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El sentido histrico de la categoria 'antijuricidad'

Fernando Molina Fernndez - Profesor de Derecho Penal.
Universidad Autnoma de Madrid

Antijuridicidad y sistema del delito

Parte Segunda. Presupuestos de un sistema alternativo
Autor: Fernando Molina Fernndez
Cargo del Autor: Profesor de Derecho Penal. Universidad Autnoma de Madrid

Id. vLex: VLEX-180918

http://vlex.com/vid/sentido-historico-categoria-antijuricidad-180918

Texto

Hasta ahora hemos examinado en sus lneas generales la evolucin del concepto de
antijuridicidad (e indirectamente de la propia teora del delito) en la dogmtica
jurdico-penal. Hemos visto que, pese a haber un acuerdo sobre la necesidad de que el
injusto constituya un nivel de evaluacin del hecho previo a la culpabilidad, no lo hay
acerca de qu elementos constituyen este primer nivel de anlisis del hecho. La
finalidad de esta ltima parte del trabajo es mostrar por qu se ha producido este
fracaso, as como sentar los presupuestos para construir un sistema que permita
superar los inconvenientes examinados.

Quisiera advertir, sin embargo, sobre el alcance global de la propuesta. El actual

sistema del delito de inspiracin germnica tiene como ncleo de su estructura la
distincin de antijuridicidad y culpabilidad. Se trata de una distincin lo
suficientemente clara en sus lneas generales, y lo suficientemente prctica como
para que los juristas podamos hacer uso de ella en muchos casos sin dificultades.
Todos entendemos la diferencia entre matar a otro en legtima defensa o por un
ataque de locura, as como percibimos que es una diferencia que merece ser tenida
en cuenta en algn sentido, aunque de cara a la imposicin de la pena sea
intrascendente. Pero a la vez nos percatamos que esta diferencia va perdiendo sus
contornos definidos en otros casos[1]. Para unos resulta evidente que el error
invencible de tipo excluye slo la culpabilidad; para otros es elemental que hace
desaparecer ya la propia tipicidad del hecho. Pero la dogmtica jurdico-penal no se

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conforma con una distincin que resulte ntida en los extremos, sino que pretende
construir un sistema que sea preciso en todos y cada uno de sus pormenores, esto es,
cuyas categoras no sean elsticas[2]. El problema es que la manera habitual de
abordar la distincin de injusto y culpabilidad aboca de manera irremediable al
solapamiento y final confusin de ambos conceptos. En cuanto se intenta afinar la
distincin (y eso es lo que ha hecho la doctrina penal en el ltimo siglo), sta
comienza a destruirse. El sistema clsico era un sistema muy comprensible, que
respetaba la idea intuitiva que tenemos de cmo distinguir lo antijurdico de lo
culpable, pero result edificado sobre fundamentos poco slidos. Segn estos
fundamentos fueron modificndose, el edificio fue adquiriendo una apariencia cada
vez ms ajena a lo que inicialmente se pretenda. Est o no justificado, lo cierto es
que hacer del dolo o de la imprudencia un elemento central del injusto cuando
siempre fueron el ncleo de la culpabilidad (todava hoy se habla de 'principio de
culpabilidad' para referirse principalmente a la exigencia de dolo o imprudencia)
supone un notable alejamiento de la percepcin intuitiva de la distincin de injusto y
culpabilidad.

Lo que aqu se propone es en primer lugar una explicacin de por qu no ha sido

posible llegar a un acuerdo slido sobre los elementos centrales del sistema penal.
Pretendo mostrar que, partiendo como se parte de un modelo de la distincin como el
que fue esbozado al comienzo de esta obra, es imposible alcanzar un sistema estable,
y el problema principal radica en las dificultades para mantener un injusto no culpable
partiendo de una concepcin determinadora de la norma. Un consecuente desarrollo
del concepto de norma como instrumento directivo de conductas impide una
distincin como quiere la doctrina. Algo en lo que ya haban insistido, sin xito, los
autores que defendieron el injusto culpable.

A partir de aqu, intentar sentar las bases de un sistema de responsabilidad penal

personal no basado en una distincin de antijuridicidad y culpabilidad como es la
habitual en la doctrina, y que a la vez tenga en cuenta las necesidades de valoracin
objetiva del hecho de cara a la intervencin de terceros. Se trata de preservar las
ventajas de la distincin evitando sus inconvenientes. Naturalmente, la propuesta no
puede desarrollarse aqu en todos sus pormenores. Para afrontar esta tarea, conviene
comenzar por una breve recapitulacin sobre el origen y el sentido de la categora
sistemtica 'antijuridicidad'.

EL SENTIDO HISTRICO DE LA CATEGORA 'ANTIJURIDICIDAD'

El trmino 'antijuridicidad' surgi histricamente como un instrumento del anlisis

terico del derecho, y en particular como concepto aglutinante de las circunstancias
que convierten a un hecho (accin o situacin) en contrario al ordenamiento jurdico.
Desde esta perspectiva se trata de un concepto perteneciente a la teora general del
derecho, con igual aplicacin en cualquier rama del mismo. Pese a este carcter
general, es en Derecho penal donde ha adquirido un inusual protagonismo, hasta el
punto de presidir la discusin terica, sin interrupciones y siempre con gran
intensidad, a lo largo de los ltimos 150 aos. Este hecho slo puede explicarse por el
peculiar contenido que se le ha otorgado en nuestra disciplina: en lugar de

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identificarse el hecho contrario a derecho con el delito expresado en todos sus

elementos integrantes, se ha identificado slo con una parte de ste. Si no se hubiera
hecho as, es probable que la polmica en torno a la antijuridicidad se hubiera
apagado hace muchos aos, o incluso que nunca hubiera comenzado, ya que el
esquema bsico de los elementos integrantes del delito qued doctrinalmente
definido en lo esencial hace dos siglos[3]. Al vincular la antijuridicidad, no al delito en
general, sino a una parte del mismo, se abri la puerta a una buena serie de
problemas. No hay teora del delito que merezca tal nombre y que no realice un
anlisis de los elementos del delito (que al final, adems, resulta casi siempre similar:
ciertos elementos externos a los que se suman ciertas condiciones y elementos
subjetivo-internos), pero lo que resulta verdaderamente peculiar de la moderna teora
del delito de inspiracin germnica es que expresamente se identifican una parte de
dichos elementos con la propia contrariedad a derecho[4]. Entre, por un lado, la teora
del delito de los autores ilustrados (basada en la distincin de elementos externos y
elementos de imputacin), la que todava hoy se mantiene en el mundo
anglonorteamericano (ligada a la distincin de actus reus y mens rea) o la teora
dualista-unitaria de una buena parte de la doctrina italiana moderna (basada
asimismo en la distincin de elementos objetivos y subjetivos dentro de una
antijuridicidad global), y por otro la teora del delito de la dogmtica penal de
inspiracin germnica, no hay, en lo que se refiere a elementos sustanciales de
anlisis del delito, grandes diferencias[5]. Salvando los matices, todas ellas apelan a
una ordenacin bsica de los elementos del delito en dos grandes niveles: el de los
elementos objetivos / actus reus / antijuridicidad por un lado, y el de la imputacin /
mens rea / culpabilidad por otro. Las diferencias surgen porque la moderna dogmtica
germnica identifica expresamente el primer nivel con la contrariedad a derecho e
introduce con ello en la discusin un factor especialmente problemtico que
aparentemente no se encuentra en las dems teoras.

Quiere ello decir que, para evitar la polmica en torno a la antijuridicidad, bastara
con renunciar a esta caracterizacin perturbadora y volver a un simple anlisis
objetivo-subjetivo del hecho como han propuesto algunos autores en Italia?[6].
Indudablemente no. Con las referencias a la teora del delito tal y como se presentaba
en sus orgenes, y tal y como ahora aparece en el mundo anglo-norteamericano, he
tratado precisamente de mostrar que los problemas que llevaron a la elaboracin de
la actual dogmtica penal surgen inevitablemente en cualquier sistema analtico lo
suficientemente elaborado. En todos ellos de una forma u otra acaba vinculndose el
primer nivel del anlisis del delito a la ilicitud del hecho. Ya no se trata meramente del
anlisis de los elementos objetivos del delito, sino del anlisis de los elementos sin
ms (objetivos o subjetivos) que hacen al hecho indeseable, contrario a los intereses
del ordenamiento jurdico. Esta circunstancia es la que permite adoptar el
planteamiento seguido en este trabajo de enlazar la teora de la antijuridicidad penal
con las distinciones analticas primitivas del delito (en las que, como vimos, ya
apareca en germen la 'antijuridicidad' objetiva), o con las actuales ajenas a la rbita
de nuestra dogmtica. La historia ensea que una vez que se vincula el primer nivel
de anlisis del delito a la idea de ilicitud, los pasos siguientes que ha dado la
dogmtica de inspiracin germnica surgen espontneamente y con un contenido
muy similar. Si los hoy denominados elementos subjetivos del injusto plantearon

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problemas de incongruencia a Feuerbach o a Stbel, o, igualmente, aunque casi dos

siglos despus, a Lynch, es porque verdaderamente estos autores no se limitaron a
distinguir los aspectos objetivos y subjetivos, sino que identificaron (tcitamente) los
primeros con el desvalor jurdico del hecho, y hay casos en los que parece imposible
reconducir este desvalor a meros elementos objetivos. Lo mismo sucede con otros
aspectos de la teora del delito como son la tentativa, las causas de justificacin, el
error, etc.

La sustitucin del esquema objetivo-subjetivo por el de antijuridicidad-culpabilidad ha

resultado ser tan aparentemente inevitable como problemtica. La inevitabilidad se
debe, seguramente, a la existencia de problemas jurdicos para cuya resolucin
resulta imprescindible fijar el desvalor del hecho desde una perspectiva general
intersubjetiva independiente de las circunstancias concretas del autor. Si el anlisis
del delito se limitara a la fijacin de los presupuestos de la pena del autor individual,
una vez afirmado en un ordenamiento el principio de culpabilidad, nada obligara a
distinguir una contrariedad a derecho al margen de la culpabilidad. En este caso delito
y hecho antijurdico seran una misma cosa, como era en las primitivas teoras del
delito, o es actualmente en la teora anglonorteamericana o en un sector de la
italiana. Pero si, por distintas razones, necesitamos vincular ciertas consecuencias
jurdicas, distintas de la pena, al hecho lesivo en s, parece lgico fijar un primer nivel
de valoracin independiente y previo a la imputacin subjetiva. Ello explica que la
discusin acerca de la antijuridicidad objetiva comenzara en Derecho civil.

Pero la distincin ha resultado a la vez muy problemtica. Ello se debe al contenido

que se ha otorgado tradicionalmente al primer escaln sistemtico. Al identificarlo con
la 'contrariedad a derecho' se abri la puerta a un caballo de Troya especialmente
insidioso, como ya puso agudamente de relieve Merkel en el propio origen de la
discusin, y como la posterior evolucin se ha encargado de corroborar. La
contrariedad a derecho se traduce en contrariedad a las normas que componen el
ordenamiento jurdico, y la visin ms extendida de la naturaleza de stas
(especialmente en Derecho penal, pese a todos los intentos en contra) no ve en ellas
meras declaraciones valorativas acerca de ciertos hechos, sino prescripciones que
imponen a sus destinatarios deberes de hacer o de omitir, lo que irremediablemente
desemboca en la progresiva toma en consideracin de las circunstancias personales
del destinatario en el anlisis de la existencia y contenido de la norma. Pero como
estas circunstancias son precisamente las que definen la culpabilidad, el efecto final
es la progresiva incorporacin de circunstancias tradicionales de la culpabilidad al
injusto, hasta un extremo en el que ya la vieja distincin antijuridicidad-culpabilidad
pierde por completo su referencia bsica y deja de servir para aquello para lo que
surgi.

Lo que resulta ms chocante es que la doctrina que hoy podra considerarse

mayoritaria, a la vez que se ha inclinado de forma decidida por una visin de la norma
penal que ve en sta un directivo de conducta, lo que ha servido de base para la
creciente subjetivizacin del injusto a costa de la culpabilidad, siga manteniendo en
sus mismos trminos la distincin de antijuridicidad y culpabilidad, y no se haya
decidido a dar el paso definitivo que su punto de partida parece reclamar. Creo que

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esta posicin slo se explica porque realmente la doctrina, contra sus propias
manifestaciones, renuncia implcitamente al planteamiento imperativo en favor de
uno valorativo encubierto. Pero el problema de los trueques encubiertos es que
favorecen un uso selectivo de los argumentos. Se maneja un argumento imperativo
cuando se quiere justificar un determinado paso en la subjetivizacin del injusto, y se
desdea en otros casos.

Una concepcin prescriptiva (imperativa) de la norma consecuentemente desarrollada

obliga a evaluar la culpabilidad del agente como elemento de la infraccin de la
norma. Tenan, por tanto, plena razn Merkel y sus seguidores. La teora del delito de
inspiracin germnica no conseguir un verdadero consenso mientras no se percate
de que es imposible poner un punto final a la integracin de circunstancias de la
culpabilidad en el injusto, si ste se entiende, como es habitual, como contrariedad a
la norma, y sta como prescripcin imperativa.

Por otra parte, los intentos de frenar este proceso imparable, especialmente visibles
en el desarrollo de la teora de la imputacin objetiva y en el reiterado rechazo a la
tesis subjetiva defendida por la escuela de Bonn, e incluso los propios esfuerzos de
sta para seguir manteniendo la distincin de antijuridicidad y culpabilidad, se
realizan siempre a partir de argumentos en los que tcitamente se abandona la visin
prescriptiva de la norma, presuntamente defendida. Con ello, violando las reglas
elementales de la argumentacin, se utiliza o rechaza un mismo argumento para
defender posiciones que al final resultan contradictorias.

Pero la imposibilidad de conciliar la teora prescriptiva de la norma con la distincin de

antijuridicidad y culpabilidad no obliga a encontrar un modelo alternativo de
explicacin de la norma, sino a buscar las distinciones analticas necesarias para el
delito por otro camino. Se trata de distinguir entre las circunstancias que permiten
afirmar la infraccin de una obligacin jurdica personal, que es el contenido de la
norma directiva de conducta, y las circunstancias que definen la lesividad objetiva del
hecho desde la perspectiva de los bienes jurdicos, y que puede tener trascendencia
de cara a la intervencin de terceros.

Para abordar el estudio de la antijuridicidad como categora sistemtica de la teora

del delito, podemos empezar por recordar algunas de las ideas expuestas ms arriba
bajo el rtulo convencional de 'modelo de la distincin de antijuridicidad y
culpabilidad'. Distingua entonces en la antijuridicidad una dimensin formal, relativa
a la contrariedad de un hecho y la norma, una dimensin material, que alude a la
lesividad del hecho desde la perspectiva de los bienes jurdicos, y una perspectiva
prctica, que toma en consideracin la necesidad de valorar el hecho desde una
perspectiva general previa a la culpabilidad, de cara a imponer ciertas consecuencias
jurdicas. Las tres dimensiones estn ntimamente relacionadas: el hecho desvalorado
por su lesividad se refleja en el contenido de la norma, cuya infraccin acarrea
consecuencias jurdicas. Un concepto de antijuridicidad edificado sobre estas
coordenadas requiere, entonces, primero, que puedan identificarse las circunstancias
que hacen a un hecho desvalorado desde la perspectiva del ordenamiento jurdico;
segundo, que adems estas caractersticas coincidan con el contenido prescriptivo de

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una norma de comportamiento; y que, tercero, la presencia de estas circunstancias

tenga aplicaciones prcticas.

Pero si adems la antijuridicidad es como la define la doctrina penal casi unnime,

esto es, un primer escaln valorativo de anlisis del hecho independiente y previo a la
culpabilidad, entonces deberan adems cumplirse las siguientes condiciones: en
primer lugar, debera ser posible distinguir, entre todas las circunstancias que definen
un hecho, por un lado aqullas que lo hacen disvalioso desde la perspectiva de los
intereses jurdicamente tutelados y por otro las que slo afectan al juicio sobre el
autor; en segundo lugar, debera contarse con un concepto de norma cuya infraccin
no abarcara ms que las circunstancias que definen la lesividad del hecho, y que en
todo caso dejara fuera las relativas a la culpabilidad del autor; por ltimo, sera
necesario encontrar instituciones jurdicas cuya condicin de aplicacin fuera el hecho
antijurdico no culpable as definido.

A primera vista el cumplimiento de estos requisitos parece posible e incluso fcil. La

evolucin de la teora del delito y el escaso acuerdo alcanzado en algunos puntos
debera, sin embargo, ponernos sobre aviso de que esta aparente facilidad dista
mucho de ser un reflejo fiel de la realidad. Quisiera anticipar ya desde el principio
dnde estimo que reside el problema. Si no me equivoco, el problema fundamental
que ha impedido un mayor acuerdo sobre la antijuridicidad y su deslinde de la
culpabilidad (y por ello, sobre el sistema del delito en general) procede de no haber
sabido percibir adecuadamente cul es la relacin entre la valoracin jurdica de un
hecho por su lesividad para bienes jurdicos y el contenido de la norma de conducta.
La idea tcitamente aceptada por la dogmtica penal es que del ordenamiento
jurdico se desprende una valoracin objetiva de las acciones u omisiones humanas
atendiendo a sus efectos reales o posibles sobre los bienes jurdicos, y que adems
esta valoracin es general -intersubjetiva- y por ello se concreta en el contenido de las
diversas normas de conducta dirigidas a los ciudadanos. El desvalor general del
hecho, que a la vez sera el contenido de la norma, definira la antijuridicidad.

Este planteamiento olvida que aunque la finalidad de la norma es lograr que el

comportamiento de los ciudadanos se ajuste al modelo valorativo general del
ordenamiento, su naturaleza como instrumento dirigido a personas con conocimientos
y capacidades limitadas, condiciona y a la vez relativiza su contenido. Ms arriba, al
tratar de la relacin entre antijuridicidad formal y material ya se advirti que la
correspondencia entre ambas no prejuzga cul sea el contenido de la norma, ni
tampoco impide que puedan existir distintas normas con contenidos diferentes
atendiendo a las circunstancias del destinatario y de la situacin, dndose en cada
una de ellas la necesaria correspondencia entre lo formal y lo material, pero pudiendo
divergir entre s. Deca entonces que la correspondencia entre antijuridicidad formal y
material no condiciona la respuesta que se haya de dar al carcter absoluto o relativo
de la antijuridicidad. Pues bien, la antijuridicidad entendida como antinormatividad
tiene un carcter relativo, y por ello no puede cumplir las funciones que
habitualmente se atribuyen a este concepto. Se trata, entonces, de determinar en qu
consiste la contrariedad a la norma y cul es la relacin entre el contenido de la
norma y la valoracin jurdica de los hechos por su lesividad.

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1 Que la diferencia entre justificacin y exclusin de la culpabilidad resulta ntida en

ciertos casos, pero plantea problemas en otros muchos es algo que no slo se ha
destacado en la dogmtica de inspiracin germnica -v., por ejemplo, VON DER LINDE,
Rechtfertigung und Entschuldigung im Strafrecht?-, sino tambin en el mundo anglo-
norteamericano -v., en este sentido, el interesante artculo de GREENAWALT, 'The
Perplexing Borders of Justification and Excuse', Columbia Law Review, 1984, pp. 1897
y ss.; tambin, ROBINSON, 'Should the Criminal Law Abandon the Actus Reus-Mens
Rea Distinction?', pp. 187 y ss.-.

2 Sin embargo, precisamente por las dificultades puestas de relieve por la historia
para lograr tal sistema, algn autor considera que no hay que rechazar de plano una
cierta elasticidad en la construccin del sistema y especialmente en la distincin de
injusto y culpabilidad. Este es el caso, expresamente, de SCHNEMANN, 'Die Funktion
der Abfrenzung von Unrecht und Schuld', esp. pp. 166 y ss. (pp. 226 y ss. de la
traduccin).

3 Aunque slo en sus lneas maestras, que no son otras que la exigencia de un hecho
externo que rena determinadas caractersticas descritas en la ley y que pueda
imputarse subjetivamente al autor. Ya hemos visto que en el momento de gestacin
del derecho penal moderno a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX estaba ya
perfectamente perfilado este esquema, principalmente en su vertiente subjetiva,
gracias al desarrollo de la teora de la imputacin subjetiva alentado por las teoras
del derecho natural. Poco verdaderamente sustancial se ha avanzado desde entonces
en materia de culpabilidad a nivel terico (mucho en el respeto de los principios
bsicos de la responsabilidad penal en los concretos ordenamientos jurdicos). Donde
s ha habido un importante desarrollo es en el examen de los presupuestos objetivos
del delito, que modernamente ha confluido en la teora de la imputacin objetiva.
Puede extraar que se remonte la fijacin de los elementos bsicos del delito a dos
siglos, cuando la aparicin de la 'tipicidad', que es generalmente considerada un
requisito esencial del sistema, data de apenas un siglo, pero ello concuerda con el
papel secundario -supeditado al concepto genrico de antijuridicidad- que se le otorga
en esta investigacin.

4 Creo que la verdad de esta afirmacin con carcter general no se ve afectada por el
hecho de que en ocasiones, y partiendo de la doble naturaleza de la norma como
valoracin y determinacin, se insista en que la antijuridicidad slo expresa 'una
determinada relacin de contrariedad con la norma' (concretamente la que afecta a la
norma como valoracin), y no 'la' relacin de contrariedad, que captara los dos
aspectos de la norma -RODRGUEZ MOURULLO, PG, cit. p. 326.-. Quienes as se
pronuncian siguen considerando que la antijuridicidad es un juicio de
antinormatividad, aunque sea slo tomando como referencia a la norma de
valoracin, por lo cual tambin en su planteamiento se introduce el criterio normativo,
que es el verdaderamente problemtico. En particular lo discutible en este caso es si
puede concebirse una norma como mera valoracin.

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5 S las hay enormes (al menos en lo que se refiere a las dos primeras), de desarrollo
de estos elementos esenciales y desde luego de plasmacin de dicho esquema en la
ley.

6 De ello ya he tratado resumidamente en la introduccin a los autores italianos

partidarios de incluir la culpabilidad como elemento del injusto -supra Cap. 6, I-.

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