. n. 7), recalco que
esto no significa, en modo alguno, que el legislador ordinario, al regular los requisitos
para su ejercicio, lo deje sin contenido o lo limite irrazonablemente, contraviniendo
as la voluntad del legislador constituyente, titular de la voluntad originaria, suprema
y soberana. Se trata, entonces, de verificar en cada caso si lo regulado se encuentra

Actualidad
dentro del marco de lo constitucionalmente posible, o si, por el contrario, lo pre-

visto legalmente resulta arbitrario en todos los sentidos interpretativos, en cuyo caso
corresponde a la justicia constitucional utilizar los mecanismos correctivos necesarios
para restablecer el pleno goce del derecho fundamental afectado.
3. Anlisis del caso
3.1. El art. 423 del Cdigo Procesal Penal referido al trmite de apelacin de las sentencias
precepta expresamente lo siguiente:
Art. 423: Emplazamiento para la audiencia de apelacin.
1. Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocar
a las partes, incluso a los imputados no recurrentes para la audiencia de apelacin.
2. Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recurrente, as como de
todos los imputados recurridos en caso la impugnacin fuere interpuesta por el
Fiscal.
3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar
la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se proceder si no
concurre el Fiscal cuando es parte recurrente.
4. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedir la realizacin
de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conduccin coactiva y declararlos
reos contumaces.
5. Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes privadas si ellas nicamente
han interpuesto el recurso, bajo sancin de declaracin de inadmisibilidad de la
apelacin.; y,
6. Si la apelacin, en su conjunto, solo se refiere al objeto civil del proceso, no es
obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero civil.
3.2. Como se aprecia, el Cdigo Procesal Penal ha creado la diligencia procesal denominada
audiencia de apelacin, que se realiza en segunda instancia, con posterioridad a la apelacin
de sentencia y en la que, de acuerdo al citado cdigo, se da a las partes la oportunidad
para desistirse total o parcialmente de la apelacin interpuesta o para ratificar los motivos
de la apelacin, se actan las pruebas admitidas, se da lectura a los informes periciales, se
exponen los alegatos, entre otros. En caso el recurrente no acuda a tal diligencia, sea el
acusado u otra parte, el numeral 3 del citado art. 423 contiene como apercibimiento la
declaracin de inadmisibilidad del recurso de apelacin interpuesto, es decir, incurriendo
en un inconstitucional e inconvencional exceso, el referido numeral regula el rechazo del
recurso de apelacin previamente interpuesto y concedido por la instancia anterior, ante
la inconcurrencia injustificada del apelante a la audiencia de apelacin.
3.3. Como he sealado, el derecho fundamental a la pluralidad de la instancia est re-
conocido expresamente en el art. 139, inc. 6 de la Constitucin. A ello debo aadir
que, a criterio del Tribunal Constitucional, pertenece, prima facie, al contenido
constitucionalmente protegido del mismo, el derecho de toda persona a un recurso
eficaz contra:
a) La sentencia que le imponga una condena penal
b) La resolucin judicial que le imponga directamente una medida sera de coercin
personal.

c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido
emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial
de algn derecho fundamental.
d) La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocacin de
poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional
colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. (Cfr.
STC N. 4235-2010-PHC/TC).
En tal virtud, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone,
para su validez, el que se respete su contenido constitucionalmente protegido, es decir,
que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo.
3.4. Ello, desde luego, como ya ha sealado el Tribunal Constitucional no significa que
la configuracin in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la
discrecionalidad del legislador, sino tan solo que existe un contenido constitucional-
mente protegido del derecho que est garantizado por la propia Norma undamental y
que, por tanto, resulta indisponible para el legislador. Dicha delimitacin legislativa,
en la medida que sea realizada sin violar el contenido constitucionalmente protegido
del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma el
parmetro de juicio para controlar la validez constitucional de los actos de los poderes
pblicos o de privados.
3.5. En ese orden de ideas y conforme lo he sealado con anterioridad (Cfr. FV de la STC
N. 07683-2013-PHC/TC), considero que el exigir la presencia fsica del imputado
en la audiencia de apelacin de sentencia, como lo dispone el numeral 3 del art. 423
del Cdigo Procesal Penal, bajo apercibimiento de declararse inadmisible el medio
impugnatorio interpuesto, resulta una medida irrazonable y desproporcionada, que
contraviene el contenido constitucional y convencionalmente protegido del derecho
fundamental a la pluralidad de instancia, pues la aplicacin de un apercibimiento que
impide la obtencin de un pronunciamiento del superior jerrquico no garantiza, de
ninguna manera, el pleno goce de este derecho, hecho que es ms grave an si se tiene
en cuenta que nos encontramos en procesos penales en los que se deslindan respon-
sabilidades respecto de conductas tipificadas como delitos, que finalmente pueden
conllevar a una pena privativa de la libertad de la persona procesada. Es precisamente
en estos casos, en los que, repito, se observa a cabalidad el poder punitivo del Estado,
que se deben brindar mayores garantas a los justiciables y no entorpecer el proceso con
requisitos legales que resultan inoficiosos, insubstanciales y contraproducentes, como el
previsto en el citado numeral 3 del art. 423 del Cdigo Procesal Penal, numeral que, a
la luz de todo lo expresado, resulta no solo inconstitucional, sino inconvencional por
entrar en abierta contravencin de los tratados internacionales antes descritos y de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tambin ha sido
citada.
3.6. A contramano de lo expresado por el Tribunal Constitucional en jurisprudencia anterior
(Cfr. STC N. 02694-2011-PHC/TC), a mi juicio no existen nuevas interpretaciones
del contenido normativo de tal disposicin que sean acordes con la Constitucin,
pues, lo enfatizo, resulta irrazonable y a todas luces desproporcionado, que bajo el
argumento de que es un derecho de configuracin legal, el legislador ordinario regule

Actualidad
un apercibimiento que deja sin contenido el derecho fundamental a la pluralidad de

instancia, estableciendo un requisito inoficioso que justamente imposibilita la pluralidad
de instancia. En tal sentido, en estricta aplicacin del control difuso de la constitucio-
nalidad y de la convencionalidad de las normas, debi desaplicarse tal medida y, como
consecuencia de ello, el accionante debe obtener una revisin de su sentencia y, por
tanto, un pronunciamiento de fondo por parte del superior jerrquico.
3.7. Finalmente, debo mencionar que, en reciente pronunciamiento publicado (Cfr. Sen-
tencia N. 4865-2012-PHC/TC), el Tribunal Constitucional ha sealado literalmente
en un caso sustancialmente anlogo que si bien [...] la presencia fsica del apelante
en la denominada audiencia de apelacin puede permitir la contradiccin, as como
la oralidad y la inmediacin, la sola voluntad del apelante de impugnar la sentencia
expresada en la interposicin del recurso de apelacin, dentro del plazo correspondiente,
conlleva el ejercicio del derecho a la pluralidad de instancias y la obligacin del rgano
jurisdiccional de respetarlo y garantizarlo, as como de emitir el pronunciamiento
respectivo, lo que, en mi opinin, debe ser interpretado como un cambio de la lnea
jurisprudencial del Tribunal Constitucional para estos casos, que es ms acorde con
las pautas convencionales contenidas en los tratados internacionales sobre derechos
humanos y delimitada por las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
3.8. As las cosas, corresponde declarar nula las resolucin judicial cuestionada por el re-
currente; y, como consecuencia de esto, debe reprogramarse la audiencia de apelacin
de sentencia en una fecha prxima y, sin perjuicio de que acuda o no el recurrente a
tal audiencia, emitirse la correspondiente sentencia de segunda instancia.
4. El sentido de mi voto
Mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulnera-
cin del derecho constitucional a la pluralidad de instancias; y, en consecuencia, NULA
la resolucin contenida en el acta de apelacin de sentencia de fecha 27 de marzo del
2012, que declar inadmisible el medio impugnatorio de apelacin interpuesto contra la
sentencia condenatoria y nulo todo lo actuado a partir de esta resolucin; se ORDENE
a la Sala de Apelaciones de Tarapoto programe nueva fecha y hora para la realizacin de
la audiencia de apelacin, en el proceso seguido contra don Jae Min Lee por la comisin
del delito contra los recursos naturales en agravio del Estado.
S.
BLUME FORTINI
VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESM NARVAEZ
Basada en el principio de pluralismo que inspira la labor jurisdiccional que realiza este
Tribunal Constitucional del cual formo parte, con el respeto que merece la opinin ex-
presada en el presente caso por mis colegas magistrados, paso a exponer las razones que
justifican mi decisin disidente con la sentencia en cuanto se refiere a la presunta vulne-
racin del derecho a la pluralidad de instancias o grados y que ha sido declarada fundada
por la mayora.

. Antecedentes
1. De la demanda se advierte que en el proceso penal subyacente al amparo, luego de leda
la sentencia condenatoria y concedido el medio impugnatorio de apelacin, se realiz una
audiencia de apelacin de sentencia con fecha 27 de marzo del 2012 ante la Sala Penal
de Apelaciones de Tarapoto-Corte Superior de Justicia de San Martn, donde solo estuvo
presente el abogado defensor del demandante, y no este, por lo que se declar inadmi-
sible dicho medio impugnatorio, bajo el argumento de la inconcurrencia del acusado
apelante e invocndose el inc. 3 del art. 423 del nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP).
Por tanto, se solicita se declare la nulidad de la resolucin a travs de la cual se decreta la
inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto contra la sentencia condenatoria
expedida en el proceso penal signado con el Exp. N. 2011-0055-JPU, por vulnerar el
derecho a la pluralidad de instancias del favorecido.
2. La opinin en mayora considera que la actuacin judicial descrita supra es contraria
al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias o
grados expresado en la STC N. 2964-2011-HC, pues, pese a no encontrarse presente
el favorecido, se debi llevar a cabo la audiencia de apelacin de sentencia al s estarlo la
abogada defensora y tener la facultad para sustentar oral y tcnicamente los argumentos
del medio impugnatorio de apelacin para que estos sean sometidos al contradictorio y al
debate oral con el representante del Ministerio Pblico. Por tanto, al haberse acreditado
la vulneracin del derecho a la pluralidad de instancias reconocido en el art. 139 inc. 6
de la Constitucin, declaran fundada este extremo de la demanda.
. El derecho al recurso y el derecho a recurrir
3. Como se sabe, el derecho al recurso conocido tambin como el derecho a los medios
impgnatenos, es aquel derecho fundamental que habilita la posibilidad de que lo resuelto
por un rgano jurisdiccional sea revisado por otro rgano jurisdiccional pero de mayor
jerarqua. Este derecho es uno de configuracin legal, lo que implica que corresponder
al legislador, en el marco de lo constitucionalmente posible, crear los recursos, establecer
los requisitos para su admisin, as como precisar el procedimiento a seguir a efectos de
su aplicacin.
4. No obstante, es necesario precisar que entre el derecho al recurso derivado del derecho
a la tutela judicial efectiva y el derecho a recurrir regulado en nuestra Constitucin y
normativa internacional, existe una distincin que resaltar. Y es que el derecho al recurso,
como ya se refiri, es uno de configuracin legal; en tanto que el derecho a recurrir es
un derecho constitucional ajeno a la voluntad discrecional del legislador que encuentra
fundamento en el principio de autonoma, as como en el inters subjetivo.
. El Juicio de Apelacin de Sentencia en el nuevo modelo procesal penal
5. En el marco del nuevo modelo procesal penal, el legislador ha diseado el Juicio de
Apelacin de Sentencia. Este Juicio de Apelacin de Sentencia, que est regulado en los
arts. 421 al 426 del NCPP, contempla las siguientes etapas:
a) Previa: sta etapa se lleva a cabo segn lo establecido por el art. 405 del NCPP, que
supone:
- La presentacin del recurso ante el juez que emiti la resolucin que se busca
impugnar.

Actualidad
- El pronunciamiento del juez sobre la admisin del recurso y notificacin de la

decisin a las partes.
- La elevacin de los actuados al rgano jurisdiccional competente.
b) Calificatoria: Segn lo sealado por el art. 421, desde aqu empieza la participacin
de la ala revisora:
- Recibidos los autos, la Sala comunica a las partes el escrito de fundamentacin
del recurso de apelacin.
- Cumplida la absolucin del traslado o vencido el plazo (5 das), la Sala admite
o rechaza de plano el recurso.
- Si la Sala admite el recurso, comunicar a las partes para que ofrezcan pruebas.
c) Probatoria: Esta etapa se rige por lo precisado en los arts. 422 y 423:
- Se ofrecen las pruebas.
- La Sala en un plazo de 3 das decide su admisibilidad.
- A travs del auto de admisin de pruebas, la Sala convoca a las partes para la
audiencia de apelacin.
d) Juicio de apelacin: audiencia y sentencia: El Juicio de Apelacin de Sentencia se
cie, en estricto, a lo regulado por los arts. 424 al 426 del Cdigo, en tanto que en la
audiencia de apelacin se debern observar las normas relativas al juicio de primera
instancia en cuanto le sean aplicables:
- Iniciado el debate se har una relacin de la sentencia recurrida y de las impugna-
ciones correspondientes. Asimismo, las partes tendrn oportunidad de desistirse
parcial o totalmente de la apelacin interpuesta.
- Se actan las pruebas admitidas y se lleva a cabo los interrogatorios.
- Las partes ofrecen sus alegatos.
- En los 10 das siguientes, la Sala expide pronunciamiento.
. La presencia del acusado en la audiencia de apelacin como requisito para la admisin
del recurso impugnatorio: una exigencia constitucionalmente vlida
6. El art. 423 del NCPP en su inc. 3 establece lo siguiente:
Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar

la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se proceder si no
concurre el Fiscal cuando es parte recurrente (subrayado nuestro).
7. A propsito de esta disposicin, en la sentencia recada en el Expediente N. 2964-2011-

HC, el Tribunal Constitucional entendi que una interpretacin correcta de la misma,
que no suponga la afectacin del derecho a la pluralidad de instancia, es aquella que solo
declara inadmisible el recurso de apelacin cuando, adems de la ausencia del imputado,
tambin se aprecie la ausencia del abogado defensor a la audiencia de apelacin, toda
vez que la sola presencia de este ltimo basta para admitir el recurso y llevar adelante
el debate. Esta interpretacin ha sido recogida por mis colegas para estimar la presente
demanda de hbeas corpus. Sin embargo, no comparto dicho criterio.
8. A mi juicio, cuando la norma contenida en el citado inc. 3 del art. 423 impone como
requisito la presencia del acusado en la audiencia de apelacin para la admisin del

recurso impugnatorio, precisa una exigencia constitucionalmente vlida toda vez que
busca consolidar la vigencia de principios procesales y procedimentales de primer orden:
contradiccin efectiva que integra la garanta de defensa procesal, inmediacin y
oralidad que integran la garanta del debido proceso (Cfr. Recurso de Apelacin de la
Sala Penal Permanente N. 02-2009-La Libertad), en la medida que el Juicio de Apelacin
de Sentencia, como ya se refiri supra, importa un nuevo juicio oral donde las garantas
procesales tienen que ser respetadas. Pero tambin es una exigencia constitucionalmente
vlida porque la norma se funda en el presupuesto de que el derecho a recurrir encuentra
fundamento en el principio de autonoma y en el inters subjetivo del acusado.
9. Como se sabe, la impugnacin est sujeta a ciertos presupuestos de orden objetivo y
subjetivo. Respecto a los primeros, cabe mencionar que ser necesario i) que el recurso se
encuentre previsto en la ley, ii) que sea interpuesto dentro del plazo previsto y iii) que se
haya cumplido con pagar la tasa correspondiente (en aquellos supuestos que constituya
un requisito). En relacin a los presupuestos de naturaleza subjetiva, estos se refieren i)
al inters directo de la parte y ii) al agravio producido en los derechos del interesado.
10. Sobre el inters directo de la parte, es necesario precisar que este presupuesto resulta ser el
ms importante, ya que sin la voluntad de la parte para recurrir una decisin judicial que
le causa agravio, cualquier intento que pueda ejercer un tercero en su defensa, pero sin
su anuencia, carecer de sentido. Y as lo ha entendido la norma procesal penal cuando
en su art. 424 advierte la posibilidad de que las partes interesadas, en la audiencia misma
de apelacin, puedan formular su desistimiento.
11. En tal sentido, cuando el art. 423 inc. 3, frente a la ausencia injustificada del acusado
a la audiencia de apelacin, obliga al juzgador a declarar la inadmisibilidad del recurso
que se present, no establece una regla contraria a la norma fundamental ni incide in-
constitucionalmente en el derecho a la pluralidad de instancia o el derecho al recurso.
Por el contrario, busca garantizar el derecho a recurrir y el desarrollo debido del Juicio
de Apelacin de Sentencia. La pluralidad de instancia queda garantizada en la etapa ca-
lificatoria del Juicio de Apelacin de Sentencia, donde la Sala tiene la competencia para
admitir el recurso o rechazarlo de plano (art. 421).
12. De todo lo expuesto, se colige que el derecho a recurrir no es irrestricto, sino que est
sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, los que en el caso concreto del proceso penal,
el legislador los ha fijado en el art. 405 CPP. Que la revisin de lo decidido se promueve
precisando quin provoca la impugnacin y los puntos de la decisin que cuestiona, pues,
a travs de esa precisin se determina la competencia del tribunal revisor; en ese sentido el
texto del art. 409.1, Cdigo Procesal Penal, permite sostener que se ha ejercido el derecho a
impugnar, a travs de la intervencin del abogado defensor; debe advertirse que el ejercicio
de la impugnacin pasa por dos fases: la primera consistente en promover la impugnacin
recurriendo directamente la resolucin, en favor del patrocinado; la segunda, consistente
en la habilitacin de la competencia del tribunal revisor solamente para resolver la materia
impugnada; esta intervencin permite para dicho Colegiado, un previo control sobre la
admisibilidad del recurso, teniendo la posibilidad de anular el concesorio de la apelacin
si fuere el caso. En caso se supere este control, el tribunal revisor proceder a examinar la
resolucin recurrida tanto en la declaracin de hechos cuanto a la aplicacin del derecho,
para que la Sala revisora opte por la anulacin o la revocacin total o parcial de lo decidido.

Actualidad
13. Cuando se trata de apelacin de sentencias, la ley procesal ha regulado un pequeo

procedimiento que permite el ofrecimiento y actuacin de determinados medios de
prueba en la audiencia de apelacin, asumiendo que si el acusado recurrente no concurre
injustificadamente a la audiencia de apelacin, en la que ha ofrecido pruebas, se declarar
la inadmisibilidad del recurso que interpuso.
El efecto legal es razonable, pues, si se promueve una revisin de la sentencia y luego se
ofrece medios de prueba para ser apreciadas por la instancia revisora, es vital que quien
ofrece dicha prueba participe de la actuacin de esta, como parte de su carga probatoria;
no asumir una posicin como la que se expone, es invisibilizar y restar de contenido al
ejercicio de la autonoma privada en el derecho a recurrir, pues, si bien en un primer
momento se permite que sea el abogado defensor de la parte el que la promueva, el
sostenimiento de esta impugnacin pasa porque el acusado recurrente confirme dicha
actividad de su defensa, con la mera concurrencia a la audiencia de ley. Tampoco se
podra asumir que se afecta el derecho de recurrir, el proceder conforme lo establece el
art. 423.3 CPP, pues, la impugnacin ya se ha promovido, fruto de ello, el juez revisor
ha asumido la competencia para conocer la sentencia cuestionada y apreciar los medios
de prueba que se ofrecen para tal fin; sin embargo, es vital tener la clara evidencia que
esta impugnacin oficiosa promovida por su defensa tcnica, es como consecuencia de
la impugnacin de la propia beneficiada que se sujeta y asume todos los efectos de la
revisin promovida por su defensa tcnica.
. Efectos del presente voto singular
14. Tal como advert al inicio, mi posicin es contraria a la decisin mayoritaria sobre el
extremo de la sentencia referido a la presunta vulneracin del derecho a la pluralidad de
instancias o grados. En tal sentido, y por los argumentos sealados precedentemente,
considero que la demanda debe ser declarada INFUNDADA.
S.
LEDESMA NARVEZ


n34 Constitucional

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ISSN 2313-268X (impresa)

ISSN 2415-2285 (en lnea)

Abril 2017 / Nmero 34 / Ao 3

Antonio Mara Lorca Navarrete**

* Trabajo inicialmente publicado en el diario La Ley, n. 8865, del 17 de noviembre de 2016.

Nmero 34 Abril 2017 pp. 275-286 Actualidad Penal 275

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Nmero 34 Abril 2017 pp. 275-286 Actualidad Penal 283

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294 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 287-315

Como ltimo punto, antes de Asimismo, el hecho de que un

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Nmero 34 Abril 2017 pp. 287-315 Actualidad Penal 295

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296 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 287-315

En ese sentido, el referido art- tanto se acept la admisin de culpabi-

Nmero 34 Abril 2017 pp. 287-315 Actualidad Penal 297

Penal Derecho penal constitucional Alejandro Rodrguez Morales

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298 Instituto Pacfico Nmero 34 Abril 2017 pp. 287-315

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