Direito À Educação - Nina Ranieri

D IREITO E DUCAO
Aspectos Constitucionais
coordenao
Nina Beatriz Stocco Ranieri
organizao
Sabine Righetti
Direito_Educao Final.indd 5 20/3/2009 12:26:07

D IREITO E DUCAO

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
Reitora Suely Vilela

Vice-reitor Franco Maria Lajolo
EDITORA DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO
Diretor-presidente Plinio Martins Filho
COMISSO EDITORIAL
Presidente Jos Mindlin
Vice-presidente Carlos Alberto Barbosa Dantas
Adolpho Jos Melfi
Benjamin Abdala Jnior
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Nlio Marco Vincenzo Bizzo
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Diretora Editorial Silvana Biral

Editoras-assistentes Marilena Vizentin
Carla Fernanda Fontana

Copyright 2009 by autores
Ficha catalogrfica elaborada pelo Departamento

Tcnico do Sistema Integrado de Bibliotecas da USP
Ranieri, Nina.
Direito Educao / coordenao Nina Beatriz Stocco Ranieri;
organizao Sabine Righetti. So Paulo: Editora da Universidade
de So Paulo, 2009.
288 p.; 16 x 23 cm
Inclui bibliografia.
Apndice: Os autores.
ISBN 978-85-314-1147-2
1. Direito educao (Brasil). 2. Educao. I. Righetti, Sabine.

II. Ttulo.
CDD- 379.81
Direitos em reservados
Edusp Editora da Universidade de So Paulo

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6o andar Ed. da Antiga Reitoria Cidade Universitria
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Printed in Brazil 2009
Foi feito o depsito legal

SUMRIO
9 Apresentao
I. OS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO EDUCAO

19 A Educao. Direito Fundamental
Monica Herman S. Caggiano
39 Os Estados e o Direito Educao na Constituio de 1988:
Comentrios Acerca da Jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal
61 O Poder Judicirio e o Direito Educao
Eduardo Pannunzio
89 O Ensino Religioso nas Escolas Pblicas Brasileiras:
Do Direito Liberdade de Crena e Culto ao Direito
Prestao Estatal Positiva
Salomo Barros Ximenes
II. OS SISTEMAS DE ENSINO E O MINISTRIO PBLICO

SUMRIO
113 As Instituies de Educao Superior e as Autoridades Estatais:

Autonomia e Controle
Eduardo Martines Jnior
123 Atuao do Ministrio Pblico para a Proteo do Direito
Educao Bsica
Adriana A. Dragone Silveira
III. O DIREITO QUALIDADE NA EDUCAO

145 Direito Educao de Qualidade na Perspectiva
Neoconstitucionalista
Erik Saddi Arnesen
167 Padro de Qualidade do Ensino
Marcelo Gasque Furtado
IV. REFLEXES SOBRE OENSINO PRIVADO

185 A Natureza Jurdica do Servio Prestado pelas Instituies
Privadas de Ensino: Controvrsias sobre o Tema
Luiz Gustavo Bambini de Assis
203 A Expanso do Ensino Superior no Brasil: A Opo pelo Privado
Fernanda Montenegro de Menezes
219 A Explorao da Atividade Educacional pela Iniciativa Privada
e seus Limites Legais
Luiz Tropardi Filho
V. EDUCAO E INCLUSO
241 A Educao Indgena e o Papel do Estado
Sabine Righetti
257 Aes Afirmativas e Cotas no Ensino Superior:
Uma Reflexo sobre o Debate Recente
Camila Magalhes, Fernanda Montenegro Menezes e Sabine Righetti
285 Sobre os Autores

Apresentao
Em 2006 foi criada na Faculdade de Direito da Universidade de So

Paulo a primeira Ctedra Unesco de Direito Educao do pas, com o
objetivo de promover estudos e pesquisas na rea do direito educao
no sistema jurdico brasileiro e no direito internacional.
O direito educao est definido como parte indissocivel da mis-
so da Unesco, a instituio da Organizao das Naes Unidas para
a Educao, Cincia e Cultura. Expressa a crena, defendida por seus
idealizadores, da necessidade de se criarem oportunidades iguais e ver-
dadeiras de educao para todos. A Ctedra tem, alm disso, o desejo de
tornar realidade o ideal de igualdade de oportunidades educacionais, tal
como apontado pelo Frum Mundial da Educao, realizado em Dakar
em 2000.
Como se sabe, o direito educao ocupa papel central no mbito dos
direitos humanos. indispensvel ao desenvolvimento e ao exerccio dos
demais direitos. Por dar acesso a outros direitos, ele se mostra, portanto,
um instrumento fundamental, por meio do qual adultos e crianas mar-
ginalizados, econmica e socialmente, podem emancipar-se da pobreza e
obter os recursos necessrios sua plena participao no meio social.
A Unesco criou seu Programa de Ctedras em 1991, com o objeti-
vo de fortalecer o ensino superior nos pases em desenvolvimento, uti-

APRESENTAO
lizando mecanismos apropriados para intensificar a cooperao entre

universidades. Foram assinados acordos para criao de ctedras em
mais de vinte pases, cobrindo os mais diversos campos acadmicos
das cincias naturais a questes ambientais e ecolgicas, os tpicos de
populao, cincia e tecnologia, cincias sociais e humanas, cincias da
educao, cultura e comunicao, como tambm a paz, a democracia e
os direitos humanos.
Na qualidade de professora do Departamento de Direito de Estado
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, pude tomar as
primeiras providncias, com o apoio do diretor da Faculdade de Direito,
professor Joo Grandino Rodas, para a criao desta Ctedra, da qual
me tornei coordenadora. Os entendimentos tiveram incio no final de
2006 quando, por iniciativa do Governo do Estado de So Paulo, foi
realizado um seminrio internacional com foco nos desafios e perspec-
tivas do ensino superior pblico no Estado, do qual participou o doutor
Kishore Singh responsvel na Unesco pela rea de Educao Bsica e
Direito Educao. Naquela ocasio, a Faculdade de Direito da USP foi
integrada ao programa Unitwin/Unesco (University Education Twin-
ning and Networking Scheme).
O programa da Unesco tem por objetivo promover capacitao pela
troca e compartilhamento de conhecimentos dentro de um esprito de
solidariedade. Dessa forma, o programa entende a cooperao norte-
sul e sul-sul como estratgia de aprimoramento das instituies par-
ticipantes. So elas, na maioria, universidades e institutos de pesquisa
que atuam em parceria com diversas e importantes organizaes no-
governamentais, fundaes e instituies do setor pblico e privado. O
Unitwin cria condies, portanto, para que aqueles que se dedicam ao
ensino superior possam somar esforos com a Unesco para elaborao
dos objetivos de uma agenda global.
Ao iniciar seus trabalhos, a Ctedra ofereceu, durante 2008, a disci-
plina Aspectos Constitucionais do Direito Educao I, no mbito do
mestrado em Direitos Humanos da Fdusp, com quinze alunos regular-
mente matriculados e cinco alunos ouvintes.
O livro que ora vem a lume Direito Educao I em primorosa
edio da Edusp, o resultado das atividades de pesquisa desses alunos.
10

DIREITO EDUCAO: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
A temtica ampla. Abrange a problemtica dos direitos fundamen-

tais e do direito educao, em particular, assim como os reflexos da
organizao federativa do pas nos sistemas de ensino e a distribuio
de competncias entre a Unio, os Estados e os Municpios, na Consti-
tuio Federal de 1988. Enfrenta ainda questes atuais concernentes
educao indgena, ao ensino religioso e s aes afirmativas; e percorre
a jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal e a atuao do
Ministrio Pblico, em busca de indicadores que permitam avaliar a efe-
tivao e a efetividade do direito educao. Todos os artigos levantam
aspectos tericos e prticos do Direito Educao, buscando disseminar
o seu contedo.
O livro composto por cinco partes. A primeira delas introdut-
ria, concentrando mais anlises tericas que prticas, os demais cuidam
de temas especficos.
A Parte I trata dos Aspectos Constitucionais do Direito Educao
em quatro captulos, que intentam expandir possibilidades de promo-
o e proteo do direito, a saber: A Educao. Direito Fundamental;
Os Estados e o Direito Educao na Constituio de 1988: Coment-
rios acerca da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal; O Poder
Judicirio e o Direito Educao; O Ensino Religioso nas Escolas P-
blicas Brasileiras: Do Direito Liberdade de Crena e Culto ao Direito
Prestao Estatal Positiva.
Monica Herman S. Caggiano, em A Educao. Direito Fundamen-
tal, faz notar que a trajetria histrica da doutrina dos Direitos Huma-
nos indica a clara preocupao do homem ou dos mais conscientes
dos homens com a sua instruo. o que consta na Declarao Fran-
cesa de 1789, na qual esta presente a ideia da impositiva necessidade de
se assegurar acesso educao e aos meios direcionados emancipao
intelectual e poltica do ser humano, integrante da comunidade social.
Esse captulo, ao pontuar a afirmao histrica do direito edu-
cao, introduz a temtica de sua promoo e proteo pelo Judicirio,
tratado em dois captulos, de diferentes perspectivas. No primeiro deles,
Os Estados e o Direito Educao na Constituio de 1988: Coment-
rios Acerca da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, de minha
autoria, so apontados os avanos alcanados at o momento na garan-
11

APRESENTAO
tia do direito educao, a partir da jurisprudncia do STF posterior

Constituio Federal de 1988. expressivo o aumento de casos indivi-
duais e coletivos levados apreciao do Tribunal, no s quando com-
parado s Constituies brasileiras anteriores como tambm em relao
s demandas judiciais de garantia dos demais direitos sociais. Ao que
tudo indica, a sociedade brasileira, o Ministrio Pblico e o Judicirio,
vem percebendo a importncia do direito educao na construo de
uma sociedade livre, justa e solidria. Nesse sentido, destaco que as duas
dimenses do direito educao direito individual e coletivo, e habili-
tao de carter instrumental permitem a difuso da democracia, dos
direitos humanos e da proteo do meio ambiente, valores cruciais no
mundo contemporneo.
Em O Poder Judicirio e o Direito Educao analisa as formas
de garantia do direito educao no sistema jurdico nacional e no in-
ternacional. Nesse sentido, avalia a possibilidade de o direito educao
ser invocado perante rgos com funes judiciais ou quase-judiciais,
fazendo uma reviso da jurisprudncia do STF nos vinte anos de vigncia
da Constituio Federal e dos principais rgos do Sistema Global e Inte-
ramericano de Proteo dos Direitos Humanos. Por Eduardo Pannunzio.
Esta Parte encerrada com a temtica do ensino religioso e da liber-
dade de culto. Em O Ensino Religioso nas Escolas Pblicas Brasileiras:
Do Direito Liberdade de Crena e Culto ao Direito Prestao Estatal
Positiva o autor Salomo Barros Ximenes acompanha a trajetria do
ensino religioso na legislao brasileira. Um ponto fundamental desta
pesquisa reside no embate do ensino laico e do ensino religioso em tor-
no da natureza da obrigao estatal neste campo.
Na Parte II so analisadas as obrigaes dos sistemas de ensino e a
atuao do Ministrio Pblico na Educao, com dois seguintes cap-
tulos: As Instituies de Educao Superior e as Autoridades Estatais:
Autonomia e Controle; Atuao do Ministrio Pblico para a Proteo
do Direito Educao Bsica.
As Instituies de Educao Superior e as Autoridades Estatais: Au-
tonomia e Controle, de autoria de Eduardo Martines Jnior, focaliza as
dificuldades da anlise jurdica dos amplos temas educacionais. Destaca
que a educao chegou aos domnios do Direito, exigindo dos juristas
12

e profissionais militantes uma atuao interdisciplinar, influenciando

e sofrendo interferncias diversas. A educao como direito tem sido
discutida entre os juristas como prioridade absoluta, de modo a com-
bater a pobreza, o subdesenvolvimento econmico e social, e mesmo a
criminalidade. Conclui que qualquer tentativa de soluo para os graves
problemas que enfrentamos passa pela priorizao da educao.
J em Atuao do Ministrio Pblico para a Proteo do Direito
Educao Bsica, Adriana A. Dragone Silveira analisa, em detalhes, a
atuao do Ministrio Pblico ante a proteo do direito educao b-
sica. Destaca a importncia da prtica do dilogo e dos benefcios do tra-
balho conjunto do MP com a sociedade civil organizada. O artigo aponta,
no entanto, alguns limites dessa instituio, como a dificuldade da exigi-
bilidade de demandas relacionadas com a qualidade da educao.
As preocupaes com a qualidade de ensino constituem a temtica
da Parte III O Direito Qualidade na Educao.
Direito Educao de Qualidade na Perspectiva Neoconstitucio-
nalista, de Erik Saddi Arnesen, prope uma interpretao da exigncia
da qualidade na educao luz da teoria neoconstitucionalista. Consi-
dera que da perspectiva do Estado Constitucional de Direito ampliam-
se as possibilidades de dar-se contedo jurdico, portanto exigvel, ex-
presso direito educao de qualidade, de tal sorte que deixe de ser
um ideal ou meta subjetiva ou intangvel. Enumera, ainda, algumas das
perplexidades que a expresso, no cotidiano, vem apresentado.
Em Padro de Qualidade do Ensino, Marcelo Gasque Furtado de-
fende que, embora seja unnime a ideia de que a educao deva, em to-
dos os nveis escolares, revestir-se de qualidade, h concepes diversas e
at conflitantes sobre a definio dessa qualidade. Aponta algumas bali-
zas que permitem pensar na concretude jurdica desse conceito, a partir
das diretrizes estabelecidas na Constituio Federal, em especial no ar-
tigo 206, VII, que estabelece a garantia de padro de qualidade como um
dos princpios orientadores do ensino em nosso pas.
O ensino privado, examinado na Parte IV, o tema em torno do
qual giram as preocupaes de trs autores. Denominado Reflexes so-
bre o Ensino Privado, rene os seguintes captulos: A Natureza Jurdica
do Servio Prestado pelas Instituies Privadas de Ensino: Controvrsias
13

APRESENTAO
sobre o Tema; A Expanso do Ensino Superior no Brasil: A Opo pelo

Privado; A Explorao da Atividade Educacional pela Iniciativa Priva-
da e seus Limites Legais.
A Natureza Jurdica do Servio Prestado pelas Instituies Priva-
das de Ensino: Controvrsias sobre o Tema, focaliza a natureza jurdica
do servio de educao prestado por instituies privadas de ensino e
a controvrsia doutrinria e jurisprudencial acerca desse tema. Destaca
as discusses sobre o assunto, ocorridas no Supremo Tribunal Federal,
o conceito de servio pblico na doutrina nacional e estrangeira e ex-
plora a noo de direito pblico subjetivo. Por Luiz Gustavo Bambini
de Assis.
O captulo A Expanso do Ensino Superior no Brasil: A Opo
pelo Privado, de Fernanda Montenegro de Menezes, busca destacar as
formas mais utilizadas pelo governo para efetivao do direito edu-
cao, mais especificamente, para efetivao do direito educao su-
perior atravs de programas implementados em instituies privadas.
Tambm analisa o processo histrico de surgimento e de expanso do
ensino superior privado no Brasil.
Luiz Tropardi Filho tambm cuida da expanso do ensino privado.
Seu foco so os limites legais da atividade educacional. Confrontando a
expanso acentuada do nmero de estabelecimentos educacionais pri-
vados e a crescente interveno estatal nessa atividade, levanta a hiptese
de haver um conflito entre o interesse pblico envolvido na prestao
dos servios educacionais e o interesse privado daquele que explora a
atividade. Diante desta constatao, o autor em A Explorao da Ativi-
dade Educacional pela Iniciativa Privada e seus Limites Legais, pergun-
ta-se como compatibilizar tais interesses e se possvel estabelecer um
convvio pacfico entre a atuao privada e a atuao estatal.
A Parte V finaliza a obra voltando-se Educao e Incluso, com
artigos relevantes a propsito da educao indgena e da problemtica
das aes afirmativas.
A Educao Indgena e o Papel do Estado, de Sabine Riguetti, re-
flete sobre as recentes discusses no campo da educao indgena no
Brasil, atentando para os aspectos jurdicos e institucionais que envol-
vem o tema, na criao da Funai (Fundao Nacional do ndio), em
14

1967, no Estatuto do ndio, em 1973, e na insero da questo da educa-

o indgena na Constituio Brasileira de 1988 e na Lei de Diretrizes e
Bases da Educao (LDB), de 1996.
Em Aes Afirmativas e Cotas no Brasil: Uma Reflexo sobre o De-
bate Recente trs autoras Camila Magalhes, Fernanda Montenegro
de Menezes e Sabine Righetti analisam as aes afirmativas e as polti-
cas de cotas para negors e indgenas com um recorte especfico das cotas
no ensino superior pbico para egressos de escolas pblicas. O texto
reproduz o estgio internacional e nacional das discusses sobre cotas
no ensino superior, aborda os aspectos jurdicos do tema e analisa as
experincias com polticas de incluso.
Pela diversidade e amplitude dos problemas focalizados pelos cap-
tulos que o compem, Direito Educao I , portanto, leitura indicada
para os que se dedicam ao estudo do Direito Educao e dos Direi-
tos Humanos em geral, tanto no nvel de graduao ou ps-graduao,
quanto para pedagogos e juristas atrados pela importncia do Direito
Educao. Num pas onde no h tradio de defesa individual e coletiva
desse direito, a reflexo sobre o tema e a disseminao de doutrina e ju-
risprudncia neste campo so extremamente bem vindas e oportunas.
Fevereiro de 2009
15

I
Os Aspectos Constitucionais
do Direito Educao

A Educao. Direito Fundamental
Introduo
Transcorridos mais de duzentos anos do impacto das primeiras De-
claraes de Direitos1 e apesar dos inmeros documentos internacio-
1. Cuida-se aqui das declaraes americanas, de ntida inspirao religiosa, impreg-

nadas pela filosofia jusnaturalista e pela tradio liberal inglesa: a. a Declarao de Direitos
do Bom Povo de Virgnia, estabelecida pela assemblia constituinte do Estado de Virgnia e
promulgada com o texto da Constituio, em 12 de junho de 1776; b. a Declarao de Inde-
pendncia dos Estados Unidos, documento que tem origem em proposta do General Lee, em
nome de Virgnia, aprovada pelo 2o Congresso Continental, recebendo na sua redao final o
ttulo de Declaration of Independence veio a ser aprovada na sesso de 4 de julho de 1776; c. a
A Constituio dos Estados Unidos, de 1787, documento produzido pela Conveno Cons-
titucional de Philadelphia, que abriu seus trabalhos em 25 de maio de 1787, apresentando
um quorum de sete estados, com o fim de debater e deliberar a reviso dos Articles of Con-
federation. Em 17 de setembro do mesmo ano, os delegados de doze Estados aprovaram
a nova Constituio, sendo que, dos 42 presentes, 39 a subscreveram. O novo documento
constitucional conquistou eficcia em 21 de junho de 1788, quando o nono Estado norte-
americano (New Hampshire), o ratificou; d. as dez Emendas da Ratificao da Constituio
dos Estados Unidos (Bill of Rights de 1790), conformam um texto que decorre de um trabalho
preparado por James Madison e apresentado ao Congresso (Cmara dos Representantes), j
sob o ttulo de Bill of Rights, sendo aprovadas, nessa fase, doze emendas que, a seguir foram
encaminhadas aos Estados para fins de ratificao. Em 15 de dezembro de 1791, o Estado de
Virgnia ratifica o texto, mas apenas dez das emendas passam a integrar o texto da Consti-
19

MONICA HERMAN S. CAGGIANO
nais2 que vm denotar a especial e intensa ateno que o mundo moder-

no dispensa proteo dos direitos fundamentais, direitos do homem
e do cidado, paradoxalmente, pouco se avanou em termos fticos. A
imprensa e a mdia se encarregam de denunciar profundos pontos de
vulnerabilidade: discriminao racial, discriminao da mulher, discri-
minao religiosa e a educao contemplando poucos uma elite.
O reduzido avano que se alcanou, em parte, pode ser atribudo
prpria evoluo do mundo, de modo muito acelerado e diante de um
processo de globalizao que conduz a novos comportamentos e a novas
demandas. Nesta perspectiva, oportuno o registro de que at nas so-
ciedades mais evoludas, como o desenvolvido mundo europeu, o tema
educao passa, novamente, a trazer inquietudes diante do fenmeno
imigratrio que impacta os pases com o advento de um contingente de
alunos de culturas diferentes, lnguas diferentes, preparo diferente e que
reclama das autoridades novas medidas para atender e qualificar esta
diferenciada clientela. o caso da Alemanha e da Itlia que buscam no-
tuio norte-americana, passando a primeira emenda a ser rotulada de expresso da garantia

dos fundamental rights, vindo ali registrada a liberdade de manifestao do pensamento, a
liberdade de opinio, a liberdade religiosa (free exercise clause) e a establishment clause, re-
conduzindo a lei s suas finalidades seculares. E mais, ainda, na Frana, da Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Conquanto, historicamente no se afigure pio-
neira ao utilizar essa frmula de documento escrito e solene para proclamar, arrolados num
elenco ordenado, os direitos do homem, parece certo afirmar que o texto o que mais reflexos
produziu no mundo, operando ntida e potente influncia sobre a elaborao de toda uma
doutrina edificada girando em torno do tema direitos humanos, e, por isso, a que mais se
notabilizou pela iniciativa.
2. Tratado de Versalhes, 28.6.1919 (OIT); Constituio sovitica de 1936; Declarao
Universal dos Direitos do Homem de 1948; Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, Bogot, 1948; Estatuto do Conselho da Europa, de 1949; Conveno contra a discri-
minao no campo da educao (Unesco, 14.12.1960); Conveno Internacional sobre a eli-
minao de todas as formas de discriminao racial de 1965; Pacto Internacional relativo aos
Direitos Civis e Polticos, 1966; Pacto Internacional relativo aos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, de 1966; Conveno Americana Relativa aos Direitos do Homem (Pacto de So
Jos da Costa Rica), de 1969; Ato Final de Helsinki, de 1975; Recomendao sobre a Educao
para a Compreenso, a Cooperao e a Paz internacionais e a Educao relativa aos Direitos
Humanos e s Liberdades Fundamentais, da ONU, de 1974; Conveno sobre a Eliminao
de todas as formas de Discriminao das Mulheres, de 1979; Conveno sobre o Direito da
Criana, de 1989; Declarao Universal da Unesco sobre o genoma humano, de 1997.
20

vas frmulas para enfrentar a emergente fenomenologia e incrementar

a qualidade do ensino3.
Da o renovado interesse no debate sobre este especialssimo tpico.
O seu adequado enquadramento no contexto atual, num mundo atingi-
do pelo processo de globalizao que importa, inclusive, um recrudes-
cimento de atitudes e a imposio de um novo tratamento desse velho
e sempre presente problema. Na aldeia global a que se referem Brecher
e Costello (1998), que descortina grupos e foras sociais em contnua
competio, a atual tarefa dos homens consubstancia-se em edificar um
sistema de tutela mais adequado e pr-ordenado concreta defesa dos
Direitos Humanos, inclusive do direito educao e, primordialmente,
a promoo da educao para direitos humanos fundamentais.
Oportuna e meritria a iniciativa quanto abordagem dessa mat-
ria, inserindo-a no contexto de uma obra dedicada ao estudo da promo-
o da educao pelo Direito, porquanto para alcanar o status civitatis,
definido pela ordem jurdica, mister e mais que isto condio
insupervel o incremento da educao, conferindo-lhe tratamento ade-
quado no sistema jurdico e nas polticas pblicas praticadas.
Educao: Fundamentalidade do Direito

A trajetria histrica da doutrina dos Direitos Humanos indicador
preciso da clara preocupao do homem ou dos mais conscientes dos
homens com a sua instruo. J desde a edio da declarao francesa
de 1789, avulta a ideia da impositiva necessidade de se assegurar acesso
educao e aos meios direcionados a emancipao intelectual e poltica
do ser humano, integrante da comunidade social. No seu prembulo,
emerge evidente a hostilidade em relao ignorncia, registrando este
documento, j nas suas primeiras linhas: [...] que a ignorncia, o esque-
cimento e o desprezo pelos direitos humanos so as nicas causas dos
males pblicos e da corrupo dos Governos [...]4.
3. Neste sentido as reportagens trazidas pela revista The Economist, 18 out. 2008, pp.
61-62.
4. Em Textos Bsicos sobre Derechos Humanos, Madrid, Universidad Complutense,
1973, p. 87.
21

A declarao jacobina, tambm francesa, de 1793, avana, no tema

para, expressamente, envolver o tpico educao sob o seu brao pro-
tetor, dedicando-lhe o dispositivo do seu artigo 22, que principia por
identific-la como [...] uma necessidade para todos5. E, ainda, em ter-
reno francs, a Constituio de 1848 cuida da matria em dois diferentes
artigos. O primeiro (art. 9) declara a liberdade do ensino e o segundo
(art. 13) a gratuidade do ensino primrio e do profissionalizante como
fatores a assegurar o direito do trabalho6.
No contexto atual no nos parece subsistir dvidas quanto inclu-
so do direito educao no elenco dos direitos humanos fundamentais,
amparado portanto por um quadro jurdico-constitucional que vem a
lhe assegurar, tambm, um sistema de garantias. direito fundamen-
tal porque, de uma banda, consubstancia-se em prerrogativa prpria
qualidade humana, em razo da exigncia de dignidade, e, de outra, por-
que reconhecido e consagrado por instrumentos internacionais e pelas
Constituies que o garantem.
O direito educao, destarte, inserido no nicho dos direitos funda-
mentais, apresenta-se revestido das qualidades que a estes so prprias.
Estes caracteres, alis, consagram a postura dos direitos fundamentais
como elementos da essncia de uma Constituio7, revelando, como
anota Robert Alexy:
a. a natureza de direitos morais, porquanto contam com a univer-
salidade na sua estrutura, assumindo a postura de direitos de
todos contra todos;
5. Ver nota 36.

6. Art. 9o O ensino livre. A liberdade de ensino exercida em condies de capacida-
de e de moralidade determinadas pelas leis e diante da vigilncia do Estado. Esta vigilncia
estende-se a todos os estabelecimentos de educao e ensino sem qualquer exceo.
Art. 13 A sociedade favorece e fomenta o desenvolvimento do trabalho por fora do
ensino primrio gratuito, a educao profissionalizante Textos Bsicos sobre Derechos Hu-
manos, op. cit., p. 103.
7. J proclamava a declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de
26.8.1789 preconizava no seu art. 16: Toda a sociedade em que a garantia dos direitos no
estiver assegurada [...] no tem Constituio.
22

b. a qualidade de direitos preferenciais, porquanto fundamentam,

exatamente, o direito dos homens sua tutela pelo direito po-
sitivo;
c. a fundamentalidade do interesse ou carncia protegida que exi-
ge e implica na necessidade de respeito, sua proteo ou o seu
fomento pelo direito8.
E mais at, no mundo atual, o direito educao comparece nas
suas duas facetas (de primeira e segunda dimenso ou gerao), enqua-
drado como uma realidade social e individual. Com efeito, insuflado e
robustecido pelos caracteres de ndole coletiva, extrados das duas lti-
mas geraes de direitos9, vislumbra-se o direito educao com conte-
do multifacetado, envolvendo no apenas o direito instruo como
um processo de desenvolvimento individual, mas, tambm o direito a
uma poltica educacional, ou seja, a um conjunto de intervenes juridi-
camente organizadas e executadas em termos de um processo de forma-
o da sociedade, visando oferecer aos integrantes da comunidade social
instrumentos a alcanar os seus fins.
Nesse sentido, a orientao contida na Declarao de 10 de dezem-
bro de 1948, que concebe o direito instruo na sua conotao clssica,
individualstica, acoplando-lhe, tambm, uma finalidade social:
Art. XXVI. 2. A instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento

da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos do homem
e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a compreenso, a tolern-
8. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, Revista da Faculda-

de de Direito da UFRGS, v. 16, 199, p. 203.
9. A segunda gerao de direitos direitos sociais e econmicos eclode sem que se
abandone a imposio de salvaguarda das prerrogativas inerentes ao ser humano (primeira
gerao) proclamadas nas declaraes americanas e no documento francs de 1789. Esta nova
dimenso insere direitos que reclamam em favor do indivduo, integrante da sociedade esta-
tal, determinadas prestaes positivas por parte do Estado. So direitos sociais e econmicos,
que, se de uma parte, j insinuam presena na declarao jacobina de 1793 e na declarao
que integra a Constituio francesa de 1848, em realidade, passam a ser apresentados de for-
ma inequvoca por fora da Constituio mexicana de 1917 e ganham ressonncia com a sua
insero na Constituio alem de Weimar, de 1919, que dedica todo um captulo vida social
e outro vida econmica, oferecendo um novo modelo constitucional.
23

cia e a amizade entre todas as naes e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as

atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da paz10.
Merece, alis, reparo, o disposto no inciso 3, do mesmo artigo XXVI,

do referido documento, que atribui educao um sentido social, todo
especial, ao outorgar aos pais, tambm, responsabilidade pela instruo
da prole. A famlia, pois, ao lado da instituio social que representa-
da pela escola, emerge como fator coadjuvante no processo educacional
preconizado como meio operativo de garantia do direito educao.
E, em 1960, como primeiro instrumento internacional, com o per-
fil de conveno, a Unesco aprovou em 14 de dezembro, a conveno
concernente luta contra a discriminao no panorama da educao,
partindo do prevalncia da ideia insculpida nos atos constitutivos e na j
anotada Declarao de 10 de dezembro de 1948 de que, dentre suas tare-
fas, emerge a primazia da promoo do direito a educao para todos.
A seu turno, relevante marco nessa trilha evolutiva, a Recomenda-
o sobre a Educao para a Compreenso, a Cooperao e a Paz inter-
nacionais e a Educao relativa aos Direitos Humanos e s Liberdades
Fundamentais, documento resultante da Conferncia Geral da Organi-
zao das Naes Unidas, dedicada ao tema Educao (de 1974), define
a questo:
1. Para os efeitos da presente Recomendao: a. a palavra educao designa

o processo global da sociedade, por via do qual as pessoas e os grupos sociais apre-
endem a desenvolver conscientemente, no interior da comunidade nacional e inter-
nacional e em benefcio destas, a totalidade de suas capacidades, atitudes, aptides
e conhecimentos [...] (Barba, 1997, p. 139, traduo nossa).
Em verdade, a ideia da impositiva presena e efetivao do direito

instruo nas sociedades politicamente organizadas vem vinculada,
cada vez mais, prpria evoluo da sociedade, preordenada a viabi-
lizar um clima de respeito dignidade humana. Multiplicam-se, pois,
os documentos que buscam servir de instrumento a sua garantia. Nesse
10. Direitos Humanos. Instrumentos Internacionais. Documentos Diversos, Braslia, Ed.

Senado Federal, 1996, p. 134.
24

diapaso, dentre outros, poderamos enunciar: o Pacto Internacional re-

lativo aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966, a Conven-
o sobre os Direitos da Criana, aprovada em 8 de maro de 1989, pela
Comisso de Direitos Humanos da ONU, e a Declarao Mundial sobre
Educao Para Todos, adotada na Conferncia Mundial de 9 de maro
de 1990, na Tailndia, que reclama por uma renovao do compromisso
com a educao.
Inobstante o extenso elenco de atos cercando a adoo e a aplicao
dos princpios vetores da educao, no seu status de direito fundamen-
tal, constata-se, ainda, uma acentuada fragilidade na adequada imple-
mentao desse direito, reconhecida, alis, pelo ordenamento nacional
e internacional.
Assim que, em 1990, a prpria Declarao Mundial sobre Educa-
o Para Todos anotava as seguintes realidades:
1. Mais de 100 milhes de crianas, das quais 60 pelo menos so meninas, no

tem acesso ao ensino primrio.
2. Mais de 960 milhes de adultos so analfabetos [...].
3. Mais de 1/3 dos adultos do mundo no tem acesso ao saber [...].
4. Mais de 100 milhes de crianas e inumerveis adultos no conseguem
completar o ciclo de educao bsica [...] (Barba, 1997p. 222, traduo nossa).
Mais recentemente, membros da Anistia Internacional, uma das

mais beligerantes ONGs em prol da concreta eficcia dos direitos procla-
mados na Declarao de 1948, reunidos em Dakar, capital de Senegal,
promoveram relevante debate acerca da atual necessidade de se inten-
sificar a luta em prol dos direitos sociais, econmicos e culturais. De
sucesso na sua investida contra a priso arbitrria e a tortura, ou seja
na defesa de direitos de natureza civil e poltica, a proposta dessa orga-
nizao visa, a seu turno, assegurar maior publicidade e, portanto, visi-
bilidade ao tratamento oferecido pelos governos aos direitos de terceira
gerao, que, de certa forma, vem sendo negligenciados e, sem uma ade-
quada vigilncia, acabam se apresentando de reduzida eficcia prtica11.
11. Sobre a Conferncia de Dakar, ver The Economist, 18 agos. 2001, p. 18.
25

Crianas em regime de escravido, como denunciado na Nigria12,

assassinato de crianas em Kabul, identificando-se a ao de uma rede
de trfico de rgos humanos13, so fatos reveladores de que, alm da
exigncia, ainda presente, quanto a instrumentos adequados para a va-
lidez dos direitos da primeira gerao, impositivas se apresentam pro-
vidncias direcionadas a fortalecer o plano educacional, diminuindo o
prejuzo oriundo da ausncia de polticas pblicas voltadas a fazer pre-
valecer este direito. Mais at o direito educao para direitos humanos.
E, mediante instruo, inibir o resultado da ignorncia, causa dos ma-
les pblicos e da corrupo, como j proclamavam os revolucionrios
franceses do sculo XVIII.
A realidade domstica brasileira, a seu turno, no descortina um
quadro muito animador em relao ao grau de instruo. Conquanto
tenha avanado no combate ao analfabetismo, nas ltimas eleies mu-
nicipais, o levantamento promovido pela Justia Eleitoral14 identifica,
num total 130.469.549 eleitores, 8.097.513 analfabetos, 20.367.757 que
sabem ler e escrever, 44.456.754 que possuem o primeiro grau incom-
pleto e s 10.129.580 concluram o primeiro grau.
Estes registros so corroborados por pesquisa produzida pelo jornal
Folha de S. Paulo, que aponta o triste fato de um em cada cinco jovens no
terem completado o ensino fundamental15. Apenas 3,49% dos eleitores
tm diploma de ensino superior, sendo que os Estados de Rio de Janeiro,
So Paulo, Rio Grande do Sul e Santa Catarina detm o maior nmero
de eleitores com ensino superior. Os Estados do Norte e Nordeste, Ma-
ranho e Piau destacam-se como os de menor percentual de eleitores
formados em universidades. Demais disso os problemas de evaso e de
reprovao importam em significativa excluso educacional, colocando
a educao brasileira, no quesito matemtica, na 53a posio no ranking
Programa Internacional de Avaliao de Alunos (Pisa) e da Organizao
12. O Estado de S. Paulo, 21 jul. 2001, p. A 17.

13. El Pas, 9 dez. 2001, p. Internacional 5.
14. Fonte: TSE, divulgando o perfil do eleitorado de 2008, em 15 jul. 2008.
15. Folha OnLine, 21 jan. 2008.
26

para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE), no quesito

cincias na 52a e quesito leitura na 4816.
A Educao sob o Impacto das Recomendaes Extradas dos

Documentos Internacionais
Partindo de clssicas assertivas, que erigem e reconhecem o pata-
mar da educao como fator essencial no desenvolvimento do indivduo
e da coletividade social, registrando, destarte, impositivas as providn-
cias, no espectro nacional e internacional, em prol do robustecimento
da qualidade e da garantia de acesso a todos educao, clamam esses
documentos por medidas concretas a incidir tanto na estrutura como,
ainda, no processo de aprendizagem. E isto, no sentido de viabilizar a
universalizao e fomentar a equidade no campo da instruo, buscan-
do, em pleno processo de mundializao, orientar as novas geraes
para o progresso socioeconmico, cultural, para a tolerncia e para as
inevitveis exigncias de cooperao internacional.
Dentre as recomendaes que, de forma especial, vem enfatizadas
na j aludida Declarao Mundial sobre Educao Para Todos, reclama
peculiar ateno a necessidade de promover condies propcias e forta-
lecer os campos da cooperao e da associao.
Em verdade, como Rawls observa na sua Teoria da Justia, a socie-
dade deve ser compreendida como um empreendimento cooperativo
para a vantagem mtua (e) esse empreendimento tipicamente marca-
do por um conflito e tambm por uma identidade de interesses. Avul-
ta da teoria defendida pelo ilustre filsofo de Harvard, a relevncia do
envolvimento coletivo da sociedade, por intermdio de todos os setores
que a compem, para o cumprimento das metas e objetivos que busca
alcanar (Rawls, 1997, p. 580, grifo nosso).
Da, natural e lgica a recomendao que emana da referida Decla-
rao Mundial sobre Educao Para Todos. Esta, ao reclamar a interve-
nincia da sociedade, no que toca a suportes para a educao, eviden-
16. Idem, ibidem.
27

cia, exatamente, o esprito participativo, hoje dominante, e que implica,

mais, no reconhecimento de que no h como atribuir, isoladamente, ao
Estado a responsabilidade prioritria de proporcionar educao. Insiste,
pois, o documento, na evidncia da necessidade de cooperao e de asso-
ciao entre todos os subsetores (Rawls, 1997, p. 229, grifo nosso). Invoca
a atuao conjunta dos rgos governamentais e das Organizaes no
Governamentais (ONGs), do setor privado, das comunidades locais, dos
grupos religiosos e da famlia.
A seu turno, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia,
resultante do tratado de Nice, de 7 de dezembro de 200017, cuida deste
tema por intermdio dos seus artigos 14 (Direito Educao), 21 (A
No-Discriminao) e 24 (Direitos da Criana), onde registra-se a pre-
valncia do interesse da criana e o dever das autoridades e da sociedade
na observncia desta imposio de privilegiamento.
O campo da educao, portanto, sob forte influncia do impacto
participativo, passa a demandar aes concretas de ndole coletiva dire-
cionadas garantia de melhores condies para o aprendizado. E, para
tanto, so convocadas todas as foras sociais. Sob essa nova roupagem,
especial ateno atribuda ao papel desempenhado pelos educadores
e pela famlia. A instruo e o preparo desses representa fator de realce,
que no pode ser ignorado, conduzindo a sociedade a um repensar cole-
tivo quanto garantia de meios adequados a oferecer um nvel de ensino
compatvel com as exigncias do sculo XXI e, notadamente, com as re-
comendaes da ONU que j anteviam os desafios desses novos tempos.
Na realidade, o ensino e a pesquisa, no novo modelo, abandonam
a exclusiva esfera estatal, passando a referenciar uma viso ampliada e
um compromisso renovado, envolvendo esse compromisso toda a so-
ciedade e, de modo particular, a famlia que, a seu turno, deve assumir
17. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia foi elaborada na expecta-
tiva de que integrasse o Tratado de Constituio para a Europa, o qual, no entanto no foi
subscrito, sendo objeto de negativa, por intermdio de referendo, na Holanda e na Frana em
2005. Portanto, referida Carta de Direitos Fundamentais, na Europa, ainda est sendo objeto
de estudos, aperfeioamento e continua sem implementao. Ver Code de Droit International
ds Droits de lHomme, Bruxelas, Bruylant, 2005. Ver ainda, Carta dos Direitos Fundamentais
da Unio Europeia (Riquito et al., 2001).
28

sua parcela de responsabilidade na educao dos que iro construir a

histria do sculo XXI. Somente nos termos de uma educao insuflada a
partir de toda uma coletividade, norteada pelo princpio participativo e
desenvolvida em bases comunitrias, que, os objetivos delineados para
a preservao dos direitos humanos e, consequentemente, da prpria
dignidade, se tornaro viveis.
A Realidade Brasileira
A Constituio atual, conhecida como a Constituio cidad, r-
tulo que lhe foi acoplado ao final dos trabalhos constituintes, por oca-
sio de pronunciamento do presidente da constituinte18, inovou ao con-
templar, no seu ttulo II, o j clebre catlogo dos direitos, um extenso rol
de direitos e garantias. No entanto alterou a tradicional posio do tema
e, deste molde, buscou o constituinte, no dizer de Raul Machado Horta,
conferir-lhe precedncia (Horta, 1995, p. 240), sem que esse posicio-
namento, contudo, viesse a estabelecer uma hierarquia entre as normas
constitucionais. Pretendeu, presume-se, assegurar impregnao valora-
tiva a esses dispositivos, sempre que forem confrontados com atos do
legislador, do administrador e do julgador (Horta, 1995, p. 240).
Acompanhando, porm, a tradio ptria, o texto atual cuidou do
tema adotando um tom moderno e ampliou o elenco j preconizado
pelos antigos documentos para agasalhar os direitos da segunda e da
terceira gerao, enfocando direitos coletivos e sociais e oferecendo nu-
anas de extrema contemporaneidade ao sistema de tutela engendrado.
Em verdade a elaborao do documento constitucional de 1988 re-
sultou de influncias de grupos e faces polticas representativas dos
mais diferentes e diversificados setores da sociedade e o quadro decor-
rente dessa espiral de aes de intervenincia configura a radiografia
exata do esprito vido por garantias liberdade reinante naquele mo-
18. Em data de 27 de julho de 1987, ao defender o projeto de constituio em tramitao

de duros ataques quanto a sua possvel eficcia, o presidente da constituinte, deputado Ulys-
ses Guimares proclamava, em pronunciamento pela TV, em cadeia nacional, que se cuidava
de uma Constituio cidad, porque recuperar como cidados milhes de brasileiros.
29

mento histrico. Da, embora, prpria a vocao do nosso Direito Cons-

titucional em acolher e oferecer o superior status da Lei Maior ao tpico
direitos e garantias fundamentais, o modelo atual oferece peculiarida-
des, a comear pelas figuras introduzidas e pela singular topografia, vez
que, como acima apontado, estreia o posicionamento dessa matria logo
no comeo do texto, no seu ttulo II.
O tratamento do tpico educao identificado, ao longo de toda
a textura constitucional. De forma sucinta e sistematizada, o analista
vai se deparar com a seguinte lista de preceitos abordando a questo
educacional:
Art. 5o, IV; e XIV;

Art. 6o, caput, (D. Sociais) Cap. II do Tit. II;
Art. 7o, XXV assistncia a dependentes e filhos de 0 a 5 anos;
Art. 23, V competncia comum promoo da educao;
Art. 24, IX e XV competncia concorrente. Normas gerais e especficas;
Art. 30, VI (competncia comum envolvendo obrigao do municpio),
Art. 205 (Sec. I, Cap. III, Tit. VIII Da Ordem Social);
Art. 206 princpios de regncia do ensino;
Art. 207 universidades a autonomia universitria;
Art. 208 educao dever do Estado;
Art. 209 ensino privado regras de atendimento;
Art. 210 formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos,
nacionais e regionais; Ensino religioso e lngua portuguesa ( 1o);
Art. 211 organizao do sistema federal de ensino.
Art. 212 18% Unio e 25% Estados e municpios;
Art. 213 direo dos recursos pblicos.
Reflexo do ambiente de elevada permeabilidade em relao a ideias

e mecanismos aptos a integrar as ideias de cooperao e associao como
indissociveis do setor educacional, a Lei Fundamental de 1988, no seu
ttulo VIII, Da Ordem Social, passa a definir, no seu art. 205, os respon-
sveis pela implementao desse direito: Art. 205 A educao, direito
de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada
com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da
pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para
o trabalho.
30

E mais, no dispositivo seguinte, arrola o texto constitucional a base

principiolgica a nortear o desenvolvimento do ensino, indigitando:
Art. 206 [...]

I. Igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola;
II. Liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte
e o saber;
III. Pluralismo de ideias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de insti-
tuies pblicas e privadas de ensino;
IV. Gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais;
V. Valorizao dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos
de carreira para o magistrio pblico, [...] e ingresso exclusivamente por concurso
pblico de provas e ttulos;
VI. Gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei;
VII. Garantia de padro de qualidade.
Identifica-se, nessa linha, um inequvoco privilegiamento das re-

comendaes extradas dos documentos internacionais, a preocupao
em robustecer as condies de eficcia do cnone isonmico, a intensa
exigncia de polticas de apoio para a garantia do aprendizado bsico
dos adultos e das crianas.
Enfim, transluz clara a perspectiva do constituinte em oferecer
maior favorecimento ao direito educao, ampliando o territrio cons-
titucional com os elementos, decorrentes das declaraes contempor-
neas, a buscar concretizao ftica prerrogativa de educao que, a par
de inerente ao ser humano, configura exigncia no tocante ao prprio
desenvolvimento da humanidade.
A preocupao com o tratamento constitucional da educao, entre
ns um estado federal, em que a Magna Lei assegura autonomia em
relao aos entes federados, vem refletida, ainda, nos textos constitucio-
nais produzidos pelos Estados-membros e municpios. Nesta esteira, a
Constituio do Estado de So Paulo cuida deste tema no captulo III,
seo I, do seu ttulo VII (arts. 237 a 258). Relevncia especial assume o
art. 249 que impe oito anos de durao obrigatrio do ensino, a partir
da idade de seis anos. A seu turno, o art. 255 impe a reserva e destina-
o de 30% da receita dos impostos para o incremento da educao e,
31

no ignorando a exigncia de controle obriga a publicao trimestral

das receitas arrecadadas e das transferncias efetuadas (art. 256).
O municpio de So Paulo, de sua parte, no ignorou a essenciali-
dade deste direito e, buscando, a par do seu reforo, tambm, a previso
clara da responsabilidade local no implemento da educao, preconizou
como dever do Poder Municipal assegurar ensino fundamental e edu-
cao infantil (art. 7o, VI Lei Orgnica do Municpio de So Paulo). O
detalhamento vem oferecido pelo documento municipal ao longo dos
arts. 200-211 (ttulo VI, captulo I), havendo, em simetria com o dispo-
sitivo estadual, a previso de reserva e destinao de 31% dos recursos
resultantes de impostos, ao cumprimento do dever no tocante ao imple-
mento do direito educao.
certo que, apesar dos esforos dos constituintes que visaram as-
segurar estatura constitucional a esse direito e, inspirados em modelos
subtrados de modernas deliberaes internacionais, cuidaram da ques-
to educacional robustecendo-a com a indicao da necessidade de co-
operao e associao das foras e grupos sociais para a concreo do
processo de aprendizagem e de transmisso do conhecimento, ainda
restam falhas acentuadas; portanto um intenso trabalho de se alcanar
no espao educacional o ponto ideal. Basta verificar a resoluo adota-
da pelo governo brasileiro, em decorrncia dos debates verificados no
mbito da Conferncia Internacional contra o Racismo, realizada pela
ONU em Durban, na frica do Sul, em setembro de 2000, de promover a
reserva de vagas para negros nas universidades.
As Aes Afirmativas. O Modelo de Cotas

A previso de cotas reservadas aos de raa negra, indicador preciso
da influncia da mobilizao dos grupos sociais em prol do desenvolvi-
mento do setor educacional, tema discutido em sede muito explorada
nos ltimos quarenta anos: as affirmative actions ou programas de aes
afirmativas visando a implementao de polticas de insero social pela
via da educao.
Pois bem, ensina a professora Fernanda Dias Menezes de Almeida
que as denominadas aes afirmativas consubstanciam-se em proce-
32

dimentos destinados concretizao do direito igualdade (Almeida,

2004). E aduz mais o fato de que programas afirmativos designa o con-
junto de polticas pblicas ou particulares destinadas a corrigir dese-
quilbrios que desfavorecem grupos minoritrios, impedindo ascenso
social, cultural, poltica, econmica etc.. Paulo Lucena de Menezes, com
longa e profunda pesquisa na matria, esclarece: Ao afirmativa, nos
dias correntes, um termo de amplo alcance que designa o conjunto de
estratgias, iniciativas ou polticas que visam favorecer grupos ou seg-
mentos sociais que se encontram em piores condies de competio
em qualquer sociedade [...] (Menezes, 2001, p. 27).
Em verdade, embora possa se vislumbrar programas de aes afir-
mativas buscando a insero de setores menos aquinhoados na popula-
o ativa e produtiva da sociedade, a exemplo das polticas de admisso
no mercado de trabalho de negros, de deficientes fsicos, de mulheres
na poltica, enfim, polticas de capacitao e privilegiamento no ense-
jo de nulificar o desequilbrio que as condies deficitrias introduzem
no cenrio social, fato que as polticas afirmativas praticadas no pa-
norama educacional conquistaram maior notoriedade, perseguindo a
insero, notadamente, dos afro-descendentes no mundo universitrio,
autorizando a capacitao deste contingente de desfavorecidos median-
te o acesso a educao superior.
Interessante, a esse passo, verificar a trajetria destes programas
que encontram sua certido de nascimento na poltica inovadora pra-
ticada no governo Kennedy, que utilizou pela primeira vez a expresso
ao afirmativa quando da criao do Equal Employment Opportunity
Commission (EEOC). Certo que este projeto introduzia medidas bus-
cando alargar a isonomia quanto s oportunidades no campo do tra-
balho. Ao longo da evoluo histrica, contudo, o objetivo perseguido
passou a se concentrar no acesso s universidades, como vem demons-
trado na Tabela 1.
Em cenrio brasileiro, principalmente, sob a gide da Constituio
de 5 de outubro de 1988, a tcnica das aes afirmativas conquistou de
imediato discpulos, difundindo-se por meio de medidas tendentes a
ampliar o leque de oportunidades de acesso educao superior, princi-
palmente para os afro-descendentes e a populao de baixa renda. Neste
33

sentido, no mbito federal de se destacar a Lei n. 10.558/02, docu-

mento que instala o Programa de Diversidade na Universidade, a Lei
n. 10.678/03, que preconiza a criao da Secretaria Especial de Polticas
de Promoo de Igualdade Social, o Decreto n. 4228/02, que institui,
no mbito da Administrao Pblica Federal, o Programa Nacional de
Aes Afirmativas, e, mais recentemente, a Media Provisria n. 213, de
10 de setembro de 2004, que institui o Programa Universidade para to-
dos Prouni, importante instrumento de poltica positiva de insero e
que vem sendo discutida no mbito das ADIs 3330, 3314 e 3379, junto ao
Supremo Tribunal Federal.
No mbito dos Estados-membros, Amazonas, Mato Grosso do Sul,
Minas Gerais e Rio de Janeiro contam com legislao prpria, discipli-
nando a prtica de aes afirmativas, acolhendo a tcnica de cotas para o
ingresso nas universidades. Em Alagoas, o ingresso pela tcnica de cotas
na Universidade Federal regulado pela Resoluo 09/2004 Cepe, de
10 de maio de 2004. Em Braslia, Distrito Federal, a matria tratada por
via de um Plano de Metas de Insero Social da Universidade de Braslia,
aprovado pelo Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso (Cepe), em 6 de
junho de 2003. No Estado de So Paulo, o tema disciplinado por via de
dois decretos: Decreto Estadual n. 48.328/03 cria o Programa de Aes
Afirmativas do Estado de So Paulo e Decreto Estadual n. 49.602/05
institui o Sistema de Pontuao Acrescida para afros e egressos ensino
pblico para Escolas Tcnicas (Etes) e Faculdades de Tecnologia (Fa-
tecs). E, o Municpio de Piracicaba se destaca com legislao prpria,
tendo editado a Lei Municipal n. 5.202/02. Oportuno, por derradeiro,
o registro da original e especialssima tcnica idealizada no Estado de
So Paulo, oriunda de aplicaes no mbito da Universidade Estadual de
Campinas (Unicamp) e que, pelos bons resultados, foi remodelada para
o ingresso nas Fatecs estaduais. Trata-se do sistema de pontuao acres-
cida, que confere aos afro-descendentes, aos egressos de escolas pblicas,
ndios e aos menos favorecidos, um acrscimo na pontuao, desde que
atinjam a nota de corte. No adotam, contudo o mtodo da reserva de
vagas, ou seja, as cotas.
34

Direito_Educao Final.indd 35
Tabela 1. Polticas de ao afirmativa nos governos norte-americanos

P

E 1935 6 de maro governo Lyndon Johnson governo governo governo governo governo governo
R

de 1961 (1963-1969) Richard Jimmy Ronald Bush Bill Clinton Georg W.
O governo Nixon Carter Reagan (1989-1993) (1993-2001) Bush
D
O Kennedy (1969-1974) (1977-1981) (1981-1989) (2001-2009)

Legislao tra- Ordem Executiva Criados mecanismo e estratgias Nixon era con- Caso Regents of Reagan possua Bush no era Clinton conta- Atualmente, a
balhista (The 10925 do presiden- de combate e de superao das de- servador e ini- the University tendncia anti- muito afeito aos va com o apoio Suprema Corte
1935 National te J. F. Kennedy. Foi sigualdades raciais e de gnero. migo das aes of California v. aes afirmati- progressos dos da comunidade dos Estados Uni-
Labor Relac- o primeiro a usar afirmativas. Bakke vas. Fora eleito direitos civis. negra. dos tem decidido
tion Act) a expresso Ao com o auxlio contrariamente
Afirmativa. Criou 1964 1965 O interesse de A Faculdade de da classe mdia A Suprema corte Estabeleceu em s polticas p-
Evitou-se dis- a Equal Employ- Nixon era ape- Medicina da branca (avessa voltou a decidir governo mais blicas que ado-
criminao ment Opportunity Civil Rights Act Lindon John- nas angariar elei- Universidade da aos avanos da casos que choca- intervenciona- tem critrios de
a operrios e Commission (EE- Artigo VII. Visa a son era efusivo torado negro a Califrnia re- poltica de aes ram a comuni- lista, com aes favorecimento
35
sindicalistas, OC) garantia do prin- defensor das votar no Partido servou dezesseis afirmativas). dade de direitos impactantes na das minorias.
garantindo-se cpio da igualda- Aes Afirmati- Republicano. das cem vagas humanos. diminuio da
seus cargos. Proibida a discri- de na contrata- vas. Discursou para estudantes desigualdade
minao feita por o e promoo em 1965 para os Plano Philadel- pertencentes A Civil Rights entre os grupos
instituies gover- de seus emprega- alunos de Har- phia: estmulo s minorias. A Acto foi vetada raciais.
namentais com ba- dos, pertencentes vard University. contratao de Suprema Cor- por Bush, em
se em cor, religio e s minorias. minorias (racial te decidiu, que outubro de 1990.
nacionalidade para e gnero) por os direitos do No anos seguin-
a contratao de companhias e vestibulando te, foi promulga-
funcionrios. entidades edu- branco, Alan da, ajudando as
Mais: estimulou-se cacionais. Bakke ficaram vtimas de dis-
a contratao de violados com o criminao.
minorias. plano de Ao
Afirmativa desta
Universidade.
20/3/2009 12:26:09
Foroso convir que a necessidade de satisfazer as cambiantes de-

mandas que o sculo XXI insinua induz a uma atuao perseverante
tanto do Estado, como, ainda, a imposio de envolver nessa tarefa a
sociedade civil e todos os elementos que a compem. Exige um esforo
conjunto. Uma constante ao cooperativa, a associao, visando pata-
mares conformes aos princpios proclamados nas declaraes, enfim a
mobilizao da comunidade social para o ensino em nveis que atendam
s expectativas internacionais de educao.
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37

Os Estados e o Direito Educao na
Constituio de 1988:
Comentrios Acerca da Jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal
Introduo
Ao estudarmos o direito educao no sistema jurdico brasileiro
observamos um notvel avano em sua proteo e promoo a partir
da Constituio Federal de 1988, no s com referncia s constituies
brasileiras anteriores como tambm em relao garantia dos demais
direitos sociais.
Essas previses produzem importantes consequncias jurdicas
e polticas, em termos de agregao do interesse pblico em mbito
nacional, que podem ser identificadas, pelo menos, em dois aspectos
principais. O primeiro diz respeito ao pacto federativo, no qual se ins-
tala uma forma de cooperao efetiva e eficaz no campo educacional, o
segundo afirmao da dimenso democrtica do direito educao.
Ambos aspectos se inter-relacionam na medida em que o dever do Esta-
do se efetiva por meio de aes integradas e coordenadas de todos os en-
tes federados, insinuando um federalismo cooperativo, com resultados
altamente positivos para a ampliao do exerccio do direito educao,
em seus diferentes nveis, tanto na esfera pblica quanto na privada.
De fato, dentre as inmeras transformaes operadas no Brasil aps
a edio da Constituio de 1988, destaca-se o considervel progresso
39

NINA BEATRIZ STOCCO RANIERI
dos nveis educacionais da populao em geral e dos jovens em particu-

lar, tendo-se alcanado, praticamente, a universalizao do ensino fun-
damental1. Dados do recente estudo da Organizao das Naes Unidas
para a Educao, Cincia e Cultura (Unesco) sobre os primeiros anos
da educao fundamental no Brasil Uma Viso dentro de Escolas Pri-
mrias2 demonstram, igualmente, que apenas 10% dos estudantes no
Brasil se encontram hoje em escolas privadas e que um em cada dois
alunos encontra-se matriculado em escolas cuja maioria, ou todos os
alunos, so provenientes de famlias com pais que no haviam comple-
tado a educao primria.
No h dvida de que esse resultado advm do enfrentamento p-
blico de questes recorrentes da educao brasileira, tais como univer-
salizao, financiamento, garantias de acesso e permanncia na escola,
qualidade do ensino, dentre outras. A atuao do poder pblico nos
ltimos vinte anos assume especial relevncia quando consideramos o
atraso secular da educao no Brasil, notadamente da educao pblica,
em comparao a outros pases da Amrica Latina, como a Argentina e
o Uruguai, que j no incio do sculo XX haviam universalizado a educa-
o fundamental (Fausto & Devoto, 2004; Marclio, 2005, dentre outros
autores).
A participao dos Estados e Municpios nesse processo tem sido
significativa, podendo-se concluir que a discriminao de competncias
educacionais promovida pela Constituio Federal ao combinar a atri-
buio de encargos educacionais aos entes federados, em grau de gene-
ralidade crescente, com a obrigatoriedade de aplicao de percentuais
fixos da receita de impostos no financiamento da educao tem sido
eficaz. Este modelo beneficia-se da organizao federativa dos sistemas
de ensino no Brasil, levando em conta o princpio da descentralizao
normativa e executiva que lhe inerente.
Do ponto de vista jurdico, inmeros so os aspectos que podem ser
analisados a respeito da organizao federativa dos sistemas de ensino
1. Cf. Inep/Ministrio da Educao. Censo Escolar 2006, que aponta aproximadamente

56 milhes de matrculas na Educao Bsica.
2. Cf. www.unesco.org.br
40

e de seus efeitos na ampliao dos meios de acesso e permanncia na

escola. Um dos mais complexos o das competncias legislativas con-
correntes dos Estados-membros, devido tnue distino entre normas
gerais e normas suplementares de educao, at porque, neste campo, a
distino entre o interesse nacional e o regional praticamente inexis-
tente. O tema torna-se ainda mais rduo quando se trata de analisar a
interveno dos Estados-membros no domnio econmico, em circuns-
tncias nas quais a matria de direito econmico ou do consumidor se
sobrepe educacional.
Este artigo visa demonstrar, em linhas gerais, a problemtica ine-
rente atuao legislativa dos Estados na educao, por via da juris-
prudncia recente do Supremo Tribunal Federal (STF), em situaes de
controle abstrato de constitucionalidade. O objetivo identificar as di-
ficuldades jurdicas de implantao do programa normativo assumido
pela Constituio Federal de 1988 nessa rea, sob a tica federativa.
A relevncia do tema para o Estado Democrtico de Direito revela-
se no fato de que a educao consiste tanto em direito individual como
direito coletivo, alm de ser uma habilitao de carter instrumental.
Essas duas dimenses, inter-relacionadas, permitem a difuso da demo-
cracia, dos direitos humanos e da proteo do meio ambiente, valores
cruciais no mundo contemporneo.
A forma democrtica de vida, disse Ansio Teixeira, [...] funda-se
no pressuposto de que ningum to desprovido de inteligncia que
no tenha contribuio a fazer s instituies e sociedade a que perten-
ce [...] (Teixeira, 1968). Tal crena, prossegue, equivale a uma hiptese
poltico-social que, para se confirmar, exige da sociedade que oferea, a
todos os indivduos, acesso aos meios de desenvolver suas capacidades,
a fim de habilit-los maior participao possvel nos atos e instituies
em que transcorra sua vida, participao que essencial sua dignidade
de ser humano (Teixeira, 1968, p. 14).
O Direito a Educao na Constituio Federal de 1988

A Constituio brasileira, ao definir o dever do Estado com a edu-
cao (art. 205) e o seu comprometimento com o desenvolvimento na-
41

cional e com a construo de uma sociedade justa e solidria (art. 3o),

individualiza a educao direito de todos como bem jurdico, dado o
seu papel fundamental para o desenvolvimento da pessoa e ao exerccio
dos demais direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais.
Nesse sentido, o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito qualifi-
cado como direito subjetivo (art. 208, 1o), assegurando a sua univer-
salizao, bem como a progressiva universalizao do ensino mdio sob
a gide da equidade (art. 206), dentre outros princpios que orientam a
atividade educacional.
Para garantir o exerccio do direito, no que diz respeito ao dever
do Estado, a Constituio discrimina encargos e competncias precisas
para os sistemas de ensino da Unio, dos Estados e dos Municpios (art.
211), e os correspectivos percentuais da receita de impostos para aplica-
o na manuteno e desenvolvimento do ensino (arts. 22, XXIV, 24, VIII,
30, VI, 208 e 212).
Neste modelo, a partir da nfase competncia genrica comum,
d-se a indicao dos nveis de atuao prioritria, mas no exclusiva,
para cada esfera de governo, exceo do federal, o que reclama e evi-
dencia a necessidade de organizao dos respectivos sistemas em regi-
me de colaborao, especialmente enfatizado com referncia ao ensino
obrigatrio. Assim, compete aos municpios atuar prioritariamente no
ensino fundamental e na educao infantil, aos estados e Distrito Fede-
ral no ensino fundamental e mdio, e Unio atuar supletivamente para
garantir a equalizao de oportunidades educacionais e padro mnimo
de qualidade de ensino, mediante assistncia tcnica e financeira aos es-
tados, Distrito Federal e municpios, em todos os nveis de ensino (art.
211, 1o).
A competncia coordenadora da Unio em matria de poltica na-
cional de educao reforada, na legislao infraconstitucional, pelo
art. 8o da Lei de Diretrizes e Bases da Educao LDB (Lei n. 9.394, de
20.12.1996), visando articular os diferentes nveis (bsico e superior) e
sistemas de ensino. Esta previso complementa a norma genrica dos
2o e 3o do art. 211, o que significa que, sob a coordenao da Unio, todos
os entes polticos atuaro na educao infantil, e no ensino fundamen-
tal, mdio e superior, atendida a seguinte regra: municpios prioritaria-
42

mente no ensino fundamental e na educao infantil; estados e Distrito

Federal no ensino fundamental e mdio; sendo que o no oferecimento
do ensino obrigatrio pelo poder pblico, ou sua oferta irregular, im-
portar a responsabilidade da autoridade competente (art. 208, 3o).
Em razo de a Constituio Federal no ter indicado nenhum nvel
de ensino para a atuao prioritria da Unio, refora-se a sua ao su-
pletiva e redistributiva em todos os nveis. Considerando-se o amplo es-
copo desta atribuio (todos os nveis de ensino), fica claro que Unio
compete oferecer o ensino superior ausncia do seu oferecimento pe-
las demais esferas de governos. Como estas devem se ocupar priorita-
riamente da educao bsica, a competncia da Unio, em relao ao
ensino superior, residual.
Cabe tambm Unio intervir nos estados e no Distrito Federal, em
hiptese de no aplicao, na educao, do mnimo exigido da receita
resultante de impostos estaduais, na forma do art. 34, VII, e, organizar
o seu sistema de ensino e o dos territrios (art. 211, 1o), financiar as
instituies de ensino pblico federais; autorizar e avaliar os estabeleci-
mentos de ensino de seu sistema (art. 206, VII), inclusive os particulares
(art. 209, II).
Para os estados, o Distrito Federal e municpios, restam os encargos
federativos de execuo dos planos nacional e estaduais de educao,
vista do dever do Estado para com a educao (CF, art. 205), e por fora
dos artigos 10 e 11, da LDB. H tambm os encargos de organizao,
manuteno e desenvolvimento dos respectivos sistemas de ensino, em
relao aos quais dever ser aplicado, no mnimo, 25% da receita resul-
tante de impostos (na forma do art. 212); e, no mbito destes, a autori-
zao e avaliao das instituies de ensino.
No plano das competncias legislativas reserva-se Unio compe-
tncia privativa para legislar sobre diretrizes e bases da educao nacio-
nal (CF, art. 22, XXIV), e para estabelecer o plano nacional de educao
(art. 214), e competncia concorrente dos estados e Distrito Federal
para legislar sobre educao mediante normas gerais (CF, art. 24, IX). A
competncia dos estados e municpios, neste cenrio, bastante restri-
ta, posto que remanescente, limitada a baixar normas complementares
para os respectivos sistemas de ensino.
43

Para suportar tais encargos foram garantidos recursos manuten-

o e desenvolvimento do ensino, por meio de vinculao de receita tri-
butria, na forma do art. 212: a Unio aplicar anualmente nunca menos
de 18%; os Estados e Municpios 25%, no mnimo, a includa a receita
proveniente das transferncias.
No campo do financiamento da educao obrigatria, alem da pre-
viso do art. 167, IV, que permite a vinculao da receita de impostos
para a manuteno e desenvolvimento do ensino, instituiu-se um efi-
ciente sistema de distribuio de recursos pblicos, baseado no nmero
de matrculas em educao bsica, nas redes estaduais, municipais e do
Distrito Federal. A distribuio foi assegurada inicialmente pelo Fundo
de Desenvolvimento do Ensino Fundamental Fundef (Emenda Cons-
titucional n. 14, de 12.9.1996), posteriormente ampliado para incluir
a educao infantil e o ensino mdio, no hoje denominado Fundo de
Desenvolvimento do Ensino Bsico Fundeb (art. 60, do Ato das Dis-
posies Constitucionais Transitrias, com a redao da Emenda Cons-
titucional n. 53, de 19.12.2006).
A Constituio Federal tambm prev a destinao de recursos p-
blicos s escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas, em carter
de fomento, atendidas as condies fixadas nos seus incisos do art. 213.
Esta previso, por evidente, deve ser conjugada do art. 205 no qual,
expresso o dever do Estado para com a educao, indica-se a necess-
ria colaborao da sociedade, o que se refora em face do art. 209, que
permite o oferecimento do ensino pela iniciativa privada, observadas
as normas gerais de educao e de autorizao e avaliao de qualidade
pelo poder pblico.
No que diz respeito ao exerccio do direito educao, j assegu-
rado indiretamente pelo conjunto das previses constitucionais antes
indicadas, merecem destaque o seu reconhecimento como direito in-
dividual e a qualificao do ensino fundamental como direito pblico
subjetivo, tal como previsto nos arts. 205 e 208 1o, respectivamente.
Tais previses facultam ao indivduo, aos grupos ou categorias, s asso-
ciaes, entidades de classe, organizaes sindicais ou entes estatais per-
sonalizados, como o caso do Ministrio Pblico, demandar a garantia
ou tutela do interesse individual, coletivo ou pblico, por intermdio
44

dos mecanismos previstos na prpria Constituio Federal, como a ao

civil pblica, mandado de segurana, mandado de injuno, ao direta
de inconstitucionalidade por omisso, dentre outros3.
Notamos, ainda, a extenso da titularidade do direito subjetivo
educao a grupos de pessoas indeterminadas, como as geraes futu-
ras, por exemplo. o que se comprova, a partir da previso do art. 6o,
em face do contedo do art. 210 (relativo aos contedos mnimos para o
ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e
respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais), e de seu
2o (que, como exceo regra geral de utilizao da lngua portuguesa
no ensino fundamental, assegura s comunidades indgenas a utilizao
de lnguas maternas).
Alm disso, o direito educao beneficia-se das garantias consti-
tucionais prprias aos direitos e garantias fundamentais, expressas no
1o, do art. 5o e do IV, inciso IV, do art. 60, e tambm das normas
internacionais relativas a direitos humanos, conforme assegura o 2o,
do art. 5o.
De todas as disposies constitucionais apontadas resultam, ine-
quivocamente, avanos relevantes na promoo, proteo e exerccio
do direito educao, em benefcio da ampliao das possibilidades de
participao do indivduo na elaborao dos valores da sociedade a que
pertence, como j indicado.
A recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria
educacional tem acompanhado esta evoluo, sendo inegvel a amplia-
o da atuao da Corte no que concerne implementao de polticas
pblicas educacionais, em particular no que se refere educao infantil
e fundamental, de competncia dos municpios4.
3. A propsito, consultar Ranieri (1994).

4. Cf. AI 455802 (relator ministro Marco Aurlio, DOU de 5.3.2004), AI 411518 (relator
ministro Marco Aurlio, DOU de 3.3.2004), AI 475571-8 (relator ministro Arco Aurlio, DOU
de 31.3.2004 ), RE 401880 (relator ministro Eros Grau, DOU de 28.9.2004), RE 402024 (relator
ministro Carlos Velloso, DOU de 27.10.2004), RE 410715 (relator ministro Celso de Mello,
DOU de 8.11.2005), RE 438493 (relator ministro Joaquim Barbosa, DOU de 12.12.2005), RE
293412 (relator ministro Eros Grau, DOU de 29.5.2006).
45

No que diz respeito s competncias concorrentes dos Estados-

membros, entretanto, tem se mostrado dbia, no sedimentada, sendo
razovel supor que o baixo nmero de demandas levado ao conheci-
mento da Corte e as dificuldades inerentes efetivao de direitos sociais
contribuam para tanto. Contudo, de modo geral, apesar da pouca mar-
gem de ao legislativa deixada aos estados pela Constituio Federal,
observamos que entre ambiguidades, avanos e retrocessos, a garantia
dos meios de acesso e permanncia na escola tm sido ampliados.
o que passamos a demonstrar, com a observao de que a escolha
dos acrdos deve-se s particularidades do caso analisado, bem como
qualidade do debate realizado no Plenrio do STF, sem pretender exaurir
todas as decises referentes ao tema.
O Supremo Tribunal Federal e as Competncias Concorrentes

em Matria Educacional
O Caso das Mensalidades Escolares. Garantia dos Meios de

Acesso e Permanncia na Escola e Iniciativa Privada
ADIN 1.007-75. Requerente: Confederao Nacional dos Estabeleci-
mentos de Ensino (Confenen). Requeridos: governador do Estado de
Pernambuco e Assemblia Legislativa do Estado de Pernambuco. O Tri-
bunal Pleno decidiu, por maioria de votos, pela procedncia da ao,
acompanhando o voto do relator, ministro Eros Grau6.
A Confenen pleiteou a declarao de inconstitucionalidade da Lei
10.989/93, do Estado de Pernambuco, que fixava o ltimo dia do ms,
em que ocorreria a prestao dos servios educacionais, para o paga-
mento das mensalidades escolares.
O governador do Estado em sua manifestao asseverou que, dada
a inexistncia de lei federal que disponha sobre a oportunidade do pa-
5. Entende-se ADIN como abreviatura de Ao Direta de Inconstitucionalidade.

6. Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei
n. 10.989/93 do Estado de Pernambuco. Educao: Servio pblico no privativo. Mensalida-
des escolares. Fixao da data de vencimento. Matria de direito contratual. Vcio de iniciati-
va, ministro relator Eros Grau, DOU de 24.2.2006.
46

gamento das mensalidades escolares, o Estado Pernambucano exerceu

a competncia legislativa plena. A Assemblia Legislativa, por sua vez,
fez notar que a lei impugnada propunha-se, to-somente, a evitar o pri-
vilgio, das escolas, de receber antecipadamente a remunerao pelos
servios prestados.
A Corte no vislumbrou, no texto normativo, legislao sobre edu-
cao ou ensino, mas matria de direito contratual, de competncia
privativa da Unio. Afastou tambm, na situao examinada, eventual
relao de consumo, o que ensejaria a competncia concorrente do Es-
tado, na forma do art. 24, V, da Constituio Federal. O argumento cen-
tral, nos votos vencedores (ministros Nelson Jobim, Seplveda Pertence,
Carlos Velloso, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Csar Peluso e Eros Grau),
foi o de que no seria vivel instituir tratamento diferenciado para o
vencimento de obrigaes, sob o manto das peculiaridades estaduais,
no obstante eventuais abusos do poder econmico (matria j enfren-
tada pela Corte, no incio dos anos de 1990, em face de lei federal).
Chamam ateno, nos debates, as distines feitas pelo ministro
Eros Grau entre cidado e agente econmico, em face da relao con-
tratual que se instaura perante as instituies de educao privadas:
[...] a relao contratual de que se cuida no travada entre prestador de ser-

vio e mero consumidor, porm aquele e usurio de servio pblico, isto , cidado.
Da porque no h pura e simplesmente, na hiptese, uma relao de consumo,
o que ensejaria a ponderao do disposto no art. 24, inciso V, da Constituio do
Brasil. As relaes de consumo so acessveis unicamente a quem possa ir ao mer-
cado portando moeda suficiente para adquirir bens e servios, situao bem diversa
daquela em que se situa o cidado usurio do servio pblico (p. 15).
E mais:
[...] No posso reduzir o cidado a um agente econmico que tem direitos

porque travou relaes com um produtor de bens ou de servios e que, atuando no
mercado e tendo pago o custo, o preo desses bens, desses servios, merece proteo
jurdica. No! A proteo jurdica que o usurio do servio pblico merece do or-
denamento jurdico anterior ao seu ingresso no mercado. Ele a obtm na medida
em que participa, como cidado, do Estado (p. 19).
47

No concordando com esta posio, o ministro Carlos Britto mani-

festou-se no sentido de [...] que o cidado, o consumidor e o usurio de
servio pblico merecem proteo do Estado, cumulativamente. Uma
coisa no exclui a outra. A ordem jurdica protege o cidado, o con-
sumidor e o usurios, cumulativamente. Props, ainda, que o Estado
tome decises de mercado, e que saia em defesa do consumidor, prin-
cipalmente do consumidor de atividade educacional, que um direito
social (p. 20 e ss.). O entendimento foi acompanhado pelos ministros
Celso de Mello e Joaquim Barbosa, para reconhecer a possibilidade de
interferncia estatal no mbito das relaes firmadas entre os donos de
estabelecimentos educacionais e os pais de alunos, a fim de proteger e
salvaguardar o direito educao (p. 30 e ss).
Neste caso, ainda que no seja ampliada a proteo do direito edu-
cao, a oposio que se instala entre as duas correntes contribui para
promover o necessrio debate acerca das relaes de mercado no campo
da educao, no que concerne regulao de abusos do poder econmi-
co e das relaes de consumo.
Para a primeira corrente, impe-se a prevalncia da matria contra-
tual, de carter geral e de competncia da Unio, uma vez que o sistema
de produo, fundado em contratos, padeceria de insegurana jurdica
se perturbado por diferentes normas, em diferentes estados. Por outro
lado, percebemos no voto do relator e em suas manifestaes posterio-
res, que a categorizao da educao como servio pblico, no priva-
tivo do Estado, visa, exatamente, fazer com que a matria subexamine
transcenda o campo meramente contratual da iniciativa privada, de tal
forma que se imponha induvidosamente a natureza pblica da educa-
o. Esta posio, de resto sempre adotada pelo ministro Eros Grau, no
aqui considerada suficiente para fundamentar a constitucionalidade
da legislao estadual, como ocorreu em outros casos.
Para a segunda corrente, os problemas relacionados s mensali-
dades escolares envolvem diretamente o direito educao e, conse-
quentemente, cidadania, o que no exclui, como vimos, a defesa do
consumidor. Sua regulao, portanto, favoreceria a proteo dos alunos,
principalmente dos carentes.
48

No h dvida de que esta ltima posio, ainda que minoritria,

apresenta, de forma mais simples, maior garantia de acesso educao.
A natureza pblica da educao advm de seu carter democrtico, em
benefcio da ampliao das possibilidades de exerccio da cidadania, in-
dependentemente de sua conceituao como servio pblico. Ademais,
o ensino, na iniciativa privada, esta condicionado pela atividade estatal
de controle e avaliao, bem como pelo atendimento de normas gerais,
nos termos do art. 209 da Constituio.
O mesmo debate j havia sido desenvolvido anteriormente, por
ocasio do julgamento da ADIN 1.266-5, com resultados diferentes como
veremos a seguir.
O Caso do Material Escolar. Garantia de Acesso e Permanncia

na Escola e Iniciativa Privada
ADIN 1.266-5/BA. Requerente: Confederao Nacional dos Estabe-
lecimentos de Ensino Confenen. Requeridos: governador do Estado
da Bahia e Assemblia Legislativa do Estado da Bahia. O Tribunal Ple-
no, por maioria de votos, acompanhou o voto do relator, ministro Eros
Grau, para julgar improcedente a ao7.
A Confenen, com fundamento no art. 103, IX, da Constituio Fe-
deral, requereu a declarao de inconstitucionalidade da Lei n. 6.586/94,
do Estado da Bahia, que regulamenta a adoo de material escolar e de
livros didticos pelos estabelecimentos de ensino particulares de educa-
o bsica.
A finalidade da lei consistia em assegurar ao aluno, e a seus respon-
sveis, garantias de acesso e permanncia na escola, especificamente em
relao ao material a ser utilizado durante o perodo letivo, tais como:
cincia da quantidade, vedao da indicao de preferncia por marca
ou modelo de qualquer item; possibilidade de entrega do material em
uma nica vez ou de forma parcelada etc.
7. Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei

n. 6.584/94 do Estado da Bahia. Adoo de material escolar e livros didticos pelos estabele-
cimentos particulares de ensino. Servio pblico. Vcio formal. Inexistncia, ministro relator
Eros Grau, DOU de 23.9.2005.
49

A propsito, afirmou o relator: [...] que os servios de educao,

seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configu-
ram servio pblico no privativo, isto , podem ser prestados pelo setor
privado independentemente de concesso, permisso ou autorizao.
So, porm, sem sombra de dvida, servio pblico. O Estado membro
detm competncia para legislar sobre a matria, nos termos do art. 24,
IX, da Constituio (ADIN 1.266-5, p. 102). De outra parte, sustentou o
ministro Joaquim Barbosa, em apoio tese de que embora a educao
no tenha a natureza de servio pblico, tal como sustentado pelo rela-
tor, remanesce a competncia concorrente do Estado para legislar sobre
educao, dada a sua natureza de direito fundamental (p. 107).
Neste caso, a Corte afirmou a competncia concorrente dos Esta-
dos-membros, em benefcio da maior proteo aos direitos fundamen-
tais, mesmo interferindo em relaes privadas. Em situaes anlogas,
pronunciou-se posteriormente no mesmo sentido, como demonstram
os acrdos proferidos na ADIN 682-7, relativa Lei n. 9.346/90 do Esta-
do do Paran, DJ 11.5.2007, e na ADIN 3.669-6, relativa Lei Distrital n.
3.694, de 8.11.2005, DJ 29.6.2007, dentre outras.
Importante notarmos que o entendimento da Corte, neste caso,
no se constituiu em precedente para o julgamento da ADIN 1.007-7/
PE, antes comentada. Aqui, entendeu-se que o disposto no art. 209 da
Constituio Federal, relativo liberdade de ensino conferida inicia-
tiva privada, no fora afrontado pelo Estado da Bahia, com exceo do
voto do ministro Marco Aurlio (p. 104).
O mais curioso que a argumentao do relator, acerca da natureza
jurdica da educao, como de servio pblico no privativo, embora
no fosse acolhida pelos demais ministros, constituiu o fundamento de
seu voto, para afastar a ingerncia indevida da lei estadual no domnio
privado.
Tanto neste caso como no anterior, o debate acerca deste ponto
especfico educao como servio pblico no privativo produziu
posicionamentos diversos e inconclusivos, posto no ser o objeto espe-
cfico da questo levada corte.
O ministro Carlos Britto, por exemplo, entendeu que sade pbli-
ca e educao so atividades ambivalentemente estatais e privadas, ou
50

seja, mistamente pblicas e privadas, porque admitem duas titularida-

des, os dois senhorios, excluindo ambas da rea dos servios pblicos,
at porque o art. 175 da Constituio Federal deixa claro que servio
pblico aquele titularizado pelo Estado (pp. 105-106). J o ministro
Seplveda Pertence concluiu que, em termos constitucionais, o ensino
privado no servio pblico; uma atividade privada, mas porque im-
bricada com o direito educao, sujeita a regulamentaes pblicas
(p. 107). Para o ministro Joaquim Barbosa a fundamentalidade desse
direito que leva legitimao da atuao do Estado, no sentido de
disciplinar essa prestao (p. 108). O ministro Gilmar Mendes, por ou-
tro lado, manifestou-se no sentido de que no necessrio converter a
educao em servio pblico, nem chegar a um meio termo, porque
comum o entendimento de que passvel de regulao a matria por
parte do Estado (p. 108).
Ao que tudo indica, esse debate deve se reproduzir em situaes
anlogas. O problema que se pe nessa definio diz respeito tormen-
tosa conciliao entre Estado de Direito e Estado Social.
O Estado de Direito um conceito formalmente jurdico, no o sen-
do do Estado Social. As limitaes do primeiro so de natureza tcnica,
voltadas preservao do dualismo Estado/sociedade, do que resulta a
circunscrio do fenmeno do poder ao seu contorno constitucional.
No Estado Social, ao contrrio, pressupe-se um Estado politicamente
ativo, que desempenha funes interventivas, e que praticamente des-
conhece aquele dualismo. Em o desconhecendo, at mesmo possvel
que algumas intervenes venham a ultrapassar os limites de controle
do Estado de Direito, alterando o carter geral das normas em nome
da legitimao de aspiraes sociais, e relativizando as suas funes de
bloqueio do modelo constitucional tradicional8.
Observamos a mesma situao no caso a seguir comentado.
8. Cf. Nina Ranieri, Educao Superior, Direito e Estado. So Paulo, Edusp/Fapesp,

2000, p. 269.
51

O Caso da Meia-entrada em Espetculos Esportivos, Culturais

e de Lazer. Garantia de Acesso Educao e Interveno no
Domnio Econmico
ADIN 1.950-3/SP. Requerente: Confederao Nacional do Comr-
cio CNC. Requerido: governador do Estado de So Paulo e Assemblia
Legislativa do Estado de So Paulo. O Tribunal Pleno, por maioria de
votos, acompanhou o voto do relator, ministro Eros Grau, para julgar
improcedente a ao9.
Na ADIN 1.950-3, relativa Lei n. 7.844/92, do Estado de So Pau-
lo (3.11.2005), volta a ser debatida a interveno do Estado na ordem
econmica, em face do dever de garantir o acesso educao e cultura
(arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217), com resultado favorvel ampliao do
direito educao.
A referida lei assegura aos estudantes regularmente matriculados em
estabelecimentos de ensino de educao bsica do Estado de So Paulo,
o pagamento de meia-entrada em espetculos esportivos, culturais e de
lazer. Entendendo haver afronta aos arts. 170 e 174 da Constituio Fede-
ral, por indevida interveno do Estado-membro no domnio econmi-
co, a Confederao Nacional do Comrcio (CNC) props a ao direta.
Desta feita, em oposio s razes que determinaram a inconstitu-
cionalidade da lei pernambucana antes comentada (ADIN 1007), a Corte
reconheceu a prevalncia do direito educao sobre a livre iniciativa,
bem como a constitucionalidade da competncia concorrente estadual,
nos termos do art. 24, I, por maioria de votos, nos termos do voto do
relator, ministro Eros Grau.
Asseverando no se tratar de matria de direito civil como ocor-
rera no caso da lei pernambucana posicionou-se o ministro Eros Grau
pela preservao do interesse da coletividade no seguinte sentido:
9. Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei

n. 7.844/92, do Estado de So Paulo. Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente
matriculados em estabelecimentos de ensino. Ingresso em casas de diverso, esporte, cultura
e lazer. Competncia concorrente entre a Unio, Estados-membros e o Distrito Federal para
legislar sobre direito econmico. Constitucionalidade. Livre iniciativa e ordem econmica.
Mercado. Interveno do Estado na economia, ministro relator Eros Grau, DOU de 2.6.2006.
52

No caso, se de um lado a Constituio assegura a livre iniciativa, de outro de-

termina ao Estado membro a adoo de todas as providncias tendentes a garantir
o efetivo exerccio do direito educao, cultura e ao desporto (arts. 23, inciso V,
205, 208, 215 e 217, 3o, da Constituio). Ora, na composio entre esses princpios
e regras h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio.
A superao da oposio entre os desgnios do lucro e de acumulao de riqueza da
empresa e o direito de acesso cultura, ao esporte e ao lazer, como meio de comple-
mentar a formao dos estudantes, no apresenta maiores dificuldades (p. 63).
Nos debates, salientam-se as posies contrrias dos ministros Mar-

co Aurlio e Csar Peluso, por vislumbrarem interferncia indevida do
Estado, manifestada pelo tabelamento do valor de prestao de contra-
to. Notvel o contra-argumento apresentado pelo relator s observaes
do ministro Peluso, afirmando que a meia-entrada faz parte da cultura
brasileira e, portanto, deve ser mantida, no que foi acompanhado pelos
ministros Carlos Britto e Seplveda Pertence (fls. 73 e 74).
O Caso dos Cursos de Graduao na rea da Sade. Competncia

Concorrente e Organizao Federativa dos Sistemas de Ensino
ADIN 3.098/SP. Requerente: governador do Estado de So Paulo.
Requerido: Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo. O Tribunal
Pleno, por inanimidade, julgou procedente a ao10.
Neste caso, diversamente dos anteriores, o STF apreciou matria na
qual no se manifestava to equvoca a conciliao entre Estado de Direi-
to e Estado Social. A flagrante inconstitucionalidade facilitou o posicio-
namento da Corte, fundado em normas educacionais, exclusivamente.
A Lei n. 10.860, de 31.8.2001, do Estado de So Paulo, estabeleceu
requisitos para criao, autorizao de funcionamento, avaliao e reco-
nhecimento dos cursos de graduao na rea da sade, das instituies
pblicas e privadas de educao superior, determinando que os pedidos
de criao dos referidos cursos, por universidades e demais instituies
10. Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ementa: Constitucional. Educao. Lei de Dire-
trizes e Bases da Educao. Lei n. 9.394, de 1996. Competncia legislativa concorrente: CF,
art. 24. Competncia estadual concorrente no-cumulativa ou suplementar e competncia
concorrente estadual cumulativa, ministro relator Carlos Velloso, DOU de 10.3.2006.
53

de educao superior, deveriam ser encaminhados ao Conselho Estadu-

al de Educao e submetidos prvia avaliao do Conselho Estadual
de Sade.
Sustentou o requerente afronta aos arts. 22, XXIV, e 24, IX, 1o e 2o,
da Constituio Federal, por violao da competncia da Unio e, por
consequncia, contrariedade ao art. 209, da Constituio Federal. Este
entendimento foi acompanhado pelo relator ministro Carlos Velloso,
que confirmou ter a lei estadual excedido a competncia concorrente
suplementar, uma vez que editada quando j existente a lei de diretri-
zes e bases e sem qualquer conexo a peculiaridades locais. Alm dis-
so, dispunha sobre instituies que no integravam o sistema de ensino
paulista, invadindo a esfera de competncias da Unio. Nesses termos,
claro estava que a Lei n. 10.860, de 31.8.2001, do Estado de So Paulo
no cuidava de matria de competncia concorrente suplementar ou de
competncia plena, em virtude de lacuna11.
Destaca-se no voto do relator a clareza da anlise do art. 24, da
Constituio Federal, quanto s hipteses em que o direito federal afas-
ta o direito estadual de suplementao e em que a legislao estadual
preenche a lacuna deixada pela legislao federal, exercendo competn-
cia legislativa plena para atender a suas peculiaridades. In casu, a edi-
o da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n. 9.394, de
20.12.1996) afastou a possibilidade da lei estadual cuidar da matria.
A propsito, o ministro Nelson Jobim apontou uma espcie de re-
serva de mercado paulista em relao autorizao desses cursos, en-
trando exatamente no sistema (o que) criaria uma situao curiosa: as
universidades federais estariam sujeitas autorizao do Conselho de
Sade (fls. 117).
Nos debates, por sua vez, destaca-se a posio do ministro Carlos
Britto, restritiva em relao ao mbito da competncia concorrente dos
Estados no que diz respeito atuao da iniciativa privada na rea edu-
11. Situao anloga foi igualmente examinada pelo Supremo Tribunal Federal, nos
autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.399-8, So Paulo, em face da Lei Estadual
n. 9.164/95, que estabelecia a exigncia de formao especfica par o exerccio do magistrio.
Relator ministro Maurcio Correa, m.v., j. 3.3.2004, DJU 11.6.2004.
54

cacional, merc do art. 209, I, da Constituio. No seu entender, a exi-

gncia de atendimento das normas gerais de educao nacional excluiria
os Estados da competncia legiferante para conformar a atividade priva-
da em tema de ensino (fls. 116).
Esta uma posio isolada que, se sedimentada, criaria dificuldades
para os Estados-membros normatizarem os seus respectivos sistemas de
ensino (que na educao bsica, incluiu as instituies privadas de en-
sino, cf. art. 17 da LDB), conforme assegurado pelo art. 10, V, da LDB, e
para fazer frente aos encargos decorrentes da previso do art. 23, V da
Constituio Federal.
O Caso da Expedio de Certificado de Concluso do Ensino

Mdio Independentemente do Nmero de Aulas Frequentadas
por Alunos do 3o Ano do Ensino Mdio. Princpio da Igualdade e
Garantia de Acesso ao Ensino Superior
ADIN 2.667-4/DF. Requerente: Confederao Nacional dos Estabele-
cimentos de Ensino Confenen. Requerida: Cmara Legislativa do Dis-
trito Federal. Tribunal Pleno, por unanimidade, acompanhou o voto do
relator, ministro Celso de Mello, para julgar procedente a ao12.
A Lei n. 2.912, de 22 de fevereiro de 2002, do Distrito Federal, de-
terminou aos estabelecimentos de ensino que expedissem o certificado
de concluso do ensino mdio, em favor de alunos da terceira srie do
ensino mdio, que, independentemente do nmero de aulas por eles fre-
quentadas, comprovassem aprovao em vestibular para ingresso em n-
12. Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade

Lei distrital que dispe sobre a emisso de certificado de concluso do curso e que autoriza
o fornecimento de histrico escolar para alunos da terceira srie do ensino mdio que com-
provarem aprovao em vestibular para ingresso em curso de nvel superior Lei distrital
que usurpa competncia legislativa outorgada Unio federal pela Constituio da Repblica
Consideraes em torno das lacunas preenchveis Norma destituda do necessrio coe-
ficiente de razoabilidade Ofensa ao princpio da proporcionalidade atividade legislativa
exercida com desvio de poder Plausabilidade jurdica do pedido Deferimento da medida
cautelar com eficcia ex tunc. A usurpao da competncia legislativa, quando praticada por
qualquer das pessoas estatais, qualifica-se como ato de transgresso constitucional, ministro
relator Celso de Mello, DOU de 12.3.2004.
55

vel superior. Determinava, ainda, que a expedio do diploma se fizesse

em tempo hbil, de modo que o aluno pudesse matricular-se no curso
superior para o qual fora habilitado.
Vetada a lei distrital pelo governador, com fundamento no art. 22,
XXIV, da Constituio Federal, a Confederao Nacional dos Estabele-
cimentos de Ensino Confenen, independentemente de prvia solici-
tao de informaes Cmara Legislativa, ajuizou ao direta de in-
constitucionalidade, com pedido de medida cautelar, com a finalidade
de impugnar a referida lei. A medida liminar foi deferida em votao
unnime pelo Tribunal Pleno, com eficcia ex-tunc, acompanhando o
voto do ministro Celso de Mello, relator.
O ministro Celso de Mello, relator, deferiu o pedido de liminar, com
fundamento na desnecessidade de atuao normativa do DF, em face
existncia da legislao nacional sobre a matria e da inexistncia de pe-
culiaridades locais que justificassem a necessidade de atendimento pela
referida norma distrital.
Em seu voto enfatizou a afronta Lei n. 9.394/96, no concernente
obrigatoriedade de cumprimento, pelo aluno, de contedos mnimos e
de carga horria mnima de oitocentas horas, distribudas em duzentos
dias de efetivo trabalho escolar (conforme j assinalado enfaticamente
pelo Conselho Nacional de Educao), e o tratamento discriminatrio
assim institudo entre cidados brasileiros, em desrespeito ao princpio
da isonomia.
Mais ainda, apontou a falta de atendimento, pelo legislador dis-
trital, de padres mnimos de razoabilidade, fundados no princpio da
proporcionalidade, este ltimo qualificado, pela jurisprudncia da Cor-
te, como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material
dos atos estatais. No se pode desconhecer que as normas legais [...]
devem ajustar-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o
princpio do substantive due process of law (art. 5o, LIV) [...].
A norma inscrita no art. 5o, LIV, da Constituio, reafirmou, propor-
ciona um decisivo fator obstativo que deslegitima a edio de atos legis-
lativos revestidos de contedo arbitrrio ou irrazovel, como o caso.
Neste caso, aventou-se, desde logo, a matria educacional, no se
apresentando qualquer dvida acerca da abrangncia nacional Lei de
56

Diretrizes e Bases da Educao (Lei n. 9.394/96) e da impossibilidade de

legislao estadual suplementar. A Corte manifestou-se veementemente
contra o desvio de poder legislativo em que incorreu a Cmara Legis-
lativa do Distrito Federal, enfatizando a noo de que a prerrogativa de
legislar outorgada ao Estado constitui atribuio jurdica essencialmen-
te limitada.
Consideraes Finais
Nos cinco casos comentados, notamos que as questes levadas ao
conhecimento do STF, em sede de controle normativo abstrato, mais
suscitaram discusses relativas matria de direito econmico, direi-
to civil, direito do consumidor, conexas problemtica educacional do
que, propriamente, a anlise desse contedo especfico vis--vis a com-
petncia estadual concorrente.
bem verdade que so tnues e duvidosos os limites entre a lei de
diretrizes e bases da educao nacional, as normas gerais de educao
e a suplementao normativa possibilitada aos Estados-membros, em
especial quando o caso no apresenta inconstitucionalidades flagran-
tes. Ainda assim, nem sempre a finalidade da lei estadual tem sido vista
pela Corte como um fator que possibilite interpretao mais benfica
afirmao do direito educao, embora esta posio no parea se
apresentar como regra.
Foi o que ocorreu, por exemplo, em termos de maior restrio ao
exerccio da competncia concorrente estadual, na Ao Direta de In-
constitucionalidade n. 1.007-7, julgada em 31.8.2005, que teve por obje-
to a anlise de constitucionalidade da Lei n. 10.989, de 7.12.1993, do Es-
tado de Pernambuco, em face de matria considerada pela Corte como
de direito civil.
Por outro lado, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.266-
5, referente Lei n. 6.586/94, do Estado da Bahia (6.4.2005), a Corte
se manifestou em sentido contrrio, entendendo prevalecer a matria
educacional sobre os demais aspectos de direito econmico, posio
reafirmada posteriormente na Ao Direta de Inconstitucionalidade n.
1.950-3, relativa Lei n. 7.844/92, do Estado de So Paulo (3.11.2005).
57

Observamos tambm que em situaes nas quais a atuao legis-

lativa estadual de manifesta inconstitucionalidade, por afronta ao art.
24, IX, 2o e 3o, da Constituio Federal (como o demonstra a Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 3.098-1, relativa Lei n. 10. 860, de
31.8.2001, do Estado de So Paulo), a matria educacional tem sido mais
facilmente focada. Sob este ngulo, a apreciao da Ao Direta de In-
constitucionalidade n. 2.667-4, referente Lei n. 2.912, de 22.2.2002, do
Distrito Federal, paradigmtica.
Em todos os casos, porm, entre ambiguidades, avanos e retroces-
sos, a jurisprudncia do STF propiciou significativos avanos na proteo
do direito educao e da definio do mbito e dos limites da atuao
estatal, sendo notveis as discusses acerca da possibilidade de inter-
veno do Estado no domnio econmico para realizao do programa
educacional enunciado pela Constituio.
No simples a compatibilizao do Estado de Direito ao Estado
Social. Se por um lado se faz necessrio garantir que valores comuns
sejam admitidos pelos grupos envolvidos, o que constitui um problema
eminentemente poltico, de outro, impe-se um quadro constitucional
rigoroso, balizando a atuao do Estado, o que um problema exclusi-
vamente jurdico.
Em outra oportunidade conclumos, que a grande dificuldade desta
compatibilizao reside em impedir que as chamadas funes sociais do
Estado se transformem em funes de dominao, o que tambm seria
propiciado pelo puro formalismo. Este o desafio que se apresenta for-
mulao e implementao de uma poltica de educao no Brasil, desa-
fio que no indito nem exclusivo da rea educacional. A Constituio
Federal de 1988 exige do Estado a responsabilidade pela transformao
social, sendo pressuposto desta funo a articulao e a qualificao do
interesse pblico e do interesse individual, na linha de princpio do Es-
tado Social.
No h dvida de que a atuao do Supremo Tribunal Federal ofe-
rece um panorama privilegiado dessa situao, como procuramos de-
monstrar.
58

INEP/Ministrio da Educao. Censo Escolar. 2006.
FAUSTO, Boris & DEVOTO, Fernando. 2004. Brasil e Argentina Um Ensaio de His-
toria Comparada (1850-2002). So Paulo, Editora 34, p. 50 e ss.
LDB. Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n. 9.394, de 20.12.1996).
MARCLIO, Maria Luiza. 2005. Histria da Educao em So Paulo e no Brasil. So
Paulo, Imprensa Oficial.
Ranieri, Nina. 1994. Direito ao Desenvolvimento e Direito Educao Relaes
de Realizao e Tutela. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Pol-
tica, v. 2, n. 6, pp. 124-134.
_____. 2000. Educao Superior, Direito e Estado. So Paulo, Edusp/Fapesp, p.
269.
TEIXEIRA, Ansio. 1968. A Educao um Direito. So Paulo, Cia. Editora Na-
cional, p. 13.
UNESCO. Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultu-
ra. Site: www.unesco.org.br, acesso em 10 jun. 2008.
59

O Poder Judicirio e o
Direito Educao
Eduardo Pannunzio
Introduo
Em uma democracia fundada na tripartio das funes do Estado,
o Judicirio tem um papel de relevo na realizao dos direitos humanos,
assegurando a sua prevalncia em situaes de ameaa ou remediando
uma violao j consumada.
O presente trabalho tem por objetivo analisar os mecanismos exis-
tentes para o desempenho da funo judicial e, devido similaridade
de propsito, tambm aqueles de carter quase-judicial em relao a
um direito humano especfico: o direito educao.
Para tanto, inicia-se com uma investigao acerca da justiciabilida-
de do direito educao, haja vista que, assim como ocorre com outros
direitos econmicos, sociais e culturais, a crena de que sua implemen-
tao depende sempre de uma atuao positiva do Estado faz com que
se alegue que o Judicirio no teria legitimidade ou competncia para
tomar decises que, direta ou indiretamente, afetam o desenho de pol-
ticas pblicas ou a alocao de recursos no oramento estatal.
Uma vez firmado o protagonismo do Judicirio nessa seara, parte-
se para a apresentao de um panorama dos principais mecanismos ju-
61

EDUARDO PANNUNZIO
diciais e quase-judiciais disponveis para se fazer valer o direito educa-

o, tanto no plano domstico quanto internacional.
Na terceira parte do trabalho, ento avaliado como os rgos
responsveis pelo funcionamento desses mecanismos tm atuado. Na
esfera domstica, isso feito por meio do exame da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal (STF), desde a data da promulgao da Cons-
tituio Federal de 1988 at os dias atuais. No campo internacional, pela
anlise das deliberaes dos rgos ligados Organizao das Naes
Unidas (ONU) e Organizao dos Estados Americanos (OEA).
Por fim, este trabalho se encerra com algumas concluses feitas com
base nas consideraes apresentadas nas sees precedentes.
A Justiciabilidade do Direito Educao

H mais de cinquenta anos, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos j consagrava a educao como um direito humano1. Essa con-
cepo foi confirmada e aprofundada em diversos outros instrumentos
internacionais editados nas dcadas seguintes, com destaque para o Pac-
to Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Pidesc) da
Organizao das Naes Unidas (ONU)2, celebrado em 1966 e incorpo-
rado ao ordenamento jurdico brasileiro em 1992, com a publicao do
Decreto n. 591.
O mesmo ocorreu no plano jurdico interno. A Constituio Federal
no apenas contemplou os direitos decorrentes dos tratados ratificados
pelo Estado Brasileiro3 o que inclui, evidentemente, o direito educao
tal como estabelecido no Pidesc, entre outros , como elevou a educa-
o categoria de direito fundamental, incluindo-a no rol dos direitos
de carter social4 que integram o seu ttulo II, dedicado justamente aos
Direitos e Garantias Fundamentais.
1. Cf. Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Resoluo da Assem-
blia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU) n. 217 A (III), de 10.12.1948, art. 26.
2. Cf. Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, promulgado pelo
Decreto n. 591/92, art. 13.
3. Cf. Constituio Federal, art. 5o, 2o.
4. Idem, art. 6o.
62

Essa categorizao no livre de consequncias, principalmente no

que se refere ao acesso ao Judicirio por parte dos titulares desse direito.
Vejamos.
O Valor Agregado da Abordagem de Direitos Humanos

Reconhecer a educao como um direito humano no uma mera
operao retrica. Ao contrrio, implica a sujeio a um marco concei-
tual e normativo especfico, com importantes desdobramentos. Para os
objetivos deste trabalho, suficiente mencionar dois deles.
Em primeiro lugar, tratar uma determinada utilidade como um di-
reito humano significa que ela no pode ser vista como caridade (Office
of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 2008c)
nem como uma commodity cuja distribuio determinada pelo merca-
do (Leary, 2003, pp. 481-493, especialmente p. 482), mas sim como uma
prerrogativa (entitlement) (Osmani, Nowak & Hunt, 2008) especialmen-
te forte que os indivduos possuem como uma questo de direito.
Como lembra Dworkin (1977, p. 90), a proposio que descreve um
direito constitui um argumento de princpio. Trata-se de um parmetro
que reclama aplicao devido a uma exigncia de equidade, justia ou
qualquer outra dimenso da moralidade, independentemente da even-
tual circunstncia de favorecer ou prejudicar a consecuo de algum ob-
jetivo coletivo de carter econmico, poltico ou social (Dworkin, 1977,
pp. 22 e 91). Este , sem dvida, o caso dos direitos humanos, fundados
naquilo que o filsofo denomina um dos mais fundamentais de todos
os princpios morais: o princpio da humanidade compartilhada, se-
gundo o qual toda vida humana possui um valor intrinsecamente rele-
vante e igual (Dworkin, 2003).
Isso no significa, evidentemente, que direitos so absolutos, no
sentido de que devem invariavelmente triunfar; afinal, isso conflitaria
com a prpria noo dworkiana de princpios, que, diferentemente de
regras, no funcionam sob a lgica do tudo-ou-nada (Dworkin, 1977,
p. 24). No entanto, notadamente quando se est diante de direitos em
face do Estado, o peso que tais prerrogativas assumem vis--vis outros
objetivos polticos especialmente forte. O prprio Dworkin consegue
aventar unicamente trs hipteses em que um direito dessa natureza
63

EDUARDO PANNUNZIO
poderia sofrer alguma limitao: quando se demonstrar que os valores

protegidos pelo direito no esto realmente ameaados; quando ele pu-
der prejudicar o exerccio de um outro direito de importncia equiva-
lente; ou, finalmente, quando a sua concretizao seja capaz de gerar um
custo totalmente excepcional e elevado comunidade (Dworkin, 1977,
p. 200).
Em suma: quando direitos humanos esto em jogo, a presuno
por sua prevalncia sobre consideraes de outra ordem. Esta prpria
constatao equivale a um princpio sem o qual no h como se compre-
ender e, quanto menos, justificar a prtica poltica de uma comuni-
dade que resolveu incorporar seriamente o ideal dos direitos humanos.
O segundo desdobramento que importa realar, no presente traba-
lho, que a categorizao da educao como direito humano implica a
sua sujeio aos princpios que so comuns ao direito dos direitos hu-
manos (Robinson, 2008).
Essa abordagem deve assegurar, por exemplo, um papel importante
para o princpio da no-discriminao nas decises relacionadas edu-
cao, enfatizando a necessidade de se promover a igualdade entre os in-
divduos e, portanto, garantindo uma especial ateno a grupos sociais
mais vulnerveis (Robinson, 2008).
Participao outro princpio de direitos humanos de grande im-
portncia para a educao (Robinson, 2008). Ele determina que polti-
cas educacionais devem ser elaboradas, executadas e monitoradas com o
ativo e efetivo envolvimento daqueles que sero por elas afetadas e pela
sociedade civil em geral.
Mais significante ainda, uma abordagem de direitos humanos
educao traz tona o princpio da accountability (Robinson, 2008).
Se polticas educacionais esto ligadas a direitos, os seus aspectos subs-
tantivos e procedimentais no esto sujeitos discricionariedade de go-
vernos. Muito ao contrrio, esto eles vinculados por parmetros que
devem ser seguidos como obrigaes legais e que, portanto, podem ser
reclamados por indivduos como prerrogativas jurdicas.
nesse sentido que se costuma falar na justiciabilidade dos di-
reitos humanos, ou seja, na possibilidade de serem invocados perante
o Poder Judicirio (ou outro rgo com funes anlogas) e aplicados
64

pelos juzes (Sheinin, 2001, pp. 29-54, especialmente p. 29), em benefcio

de seus titulares.
Afirmar, portanto, que a educao um direito humano implica o
reconhecimento de que, sempre que essa prerrogativa estiver sob ameaa
ou tiver sido violada, o(s) seu(s) titulares devem poder recorrer ao Judici-
rio a fim de obter um provimento capaz de assegurar a sua prevalncia.
Resistncias Justiciabilidade dos Direitos Sociais

No campo dos direitos humanos civis e polticos (como o direito
integridade fsica, liberdade de locomoo ou liberdade religiosa,
entre outros), parece j estar sedimentada a ideia de que so eles perfei-
tamente passveis de escrutnio pelo Judicirio. No obstante, quando se
trata de direitos humanos econmicos, sociais e culturais a exemplo
do direito educao , a sua justiciabilidade nem sempre aceita sem
alguma resistncia.
Esse tratamento diferenciado tem origem na crena, largamente
difundida, de que enquanto os direitos civis e polticos funcionariam
como barreiras ao estatal, de modo a preservar uma esfera privada
aos indivduos e, nesse contexto, a edio de leis seria suficiente para
proteg-los , os direitos econmicos, sociais e culturais demandariam,
alm disso, uma atuao positiva dos governos para criar as condies
necessrias sua realizao (Arambulo, 1999, p. 60). Dessa premissa se-
gue a concluso de que os tribunais no teriam legitimidade ou com-
petncia para julgar decises relacionadas a esta segunda categoria de
direitos, por envolver a definio de polticas pblicas ou a alocao de
recursos (Hunt, 1996, pp. 24-26), as quais deveriam ser deixadas, quase
que exclusivamente, ao poder discricionrio dos governos.
O argumento, contudo, frgil em vista das teorias da tipologia das
obrigaes do Estado, inicialmente desenvolvida por Henry Shue. De
acordo com a sua tipologia tripartida de deveres, o reconhecimento
de um direito bsico d luz a deveres para o Estado em trs diferentes
nveis:
a. um dever de evitar privar qualquer titular daquele direito das

condies necessrias a seu exerccio;
65

EDUARDO PANNUNZIO
b. um dever de proteger os indivduos de terem o seu direito violado

por outras pessoas; e
c. um dever de ajudar aqueles que no podem satisfazer o direito
por si prprios (Shue, 1996, p. 52 e ss.).
Apesar do conceito de direitos bsicos de Shue isto , direitos
cuja realizao essencial para a realizao de todos os outros direi-
tos (Shue, 1996, p. 19) no necessariamente corresponder ao dos di-
reitos humanos, a teoria parece ser perfeitamente passvel de aplicao
a estes ltimos. Asbjrn Eide, por exemplo, desenvolveu com sucesso
essas ideias para indicar que os deveres do Estado em relao aos direi-
tos econmicos, sociais e culturais tambm incluem obrigaes em trs
diferentes nveis:
a. de respeitar os recursos individuais, permitindo s pessoas que
possam satisfazer suas necessidades por si prprios;
b. de proteger os indivduos da interferncia de sujeitos agressivos
no exerccio de sua liberdade de ao; e
c. de ajudar e satisfazer aqueles que no possuem recursos suficien-
tes para fazer frente s suas necessidades (Eide, 2001, pp. 9-28, especial-
mente pp. 23-24).
A tipologia vlida tanto para direitos civis e polticos (que po-
dem ser relacionados aos conceitos de Shue de direitos de segurana e
liberdades) quanto para direitos econmicos, sociais e culturais (que
se encaixam na sua proposta de direitos de subsistncia). O direito
segurana pessoal5, por exemplo, impe ao Estado a obrigao de
a. evitar violar a segurana pessoal de qualquer indivduo;
b. de proteger os indivduos frente a violaes por parte de outros
particulares; e
c. de ajudar aqueles cuja segurana pessoal tenha sido violada ou
esteja exposta a isso.
A obrigao a poderia ser ilustrada com a determinao para que
o Estado adote medidas para assegurar que os seus agentes no inter-
5. Vide Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, promulgado pelo Decreto n.

592/92, art. 9o.
66

firam, fora das hipteses da lei, na segurana pessoal dos indivduos.

A estruturao e funcionamento de um sistema de segurana pblica
eficiente para proteger a segurana individual poderia decorrer da obri-
gao b. Finalmente, o Estado teria ainda o dever de promover uma
investigao sria sempre que algum tiver o seu direito violado e, tam-
bm, de garantir vtima alguma forma de compensao, em virtude da
obrigao c.
O mesmo enfoque pode ser aplicado aos direitos econmicos, so-
ciais e culturais. O direito educao demanda, por exemplo, que o
Estado:
a. respeite a liberdade dos pais de escolher as escolas que seus filhos
iro frequentar;
b. proteja os indivduos contra aes de outros particulares que
possam ameaar o seu direito educao, como o aumento abu-
sivo de preos das mensalidades escolares; e
c. disponibilize um sistema pblico e gratuito de ensino, ou oferea
bolsa em instituies particulares, para aqueles que no possuem
condies de arcar com os custos de sua prpria educao.
Fica claro, portanto, que ambas as categorias de direitos demandam
uma atuao positiva do Estado a fim de serem plenamente realizadas,
principalmente nos nveis secundrio e tercirio de deveres. Constitui
uma simplificao inadequada sustentar que os direitos civis e polticos
podem ser satisfeitos apenas pela legislao, assim como que os direitos
econmicos, sociais e culturais sempre demandam um papel ativo por
parte dos governos. Como demonstrado anteriormente, algumas vezes
o Estado deve abster-se de praticar um determinado ato (no exemplo
dado, evitar o cerceamento liberdade de escolha da escola dos filhos)
para prestar deferncia a esta categoria de direitos, especialmente quan-
do o nvel primrio de deveres que est em foco.
Sempre que se pretender comparar as obrigaes do Estado em re-
lao a essas duas categorias de direitos fundamental garantir que o
mesmo nvel de deveres esteja sob anlise. Concentrar-se no nvel pri-
mrio ao se examinar os direitos civis e polticos e, ao revs, no nvel ter-
cirio quando so os direitos econmicos, sociais e culturais que esto
67

EDUARDO PANNUNZIO
em jogo nada mais do que privilegiar, sob um precrio disfarce, uma

categoria de direitos em detrimento da outra.
No entanto, isso o que parecem fazer aqueles que se recusam a ad-
mitir a justiciabilidade dos direitos econmicos sociais e culturais. Afi-
nal, problemas de legitimidade e competncia dos tribunais para decidir
sobre as obrigaes do Estado nos nveis secundrio e tercirio no so
exclusividade desta categoria de direitos, aparecendo igualmente para os
direitos civis e polticos. Se ambas as categorias tiverem os seus correla-
tivos deveres analisados no mesmo nvel, as dificuldades de justiciabili-
dade sero comuns a ambas.
A ttulo ilustrativo, note-se o que ocorre em relao ao direito
segurana pessoal. Caso o Estado falhe em cumprir com o seu dever de
proteger e, em razo disso, os indivduos comeam a ser afetados por
atos de violncia na sua vida cotidiana, como os tribunais podem re-
solver este problema sem considerar temas de polticas pblicas? Se de-
tentos esto cumprindo suas sentenas em penitencirias superlotadas
porque o Estado paralisou a construo de novos estabelecimentos e,
nesse contexto, esto sujeitos a tratamento cruel, desumano ou degra-
dante, como esta evidente violao do artigo 7o do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos pode ser remediada sem considerar questes
de polticas pblicas?
Esse dilema, entretanto, est longe de ser insupervel. O fato de o
Judicirio ter de avaliar a compatibilidade de polticas pblicas a par-
metros legais no significa que ele ter de formular decises nesta rea e,
assim, substituir o papel de governos eleitos. Como Paul Hunt assinala,
com base na lio de Mureinik, [...] A funo das cortes no a de anu-
lar uma deciso ilegal e substitu-la pela sua prpria. [...] elas estariam
revendo escolhas polticas, e no fazendo-as (Hunt, 1996, p. 67).
Trata-se, como se v, de um juzo semelhante ao das decises do STF
brasileiro que apreciam a constitucionalidade das leis. Ao ditar a incons-
titucionalidade de um determinado diploma normativo, a Corte retira-
lhe a eficcia, mas no edita uma nova lei para substitu-la encargo
primariamente atribudo ao Congresso Nacional. O mesmo vale para o
campo das polticas pblicas: um eventual juzo de inconstitucionalida-
de no levar o Judicirio a sobrepor-se ao Executivo, mas assegurar,
68

sim, que as escolhas feitas no mbito deste poder sejam compatveis com
o primado dos direitos humanos.
Em suma: mesmo quando levantam questes de polticas pblicas
ou alocao de recursos, os direitos econmicos, sociais e culturais o
que inclui, por suposto, o direito educao deve ser plenamente pas-
sveis de adjudicao. Esta uma consequncia inevitvel do reconhe-
cimento, pelo Estado brasileiro, do direito educao como um direito
humano.
Mecanismos Judiciais e Quase-judiciais de Proteo do

Direito Educao
Fixadas as premissas para a justiciabilidade do direito educao,
vejamos agora quais so os mecanismos judiciais ou quase-judiciais6,
tanto domsticos quanto internacionais, que podem ser acessados pelos
titulares do direito.
Ressalte-se que a anlise a seguir no tem a pretenso de apresen-
tar uma relao exaustiva desses mecanismos, mas apenas de traar um
panorama das principais vias de acesso para a reclamao do direito
educao.
Mecanismos Domsticos
A maioria dos mecanismos disponveis no direito brasileiro no so
exclusivos para o direito educao, sendo normalmente aplicveis a
direitos pblicos subjetivos em geral. A nica exceo talvez resida na
ao judicial prevista no artigo 5o, 3o, da LDB Lei de Diretrizes e Bases
da Educao Nacional (Lei n. 9.394/96), estabelece que: Qualquer das
partes mencionadas no caput deste artigo (cidado, grupo de cidados,
associao comunitria, organizao sindical, entidade de classe ou ou-
tra legalmente constituda, e, ainda, o Ministrio Pblico) tem legitimi-
dade para peticionar no Poder Judicirio, na hiptese do 2o do art. 208
6. Por mecanismos quase-judiciais entendem-se aqueles que, embora dotados de

competncia para decidir sobre a aplicao do direito educao, no tm poderes para fa-
zer valer, por si s, a sua deciso, dependendo da colaborao de outro rgo ou do prprio
Estado.
69

EDUARDO PANNUNZIO
da Constituio Federal7, sendo gratuita e de rito sumrio a ao judicial

correspondente.
Dessa forma, o direito educao pode ser protegido pelos seguin-
tes mecanismos judiciais:
a. mandado de segurana: previsto na Constituio Federal e regula-
mentado pela Lei n. 1.533/51, o mandado de segurana pode ser
individual8 ou coletivo9 e destina-se a proteger qualquer direito
lquido e certo (ou seja, que no demanda instruo probat-
ria), no amparado por habeas corpus, sempre que algum sofrer
violao ou houver justo receio de sofr-la10;
b. mandado de injuno: igualmente previsto na Constituio, o
mandado de injuno aplica-se naquelas hipteses em que a fal-
ta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos di-
reitos e liberdades constitucionais11, como o direito educao,
tendo o Judicirio o papel de apontar a regulamentao aplicvel
at eventual edio da norma12;
7. Constituio Federal, art. 208: O dever do Estado com a educao ser efetivado
mediante a garantia de: I. ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive,
sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II. progressi-
va universalizao do ensino mdio gratuito; III. atendimento educacional especializado aos
portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; IV. educao infantil,
em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade; V. acesso aos nveis mais eleva-
dos do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; VI. oferta
de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; VII. atendimento ao educan-
do, no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico-escolar,
transporte, alimentao e assistncia sade. 1o O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito
direito pblico subjetivo. 2o O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico,
ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. 3o Compete
ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e
zelar, junto aos pais ou responsveis, pela frequncia escola.
8. Ver Constituio Federal, art. 5o, LXIX.
9. Idem, art. 5o, LXX.
10. Cf. Lei n. 1.533/51, art. 1o. Caso o titular do direito seja criana ou adolescente, h
tambm, no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), previso expressa da
possibilidade de recurso ao mandado de segurana no Estatuto da Criana e do Adolescente.
Vide Lei n. 8.069/90, art. 212, 2o.
11. Cf. Constituio Federal, art. 5o, LXXI.
12. H, pelo menos, um caso de mandado de injuno relacionado ao direito educao
70

c. ao popular: tambm de base constitucional, a ao popular tem

por objetivo anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de enti-
dade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural13, podendo
ser manejada por qualquer cidado. Encontra-se regulamentada
pela Lei n. 4.717/65;
d. ao civil pblica: embora prevista na Constituio Federal ape-
nas entre as atribuies do Ministrio Pblico14, como instru-
mento para a promoo de interesses difusos e coletivos, a Lei n.
7.347/85 ampliou a relao dos legitimados a prop-la, estenden-
do-a tambm s associaes constitudas h mais de um ano15;
e. ao direta de inconstitucionalidade: de competncia originria
do STF, a ao direta de inconstitucionalidade regulamentada
pela Lei n. 9.868/99 e destina-se a declarar a incompatibilidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual frente a dispositivos
da Constituio16, incluindo aqueles atinentes ao direito edu-
cao. No entanto, so poucos os entes legitimados a utiliz-la17,
estando fora do alcance direto de cidados e da maioria das enti-
dades da sociedade civil;
f. arguio de descumprimento de preceito fundamental: a ADPF tem
por objetivo evitar ou reparar leso a preceito fundamental18,
no STF. Trata-se do MI 727, impetrado por um estudante de ps-graduao que sustentava que
a ausncia de legislao federal garantindo aos estudantes o direito ao pagamento de meia
passagem nos nibus interestaduais prejudicava o seu acesso educao. A Corte negou se-
guimento ao mandado, sob a alegao de que o texto constitucional no impunha ao Estado o
dever de legislar sobre a concesso de benefcios aos estudantes nos meios de transporte inte-
restaduais. Vide STF, MI 727, relator ministro Eros Grau, deciso monocrtica de 4.10.2005.
Disponvel em http://www.stf.gov.br, acesso em 21 jun. 2008.
13. Cf. Constituio Federal, art. 5o, LXXIII.
14. Idem, art. 129, III.
15. Cf. Lei n. 7.347/85, art. 5o, V.
16. Cf. Constituio Federal, art. 102, I, a.
17. Idem, art. 103.
18. Nem a Constituio Federal nem a Lei n. 9.882/99 definem preceito fundamen-
tal, mas, como asseverou o ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento da ADPF 33,
ningum poder negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos
direitos e garantias individuais (entre eles o direito educao). Vide STF, ADPF 33, relator
71

EDUARDO PANNUNZIO
resultante de ato do Poder Pblico, quando inexistir outro meio

eficaz para sanar a violao19. tambm de competncia origi-
nria do STF20 e os legitimados a prop-la so os mesmos da ao
direta de inconstitucionalidade21. Encontra-se regulamentada
pela Lei n. 9.882/99;
g. ao judicial da LDB: alm das aes constitucionais acima elenca-
das, importante ressaltar, como j mencionado, que a LDB pre-
v uma ao judicial, de rito sumrio e gratuita, no caso de no-
oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder pblico ou de
sua oferta irregular. Apesar da amplitude desse mecanismo que
pode ser acessado por qualquer cidado, dentre outros legitima-
dos , ele aparentemente tem sido pouco utilizado no Brasil.
A par das aes judiciais acima apontadas, vale mencionar ainda a
existncia de mecanismos quase-judiciais previstos na legislao brasilei-
ra. Dentre eles, destacam-se:
a. no mbito geral, o direito de petio aos poderes pbicos, previsto
no artigo 5o, XXXIV, a, da Constituio Federal como um ins-
trumento para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abu-
so de poder, independentemente do pagamento de taxas;
b. no mbito especfico da educao, o Conselho Nacional de Edu-
cao (e rgos anlogos institudos no mbito dos sistemas es-
taduais e municipais de ensino), com atribuies normativas,
deliberativas e de assessoramento ao Ministro de Estado da Edu-
cao, de forma a assegurar a participao da sociedade no aper-
feioamento da educao nacional22;
c. no mbito especfico do direito educao de crianas e ado-
lescentes, os conselhos tutelares, que possuem competncia para
requisitar servios pblicos na rea de educao, bem como para
ministro Gilmar Mendes, acrdo de 7.12.2005. Disponvel em http://www.stf.gov.br, acesso

em 21 jun. 2008.
19. Cf. Lei n. 9.882/99, art. 4o, 1o.
20. Cf. Constituio Federal, art. 102, 1o.
21. Cf. Lei n. 9.882/99, art. 2o, I.
22. Cf. Lei n. 4.024/61, art. 7o, com a redao conferida pela Lei n. 9.131/95.
72

representar junto autoridade judiciria nos casos de descum-

primento de suas deliberaes23.
Mecanismos Internacionais
Em vista do fato de o direito educao ser reconhecido em instru-
mentos internacionais do qual o Estado brasileiro parte, se o Judici-
rio local falhar em oferecer uma resposta efetiva a eventuais violaes
abrem-se as portas para recurso aos mecanismos internacionais.
Esses mecanismos podem integrar o Sistema Global de Proteo
dos Direitos Humanos, estruturado junto ONU; ou o Sistema Intera-
mericano de Proteo dos Direitos Humanos, estabelecido junto OEA.
Mecanismos do Sistema Global (ONU)

No mbito da ONU, possvel citar ao menos trs importantes me-
canismos que cumprem funes de proteo do direito educao e
aspectos a ele relacionados:
a. Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Cdesc): es-
tabelecido pela Resoluo do Conselho Econmico e Social
1985/17, o rgo composto por experts independentes que
monitora a implementao do Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, incluindo os seus artigos 13 e
14, voltados ao direito educao. Diferentemente do que ocorre
com o Comit de Direitos Humanos (rgo encarregado de su-
pervisionar o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos), o
Cdesc no tem competncia para receber reclamaes por parte
de indivduos, muito embora h muito se discuta a assinatura de
um Protocolo Adicional ao Pacto Internacional de Direitos Eco-
nmicos, Sociais e Culturais para superar essa limitao (Office
of the United Nations High Commissioner for Human Rights,
2008b). No obstante, o Comit recebe informaes por parte
de organizaes no-governamentais, as quais podem ser teis
quando da avaliao dos relatrios que os Estados so obrigados
23 Cf. Lei n. 8.069/90, art. 136, III.
73

EDUARDO PANNUNZIO
a apresentar periodicamente (Office of the United Nations High

Commissioner for Human Rights, 2008d).
b. Relator Especial para o Direito Educao: relator especial o t-
tulo dado a indivduos que atuam, em nome da ONU, com man-
dato conferido pelo seu Conselho de Direitos Humanos, para
investigar, monitorar e sugerir solues para problemas de direi-
tos humanos. Desde 1998, h um relator rspecial para o Direito
Educao, que realiza visitas aos pases, submete relatrios sobre
temas especficos ao Conselho de Direitos Humanos e o que
de especial relevo para os propsitos deste trabalho transmi-
te comunicaes aos Estados em vista de alegadas violaes ao
direito educao, inclusive aquelas originrias de reclamaes
individuais (Office of the United Nations High Commissioner
for Human Rights, 2008d);
c. Ceart Comit de Experts sobre a Aplicao da Recomendao Re-
ferente ao Status dos Professores: o Ceart o resultado de uma
iniciativa conjunta da Organizao Internacional do Trabalho
(OIT) e da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a
Cincia e a Cultura (Unesco) e tem por objetivo supervisionar
a implementao da Recomendao Referente ao Status dos
Professores, adotada em 1966 e complementada em 1997 com
a Recomendao Referente ao Status do Pessoal de Ensino da
Educao Superior. O Comit pode receber de associaes na-
cionais e internacionais de professores denncias de violaes
dos dispositivos da Recomendao (International Labour Orga-
nization, 2008a).
Mecanismos do Sistema Interamericano (OEA)

No domnio da OEA, interessante destacar que a Conveno Ame-
ricana de Direitos Humanos, de 1969, no apresenta um amplo catlogo
de direitos econmicos, sociais e culturais, limitando-se a estabelecer o
compromisso dos Estados-partes de adotar providncia, tanto no m-
bito interno como mediante cooperao internacional, especialmente
econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efe-
tividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e
74

sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao

dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na
medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios
apropriados24 (destaques acrescidos).
Essa aparente lacuna foi suprida, no entanto, em 1988, com a ado-
o do Protocolo Adicional em Matria de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais (Protocolo de So Salvador)25, que dedica um amplo artigo
(13) ao direito educao. Mais ainda: o Protocolo estabelece expressa-
mente que o direito educao pode ser objeto do sistema de reclama-
es individuais previsto na Conveno Americana, do qual participam
a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, sediada em Washing-
ton, EUA, e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja sede en-
contra-se em So Jos, Costa Rica26.
Dessa forma, qualquer pessoa, grupo de pessoas ou organizao
no-governamental pode apresentar reclamaes27 sobre violaes do
direito educao, tal como estabelecido no Protocolo Adicional, Co-
misso Interamericana. Tem incio ento um processo que poder resul-
tar na divulgao de um relatrio em que o rgo em geral torna pblica
a sua deciso e recomendaes28; ou, ao revs, na submisso do caso
Corte Interamericana, na hiptese de o Estado envolvido ter reconhe-
cido a jurisdio desta29 o que o caso do Brasil desde 1992, quando
foi editado o Decreto n. 4.463. Nesta ltima situao, a Corte poder
determinar que seja assegurado vtima a realizao do direito violado,
incluindo compensao pelos eventuais danos causados30.
24. Cf. Conveno Americana de Direitos Humanos, promulgada pelo Decreto n.

678/92, art. 26.
25. Vide Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos em Mat-
ria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, promulgada pelo Decreto n. 3.321/99.
26. Idem, art. 19 (6).
678/92, art. 44.
28. Idem, art. 51 (3).
29. Note-se que, na forma do art. 61 (1), da Conveno Americana, apenas os Estados-
partes e a Comisso tm o direito de submeter um caso Corte, no se estendendo essa prer-
rogativa diretamente ao cidado, grupo de cidados ou organizao no-governamental.
678/92, art. 63 (1).
75

EDUARDO PANNUNZIO
A Aplicao Jurisprudencial do Direito Educao

Pois bem. Devidamente afirmada a justiciabilidade do direito
educao e apresentado um panorama geral dos mecanismos domsti-
cos e internacionais para fazer valer essa prerrogativa, resta ver como, na
prtica, os rgos encarregados de sua implementao tm atuado.
No domnio interno, optou-se por centrar foco em um desses r-
gos: o STF, que desempenha o nobre papel de Corte Constitucional bra-
sileira. A escolha deveu-se, de um lado, aos estreitos limites deste traba-
lho e, de outro, ao impacto que as decises do STF, como rgo de cpula
do Judicirio, exercem sobre todos os demais tribunais e juzes do pas.
J na esfera internacional, buscou-se apontar os pronunciamentos
dos rgos da ONU e da OEA mencionados na seo anterior que digam
respeito especificamente ao direito educao no Brasil, no tendo sido
consideradas as decises que tratem dessa prerrogativa de forma genri-
ca ou vinculada a outras realidades nacionais.
A Jurisprudncia do STF aps a Constituio de 1988
A fim de identificar a jurisprudncia da Corte acerca do direito
educao, procedeu-se a uma intensa pesquisa nos acrdos disponi-
bilizados no portal eletrnico do STF na internet31, com base nos meca-
nismos de busca ali disponveis. Tendo em vista as naturais limitaes
desse mtodo, os resultados abaixo apresentados no tm a pretenso
de constituir um levantamento exaustivo das decises da Corte, embora
ofeream um material certamente representativo das posies por ela
adotadas.
Esclarea-se que, para esta pesquisa, foram selecionados to-so-
mente acrdos, ficando de fora as decises monocrticas adotadas pelos
ministros do STF. Do mesmo modo, optou-se por promover um recorte
temporal, incluindo-se apenas as decises proferidas a partir da data de
promulgao da Constituio Federal, em 5 de outubro de 1988.
Com base nesses parmetros, foram ento localizados 33 acrdos,
conforme a Tabela 1.
31. Site: http://www.stf.gov.br.
76

Tabela 1. Acrdos selecionados
Processo n. Tipo Ano

1 51 Ao direta de inconstitucionalidade 1989
Questo de ordem na ao direta de inconstitucionali-
2 319 1993
dade
3 155.772 Agravo regimental no agravo de instrumento 1993
4 1.042 Ao direta de inconstitucionalidade 1994
5 1.511 Medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade 1996
6 22.111 Recurso ordinrio em mandado de segurana 1996
10 163.231 Recurso extraordinrio 1997
16 2.316 Agravo regimental na petio 2003
24 362.074 Agravo regimental no recurso extraordinrio 2005
77

EDUARDO PANNUNZIO
Do total de acrdos, 14 (42%) foram proferidos na dcada de 1990

e 19 (58%), j nos anos 2000 (58%); nada menos do que 13 (39%) dos
acrdos foram adotados entre 2005 e 2008 apenas. Esses dados sugerem
que a jurisprudncia do STF acerca do direito educao no apenas
relativamente incipiente, quando analisada luz do grande volume de
casos julgados anualmente pela Corte, como recente.
Grfico 1. Nmero de acrdos por ano
No que se refere ao tipo de processo em que proferidas as decises,

tem-se a seguinte distribuio:
Tabela 2. Tipo de processo em que proferidos os acrdos
Tipo Quantidade Percentual

Ao direta de inconstitucionalidade 19 58%
Agravo regimental no recurso extraordinrio 6 18%
Medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade 3 9%
Agravo regimental na petio 1 3%
Agravo regimental no agravo de instrumento 1 3%
Questo de ordem na ao direta de
1 3%
inconstitucionalidade
Recurso extraordinrio 1 3%
Recurso ordinrio em mandado de segurana 1 3%
Observa-se que grande maioria dos acrdos (dezenove) foram

proferidos no mbito de aes direta de inconstitucionalidade. Quando
consideradas tambm as decises adotadas no julgamento de medidas
cautelares e questes de ordem nas aes diretas de inconstitucionalida-
de, esse percentual salta para 23 (70%), evidenciando que os acrdos
do STF em relao ao direito educao esto sendo proferidos, funda-
78

mentalmente, no exerccio do controle concentrado da constitucionalida-

de de leis a atos normativos, sendo residuais as decises tomadas como
tribunal revisor de julgados de instncias inferiores.
Finalmente, no que toca temtica central discutida em cada um
desses acrdos, a distribuio constatada foi a seguinte:
Tabela 3. Temticas centrais discutidas nos acrdos
Temtica N. de decises Processos n.

Eleio direta para escolha de dirigentes 51, 123, 490, 578,
7 (21%)
de instituies pblicas de ensino 606, 640 e 2.997
319, 1.007, 1.042,
Mensalidades de escolas particulares 6 (18%) 3.512, 155.772 e
163.231
410.715, 436.996,
Direito de atendimento em creche e pr-
5 (15%) 463.210, 465.066,
escola a crianas de 0 a 6 anos
384.201
1.749, 2.316, 2.667,
Repartio de competncias 5 (15%)
3.098 e 3.669
Transferncia de alunos da universidade

2 (6%) 3.324 e 362.074
privada para a pblica
Adequao do calendrio escolar aos dias

1 (3%) 2.806
de guarda das diferentes religies
Autonomia universitria 1 (3%) 1.511

Dever do Estado de assegurar acesso
cultura como decorrncia do direito 1 (3%) 1.950
educao
Direito meia-passagem a estudantes nos
1 (3%) 845
transportes coletivos
Iseno da taxa de inscrio para vesti-

1 (3%) 2.643
bular
Legitimidade da funo regulatria do

1 (3%) 22.111
Estado
Oferecimento de ensino obrigatrio a

1 (3%) 241.757
pessoas portadoras de deficincia
Vinculao de recursos educao 1 (3%) 820
79

EDUARDO PANNUNZIO
Como se nota, a temtica em que se encontrou o maior nmero de

pronunciamentos do STF a referente eleio direta para a escolha de
dirigentes de instituies pblicas de ensino, estabelecida em leis estadu-
ais. A Corte tem derrubado esse tipo de previso, sob o argumento que
da competncia privativa do Chefe do Poder Executivo o provimento de
cargos em comisso em escolas pblicas.
Em relao segunda das temticas mais presentes, a das mensali-
dades das escolas particulares, o STF declarou a constitucionalidade da
fixao de critrios para o reajuste das mensalidades em trs acrdos
(processos n. 319, 3.512 e 155.772), desde que isso seja feito pela Unio,
e no pelos Estados (cf. processos n. 1.007 e 1.042). Ademais, assentou
a competncia do Ministrio Pbico para, por via de ao civil pblica,
impugnar mensalidades abusivas ou ilegais (cf. processo n. 163.231).
No que se refere ao direito de atendimento em creche e pr-escola,
trata-se da temtica em que a Corte melhor adentrou na anlise do sen-
tido e alcance do direito educao, com destaque s decises proferidas
nos processos n. 410.715 e 436.996 em que se firmou que a educao
infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no
se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente dis-
cricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de
puro pragmatismo governamental, razo pela qual
[...] embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prer-

rogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao
Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas
hipteses de polticas pblicas definidas na prpria Constituio, sejam estas im-
plementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em
descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter
mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos
sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
A competncia do Judicirio para proteger o direito educao,

diante da omisso do Executivo, foi tambm afirmada nos processos n.
384.201, 463.210 e 465.066.
80

Tendo em vista que tanto a Unio quanto os estados e o Distrito Fe-

deral tm competncia para legislar sobre educao32, cabendo primei-
ra a edio de normas gerais e aos demais a elaborao de legislao
suplementar33, e que a fronteira que separa essas dois domnios nem
sempre de fcil identificao, no surpreende averiguar que a tem-
tica da repartio de competncias entre as unidades federadas tenha
tambm ocupado a Corte em cinco decises (processos n. 1.749, 2.316,
2.667, 3.098 e 3.669).
A quinta das temticas mais presentes na jurisprudncia do STF cor-
responde da transferncia de alunos de universidade privada para a
pblica. A Corte teve a oportunidade de declarar inconstitucional uma
leitura da LDB que permita essa passagem, sob o argumento de que
fundamental garantir-se a congeneridade das instituies envolvidas
(processos n. 3.324 e 362.074).
Por fim, constatou-se a existncia de ao menos uma deciso para os
seguintes assuntos: adequao do calendrio escolar aos dias de guarda
das diferentes religies, o qual est fora da alada dos estados (processo
n. 2.806); autonomia universitria, da qual, segundo o STF, no decorre
a inconstitucionalidade da lei que institui o provo como instrumento
de avaliao das universidades (processo n. 1.511); dever do Estado de
assegurar acesso cultura, razo pela qual declarou constitucional lei
que assegura meia-entrada aos estudantes matriculados em estabeleci-
mentos de ensino (processo n. 1.950); direito meia-passagem a estu-
dantes nos transportes coletivos, cuja constitucionalidade foi igualmen-
te reconhecida pela Corte (processo n. 845); iseno da taxa de inscrio
para o vestibular, passvel de ser instituda pelos Estados (processo n.
2.643); legitimidade da funo regulatria do Estado, pois embora o
ensino seja livre iniciativa privada, necessrio que sejam atendidas
certas condies (processo n. 22.111); oferecimento de ensino obriga-
trio a pessoas portadoras de deficincia, cujo descumprimento enseja
a responsabilidade da autoridade competente (processo n. 241.757); e
32. Cf. Constituio Federal, art. 24, IX.

33. Idem, art. 24, 1o e 2o.
81

EDUARDO PANNUNZIO
vinculao de recursos educao, tendo o STF declarado inconstitu-

cional a determinao de aplicao de parte dos recursos destinados
educao na manuteno e conservao das escolas pblicas estaduais,
em vista da vedao constante do artigo 167, IV, do texto constitucional
(processo n. 820).
A Jurisprudncia dos rgos Internacionais em Relao ao Brasil
Se na jurisprudncia interna as manifestaes relacionadas ao direi-
to humano educao ainda so escassas ao menos no que se refere ao
STF , o case law internacional ainda menor em relao ao Brasil.
Particularmente no mbito Cdesc, essa constatao no surpreen-
de. Afinal, como ressaltado acima, ainda hoje o rgo no detm com-
petncia para receber demandas individuais de violao a direitos eco-
nmicos, sociais ou culturais. Por essa razo, a principal oportunidade
que possui para se manifestar sobre o tema quando da anlise dos
relatrios peridicos dos Estados membros (country reports).
No caso do Brasil, isso ocorreu em uma nica oportunidade, at
agora. Foi no ano de 2003, quando o Comit analisou o relatrio inicial
do Brasil em relao implementao do Pacto Internacional de Di-
reitos Econmicos, Sociais e Culturais. Em suas concluses (concluding
observations), no que se relaciona especificamente ao direito educao,
o Cdesc enfatizou como positiva a aprovao da Emenda Constitucional
n. 14 que instituiu o Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do
Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio (Fundef) e, assim,
reorganizou o sistema de ensino fundamental e vinculou mais recur-
sos educao bem como a criao de um relator especial indepen-
dente para o direito educao (United Nations Economic and Social
Council, 2003, pargrafos 11-12). Entretanto, manifestou preocupao
em relao inexistncia, na prtica, de mecanismos efetivos (judiciais
ou extrajudiciais) para assegurar a prevalncia de direitos econmicos,
sociais e culturais, e com a elevada taxa de analfabetismo ento infor-
mada ao rgo, de 13,3% da populao no ano de 1999 (United Nations
Economic and Social Council, 2003: pargrafo 18 e 39). Dessa forma,
solicitou ao Brasil que adote medidas para combater o analfabetismo
e que informe, em seu prximo relatrio ao Comit, as providncias
82

adotadas e os resultados obtidos (United Nations Economic and Social

Council, 2003, pargrafo 63)34.
De outra parte, no que se relaciona atuao do relator especial da
ONU para o Direito Educao, no foi possvel identificar medidas di-
rigidas especificamente ao Brasil. certo que providncias adotadas em
relao a eventuais demandas individuais so mantidas sob confidencia-
lidade at serem includas no relatrio anual que o expert apresenta ao
Conselho de Direitos Humanos da ONU (Office of the United Nations
High Commissioner for Human Rights, 2008d) razo pela qual no
se pode descartar a hiptese de que o relator tenha adotado aes em
relao ao governo brasileiro que ainda no foram publicizadas ; no
entanto, nos casos j tornados pblicos no se visualizou nenhum rela-
tivo ao Brasil.
Apesar disso, cumpre esclarecer a existncia de menes ao Bra-
sil em, pelo menos, duas manifestaes do relator especial. A primeira
foi no relatrio apresentado em 2004 extinta Comisso de Direitos da
ONU, em que se destacou que o Brasil, juntamente com alguns outros
pases, tinha feito grande progresso na realizao do direito educao
de meninas (United Nations Economic and Social Council, 2004, par-
grafo 37). A segunda refere-se s respostas a um questionrio formulado
pelo Alto Comissariado da ONU para os Direitos Humanos em 2007,
quando, indagado sobre boas prticas de combate ao racismo, discrimi-
nao racial, xenofobia e outras formas de intolerncia, o relator citou
o processo iniciado com a emenda feita LDB pela Lei n. 10.639/03, que
incluiu no currculo escolar o ensino da histrica e da cultura africana e
afro-brasileira posteriormente ampliado para abranger tambm a his-
tria e cultura dos povos indgenas (Office of the United Nations High
Commissioner for Human Rights, 2008a).
At o presente momento, o relator especial para o Direito Educa-
o no fez nenhuma visita oficial ao Brasil, diferena de diversos ou-
tros relatores da ONU, como o relator sobre a tortura ou o relator sobre
34. Registre-se que o Estado brasileiro j apresentou o seu segundo relatrio peridico,
no ano de 2007, motivo pelo qual em breve o Cdesc deve publicar as suas novas constataes
e recomendaes em relao ao pas.
83

EDUARDO PANNUNZIO
execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias. No entanto, vale con-

signar que a professora Karatina Tomasevki, quando exercia a funo
de relatora especial para o Direito Educao, esteve no Brasil no ano
de 2003 para participar, entre outras atividades, do Frum Mundial da
Educao (Associao Brasileira de Organizaes No-Governamentais,
2008); no foi possvel localizar, contudo, nenhum registro oficial desta
visita no mbito da ONU.
Ainda no mbito do Sistema Global de Proteo dos Direitos Hu-
manos, no que diz respeito ao terceiro dos mecanismos apontados na
seo precedente o Ceart , cumpre esclarecer que os relatrios dispo-
nibilizados pelo rgo tampouco registram o processamento de denn-
cias envolvendo o Estado brasileiro (International Labour Organization,
2008b).
No Sistema Interamericano de Proteo de Direitos Humanos, a re-
alidade no se distancia muito daquela em nvel global. Isso porque no
se localizou nem um nico caso brasileiro, tanto na Comisso quanto
na Corte Interamericana de Direitos Humanos, que abordem de forma
especfica ou mais aprofundada o direito educao. O mximo que se
logrou identificar foram cinco decises da Comisso em que a temtica
foi tangenciada.
A primeira e mais antiga delas deu-se, em 1985, no caso dos ndios
Yanomami (Resoluo n. 7.615), em que os peticionrios alegaram, en-
tre outras ofensas, violao do direito educao tal como consagrado
pela Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Em sua
deciso, a Comisso recomendou ao Brasil que os programas educacio-
nais [...] sejam levados a cabo em consulta com a populao indgena
afetada e com a assessoria de competente pessoal cientfico, mdico e
antropolgico.
A segunda oportunidade ocorreu em 2002, quando a Comisso de-
clarou a admissibilidade do caso Adolescentes em Custdia da Febem
(Informe n. 39/02), fundada em violaes de diversos direitos humanos,
dentre os quais o direito educao previsto no art. 13 do Protocolo de
So Salvador. Embora tenha considerado prima facie que os fatos apre-
sentados podem efetivamente caracterizar esse ilcito, at o presente a
Comisso no se pronunciou sobre o mrito do caso.
84

Alm disso, em 2006 houve, perante a Comisso, um acordo de

soluo amistosa para o caso Meninos Emasculados do Maranho
(Informe n. 43/06) em que o Estado brasileiro comprometeu-se a ado-
tar diversas providncias para melhorar a ateno escolar destinada s
crianas e adolescentes da regio metropolitana de So Lus, bem como
a utilizao do ambiente escolar para atividades desportivas e culturais.
Naquele mesmo ano, a Comisso declarou admissvel o caso Membros
da Comunidade Indgena de Ananas e Outros (Informe n. 80/06), fun-
damentado tambm em possvel violao do direito educao.
Paralelamente a essa quatro decises, adotadas no exame de de-
mandas litigiosas, a Comisso abordou o tema em seu relatrio sobre
a Situao dos Direitos Humanos no Brasil, de 1997. O fez ao notar a
situao grave em que se encontrava a educao no pas, eis que mais
de trs milhes de crianas estavam fora da escola em 1992, e a distor-
o em favor das classes mais ricas nos gastos sociais realizados pelo go-
verno (Comisso Interamericana de Direitos Humanos, 1997, captulo
II). Ademais, alertou para violaes especficas cometidas em relao a
grupos mais vulnerveis, como crianas e adolescentes, povos indgenas,
mulheres e outros grupos vtimas de discriminao racial (Comisso In-
teramericana de Direitos Humanos, 1997, captulos V, VI, VIII e IX).
Esse rpido retrato da jurisprudncia internacional permite con-
cluir que questes relacionadas ao direito educao no Brasil no tm
ocupado um lugar proeminente na atuao dos rgos responsveis
pelo monitoramento da situao dos direitos humanos no pas. im-
possvel investigar, nos estreitos limites deste trabalho, as causas por trs
dessa realidade, mas no se pode deixar de aventar que, possivelmente,
ela se deve a uma baixa litigiosidade em questes relacionadas ao direito
educao ou, o que mais provvel, a um conhecimento ainda inci-
piente das possibilidades abertas pelos mecanismos internacionais de
proteo dos direitos humanos.
Concluso
O presente trabalho buscou demonstrar que o direito educao,
a exemplo dos demais direitos humanos (civis, polticos, econmicos,
85

EDUARDO PANNUNZIO
sociais ou culturais), perfeitamente passvel de adjudicao pelo Judi-

cirio. Afinal, ao contrrio do que se costuma afirmar, dele nem sempre
decorre a necessidade de atuaes positivas por parte do Estado e, mes-
mo quando isso acontece, os tribunais tm como assegurar a proteo
do direito sem invadir o terreno prprio dos poderes Executivo ou Le-
gislativo.
Ademais, procurou-se evidenciar como os cidados brasileiros e de-
mais indivduos residentes no pas tm disposio uma srie de meca-
nismos judiciais ou quase-judiciais nos casos de ameaa ou de violao
ao direito educao, tanto na esfera domstica quanto internacional.
Finalmente, este trabalho tratou de investigar como rgos com
competncia para servir como guardio do direito educao tm lida-
do com o assunto. Nesse sentido, demonstrou-se que a jurisprudncia do
STF, desde o advento da Constituio Federal de 1988, ainda relativa-
mente incipiente e recente, constituindo-se precipuamente de decises
proferidas no mbito de processos de controle de constitucionalidade de
leis e atos normativos (aes diretas de inconstitucionalidade). Ademais,
foram indicadas as temticas relacionadas ao direito educao que, at
aqui, dominaram o debate na Corte que, de modo geral, tem adotado
uma interpretao favorvel efetivao do direito nos casos que lhe so
submetidos. De outra borda, demonstrou-se que a temtica do direito
educao no Brasil ainda no foi abordada, de modo especfico ou mais
aprofundado, pelos rgos internacionais de monitoramento.
Pode-se concluir, assim, que o Judicirio tem um papel relevantssi-
mo na promoo e proteo do direito educao, principalmente nos
casos em que o Executivo ou o Legislativo omitem-se no cumprimento
de seus deveres; e que o Brasil dispe de mecanismos que permitem,
ainda que de forma no plenamente satisfatria, o exerccio dessa atri-
buio. A jurisprudncia do STF, ainda que em estgio inicial, comprova
essa assertiva. Alm disso, h uma pliade de mecanismos internacionais
que podem ser acionados quando os tribunais deixarem de cumprir o
seu papel, apesar de esse recurso aparentemente ainda no estar sendo
plenamente explorado.
De qualquer modo, importante lembrar que todas essas instn-
cias e, em especial, o Judicirio funcionam por meio do impulso dos
86

atores legitimados a provoc-lo. A ampliao e qualificao de seu papel

passam, portanto, no apenas por uma crescente capacitao dos juzes
ou membros que as compem, mas tambm por uma tomada de consci-
ncia, por parte daqueles atores dentre os quais incluem-se os cidados
e as organizaes no-governamentais , para as oportunidades abertas
pelos mecanismos judiciais e quase-judiciais disponveis.
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87

EDUARDO PANNUNZIO
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88

O Ensino Religioso nas Escolas Pblicas
Brasileiras: do Direito Liberdade de
Crena e Culto ao Direito Prestao
Estatal Positiva
Introduo
Neste artigo procuramos analisar a previso constitucional de oferta
de ensino religioso nas escolas pblicas e sua regulamentao infracons-
titucional, apontando as principais questes da advindas. Vale adiantar
que, no caso do ensino religioso, a resposta a muitas das questes no
respondidas no mbito federal encontra-se nos sistemas estaduais e mu-
nicipais de ensino, uma vez que a atual redao da Lei de Diretrizes e
Bases da Educao Nacional (LDB) Lei n. 9.394/1996 delega a essas
esferas da federao competncia absoluta para dispor sobre os conte-
dos e a forma de implementao da disciplina. Ressalte-se que este o
nico exemplo de contedo curricular obrigatrio cujas diretrizes no
so estabelecidas pela Unio, que, com essa postura, no exercita a com-
petncia legislativa do art. 22, inciso XXIV da Constituio1. Essa situao
levou a regulamentaes muito distintas no mbito dos estados e muni-
1. Constituio Federal de 1988, art. 22, XXIV: Compete privativamente Unio legis-
lar sobre: [...] XXIV diretrizes e bases da educao nacional.
89

SALOMO BARROS XIMENES
cpios, sendo que um bom exemplo se verifica na divergncia de concep-

es entre os sistemas estaduais do Rio de Janeiro e de So Paulo2.
O mundo jurdico parte do mundo social e poltico, por esse mo-
tivo, muitas das explicaes para as opes dos legisladores e tribunais
no devem ser procuradas unicamente nos cdigos e na Constituio.
Tendo isso em mente, comeamos o artigo com uma rpida reviso das
formas de previso do ensino religioso no constitucionalismo brasileiro,
com a qual veremos que este tema sempre esteve associado s definies
sobre a prpria configurao de nosso Estado. Atualmente, a j mencio-
nada delegao aos sistemas estaduais e locais de ensino, ao tempo que
multiplica os espaos de deciso sobre os contedos e as formas de im-
plementao, inviabiliza a constituio, neste tema especfico, de conte-
dos mnimos referentes a uma base curricular comum. Tambm remete
a milhares de sistemas de ensino o embate histrico em torno da secula-
rizao do Estado, o qual, muito mais que na declarao formal de sepa-
rao entre este e a igreja, expressa-se nos debates cotidianos dos valores
que animam a vida pblica. Sobre isso, o recente julgado do Supremo
Tribunal Federal (STF) na ADI n. 35103, proposta pelo Procurador-Geral
da Repblica contra a Lei n. 11.105/2005, que dispe sobre as pesquisas
com clulas-tronco embrionrias, na qual atuou como Amicus Curiae
a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB); representou, sem
dvidas, uma vitria da razo laica frente a Igreja Catlica.
justamente nos campos da sexualidade e da reproduo (temas
a serem obrigatoriamente trabalhados nas escolas) que tm se apresen-
tado os maiores confrontos pblicos entre setores laicos e setores reli-
giosos. Temas caros cidadania como o aborto e unio civil de pessoas
do mesmo sexo so inconciliveis com os dogmas religiosos, razo pela
qual estudiosos como Flvia Piovesan, defendem o Estado laico como
garantia essencial para o exerccio dos direitos humanos (2006, p. 20),
2. Para um aprofundamento da questo da distinta e por vezes contraditria regula-

mentao do ensino religioso nos sistemas estaduais consultar: Luiz Antnio Cunha, Auto-
nomizao do Campo Educacional: Efeitos do e no Ensino Religioso. Disponvel em http://
www.luizantonio.cunha.nom.br/.
3. Supremo Tribunal Federal STF, ADI n. 3510.
90

o que se mostra compatvel com o exerccio do direito fundamental

liberdade de crena e culto:
Confundir Estado com religio implica a adoo oficial de dogmas incontest-

veis, que, ao impor uma moral nica, inviabilizam qualquer projeto de uma socie-
dade aberta, pluralista e democrtica. A ordem jurdica em um Estado Democrtico
de Direito no pode se converter na voz exclusiva da moral de qualquer religio.
Os grupos religiosos tm o direito de constituir suas identidades em torno de seus
princpios e valores, pois so parte de uma sociedade democrtica. Mas no tem o
direito de pretender hegemonizar a cultura de um Estado constitucionalmente laico
(Piovesan, 2005, p. 20).
No entanto, analisando o atual contexto, a autora identifica mo-

vimentos contrrios: se de um lado o Estado contemporneo busca
separar-se da religio, esta, por sua vez, busca adentrar os domnios do
Estado (Piovesan, 2005, p. 20). Como conclumos ao final desse texto,
o ensino religioso na Constituio Federal de 1988 e, principalmente, a
partir de sua regulamentao na Lei n. 9.475, de 22 de julho de 1997 que
alterou a redao original da LDB, representam indubitavelmente este
esforo de adentrar o domnio da esfera pblica estatal, inclusive com o
direcionamento de recursos pblicos para sua oferta.
Feitas essas consideraes, poderamos perfeitamente concluir nos-
so estudo declarando a completa incompatibilidade entre a natureza
laica do Estado brasileiro e a oferta obrigatria de ensino religioso nas
escolas pblicas estatais. Contudo, apesar de plenamente defensvel, tal
postura em nada contribuiria com o conhecimento adequado do pro-
blema: do ponto de vista jurdico, alm de um direito de liberdade, re-
lacionado ao direito fundamental a professar e difundir crena e culto
religioso, o ensino religioso configura-se hoje no Brasil como um direito
pblico subjetivo, encontrando-se em acelerado estgio de expanso e
implementao nas escolas do pas.
Por isso, os problemas realmente colocados dizem respeito com-
patibilizao, nas leis e nas polticas pblicas, dos preceitos constitucio-
nais j mencionados, ou seja, cabe perguntar se existe um modelo de
implementao do ensino religioso que se adeque ao carter laico do
Estado e que respeite a diversidade de contedos curriculares, opinies
polticas e crenas religiosas existentes na escola pblica. Neste artigo
91

no pretendemos abarcar tal magnitude de problemas, mas esperamos

contribuir com a compreenso dos desafios que nos so colocados, reto-
mando a origem dos institutos no constitucionalismo brasileiro e pro-
curando interpret-los no atual contexto jurdico.
O Direito Educao e o Ensino Religioso no

Constitucionalismo Brasileiro
Em seu estudo sobre os reflexos da laicidade estatal e da liberdade
religiosa na jurisdio constitucional brasileira, Letcia Martel ressalta
que ao longo da histria republicana a relao entre o ensino e a laici-
dade estatal foi uma polmica constante (2007, p. 22), sendo que um
dos grandes objetos de disputa foi e continua sendo a oferta da disci-
plina de ensino religioso, de matrcula facultativa, no ensino pblico
fundamental, prevista por sucessivas Constituies, inclusive a vigente
(Martel, 2007, p. 23).
A Constituio do Imprio de 1824, seguindo a tradio do perodo
colonial, no deixava margem de dvida quanto ao carter confessional
do Estado: Art. 5o A religio catholica apostlica romana continuar
a ser a religio do Imprio. Todas as outras religies sero permitidas
com seu culto domstico ou particular, em casas para isso destinadas,
sem forma exterior de Templo. No havia disposio especfica sobre
ensino religioso, tampouco sua ausncia poderia ser notada, uma vez
que o direito educao de ento, como assinala Marcos Augusto Ma-
liska, era fortemente caracterizado pela participao da Igreja Catlica
no processo de educao do povo (2001, p. 22). Ou seja, a omisso no
se devia a pouca importncia dada ao tema, mas sim ao fato inconteste
que educao era sinnimo de educao religiosa.
Maliska tambm ressalta, em relao Constituio Imperial de
1824, certa tendncia incorporao em nosso sistema jurdico do ide-
rio advindo da Revoluo Francesa, com a positivao dos direitos civis e
polticos dos cidados brasileiros. Tal influncia, quando mesclada a um
regime monrquico conservador, acabou por produzir alguns extremos
que, em essncia, so inconciliveis, como liberdade e escravido, unici-
dade religiosa e garantia das demais religies (2001, p. 22).
92

Apesar desses primeiros traos de liberalismo, foi somente com a

conquista da Repblica que o debate sobre o Estado laico ganhou relevo
no Brasil, com o consequente reflexo na esfera do ensino. Efetivamen-
te, a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891
dispunha: Art. 72 [...] Pargrafo 6o Ser leigo o ensino ministrado nos
estabelecimentos pblicos. Com este dispositivo, o ensino religioso nas
escolas pblicas foi suprimido durante as quatro primeiras dcadas da
Repblica. Para substituir a disciplina religiosa, foi introduzida a educa-
o moral e cvica.
Ao comentar a questo do ensino religioso, Aristides Milton apre-
senta uma leitura de poca plenamente aplicvel aos dias presentes, afir-
mando:
Sobreleva acrescentar que dever dos pais e das mes de famlia, e ao mesmo
tempo compete aos clrigos de cada confisso, dar ao ensino religioso a quantos
esto sob seus cuidados, ou procuram sinceramente obt-lo; visto que o civil e o
eclesistico tm suas espheras distintas e delimitadas. E assim como ensinar a scien-
cia incumbe aos instituidores, ensinar a religio pertence aos padres, que alis no
lar encontram regra geral auxiliares preciosas e sinceras. [...] A sciencia se funda
na experimentao, ao passo que a religio apia-se na revelao e no milagre. No
justo, pois, confundi-las; e daih logicamente procede a escola chamada leiga, que
nossa Constituio adoptou, e ope-se escola religiosa ou confessional (Milton,
1898, pp. 382-383).
No entanto, a laicizao do ensino pblico no passou ao largo das

presses dos setores catlicos. Estas iniciaram-se logo da publicao da
carta republicana, sendo que entre 1891 e 1931 vivenciamos um gran-
de embate entre os setores laicos e o campo catlico, com vitria deste
ltimo. o que registra Carlos Roberto Jamil Cury, em texto no qual
aborda a recorrncia histrica desse enfrentamento em torno do ensino
religioso e destaca a singularidade histrica da Constituio de 1891:
Entretanto, desde a proibio do ensino religioso nas escolas oficiais em 1891,

a Igreja catlica se empenhou no restabelecimento desta disciplina ora no mbito
dos estados, ora no mbito nacional, sobretudo por ocasio de mudanas constitu-
cionais. [...] bem-sucedida por ocasio da reforma educacional do ministro Fran-
cisco Campos na dcada de 1930, a disciplina retornou s escolas pblicas atravs
de decreto.
93

Com efeito, o ensino religioso aparece em todas as constituies federais

desde 1934, sob a figura de matrcula facultativa. Mas importante ressalvar que,
desde o decreto sobre o ensino religioso de 1931 at hoje, tal disciplina sempre foi
caracterizada como de matrcula facultativa para uma oferta obrigatria, embora
sob as leis orgnicas do Estado Novo at 1946 ela tambm fosse de oferta facultativa
(Cury, 2004, pp. 14-15).
importante ter em mente que vivencivamos (como atualmente)

um momento de expanso do ensino pblico, sobretudo nos estados
mais ricos da federao, que tirava a escola pblica de uma situao de
inexistncia prtica e a colocava no centro dos debates nacionais, ani-
mados por diferentes vertentes ideolgicas e posies polticas de atores
sociais descontentes com a poltica da Velha Repblica trabalhadores
fabris, intelectuais urbanos, artistas modernistas, militares insurgentes
etc. Luiz Antnio Cunha registra a posio ativa da hegemonia catlica
nesse cenrio, colocando-se ao lado do status quo:
[...] a militncia catlica, organizada sob a liderana do cardeal Sebastio

Leme e de um verdadeiro aparato de produo e difuso ideolgica, logrou situar-
se, no campo poltico, como soluo eficaz para a produo da ordem, ameaada,
primeiro, pelos movimentos dos trabalhadores dos anos de 1910, depois, pelas in-
surreies militares dos anos de 1920 (Cunha, 2007, p. 287).
Com isso, obtm os primeiros avanos institucionais no campo do

ensino religioso e da atenuao da laicidade estatal. Foi no Estado de
Minas Gerais, tradicional beneficirio do regime, onde a Igreja Catli-
ca conseguiu progredir na transgresso da norma constitucional: Em
1928, o presidente mineiro Antnio Carlos de Andrada autorizou, por
decreto, o ensino do catecismo nas escolas mantidas pelo governo esta-
dual, uma vez por semana, dentro do horrio normal de aulas (Cunha,
2007, p. 288) estava aberto o caminho para a retomada do ensino reli-
gioso nas escolas do pas.
Finalmente, em 30 de abril de 1931 estabelecido o Decreto n.
19.941, o qual facultava o oferecimento, nos estabelecimentos pbli-
cos de ensino primrio (no Rio de Janeiro), secundrio e normal, da
instruo religiosa. No obrigava, mas facultava a oferta desse ensino
(Cunha, idem).
94

O passo seguinte seria sua obrigatoriedade, com o carter faculta-

tivo da frequncia matrcula. A Constituio de 1934 rompe definitiva-
mente com o ensino laico, dispondo sobre o ensino religioso em termos
que se repetiriam at a atualidade: Art. 153: O ensino religioso ser de
frequncia facultativa e ministrado de acordo com os princpios da con-
fisso religiosa do aluno, manifestada pelos pais ou responsveis, e cons-
tituir matria dos horrios nas escolas publicas primarias, secundarias,
profissionais e normais (grifo nosso).
Vale ressaltar que a justamente a Constituio de 1934, que pela
primeira vez no pas, sob influncia da tradio constitucional alem,
eleva o direito educao categoria de direito subjetivo pblico (Ma-
liska, 2001, p. 26), alm de construir a estrutura do direito constitucio-
nal educao que hoje conhecemos: declarao de direitos, atribuies
dos entes federados, vinculao de recursos ao ensino, papel normativo
do Conselho Nacional de Educao, previso de um Plano Nacional de
Educao e, como j mencionado, ensino religioso obrigatrio nas esco-
las pblicas, sendo a frequncia facultativa.
No entanto, com o advento do Estado Novo e de um novo texto
constitucional a Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1937, o
ensino religioso passa a ser facultativo, ficando adstrito s escolas prim-
rias: Art. 113: O ensino religioso poder ser contemplado como matria
do curso ordinrio das escolas primrias. No poder, porm, constituir
objeto de obrigao dos mestres ou professores, nem de frequncia com-
pulsria por parte dos alunos (grifo nosso). Por outro lado, parecendo
retomar a educao moral e cvica da Primeira Repblica, em substitui-
o ao ensino religioso obrigatrio, a nova Constituio de 1937 estabe-
leceu a obrigatoriedade do ensino cvico, ao lado da educao fsica e
dos trabalhos manuais, em todas as escolas primrias, normais e secun-
drias, pblicas e privadas (Cunha, 2007, p. 290). Sob o signo do iderio
fascista, seu objetivo maior era fomentar o esprito patritico e o de-
senvolver histrico do povo brasileiro, fortalecendo a unidade nacional.
Tratava-se de difundir um novo culto, em substituio a Deus entrava o
culto ao regime e pessoa do ditador (Herkenhoff, 1987, p. 41).
O direito subjetivo pblico educao banido, sendo que o texto
de 1937 incorpora o ensino no captulo dedicado famlia, prioriza a
95

escola particular como mecanismo de efetivao do direito do cidado

educao, no a mencionando como um dever do Estado, ao qual reser-
vado um papel subsidirio nesta tarefa, revelando uma concepo priva-
tista (Oliveira, 1995, p. 78). At aqui, importante notar que parece ha-
ver um pndulo no qual de um lado se coloca o fortalecimento do ensino
religioso na escola pblica e de outro o fortalecimento da funo privada
na educao, ou seja, quanto mais importante se torna a escola pblica na
promoo do ensino, mais presso o Estado sofre para garantia do ensino
religioso. Essa hiptese ser confirmada nas constituies seguintes.
Com a redemocratizao do pas, a Assemblia Constituinte de 1946
retoma a base da Constituio de 1934 em relao ao direito educao
e, consequentemente, a obrigatoriedade de oferta do ensino religioso,
silenciando, no entanto, quanto etapa de ensino em que deveria ser
ministrado: Art. 168. [...] V O ensino religioso constitui disciplina dos
horrios das escolas oficiais, de matrcula facultativa e ser ministrado
de acordo com a confisso religiosa do aluno, manifestada por ele, se for
capaz, ou pelo seu representante legal ou responsvel.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, sancionada pelo
presidente Joo Goulart na vigncia da Constituio de 1946, em 20 de
dezembro de 1961 (Lei n. 4.024) regulamenta o ensino religioso em seu
art. 97, transcrevendo literalmente o supracitado art. 168 da Constitui-
o de 1946, com uma modificao que contrariava a Igreja Catlica: o
ensino religioso seria ministrado sem nus para os poderes pblicos.
Desse modo, no caberia ao Estado, por meio das escolas pblicas, re-
munerar os professores de ensino religioso, restando disciplina reli-
giosa recorrer ao voluntariado dos fiis ou remunerao por entidade
religiosa. Assim dispunha a LDB de 1961:
Art. 97 O ensino religioso constitui disciplina dos horrios das escolas oficiais,
de matrcula facultativa, e ser ministrado sem nus para os poderes pblicos, de
acordo com a confisso religiosa do aluno, manifestada por ele, se for capaz, ou pelo
seu representante legal ou responsvel.
1o A formao de classe para o ensino religioso independe de nmero mni-
mo de alunos.
2o O registro dos professores de ensino religioso ser realizado perante a
autoridade religiosa respectiva (grifo nosso).
96

Comentando os pargrafos deste dispositivo de nossa primeira LDB,

Luiz Antnio Cunha explica o sentido pretendido:
(O) ER no dependeria do nmero de alunos interessados, eliminando a in-

terpretao inercial gerada pelo decreto de 1931, que estipulou um limite mnimo
para sua viabilizao. O outro pargrafo dizia que o registro dos professores do
ensino religioso seria realizado perante as autoridades dos respectivos credos, vale
dizer, que o poder pblico abria mo desse poder em proveito da Igreja Catlica,
principalmente, e de outras entidades que se propusessem a disputar a hegemonia
religiosa no espao das escolas pblicas (Cunha, 2007, p. 294).
Apesar, como adiante justificaremos, de nos parecer que esta seria

uma forma de compatibilizar, na institucionalidade constitucional atual
(similar de 1946), a previso de ensino religioso ao carter laico do
Estado; o fato de a Constituio prever este ensino como obrigatrio
nas escolas pblicas e a LDB vedar a onerao estatal gera um problema
de difcil enfrentamento do ponto de vista jurdico. A nosso ver, a opo
regulamentar da LDB de 1961, por eximir o Estado do custeio do ensino
religioso, descaracteriza-o enquanto parte do direito pblico subjetivo
educao, esvaziando, do ponto de vista da exigibilidade, esse contedo.
Afinal, na prtica no se pode exigir do Estado o oferecimento de um
servio pblico no qual se encontra ele impedido de aplicar recursos por
expressa disposio legal.
Nesse contexto, em que o ensino religioso seria assegurado nas es-
colas pblicas por atores diferentes do Estado, fazia sentido a no pre-
ocupao com o nmero mnimo de alunos (fator diretamente relacio-
nado aos custos da educao) e a vinculao dos docentes diretamente
aos organismos religiosos.
No entanto, mudana significativa ocorre com a reviso da LDB em
1971 (Lei n. 5.692), no contexto do Ato Institucional n. 5, de 13 de de-
zembro de 1968, sendo que o ensino religioso passa a ser obrigatoria-
mente ofertado tanto no primeiro como no segundo graus de ensino:
Art. 7o Ser obrigatria a incluso de Educao Moral e Cvica, Educao

Fsica, Educao Artstica e Programas de Sade nos currculos plenos dos estabe-
lecimentos de lo e 2o graus, observado quanto primeira o disposto no Decreto-Lei
n. 369, de 12 de setembro de 1969.
97

Pargrafo nico. O ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disci-

plina dos horrios normais dos estabelecimentos oficiais de 1o e 2o graus.
Percebe-se a excluso da vedao de nus para os cofres pblicos,

retomando-se a fora normativa do ensino religioso frente ao Estado.
Outro fator importante que, no somente no aspecto geogrfi-
co, as disciplinas Educao Moral e Cvica e Ensino Religioso estiveram
materialmente relacionadas durante o recente perodo ditatorial. Como
registra Luiz Antnio Cunha, na Moral e Cvica tambm havia forte in-
fluncia catlica, sendo que suas finalidades representavam uma sli-
da fuso do pensamento reacionrio, do catolicismo conservador e da
doutrina de segurana nacional, conforme era concebida pela Escola
Superior de Guerra4. Fato que ganhou ares de oficialidade atravs pa-
recer aprovado pelo Conselho Federal de Educao (Parecer n. 94/71),
da lavra do arcebispo-conselheiro Luciano Jos Cabral Duarte, no qual
proclamava-se ser a religio a base da moral a ser ensinada. Prevenindo-
se dos eventuais questionamentos, o parecer afirmava tratar-se da reli-
gio natural, a qual emanaria de uma razo crtica.
Sobre esta confuso entre Estado e Igreja Catlica, na qual esta por
muitas vezes na histria do pas assumiu o papel de legitimadora de re-
gimes ilegtimos do ponto de vista social e jurdico, Letcia Martel recor-
re aos clssicos estudos empreendidos pelo brasilianista Keneth Serbin,
no qual se destaca mais uma vez o papel desempenhado pelo ensino
religioso e o acesso ao fundo pblico:
4. Cunha descreve detalhadamente os fins ltimos da educao moral e cvica: a. a

defesa do princpio democrtico, pela preservao do esprito religioso, da dignidade da pes-
soa humana e do amor liberdade com responsabilidade, sob a inspirao de Deus; b. a
preservao, o fortalecimento e a projeo dos valores espirituais e ticos da nacionalidade;
c. o fortalecimento da unidade nacional e do sentimento de solidariedade humana; d. o culto
Ptria, aos seus smbolos, s suas tradies, instituies, e aos grandes vultos de sua histria;
e. o aprimoramento do carter, com apoio na moral, na dedicao famlia e comunidade;
f. a compreenso dos direitos e deveres dos brasileiros e o conhecimento da organizao
sociopoltico-econmica do pas; g. o preparo do cidado para o exerccio das atividades
cvicas, com fundamento na moral, no patriotismo e na ao construtiva, visando ao bem co-
mum; h. o culto da obedincia lei, da fidelidade ao trabalho e da integrao na comunidade
(Cunha, 2007, pp. 295-297).
98

Analisando as relaes Estado/Igreja Catlica no Brasil no perodo 1930-1964,

o autor concluiu que se processou uma intensa simbiose entre o Estado e a Igreja
Catlica. Em uma via, a igreja fornecia o aparato moral necessrio sustentao dos
governos, e, como retorno, recebia fundos pblicos que garantiam a sua hegemonia.
Os fundos destinaram-se a trs reas preferenciais: a. educao (colgios catlicos,
universidades pontifcias e seminrios); b. assistncia social, inclusive no mbito
da sade (Santas Casas); c. cultura. Ademais, as isenes e imunidades fiscais no
eram concedidas mediante requisitos objetivos, mas segundo padres que ofere-
ciam ampla margem interpretativa. No campo educacional, Serbin detectou que
tais benefcios foram ligados capacidade de preparao moral dos estudantes e,
por conseguinte, privilegiaram os educandrios catlicos. Nas primeiras fases do
regime militar, o pacto moral continuou, sendo atingido apenas no processo de
abertura (Martel, 2007, pp. 22-23).
O ensino religioso, segundo avaliao de Luiz Antnio Cunha, foi

utilizado pelo campo religioso para instrumentalizar o campo poltico
para propsitos hegemnicos, pela ao no campo educacional (2007,
p. 300). Por outro lado, a educao moral e cvica representou tentativas
do campo poltico de instrumentalizar o campo religioso para propsi-
tos igualmente hegemnicos, pela mesma via da escola pblica (idem,
ibidem). Esse aparelhamento mtuo serviu para a insero dos ensina-
mentos religiosos no material didtico da educao moral e cvica, ex-
pressando de forma objetiva uma sintonia entre ambas as disciplinas,
sendo a Igreja Catlica a entidade religiosa que mais contribuiu.
Anteriormente reviso da LDB e ao Ato Institucional n. 5, a Cons-
tituio promulgada em 1967 havia praticamente repetido o texto de
1946, com menos destaque, entretanto, para a condio de adequao
confisso religiosa dos estudantes ou de seus pais: Art. 168. [...] IV
O ensino religioso de matrcula facultativa, constituir disciplina dos
horrios normais das escolas oficiais de grau primrio e mdio. Esta
redao foi mantida aps a Emenda Constitucional n. 1, de 1969.
No processo da Constituinte de 1988 parecia que se restabeleceria
uma aliana entre liberais, socialistas e religiosos evanglicos, em defesa
da laicidade (Cunha, 2006, p. 4), capaz de suplantar a viso confessio-
nal, no entanto, a atual Constituio retoma a tradio hegemnica de
garantia do ensino religioso nas escolas pblicas este, no entanto, o
tema adiante tratado.
99

Constituio Federal de 1988 e Lei de Diretrizes e Bases da

Educao Nacional LDB (Lei n. 9.394/1996):
O Ensino Religioso como Direito Liberdade de Professar
Crena e Culto e a Dimenso Negativa do Dever Estatal
A Constituio de 1988, ao dispor sobre a organizao do Estado,
funda-se na ideia de laicidade, vedando aos entes federados estabelecer
cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcio-
namento ou manter com eles ou seus representantes relaes de depen-
dncia ou aliana, ressalvadas, na forma da lei, a colaborao de interesse
pblico (art. 19, I). Ou seja, ao mesmo passo que positiva a separao
entre Estado e igreja, a Constituio deixa em aberto a possibilidade de
colaborao entre ambos, a ser regulada em lei. No nos parece, entre-
tanto, que esta autorizao pontual legitime a atuao confessional do
Estado, mesmo se adstrita a situaes especficas. Ademais, nesta cola-
borao, no pode o Estado atuar em benefcio de uma denominao
religiosa especfica sem que viole a vedao imposta no mesmo artigo:
vedado [...] criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si
(art. 19, III), considerando-se a, evidentemente, diferenciaes indevi-
das entre nacionais de distintas crenas, ateus ou agnsticos.
Analisando esse dispositivo constitucional, Jos Afonso da Silva
afirma haver trs possveis sistemas de relao entre Estado e igreja: 1.
confuso, quando ambos se confundem numa mesma institucionalida-
de, como o caso dos Estados islmicos; 2. unio, quando h relao
jurdica concernente organizao e funcionamento de ambos, como
era o caso do regime imperial brasileiro; e 3. separao, quando no h
determinao organizativa e operativa entre ambos, assegurando-se a
liberdade religiosa, sendo o caso do Estado laico brasileiro desde a Cons-
tituio de 1891. No entanto, segundo o jurista, ao longo do tempo [...]
houve pequenos ajustes quanto s relaes Estado-igreja, passando de
uma separao mais rgida para um sistema que admite certos contac-
tos (Silva, 2001, pp. 229-230). Essa separao flexvel possibilitada pela
autorizao da Constituio (art. 19, I) para a colaborao de interesse
pblico. O autor admite a dificuldade em determinar juridicamente os
limites dessa colaborao, mas, para ele, no h dvida que [...] no
100

poder ocorrer no campo religioso. Demais, a colaborao estatal tem

que ser geral a fim de no discriminar entre as vrias religies (Silva,
2001, p. 230).
nesse contexto que deve ser interpretada a disposio constitucio-
nal sobre o ensino religioso nas escolas pblicas:
Art. 210. Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de

maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e arts-
ticos, nacionais e regionais.
1o O ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos ho-
rrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental (grifo nosso).
A Constituio de 1988 retoma os elementos normativos do ensino

religioso estabelecidos em nosso direito constitucional a partir da Cons-
tituio de 1934 oferta obrigatria nos horrios normais e matrcula
facultativa, com duas diferenas: restringe ao ensino fundamental (neste
trabalho no nos dedicaremos a analisar a adequao pedaggica dessa
medida) e exclui qualquer meno ao carter do ensino religioso.
Retomando a concluso de Jos Afonso da Silva, esse ltimo fato
nos permitiria concluir que de forma a impedir o contato entre Esta-
do e igreja no mbito religioso, a Constituio sinalizava no sentido de
que deveria ser abolida, na escola pblica, a modalidade confessional de
ensino religioso, ou seja, o ensino atrelado a uma determinada denomi-
nao religiosa.
No entanto, este ensino bastante comum nos dias de hoje, inver-
tendo-se o sentido da interpretao do autor: antevendo que o ensino
religioso conformaria-se como verdadeira catequizao em determi-
nados casos, o constituinte encontrou na matrcula facultativa o meio
de compatibilizao com as liberdades fundamentais de crena, culto e
organizao religiosa. Essa parece ser a interpretao corrente no meio
jurdico nacional.
No artigo 213 da Constituio, fica mais explcita a flexibilizao
da relao entre Estado e igreja, quando a Constituio autoriza a desti-
nao de recursos pblicos para as escolas particulares comunitrias, fi-
lantrpicas e confessionais. Ou seja, alm de financiar o ensino religioso
nas escolas pblicas, o Estado est autorizado a financiar diretamente a
101

formao de quadros religiosos em escolas declaradamente confessio-

nais. Neste caso, no h como deixar de privilegiar determinadas deno-
minaes religiosas, pois, como se sabe, nem todas as religies dispe da
mesma estrutura institucional e hierrquica da Igreja Catlica, exigida
para que acessem os recursos estatais.
Aps 1988, embora tenha ocorrido o enfraquecimento da posio
laica, pela derrota sofrida na Assemblia Constituinte (Cunha, 2006, p.
4), seguiu-se o embate entre os campos laico e confessional, a partir do
qual o Congresso Nacional criou, anos mais tarde, uma limitao para
o ER nas escolas pblicas. Na Lei de Diretrizes e Bases da Educao Na-
cional (9.394/96), o dispositivo constitucional sobre o ER foi incorpora-
do, com a restrio de ser oferecido sem nus para os cofres pblicos
(Cunha, 2006, p. 4).
Retomava-se a tradio da LDB de 1961, inclusive quanto previso
do carter confessional do ensino, ao qual se agrava de modo indito
uma segunda opo o ensino interconfessional. Tal disposio en-
sino confessional sem nus parece-nos uma tentativa de composio
das diferentes posies em um mesmo artigo, fato recorrente na tradi-
o cordial brasileira. Vejamos a redao original da LDB de 1996:
Art. 33. O ensino religioso, de matrcula facultativa, constitui disciplina dos

horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental, sendo oferecido, sem
nus para os cofres pblicos, de acordo com as preferncias manifestadas pelos alunos
ou por seus responsveis, em carter:
I. confessional, de acordo com a opo religiosa do aluno ou do seu respons-
vel, ministrado por professores ou orientadores religiosos preparados e credenciados
pelas respectivas igrejas ou entidades religiosas; ou
II. interconfessional, resultante de acordo entre as diversas entidades religiosas,
que se responsabilizaro pela elaborao do respectivo programa (grifo nosso).
No entanto, como poucas vezes se viu na histria legislativa do pas,

em pouco tempo houve alterao desse dispositivo, caindo mais uma
vez em nossa histria a vedao de financiamento estatal ao ensino reli-
gioso nas escolas pblicas. Luiz Antnio Cunha, em artigo j menciona-
do, narra o contexto social e poltico em que se aprovou a nova redao
do artigo 33, acima referido:
102

Um projeto de lei proposto pelo Ministro da Educao, trs meses aps a pro-
mulgao da LDB, determinava mudana no artigo sobre o ER nas escolas pblicas.
Esse projeto foi fundido, no Congresso Nacional, a dois outros, de iniciativa parla-
mentar. Os trs projetos foram gerados no campo da centro-direita do espectro po-
ltico, mas o relator do projeto substitutivo, que logrou aprovao, foi um deputado
sacerdote catlico, militante de partido de centro-esquerda, padre Roque (PT-PR)
(Cunha, 2006, p. 5).
A professora, Roseli Fishmann, da Faculdade de Educao da Uni-

versidade de So Paulo, que na poca era integrante da equipe que ela-
borava os Parmetros Curriculares Nacionais da Educao Bsica do
MEC, relata:
Dizia-se poca que o Ministro da Educao, pressionado por essa demanda

de ter de dar alguma resposta quando o papa chegasse ao Brasil, e considerando a
afinidade e a confiana pessoal, teria encomendado logo ao (depois falecido) de-
putado Nelson Marchezan, um dispositivo que serviria de emenda LDB naquele
artigo especfico, e que desse conta de superar todos os problemas apontados.
Contudo, o mais pitoresco foi a tranquilidade com que o Congresso entregou
o projeto de lei de Nelson Marchezan a um relator que no teria como ser isento
(foi relator o deputado padre Roque), por ser religioso da confisso historicamente
dominante, sendo finalmente aprovada a emenda LDB, lei complementar Cons-
tituio Federal, por acordo de lideranas, s vsperas do recesso parlamentar, em
pleno ms de julho, frias escolares (Fishmann, 2006, pp. 6-7).
Ambos os relatos narram o momento poltico destacando o papel

da Igreja Catlica junto ao Congresso Nacional. Tambm colhemos o
depoimento de Carlos Roberto Jamil Cury sobre o assunto, que destaca
o papel desempenhado pelo Conselho Nacional de Educao (CNE):
Em parecer normativo relativo ao assunto, ainda na vigncia da primeira re-

dao do art. 33, o Conselho Nacional de Educao (CNE), atravs do parecer CNE
n. 05/97 se pronunciou a fim de dirimir a questo relativa aos nus financeiros da
oferta desta disciplina pelo poder pblico j que haveria violao do art. 19 da
Constituio Federal que veda a subveno a cultos religiosos e a igrejas. E afirmava
tambm: [...] por ensino religioso se entende o espao que a escola pblica abre para
que estudantes, facultativamente, se iniciem ou se aperfeioem numa determinada
religio. Desse ponto de vista, somente as igrejas, individualmente ou associadas,
podero credenciar seus representantes para ocupar o espao como resposta de-
manda dos alunos de uma determinada escola (p. 2). Essa redao no agradou
103

vrias autoridades religiosas, em especial as catlicas, cujo objetivo inicial era pres-
sionar a presidncia da Repblica a fazer uso do seu direito de veto. O prprio
Executivo assumiu, ento, o compromisso de alterar o art. 33 mediante projeto de
lei, da resultando a Lei n. 9.475/97 (Cury, 2004, pp. 7-8).
Ou seja, na viso de Cury, amparado na interpretao do CNE re-

dao original do art. 33 da LDB, havia at ento uma lgica, baseada no
carter laico do Estado determinado no art. 19, I da Constituio, que
assim funcionaria: o Estado abriria as escolas pblicas para que as dife-
rentes denominaes religiosas l ofertassem, de modo associado (in-
terconfessional) ou individualmente (confessional), o ensino religioso,
sendo este facultativo aos estudantes. Caberia portanto s organizaes
religiosas que assim entendessem, ocupar, sem nus para as administra-
es pblicas, o espao a elas disponibilizado nas escolas, arregimentan-
do dentre seus fiis e sacerdotes os professores de ensino religioso. Caso
as confisses religiosas no disponibilizassem tal ensino, no caberia ao
Estado assegur-lo.
Com isso, poder-se-ia dizer que a Constituio Federal, uma vez
que autorizava regulamentao nos termos do texto original da LDB, no
estabelece, em princpio, o ensino religioso no rol dos deveres positivos
do Estado quanto ao direito educao. No poderia, portanto, at a
reforma de LDB em 1997, o cidado exigir do Estado a oferta de ensino
religioso enquanto direito pblico subjetivo, quando este no estivesse
organizado em determinada escola, pois esta tarefa caberia diretamen-
te ao setor religioso privado, que atuaria nas escolas pblicas com base
na margem de liberdade concedida pelo Estado. A este, por outro lado,
caberia to-somente no embaraar a realizao do ensino religioso nas
escolas e proteg-lo contra eventuais ameaas de terceiros.
A Reforma da LDB pela Lei n. 9.475/1997:

O Ensino Religioso na Dimenso Positiva do Dever Estatal
No entanto, assim como j ocorrera no episdio da reviso da regu-
lamentao do ensino religioso na LDB de 1971, esta interpretao preci-
sou ser refeita com a edio da Lei n. 9.475, de 22 de julho de 1997, que
104

a partir das presses das entidades e grupos religiosos altera o art. 33 da

LDB, o qual passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 33. O ensino religioso, de matrcula facultativa, parte integrante da for-

mao bsica do cidado e constitui disciplina dos horrios normais das escolas p-
blicas de ensino fundamental, assegurado o respeito diversidade cultural religiosa
do Brasil, vedadas quaisquer formas de proselitismo.
1o Os sistemas de ensino regulamentaro os procedimentos para a definio
dos contedos do ensino religioso e estabelecero as normas para a habilitao e
admisso dos professores.
2o Os sistemas de ensino ouviro entidade civil, constituda pelas diferentes
denominaes religiosas, para a definio dos contedos do ensino religioso (grifo
nosso).
A nova redao suprime a expresso sem nus para os cofres p-

blicos, tacitamente afirmando o financiamento pblico. Alm disso, de-
termina que o ensino religioso parte integrante da formao bsica do
cidado, ou seja, enquanto tal passa a ser passvel de exigibilidade jur-
dica, cabendo ao Estado assegur-lo independentemente da posio das
organizaes religiosas. De fato, assim surgem os primeiros julgados, em
sede de Ao Civil Pblica, determinando ao Estado a oferta de ensino
religioso nas escolas pblicas:
Ementa: Apelao Cvel. Ao Civil Pblica. Ensino Religioso no oferecido

nas escolas estaduais do Municpio de Paraba do Sul. Procedncia do pedido. En-
sino Religioso. Previso nacional inserida na Constituio Federal e na Lei de Di-
retrizes e Bases, na forma facultativa. Disciplina obrigatria neste Estado, na forma
do disposto na Lei Estadual n. 3.459/2000, art. 1o Resoluo que no tem poder
para modificar o texto de lei. Obrigao ao oferecimento da disciplina. Honorrios
Advocatcios. Ministrio Pblico. Confuso. rgo mantido pelo Estado, como a
Defensoria Pblica. Aplicao, por semelhana, da Smula n. 80 deste Egrgio Tri-
bunal de Justia. Provimento parcial do recurso, somente para excluir a condenao
ao pagamento de honorrios advocatcios5.
5. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ) Dcima Cmara Cvel, Proc. n.

2006.001.08880 Apelao Cvel, Des. Gilberto D. Moreira Julgamento em 5.9.2006.
105

Inclusive extensvel, numa posio que nos parece inadequada, por

previso expressa de uma lei estadual carioca (Lei n. 3.459/2000), edu-
cao infantil:
Ementa: Ao Civil Pblica. Ensino Religioso. Estabelecimento de ensino esta-

dual. Obrigatoriedade. Abrangncia da medida. Apelao Cvel. Ao Civil Pblica.
Ensino Religioso. Escolas da Rede Pblica do Estado do Rio de Janeiro. A Lei n.
3459/00 que dispe sobre o Ensino Religioso Confessional nas Escolas da Rede P-
blica de Ensino do Estado do Rio de Janeiro determina que o ensino religioso de
matrcula facultativa, parte integrante da formao bsica do cidado, constituin-
do disciplina obrigatria dos horrios normais das escolas pblicas, na Educao
Bsica. O inciso I, do artigo 21 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional,
define como Educao Bsica: a Educao Infantil, o Ensino Fundamental e o En-
sino Mdio. A disciplina de ensino religioso deve ser oferecida, tambm, aos alunos
das classes de educao infantil e classes de jovens e adultos nas escolas estaduais
do Municpio de Trs Rios e Comendador Levy Gasparian. Descabida condenao
do Estado do Rio de Janeiro em honorrios advocatcios em favor do Ministrio
Pblico, que um rgo do prprio Estado. Incidncia da Smula 80, TJRJ. Recurso
parcialmente provido6.
Ou seja, no por disposio da Constituio, mas em decorrncia

do que determina a Lei n. 9.475/1997, podemos dizer que o ensino reli-
gioso, apesar de facultativo, passa a compor o rol dos deveres positivos
do estado quanto educao, sendo inclusive exigvel em caso de omis-
so estatal.
Consideraes Finais
Feito esse resgate da trajetria do ensino religioso na legislao fe-
deral, podemos perceber a magnitude da reforma promovida pela Lei n.
9.475/1997 em relao a postura estatal frente ao tema do ensino religio-
so nas escolas pblicas: de um direito de liberdade, vinculado especifica-
mente liberdade de crena e culto, a ser exercido inclusive no espao da
escola pblica, sem nus para o Estado, de quem se cobrava to-somente
6. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ) Dcima Quinta Cmara Cvel,

Proc. n. 2005.001.45451 Apelao Cvel, Des. Jos Pimentel Marques Julgamento em
17.5.2006.
106

uma postura negativa de no interveno e de proteo contra ameaas

a seu exerccio; passamos a um direito a prestaes positivas do Estado,
que dever organizar-se no sentido de prover administrativa e financei-
ramente sua rede de ensino das condies objetivas de oferta do ensino
religioso, independentemente de requerimento das prprias organiza-
es confessionais.
Com isso, passa o ensino religioso a ser defendido como parte do
direito educao, assim como, por exemplo, o ensino de lngua por-
tuguesa e matemtica. A nica diferena, no caso, reside na esfera de
liberdade do estudante em no frequent-lo, no mais na postura estatal
quanto sua oferta.
A nosso ver essa no a melhor soluo para a questo, pois o en-
sino religioso deve sim ser visto como um direito, exercido, no entanto,
na esfera privada, sendo proposto, organizado e custeado pelas organi-
zaes religiosas interessadas. Nesse sentido, precisamos avanar rumo a
uma reforma constitucional.
Atualmente, a alterao da posio estatal em relao ao ensino re-
ligioso, bem como sua incorporao, inclusive em termos de financia-
mento, ao rol dos deveres estatais, apresenta aos educadores, gestores
pblicos e operadores jurdicos uma complexidade sem precedentes e
de difcil resoluo, envolvendo aspectos que vo desde a administrao
e organizao escolar ao exerccio das liberdades de ctedra e de crena.
Questes como a formao exigida para que o professor lecione ensino
religioso, sua forma de contratao, sua vinculao com as organizaes
religiosas, a organizao curricular, a forma de avaliao, a frequncia e
carga-horria em que deve ser ofertado etc., passam a povoar o universo
dos debates sobre sua implantao no pas.
No entanto, a maior complexidade decorrente da forma de imple-
mentao do ensino religioso nas escolas pblicas brasileiras, deve-se
absoluta delegao de competncia aos sistemas de ensino para regu-
lamentar os procedimentos para a definio dos contedos e estabe-
lecer as normas para a habilitao e admisso dos professores (Lei n.
9.475/1997, art. 33, 1o), gerando grandes desigualdades de interpreta-
o e de nvel de implementao. imperioso lembrar que ao falarmos
de delegao aos sistemas de ensino estamos nos referindo, potencial-
107

mente, a mais de cinco mil unidades prprias, formadas por estados,

Distrito Federal e municpios7. Contudo, esses so temas a serem trata-
dos em outra oportunidade.
CUNHA, Luiz Antnio. 2007. Sintonia Oscilante: Religio, Moral e Civismo no

Brasil 1931-1997. Caderno de Pesquisa. So Paulo, v. 37, n. 131, p. 287,
maio-ago.
_____. 2006. Autonomizao do Campo Educacional: Efeitos do e no Ensino Reli-
gioso. Disponvel em http://www.luizantonio.cunha.nom.br/.
CURY, Carlos Roberto Jamil. 2004. Ensino Religioso e Escola Pblica: O Retor-
no de uma Polmica Recorrente. Revista Brasileira de Educao, n. 27, pp.
183-191, set.-out.-nov.-dez.
FISHMANN, Roseli. 2006. Ainda o Ensino Religioso em Escolas Pblicas: Subsdios
para a Elaborao de Memria sobre o Tema. Disponvel em www.educa-
cao.ufrj.br/revista/indice/numero2/artigos/rfischmann.pdf.
HERKENHOFF, Joo Batista. 1987. Constituinte e Educao. Petrpolis, Vozes,
1987.
MALISKA, Marcos Augusto. 2001. O Direito Educao e a Constituio. Porto
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sobre Liberdade Religiosa e Laicidade Estatal na Jurisdio Constitucional
Brasileira. Rev. Jur. Presidncia da Repblica, Braslia, v. 9, n. 86, pp. 11-57,
ago./set.
MILTON, Aristides A. 1898. A Constituio do Brazil Notcia Histrica, Texto e
Commentario, 2. ed. Rio de Janeiro, Imprensa Nacional.
OLIVEIRA, Romualdo Portela de. 1995. Educao e Cidadania: O Direito Edu-
cao na Constituio de 1988 da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo,
tese de doutorado, Universidade de So Paulo.
PIOVESAN, Flvia. 2006. Direitos Humanos e Justia Internacional. So Paulo, Sa-
raiva.
SILVA, Jos Afonso da. 2001. Curso de Direito Constitucional Positivo, 19. ed. So
Paulo, Malheiros.
7. A LDB (Lei n. 9.394/1996, art. 11) atribui aos municpios a faculdade de criar sis-
temas de ensino prprios, integrar-se ao sistema estadual ou compor com este um sistema
nico de educao bsica.
108

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI n. 3.510-DF. Relator: ministro Carlos Ayres Brito.
Disponvel em www.stf.gov.br.
TJRJ. Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro. Dcima Quinta Cmara Cvel, Proc.
n. 2005.001.45451 Apelao Cvel, Des. Jos Pimentel Marques Julga-
mento em 17.5.2006. Disponvel em www.tj.rj.gov.br.
_____. Dcima Cmara Cvel, Proc. n. 2006.001.08880 Apelao Cvel, Des.
Gilberto D. Moreira Julgamento em 5.9.2006. Disponvel em www.tj.rj.
gov.br.
109

II
OS SISTEMAS DE ENSINO E
O MINISTRIO PBLICO

As Instituies de Educao Superior
e as Autoridades Estatais:
Autonomia e Controle
Introduo
A experincia tem revelado que, indo muito alm da seara da pr-
pria, a educao tem chegado aos domnios do Direito, exigindo dos
juristas e profissionais militantes uma atuao interdisciplinar, influen-
ciando e sofrendo influncias diversas. A educao tem sido discutida
entre os juristas, inclusive como prioridade absoluta de modo a comba-
ter a pobreza, o subdesenvolvimento econmico e social, chegando at a
criminalidade, esta afeta diretamente aos domnios do Direito, enquan-
to aqueloutras de forma indireta, mas de toda forma evidenciando que
qualquer tentativa de soluo para os graves problemas que enfrenta-
mos, passa pela priorizao da educao.
Embora os benefcios sejam visveis em muitos pases que realmen-
te priorizaram a educao, no possvel, segundo entendemos, depo-
sitar nela toda a responsabilidade pelo avano (ou no) do pas, seno a
concreta esperana de um amanh melhor do que o hoje. No h solu-
o mgica. Todavia, as geraes vindouras sero bem mais esclarecidas
e conscientes de seus direitos e deveres, caso fizermos uma opo clara
e firme pela educao da gerao presente. Para isso preciso que os
indivduos aprendam a conhecer, a fazer, a viver juntos e a ser, como
113

EDUARDO MARTINES JNIOR
ensina Delors (2001), apresentando uma viso moderna do conceito de

educao, sustentada nesses quatro pilares.
bom dizer que esses quatro pilares da educao no esto restritos
aplicao nas escolas, antes, pelo contrrio, englobam todas as formas
de educao e vo desde o nascimento, at o final da vida. Delors adverte:
Numa altura em que os sistemas educativos formais tendem a privilegiar o

acesso ao conhecimento, em detrimento de outras formas de aprendizagem, impor-
ta conceber a educao como um todo. Esta perspectiva deve, no futuro, inspirar e
orientar as reformas educativas, tanto em nvel da elaborao de programas como
da definio de novas polticas pedaggicas.
Finalizando, estamos com Delors (2001, p. 103) ao dizer que no

mais possvel algum adquirir na juventude uma gama de conhecimen-
tos, ainda que vastos, julgando-os bastante para o resto da vida, dado
que a evoluo do mundo em velocidades fantsticas exige contnua
atualizao dos saberes. Afirma ele:
[...] as misses que cabem educao e as mltiplas formas que pode revestir
fazem com que englobe todos os processos que levem as pessoas, desde a infncia
at ao fim da vida, a um conhecimento dinmico do mundo, dos outros e de si
mesmas, combinando de maneira flexvel as quatro aprendizagens fundamentais
descritas no captulo anterior. este continuum educativo, coextensivo vida e am-
pliado s dimenses da sociedade, que a Comisso entendeu designar, no presente
relatrio, pela expresso educao ao longo de toda a vida. Em seu entender, a
chave que abre as portas do sculo XXI e, bem alm de uma adaptao necessria s
exigncias do mundo do trabalho, a condio para um domnio mais perfeito dos
ritmos e dos tempos da pessoa humana (Delors, 2001, p. 104).
Como se v, o conceito atual de educao muito mais amplo que

aquele fundado na mera transmisso do conhecimento. No se pode
deixar de dizer que o processo educativo, ainda que baseado no apro-
veitamento da experincia anterior, no se limita apenas quilo que se
ensina e se aprende nos bancos escolares. Vai muito alm, e incorpora
valores socialmente relevantes para cada distinta sociedade, inovando
com alguns e aprimorando os existentes.
Adorno (2003) referiu-se produo de uma conscincia verdadei-
ra, dizendo que uma democracia deve operar de acordo com seu concei-
114

to, razo pela qual exige pessoas emancipadas. Diz ainda: Uma demo-
cracia efetiva s pode ser imaginada enquanto uma sociedade de quem
emancipado (Adorno, 2003, p. 141). Em seguida, o autor pondera:
A educao seria impotente e ideolgica se ignorasse o objetivo de adaptao

e no preparasse os homens para se orientarem no mundo. Porm ela seria igual-
mente questionvel se ficasse nisto, produzindo nada alm de well adjusted people,
pessoas bem ajustadas, em consequncia do que a situao existente se impe pre-
cisamente no que tem de pior. Nestes termos, desde o incio existe no conceito de
educao para a conscincia e para a racionalidade uma ambiguidade. Talvez no
seja possvel super-la no existente, mas certamente no podemos nos desviar dela
(Adorno, 2003, p. 143).
De fato, a educao deve ter um espectro amplo, desenvolvendo o

ser humano em todas as suas facetas, efetivamente o preparando para a
vida social, a familiar, para o trabalho e, de modo especial, para o exer-
ccio da cidadania. Nesse sentido, relevante se mostram ainda, a edu-
cao ambiental, a educao inclusiva, a educao do consumidor, que
se inserem no contexto da vida moderna como uma exigncia, com a
conscincia dos indivduos sobre a busca constante de desenvolvimento
econmico-social, sem deixar de proteger o meio-ambiente, sem deixar
de enxergar as pessoas diferentes por qualquer razo, como iguais de-
tentores de direitos etc. Ensinar isso hoje garantir o sucesso das futuras
geraes, pois a humanidade deve se desenvolver respeitando valores
que nos so caros.
considervel o espao dedicado educao pela Constituio de
1988, tendo o artigo 205 firmado o dever do Estado e da famlia para
com ela, promovida e incentivada com a colaborao da sociedade. De
fato, s a educao ser capaz de permitir o exerccio da cidadania e s
ela far com que os brasileiros eliminem as gritantes desigualdades
das mais variadas ordens que teimam em existir entre ns. Mas qual
o significado do vocbulo Estado? Estaria a Constituio se referindo
aos Poderes Legislativo e Executivo to-somente? Pretendemos dar am-
plitude maior a esse vocbulo e nele incluir o Ministrio Pblico, ente
estatal diferenciado, ao qual foram cometidas relevantes funes, dentre
as quais se destacam a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico,
115

dos interesses sociais e individuais indisponveis, bem como o zelo pelo

efetivo respeito dos Poderes Pblicos aos direitos assegurados no Texto
Maior, promovendo o inqurito civil e a ao civil pblica para a prote-
o dos direitos difusos e coletivos. Assim, no exerccio de suas funes,
embora seja ente estatal, pode o Ministrio Pblico se voltar contra o
prprio Estado.
A relevante e difcil tarefa de educar exige a atuao de muitos ato-
res e rgos governamentais. A famlia e a sociedade igualmente so cha-
madas a assumir seus papis. Sob o ponto de vista do Estado, a educao
est distribuda em sistemas, previstos na Constituio e detalhados na
Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, bem como na Consti-
tuio Estadual e em leis e normas estaduais. De algum tempo para c
o Ministrio Pblico tem atuado no campo educacional com nfase em
pontos especficos, mas a tendncia no sentido de alargar o campo de
atuao, colocando-se como mais um ente estatal a servio da educao.
A somatria de esforos positiva, segundo entendemos, mas exige
focalizao em pontos cuja relevncia justifique a atuao conjunta de
todos os entes estatais envolvidos, permitindo maior probabilidade de
sucesso na deciso e implantao de polticas pblicas. Sobre os sistemas
de ensino e o Ministrio Pblico na educao que trataremos a seguir.
Educao na Constituio e na LDB

O tema educao tratado na Constituio de 1988 em diversas
passagens do texto. O mais importante deles est no artigo 6o, pelo qual
a educao ganha o status de direito social e, via de consequncia, direito
fundamental do ser humano. O detalhamento desse fundamental direito
vem no artigo 205 e seguintes, com a educao dignificada como sendo
direito de todos e dever do Estado e da famlia, promovida e incentivada
com a colaborao da sociedade, tendo por objetivos o desenvolvimento
da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho.
Depois de fixar os princpios bsicos da educao, a Lei Maior orga-
niza os sistemas de educao, em obedincia ao princpio federativo por
ns adotado. Assim sendo, nos termos do artigo 221 compete Unio
116

organizar o sistema federal de ensino e dos territrios, bem como exer-

cer funo redistributiva e supletiva, de modo a garantir equalizao de
oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade. Aos estados
e Distrito Federal foi garantida a organizao de seus prprios sistemas
de ensino, bem como determinada a atuao prioritria no ensino fun-
damental e mdio. Finalmente, tambm os municpios podero orga-
nizar seus sistemas de ensino, cabendo-lhe atuar prioritariamente na
educao fundamental e infantil.
A regulamentao foi feita pela Lei n. 9.394/96, a chamada Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB), com fundamento em re-
gra de competncia prevista no inciso XXIV do artigo 22 da Constituio,
segundo o qual compete privativamente Unio legislar sobre diretrizes
e bases da educao nacional. O artigo 9o e seguintes da LDB fixam as
competncias de cada sistema, cabendo Unio estabelecer as compe-
tncias e diretrizes para a educao infantil, o ensino fundamental e o
ensino mdio, bem como baixar normas gerais sobre cursos de gradua-
o e ps-graduao (incs. IV e VII do art. 9o). Prev-se ainda a existncia
de um Conselho Nacional de Educao ( 1o do art. 9o), cuja estrutura
e funes esto elencadas na Lei n. 4.024, de 20 de dezembro de 1961,
com a redao dada pela Lei n. 9.131, de 24 de novembro de 1995, como
se ver a seguir. Tambm nessa lei fica claro o dever do sistema nacional
de ensino de fixar as diretrizes curriculares tanto para a educao bsica
(infantil, fundamental e mdia), quanto para a educao superior. Para
os Estados e municpios a LDB reservou uma srie de competncias, in-
clusive baixar normas complementares para os seus prprios sistemas.
Por fim, aos estabelecimentos de ensino coube elaborar e executar sua
proposta pedaggica, respeitadas as normas comuns e aquelas do seu
sistema de ensino (art. 12 da LDB). Obviamente que por tais razes, as
propostas no podem ser descoladas das diretrizes curriculares e nem
das normas complementares baixadas nos sistemas estaduais e munici-
pais ao qual estejam ligados.
Em resumo, pode-se dizer que Unio compete editar as normas ge-
rais e as diretrizes curriculares; aos estados e municpios cabe baixar nor-
mas complementares aos seus sistemas de ensino; e aos estabelecimentos
de ensino a tarefa de elaborar e executar suas propostas pedaggicas.
117

Os rgos Educacionais Estatais
O Conselho Nacional de Educao

Vista a relevncia do tema educao, cumpre agora procurar mos-
trar como atuam os atores do cenrio educacional na prtica.
Como visto, o sistema nacional previsto na LDB contempla a exis-
tncia do Conselho Nacional de Educao (CNE), em cujo rol de funes
est (em conjunto com o Ministrio da Educao) a edio de diretrizes
curriculares nacionais, para todos os nveis de ensino. O CNE aprova o
parecer relatado por um dos conselheiros que contm a fundamenta-
o e uma proposta de resoluo, indo homologao pelo Ministro
da Educao. Se homologado o parecer e a proposta de resoluo, final-
mente concretizada a norma que a todos obriga. Essa a norma usual
e conhecida nos sistemas educacionais, ressaltando-se que a prpria LDB
fixa como princpio de ministrao do ensino o pluralismo de ideias e
de concepes pedaggicas (inc. III do art. 3o), tendo por limite os cur-
rculos e os contedos mnimos fixados nas diretrizes (inc. IV do art.
9o). No que diz respeito ao ensino superior cabe Unio baixar normas
gerais sobre os cursos (inc. VIII do art. 9o), bem como deliberar sobre as
diretrizes curriculares dos cursos superiores (alnea c, do 2o, do art.
9o, da Lei n. 4.024/61, com a redao dada pela Lei n. 9.131/95).
O Conselho Estadual de Educao
No que concerne ao sistema estadual, o artigo 237 da Constituio
paulista repete, de maneira geral, os princpios estabelecidos na Carta
Poltica. Institui o sistema estadual de ensino (artigo 238 e 239), discipli-
nando como se organizaro, impondo aos municpios a responsabilida-
de prioritria pelo ensino fundamental. Consagra o Conselho Estadual
de Educao CEE (artigo 242) como rgo cuja tarefa de normatizar e
deliberar sobre o sistema de ensino estadual, alm de exercer funes de
consultoria. Essas disposies esto de acordo com a Constituio Fede-
ral e com a Lei n. 9.394/96, particularmente o artigo 17 que disciplina o
sistema estadual de ensino, dentre outras.
Resta dizer que em relao ao Conselho Estadual de Educao, a
Constituio Estadual foi regulamentada pela Lei n. 10.403, de 6 de ju-
118

lho de 1971, vinculando-o Secretaria de Estado da Educao. No mbi-

to estadual, so exarados pareceres e indicaes que, eventualmente, po-
dem gerar projeto de deliberao, espcie normativa prpria do rgo,
posteriormente homologada pelo titular da Pasta da Educao. O CEE ,
portanto, o rgo deliberativo, normativo e consultivo do sistema esta-
dual de ensino, cabendo-lhe as competncias ditadas pela Constituio
Federal, Constituio Estadual, Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional e a lei estadual regulamentadora.
O Ministrio Pblico na Questo Educacional

Com a Constituio Federal de 1988 o Ministrio Pblico avan-
ou significativamente, fortalecendo-se como instituio, qual coube
o qualificativo de permanente e essencial funo jurisdicional como
quer o artigo 127. Todavia, mais que uma atuao no campo jurisdi-
cional, a Lei Maior reserva ao Ministrio Pblico incumbncias nitida-
mente extraprocessuais, como na defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Depois
de fixar os alicerces de atuao, no artigo 129 fixou-se as funes institu-
cionais, em rol aberto e que apenas exemplifica concretamente, em quais
situaes jurdicas e quais instrumentos utilizar o Ministrio Pblico.
Importa que nem a Constituio Federal ou a Constituio Estadual,
nem a Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgnica do Minis-
trio Pblico), ou a Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993
(Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), ou a Lei Complementar
Estadual n. 734, de 26 de novembro de 1993 (Lei Orgnica do Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo), passaram perto de limitar as funes
ministeriais seara jurisdicional, ao contrrio, pois funo institucio-
nal do Ministrio Pblico exercer a defesa dos direitos assegurados nas
Constituies Federal e Estadual (art. 103, inc. VII da LC n. 734/93, in-
cumbindo ao promotor de justia atender a qualquer do povo, tomando
as providncias cabveis (art. 121, inc. II da LC 734/93). J a LC 75/93,
convenhamos, muito mais abrangente e consagra diversas hipteses
de atuao ministerial fora do Judicirio (art. 5), com a utilizao de
instrumentos elencados nos artigos 6o, 7o e 8o da norma. De toda forma,
119

no s pode como deve o Ministrio Pblico atuar nas questes educa-

cionais, seja administrativamente ou judicialmente1.
Relativamente educao de maneira geral, j afirmamos2 que ela
a medida do desenvolvimento social, cultural e econmico de um povo.
Se a ele oferecida educao de qualidade, certamente ter maior faci-
lidade de alcanar o pleno desenvolvimento. A educao , para o con-
junto da sociedade, a soluo vivel de oferecimento de oportunidades
de crescimento e desenvolvimento sustentvel, com incluso social, com
preservao do meio ambiente e, de resto, afirmao da cidadania como
um todo. O Brasil precisa de investimentos nos variados setores eco-
nmicos, com gerao de empregos, de renda, afastando-nos da pobre-
za. Todavia, a busca do status de pas desenvolvido no pode significar
desrespeito a valores que a prpria Constituio consagra. Desse modo
estaremos garantindo um futuro melhor ao Brasil, com a atual gerao
preparando aqueloutras vindouras, para conquistar um degrau acima
na escala do desenvolvimento econmico e social. Segundo Durkheim
(1978):
A educao a ao exercida, pelas geraes adultas, sobre as geraes que no

se encontrem ainda preparadas para a vida social; tem por objeto suscitar e desen-
volver, na criana, certo nmero de estados fsicos, intelectuais e morais, reclamados
pela sociedade poltica, no seu conjunto, e pelo meio especial a que a criana, parti-
cularmente, se destine (Durkheim, 1978, p. 41).
A preparao das futuras geraes, para que a conscincia de defesa

e preservao dos valores definitivamente incorporados no pensamento
da sociedade, rduo mister e exige incansvel aperfeioamento, sobre-
tudo considerando as contnuas e crescentes adversidades. Cabe a ns
alterar o resultado do jogo:
1. Defendemos esse entendimento em tese de doutorado no programa de ps-gradu-

ao em Direito da Pontifica Universidade Catlica de So Paulo, sub-programa de Direito
Constitucional, sob o ttulo: Educao, Cidadania e Ministrio Pblico, com a orientao da
professora doutora Maria Garcia, 2006.
2. Nosso, op. cit., passim.
120

[...] quer dizer, j no foi possvel existir sem assumir o direito e o dever de
optar, de decidir, de lutar, de fazer poltica. E tudo isso nos traz de novo imperio-
sidade da prtica formadora, de natureza eminentemente tica. E tudo isso nos traz
de novo radicalidade da esperana. Sei que as coisas podem at piorar, mas sei
tambm que possvel intervir para melhor-las (Freire, 1996, p. 52).
Portanto, se ao Ministrio Pblico incumbe a defesa do direito

educao como um todo, deve a Instituio velar pela sua efetiva im-
plantao, dando cumprimento ao disposto na Constituio Federal.
Concluses
A educao tema destacado na ordem constitucional, merecendo
a especial ateno do Estado, da famlia e da sociedade. Nesse sentido, a
Constituio e demais normas aplicveis tratam dos sistemas educacio-
nais e seus rgos, quer os legislativos ou os executivos, corporificando
uma complexa estrutura que foge aos padres.
A existncia de uma repartio de competncias, em obedincia ao
princpio federativo, vem complementada pela existncia dos Conselhos,
quer o Nacional ou os Estaduais, rgos incumbidos de expedir normas
gerais e que a todos os envolvidos na matria educacional obrigam. O
Conselho Nacional de Educao, atuando junto ao Ministrio da Edu-
cao, edita resolues, alm de exarar pareceres. No mbito regional, o
Conselho Estadual de Educao normatiza os sistemas por deliberaes,
em articulao com a Secretaria de Educao, alm de igualmente exarar
pareceres e indicaes. Possvel ainda a existncia de Conselhos Munici-
pais de Educao que somados s Secretarias Municipais de Educao,
tornam realmente complexo o chamado sistema educacional.
O Ministrio Pblico galgou notvel crescimento na Constituio
de 1988, passando de um rgo com atuao meramente judicial, para ir
alm e assumir a funo de defensor dos direitos constitucionais da so-
ciedade. Sendo defensor dos direitos do povo, natural que possa e deva
exigir o direito educao, base do desenvolvimento da sociedade.
nessa linha de atuao que o Ministrio Pblico deve atuar, influencian-
do e exigindo a concretizao do fundamental direito educao.
121

ADORNO, Theodor Wiesengrund. 2003. Educao e Emancipao, trad. Wolfgang
Leo Maar, 3. ed. Rio de Janeiro, Paz e Terra.
DELORS, Jaques (org.). 2001. Educao: Um Tesouro a Descobrir. Relatrio para a
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Durkheim, de Paul Fauconnet, trad. Loureno Filho, 11. ed. So Paulo, Me-
lhoramentos; Rio de Janeiro, Fundao Nacional de Material Escolar.
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cativa. So Paulo, Paz e Terra.
MARTINES JNIOR, Eduardo. 2006. Educao, Cidadania e Ministrio Pblico: O
Artigo 205 da Constituio e sua Abrangncia. So Paulo, tese de doutorado
em Direito Constitucional, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
122

Atuao do Ministrio Pblico para a
Proteo do Direito Educao Bsica
Introduo
A declarao do direito educao est presente na legislao bra-
sileira desde o Imprio, com a gratuidade do ensino primrio, sendo
aperfeioada do ponto de vista jurdico, desde a Constituio Federal
de 1934 (Oliveira, 2007a). Entretanto, a promulgao deste direito na
Constituio Federal de 1988 (CF/88), com seu detalhamento na legisla-
o complementar, Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990 ins-
titudo pela Lei n. 8.069 de 1990 (ECA/90), Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Lei n. 9.394 de 1996 (LDB/96), no so suficientes para que
todos os cidados brasileiros tenham acesso escola, permaneam nela
e ainda a concluam com qualidade.
Os dados educacionais sobre acesso indicam que a universalizao
completa do atendimento no ensino fundamental, nica etapa da edu-
cao bsica considerada obrigatria, no se concretizou, apesar de sua
crescente expanso na dcada de 1990, atingindo 97% na taxa de escola-
rizao lquida. Na educao infantil, de acordo com os dados do ltimo
Censo Demogrfico do IBGE de 2000, apenas 9,4 % das crianas de zero
a trs anos tinham acesso creche, e a pr-escola era frequentada por
61,4 % das crianas de quatro a seis anos; no ensino mdio, a taxa de
123

ADRIANA A. DRAGONE SILVEIRA
escolarizao lquida, em 2000, era 33,3%, evidenciando o baixo per-

centual de atendimento da populao jovem (Inep/MEC, 2004). O ndice
de analfabetismo no Brasil entre a populao de 15 anos ou mais era de
10,5% em 2004.
No contexto de ampliao de direitos, a CF/88 tambm aperfeioou
os mecanismos jurdicos para a sua proteo: ao civil pblica, man-
dado de injuno, mandado de segurana coletivo. Neste rol destaca-se
tambm o papel atribudo ao Ministrio Pblico (MP) para a defesa dos
direitos sociais (Duarte, 2003). Instituio concebida, no novo marco
legal brasileiro como permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis (CF/88, art.127).
O MP tem sua atuao fortalecida com o ECA/90, ao explicitar os
direitos infanto-juvenis, inclusive os educacionais, e ao prever as funes
da instituio para a proteo desses direitos.
A atuao do MP, definida pelo ECA (art. 201), se desenvolve de di-
versas formas, judicial ou administrativamente. Entre elas, destacam-se:
instaurar Inqurito Civil e promover a Ao Civil Pblica para a defesa
dos interesses individuais, difusos ou coletivos1 relativos criana e ao
adolescente; inspecionar entidades e programas de atendimento desti-
nados criana e ao adolescente. Compete-lhe, tambm, adotar medidas
administrativas ou judiciais no caso de irregularidades; instaurar proce-
dimentos administrativos; instaurar sindicncia, requisitar diligncias
investigatrias e determinar a instaurao de inqurito policial para
apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo infncia e ju-
1. Os direitos difusos e coletivos so definidos de acordo com a sua divisibilidade, abran-

gncia e origem. Difusos so so compartilhados por um grupo indeterminvel de lesados;
o objeto desses interesses indivisvel; o grupo est unido por uma situao de fato comum
(exemplo: uma ao destinada a obter a reparao cvel pela leso ao meio ambiente, em pre-
juzo dos moradores de uma regio; uma ao civil pblica destinada a impedir uma propa-
ganda enganosa pelo rdio ou pela televiso); os coletivos: aqueles que esto compartilhados
por um grupo determinvel de lesados; o objeto desses interesses indivisvel; o grupo est
unido por uma relao jurdica bsica comum, que deve ser resolvida de maneira uniforme
para todo o grupo (exemplo: uma ao coletiva que vise a anular uma clusula abusiva num
contrato de adeso). Mazzilli, 2004, p. 76, grifos do autor.
124

ventude; zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegu-
rados s crianas e aos adolescentes, promovendo as medidas judiciais e
extrajudiciais cabveis; fiscalizar o processo de escolha dos membros do
Conselho Tutelar; fiscalizar o ingresso no cadastro de doaes; fiscalizar
entidades e programas de proteo ou socioeducativos; e intervir nos
atos infracionais cometidos por adolescentes.
Este artigo analisa em dois municpios do interior paulista, a atu-
ao do MP para a proteo do direito educao bsica, tendo como
objetivos averiguar os diferentes tipos de atuao judicial e extrajudi-
cial desenvolvidos pelos promotores de justia da Infncia e Juventude,
alm de caracterizar as consequncias da ao do MP para a garantia do
direito educao bsica.
O estudo foi realizado nas Promotorias da Infncia e Juventude de
Rio Claro e Ribeiro Preto, municpios do interior do Estado de So
Paulo, sendo consideradas ambas Comarcas de 3a entrncia para pro-
gresso na carreira no MP. A pesquisa abrangeu as aes desenvolvidas
pelos promotores de justia no perodo de 1997 a 2004, tendo em vista
que as alteraes no financiamento da Educao, com a Emenda Cons-
titucional n. 14, de 1996, e a introduo do Fundo de Manuteno e De-
senvolvimento do Ensino Fundamental (Fundef), com a focalizao de
prioridades no ensino fundamental ocasionaram impactos no padro
de oferta e atendimento das demais etapas da educao bsica.
Para a coleta de dados, recorreu-se a dois procedimentos: anlise
documental dos procedimentos extrajudiciais, aes judiciais e outros
documentos elaborados pelas Promotorias de Justia, com vistas pro-
teo do direito educao bsica; e entrevista com os Promotores de
Justia da Infncia e Juventude dos municpios selecionados.
A escolha pela anlise da atuao da Promotoria de Justia da Infn-
cia e Juventude considerou que no estado de So Paulo os representantes
do MP, nesta Promotoria de Justia, devem atuar na proteo integral
dos direitos da criana e do adolescente, incluindo os direitos educa-
cionais, alm de serem contemplados nesta faixa etria os alunos que se
enquadram na educao bsica.
125

Do Reconhecimento do Direito Educao Bsica na

Legislao Brasileira aos seus Mecanismos de Proteo
O direito educao, includo no rol dos direitos humanos pela De-
clarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, compreende alm da
dimenso individual a social. A educao imprescindvel para o com-
pleto desenvolvimento pessoal, fundamental para o acesso aos demais
bens e servios disponveis na sociedade e necessrio para o desenvolvi-
mento econmico, poltico e social de um pas.
No Brasil a educao reconhecida tambm como um direito fun-
damental, consagrada pelo Estado com regras constitucionais. Como
direito inalienvel do cidado impe ao Estado o dever de oferec-la
gratuitamente, para que seja acessvel a todos os cidados.
Na CF/88 o direito educao declarado no conjunto dos direitos
sociais (art. 6o) e como direito de todos e dever do Estado e da famlia
visa ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio
da cidadania e sua qualificao para o trabalho (art. 205). De acordo
com Duarte (2003) o direito educao o direito social mais reforado
em termos de proteo jurdica no sistema constitucional brasileiro.
O art. 208 da CF/882 explicita os deveres do Estado para com a edu-
cao, possibilitando a sua eficcia (Motta, 1997), como: ensino fun-
damental obrigatrio e gratuito; ensino mdio gratuito; atendimento
educacional especializado aos educandos com necessidades especiais,
preferencialmente na rede regular de ensino; atendimento em creche e
pr-escola s crianas de zero a cinco anos; programas suplementares
de material didtico escolar, transporte, alimentao e assistncia sade.
O ECA/90 apresenta alguns aspectos do direito educao que so
complementares a CF/88, o caso, da possibilidade de discusso pelas fa-
mlias dos critrios de avaliao rendimento escolar adotados pela escola
e acesso escola pblica e gratuita prxima de sua residncia, declarao
esta que favorece a possibilidade de exigncia do transporte escolar gra-
2. O artigo 208 da CF/88 foi alterado pela Emenda Constitucional (EC) n. 14/1996 e
pela EC n. 53/2006.
126

tuito na impossibilidade de atendimento do educando na escola prxi-

ma de sua residncia (Oliveira, 1995).
No conjunto de inovaes da CF/88 est a declarao expressa do
ensino obrigatrio como direito pblico subjetivo, sendo que o no-
oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta ir-
regular, importa responsabilidade da autoridade competente (art. 208,
1o e 2o). Esta declarao refora a importncia do direito educao,
pois o direito pblico subjetivo constitui-se em instrumento jurdico
de controle da ao estatal, possibilitando ao cidado, investido de seus
direito, exigir judicialmente do Estado o cumprimento de seus deveres
(Duarte, 2004).
A LDB/96 no que se refere ao direito pblico subjetivo acrescenta
as partes que podero acionar o Poder Pblico para exigi-lo: qualquer
cidado, grupo de cidados, associao comunitria, organizao sindi-
cal, entidade de classe ou outra legalmente constituda, e o MP. A mesma
LDB/96 ainda explicita que a negligncia da autoridade competente no
oferecendo o ensino obrigatrio, ou seja, o ensino fundamental, implica
em crime de responsabilidade.
Assegurar o direito educao no se encerra em garantir a todos
igualdade de condies de acesso e permanncia e gratuidade do en-
sino pblico preciso que o ensino tenha padro de qualidade. O tex-
to constitucional apenas determinou que o ensino deve ter qualidade
como um dos princpios pelos quais o ensino deve ser ministrado (art.
206), mas no definiu clara e objetivamente o que viria a ser qualidade
dentro do contexto escolar. A LDB/96 define como padres mnimos de
qualidade de ensino: [...] a variedade e quantidade mnimas, por alu-
no, de insumos indispensveis ao desenvolvimento do processo ensino-
aprendizagem (art. 4o, inc. IX).
A incorporao do princpio constitucional de qualidade de ensino,
a partir da CF/88 no foi suficiente para que se estabelecesse uma forma
de proteo junto ao Poder Judicirio, sendo necessrio construo
de indicadores de qualidade, passveis de serem exigidos judicialmente
(Oliveira e Arajo, 2005).
As polticas de democratizao do ensino, implementadas nos lti-
mos anos, tiveram como prioridade a expanso do acesso ao ensino fun-
127

damental. Com isso, novos desafios surgem como consequncias dessas

reformas: o atendimento da demanda crescente nas demais etapas da
educao bsica e na educao superior e, principalmente, a necessida-
de de solucionar a excluso do acesso ao conhecimento, buscando uma
educao com padres de qualidade (Oliveira, 2007b). Uma questo cla-
ra diante desses desafios a insuficincia dos investimentos financeiros
em educao para responder s necessidades impostas pela evoluo no
quadro de matrculas, que vem crescendo desde a dcada de 1970 (Pinto,
2000). Esse fato leva a pensar no principal entrave para as polticas edu-
cacionais: a escassez de recursos para as reas sociais.
A CF/88 trouxe importantes conquistas para o direito educao,
tendo a sua elaborao acontecida em um perodo de fim do regime
militar, num processo de redemocratizao do pas e de participao da
sociedade civil em seus novos rumos sociais e polticos. Dessa forma,
ela considerada como uma tentativa de construo de um Estado de
bem-estar social no Brasil ao reconhecer para seu povo amplos direitos
sociais. Entretanto, o direito educao, assim como as demais polticas
sociais, sofrem interferncia de orientaes econmicas para a reduo
dos gastos sociais, com finalidades de garantir as metas de estabilidade
monetria, o controle da inflao e o equilbrio fiscal, de maneira a gerar
sistemas de ensino mais eficientes com menores gastos.
Essa mudana na concepo do Estado, na oferta e manuteno das
polticas sociais, remete s lies de Bobbio (2004), destacando que o
momento atual no seria de buscar fundamentos para os direitos do
homem, mas de colocar as condies para a realizao dos direitos pro-
clamados, principalmente com os direitos sociais. Assim sendo, o im-
portante saber como garantir esses direitos que, apesar de serem reco-
nhecidos em declaraes, so constantemente violados.
O direito educao, j garantido na legislao, pode ter sua prote-
o favorecida pela atuao do MP, que com a CF/88 e o ECA/90, vai alm
das tradicionais funes criminais, assume a funo zelar pelos direitos
e garantias legais. Desta forma pode constituir-se em mais um aliado
educao, impetrando aes na Justia, assim como atuando extrajudi-
cialmente, cobrando junto aos rgos pblicos o direito educao de
128

todos os cidados brasileiros, no apenas o seu ingresso e permanncia

na escola, mas o direito a um ensino de qualidade.
No caso da educao, a requisio judicial deste direito pode ser
realizada por meio de instrumentos processuais como o Mandado de
Segurana, o Mandado de Injuno e a Ao Civil Pblica.
Na atuao extrajudicial, o MP pode firmar Compromisso de Ajus-
tamento de Conduta com o infrator (ECA, art. 211), o que possibilita,
sem ter que recorrer ao Poder Judicirio, a definio de prazos e condi-
es para a concretizao dos direitos pelo infrator.
Para instruir os procedimentos administrativos, o membro do MP
pode expedir notificaes para colher depoimentos ou esclarecimentos,
assim como exigir informaes, exames, percias e documentos de au-
toridades municipais, estaduais e federais, da administrao direta ou
indireta. Cabe-lhe, tambm, promover inspees a instituies particu-
lares e instituies privadas e ainda requisitar informaes e documen-
tos a particulares e instituies privadas.
Caracterizao das Promotorias de Justia da Infncia e

Juventude de Rio Claro e Ribeiro Preto
Para empreender as possibilidades e limites do Ministrio Pblico
para a proteo do direito educao bsica, buscou-se analisar a atua-
o de duas Promotorias da Infncia e Juventude do Estado de So Pau-
lo. Apresenta-se a seguir uma breve caracterizao dos dois municpios
e as caractersticas das duas promotorias de justia, que embora estejam
na mesma classificao para promoo no MP, apresentam estruturas
fsica e pessoal muito diferenciadas. Cabe ainda destacar que o estudo
no objetivou comparaes, considerando que cada promotor de justia
tem independncia no exerccio de suas funes, estando sua atuao
tambm vinculada ao contexto social de cada municpio.
Rio Claro
O municpio de Rio Claro est localizado a leste do Estado de So Pau-
lo e distante da capital 157 km. Em 2005, a estimativa de seus habitantes
chegava a 185.131, considerado um municpio de mdio porte no Estado.
129

Em 2004 atuavam na Comarca de Rio Claro sete promotores de

justia. Quatro deles desenvolviam suas atividades junto s duas Varas
Criminais e os demais nas trs Varas Cveis. As atividades da promotoria
da Infncia e Juventude eram exercidas por dois promotores de justia:
o 5o e o 7o promotor de justia.
O MP ocupava as dependncias de um prdio, junto com o Poder
Judicirio. No havia um espao nico ao MP, as salas dos promotores
de justia eram distribudas pelo frum. O espao era pequeno e havia
promotores de justia que no possuam sala confortvel, dificultando,
principalmente, o atendimento de um nmero maior de pessoas.
O 5o promotor de justia ingressou no MP em 1988 e trabalhava em
Rio Claro desde 1992. Nas promotorias especializadas, atuava na rea da
Infncia e Juventude, Habitao e Urbanismo e Acidentes de Trabalho.
Com a vinda do 7o promotor de justia para a Comarca de Rio Cla-
ro, no segundo semestre de 1999, as funes na Promotoria da Infncia
e Juventude foram divididas. O 5o promotor de justia passou a atuar
somente em casos envolvendo menores infratores, ficando a cargo do
novo promotor os demais casos. O 7o promotor de justia desempenha-
va, alm da Infncia e Juventude, funes na Promotoria da Cidadania
e na rea Criminal. Cada promotor de justia era auxiliado por um ofi-
cial de promotoria e por um estagirio. Os dois promotores indicaram a
necessidade de equipar as promotorias com profissionais para o melhor
andamento dos processos.
As prioridades de atuao eram definidas em uma das reunies
mensais. As prioridades definidas por esse 5o promotor nos ltimos anos
foram a construo da unidade da Fundao Estadual do Bem-estar do
Menor (Febem) e a garantia do acesso da criana e do adolescente
escola. Para o 7o promotor, constou como prioridade a verificao das
crianas em situao irregular, as que ficam esmolando nas ruas e, junta-
mente, procurar conhecer melhor o problema da evaso escolar.
Ribeiro Preto
Considerado um municpio de grande porte no Estado, Ribeiro
Preto localiza-se na regio nordeste do Estado de So Paulo, a 313 km da
capital. A populao estimada, em 2005, foi de 543.885 habitantes.
130

O MP em Ribeiro Preto, diferentemente de Rio Claro, possua uma

estrutura, tanto fsica como de pessoal, mais ampla e especfica o que
possibilita, sem o objetivo de estabelecer comparaes, depreender ou-
tras possibilidades de aes dos membros do MP para a proteo do di-
reito educao bsica.
O MP em Ribeiro Preto, funcionado em prdio prprio, estava
organizado em duas promotorias, uma de Justia Criminal e uma de
Justia Civil. Integravam a rea civil oito promotores de justia. Na rea
da Infncia e Juventude tambm havia mais um promotor que atuava
somente nos atos infracionais e outros seis promotores que dividiam os
processos versando sobre guarda, tutela e adoo.
O promotor da justia da Infncia e Juventude, com a atuao ana-
lisada neste trabalho, ingressou no MP em 1984. Trabalhava no muni-
cpio de Ribeiro Preto desde 1994. Nas Comarcas em que trabalhou,
sempre atuou na rea da Infncia e Juventude, entretanto, o fazia de
maneira mais especializada nos ltimos anos. Alm dessa rea, atuava
como responsvel pela Promotoria de Justia do Meio Ambiente e de
Conflitos Fundirios.
Na Promotoria da Infncia e Juventude, a sua atuao estava dire-
cionada para a rea de direitos difusos e coletivos, que seria o contro-
le das polticas pblicas e o cumprimento dos direitos fundamentais,
fazendo, tambm, o acompanhamento de medidas scio-educativas de
internao de uma das unidades da Febem. A equipe de apoio era com-
posta por dois oficiais de promotoria, um assistente tcnico e vrios es-
tagirios.
Para definir o Programa de Atuao Local e as prioridades, a Pro-
motoria da Infncia e Juventude de Ribeiro Preto realizava, anualmen-
te, audincias pblicas, com a participao da sociedade civil. Entre as
indicaes aprovadas na audincia pblica de 2004, para integrar as
prioridades do Programa de Atuao Local, a educao apareceu como
primeira, com a adoo das medidas judiciais e extrajudiciais cabveis
para assegurar: o atendimento da educao infantil; o direito da criana
e do adolescente de estudar na escola mais prxima de sua residncia,
com especial ateno no que tange descentralizao das escolas de en-
sino mdio; o direito educao do egresso da Febem; a gesto demo-
131

crtica do ensino, por meio da instalao e do adequado funcionamento

dos Conselhos Escolares; medidas para garantir a educao ambiental
nas escolas pblicas; e a promoo de seminrio sobre gesto democr-
tica do ensino.
Do trabalho do MP em Ribeiro Preto destaca-se tambm a ex-
perincia da Promotoria de Justia da Comunidade, desde 2003. Esse
trabalho era realizado pelo promotor de justia da Infncia e Juventude
e pelo promotor de justia da Habitao e Urbanismo. Os promotores
de justia, os oficiais de promotoria e um procurador do Estado, neste
trabalho deslocam-se at uma regio carente da cidade para fazer o aten-
dimento populao.
Medidas Adotadas pelas Promotorias de Justia para a

Proteo do Direito Educao
A atuao da Promotoria da Infncia e Juventude de Rio Claro, no
perodo definido para a pesquisa, envolveu oito aes, sendo sete judi-
ciais e um procedimento extrajudicial, alm das medidas administrati-
vas de cunho mais informal, por meio de ofcios ou de telefonemas para
a requisio de vagas, por escolas prximas das residncias dos educan-
dos e a atuao com relao evaso escolar.
Os processos judiciais constituem-se de uma Ao Civil Pblica e
de seis mandados de segurana, ambos demandando acesso educa-
o. A primeira ao solicitava do municpio o oferecimento de vagas
de ensino fundamental, complementares quelas oferecidas pela rede
estadual, processo que enfatizou a diviso de competncias para o aten-
dimento nessa etapa da educao bsica entre o municpio e o Estado,
tendo como pano de fundo a discusso da municipalizao do ensino
fundamental. O mandado de segurana requisitava matrcula em esco-
la prxima da residncia, sendo que, no total, foram instaurados seis
mandados requisitando o mesmo direito. O procedimento extrajudicial
envolveu a discusso por acesso educao infantil em creches e pr-
escolas, prximas da residncia, para aquelas crianas que no haviam
conseguido vagas na rede municipal pblica.
132

Das atuaes dos promotores de justia da Infncia e Juventude de

Rio Claro para a efetivao do direito educao, nota-se que todas es-
to vinculadas s demandas por acesso educao. Todavia o 5o promo-
tor de justia declarou que, apesar de no haver reclamaes, percebia
a falta de qualidade do ensino nas escolas por meio do contato com os
menores infratores, quando esses apenas desenhavam os nomes, mes-
mo estando na sexta srie, por exemplo. O promotor de justia reconhe-
ceu a dificuldade que o MP tem para atuar na garantia de um ensino de
qualidade; todavia, apontou para a possibilidade de trabalho coletivo
dessa instituio com professores e pais.
Devido ao excesso de atividades, incluindo audincias, processos,
atendimento ao pblico e atuao em diversas reas, os promotores de
justia de Rio Claro declararam que, s vezes, se torna difcil a participa-
o em eventos, fazer visitas e realizar audincias pblicas.
Quanto anlise sobre a atuao do MP para a garantia do direito
educao, o 5o promotor de justia de Rio Claro, considera que a insti-
tuio cumpriu a sua parte, porque cumpriu a funo de modificador
da realidade social, ao menos a vaga est sendo garantida, sendo agora
preciso trabalhar a questo da qualidade. Para o 7o promotor, seria im-
portante que a populao tivesse conscincia dos limites do MP e, prin-
cipalmente, do que sejam os direitos coletivos, pois no em todos os
casos que cabe atuao do MP, sendo importante divulgar quais so as
funes e de que maneira essas funes podem ser exercidas.
Da atuao do MP em Rio Claro para a garantia do direito edu-
cao evidenciam-se as caractersticas estruturais da instituio no mu-
nicpio e a atuao dos promotores de justia em diversas reas como
condies potencializadoras que dificultam uma interveno mais espe-
cializada na Infncia e Juventude, principalmente na garantia dos inte-
resses difusos e coletivos.
Em Ribeiro Preto, a atuao da Promotoria de Justia da Infncia
e Juventude para a garantia do direito educao envolveu diferentes
solicitaes, totalizando 53 documentos analisados, desde a requisio
do acesso e permanncia educao infantil, ao ensino fundamental e
mdio, s escolas prximas da residncia; questionamentos sobre a qua-
lidade da educao; incentivos gesto democrtica do ensino pblico;
133

e diversos outros assuntos, como controle da evaso e financiamento da

educao.
Dos processos judiciais e procedimentos extrajudiciais instaurados
pela Promotoria da Infncia e Juventude envolvendo o direito educa-
o, 32 podem ser considerados como requisitando o direito ao acesso
e permanncia em escolas da educao bsica. Essas aes envolveram
solicitaes por vagas em escolas prximas residncia, abertura de no-
vas vagas, matrculas em creches e pr-escolas e outras que discutiam as
medidas adotadas pelas escolas para o impedimento da permanncia do
aluno, como expulso de alunos, cobrana de taxas e uniformes.
Alm dos procedimentos extrajudiciais e aes civis pblicas in-
gressadas judicialmente, exigindo o direito ao acesso educao e per-
manncia na trajetria escolar, outras aes questionaram como estava
sendo ofertado o ensino. Ao todo, dezesseis processos discutiram pro-
blemas que se associam qualidade da educao, com discusses sobre
condies dos equipamentos escolares; falta de professores e funcion-
rios para o adequado funcionamento da escola e questes pedaggicas
envolvendo currculo e atendimento pedaggico.
A adoo de medidas judiciais e extrajudiciais para assegurar o
princpio constitucional da gesto democrtica do ensino constava do
Programa de Atuao Local, assim como do Plano de Atuao do MP do
Estado de SP, na rea da Infncia e Juventude. Segundo o promotor de
justia, a melhoria da qualidade da escola pblica, com o atendimento
dos interesses da populao, seria possvel com a concretizao da gesto
democrtica, com a efetiva participao de todos os segmentos interes-
sados. Para estimular o princpio da gesto democrtica, a promotoria
de justia incentivou a formao dos grmios estudantis e estava desen-
volvendo aes para o efetivo funcionamento dos conselhos de escolas,
principalmente criando Conselhos Regionais de Conselho de Escola.
Da anlise da ao da Promotoria da Infncia e Juventude de Ribei-
ro Preto, destaca-se como caracterstica principal da atuao o campo
extrajudicial, pois, de todos os documentos analisados, apenas 9% das
discusses foram para a deciso judicial. Para o promotor de justia, a
ao judicial deve ser excepcional, devendo busc-lo somente quando
no possvel uma soluo no mbito extrajudicial.
134

A estrutura da Promotoria da Infncia e Juventude, da forma como

est composta em Ribeiro Preto, gera um diferencial na atuao en-
volvendo as demandas educacionais. O trabalho do assistente tcnico
fundamental e tem colaborado muito, segundo o promotor de justia.
O promotor de justia destacou que a educao j estava com uma
prioridade no plano de atuao no Estado de So Paulo, mas que para se
tornar realidade, era necessrio instrumentalizar os promotores de jus-
tia da Infncia e Juventude com capacitao tcnica e suporte material
para que eles pudessem, de fato, cumprir suas atribuies, alm de mo-
biliz-los no sentido de abraar essa prioridade. Tambm enfatizou a
necessidade de outra forma de cobrana do trabalho do promotor. Para
ele, a corregedoria, alm de conferir o cumprimento dos prazos, deveria
verificar se os promotores esto cumprindo a estratgia institucional.
Acredita-se que essa aproximao do MP em Ribeiro Preto junto
sociedade, aliada s condies educacionais do municpio, evidenciada
na caracterizao do atendimento educao bsica, impulsionadora
para as diferentes e expressivas aes da Promotoria da Infncia e Juven-
tude para a proteo do direito educao bsica.
Algumas Consideraes a Respeito da Proteo dos Direitos

Educacionais por meio da Atuao do Ministrio Pblico
A proteo do direito educao pelo MP, nos municpios analisa-
dos, ensejou nmero reduzido de solicitaes para o acesso ao ensino
fundamental. Estas aes foram rapidamente solucionadas, tendo em
vista a expressa declarao desta etapa da educao bsica como direito
pblico subjetivo (CF/88, art. 208).
O direito educao no est garantido somente pela oferta de va-
gas, mas necessrio que o aluno estude em escola prxima residncia,
como garante o ECA (art. 53, inc. V), para que ele possa ter mais con-
dies de frequentar as aulas e permanecer na escola. Esse assunto foi
requisitado nas duas Promotorias de Justia. Em Rio Claro, o direito foi
assegurado por meio de mandados de segurana. No entanto, em Ribei-
ro Preto, a atuao do promotor de justia deu-se extrajudicialmente,
no dilogo com as escolas, com a Secretaria Municipal de Educao e
135

Diretoria Regional de Ensino, processo este nem sempre favorvel s ne-

cessidades das crianas e adolescentes. A dificuldade de concretizao
deste direito revela o nmero excessivo de alunos nas salas de aulas e a
falta de planejamento e construo de escolas, agravado em parte, neste
municpio, pelo Programa de Reorganizao das Escolas da Rede Pbli-
ca Estadual, que ocasionou a diviso da oferta do ensino fundamental
em escolas diferentes. As constantes queixas por vagas prximas as resi-
dncias dos alunos conduziram o promotor de justia de Ribeiro Preto
a discutir a construo e/ou ampliao de equipamentos escolares, espe-
cialmente nas regies perifricas, com grande demanda de vagas.
Ainda com relao ao acesso educao bsica, a requisio creche
e pr-escola foi abordada nas duas promotorias, evidenciando a neces-
sidade de ampliao de vagas. A declarao da educao infantil como
um dever do Estado pela primeira vez na CF/88 se d em um contexto de
importantes discusses tericas sobre o papel da educao infantil e de
organizao da sociedade civil, principalmente de movimentos mulhe-
res trabalhadoras, em favor do atendimento s crianas pequenas antes
da etapa escolar obrigatria (Corra, 2007). Contudo, esse processo se
d em um momento de priorizao dos recursos ao ensino fundamental
com a EC-14/96 e criao do Fundef (Pinto, 2000).
A requisio pela ampliao do atendimento da educao infantil,
tanto em Ribeiro Preto pela via judicial, como em Rio Claro pelo en-
tendimento dos promotores de justia na representao encaminhada
por alguns cidados, evidenciou a posio de no-obrigatoriedade do
atendimento educao infantil, constituindo-se de norma program-
tica, que deveria ser atendida na medida do possvel pelo poder pblico
municipal, de acordo com as suas possibilidades. Em processo judicial
semelhante, que tambm requisitava o direito a matrcula de criana em
creche, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou em 2005 um recur-
so extraordinrio interposto pelo MP de So Paulo, pois o Tribunal de
Justia de So Paulo considerou a oferta da educao infantil como um
ato discricionrio da administrao pblica. No entanto, o relator do
Recurso, Celso de Mello, considerou que a educao infantil por qua-
lificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em
seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias
136

da administrao pblica, nem se subordina a razes de puro pragma-

tismo governamental (STF, Recurso Extraordinrio n. 410715/SP). Esta
deciso corrobora para a efetivao do direito educao infantil para
todas as famlias que assim o desejarem.
A efetivao do direito educao infantil estava sendo realizada,
ainda que de maneira mais lenta que a desejada, principalmente em Ri-
beiro Preto, por meio da atuao extrajudicial do MP, com presses
junto ao poder pblico municipal, requisitando o direito indisponvel
de acesso creche e pr-escola individualmente, nomeando as crian-
as que seus pais ou responsveis requisitavam a vaga. Entretanto, as
inmeras requisies individuais ocupam tempo maior de trabalho dos
promotores de justia, o que pode inviabilizar uma atuao em outras
reas e na busca pela realizao de polticas pblicas pelo municpio que
contemplem um nmero maior de crianas.
Entre as argumentaes para a negativa do direito educao infan-
til alguns processos evidenciaram debates sobre a prioridade do ensino
fundamental em relao ao atendimento pelo municpio das crianas de
zero a seis anos. De acordo, com Sena (2004), na definio de respon-
sabilidades entre os entes da administrao pblica, a CF/88 determina
como abrangncia prioritria de atuao dos municpios o ensino fun-
damental e a educao infantil, no hierarquizando prioridades para o
atendimento.
Ainda versando sobre o acesso educao bsica, o direito ao ensi-
no mdio foi requerido em Ribeiro Preto, mas ainda de maneira mais
tmida do que educao infantil. Esses processos versaram sobre a
ampliao do atendimento ao ensino mdio em algumas localidades,
evidenciando a necessidade de construo de equipamentos escolares,
pois muitos alunos obtinham a vaga em escolas muito distante de sua
residncia, o que dificulta a sua permanncia.
Sobre a qualidade do ensino e a atuao do MP para a sua proteo
o estudo das promotorias de justia evidencia a dificuldade para a exi-
gibilidade do cumprimento deste direito. No que se refere s condies
da estrutura do prdio escolar a ao do MP foi mais efetiva, no entanto,
os processos que questionavam a falta de professores e funcionrios nas
unidades escolares, principalmente na rede estadual de ensino, e a or-
137

ganizao do currculo e atendimento pedaggico oferecido aos alunos

no foram solucionados prontamente, tendo o promotor de justia de
Ribeiro Preto, uma atuao mais extrajudicial, discutindo com dife-
rentes segmentos, principalmente por meio do Conselho Regional de
Conselho de Escola, as solues para estes problemas, acreditando na
melhoria da escola pblica por meio da gesto democrtica.
A estratgia de atuao mais extrajudicial do MP no que diz respeito
qualidade de ensino evidencia, como afirma Oliveira (2007a), o desa-
fio de pesquisa para identificar em que consiste a qualidade a que todos
tm direito, de forma a que seja possvel exigi-la na justia, como se faz
com a vaga (p. 39).
Da anlise da atuao das duas promotorias pesquisadas possvel
constatar que a prtica mais constante de dilogo com comunidade, as-
sim como outras caractersticas esto mais relacionadas ao perfil de cada
promotor de justia. Desta forma preciso considerar alguns princpios
constitucionais que regem a instituio.
O MP est estabelecido em trs princpios: unidade, indivisibilida-
de e independncia (CF/88, art. 127 1o), sendo, ento, como afirma
Paula (2000), uma instituio [...] cujas funes so nicas e exercidas
por representantes que atuam em nome do Ministrio Pblico, gozando
seus membros de plena liberdade no que tange formao de convico
jurdica e de ampla autonomia de atuao nos casos que lhe so afetos
(2000, p. 194).
Segundo Kerche (2002), a estrutura do MP diferenciada de ou-
tras agncias estatais, pois com uma estrutura monocrtica, o pro-
curador-geral no pode exigir que um determinado promotor, em suas
atividades-fim, deva agir desse ou daquele modo e no est autoriza-
do, por exemplo, a trocar um membro do Ministrio Pblico no meio
de um caso (pp. 95-96). Essa garantia pode dificultar o trabalho, mas
constitui-se uma segurana para a sociedade, pois um membro do MP
no pode ser substitudo para atender a presses internas e externas
instituio. No entanto, essa garantia impossibilita, ainda segundo Ker-
che (2002) Martinez Jnior (2006) e Silva (2001), a criao de polticas
institucionais.
138

Destaca-se como uma possibilidade para potencializar a atuao do

MP, alm de minimizar a vinculao da atuao ao perfil do promotor,
a participao mais ativa da sociedade civil organizada, instruindo o MP
com suas reais demandas, por meio de representaes, estimulando a
realizao de audincias pblicas. Essas aes em conjunto tambm po-
tencializam o poder de presso do MP junto aos rgos pblicos.
Ao afirmar que a demanda da sociedade civil torna a atuao do MP
mais efetiva e frequente, cabe ressaltar que conselheiros (Conselho Tute-
lar, Conselho dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes, da Educao,
de Acompanhamento e Controle Social do Fundeb) e os representantes
das Associaes Comunitrias, de bairros e/ou de moradores necessitam
entender quais so as funes da instituio e as suas possibilidades de
atuao, pois os promotores de justia so requisitados com frequncia a
solucionar problemas que seriam destinados Defensoria Pblica.
Da anlise da atuao das duas Promotorias de Justia destacam-se
ainda a diferenciao de estrutura fsica e da equipe de apoio, caracte-
rsticas essas que podem influenciar em uma atuao mais ampla e ativa
dos membros do MP para a proteo dos direitos sociais, incluindo o
direito educao. Na Promotoria de Justia de Rio Claro os promoto-
res atuavam em um nmero maior de reas do que em Ribeiro Preto,
alm de no contar com a presena de um profissional mais especializa-
do, como o assistente tcnico em Ribeiro Preto, que possibilitava uma
orientao mais especializada na rea, auxiliando o desenvolvimento de
diferentes trabalhos.
O MP, como instituio independente dos demais poderes do Esta-
do, no exerccio de suas funes determinadas pela prpria Constituio
e leis infraconstitucionais, pode-se constituir em mais um aliado da so-
ciedade civil na busca da concretizao da educao para todos os cida-
dos brasileiros, cobrando do Estado o cumprimento de seus deveres.
Entretanto, como tambm destaca o trabalho de Souza Jnior (2006) a
instituio apresenta limitaes de ordem histrica, material, cultural.
preciso, tambm de acordo com Castilho (2006), que a instituio assu-
ma a educao como uma de suas prioridades de atuao, com a criao
de promotorias especializadas, centros de apoio operacional, que seus
139

membros participem nos conselhos e fruns em prol da devida efetiva-

o dos direitos educacionais.
E ainda, como evidencia Martinez Jnior (2006) preciso que a
atuao do MP seja mais abrangente, cobrando o cumprimento do direi-
to fundamental educao junto ao Poder Pblico, famlia e sociedade,
no devendo se limitar requisio de vagas, e a posteriori, mas partici-
pando ativamente na formulao e fiscalizao da implementao das
polticas pblicas para a educao.
Neste artigo buscou-se apresentar, a partir do estudo de caso de
duas Promotorias de Justia, as possibilidades e os limites do MP para a
efetivao do direito educao. Como visto pelos dados educacionais
brasileiros, a declarao do direito na legislao no se faz suficiente
preciso que a sociedade se organize para fazer os valer. Nesse contexto, o
MP uma instituio, dentre as demais existentes em nossa sociedade,
que pode contribuir para defender, frente ao Estado, violaes dos direi-
tos consagrados na legislao.
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141

III
O DIREITO QUALIDADE NA
EDUCAO

Direito Educao de Qualidade na
Perspectiva Neoconstitucionalista
Erik Saddi Arnesen
Introduo
Ensaia-se, com olhar de simplicidade, uma viso do direito edu-
cao de qualidade sob a luz da teoria neoconstitucioalista. Necessrio
reconhecer-se simples, posto que o prprio pressuposto terico com que
se pretende trabalhar, o neoconstitucionalismo, merece reflexes muito
mais elaboradas do que as breves consideraes feitas aqui. Da mesma
forma, dar contedo jurdico, portanto exigvel, expresso direito
educao de qualidade, constitui tarefa impossvel de ser realizada em
algumas poucas pginas.
Inicia-se, assim, com uma despretensiosa exposio do que se en-
tende por esse novo modelo jurdico, para que com suas cores, sequen-
cialmente, analise-se o direito qualidade na educao. Por fim, sero
visitadas algumas perplexidades que o cotidiano tem apresentado a essa
combinao.
Desenvolvimento de um Novo Pressuposto Jurdico

Com intuito ilustrativo, uma anlise da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal permite fundamentar as premissas com que aqui se
145

ERIK SADDI ARNESEN
pretende trabalhar, ou seja, buscam demonstrar a existncia no ordena-

mento e na prtica jurdica brasileira de pressupostos suficientes para
se tomar o direito constitucional educao de qualidade como direito
subjetivo plenamente exigvel judicialmente e diretamente acessvel pelo
particular, seu titular. Nesse sentido, foram selecionadas as seguintes de-
cises (Tabela 1):
Tabela 1. Decises do STF concernentes ao direito educao
Data de Data de
Tipo Nmero Relator Demandante Demandado
Julgamento Publicao
Agravo Re- Associao dos
Municpio
gimental em Maurcio Deficientes
241.757-2 de So Lus 29.06.1999 20.04.2001
Recurso Extra- Corra Auditivos do
(MA)
ordinrio Maranho
Deciso
Ministrio P- Municpio de
Monocrtica Marco
455.802 blico do Estado Santo Andr 07.02.2004 05.03.2004
em Agravo de Aurlio
de So Paulo (SP)
Instrumento
Deciso
Monocrtica Marco
em Agravo de Aurlio
de So Paulo (SP)
Instrumento
Deciso
Monocrtica Marco
475.571-8 blico do Estado Santo Andr 03.03.2004 31.03.2004
em Agravo de Aurlio
de So Paulo (SP)
Instrumento
Deciso Thiago Incio
Municpio de
Monocrtica Marco Calado represen-
474.444 Santo Andr 05.03.2004 31.03.2004
em Agravo de Aurlio tado po Enedina
(SP)
Instrumento da Silva Calado
Deciso
Ministrio p- Municpio de
Monocrtica Marco
em Recurso Aurlio
de So Paulo (SP)
Extraordinrio
Deciso
Ministrio P- Municpio
Monocrtica
401.880 Eros Grau blico do Estado de So Paulo 27.08.2004 28.09.2004
em Recurso
de So Paulo (SP)
Extraordinrio
Deciso
Monocrtica Marco
em Recurso Aurlio
de So Paulo (SP)
Extraordinrio
Deciso
Monocrtica Carlos
em Recurso Velloso
de So Paulo (SP)
Extraordinrio
146

Data de Data de
(cont.) Tipo Nmero Relator Demandante Demandado
Julgamento Publicao
Deciso Municpio de
Ministrio P-
Monocrtica Seplveda So Bernardo
509.347 blico do Estado 16.12.2004 09.02.2005
em Agravo de Pertence do Campo
de So Paulo
Instrumento (SP)
Deciso
Ministrio P- Municpio do
Monocrtica Celso de
em Recurso Mello
de So Paulo (SP)
Extraordinrio
Agravo Re-
Ministrio P- Municpio de 22.11.2005
gimental em Celso de
410.715-5 blico do Estado Santo Andr Votao 03.02.2006
Recurso Extra- Mello
de So Paulo (SP) Unnime
ordinrio
Deciso
Monocrtica Celso de
em Recurso Mello
de So Paulo (SP)
Extraordinrio
Deciso
Monocrtica Joaquim
em Recurso Barbosa
de So Paulo (SP)
Extraordinrio
Deciso mo- Ministrio P- Municpio de
Carlos
nocrtica em 463.210 blico de Estado Santo Andr 07.11.2005 17.11.2005
Velloso
Recurso de So Paulo (SP)
Agravo Re-
Ministrio P- Municpio de 06.12.2005
gimental em Carlos
463.210-1 blico do Estado Santo Andr Votao 03.02.2006
Recurso Extra- Velloso
de So Paulo (SP) Unnime
ordinrio
Deciso
Monocrtica Celso de
467.255 blico do Estado de So Paulo 22.02.2006 14.03.2006
em Recurso Mello
de So Paulo (SP)
Extraordinrio
Deciso
Monocrtica Celso de
em Recurso Mello
de So Paulo (SP)
Extraordinrio
Estado de
Deciso
Ministrio P- So Paulo e
Monocrtica
293.412 Eros Grau blico do Estado Municpio 15.04.2006 29.05.2006
em Recurso
de So Paulo de Presidente
Extraordinrio
Venceslau
Agravo Re-
gimental em Marco
Recurso Extra- Aurlio
de So Paulo (SP)
ordinrio
Deciso
Monocrtica Carmen
em Agravo de Lcia
de So Paulo (SP)
Instrumento
Fonte: elaborao prpria.
147

ERIK SADDI ARNESEN
Ressalte-se que a seleo de tais decises meramente exemplifica-

tiva, objetivando to somente a concluso acerca da natureza das nor-
mas relacionadas ao direito educao e, eventualmente, tambm em
relao s demais normas de direito educacional.
Com o objetivo de se demonstrar esse ponto de vista, pode-se ini-
ciar pela apresentao da mais antiga dentre as decises selecionadas: a
contida no acrdo ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n.
241.757-2. O Recurso Extraordinrio n. 241.757 teve negado seu segui-
mento por deciso monocrtica do ministro Mauricio Corra, qual foi
interposto Agravo Regimental do qual foi relator. Votaram pela negativa
de provimento, alm deste, os ministros Nri da Silveira e Nelson Jobim,
restando vencido o ministro Marco Aurlio.
Naquele momento, logrou vitria o entendimento segundo o qual
no cabia ao Poder Judicirio intervir diretamente para fazer efetivar o
direito educao de portadores de deficincia. As palavras do ministro
Nri da Silveira expressa o posicionamento dos demais:
No h dvida nenhuma de que essas disposies postas na Constituio (re-

lacionadas ao direito educao) tm um sentido social de extraordinria abran-
gncia. O constituinte inseriu-as num avano significativo neste plano. Mas, pare-
ce-me que o mandado de segurana no , de fato, a via adequada para a fruio
desses direitos contemplados no texto constitucional. No tenho essas normas, desde
logo, como autoaplicveis. Penso que elas possuem um contedo predominantemente
programtico e dependeriam de procedimentos de integrao (STF, RE-AgR 241757,
relator ministro Maurcio Corra, DJ 24.04.2001 (grifo nosso).
O voto vencido do ministro Marco Aurlio, entretanto, impressiona

pelo arrojo e reflete o que parece ser a posio atual do Supremo Tribu-
nal Federal. Mencionou o artigo 208, inc. III, da Constituio Federal,
que determina ser dever do Estado o atendimento educacional espe-
cializado aos portadores de deficincia, para afirmar que: Esse preceito
tornou-se, desde logo, com a promulgao da Carta, auto-aplicvel, e,
portanto, veio baila com fora suficiente a compelir a pessoa jurdica
de direito pblico a viabilizar o acolhimento desses deficientes na rede
pblica (STF, RE-AgR 241757, relator ministro Maurcio Corra, DJ
24.04.2001).
148

Sobre os direitos relacionados educao elencados na Constitui-

o, acrescentou: Penso que as normas constitucionais so auto-aplic-
veis. No h em qualquer delas a remessa lei regulamentadora, a no
ser quanto definio do que se entenda isso j temos como escolas
comunitrias, confessionais ou filantrpicas (STF, RE-AgR 241757, rela-
tor ministro Maurcio Corra, DJ 24.04.2001).
Com a mesma inteno de assentar o pressuposto para a compre-
enso que se pretende quanto concepo atual do direito fundamen-
tal educao pelo Supremo Tribunal Federal, interessante apontar a
alterao no padro decisrio do ministro Eros Grau. No Recurso Ex-
traordinrio 401.880, cujo julgamento foi proferido em 27 de setembro
de 2004, figurava como demandante o ministrio pblico do Estado de
So Paulo, que pleiteava em face do municpio de So Paulo a realiza-
o de matrculas na rede pblica municipal de ensino fundamental. Na
oportunidade, em deciso monocrtica, o ministro entendeu pela no
exigibilidade direta das normas constitucionais relacionadas ao direito
social educao, em especial aquela contida no 2o do artigo 211, so-
bre a qual afirmou: O preceito inscrito no artigo 211, 2o, da Constitui-
o Os municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental
e pr-escolar norma programtica que encontra sua concretizao
por meio de leis que visem implementar as polticas pblicas (STF, RE
401880, relator ministro Eros Grau, DJ 28.09.2004).
Ocorre que algum tempo depois, em 15 de abril de 2006, por oca-
sio do julgamento do Recurso Extraordinrio 293.412, tambm em
deciso monocrtica, o jurista alterou substancialmente sua posio. O
demandante era novamente o Parquet paulista; demandados o Estado de
So Paulo e do municpio de Presidente Venceslau. O pleito, no entanto,
desta vez ia alm da garantia de matrcula. Buscou o ministrio pblico
garantir pela via judicial que estado e municpio fornecessem transporte
escolar gratuito a alunos domiciliados em assentamentos da municipa-
lidade, como expresso de efetivao do direito educao. Diante da
deciso proferida, obteve xito em sua demanda. O ministro Eros Grau,
diferentemente do que havia feito em 2004, entendeu desta vez que: A
educao um direito fundamental e indisponvel dos indivduos. de-
149

ERIK SADDI ARNESEN
ver do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exerccio. A omisso

administrativa impede que o Poder Pblico cumpra integralmente de-
ver a ele imposto pela prpria Constituio do Brasil (STF, RE 293412,
relator ministro Eros Grau, DJ 29.05.2006).
Afirmou ser esse o posicionamento do Supremo Tribunal e, citando
o ministro Celso de Mello, afirmou:
[...] (a) educao infantil, por qualificar como direito fundamental de toda
criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente
discricionrias da administrao pblica, nem se subordina a razes de puro prag-
matismo governamental. [...] Os municpios [...] no podero demitir-se do man-
dado constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo artigo
208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da
discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais [...]. Embora resi-
da, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular
e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio de-
terminar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polti-
cas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam essas implementadas pelos
rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento
dos encargos polticos-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio
mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais impreg-
nados de estatura constitucional (STF, RE 293412, relator ministro Eros Grau, DJ
29.05.2006).
de grande relevncia perquirir sobre o que o cerne dessa diferen-

a entre o entendimento dos ministros Maurico Corra, Nelson Jobim
e Nri da Silveira no Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio
241.757-2 e o apresentado pelo ministro Marco Aurlio em seu voto
vencido, bem como do aparente realinhamento de posicionamento do
ministro Eros Grau entre 2004 e 2006 pode representar cincia jurdica.
A histria constitucional, de modo geral, nos apresenta duas gran-
des tradies constitucionais (Sanchs, 2003). Uma, observada em linhas
gerais na tradio constitucionalista norte-americana, traz a Constitui-
o como regra do jogo, constituindo um critrio mnimo de diviso de
competncias sociais e polticas para a produo de regras. a corren-
te a que adere Kelsen (1984) na definio de sua constituio material,
como norma positiva ou normas positivas atravs das quais regulada
a produo de normas jurdicas gerais. Entendida dessa forma, a Cons-
150

tituio exerce a funo de apenas assegurar aos indivduos autonomia

para que, tanto quando sujeitos privados como quando agentes polti-
cos (Sanchs, 2003, p. 125), possuam ampla segurana e liberdade para,
democrtica e igualitariamente, determinarem os rumos tanto de suas
vidas particulares como da comum. O contedo constitucional um
contedo de limites e procedimentos dirigidos ao legislador, sem pres-
crever, ou prescrevendo ao mnimo, determinaes substanciais.
Desse modelo constitucional sucinto que se extraem as garantias
constitucionais dos indivduos e grupos face o poder do Estado assim
como a prpria ideia de supremacia da constituio. Se so suas normas
que organizam o poder de legislar, limitando e repartindo as competn-
cias entre os rgos produtores de normas (entre os quais o legislador
ordinrio), a elas , por lgica, juridicamente superior. O Judicirio, em
especial, assume grande relevncia nesse modelo. Porque cumprir-lhe-
efetivamente assegurar a aplicao das normas constitucionais, garan-
tindo os indivduos.
A outra tradio verificada na doutrina constitucional aquela for-
mada por Constituies de forte contedo substancial, representando
um guia axiolgico bastante detalhado sociedade, e que historicamen-
te esteve ligada a momentos de transformao social e poltica (Sanchs,
2003, p. 125). Trata-se do constitucionalismo continental europeu, ori-
ginado nas vontades transformadoras da Revoluo Francesa, que ao
longo dos sculos foi muito alm dos limites ao poder estatal e consti-
tucionalizou demandas sociais como educao, sade, direitos do tra-
balhador, meio ambiente etc., pormenorizando juridicamente no texto
constitucional quase todos os espaos da vida do indivduo.
Todo esse ambicioso programa, contudo, figura separado da socie-
dade pela figura do legislador, responsvel por captar a abstrata vontade
geral e traduzi-la institucionalmente. Porque dessa forma inacessveis, as
normas constitucionais enfraquecem diante do incontrastvel legalismo
das maiorias democrticas, incapazes de condicion-los. As Constitui-
es desse modelo so carentes de instrumentos aptos a garantir a fora
de seu texto porque o poder constituinte pretende perpetuar-se no dire-
cionamento da sociedade atravs de seu titular, o povo. Contudo, a au-
151

ERIK SADDI ARNESEN
toridade desse povo se dissolve ao ter de ser expressada pelo legislador,

debilitando-o quando em confronto com os interesses do governo.
No entanto, contemporaneamente entre ns, e j h algumas dca-
das nos sistemas jurdicos europeus ocidentais, o modelo constitucio-
nal vem assumindo nova estrutura, que tem sido tratada, com crescente
frequncia, por neoconstitucionalismo. Pode-se entender que a novi-
dade do modelo neoconstitucionalista reunir elementos dessas duas
tradies constitucionais mencionadas: a concepo lgica de suprema-
cia constitucional e as garantias jurisdicionais para assegur-la de um
modelo de constituio sinttica, concebida como pacto mnimo; e um
forte contedo normativo material (substancial), relacionado concep-
o de constituio como uma ordenao articulada, que busca regular
os mais diversos aspectos da vida social e poltica. Em seu bojo temos
una Constituicin transformadora que pretende condicionar de modo
importante las decisiones de la mayora, pero cuyo protagonismo funda-
mental no corresponde al legislador, sino a los jueces (Sanchs, 2003, p.
126). So os instrumentos judiciais de garantia, disponveis efetivao
de um vasto rol substancial de direitos constitucionais, que alteram es-
sas posies. Importante notar que esses juzes no so somente aqueles
de um Tribunal Constitucional. Sero os juzes das instncias comuns,
jurisdio de que usufruem todos os cidados, aqueles que asseguraro
a aplicao direta das normas constitucionais. Pelo contrrio, a prpria
existncia de um tribunal constitucional herana da tradio de cons-
tituio como regra de poder.
Porque agora garantidas judicialmente, de programticas as cons-
tituies substanciais passam a ser normativas. Isso significa que no h
mais o filtro de eficcia representado pelo legislador; suas disposies,
sejam sobre direitos individuais, sejam sobre condies do local de tra-
balho consubstanciam obrigaes diretamente acessveis e exigveis pelo
particular, de modo independente, em suas relaes privadas ou face ao
Estado.
Por tais elementos, diz-se que o neoconstitucionalismo enseja um
novo modelo de estado de direito, talvez mais completo por submeter
tambm o poder do legislador, atravs da constituio. A esse novo tipo
de Estado a doutrina chama de Estado Constitucional de Direito.
152

Se possvel conceber a Constituio brasileira de 1988 como ex-

presso neoconstitucionalista, o enfoque seria o de uma constituio de
amplo contedo substancial, razo pela qual condiciona a maior parte
das decises de modo crucial, totalmente garantida judicialmente. Isso
significa que as normas constitucionais no se dirigem ao legislador. Sua
eficcia no depende de nenhuma vontade intermediria; garantidas na
via judicial, estabelecem direitos e obrigaes que so diretamente exi-
gveis. O impacto dessa concepo sobre o direito educao e normas
relacionadas evidente. Relaciona-se a isso a importncia de se reconhe-
cer fora dentica imediata, por exemplo, norma contida no artigo 205
da Constituio Federal.
Esse esforo deve passar por consideraes sobre qual a efetiva po-
sio dos direitos fundamentais, e talvez especificamente daqueles rela-
cionados educao, no Brasil, utilizando-se, por exemplo, os critrios
de regulao com maior hierarquia, maior fora jurdica, maior impor-
tncia e maior indeterminao (Alexy, 2003, p. 32 e ss).
Quanto ao critrio de maior hierarquia, este encontra-se satisfeito
pela simples presena dos direitos fundamentais na Constituio bra-
sileira de 1988. Do mesmo modo a maior fora encontra-se garanti-
da posto que condicionam a atuao dos poderes do Estado, existindo
instrumentos jurisdicionais capazes de garantir tal vinculao. Algum
espao para questionamento, quanto a algumas normas de direitos fun-
damentais do ordenamento ptrio, h em relao aos critrios de maior
importncia do objeto e mximo grau de indeterminao. No entanto,
esse no parece ser o caso do direito educao, nem tampouco do di-
reito sua qualidade.
Pode-se, tambm, investigar sobre a constitucionalizao do orde-
namento brasileiro. Guastini (2003) apresenta sete condies que per-
mitem identificar se um determinado ordenamento est ou no consti-
tucionalizado (Guastini, 2003, p. 50 e ss.). So elas:
a. Rigidez constitucional: tratar-se de uma constituio escrita e ga-
rantida contra a legislao infraconstitucional por fora de sua
hierarquia superior, contando mesmo com um mnimo axiol-
gico inaltervel.
153

ERIK SADDI ARNESEN
b. Garantia jurisdicional da constituio: possibilidade de controle

de constitucionalidade das normas infraconstitucionais atravs
do poder judicirio.
c. Fora vinculante da constituio: aceitao pela cultura jurdica
do carter normativo e no meramente programtico das dispo-
sies constitucionais.
d. Sobre interpretao da constituio: postura assumida, princi-
palmente pelos membros do Judicirio, de interpretao exten-
siva do texto constitucional de modo que restem poucos espaos
de liberdade ao legislador.
e. Aplicao direta das normas constitucionais: acessibilidade dos
particulares aos direitos constitucionais.
f. Interpretao conforme das leis: prtica judicial no sentido de in-
terpretar as leis sempre na direo axiolgica indicada pelo texto
constitucional.
g. Influncia da constituio sobre as relaes polticas.
Importante ter claro que o resultado de tal verificao no ser ab-
soluto, podendo ser dividido em graus de constitucionalizao. Apenas
as duas primeiras so condies indispensveis. Contudo, considera-se
evidente que ambas estejam presentes no Brasil. Quanto s demais, de
modo geral, percebe-se que surgem com cada vez maior frequncia na
prtica jurdica brasileira.
o que se pode depreender das decises selecionadas, em especial
se comparadas ao que se decidia em tempos passados, exemplificado pe-
los votos vencedores no Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio
241.757-2.
O que se pretende nesse tipo de anlise a negao da viso das
normas de direitos fundamentais aos moldes da tradio constituciona-
lista da Repblica de Weimar. Pretende-se a compreenso de um direito
educao cuja efetivao no conceba as disposies a ele referentes
como declaraes programticas. Pelo contrrio, deve-se compreender
que as normas constitucionais sobre o tema educacional so passveis de
controle e garantia judiciais imediatos, no havendo espao para argu-
mentos de que sua efetivao depende da convenincia poltica.
154

As decises selecionadas do Supremo Tribunal Federal permitem

vislumbrar a necessria difuso na cultura jurdica, sobretudo na juris-
prudncia, porque pela voz de seu rgo mximo, de uma concepo
vinculante de Constituio, que atribui direitos desde logo exigveis.
Nesse sentido, confira-se deciso da lavra da ministra Crmen L-
cia, proferida no Agravo de Instrumento 564.035/SP:
[...] educao compe o mnimo existencial, de atendimento estritamente

obrigatrio pelo poder pblico, dele no podendo se eximir qualquer das entidades
que exercem as funes estatais. O mnimo existencial afirma o conjunto de direitos
fundamentais sem os quais a dignidade da pessoa humana confiscada. E no h de
se admitir ser esse princpio mito jurdico ou iluso da civilizao, mas dado consti-
tucional de cumprimento incontornvel, que encarece o valor de humanidade que
todo ser humano ostenta desde o nascimento e que se impe ao respeito de todos
(STF, AI 564035, relator ministra Carmen Lcia, DJ 15.05.2007).
Na mesma linha, contundente a deciso do ministro Marco Aur-

lio no Recurso Extraordinrio 431773/SP:
[...] consubstncia dever do Estado a educao, garantido o atendimento em

creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade. O estado Unio, Esta-
dos propriamente ditos, ou seja unidades federadas, e municpios deve aparelhar-
se para a observncia irrestrita dos ditames constitucionais, no cabendo tergiversar
mediante escusas relacionadas com a deficincia de caixa. Eis a enorme carga tribu-
tria suportada no Brasil a contraria essa terna lengalenga (STF, RE 431773, relator
ministro Marco Aurlio, DJ 22.10.2004).
Mas no apenas no Supremo Tribunal encontra-se a tendncia.

Permita-se mencionar dois trechos de decises do Superior Tribunal de
Justia sobre o tema educacional. Ao decidir sobre o direito constitucio-
nal creche, o ministro Luiz Fux, relatando o acrdo, afirma que:
[...] ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como

circulares, portarias, medidas provisrias, leis ordinrias tenham eficcia e os di-
reitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e
morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito
creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para
utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria
155

ERIK SADDI ARNESEN
intelectual que assola o pas (STJ, RE 575.280/SP, Rel. p/ acrdo ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, DJ 25.10.2004).
Relatando outro acrdo, tambm relacionado educao infantil,

o mesmo ministro Luiz Fux ainda mais contundente: [A] Constitui-
o no ornamental, no se resume a um museu de princpios, no
meramente um iderio, reclama efetividade real de suas normas (STJ, RE
771.616/RJ, relator ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 01.08.2006).
Os trechos selecionados permitem vislumbrar a possibilidade de
um efetivo modelo constitucional substancial garantido. alto o valor
da concepo de que os direitos fundamentais em geral so a todos ga-
rantidos de maneira incondicionada, independentemente da conjuntu-
ra poltica, at mesmo contra a vontade da maioria. Isso permitiria, por
exemplo, enxergar como violao do poder pblico o no cumprimento
das promessas constitucionais que constam, por exemplo, do artigo 205
da Constituio, violao esta passvel de controle pelo Judicirio.
Os enunciados do artigo 6o (direito social educao), do artigo
205, 208 e 211 da Constituio Federal, dentre outros igualmente rela-
cionados ao tema, so normativos e, portanto, trazem consigo contedo
dentico (prescrio). Apesar de aparentemente bvia, essa constatao
traz grande conforto argumentativo. Admitindo-se que se trate de enun-
ciados normativos de direitos fundamentais, torna-se possvel conceber
os direitos fundamentais relacionados educao, de implementao
ainda to restrita, como mais que apenas boas ideias para o futuro, fru-
to retrico de um momento ps-autoritrio. Permite conceb-los no
como expectativas, mas como exigncias reais de prestaes fticas cuja
satisfao no disponvel.
Por sua vez, a referncia vontade da maioria no singela. Vem
como lembrana da objeo democrtica corriqueiramente feita ao ne-
oconstitucionalismo. No entanto, entende-se que o modelo de Estado
Constitucional de Direito, substancial e garantista, introduz uma di-
menso substancial tambm na democracia, tornando necessariamente
inerentes a ela os direitos fundamentais (Ferrajoli, 1999, p. 23 e ss.).
Assim, alm da democracia formal ou poltica, fala-se em democra-
cia material ou substancial. Enquanto a primeira relaciona-se ao modo
156

de produo das decises de Estado, segundo regras formais, a segun-

da refere-se ao que pode ser decidido ou ao que deve ser decidido pela
maioria, luz dos direitos fundamentais, sob pena de invalidao da
deciso ou da ausncia de deciso. A democracia poltica adquire, assim,
vnculos de substncia, que podem ser negativos nos casos de direitos de
liberdade, ou positivos, nos casos de direitos sociais. Ninguna mayora,
ni siquiera por unanimidad, pudede legtimamente decidir la violacin
de um derecho de libertad o no decidir la satisfaccin de um derecho
social (Ferrajoli, 1999, p. 24).
Importante que se compreenda que o modelo neoconstitucionalis-
ta no descreve mera filosofia de justia de traos jusnaturalistas. Pelo
contrrio, identifica um modelo institucional especfico, cuja dinmica
demanda sua prpria estrutura de interpretao. Evidente que depende
tambm de uma prtica social especfica. J se apontaram certas carac-
tersticas do Estado Constitucional de Direito relacionadas a certas pos-
turas sociais face constituio. No entanto, no parece que apenas tal
praxis pudesse forjar o modelo neoconstitucionalista, sem o auxlio de
instrumentos institucionais como as garantias jurisdicionais de efetiva-
o de direitos constitucionalmente previstas1.
A origem da transformao do Estado de Direito Legalista ao novo
modelo, quer-se crer, social. Trata-se de uma mudana de postura face
ao carter neutro da lei geral e abstrata expressada pelo legislador. So-
bretudo diante do desgaste provocado pelo perodo que envolve as duas
guerras mundiais, a constitucionalizao do direito surge a partir de
uma percepo social de que a compreenso liberal da lei, como expres-
so independente da vontade geral e abstrata da nao, pode constituir
uma perigosa farsa.
Perigo comprovado, entre outros exemplos, pelas experincias to-
talitrias europeias das dcadas de 1930 e 1940 do sculo XX, cuja viso
otimista2 da atuao do poder e da autoridade em benefcio da nao
1. Para posio contrria, ver Pozzollo (2006, p. 78).

2. Citando Luigi Ferrajoli, Luis Pietro Sanchs explica que [t]odos os totalitarismos
comportam uma viso otimista do poder; ao contrrio, o pressuposto do garantismo sem-
pre uma concepo pessimista do poder, seja quem for que o possua, posto que se encontra
157

ERIK SADDI ARNESEN
viabilizou que aqueles estados adotassem as solues institucionais dis-

criminatrias e aviltantes contra aptridas e minorias que a Histria in-
felizmente a todos fez conhecer. Esse processo, todavia, deixou evidente
a insuficincia da concepo legalista de direito, afastada de qualquer
atribuio de contedo moral, e cujo suporte no ordenamento advm
exclusivamente da no negao s normas formais de sua produo.
A crise da legislao ordinria, oriunda da percepo da lei como
ato permeado pelos mais diversos, por vezes nocivos, interesses, alia-
da a tudo o que representaram as duas grandes guerras terminar por
questionar a capacidade do direito para ordenar adequadamente a vida
social e poltica e supor a definitiva superao do estado legislativo de
direito como modelo de ordenao social e a necessidade de reformular
e restaurar a eficcia do direito como limite ao poder3.
No momento ps-Segunda Guerra Mundial, a demanda presente em
todos os setores sociais a da atribuio de forte contedo axiolgico-
social ao ordenamento, que declarasse direitos e garantisse a proteo e o
desenvolvimento dos indivduos. Esse novo ethos poltico que resultava
da superao da concepo liberal da separao da sociedade e estado
traduzia-se, agora, num esforo cada vez mais crescente de instituciona-
lizar um estado que se caracterizasse como social, conformando, portan-
to, desde um novo tipo de relao estabelecida entre Estado, cidados e
sociedade, a uma ordem normativa capaz de direcionar a prpria ordem
econmica e social em funo da promoo da dignidade humana4.
Conforme aponta Barroso5, essa foi a forma como a constituciona-
lizao se deu na Europa. No Brasil, o Estado Constitucional de Direito
exposto, em todo caso, falta de limites e garantias e a degenerar em despotismo. Em Luis

Pietro Sanchs, Constitucionalismo e Garantismo, Revista de Direito do Estado, n. 7, Rio de
Janeiro, 2007.
3. cio Oto Ramos Duarte, Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurdico: Uma Intro-
duo ao Neoconstitucionalismo e s Formas Atuais do Positivismo Jurdico. So Paulo, Landy,
2006, p. 19.
4. cio Oto Ramos Duarte, op. cit., p. 19.
5. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: O
Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil, p. 4. Disponvel em www.georgemlima.xpg.
com.br/barroso.pdf.
158

comea a se forjar, eminentemente, no momento da redemocratizao

com a Constituio de 1988, possivelmente em funo da mesma vonta-
de socialmente compartilhada de que permanecesse a equidade. Nas pa-
lavras do jurista, observou-se nesse perodo de quase vinte anos o surgi-
mento entre ns de um sentimento constitucional, ainda tmido, mas
j suficiente para ser celebrado, porque comea a afastar dos brasileiros
a histrica indiferena face ao texto constitucional.
O Contedo do Direito Qualidade

Todo esse esforo terico, no entanto, fica sem sentido se no for
possvel ao aplicador do direito constitucional (na tica at aqui traba-
lhada o juiz) definir o contedo da prescrio do direito qualidade da
educao.
A educao constitui um direito subjetivo pblico. Significa que en-
volve uma relao em que um sujeito determinado possui um interesse
juridicamente protegido. Essa proteo jurdica, por sua vez, organiza-se
por meio da existncia oposta de um dever. Segundo Kelsen, o direito
do credor protegido pelo dever jurdico do devedor (1984, p. 194).
Essencial, portanto, ter claro qual a prestao (dever) envolvida na rela-
o estabelecida pelo direito educao. Na Constituio brasileira esse
contedo esclarecido pelos artigos 205 e 206. O primeiro individualiza
os sujeitos sobre quem recai o dever, o Estado e a famlia. Estipula tam-
bm, ainda que com mxima abstrao, diretrizes mnimas ao contedo
do direito: desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho. , porm, determinao,
no poesia jurdica. J o artigo 206, por sua vez, enumera os princpios
que devem fundamentar o ensino no pas. Destaque-se seu inciso VII,
que garante um padro de qualidade.
O intrprete percebe com facilidade que o interesse juridicamente
protegido no aquele de ter todo o grupo social em idade escolar fisica-
mente dentro de estabelecimentos de ensino. No se menospreza a uni-
versalizao do acesso rede de ensino. Contudo, este somente pode ser
entendido como o primeiro momento da tarefa do Estado (e em algum
grau da famlia) de efetivar o direito educao. Nesse sentido, Oliveira
159

ERIK SADDI ARNESEN
atribui importncia significativa universalizao do acesso ao ensino

fundamental, posto que esta faz com que as contradies mudem de lu-
gar, passando a concentrar-se na expanso das etapas posteriores a este e
na qualidade da educao bsica, notadamente do ensino fundamental
(Oliveira, 2007, p. 666).
Conforme a apresentao do autor, nas ltimas trs dcadas, pero-
do em que o ensino fundamental praticamente se universalizou, direo
para a qual tambm caminha o ensino mdio, as contradies na deman-
da por educao transferiram-se progressivamente no processo educati-
vo, na medida em que o problema imediato anterior era resolvido.
O primeiro objetivo teria sido o aumento da rede fsica, configuran-
do a demanda pela expanso do nmero de vagas nas sries de acesso.
Resolvida essa questo, o passo seguinte apresenta-se como a necessida-
de de reduzir os ndices evaso escolar, criando condies para que os
alunos conclussem o ensino fundamental.
Ligada necessidade de controle da evaso veio a demanda pela
reduo da repetncia e dessa forma a regularizao do fluxo de escola-
rizao, homogeneizando os ndices de matrculas ao longo das sries do
ensino fundamental. Inmeras solues, tais como a adoo de ciclos,
da promoo automtica e de programas de acelerao da aprendiza-
gem (Oliveira, 2005, p. 10), foram encontradas para resolver o proble-
ma do progresso no sistema educacional.
A ineficcia do direito educao, como se v, tem passado por di-
ferentes momentos do processo educativo. J no se encontra no tempo
do acesso inicial, nem tampouco representada pelas barreiras passa-
gem aos nveis seguintes (como foi o caso do Exame de Admisso ao Gi-
nsio). Aos poucos, tambm deixa de existir no fluxo dentro do sistema,
medida que este se regulariza.
Pois bem, no causa embarao afirmar que a dimenso de ineficcia
do direito educao encontra-se hoje, sobretudo, naquilo que se refe-
re garantia de qualidade. Essa constatao no privilgio nacional.
Brown, ao iniciar reflexo sobre a qualidade na educao, afirma que a
questo da quantidade urgente que se torna compreensvel, embora
no de bom senso, esquecermos inteiramente da qualidade (traduo
livre de Brown, 1957, p. 361). Importante retomar o fundamento te-
160

rico do neoconstitucionalismo para se remarcar que no se trata de

mera demanda social, surgida da percepo de uma nova contradio.
Trata-se de um direito constitucional, diretamente acessvel, passvel de
ser garantido juridicamente atravs do Judicirio. Para tanto, porm,
necessrio que haja, ao menos na cultura jurdica, definio do dever
envolvido nessa obrigao pblica.
Muitos elementos poderiam ser oferecidos a uma definio jurdi-
ca, no pedaggica, de educao de qualidade, tais como estrutura fsica,
currculo, material de ensino, recursos de aprendizado, diplomao do
corpo docente etc. No entanto, pensando nesses elementos como pres-
taes do Estado por meio de intervenes diretas no sistema, deve-se
ter em mente a necessidade de equilbrio, apontada por De Groof, entre
liberdade e, dessa forma, responsabilidade das administraes das esco-
las, universidades e outras instituies de educao superior de um lado,
e o papel diretivo do governo de outro (De Groof, 1998, p. 2).
Segundo a opinio de De Groof (1998), a qualidade, tomada como
algo a que o aluno tem direito, refere-se interveno do Estado. O de-
ver do Estado em relao a essa dimenso do direito educao avalia-se
(e se efetiva) quanto qualidade de sua interveno no processo educa-
cional. Nesse sentido, afirma, a qualidade da interveno estatal me-
lhor avaliada em funo dos esforos que faz para promover qualidade
nas instituies de ensino. Essa ideia, qual seja, a de que o dever do Es-
tado quanto qualidade avalia-se do ponto de vista de sua obrigao de
garantir um processo educacional confivel e livre de defeitos, extre-
mamente interessante para a pretenso de efetivao jurisdicional dessa
dimenso do direito educao.
Porque, ao menos do ponto de vista jurdico, a eficcia da qualidade
no deve ser pensada sob a mesma estrutura lgica utilizada para resol-
ver contradies de quantidade. Ao juiz no pode ser imputada a tarefa
da anlise fria de ndices numricos, sob pena de ser captado por per-
verses a eles inerentes, incapazes de serem percebidas sem a formao
tcnica adequada.
Medidas como a construo de escolas, eliminao de barreiras de
acesso, adoo de ciclos, adoo de promoo automtica, so todas sus-
cetveis de provocar grande impacto em ndices de eficincia do sistema
161

ERIK SADDI ARNESEN
educacional. Contudo, relacionam-se todas com dimenses do direito

educao que no so aquela da qualidade.
Oliveira (2007, p. 10) menciona um novo indicador de qualidade
que vem sido introduzido no Brasil. Trata-se da medida de qualidade
atravs da capacidade cognitiva dos alunos, medida atravs de testes pa-
dronizados em larga escala. Mas mesmo tais exames, muitas vezes, so
imperfeitos por no eliminarem da medio as diferenas sociais, vez
que acabam no considerando na avaliao o resultado em funo do
ponto de partida. O estudante que parte de um nvel intelectual alto,
em funo de condies familiares e socioeconmicas favorveis, pode
apresentar progresso muito inferior que um estudante que parte de um
nvel baixo, em funo de condies desfavorveis, e ainda assim apre-
sentar um resultado objetivo superior a ele.
H ainda o vcio possvel de, num esforo de melhorar indicadores,
direcionar a educao to-somente para o sucesso no teste.
No parece, portanto, que o paradigma da produtividade pura possa
servir de parmetro ao aplicador do direito quando da garantia da edu-
cao de qualidade. Tomar dela o produto como instrumento de con-
trole ganha ares de imperfeio. A funo do juiz restaria mais efetiva se
relacionada ao controle do processo de aprendizagem. Obviamente no
lhe caberia avaliar estratgias pedaggicas. Mas a prtica jurisprudencial
sobre o tema, em reiteradas decises, capaz de delimitar um mnimo
de responsabilidade, extrada da prpria compreenso de dignidade hu-
mana, que possa ser exigvel do Estado na conduo da educao. Algo
como um mnimo de estrutura fsica e de condies sanitrias, o j exis-
tente mnimo de dias letivos, um mximo de absteno de professores,
um mnimo de recursos educativos aos alunos.
A perspectiva neoconstitucionalista demanda essa postura dos ju-
zes. Tomando a constituio como conjunto de normas de vinculao
direta, cabe-lhes prover a efetivao, o que se faz por meio das categorias
jurdicas conhecidas.
J foi dito aqui que no neoconstitucionalismo os juzes ocupam
posio de protagonistas. Deixar a definio jurdica (exigvel) de qua-
lidade ao Executivo ou ao Legislativo seria reintroduzir um elemento
de intercalao entre sociedade e Constituio. Tem-se a conscincia do
162

extremamente amplo debate na psicologia e na pedagogia em torno do

que seja educao de qualidade. O Judicirio, entretanto, para alm do
direito, no um rgo tcnico. Seria possvel, nesse sentido, fazer a dis-
tino de educao de qualidade definida para fins de poltica pblica e
educao de qualidade definida para fins de proteo jurdica.
Importante ter claro que no se pode pretender do juiz o desempe-
nho de personagem psiclogo ou pedagogo. Porm tarefa sua, no Es-
tado Constitucional de Direito, determinar uma definio jurdica para
esse direito. Da falar-se em mnimo de responsabilidade por parte do
Estado na conduo do processo educacional. Porque se trata de ideia
que remete ao princpio da dignidade humana, passvel de ser mais fa-
cilmente assimilado e trabalhado pelo Judicirio atravs de critrios de
razoabilidade. Nesse esforo que deve buscar apoio nas outras cincias,
bem como em demandas sociais. Por sua vez, faz-se meno reiterao
jurisprudencial como fonte dessa conceituao jurdica de educao de
qualidade por ser ela o elemento que atribui racionalidade e segurana
ao sistema (a anlise jurisprudencial permite ao particular conhecer o
contedo de seu direito; o que esperar da deciso judicial).
Consideraes Finais
H, por fim, uma peculiaridade em relao ao sistema educacional
brasileiro, ligada questo da qualidade, sobre a qual devem ser tecidos
alguns comentrios, ainda que de modo singelo, como uma sugesto de
tema para um prximo estudo. Trata-se da interface entre a qualidade
da educao e a explorao desta pela iniciativa privada.
Com fundamento na abertura conferida pela norma do artigo 209
da Constituio Federal, a educao no pas encontra-se, de modo di-
ficilmente reversvel, inserida na roda do moinho satnico de que fala
(Polanyi, 2000). Na sociedade da informao, medida que o mercado
cria relaes de dependncia cada vez maiores com o conhecimento, tal
como ocorreu com o trabalho, a terra e o dinheiro em outra ocasio, tam-
bm a educao vai ganhando a categorizao de mercadoria fictcia.
Qualificar de fictcia a assemelhao de educao a mercadoria
ao de extrema relevncia, que, acredita-se, deve estar sempre presente
163

ERIK SADDI ARNESEN
no raciocnio do estudioso do tema. De fato, na sociedade contempor-

nea, parece sem retorno a organizao da educao num mercado, com
oferta, demanda e agentes econmicos concretos, sobretudo no mbito
de sua explorao pela iniciativa privada. A essa composio, o conceito
de mercadoria essencial.
Todavia, no se pode perder de vista que, em sua essncia, no
venda e ao comrcio que se destina a atividade educacional6. No mago,
a finalidade da educao divulgao do conhecimento, de modo a pro-
mover o crescimento intelectual de todos os indivduos e garantir, as-
sim, o desenvolvimento conjunto do corpo social. Ainda que organizada
numa estrutura semelhante a um mercado, esse o contedo que deve
prevalecer na explorao da atividade educacional, e no meramente a
aferio de lucro (que, todavia, no se condena de antemo).
Essas constataes tm importante implicao no que diz respeito
qualidade da educao. Porque atravs de sua garantia que, ao abrir
iniciativa privada a explorao do ensino, o artigo 209 da Constitui-
o mantm-na, por critrios de autorizao e avaliao de qualidade
pelo poder pblico, como responsabilidade ltima do Estado. Mantm-
na como direito subjetivo pblico, diretamente acessvel e exigvel pelo
particular atravs da via judicial.
O problema, como aponta (Ranieri, 2005, pp. 58-70), que as re-
gulaes relativas autorizao e o controle so no mais das vezes vagas
e incertas, mecanismo que no tem favorecido o controle de qualidade
tambm no mbito da explorao privada de ensino. Nas palavras da
autora, pelo contrrio, enseja questionamentos acerca da legalidade e
legitimidade do controle que exercem. Isso no s o enfraquece como
provoca um alto grau de incerteza relativa aos referenciais legal e admi-
nistrativo inseridos no sistema jurdico. O procedimento desencadeia
tticas defensivas por parte dos grupos afetados e tende a relativizar o
direito em sua generalidade abstrata.
Conclui-se afirmando o grande desenvolvimento que a perspectiva
neoconstitucionalista pode trazer ao debate do direito educao e, em
6. Nesse sentido, ver a explicao de Polanyi (2000, p. 94) cerca da natureza de merca-
doria fictcia do trabalho, da terra e do dinheiro.
164

especial, do direito educao de qualidade. Seja quanto efetivao

pblica do direito, seja no momento de garanti-lo na explorao pri-
vada, a Constituio Federal atribui ao indivduo o poder de, de for-
ma independente, acess-la diretamente e cobrar, atravs do Judicirio,
a eficcia no de um programa, de um iderio, mas da norma que lhe
confere um direito pblico subjetivo em todas as suas dimenses.
Quanto dificuldade de atribuio de contedo ao direito qualida-
de de ensino, parece que, nessa perspectiva neoconstitucionalista, de pro-
tagonismo judicial, o melhor caminho a ser trilhado o da realizao da
dignidade humana. Somente dessa forma o direito no ser nota, no
ser aprovao, noes de fcil maquiagem, o direito ser educao.
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166

Padro de Qualidade do Ensino
Introduo
A discusso sobre qualidade em educao assumiu grande visibili-
dade no debate pblico e faz parte do rol de preocupaes, no s dos
especialistas da rea da pedagogia, mas tambm de outras reas de co-
nhecimento como a economia e a administrao.
O direito pouco a pouco tambm vai tomando parte nessa impor-
tante questo educacional, talvez ainda sem o volume de produo aca-
dmica que o tema merece.
De toda sorte, a questo da qualidade do ensino possui elementos
que a todos parece interessar e notvel o apelo que o assunto desperta
na populao. Os meios de comunicao de massa, em geral, e especifi-
camente os jornais e revistas dedicam espao, editoriais e cadernos es-
peciais sobre o tema. A publicao de resultados de avaliaes de ensino,
por exemplo, sempre notcia que aparece em primeira pgina dada a
sua repercusso pblica.
Vivemos um perodo histrico em que o ensino fundamental1, en-
contra-se, salvo excees, praticamente universalizado no pas, de forma
1. O art. 21 da Lei n. 9394/96 (LDB) divide a educao escolar em educao bsica
167

MARCELO GASQUE FURTADO
que o caminho da superao do problema do acesso a vagas no sistema

educacional comeou a abrir uma nova senda de preocupaes para o
direito educao. Segundo Oliveira (1996, p. 61) a questo da quali-
dade, ou temtica da qualidade, substitui a temtica mais tradicional da
igualdade e da igualdade de oportunidades, e nessa perspectiva ela fun-
da um novo centro para a elaborao de polticas educacionais.
certo que a falta de vagas continua sendo um problema srio no
pas, principalmente na etapa da educao infantil na modalidade cre-
che, mas parece que cada vez mais o direito educao vai se ampliando
para abarcar preocupaes que vo alm da mera obteno de matrcula
para incluir o padro de qualidade das vagas oferecida.
Se todos os setores da sociedade concordam com a ideia de que a
educao deve ter qualidade, uma noo mais precisa do que seria essa
qualidade do ensino parece perdida em uma cacofonia dentro da qual as
vozes do debate destoam e tecem suas prprias concepes de qualidade
no setor.
No h propriamente uma unanimidade em torno do que quali-
dade do ensino e dado que o tema, como apontamos, desperta a ateno
e interesse em mltiplas reas de saber, pois parece guardar em si um
ideal de concretizao complexo que solicita esforos complementares,
a nossa inteno oferecer ao debate um vis jurdico-constitucional
recorrendo a uma singela reflexo a partir da Constituio Federal que
apresenta a garantia de padro de qualidade como princpio a reger a
forma em que o ensino ser ministrado no pas (art. 206, VII).
Antes, porm, apresentaremos a problemtica conceitual de quali-
dade do ensino e traaremos, brevemente, o contexto histrico de sua
emergncia.
(composta por educao infantil, ensino fundamental e ensino mdio) e ensino superior. A
educao infantil oferecida em creches para crianas de at trs anos e em pr-escolas, para
crianas entre quatro e cinco anos. O ensino fundamental tem durao de nove anos, sendo o
seu acesso obrigatrio s crianas a partir dos seis anos de idade e o ensino mdio a etapa
final do ensino bsico, com durao de trs anos.
168

Qualidade do Ensino: Problemas Conceituais

A noo de qualidade do ensino um daqueles conceitos que gera
para si concordncia imediata de todos assim que enunciado, mas que
causa grande divergncia assim que a mera aceitao da ideia geral
substituda por uma anlise mais minuciosa sobre o contedo abarcado
pela noo.
Ora qualidade parece no ir alm de um certo consenso difuso,
dentro do qual h o enaltecimento do ensino oferecido pelas escolas
privadas, notadamente na esfera de educao bsica e a concomitante
estigmatizao2 do ensino pblico como o mbito da falta de qualida-
de; ora qualidade parece excessivamente vinculada ideia de avaliao,
como se avaliao por si s fosse sinnimo de qualidade; ora o ensino
de qualidade parece ser aquele que d conta de formar o aluno dentro
de certa concepo de educao ou mais instrumental (passar no vesti-
bular, por exemplo) ou mais humanstica, entre outras inmeras possi-
bilidades de se entender qualidade do ensino. As diferentes vises sobre
qualidade do ensino destacada por Carvalho:
A exemplo do que acontece com outros objetos do discurso social de ampla

visibilidade poltica e notvel repercusso nos meios de comunicao de massa, o
conceito de qualidade do ensino, em seu uso corrente, oferece uma srie de riscos
aos intelectuais e pesquisadores que sobre ele se debruam. Dentre eles, o de ser
tratado no como uma expresso polissmica, capaz de nos remeter a diferentes in-
terpretaes e categorizaes de uma variedade de experincias, vivncias e prticas
sociais, mas como uma entidade fixa e imutvel, cuja presena essencial seramos
capazes de detectar ou cuja grandeza pudssemos medir de forma inequvoca e
a-histrica (2007, p. 307).
[...] atendo-nos a alguns atores sociais pouco provvel que por exemplo, a
Fiesp e a CUT, o Estado e a famlia, os professores e os responsveis pelas polticas
pblicas tenham, todos, as mesmas expectativas sobre o que venha a ser educao
de qualidade. [...]
Para uns, a educao de qualidade deve resultar na aquisio de diferentes
competncias, que capacitaro o aluno a se tornarem trabalhadores diligentes;
para outros, lderes contestadores, cidados solidrios, empreendedores de xito,
2. Sobre essa questo, ver o elucidativo artigo A Estigmatizao da Escola Pblica,

Azanha, 1995.
169

pessoas letradas, consumidores conscientes. Ora, evidente que embora alguma

dessas expectativas sejam compatveis, outras so alternativas ou conflitantes, pois a
prioridade de um aspecto pode dificultar ou inviabilizar outro. Uma escola que te-
nha como objetivo maior e, portanto, critrio mximo de qualidade a aprovao
no vestibular pode buscar a criao de classes homogneas e alunos competitivos, o
que impede a oportunidade de convivncia com a diferena e reduz a possibilidade
de se cultivar o esprito de solidariedade.
Por outro lado, para certas correntes de pensamento, a prpria ideia de que uma
escola de qualidade deve desenvolver competncias ou capacidades pode com-
prometer o ideal educativo, j que competncia e capacidade, no revelam em seu uso
comum um necessrio compromisso tico para alm da eficcia (2007, pp. 328-329).
Alm disso, o uso comum da expresso qualidade do ensino, ora

pode estar se referindo ao cumprimento do que seria esperado do pro-
cesso educativo, de acordo com dada concepo de educao; ora pode
estar se referindo a um plus de excelncia, em que se leva em conta no
apenas o que meramente esperado, mas a contnua melhoria.
importante lembrar que qualidade guarda um sentido de exce-
lncia aplicvel aos processos das corporaes privadas que, diante da
acirrada competitividade do mercado, buscam a melhoria de produtivi-
dade, maximizao de resultados, diminuio de prejuzos. Esse sentido
corporativo de qualidade, onde est implcita a noo de eficincia,
acabou migrando para outros setores da sociedade, inclusive para a rea
de educao.
Tanto a escola privada como tambm a escola pblica absorveram
um vocabulrio tpico das relaes de mercado, do mundo do consumo
e do ambiente corporativo com palavras tais como satisfao, eficin-
cia, resultados, qualidade etc.
A pergunta que seria pertinente fazer em que medida seria apro-
priada essa passagem de noes advindas das relaes das organizaes
empresariais privadas para as instituies de ensino, considerando que
no campo educacional parece no ser facilmente aceitvel conceber, por
exemplo, resultados com variaes mnimas de caractersticas no senti-
do de uma produo industrial em srie, j que se lida com a formao
de seres humanos, que so individualmente nicos.
Por isso, causa um certo mal-estar a muitos pesquisadores da rea
da pedagogia, a unanimidade no discurso social que atribui qualidade
170

ao ensino que almeja resultados utilitrios, como a aprovao em vesti-

bulares concorridos.
O sucesso na aprovao em vestibulares por si s significa qualidade
de ensino? Para a educao da rede pblica de ensino esse tambm o
critrio de qualidade?
Ainda que os exames vestibulares sejam um dado da realidade social ao qual

uma escola no pode se furtar, isso no implica tom-los como meta no raro
exclusiva a ser atingida pela escola pblica. Inclusive, se as escolas pblicas de So
Paulo, por exemplo, tivessem como meta a aprovao de seus alunos nos vestibula-
res mais concorridos, estariam inevitavelmente fadadas ao fracasso, j que a oferta
de vagas no ensino superior nessas universidades notadamente menor do que o
nmero de alunos que concluem o ensino mdio (Silva, 2008, p. 76).
Por isso, o autor do excerto acima discute em sua tese de doutorado

um sentido de qualidade para a escola pblica, algo que no seja mera-
mente instrumental e utilitrio mas vinculado aos interesses pblicos
que a educao deveria servir.
Esse quadro de dificuldades no estabelecimento de uma ideia mais
precisa do que seja qualidade em educao justifica a nossa preocupao
em lanar um olhar sobre qualidade a partir da prpria Constituio
Federal.
A Emergncia do Tema Qualidade do Ensino

As preocupaes contemporneas com a qualidade na educao
coincidem com os acontecimentos da poltica e economia internacio-
nais, em especial a partir da dcada de 1980 do sculo XX.
preciso destacar, em primeiro lugar, o papel da globalizao, a
internacionalizao da economia e o quadro de competitividade entre as
naes gerando o discurso da educao enquanto elemento propiciador
de diferencial na concorrncia alm de pea chave para o desenvolvi-
mento dos pases perifricos.
Alm disso, com a queda do Muro de Berlim, houve uma certa una-
nimidade em torno de polticas de natureza neoliberal a ensejar refor-
mas visando a maior eficincia do Estado e dos servios por ele manti-
dos, trazendo para dentro da estrutura estatal formas de administrao
171

tpicas das corporaes privadas, onde a noo de qualidade j tinha

livre trnsito.
Tambm importante destacar que o avano tecnolgico das lti-
mas dcadas tem repercutido de forma marcante na empregabilidade
das massas trabalhadoras exigindo uma educao cada vez mais espe-
cializada afinada com esse novo panorama.
No Brasil, segundo Oliveira e Arajo (2005), a concepo de quali-
dade sofreu mudanas de enfoque na histria recente da educao na-
cional sendo percebida, segundo os autores, de trs formas diferentes:
universalizao do acesso ao ensino, fluxo do aluno dentro do sistema
escolar e avaliaes por meio de testes.
Em um primeiro momento, a qualidade foi discutida em funo do
processo de universalizao do acesso ao ensino obrigatrio e gratuito
de oito anos, ocorrido na segunda metade do sculo XX. Falar em ensino
pblico obrigatrio e gratuito at esse perodo, era falar de um proces-
so de escolarizao primria com durao de quatro anos. A etapa do
processo de escolarizao que hoje chamamos de ensino fundamental
era claramente cindida aps o trmino dos quatro primeiros anos do
primrio, j que o acesso etapa posterior do ensino, o ciclo ginasial do
ensino secundrio, era dificultado pelo chamado exame de admisso
que tinha caractersticas similares ao atual vestibular para universidades
pblicas: extrema dificuldade, sucesso reservado s classes economica-
mente mais privilegiadas e excluso da grande maioria.
Entretanto, esse estado de coisas comeou a ser alterado com as mu-
danas sociais advindas do intenso processo de industrializao do pas,
xodo rural, migraes internas, intenso processo de urbanizao e das
presses das populaes excludas da escolarizao de durao mais am-
pla. A necessidade de estender a escolaridade obrigatria de oito anos para
todos, flexibilizando-se o exame de admisso, passou a ser uma exigncia
poltica daquele perodo histrico e culminou com a Lei n. 5692/71 que
apresenta o ginsio como sequncia natural do primrio, conforme art.
18: O ensino de 1o grau ter a durao de oito anos letivos [...]3.
3. Atualmente, por conta das alteraes no art. 32 da Lei de Diretrizes e Bases (LDB) e
172

Nesse processo, houve reao de parte da imprensa que se posicio-

nou contrariamente ao que era chamado pejorativamente de massifi-
cao do ensino. Os prprios professores da rede pblica mostraram-se
arredios j que a mudana implicava em alterar prticas pedaggicas s
quais estavam acostumados e lidar com um alunado de extratos popula-
res, desconhecedores da linguagem, valores e signos at ento cultivados
em uma instituio escolar de elite.
Vem dessa poca o saudosismo, que ecoa at os dias de hoje, em
relao aos supostos bons tempos em que a escola pblica tinha qua-
lidade e que seria preciso recuperar os padres que o ensino pblico
teve no passado. O problema que a escola do passado respondia s
necessidades do passado. A qualidade que a ela se atribua no pode ser
reproduzida nos dias de hoje pois implicaria em um quadro excludente
da maioria da populao.
Sob a perspectiva dos segmentos privilegiados da coletividade, a qualidade do

ensino pblico realmente pode ter piorado: os grupos privilegiados j no encon-
tram na escola pblica os padres de ensino que recebiam num passado recente.
Mas sob a perspectiva das classes subalternas, a situao no a mesma. A relao,
aqui, se inverte, pois, medida, que veio conquistando a possibilidade de matrcula,
a populao passou a contar com servios antes inacessveis. Para quem no tinha
acesso educao escolar, mesmo este ensino de m qualidade representava uma
melhoria. Isso no significa, obviamente que as deficincias da escola pblica sejam
aceitveis. Mas as avaliaes da qualidade da escola pblica no podem ignorar as
transformaes qualitativas introduzidas no ensino no processo de sua extenso s
classes populares (Beisiegel, 2005, p. 151).
Durante o perodo em que a tnica da qualidade era a ampliao do

acesso, a prioridade era a gerao de novas vagas. Note-se que o proble-
ma do acesso no est de todo resolvido, mas uma vez minimizado, sur-
ge, a partir da dcada de 1990, o segundo enfoque da qualidade, agora
calcado no fluxo do aluno no sistema de ensino fundamental.
na Constituio Federal pela Emenda n. 53/2006, o ensino fundamental obrigatrio passou a

ter durao de nove anos, iniciando-se aos seis anos de idade. Na verdade, no se acrescentou
um ano a mais de escolarizao, mas simplesmente retirou-se um ano da pr-escola para
classific-lo com educao fundamental.
173

Segundo Oliveira e Arajo (2005, p. 10) a partir da comparao

entre a entrada e a sada de alunos do sistema de ensino, era medida a
qualidade da escola. Se a sada se mostrasse muito pequena em relao
entrada, a escola ou o sistema como um todo teria baixa qualidade [...].
A questo do fluxo diz respeito, portanto, s preocupaes que en-
volvem a permanncia e evoluo do aluno na escola, recebendo a edu-
cao no tempo previsto, sem o abandono dos estudos antes de terminar
o processo educativo. Assim, o enfoque da qualidade passa a se deter em
mtodos para correo de desvios na progresso do aluno no sistema,
como a repetncia e a evaso escolar, o que originou, por exemplo, o
regime de progresso continuada.
Considerando que a questo do fluxo esteja minorada (embora no
de todo solucionada, assim como o acesso a vagas tambm no est de
todo resolvido), e que, em tese, a maioria permanece e progride na es-
cola at o fim da etapa obrigatria, o foco da qualidade volta-se, mais
recentemente, para os resultados obtidos aps o processo de escolariza-
o, por meio de avaliaes cognitivas dos estudantes com testes padro-
nizados4, em larga escala.
No se pe em questo o fato de a prtica escolar produzir resultados. Alis,

seria inusitado que, aps um processo de escolarizao, compreendendo as etapas
da educao bsica, por exemplo, no esperssemos alguns resultados, muitos deles
bvios como o aprendizado da leitura, escrita e noes de clculo. Mas outros tipos
de resultados esperados de um processo de escolarizao podem no ser objetivos
ou claramente mensurveis atravs de exames padronizados. Pense-se, por exem-
plo, que um resultado a ser apresentado pela escola o de formar cidados [...]
(Silva, 2008, p. 24).
O problema apontado no excerto acima uma grande preocupao

dos educadores com o uso de testes no campo do ensino: a crena acr-
tica de que avaliaes cognitivas possam revelar tudo o que seria impor-
tante em um processo educativo. Sem cair nessa distoro, importante
4. So exemplos desses testes o Sistema de Avaliao da Educao Bsica (Saeb), o Exa-

me Nacional do Ensino Mdio (Enem), o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes
(Enade), esse ltimo voltado para avaliao do ensino superior, entre outros
174

frisar que avaliao um mero indicador que precisa de uma herme-

nutica de resultados competente para de fato auxiliar na elaborao de
polticas pblicas na rea de educao.
Qualidade de Ensino na Constituio de 1988 e na LDB

Diz a Constituio Federal de 1988: Art. 206 O ensino ser minis-
trado com base nos seguintes princpios: [...] VII. Garantia de padro de
qualidade.
O status constitucional dado ao tema da qualidade do ensino ex-
clusividade da Carta de 1988, no encontrando antecedentes na histria
constitucional brasileira. Na verdade, a preocupao com a questo da
qualidade em todos os setores da vida contempornea, inclusive, mas
no somente, na rea de educao, faz parte, como j nos referimos ante-
riormente, de desdobramentos histricos de maior amplitude ocorridos
em especial, nas dcadas finais do sculo XX e com repercusses sociais,
econmicas e polticas em escala planetria.
Mas a Constituio no apresenta uma definio de qualidade do
ensino que possa dirimir as divergncias de entendimento que aponta-
mos anteriormente. Como se nota, a garantia de padro de qualidade
apresentada como um princpio constitucional.
Sem a pretenso de discutir as concepes e a complexidade que
envolvem doutrinariamente a ideia de princpio no mbito do Direito
Constitucional, admitamos a perspectiva de que: os princpios so nor-
mas imediatamente finalsticas. Eles estabelecem um fim a ser atingido
[...] A instituio do fim o ponto de partida que procura por meios.
Os meios podem ser definidos como condies (objetos, situaes) que
causam a promoo gradual do contedo do fim (vila, 2008, p. 79).
Assim, o princpio do art. 206, VII, traz em si a finalidade de ob-
teno de qualidade do ensino, sendo pertinente pensar quais seriam as
condies que contribuiriam para a materializao dessa finalidade.
Recorrendo leitura privilegiada da Constituio feita por alguns
renomados constitucionalistas que publicaram obras que se destinam
a comentar a Constituio de 1988 artigo por artigo ou apor notas ao
texto constitucional, podemos tentar colher lies no que tange ao en-
175

tendimento desses juristas sobre a concretizao da qualidade, ao co-

mentarem o art. 206, VII.
Ferreira Filho (1999, p. 244) faz uma nota simples onde demonstra
alguma desconfiana sobre a exequibilidade da qualidade: a busca da
qualidade do ensino , sem dvida, um princpio louvvel. Garanti-la,
porm, uma promessa nem sempre executvel.
Silva (2006, p. 789) procura identificar com objetividade o que
comporia a ideia de padro de qualidade:
O padro de qualidade do ensino depende de fatores intrnsecos e de fatores

extrnsecos. Os primeiros esto vinculados organizao dos estabelecimentos es-
colares, que ho de estar aparelhados com o instrumental adequado a cada tipo de
habilitao que oferecem, desde o preparo da criana para as sucessivas etapas do
ensino at sua formao profissional o que envolve a boa formao dos profissio-
nais do ensino em cada uma dessas etapas, mas tambm requer a permanente aten-
o dos poderes pblicos para com as condies materiais das escolas, tais como as
tecnologias modernas de ensino, como a informatizao dos estabelecimentos de
ensino. Os segundos significam oferecer condies econmicas adequadas s fam-
lias para que seus filhos tenham condies de auferir um bom aprendizado, porque
o padro de qualidade do ensino s se afere no rendimento escolar dos estudantes,
e isso no depende apenas da boa qualidade dos professores, mas tambm, e prin-
cipalmente, da predisposio do alunado para o aprendizado o que, na mais das
vezes, depende de uma boa alimentao e da posse de material escolar apropriado.
Bastos (2000) comenta o inciso tambm descrevendo as condies

em que a qualidade seria observada:
O inc. VII do art. 206 da Constituio assegura a garantia do padro de qua-

lidade de ensino. Esta deve ser obtida por vrias formas, entre elas a contratao e
manuteno de professores qualificados nas escolas, boas instalaes das institui-
es de ensino, laboratrios modernos, computadores, bibliotecas e material did-
tico de boa qualidade e acessvel a todos (Bastos, 2000, p. 535).
Ferreira (1995, pp. 86-87), que ao comentar o art. 205 da CF escreve

um longo texto em forma de artigo, verdadeiramente primoroso e raro
em obras de cunho jurdico, ao analisar o art. 206, VII, foca na formao
de professores dizendo que
176

[..] a garantia do padro de qualidade importante para o sucesso da educao

e da formao da cidadania. Para manter-se tal padro de qualidade, os professores
devero estar habilitados para ministrar aulas, permitindo-se-lhes a participao
em cursos de especializao e aperfeioamento.
O padro de qualidade deve ser o melhor possvel, da a necessidade de re-
munerao razovel para os professores, material didtico acessvel para os alunos,
laboratrios, tudo formando um complexo indispensvel para a manuteno de
levado padro educacional, til para o processo democrtico de nobilitao da pes-
soa humana
Bulos (2000, p. 1197) comenta que a qualidade referida no so-

mente a interna, apurada atravs de exames de avaliao escolar, como
provas, testes, trabalhos de pesquisa, monografias etc., mas tambm a
externa, mediante a qual o ensino ser aferido pelos padres e necessi-
dades da sociedade.
Com base nessas indicaes, poderamos dizer que, para os juristas
que comentam o art. 206, VII da CF, o padro de qualidade do ensino
seria atingido por uma srie complexa de meios que envolveria: condi-
es materiais para o ensino, tanto das instituies de ensino (existncia
em nmero suficiente, boas condies do edifcio escolar, do equipa-
mento fsico disponvel, limpeza e manuteno efetivos, fornecimento
regular de gua, energia eltrica etc.) como dos alunos (fornecimento
de material escolar, merenda, transporte etc.); condies dos recursos
humanos ligados ao ensino (formao adequada, atualizao constante,
remunerao condigna etc.); condies de natureza pedaggica (curr-
culos adequados, metodologias apropriadas ao perfil do alunado etc.)
resultados cognitivos do processo de aprendizagem aferveis por meio
de avaliaes etc.
De maneira geral, esses comentrios parecem tender a uma percep-
o do tema da qualidade ligado a necessidades do sistema pblico de
educao.
De fato, quando se fala e qualidade do ensino, a imaginao cos-
tuma ser preenchida por problemas como superlotao de salas, falta
de professores, professores despreparados, condies insalubres, falta de
segurana etc., questes muito fortemente ligadas s percepes de qua-
177

lidade do sistema pblico. Entretanto, o art. 206, VII aplicvel tanto ao

ensino ministrado em instituies pblicas quanto privadas.
Alm de aparecer na enunciao de um dos princpios que norteam
a forma como ser ministrado o ensino no nosso pas, a ideia de quali-
dade ainda mencionada no texto constitucional nos arts. 209, II; 211,
1o; 214, III e no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT),
no art. 60, VI e 1o; reformulados pela Emenda Constitucional 53/06.
Com exceo do art. 209, II, todas essa outras menes so destinadas
especificamente ao ensino pblico:
Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condi-

es: [...]
II. autorizao e avaliao de qualidade pelo poder pblico (grifo meu). [...]
Art. 211, 1o A Unio organizar o sistema federal de ensino e o dos territ-
rios, financiar as instituies de ensino pblicas federais e exercer, em matria
educacional, funo redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalizao de
oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade do ensino mediante as-
sistncia tcnica e financeira aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios (grifo
meu). [...]
Art. 214. A lei estabelecer o plano nacional de educao, de durao pluria-
nual, visando articulao e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos nveis
e integrao das aes do poder pblico que conduzam : [...]
III. melhoria da qualidade do ensino (grifo meu).
Art. 60 (ADCT). At o 14o (dcimo quarto) ano a partir da promulgao desta
Emenda Constitucional, os estados, o Distrito Federal e os municpios destinaro
parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituio Federal
manuteno e desenvolvimento da educao bsica e remunerao condigna dos
trabalhadores da educao, respeitadas as seguintes disposies [...].
VI. at 10% (dez por cento) da complementao da Unio prevista no inciso V
do caput deste artigo poder ser distribuda para os Fundos por meio de programas
direcionados para a melhoria da qualidade da educao, na forma da lei a que se
refere o inciso III do caput deste artigo (grifo meu). [...]
1o A Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios devero assegurar,
no financiamento da educao bsica, a melhoria da qualidade de ensino, de forma a
garantir padro mnimo definido nacionalmente.
H nessas outras menes, as ideias de avaliao de qualidade,

melhoria de qualidade e padro mnimo de qualidade.
A ideia de avaliao pelo poder pblico das condies de ofere-
cimento de educao por parte das entidades privadas decorre do inte-
178

resse pblico envolvido na atividade educacional. A ideia de melhoria

no parece estar ligada imediatamente a uma concepo de que a edu-
cao pblica deve ser cada vez melhor, mas da constatao implcita de
que, grosso modo, tudo est muito ruim nessa rea e preciso garantir,
no mnimo, uma melhora das condies de penria vigentes.
Chama a ateno as menes a padro mnimo contidas no art.
211, 1o, e tambm no Ato das Disposies Constitucionais Transit-
rias, art. 60 1o.
O prprio princpio do art. 206, VII, enunciado to somente como
padro, sem o qualificativo mnimo. Quando se fala em padro, no
uso comum da palavra, est presente a ideia de especificaes normati-
vas emanadas desse padro, enquanto um modelo a ser seguido. Quan-
do se diz padro mnimo de qualidade, como no art. 211 1o, a ideia
de modelo evidentemente permanece, mas a adjetivao mnimo
impe uma padronizao menos exigente no que concerne excelncia
e mais prxima de um patamar de essencialidade que, se respeitado, no
se incorrer em prejuzos graves. Mas o que seria esse padro mnimo
para o ensino pblico?
A LDB prev em seu artigo, 4o, IX: Art. 4o O dever do Estado com
educao escolar pblica ser efetivado mediante a garantia de: [...] IX.
padres mnimos de qualidade de ensino, definidos como a variedade e
quantidade mnimas, por aluno, de insumos indispensveis ao desenvol-
vimento do processo de ensino-aprendizagem.
Pela leitura do artigo, a dvida sobre o que seria o padro mnimo
de qualidade transfere-se para determinar o que seria variedade e quan-
tidade mnimas de insumos por aluno5.
5. Est pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal a Arguio de Descum-

primento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 71 impetrada em 2005, pela Confederao Na-
cional dos Trabalhadores em Educao, por ocasio da edio de decretos do Executivo vei-
culando um mtodo de clculo do valor mnimo por aluno, em desacordo com o estabelecido
pela regras do Fundo de Desenvolvimento do Fundamental (Fundef). Um dos pedidos da
ao a fixao pelo Executivo do padro mnimo de qualidade, imprescindvel para calcular
o valor mnimo por aluno. Se o pedido no tocante ao descumprimento s regras do Fundef
ficou prejudicado, em funo de sua substituio pelo Fundeb, voltado para educao bsica,
subsiste o problema de saber o que seria o padro mnimo de qualidade.
179

Com base na LDB, Liberati (2004, p. 257), sem a preocupao em

definir quantidades mnimas de insumos por aluno, mas interessado em
identificar o contedo material do direito educao, aponta como uma
das facetas desse contedo, a qualidade do ensino, e com o objetivo de,
segundo suas palavras, salientar a materialidade do direito educao
de qualidade, aponta alguns indicadores retirados da prtica escolar:
[...] gesto da escola [LDB, art. 3o, VIII]; a utilizao do tempo [LDB, art. 24, I], a
organizao do espao [LDB, arts. 4o, IX, 25,74 e 75], a valorizao dos profissionais
da educao [LDB, art. 67, II], a composio dinmica do currculo escolar [LDB, arts.
9o, IV, 26, 27 e 28], a orientao didtico-pedaggica, as formas de avaliao [LDB,
art. 24, V], a participao dos pais na escola [LDB, art. 14, II], o reconhecimento da
comunidade e o apoio das autoridades.
[...] cada um desses indicadores de qualidade de ensino (podem surgir ou-
tros!) considerado direito material educao de crianas e adolescentes e pode
ser protegido por aes judiciais e extrajudiciais de qualquer espcie (ECA, art. 209),
com a utilizao de todos os instrumentos legais de exegibilidade previstos na legis-
lao (ECA, art. 212).
Para o autor, portanto, a prpria legislao infraconstitucional ofe-

rece as diretrizes para a determinao da qualidade a ser obtida judicial-
mente, se for o caso.
Consideraes Finais
Embora a expresso qualidade do ensino possa provocar entendi-
mentos conflitantes sobre o seu verdadeiro contedo, possvel encon-
trar na Constituio Federal e na LDB, caminhos para o estabelecimento
de uma concretude para o conceito.
Mesmo reconhecendo que possa haver certo grau de incerteza
quanto ao significado de padro de qualidade no contexto da prpria
Constituio Federal, o recurso aos comportamentos concretos neces-
srios realizao da finalidade embutida no princpio da garantia de
padro de qualidade, do mais clareza ao significado do princpio.
Na rea da pedagogia, quando se fala em ensino de qualidade, co-
mum apontar-se a ambiguidade da ideia de qualidade e criticar-se certas
unanimidades que consideram aprovao nos vestibulares ou resultados
180

de avaliaes cognitivas como sinnimos de qualidade. Ao pensar juri-

dicamente o problema da qualidade do ensino h um certo conjunto
de elementos cuja ausncia implicam em evidente dficit de qualidade e
esvaziamento do direito educao tais como higiene das dependncias
do estabelecimento escolar, formao contnua de professores, apoio ao
aluno (material escolar, transporte, merenda) etc. Sob esse enfoque, a
qualidade uma dimenso intrnseca ao direito de todos educao.
Dessa forma o prprio direito educao sofre um alargamento em
suas preocupaes na medida em que no se trata mais de meramente
garantir vagas no sistema de ensino, mas tambm garantir a qualidade
do ensino oferecido.
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182

IV
REFLEXES SOBRE O ENSINO

PRIVADO

A Natureza Jurdica do Servio Prestado
pelas Instituies Privadas de Ensino:
Controvrsias sobre o Tema
Introduo
Diante da classificao constitucional da educao como um direito
fundamental, mais precisamente, um direito social, e em virtude da sua
caracterizao, na essncia, como um tipo de servio pblico prestado
pelo estado, o que se pretende analisar se esse atributo de servio p-
blico perdido quando o servio passa a ser prestado por instituies
privadas.
E o seu fundamento pode ser encontrado na significante divergn-
cia existente, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, acerca da na-
tureza desse tipo de servio: se trata-se efetivamente de um servio p-
blico ou de uma relao de consumo, onde o aluno paga pela qualidade
do servio oferecido.
A fim de tornar mais didtico nosso estudo, pretendemos dividi-lo em
trs tpicos. No primeiro deles, analisaremos a divergncia entre o conceito
de educao privada como servio pblico ou mera relao de consumo.
Para tanto, faremos um estudo sobre a recente jurisprudncia hoje predo-
minante no Supremo Tribunal Federal para pontuarmos a questo.
Em seguida, nosso objetivo ser trabalhar, especificamente, o con-
ceito de servio pblico, suas origens, caracterizao e, principalmente,
185

LUIZ GUSTAVO BAMBINI DE ASSIS
seu enquadramento no ordenamento jurdico brasileiro. Recorreremo-

nos doutrina estrangeira e nacional para melhor explicitar o conceito.
Por fim, almeja-se discutir o conceito de direito pblico subjetivo e
de que maneira ele est ligado ao servio prestado na rea da educao.
Esse ponto ser importante para que possamos estabelecer uma conexo
entre o conceito de servio pblico, de direito pblico subjetivo e suas
aplicaes no campo do ensino privado.
Construdas as premissas baseadas na doutrina e na jurisprudncia,
podemos, por fim, apresentar nossas concluses acerca do tema.
Divergncia entre o Conceito de Educao Privada como

Servio Pblico ou mera Relao de Consumo
No de hoje que a nossa Suprema Corte vem se debruando sobre
como melhor conceituar o ensino privado, assim est interpretado esse
tema na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.266/BA, relator ministro
Eros Grau, cuja ementa abaixo transcrevemos:
Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 6.584/94 do Estado da

Bahia. Adoo de material escolar e livros didticos pelos estabelecimentos par-
ticulares de ensino. Servio Pblico. Vcio Formal. Inexistncia. 1. Os servios de
educao, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram
servio pblico no privativo, podendo ser prestados pelo setor privado independen-
temente de concesso, permisso ou autorizao. 2. Tratando-se de servio pblico,
incumbe s entidades educacionais particulares, na sua prestao, rigorosamente
acatar as normas gerais de educao nacional e as dispostas pelo Estado-membro,
no exerccio de competncia legislativa suplementar ( 2o do art. 24 da Constituio
do Brasil). 3. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado improcedente
(grifos nossos).
Ao entender que a natureza do servio prestado eminentemente

pblica, o relator admite que s instituies de ensino privado, esteja
autorizado prestar um servio de natureza pblica, no privativo e que,
portanto, pode ser delegado ao particular por meio de um ato adminis-
trativo meramente autorizativo.
Ressalte-se que a autorizao, nas palavras de Celso Antonio Ban-
deira de Mello (2008, p. 430) ato unilateral, pelo qual a Administra-
186

o, discricionariamente, faculta o exerccio de atividade material, tendo

como regra, carter precrio, ou seja, trata-se de ato sem maiores for-
malidades, que prescinde de contrato ou lei para existir.
de se ver que em seu voto divergente, o ministro Marco Aurlio
entendeu que h uma diferena entre o ensino pblico especfico e aque-
le prestado pelas instituies privadas. A seu ver, no h falar em au-
sncia de distino entre esses dois tipos de servios, um prestado pelo
Estado e outro pelo particular.
Maior divergncia ainda se instaura entre o ministro Carlos Bri-
to e o relator. O primeiro vem afirmar o quanto segue: Quero deixar
registrado que no tenho a educao enquanto modalidade de servio
pblico. Com respeito opinio do eminente Ministro-Relator, entendo
que o artigo 175 da Constituio deixa claro que o servio pblico aque-
le titularizado pelo poder pblico, ou seja, de senhorio exclusivo do poder
pblico (grifos nossos).
No que responde o ministro-relator, Eros Grau: Exatamente por
ser servio pblico que a Constituio diz, depois, que livre no senti-
do de que, apesar de ser servio pblico, no privativo. Esse o enten-
dimento que se tem adotado ultimamente.
Em seu voto, explicita o ministro Seplveda Pertence no tratar-se
o ensino privado de servio pblico e sim de atividade privada, mas por
estar relacionada a um direito fundamental, est sujeita s regulamen-
taes estatais. Este posicionamento acabou sendo acompanhado pelo
ministro Joaquim Barbosa1.
A mesma discusso reaparece no julgamento da ADI 1.007/PE, cujo
relator tambm o ministro Eros Grau. Ao apartear o ministro Carlos
Brito em seu voto, o ministro Joaquim Barbosa faz questo de deixar
claro que o servio prestado por instituies privadas no objeto de
consumo, mas sim um direito fundamental que, em ltima anlise, deve
ser entendido como uma prestao estatal.
1. Os votos e suas fundamentaes foram retirados de um programa especfico do Su-

premo Tribunal Federal denominado Consulta 2000, que traz toda a discusso e o contedo
dos votos em arquivo pdf.
187

No fundo, trava-se uma divergncia no seguinte sentido: para al-

guns ministros, no obstante existir uma relao de consumo no caso
em comento, essa tambm h que ser tutelada pelo Estado, que deve
atuar em defesa do consumidor2. Para outros, no h falar em relao
de consumo entre o estudante e a instituio privada, mas sim em ser-
vio pblico. Por essa razo, a atividade econmica acaba tutelada pelo
Estado.
Essas referncias que levantamos, mais especificamente nas duas
aes de controle concentrado de constitucionalidade citadas, alerta-
nos para essa divergncia acerca da natureza do servio em questo. Em
uma tentativa de colaborar com o debate, partamos para uma anlise
dos conceitos propriamente ditos.
O Conceito de Servio Pblico

Trabalharemos, a partir de agora, o conceito do termo servio p-
blico. As diversas formas de desempenho das atividades de estado, seja
em seu sentido estrito quando prestada pelo prprio estado, seja em seu
sentido amplo quando desempenhada pela iniciativa privada3, que traz
2. Concluso extrada da explicao apresentada pelo ministro Eros Grua na ADI 1.007,
mais especificamente s fls. 18-21.
3. A diferenciao entre os conceitos atividade econmica em sentido estrito e ati-
vidade econmica em sentido amplo so trazidas por Eros Grau (2003, p. 91) em sua obra
A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 8. ed. So Paulo, Malheiros. O autor faz uma
distino interessante, pela qual considera o conceito atividade econmica em sentido amplo
um gnero, da qual so consideradas espcies os conceitos de servio pblico e atividade
econmica em sentido estrito. O estado pode desempenhar atividades monopolizadas que,
a priori, podem ser caracterizadas como atividades privadas, ou melhor, como atividades a
serem prestadas pela iniciativa privada. O professor de Direito Econmico citado chega a
caracterizar essa atividade como sendo de interveno estatal, a atuao do estado alm da
esfera do pblico, ou seja, na esfera do privado (rea de titularidade do setor privado), carac-
terizando o termo interveno ainda como a interveno na esfera de outrem. Todavia, o
estado desempenha tambm atividades que so inerentes sua essncia, que so a base de sua
razo e existncia. A prestao de servios pblicos um exemplo desse tipo de, nas palavras
do professor Eros, atividade estatal legtima, no caracterizada como interveno, pois jus-
tamente uma funo inerente, uma tarefa precpua do ente pblico. atravs da prestao de
servios pblicos que a interao entre o estado e a sociedade encontram seu ponto de maior
188

sentido existncia dessa relao entre estado e sociedade, to estudada

desde o sculo XVII, a partir das teorias de contrato social.
com as palavras da professora Cristiane Derani (2002, p. 61) que
podemos corroborar nossa tese, quando afirma que: O estado encontra
sua legitimidade nos servios que presta coletividade. O poder pblico
no pode se legitimar pela sua origem, mas somente pelos servios que
presta conformemente s regras do direito.
Assim, no h como dissociar a existncia do estado da sua finali-
dade primordial, que visa satisfao dos interesses da sociedade bra-
sileira.
Hely Lopes Meirelles (2001, p. 116) vem caracterizar o conceito de
administrao pblica, em sentido material, como o conjunto de fun-
es necessrias ao servio pblico em geral. Ressalta ainda que em
acepo operacional, a administrao seria todo o aparelho do estado
preordenado realizao de servios, visando satisfao das necessida-
des coletivas. Das presentes assertivas podemos constatar que uma das
principais metas da administrao pblica a realizao das necessida-
des da sociedade.
O conceito de servio pblico nasce na Frana, com Len Duguit
(1923, p. 54) e a chamada Escola de Servio Pblico, para quem esse ser-
vio o fundamento, a premissa do poder governamental. Em sua famosa
obra Trait de Droit Constitutionnel, o autor chega a subordinar o direito
administrativo, seus princpios e bases noo de servio pblico4.
O autor classifica o estado como sendo uma cooperao de servios
pblicos que so organizados e controlados pelos governantes, o que
demonstra a necessidade de disponibilidade do estado para a prestao
do servio em questo.
tangenciamento. atravs da prestao desses servios pblicos que o estado capaz de fazer
valer a execuo de suas polticas pblicas planejadas que visem promoo dos direitos.
4. De acordo com o autor: No bero da Nao, no limite do territrio ocupado por essa
nao os governantes devem empregar suas foras para organizar e controlar o funcionamen-
to dos servios pblicos. Assim, os servios pblicos so um elemento do Estado. (Traduo
prpria.)
189

Andr de Laubadre (1988, p. 19) relaciona diretamente a noo

de servio pblico com a noo de interesse geral, que pode vir a ser
traduzido pela noo de interesse pblico5. Assim, o conceito de servio
pblico afirma-se como sendo a prpria existncia do direito adminis-
trativo, a base de formao do Estado contemporneo que se aperfeioa
na busca das garantias das liberdades individuais e coletivas.
Parece-nos que o conceito de servio pblico s tende a ser aperfei-
oado na medida em que o estado liberal, seguido das revolues sociais
do sculo XIX e da presena do estado de bem-estar social no sculo XX,
surge na tentativa de garantir direitos individuais e sociais.
Leon Duguit (1923, p. 54) continuar defendendo as delimitaes
da ao estatal que devem ter como fulcro a plena garantia das liberda-
des individuais. Se o estado agir de maneira a privilegiar indivduo ou
minoria, estar agindo em desacordo com o interesse pblico6.
E, assim, o autor condiciona a correta forma de atuao estatal
prestao dos servios pblicos, cujo escopo justamente, nas palavras
do autor francs, o desenvolvimento e a interdependncia social, que
de tal natureza que s pode ser realizada a partir da interveno da fora
governamental7.
Essa subordinao da ao estatal prestao de servios pblicos
ganha linearidade a partir do momento em que as aes do Estado pas-
5. O autor afirmar: O elemento essencial da definio do servio pblico a noo

de interesse geral. O servio pblico tem por finalidade der satisfao ao interesse pblico. O
Estado exerce uma atividade em servio pblico ao invs de entreg-la iniciativa privada
por entender que o interesse pblico envolvido na questo incompatvel com os interesses
da iniciativa privada. assim, a satisfao de um interesse geral que justifica e move o servio
pblico. Esta ideia define servio pblico e o distingue dos interesses privados da Adminis-
trao. (Traduo prpria.)
6. Na mesma obra citada, o autor francs menciona: Les gouvernants [...] ne peuvent
em aucune faon faire une chose qui, pour une classe, une minorit ou mme um Seul in-
dividu, serait um entrave quelconque a la satisfaction des besoins communs a tous les hom-
mes, ou seja, no possvel ao agente poltico agir em benefcio de uma classe ou um grupo
minoritrio de pessoas, em detrimento defesa do interesse comum a todos os homens. Essa
assertiva corrobora a tese de que o servio pblico est diretamente relacionado noo de
interesse pblico.
7. Idem, p. 55.
190

sam a ser limitadas, no podendo ser arbitrrias e contrrias defesa dos

interesses coletivos e individuais.
Trata-se da noo de responsabilidade do estado perante seus atos,
que ganha contorno a partir das revolues liberais dos sculos XVII e
XVIII, fundamentada na ideia de defesa da liberdade e propriedade dos
indivduos, que finalmente ganha consistncia e forma a partir das revo-
lues sociais vividas no mundo no sculo XIX.
Desta forma, passa a estar presente o fundamento de que o estado
pode ser responsabilizado por atos praticados por seus agentes polti-
cos ou pblicos. Essa noo advm de teorias modernas, encontrando
maior respaldo a partir das famosas decises do Conselho de Estado
francs, que traz baila a noo de responsabilidade do estado perante
a sociedade e encontra seu marco no famoso caso Deciso Rothschild,
que data de 18558.
Apenas aps a Revoluo Industrial do sculo XIX, do surgimento
dos movimentos sociais e dos direitos que chamamos de segunda gera-
o, ou seja, os direitos sociais e coletivos, que passamos a ter um estado
balizado pelos direitos dos cidados, um estado ciente dos seus deveres e
obrigaes e, consequentemente, ciente da sua responsabilidade.
As constituies formuladas a partir desse perodo passaram a as-
segurar os direitos e garantias individuais e coletivos, bem como os de-
veres do poder pblico como um instrumento interventor e gerador de
polticas de bem estar social que garantissem os direitos do homem.
Nas palavras do professor Jos Cretella Jr. (2002, p. 231):
O direito francs corrige o princpio da irresponsabilidade do poder pblico,

admitindo a possibilidade de uma responsabilizao pessoal dos funcionrios, por
8. A deciso proferida pelo Conselho de Estado francs parte do raciocnio de que cabe
administrao, sob o imprio da lei, regular as condies do servio pblico que por ela deva
ser assegurado. Deve a administrao assegurar a boa relao do servio que prestado entre
os agentes pblicos que o executam e a populao que por ele beneficiada. Foi incisiva a de-
ciso desse caso no sentido de que essa relao entre o estado e a sociedade no deve ser consi-
derada e analisada no mbito do direito civil, como acontece nas relaes de particular contra
particular. Por se referir responsabilidade do Estado, em caso de culpa, negligncia ou erro
cometido por um agente da administrao, lcito que seja tratada por regras diferentes.
191

atos relativos as suas funes diante das jurisdies civis, mas o artigo 75 da Cons-
tituio do Ano VIII, que subsiste depois desta, subordina o exerccio da ao de
responsabilidade a uma autorizao dada pelo Conselho de Estado.
Segundo o professor Edimir Netto de Arajo (1975, p. 4), a partir

das sentenas prolatadas pelo Tribunal de Conflitos na poca de 1873,
fica reconhecida a legitimidade desse tribunal para decidir sobre os ca-
sos de responsabilidade do estado.
Isto corrobora a tese do fortalecimento do direito administrativo
como um ramo autnomo da cincia do direito. Mais do que isso, a con-
solidao do conceito de responsabilidade do estado perante seus atos
fortalece tambm a noo do conceito de servio pblico, pois se trata
de uma atividade inerente do estado, que tem justamente por objetivo a
promoo da segurana dos direitos individuais e sociais.
Leon Duguit (1923, p. 63) novamente traz tona a concretude des-
sa relao existente entre a responsabilidade do estado e a prestao do
servio pblico, alegando que se este no for executado em benefcio da
comunidade, responsabilidade do estado reverter essa situao9.
Evidente, pois, a relao direta que passa a existir a partir do aper-
feioamento do conceito de responsabilidade do estado e a prestao de
servio pblico. Por muito tempo a noo de ligao estrita entre ambos
exigiu do Estado o resguardo de determinadas atividades monopols-
ticas, a fim de garantir a promoo de direitos individuais e sociais, no
escopo de no ser responsabilizado pelo desrespeito a esses princpios.
Todavia, a partir do desenvolvimento do estado e de suas relaes
com o meio social, a atividade de prestao de servio pblico foi, paula-
tinamente, sendo reformulada e compartilhada entre estado e iniciativa
privada. Muitas vezes dentro da prpria administrao pblica, o con-
ceito de atividade privada servia para diferenciar o servio pblico de
outras funes exercidas pelo prprio estado.
9. Ao afirmar, na mesma obra j citada que os servios pblicos so estabelecidos e

devem funcionar de acordo com o interesse de todos. Se o seu funcionamento irregular cau-
sar prejudicialidade ao particular, o prejuzo deve ser suportado pelos bens que so afetos
prestao do servio determinado ou pelo conjunto de bens afetos ao servio pblico, carac-
terizando-se dessa forma a responsabilidade do estado.
192

Os autores franceses citados analisam esse aspecto com muita acui-

dade em suas clssicas obras do direito administrativo. Laubadre (1988,
p. 20) enftico ao afirmar a possibilidade de o estado vir a prestar ser-
vios pblicos que visem ao ganho financeiro, afirmando que os servios
pblicos industriais ou comerciais esto classificados em uma categoria
especial que permite a preocupao de possvel ganho financeiro.
Essa ideia toma corpo no sculo XX, tambm no Brasil, que passa
a contar com um parque industrial pblico que viria a prestar servios
de relevncia para o pas, sob a tica da comunho entre desempenho e
explorao da atividade econmica.
Duguit (1923, p. 57) ressalta que a caracterstica do servio p-
blico no implicar no seu monoplio pelo governo ou seus agentes,
podendo ser prestado pelo particular, citando como exemplo o ensino
e a assistncia.
O autor afirma que relativamente fcil enumerar as diversas ati-
vidades que servem de suporte ao servio pblico, no sendo intil ob-
servar que uma de suas caractersticas no implica em monoplio ao
proveito dos governos e seus agentes e que certas atividades podem ser
livremente exercidas pelo particular. Alm disso, chega a discordar de
grande parte da doutrina francesa que entende no ser possvel o exerc-
cio de servios pblicos pela iniciativa privada.
A doutrina clssica do direito administrativo, porm, mostra-se
atenciosa com a relao direta entre o desenvolvimento da sociedade e a
complexidade para a prestao de determinados servios. Leon Duguit
(1923, p. 57) quem tambm chama a ateno para o assunto:
Tudo o que podemos alegar que, na medida em que a civilizao se desen-

volve, o nmero de atividades suscetveis de servir de suporte aos servios pblicos
aumenta, e o nmero de servios pblicos parece crescer nesta proporo. lgico
[...] medida que a civilizao progride, a interveno dos governantes deve ser
mais frequente, pois a ele cabe realizar os interesses da civilizao.
Nessa lgica, temos o desenvolvimento social atrelado ideia de

maior interveno do estado por meio da prestao de servios pblicos.
Assim pensava a doutrina clssica e esse um ponto essencial a ser ana-
lisado: em que medida deve o estado atuar e at que pondo a delegao
193

de um servio ao ente privado no descaracteriza o conceito de servio

pblico?
Podemos constatar, luz do quanto exposto, que a participao do
particular no desempenho de atividades revestidas de interesse pblico
no algo original da doutrina recente. A prpria tradio da Escola
de Servio Pblico francesa trabalha com a hiptese da participao da
iniciativa privada na prestao de servios pblicos sem que, com isso,
tal atividade venha a ser descaracterizada.
A Educao como Direito Pblico Subjetivo

Resta saber, ento, a natureza do direito educao. Caracteriz-lo
como um direito pblico subjetivo ou no importa em diferentes atitu-
des, por parte do estado, na sua promoo e efetivao.
O direito educao, considerado pela doutrina como sendo de se-
gunda gerao ou segunda dimenso, resultado de conquistas sociais,
fruto das lutas dos homens e dos povos ao longo de sculos e sculos.
Se, por um lado, o fim do perodo absolutista, no incio da Idade
Moderna, cristalizado com as revolues liberais na Frana e na Am-
rica, trataram de positivar os primeiros direitos nas declaraes que
elaboraram, sendo esses os direitos considerados de primeira gerao
(Vida, Liberdade e Propriedade), certo que a evoluo humana e do
direito no se estagnaram nesse momento.
Os movimentos sociais que eclodiram na Europa no perodo ps
Revoluo Industrial deram constitucionalizao de direitos um novo
caminho. Se, em um primeiro momento, positivaram-se os direitos in-
dividuais, ou seja, aqueles que traziam garantias aos indivduos frente a
um estado desptico, em um segundo momento, o que se pretendeu foi
positivar direitos que no s asseguravam a integridade fsica e patrimo-
nial do indivduo, mas tambm a integridade de seus valores sociais e
culturais, tornando-o mais cidado e integrante do mundo.
Costuma-se dizer, e isso sem exagero, que os direitos de primeira
gerao, segundo Norberto Bobbio (2000, pp. 320-370), podem ser con-
siderados negativos, porquanto exigiriam uma omisso do estado frente
aos direitos individuais conquistados. Nessa esteira, caberia ao estado
194

respeitar esses direitos, no os afrontado, mas simplesmente no agindo

para faz-los valer, uma vez que se tratam de direitos naturais, inerentes
ao homem.
J os direitos de segunda gerao podem ser considerados positivos,
por exigirem do estado uma ao especfica para a sua afirmao. o
prprio ente pblico, atravs da prestao de servios pblicos, ou seja,
por sua atuao e no mais por sua omisso, que dar guarida a essa
nova gama de direitos.
Tem-se que, da, a histria seguiu seu curso e positivou aqueles di-
reitos da fraternidade ou at mesmo de terceira gerao, principalmen-
te aps o fim do perodo das grandes guerras, quando a humanidade
buscou a construo de uma sociedade mais justa, humana e fraterna,
consubstanciada na criao da Organizao das Naes Unidas em 1945
e com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948 (Cf. Com-
parato, 2006, p. 320).
de se ver, pois, que a promoo dos direitos de segunda gerao,
de igualdade ou sociais demandam do estado uma atuao constante,
e que depende da efetiva prestao de servios pblicos para verem-se
consolidados.
De acordo com o professor Gilberto Bercovici (2001, p. 132):
[...] o objetivo primordial do estado social, assim, torna-se a busca da igualda-

de, com a garantia da liberdade. O estado no se limita mais a promover a igualdade
formal, a igualdade jurdica. A igualdade procurada a igualdade material, no mais
perante a lei, mas atravs da lei. O que o estado busca garantir a igualdade de
oportunidades, o que implica na liberdade, justificando a interveno estatal.
Assim, ao positivar os direitos sociais, a Constituio Cidad de

1988 no poderia agir diferente. E justamente por esse motivo que
constitucionalizou o direito educao como um direito de todos, e
dever do Estado, consoante consta do caput do art. 205.
Essa questo acabou reconhecida pela Suprema Corte do pas,
mais recentemente com a deciso proferida no Recurso Extraordinrio
538.924/GO, relator ministro Ricardo Lewandowski: A promoo dos
direitos de segunda gerao, de igualdade ou sociais, demandam do Es-
195

tado uma atuao constante, e que depende da efetiva prestao de ser-

vios pblicos para verem-se consolidados.
Nas palavras de Jos Afonso da Silva (2007, p. 785):
A Constituio de 1988 eleva a educao ao nvel dos direitos fundamentais

do homem, quando a concebe como um direito social (art. 6o) e direito de todos
(art. 205), que, informado pelo princpio da universalidade, tem que ser comum a
todos. [...]
Vale dizer: todos tm direito educao, e o Estado tem o dever de prest-la,
assim como a famlia. Isso significa, em primeiro lugar, que o estado tem que se apare-
lhar para fornecer, a todos, os servios educacionais, oferecer ensino, de acordo com os
princpios e objetivos estatudos na Constituio. Essas normas constitucionais re-
pita-se tem, ainda, o significado jurdico de elevar a educao categoria de servio
pblico essencial, que ao poder pblico impende possibilitar a todos (grifos nossos).
E, ao fazer uma interpretao sistmica de nossa Constituio, no

deixou o constitucionalista de observar que,
A consecuo prtica dos objetivos da educao, consoante o art. 205 pleno

desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qua-
lificao para o trabalho , requer que o poder pblico organize os sistemas de
ensino pblico, para cumprir com o seu dever constitucional para com a educao,
mediante prestaes estatais que garantam, no mnimo, os servios consignados no art.
208 (grifos nossos).
Nessa linha, cumpre-nos analisar o conceito de direito pblico sub-

jetivo e a sua relao direta com o direito educao.
Afirmamos que esse direito de segunda gerao tende a exigir do
estado uma ao, ao contrrio da omisso atinente aos direitos de li-
berdade. Mas essa ao diz respeito apenas ao indivduo que quer ver
um direito assegurado ou a uma coletividade? Porque se falamos em
direitos sociais, no h falar em direitos de um, mas sim do direito de
uma coletividade.
Nesse sentido, como bem observa Clarice Seixas Duarte (2003, p.
74): Quando a teoria dos direitos pblicos subjetivos foi elaborada,
pensava-se apenas na possibilidade da titularidade individual de direitos
contra o Estado, mais especificamente, contra a administrao pblica.
Hoje preciso examinar se os titulares dos direitos subjetivos, no lado
196

ativo, podem ser apenas os sujeitos isoladamente considerados ou uma

coletividade.
dizer, pois, que a teoria do direito subjetivo nasce justamente
para assegurar aos indivduos que o Estado no venha a atuar em des-
favor dos direitos de liberdade. Resta saber se esse direito perece ou no
quando estudamos os direitos de segunda gerao.
Para a autora citada, no h falar em direito subjetivo sem norma
que o preveja, isto , sem a existncia do direito objetivo que, por sua vez,
pode estar positivado ou no. Assim, ao citar Jhering e sua importncia
para a evoluo da metodologia jurdica, a autora chama a ateno para
o fato de, para que saibamos ou no se estamos diante de um direito
pblico subjetivo, preciso verificar se a lei que beneficia o indivduo
em questo foi feita para seu interesse individual ou apenas no interesse
pblico (Duarte, 2003, p. 118). Nesse sentido, o fim, ou o sentido te-
leolgico da lei que deve ser buscado.
Os mtodos prticos de interpretao j assim nos ensinaram. di-
zer que as normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmente,
ao seu esprito e sua finalidade (Barroso, 2006, p. 138).
A positivao dos direitos sociais tem por objetivo alcanar uma
coletividade, no apenas o indivduo. Com isso deve o estado, em uma
democracia, envidar todos os esforos necessrios para fazer valer esses
direitos.
Interessante notar que o regime democrtico, alm dos benefcios
trazidos com a sua criao, como a legtima representao popular, a pos-
sibilidade de se refletir, com maior eficincia, a vontade da populao nas
diretrizes polticas capaz, ainda, de trazer mais inovaes positivas.
Refiro-me especificamente ao fato de o regime democrtico, quanto
mais evoluda for a democracia de um pas, permitir a manuteno de
programas e polticas pblicas que passam a ser de estado e no mais de
governo.
No novidade afirmarmos que a educao tem um tratamento
diferenciado no texto constitucional no que se refere destinao de
recursos pblicos. O prprio art. 212 da Carta Maior trata especifica-
mente do montante a ser aportado por cada ente da federao na rea
da educao.
197

Embora a no afetao de recursos pblicos seja um imperativo or-

amentrio, nas palavras de Jos Afonso da Silva (2007, p. 799): Nesse
caso (do art. 212), a vinculao aparece como exceo ao princpio da
no afetao. [...] No entanto, a prpria norma tem sentido extensivo, na
medida em que a vinculao no de valor fixo, mas de um mnimo.
Buscou o constituinte elevar o direito educao a um patamar de
destaque em relao aos outros encargos a serem providos pelo estado.
Com isso, todas as polticas pblicas voltadas para o campo da promo-
o desse direito social no podem estar divorciadas desse contexto.
Para melhor entendermos o raciocnio, importa pontuarmos o
conceito de poltica pblica. Para a professora Cristiane Derani (2002, p.
239), trata-se de atos oriundos das relaes de foras na sociedade. So
as diversas formas de sua materializao. [...] As polticas so chamadas
de pblicas, quando estas aes so comandadas pelos agentes estatais e
destinadas a alterar as relaes sociais existentes.
Para Muller e Surel (1998, p. 16), trata-se de um programa de ao
governamental para um setor da sociedade ou um espao geogrfico,
que para obter o xito necessrio, precisa perdurar no s no espao,
mas tambm no tempo.
Eis o sentido do direito educao para a Constituio que hora com-
pleta os seus vinte anos. Um direito a ser oferecido pelo Estado que, por
meio de polticas pblicas, deve prest-los aos diretamente interessados.
Alm do mais, foi o prprio texto constitucional que em seu art.
208, 1o, positivou o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito como um
direito subjetivo. Ora, se o acesso ao ensino um direito subjetivo, colo-
cando-se como uma obrigao a ser provida, como no entender como
subjetivo o direito educao nas instituies privadas, se elas s exis-
tem para prestar um servio quando o Estado no capaz de realiz-lo
para toda a coletividade?
Melhor dizendo, se o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito um
direito subjetivo, e no se trata de um direito individual, mas social,
como no caracterizar a educao, independentemente dos meios como
prestada, como um direito pblico subjetivo?
Ademais, o prprio Supremo Tribunal Federal parece j ter pacifica-
do a questo. o que podemos constatar ao analisar o Recurso Extra-
198

ordinrio 472.207/SP, relator ministro Celso de Mello: O direito edu-

cao necessita ter eficcia. Sendo considerado como um direito pblico
subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de
exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestaes.
No mesmo sentido, RE 467.255/SP e RE 410.715/SP, ambos de relato-
ria do ministro Celso de Mello, tambm na deciso proferida no Agravo
de Instrumento 476.367/SP, o ento ministro Seplveda Pertence tam-
bm concebeu o direito educao como sendo subjetivo:
O juiz deu ao caso soluo adequada, no tendo a sentena o condo de oca-

sionar ingerncia do poder judicirio na esfera da administrao pblica, mas ape-
nas o de garantir a efetivao do dever constitucional de fazer respeitar-se direito
pblico subjetivo. Ao descumprir tais preceitos legais a autoridade violou direito
lquido e certo da criana.
Percebe-se, pois, que a questo tem sido objeto de ateno de nossa

Suprema Corte e a tendncia do reconhecimento do direito educao
como sendo pblico e subjetivo. Por essa razo, no obstante ser pres-
tado pela iniciativa provada, o servio educacional, na sua essncia, no
perde as caractersticas do servio pblico.
Concluso
A partir da celeuma estabelecida acerca da natureza jurdica do ser-
vio de educao prestado pelas instituies privadas, faz-se necessrio
pontuarmos tratar-se ou no de um servio pblico tpico ou outra no-
menclatura.
de se ver que no direito brasileiro, essa questo leva ciso de
pensamento entre os estudiosos do direito administrativo e do direito
econmico. Para os administrativistas de maneira geral, o que define se
o servio pblico ou no a titularidade de quem o presta, enquanto
que para os tericos do direito econmico, o que vale a natureza do
servio prestado.
A clssica teoria do servio pblico trabalha com a hiptese de par-
ticipao da iniciativa privada na prestao desse tipo de atividade, sem
que isso descaracterize a sua natureza. Em outras palavras, no importa
a titularidade de quem o presta, mas a sua natureza especfica.
199

Vimos tambm que a educao pode ser considerada um direito

pblico subjetivo e, com isso, alar-se ao patamar de um direito funda-
mental. Assim, a sua efetivao pela administrao torna-se algo impe-
rioso.
Diante de tudo o que aqui foi colocado, nos inclinamos no sentido
de caracterizar como servio pblico a prestao educacional, mesmo
quando efetivada pela iniciativa privada. No obstante a delegao dessa
funo, pelo Estado, dar-se por meio do precrio instrumento da auto-
rizao administrativa, h um controle direto sobre a atividade prestada
pelo particular, apenas justificvel diante da grandeza e importncia do
direito fundamental tutelado.
Assim, o interesse pblico envolvido coloca o direito educao
como sendo pblico e objetivo. Mais do que isso, o direito educao
ter sempre a natureza de um servio pblico, devendo assim ser en-
tendido sob pena desse servio tornar-se negocivel economicamente, o
que certo traria prejuzos incomensurveis sociedade brasileira.
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A Expanso do Ensino Superior no Brasil:
A Opo pelo Privado
Introduo
A trajetria histrica dos direitos humanos um forte indicador da
constante preocupao do homem com a educao. Desde a Declarao
francesa de 1789, impe-se a necessidade de assegurar acesso educao
e aos meios direcionados emancipao intelectual e poltica do ser hu-
mano, integrante da comunidade social.
Nos dias atuais, indiscutvel o reconhecimento do direito edu-
cao como um direito fundamental inserido na cotidiana realidade so-
cial e individual. A garantia deste direito envolve no apenas a instruo
como um processo de desenvolvimento individual, mas, tambm o di-
reito a uma poltica educacional que oferea aos integrantes da comuni-
dade social instrumentos a alcanar os seus fins (Caggiano, 2002).
Todavia, nem sempre foi assim o tratamento dado educao.
No panorama nacional brasileiro, o reconhecimento constitucional
do direito educao ganhou fora somente a partir da Constituio
Brasileira de 1934. Promulgado o texto constitucional, a formulao de
uma poltica educacional e a execuo de um plano cientfico, especfico
203

FERNANDA MONTENEGRO DE MENEZES
para execut-la, tornou-se um imperativo a Cargo do Conselho Nacio-

nal de Educao (art. 152 do texto de 19341).
O carter nacional da atividade educacional enquanto obra comum
dos entes federados firmou-se, no entanto, a partir da atribuio confe-
rida Unio para traar, privativamente, as diretrizes da educao na-
cional e pela diviso de encargos na rea da educao (art. 150 do texto
de 1934):
Art. 150. Compete Unio: a. fixar o plano nacional de educao, compreen-

sivo do ensino de todos os graus e ramos, comuns e especializados; e coordenar e
fiscalizar a sua execuo, em todo o territrio do pas; b. determinar as condies de
reconhecimento oficial dos estabelecimentos de ensino secundrio e complementar
deste e dos institutos de ensino superior, exercendo sobre eles a necessria fiscali-
zao; c. organizar e manter, nos Territrios, sistemas educativos apropriados aos
mesmos; d. manter no Distrito Federal ensino secundrio e complementar deste,
superior e universitrio; e. exercer ao supletiva, onde se faa necessria, por defi-
cincia de iniciativa ou de recursos e estimular a obra educativa em todo o pas, por
meio de estudos, inquritos, demonstraes e subvenes.
Art. 151. Compete aos Estados e ao Distrito Federal organizar e manter sis-
temas educativos nos territrios respectivos, respeitadas as diretrizes estabelecidas
pela Unio (grifo nosso).
Neste sentido, a Constituio de 1934 representou um marco para

efetivao do direito educao como norma jurdica fundamental no
Brasil, considerando que possibilitou a fixao de importantes atribui-
es ao Estado e, em especial, a previso de construo de um plano
nacional de educao.
Ao longo de dcadas, portanto, a evoluo e o reconhecimento do
patamar da educao como fator essencial no desenvolvimento do in-
divduo e da coletividade social permitiu que o direito educao fosse
inserido no nicho dos direitos fundamentais, tornando-se elemento es-
sencial de toda e qualquer Constituio.
1. Art. 152. Compete precipuamente ao Conselho Nacional de Educao, organizado

na forma da lei, elaborar o plano nacional de educao para ser aprovado pelo Poder Le-
gislativo e sugerir ao Governo as medidas que julgar necessrias para a melhor soluo dos
problemas educativos bem como a distribuio adequada dos fundos especiais.
204

Mais recentemente, ainda em territrio nacional, a Constituio

Federal de 1988 no seu extenso rol de direitos e garantias erigiu o
direito educao ao catlogo dos direitos fundamentais. Este impor-
tante leque de normas educacionais positivadas pode ser identificado,
portanto, ao longo de todo o texto constitucional brasileiro.
Neste contexto, a doutrina e a jurisprudncia so contundentes em
relao tratamento do direito e educao, conforme aponta a deciso do
Ministro Ricardo Lewandowski no Recurso Extraordinrio 500.171-7
Gois:
A vigente Carta Magna positivou o direito educao, retirando-o do limbo

destinado s obrigaes genricas do Estado para com a cidadania. No dizer de Jos
Afonso da Silva ela guindou a educao ao nvel dos direitos fundamentais do homem,
quando a concebe como um direito social (art. 6o) e direito de todos (art. 205), que,
informado pelo princpio da universalidade, tem que ser comum a todos.
A educao, com efeito, mereceu especial relevo no texto magno, configuran-
do, a teor do art. 205, no apenas um direito de todos, mas um dever do Estado e da
famlia, sendo promovida e incentivada com a colaborao da sociedade. Ela visa,
segundo estabelece o artigo em tela, ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu pre-
paro para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (grifo nosso).
Que o direito educao um direito fundamental, no h nenhu-

ma dvida. Busca-se, no entanto, atravs da criao de polticas pblicas
e programas governamentais a implementao e efetivao deste direito.
No presente estudo, faremos, no entanto, um recorte. Buscaremos
destacar as formas mais utilizadas pelo governo para efetivao do di-
reito educao, mais especificamente, para efetivao do direito edu-
cao superior atravs de programas implementados em instituies
privadas, bem como analisar o processo histrico de surgimento e de
expanso do ensino superior privado no Brasil. o que verificaremos
na prxima seo.
O Cenrio Brasileiro do Ensino Superior Privado

No Brasil, ao longo de muitas dcadas, prevaleceu a quase exclusi-
vidade da atividade estatal na rea do ensino superior. Durante muitos
anos este quadro pouco se alterou: a ideia de participao da iniciativa
205

privada na rea educacional no era facilmente aceita. A ausncia de

previso legal da explorao da atividade educacional pela iniciativa
privada nas Constituies Brasileiras de 1824 (Imprio) e de 1891 (Re-
pblica) refora a ideia do predomnio da educao superior estatal du-
rante um longo perodo que marcou a histria nacional2. Da Colnia
Repblica o ensino superior foi eminentemente pblico e privativo do
poder central (Ranieri, 2000).
Pioneira no reconhecimento dos estabelecimentos particulares
de ensino, a Constituio de 1934, em seu artigo 150, caput, previu o
reconhecimento dos estabelecimentos particulares de ensino somente
quando assegurarem a seus professores a estabilidade, enquanto bem
servirem, e uma remunerao condigna. As Constituies de 1937 e de
1946, embora no trouxessem tais condies, proclamaram a liberdade
de ensino iniciativa privada.
A Lei n. 4.024, de 20 de dezembro de 1961, que deu o primeiro tra-
tamento de diretrizes e bases para o ensino no Brasil, fazia apenas refe-
rncia possibilidade de manuteno de instituies isoladas de ensino
particular. A liberdade de iniciativa particular prevista na LDB de 1961
assegurou s universidades particulares posio de igualdade em relao
s universidades pblicas3.
A Constituio Federal de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1/69
garantiram expressamente o ensino livre iniciativa particular, com
previso de amparo tcnico e financeiro dos poderes pblicos, inclusive
mediante bolsas de estudos4.
2. O fato do reconhecimento constitucional do direito educao s ganhar fora a

partir da Constituio de 1932 explica a ausncia de previso legal do ensino particular nas
Constituies de 1824 e de 1891. Isto, no entanto, no significa a inexistncia de instituies
privadas de ensino superior na poca.
3. Art. 3o O direito educao assegurado: I. pela obrigao do poder pblico e pela
liberdade de iniciativa particular de ministrarem o ensino em todos os graus, na forma de lei
em vigor; [...]. Art. 5o So assegurados aos estabelecimentos de ensino pblicos e particulares
legalmente autorizados, adequada representao nos conselhos estaduais de educao, e o
reconhecimento, para todos os fins, dos estudos neles realizados.
4. Art. 20, 2o da Constituio de 1967 e art. 19, 2o da Emenda Constitucional n. 1, de
17 de outubro de 1969.
206

Neste contexto, abertura de espao ao setor privado passou a ser,

nas ltimas quatro dcadas, uma realidade cada vez mais presente.
Na dcada de 1960, perodo em que o pas caminhava para a rpida
industrializao, o processo desenvolvimentista eclodiu e sua popula-
o passou a exigir educao de qualidade para enfrentar os anseios do
novo mercado competitivo e promissor. Neste contexto, as escolas par-
ticulares foram conclamadas pelo Estado a criarem cursos superiores.
justamente neste perodo, em pleno regime militar, que se desenvolve a
primeira expanso do nvel superior no pas, mediante a criao de ins-
tituies de ensino superior privado. Verificou-se, portanto, um tardio
processo de flexibilizao do ensino particular (Barros, 2005).
O incio da dcada de 1970 at o final da dcada de 19905, polticas
fragmentadas, de curto prazo, produziram uma efetiva expanso do sis-
tema educacional (Ranieri, 2000), tanto em razo do regime de financia-
mento pblico, quanto em relao s autorizaes para funcionamento
de novos cursos e instituies privadas, facilitadas devido crescente
demanda por educao superior.
O cenrio atual, no entanto, diferente. Concomitantemente ele-
vao dos custos do ensino superior pblico para o Estado que no
consegue atender incessante demanda da populao por mais vagas
assiste-se ao vertiginoso aumento das instituies privadas dedicadas
ao ensino superior.
No Brasil, assim como em toda a Amrica Latina, as recentes mu-
danas no ensino superior tm caminhado para um numero cada vez
maior de vagas no ensino privado e, h quem diga, para o sucateamento
do ensino pblico6. Para alguns estudiosos, as reformas educacionais, na
Amrica Latina, que tiveram incio na dcada de 1980, perodo do fim
da ditadura militar em diversos pases, culminaram com o estabeleci-
5. A atual Constituio Federal Brasileira de 1988 expressa ao mencionar que o ensino

livre iniciativa privada, atendidas duas condies: cumprimento das normas gerais da
educao nacional e autorizao e avaliao de qualidade pelo poder pblico. O art. 7o, III,
da atual LDB (Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996) acrescenta uma terceira condio:
capacidade de autofinanciamento para as instituies privadas.
6. Neste sentido, ver Righetti e Shober (2004).
207

mento de condies econmicas, polticas e sociais fundamentais para

implementao de reformas neoliberais baseadas no ajuste fiscal, na
privatizao e na desregulao do mercado (Yarzbal, 2001).
Como caracterstica destas reformas, houve um desproporcional
acrscimo do nmero de instituies privadas de ensino superior na
Amrica Latina, em especial no Brasil, Colmbia, Chile, El Salvador e
Repblica Dominicana (Righetti & Shober, 2004), pases com altos ndi-
ces de desemprego, caracterizados por povos em busca de certificao e
insero no competitivo mercado de trabalho.
Apesar da crtica deste vis neoliberal adotado pelo Estado, a verda-
de que, conforme restar demonstrado, o Estado no teria condies
de suprir as vagas de ensino superior na velocidade exigida pela socieda-
de, nas ltimas dcadas, de acordo com a crescente demanda por ensino
superior de qualidade.
A sociedade brasileira clama pelo incremento no nmero de vagas
nas universidades. Sobretudo com a expanso da economia e a inser-
o de tecnologias mais sofisticadas nos meios de produo, o trabalho
qualificado passou a ser a regra e no a exceo, como outrora. neste
contexto que se insere a Reforma Universitria e, como consequncia,
o Prouni Programa Universidade para Todos, como opo do Estado
pela democratizao do ensino, por meio das instituies privadas.
A Poltica de Expanso de Vagas nas Instituies Privadas:

O Caso Prouni (Lei n. 11.096, de 20 de dezembro de 2005)
O Prouni, institudo pela Medida Provisria 213/04, convertida na
Lei n. 11.096, de 20 de dezembro de 2005, destinado concesso de
bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de 50% ou de 25%
para estudantes de cursos de graduao e cursos sequenciais de forma-
o especfica, em instituies privadas de ensino superior, com ou sem
fins lucrativos7.
7. Art. 1o da Lei 11.096, de 13 de janeiro de 2005, que institui o Programa Universidade

para Todos Prouni.
208

O Programa abrange duas modalidades de benefcios: bolsas de

estudo integral, concedida a brasileiros no portadores de diploma de
curso superior, cuja renda familiar mensal per capita no exceda o valor
de at 1,5 salrio-mnimo e as bolsas de estudo parciais de 50% ou de
25%, concedidas a brasileiros no-portadores de diploma de curso su-
perior, cuja renda familiar mensal per capita no exceda o valor de at
trs salrios-mnimos, mediante critrios definidos pelo Ministrio da
Educao (art. 1o, 1 o e 2o da Lei n. 11.096).
De acordo com o artigo 2o da Lei n. 11.096, a bolsa de estudos ser
destinada a: 1. estudante que tenha cursado o ensino mdio completo
em escola da rede pblica ou em instituies privadas na condio de
bolsista integral; 2. estudante portador de deficincia, nos termos da lei
e 3. professor da rede pblica de ensino, para os cursos de licenciatura,
normal superior e pedagogia, destinados formao do magistrio da
educao bsica, independentemente da renda a que se referem os 1o e
2o do art. 1o desta Lei.
Em troca da concesso de bolsas de estudo, as instituies de ensino
privado que aderem ao programa recebem uma srie de benefcios fis-
cais: iseno do Imposto de Renda das pessoas jurdicas, da contribuio
social sobre o lucro lquido, contribuio social para financiamento da
seguridade social e contribuio para o programa de integrao social,
durante todo o perodo de vigncia do termo de adeso.
A proposta, apesar de aprovada e implementada, encontra-se sob
anlise da mais alta Corte Constitucional Brasileira. O Supremo Tribu-
nal Federal dever verificar, em meados de 20098, a legalidade do sistema
de cotas criado pelo Prouni. No dia 2 de abril de 2008, o ministro Car-
los Ayres Brito votou pela constitucionalidade do programa, contestado
pela Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confe-
nem), pelo Partido dos Democratas (DEM) e pela Federao Nacional
dos Auditores Fiscais da Previdncia Social (Fenafisp) nas Aes Diretas
de Constitucionalidade n. 3330, 3314 e 3379. O julgamento foi inter-
8. Segundo informaes retiradas do site do Supremo Tribunal Federal, a legalidade do

Programa poder passar pelo crivo do Tribunal ainda no ano de 2008.
209

rompido pelo ministro Joaquim Barbosa, que pediu vista do processo,

para melhor anlise da questo.
Alm da ausncia de requisitos constitucionais de relevncia e ur-
gncia necessrios para a edio da Medida Provisria 213/04 que ins-
tituiu o programa, os textos trazidos pelas ADINs alegam ser o Poder
Executivo incompetente para ofertar renncia fiscal como contrapar-
tida para adeso ao programa a entidades beneficentes de assistncia
social que, pela Constituio Federal, j tm imunidade tributria. Tais
argumentos foram absolutamente rechaados tanto no voto do ministro
Ayres Britto, quanto no parecer do ento Procurador Geral da Repbli-
ca, Cludio Fonteles, elaborado na ADI 33309.
Outro argumento trazido pelas ADINs de que o art. 2o da Lei n.
11.096/05 violaria o caput e os incisos I e LIV do art. 5 da Constituio Fe-
deral (princpio constitucional da isonomia e da no discriminao), ao
conceder bolsas integrais aos alunos da rede pblica de ensino e estabele-
cer o critrio racial para preenchimento dessas vagas. Segundo a deciso
do ministro Ayres Britto, mais uma vez, no assiste razo s autoras:
O substantivo igualdade, mesmo significando qualidade das coisas iguais

(e, portanto, qualidade das coisas idnticas, indiferenciadas, colocadas no mesmo
plano ou situadas no mesmo nvel de importncia), valor que tem no combate
aos fatores de desigualdade o seu modo prprio de realizao. Quero dizer: no h
outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade seno pelo decidido
combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e
justificar a imposio do valor da igualdade.
Com efeito, pelo combate eficaz s situaes de desigualdade que se concre-
tiza, em regra, o valor da igualdade (valor positivo, aqui, valor negativo ou desvalor,
ali). Isto porque no ponto de partida das investigaes metdicas sobre as coisas
ditas humanas, ou seja, at onde chegam as lentes investigativas dos politiclogos,
historiadores e socilogos acerca das institucionalizadas relaes do gnero huma-
no, o que se comprova um estilo de vida j identificado pela tarja das desigualda-
9. Quanto ao primeiro argumento, o procurador geral da Repblica Cludio Fonteles,

com base na exposio de motivos do Prouni, alegou em seu parecer que 37,5% das vagas nas
faculdades particulares (cerca de meio milho) estariam ociosas. Neste sentido, tornar-se-ia
imperativo que tais medidas fossem adotadas imediatamente, via medida provisria, em prol
do aumento do nmero de bolsas de estudos para alunos de baixa renda.
210

des (culturais, polticas, econmicas e sociais). O desigual a servir como emprico

portal da investigao cientfica e, da, como desafio de sua eliminao pelas normas
jurdicas.
E ainda:
Nessa vertente de ideias, anoto que a desigualao em favor dos estudantes

que cursaram o ensino mdio em escolas pblicas e os egressos de escolas privadas
que hajam sido contemplados com bolsa integral no ofende a Constituio ptria,
porquanto se trata de uma descrmen que acompanha a toada da compensao de
uma anterior e factual inferioridade. Isso, lgico, debaixo do primacial juzo de que a
desejada igualdade entre partes quase sempre obtida pelo gerenciamento do entre-
choque de desigualdades (uma factual e outra jurdica, esta ltima a contrabalanar
o peso da primeira) (grifos nosso).
A questo controvertida. Segundo estudiosos do tema, o Prouni

violaria sim, de incio, o princpio constitucional que assegura a todos os
brasileiros e estrangeiros residentes no pas o direito educao. A esco-
lha dos destinatrios do programa (conf. art. 2o da Lei n. 11.096/2005),
portanto, feriria diretamente o princpio constitucional que garante
educao a todos. Nesta hiptese, assinala a professora Nina Ranieri, o
Prouni deveria atender no s aos professores da educao bsica, como
tambm aos da educao infantil (Abmes, 2004).
Por fim, atacando o ltimo argumento das ADINs, de que o artigo 7o
da Lei n. 11096/05 desrespeitaria o princpio da autonomia universitria
garantida pelo art. 207 da Constituio Federal, o ministro Ayres Britto
claro:
[...] o Prouni , salientemente, um programa de aes afirmativas, que se ope-

racionaliza mediante concesso de bolsas a alunos de baixa renda e diminuto grau
de patrimonializao. Mas um programa concebido para operar por ato de adeso
ou participao absolutamente voluntria.
Incompatvel, portanto, com qualquer ideia de vinculao forada. E precisa-
mente um programa de adeso ou vinculabilidade espontnea por efeito mesmo
daquele princpio da autonomia universitria que , repise-se, de estatura constitu-
cional (art. 207, CF).
Confrontados todos os argumentos que questionam a constitucio-

nalidade do programa Universidade para Todos Prouni, resta saber
211

qual ser a interpretao dada pelos outros ministros do Supremo Tri-

bunal Federal para os questionamentos acima explicitados.
Sob o aspecto poltico, de acordo com Nina Ranieri, verifica-se [...]
uma retirada do poder pblico do financiamento direto da educao e
seu descomprometimento com a prpria avaliao (Abmes, 2004). Ob-
serva, ainda, que o programa no se estendeu s instituies de ensino
superior pblicas que no gozam de iseno, representando uma falta de
compromisso com a oferta na escola pblica de ensino superior.
Neste contexto, o programa favoreceria as instituies privadas de
ensino superior e acabaria por manter o sistema de ensino nos moldes
privatizantes traados durante a dcada de 1990. Conforme assinalam
Valente e Helene (2004): O que o Prouni faz aumentar as isenes
fiscais para as instituies e ensino superior privadas que, com poucas
excees, no prestam contas de como as usam, remuneram de forma
ilegal seus scios, no tem transparncia na concesso de bolsas e ma-
quiam balanos (Valente e Helene, 2004).
Seria, assim, uma medida de impacto popular, privatista, assisten-
cialista e de baixo custo oramentrio.
A questo mais poltica do que propriamente jurdica. A verdade
que, embora represente uma proposta avanada de ocupao de vagas
no ensino privado, o Prouni traz uma noo falsa de democratizao do
ensino: no atua em todos os nveis de ensino, no assegura a permann-
cia do aluno na escola e no avalia a qualidade do ensino ministrado.
A criao do Prouni revela, nitidamente, a atual tendncia do Es-
tado brasileiro em relao educao: o apoio expanso de vagas nas
instituies privadas superiores, de forma a amenizar o dficit educa-
cional pblico e a incapacidade do Estado em prover novas vagas na
velocidade que a sociedade contempornea exige.
A Proliferao de Vagas no Ensino Privado e o Importante

Papel do Estado Fiscalizador
Ainda como reflexo do fenmeno de aumento das vagas no ensi-
no privado, observou-se, desde a segunda metade da dcada de 1990,
uma maior flexibilidade do MEC na autorizao de abertura de novas
212

instituies de ensino privado em todo o territrio brasileiro. Segundo

o Censo da Educao Superior realizado pelo MEC, entre 1998 e 2002,
ainda no governo Fernando Henrique Cardoso (1995-2002) quando
houve a maior expanso do ensino superior privado brasileiro nos lti-
mos anos criavam-se, em mdia, 4,5 cursos por dia (Barros, 2005). O
pico, no entanto, ficou registrado em 2002, quando 2.244 novos cursos
de graduao obtiveram autorizao para funcionamento.
De fato, o governo Fernando Henrique Cardoso trocou o vis da
poltica de concesso de licenas para o funcionamento de novos cursos
superiores, conferindo maior liberalidade e velocidade concesso de
licenas simultaneamente a um maior vigor e rigor na fiscalizao dos
cursos existentes. Isto significou, na prtica, o desenvolvimento de um
Estado regulador de servios de educao superior, diverso do antigo
Estado prestador direto da educao de terceiro grau.
E no s. Ainda, conforme levantamento feito pela Secretaria de
Educao Superior do MEC, antes de completar o primeiro mandato do
governo Luiz Incio Lula da Silva, foram autorizados a funcionar mais
1.769 novos cursos superiores, sendo 1.245 em 2003 e 515 entre janeiro
a 31 de maio de 2004, significando, em mdia, a abertura de 3,4 cursos
por dia.
Segundo Barros (2005), a nica razo pela qual se pode explicar
a alucinante velocidade na ampliao de cursos privados est na meta
estabelecida pelo Plano Nacional de Educao, aprovado pela Lei n.
10.172, de 9 de janeiro de 2001 (Barros, 2005). O Plano estabelece como
meta prover, at o final da dcada, a oferta de educao superior para,
pelo menos, 30% da faixa etria de 18 a 24 anos.
Para suprir a falta ou insuficincia de investimentos nas universida-
des pblicas, o Estado passa, portanto, a subsidiar vagas em instituies
de ensino superior privado como opo para expanso de vagas e demo-
cratizao do ensino de qualidade.
A questo : seria esta a melhor forma de democratizar o ensino?
Por bvio, so vrios os aspectos positivos desta poltica. Alm da
inegvel velocidade na criao de novas vagas, h um desdobramento
que comea a ser percebido no ambiente educacional brasileiro, qual
seja, os benefcios, para os alunos, da competio entre vrias institui-
213

es privadas, que passaram a ter que investir em qualidade por uma

questo de sobrevivncia mercadolgica. Na verdade, a expanso das
vagas permitiu algo que at h pouco tempo no se via no Brasil: um
razovel leque de escolhas para o pretendente ou candidato a um cur-
so superior. O jovem ou mesmo o adulto que necessita de educao de
terceiro grau passou a ter maior opo de escolha, frente recentssima
concorrncia no setor.
A concorrncia que comea a se estabelecer no Brasil, decorrente da
deliberada poltica estatal de estmulo proliferao de vagas no sistema
privado de ensino, inspirou-se principalmente na experincia america-
na, onde h muitas dcadas a qualidade de ensino bem mais ditada
pela disputa por alunos entre instituies de ensino do que propriamen-
te pela regulao estatal.
No obstante, pelas especificidades da realidade brasileira, por uma
certa vulnerabilidade do pblico universitrio e pela dificuldade no es-
tabelecimento de parmetros ou referenciais nesta recente guinada na
poltica de ensino superior do pas, no h como, no Brasil, deixar ape-
nas mo invisvel do mercado a regulao do ensino. Aqui, as organi-
zaes do Estado no podem deixar de atuar fortemente na fiscalizao
das instituies privadas, j que o abandono ou negligncia desta ativi-
dade pode acarretar o black-out do sistema. Imaginemos instituies de
m-qualidade concorrendo e deixando o estudante livre para escolher
entre a ruim e a pior, numa espiral negativa que pode resultar no atraso
e no prprio engessamento do desenvolvimento econmico, em plena
era do conhecimento.
Mas, se o Estado tem deficincias crnicas para ampliar o sistema
pblico de ensino superior, parece ter tambm suas mazelas no exerc-
cio desta to fundamental funo reguladora. Sim, porque a fiscali-
zao constante e concomitante de todas as instituies privadas exige
equipe, preparo, estrutura, austeridade e um acervo considervel de
critrios, parmetros e experincias que os rgos estatais ainda no
conseguiram formar.
Neste ambiente, parece que a fiscalizao das instituies privadas
enormemente falha, o que permite a convivncia do estudante com
desvios, irregularidades e falhas graves cometidas pela sua universida-
214

de, quase sempre no detectadas pelos radares da atividade fiscalizadora

do Estado. No ambiente jurdico, o exemplo maior desta distncia entre
quantidade e qualidade no ensino superior o resultado dos exames
promovidos pela Ordem dos Advogados do Brasil, sendo que h, at
com certa frequncia, faculdades de Direito que graduam hordas de jo-
vens despreparados e incapazes para o exerccio da advocacia.
Resta claro que as consequncias da abertura desenfreada de novos
cursos nas ltimas dcadas coloca em dvida o prprio planejamento
educacional do Estado Brasileiro. A evidncia de que, de fato, este no
rene, em razo de suas limitaes materiais e financeiras, condies
adequadas para exercer com eficincia a funo fiscalizadora sobre esta
atividade pblica essencial.
Novas Perspectivas para a Expanso do Ensino no Brasil

O Estado brasileiro, ao optar pelo estmulo expanso de vagas no
ensino superior pela via privada, parece ter falhado na concomitante
preparao de estruturas eficientes de acompanhamento da qualidade
do ensino. Resta saber, no entanto, se esta deficincia crnica ou cir-
cunstancial, se transitria ou ser permanente. Constatada a incapa-
cidade do Estado em gerar vagas no sistema pblico na velocidade e
quantidade que a sociedade contempornea exige, a constatao futura
da incapacidade estatal em fiscalizar a qualidade de ensino do sistema
privado poder causar uma insupervel crise de identidade da poltica
educacional nacional, com consequncias de difcil reparao.
Em 2008, polticas de expanso de vagas no ensino superior pblico
tm surgido com grande expresso, principalmente, no Estado de So
Paulo10. Tais aes, no entanto, muito recentes, dependem ainda de um
intenso trabalho do governo para o alcance da verdadeira democrati-
zao do ensino.
10. O Decreto n. 53.536, de 9 de outubro de 2008, instituiu o Programa Universidade

Virtual do Estado de So Paulo Univesp, objetivando a expanso do ensino superior pblico
no Estado de So Paulo, por meio de tecnologias de informao, alm de outros instrumentos
que visem ampliao do nmero de vagas oferecidas no ensino pblico e crescente quali-
dade no Estado de So Paulo.
215

A esperana de que, num futuro prximo, as universidades p-

blicas e privadas possam contar com um nmero suficiente de vagas
para estudantes. A construo de ambientes de ensino cada vez mais
acessveis e qualificados uma necessria e desafiadora proposta para o
futuro.
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217

A Explorao da Atividade Educacional
pela Iniciativa Privada e seus Limites Legais
Luiz Tropardi Filho
Introduo
O que Educao? Dentre as diversas acepes possveis, adotamos,
para elaborao desse artigo, o entendimento consubstanciado no art.
205 da Constituio Federal: a educao um processo de formao
do indivduo que visa ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
O ordenamento jurdico brasileiro permite o exerccio da atividade
educacional pela iniciativa privada, de forma a complementar a atuao
estatal. Ensina Nina Beatriz Ranieri que na tarefa educacional, devem
ser consideradas as esferas pblica e provada numa relao comple-
mentar e no dicotmica e excludente, como o fez o Estado-polcia
(Ranieri, 2000).
A oferta da educao pelo Estado e a explorao desta atividade por
particulares tm caractersticas diferentes. No primeiro caso, temos um
servio pblico puro, regido por preceitos constitucionais; no segundo
caso, temos um servio privado, regido pela relao contratual estabe-
lecida entre instituio de ensino e seus alunos e, consequentemente,
pelos princpios contratuais.
219

LUIZ TROPARDI FILHO
A Constituio Federal atualmente vigente alterou esse modelo,

passando as instituies de ensino privadas a se submeterem ao dirigis-
mo estatal.
Esta alterao ocorreu, em primeiro lugar, em razo da expressa
previso de que a educao formal dever do Estado, impondo-se a este
a obrigao de tutelar e fiscalizar a prestao dos servios educacionais
(art. 205 e 206 da Constituio Federal).
Por outro lado, com a normatizao de vrios microssistemas (Es-
tatuto da Criana e do Adolescente, Cdigo de Defesa do Consumidor,
Lei do Direito Autoral, entre outros), foroso reconhecer que as relaes
jurdicas de direito privado passaram a receber um tratamento social,
buscando-se equilibrar a proteo legal da autonomia das vontades e do
interesse coletivo.
O direito educacional, nesse contexto, sofreu intensa modificao,
principalmente com a promulgao da Lei n. 9.634/1996, denominada
Lei de Diretrizes e Bases da Educao (LDB), restando questes ainda
polmicas na doutrina e na jurisprudncia, entre as quais a responsabi-
lidade civil das instituies de ensino em funo dos servios educacio-
nais prestados, notadamente com relao determinao da adequao
e propriedade destes servios.
Convm assinalar, ainda, que a LDB norma principal e organiza-
cional, necessitando, pois, de regulamentao, que se d atravs da edi-
o de normas diversas (leis, portarias e resolues). E so estas normas,
constitucional e/ou infraconstitucionais que limitam a atividade do par-
ticular na rea educacional.
A Evoluo do Ensino Superior Privado no Brasil

Conforme ensina Nina Beatriz Ranieri, no perodo colonial, o en-
sino superior era atribuio privativa do poder real, servindo de ferra-
menta para a formao de uma ideologia de unidade nacional, capaz
de justificar a continuidade dos modelos social, econmico e poltico
(Ranieri, 2000). Reflexo desse fato e das reformas pombalinas1 ocorridas
1. A respeito das reformas pombalinas, leciona Laerte Ramos de Carvalho que no se
220

em Portugal, na Constituio do Brasil Imprio (1824) no havia previ-

so legal de explorao da Educao por particulares.
A proclamao da Repblica altera este cenrio, muito embora a
Constituio de 1891 tambm seja silente no tocante explorao da
atividade educacional por particulares. Nesse perodo criado o Con-
selho de Instruo Superior e aprovado o regulamento das instituies
de ensino jurdico (Decretos n. 1.232-F e 1.232-G). A legislao passa
a permitir a existncia de estabelecimentos particulares, denominadas
faculdades livres, sob concesso do poder pblico.
Em 1o de janeiro de 1901, publicado o Decreto n. 3.390, que apro-
va o cdigo dos institutos oficiais de ensino superior e secundrio. Nas
palavras de Frauches e Fagundes, o decreto prev a existncia de esta-
belecimentos de ensino superior ou secundrio fundados pelos Esta-
dos, pelo Distrito Federal ou por qualquer associao ou indivduo, aos
quais o governo poder conceder os privilgios dos estabelecimentos
federais congneres (Frauches & Fagundes, 2005, p. 309).
O Conselho de Instruo Superior substitudo em 1911 pelo Con-
selho Superior de Ensino2, que por sua vez substitudo pelo Conselho
Nacional de Ensino em 19253.
Em 1931, ocorre uma nova mudana. Atravs do Decreto n. 19.851,
de 11.4.1931, criado o Conselho Nacional de Educao, em substituio
ao Conselho Nacional de Ensino. A referida norma prev a explorao
da atividade educacional por particulares ao dispor que as universidades
podero ser criadas e mantidas pela Unio, Estados (respectivamente,
universidades federais e estaduais) ou sob a forma de fundaes ou de
associaes, por particulares (universidades livres). importante ressal-
tratava de uma simples transferncia de mando (das ordens religiosas para o poder real), mas
dos prprios fins e objetivos do ensino, de tal modo que uma nova pedagogia, solidamen-
te fundamentada nas razes da filosofia moderna, tomasse o lugar da pedagogia escolstica
de que se tornaram expresso altamente significativa, em Portugal, as escolas dos jesutas
(Carvalho, 1978). Diante disso, a educao passou a ter um objetivo mais amplo: conservar a
unio da sociedade civil.
2. O Conselho Superior de Ensino foi criado atravs do Decreto n. 8.659, de 5.4.1911.
3. O Conselho Nacional de Educao foi criado atravs do Decreto n. 16.782-A, de
13.1.1925.
221

LUIZ TROPARDI FILHO
tar que a norma veda a explorao da atividade educacional com finali-

dade lucrativa, uma vez que estabelece como formas de organizao da
mantenedora somente a fundao ou associao.
A Constituio de 1934 prev, pela primeira vez, a atuao do par-
ticular na rea educacional, no artigo 150: Compete Unio: [...] f.
reconhecimento dos estabelecimentos particulares de ensino somente
quando assegurarem a seus professores a estabilidade, enquanto bem
servirem, e uma remunerao condigna. Adiante, no artigo 154, o le-
gislador constituinte beneficia com imunidade tributria os estabele-
cimentos particulares de educao, gratuita, primria ou profissional,
considerados idneos.
A Constituio de 1937, em seu artigo 128, dispe que a arte, a cin-
cia e o ensino so livres iniciativa individual e a de associao de pes-
soas coletivas pblicas e particulares. A Constituio de 1946 mantm
a previso legal para atuao do particular na rea educao, conforme
artigo 167, e, de forma definitiva, condiciona tal atuao s normas que
regulamentam a atividade educacional4.
Em 20 de dezembro de 1961 publicada a primeira Lei de Diretri-
zes e Bases da Educao nacional (Lei n. 4.024/1961). Conforme ensina
Frauches e Fagundes, a liberdade de ensino a marca mais significativa
da primeira LDB, assegurando igualdade entre estabelecimento de ensino
pblicos e particulares legalmente autorizados. Abandona-se a expres-
so universidade livre ou faculdade livre para designar as instituies
privadas de ensino superior (Frauches e Fagundes, 2005, p. 311).
A LDB de 1961 criou o Conselho Federal de Educao, o qual subs-
tituiu o Conselho Nacional de Educao. Em 1968, a LDB foi alterada
pela Lei n. 5.548/68 e pelo Decreto-lei n. 464/69, notadamente no que se
refere ao ensino superior (Reforma Universitria de 1968).
A LDB, com a alterao de 1968, inaugurou o primeiro perodo de
expanso de instituies de ensino superior no Brasil. Sobre o tema, es-
creve Luiz Antnio Cunha que as instituies privadas receberam in-
4. CF 1946 Art. 167. O ensino dos diferentes ramos ser ministrado pelos Poderes
Pblicos e livre iniciativa particular, respeitadas as leis que o regulem (grifo nosso).
222

centivos diretos e indiretos inditos, que, aliados representao majo-

ritariamente privatista do Conselho Federal de Educao, propiciaram
um surto de expanso (Cunha, 2004). As instituies privadas multipli-
caram-se em nmero e tamanho.
Atualmente, a atividade educacional regulamentada, principal-
mente, pela Constituio Federal de 1988 e pela atual LDB. O artigo 205
da Constituio Federal dispe que a educao direito de todos e dever
do Estado e da famlia e ser promovida e incentivada com a colabo-
rao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Neste mesmo sentido, dispe o art. 2o, da LDB5.
No obstante, o art. 209 da Constituio Federal permitiu a explo-
rao da atividade educacional pela iniciativa privada, impondo, para
tanto, o respeito a duas condies: I. cumprimento das normas gerais da
educao nacional; e II. autorizao e avaliao e qualidade pelo poder
pblico.
A autorizao para explorao da atividade educacional pela ini-
ciativa privada tambm foi prevista no art. 7o da LDB6, desde que aten-
didos, alm dos requisitos previstos nos incisos I e II do artigo 209, a
capacidade de autofinanciamento da instituio de ensino. Diante disso,
indubitvel que a Constituio Federal e a LDB prevem a coexistncia
da escola pblica e da escola privada, sendo certo que esta atua mediante
autorizao do Estado. Alm disso, as normas atualmente vigentes pas-
saram a prever um terceiro tipo de instituio de ensino: as instituies
de ensino privadas com finalidade lucrativa.
Sendo assim, a normatizao da Educao no Brasil apresenta um
conflito aparente: a explorao da atividade educacional por particulares
ocorre de acordo com o princpio da livre iniciativa, conforme disposto
5. Art. 2o A educao, dever da famlia e do Estado, inspirada nos princpios de liberdade

e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do edu-
cando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
6. Art. 7o O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I. cum-
primento das normas gerais da educao nacional e do respectivo sistema de ensino; II. au-
torizao de funcionamento e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico; III. capacidade de
autofinanciamento, ressalvado o previsto no art. 213 da Constituio Federal.
223

LUIZ TROPARDI FILHO
no caput do artigo 209 da Constituio, ou est sujeita interveno

estatal, como demonstram os incisos do mesmo artigo? o que passare-
mos a analisar no item seguinte.
O Princpio da Autonomia Privada e a Atividade Educacional

Como dito acima, de acordo com o artigo 209 da Constituio Fe-
deral, o ensino livre iniciativa privada. Nas palavras de Jos Afonso
da Silva, a liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indstria e co-
mrcio ou liberdade de empresa e a liberdade de contrato (Silva, 1992).
Trata-se de princpio relacionado ao ideal liberal, ou seja, a possibilidade
de os indivduos atuarem com autonomia jurdica, desenvolvendo livre-
mente a atividade escolhida, sem a interveno estatal.
A liberdade de iniciativa econmica coaduna-se com o princpio
da livre concorrncia. Celso Ribeiro Bastos, por sua vez, leciona que a
livre concorrncia um dos alicerces da estrutura liberal da economia e
tem muito que ver com a livre iniciativa. dizer, s pode existir a livre
concorrncia onde h livre iniciativa. [...] Assim, a livre concorrncia
algo que se agrega livre iniciativa, e que consiste na situao em que se
encontram os diversos agentes produtores de estarem dispostos con-
corrncia de seus rivais (Bastos, 2002, p. 807).
Jos Afonso da Silva define o princpio da livre concorrncia nos
seguintes termos:
[...] a livre concorrncia est configurada no art. 170, IV, como um dos princ-
pios da ordem econmica. Ele uma manifestao da liberdade de iniciativa e, para
garanti-la, a Constituio estatui que a lei reprimir o abuso de poder econmico
que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo.
Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrncia
contra a tendncia aambarcadora da concentrao capitalista. A Constituio re-
conhece a existncia do poder econmico. Este no , pois, condenado pelo regime
constitucional. No raro esse poder econmico exercido de maneira anti-social.
Cabe, ento, ao Estado coibir este abuso (Silva, 1992, p. 674).
No que se refere explorao da atividade educacional no Brasil,

possvel afirmar que os princpios da livre iniciativa e da livre concor-
224

rncia no so exercidos em sua plenitude, uma vez que o ordenamento

jurdico ptrio estabelece algumas limitaes, entre os quais o da funo
social da empresa7.
Nesse contexto, os princpios da livre iniciativa e da livre concor-
rncia tm sua aplicao reduzida e condicionada s polticas pblicas
econmicas, de modo a assegurar a existncia digna de todos, confor-
me ditamos da justia social (Silva, 1992, p. 692). o que se verifica
na explorao dos servios educacionais: dada a relevncia social e o
interesse coletivo envolvidos, o princpio da livre iniciativa, previsto no
artigo 209 da Constituio Federal, e o princpio da livre concorrn-
cia, inerente ao primeiro, tm sua abrangncia reduzida, em funo dos
preceitos da justia social. Essa limitao, registre-se, prevista no art.
170, pargrafo nico, da Constituio Federal: assegurado a todos o
livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de
autorizao de rgos pblicos salvo nos casos previstos em lei (grifo do
autor). o que ocorre no presente caso, visto que, nos termos do art.
209 da Constituio Federal, a atividade educacional est condicionada
ao credenciamento e fiscalizao do Estado, bem como ao cumprimento
das normas gerais de educao.
Sobre o tema, Gabriela Giannella Samelli, citando Vicente Ro, de-
fende que o liberalismo no exclui a legitimidade da interveno do
Estado quando age, nas relaes particulares, por normas jurdicas posi-
tivas, quando e enquanto for necessrio8.
Para melhor ilustrarmos a relevncia social da prestao dos ser-
vios educacionais, necessrio analisarmos a natureza jurdica de tais
servios, o que se far no prximo item.
7. Sobre a funo social da empresa, ensina Eros Grau que o princpio da funo so-
cial da propriedade, para logo se v, ganha substancialidade precisamente quando aplicado
propriedade dos bens de produo, ou seja, na disciplina jurdica da propriedade de tais bens,
implementada sob o compromisso de sua destinao. A propriedade sobre a qual em maior
intensidade refletem os efeitos do princpio justamente a propriedade, dinmica, dos bens
de produo. Na verdade, ao nos referirmos funo social dos bens de produo em dina-
mismo, estamos a aludir funo social da empresa (Grau, 1981, p. 128).
8. Trecho extrado da dissertao de mestrado A Prestao de Servios Educacionais, de-
fendida na USP em 2002, sob orientao do professor lvaro Villaa de Azevedo.
225

LUIZ TROPARDI FILHO
Natureza Jurdica dos Servios Educacionais por Particulares

No h que se questionar a natureza pblica dos servios educa-
cionais prestados pelo Estado. Resta analisar se a prestao dos servios
por particulares tem o condo de alterar a natureza jurdica dos servios
educacionais.
Di Pietro (2007) ensina que h dois conceitos possveis de servios
pblicos: amplo e restrito. De acordo com o conceito amplo, os servi-
os pblicos abrangem todas as funes do Estado. Entre os juristas que
adotam o conceito amplo esto Cretella Jr. (1980)9 e Hely Lopes Meirel-
les10. O conceito restrito, por sua vez, caracteriza o servio pblico como
atividade exercida pelo Estado, excluindo, assim, as funes legislativas e
jurisdicional. Adotam este conceito Celso Antnio Bandeira de Mello11 e
a prpria Di Pietro (2007)12.
De qualquer forma, certo que os servios pblicos devem: a. obje-
tivar o interesse coletivo; b. ser prestados pelo Estado; e c. prestados atra-
vs de procedimento de direito pblico. Interessa-nos analisar o segundo
item, ou seja, de que o servio pblico deveria ser prestado pelo Estado.
Carlos Roberto Jamil Cury, ao analisar a prestao de servios edu-
cacionais, defende a ideia de concesso de servio pblico, porm com
9. De acordo com Jos Cretella Junior, servio pblico toda atividade que o Estado
exerce, direta ou indiretamente, para satisfao das necessidades pblicas mediante procedi-
mento tpico do direito pblico (Cretella Jr., 1980).
10. Para Hely Lopes Meirelles, servio pblico todo aquele prestado pela Adminis-
trao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades
essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples convenincias do Estado (Meirelles,
2003, p. 319).
11. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, servio pblico toda atividade de ofe-
recimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administradores,
prestados pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico por-
quanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo
Estado em favor dos interesses que houve definido como prprios no sistema normativo
(Mello, 1975, p. 20).
12. Segundo Di Pietro (2007, p. 90), servio pblico toda atividade material que a
lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o
objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou
parcialmente pblico.
226

ressalvas. Para o autor, somente os estabelecimentos privados sem fina-

lidade lucrativa atuariam em nome do Estado, mediante concesso. Os
estabelecimentos privados com finalidade lucrativa, por possurem uma
viso possessiva (ou seja, de se beneficiar financeiramente de tais servi-
os), atuariam em nome prprio e estariam sujeitos exclusivamente aos
preceitos do direito privado: assim, a Constituio redefine a situao:
aquele ensino privado (art. 209), voltado para o lucro (por oposio
letra do art. 213), , no seu teor, tipicamente capitalista. Em oposio
a ele, as outras modalidades indicadas (art. 213 e art. 150, VI, c) teriam
uma presena no tipicamente capitalista dentro de uma economia de
mercado (Cury, 1992). O autor fundamenta sua tese de que os estabele-
cimentos privados sem finalidade lucrativa atuam por concesso no fato
de que as mesmas esto autorizadas a receber recursos pblicos.
Sobre o tema, ensina Ranieri (2003) [...] embora a atividade pri-
vada seja livre, sujeita a todos aqueles princpios informadores da ativi-
dade econmica, o fato que, do ponto de vista prtico, estamos diante
de uma concesso, tal como via Marqus de Pombal: a educao naquela
poca era definida como um jus regio, permitido o seu exerccio, excep-
cionalmente, iniciativa privada (no caso, religiosa apenas).
No partilhamos deste posicionamento13. Entendemos que os ser-
vios prestados pelos estabelecimentos privados, com ou sem finalidade
lucrativa, so essencialmente privados, mas com interesse socioecon-
mico coletivo. Tratam-se, pois, de servios privados, mas de interesse
pblico. Estes servios privados de interesse pblico relacionam-se com
o conceito de Constituio Econmica, defendida por Gilberto Bercovici
(1988), ou seja, a insero de assuntos econmicos no texto constitucio-
13. Corroborando nosso entendimento no sentido de que no h delegao de servio

pblico ao particular, transcrevemos, a seguir, deciso proferida pelo Superior Tribunal de
Justia, em que se declarou a Justia Federal incompetente para julgar matria relativa a
ensino superior privado: Conflito de Competncia. Mandado de Segurana. Ensino Supe-
rior. Ato Administrativo de dirigente de faculdade particular. Justia Estadual. Compete
justia estadual processar e julgar mandado de segurana investindo contra ato administra-
tivo de dirigente de faculdade particular (STJ, CC 19279, Processo 199700100782 RS, DJ
09.12.1997, p. 64585).
227

LUIZ TROPARDI FILHO
nal, definidores dos parmetros para elaborao da poltica econmica

do Estado.
O interesse pblico dos servios educacionais decorre da prpria
Constituio, vez que a norma constitucional elevou a educao ca-
tegoria dos direitos fundamentais e sociais (art. 205, combinado com o
art. 6o da CF/88), mais precisamente direito da segunda gerao, em fun-
o de que se pode afirmar tratar-se de dever do Estado, a ser prestado
segundos os princpios constitucionais aplicveis.
Por se tratar de servio privado de interesse pblico, a atividade
educacional deve se submeter ao dirigismo estatal. Nas palavras de Sa-
muel Pontes do Nascimento, Antonio Roberto W. de Carvalho e Gio-
vani Clark, a explorao econmica do ensino superior, apesar de re-
gida pelo princpio da livre iniciativa, no se escusa atuao do poder
pblico que, atravs de normas e rgos executivos, realiza funes de
controle do servio, objetivando assegurar a todos uma existncia digna,
promovendo a defesa dos direitos do consumidor e a livre concorrncia,
conforme os ditames da justia social (CF/88, art. 170, caput, IV e V)14.

Limitaes Atuao do Particular na rea Educacional
Diante do exposto, temos que a atuao do particular na rea edu-
cacional d-se na esfera privada, mas condicionada ao interesse social, e
que, pela relevncia jurdica da educao, a livre iniciativa do particular
relativizada pela funo social da empresa e pelos preceitos da justia
social. Sendo assim, temos que a primeira e mais importante limitao
atuao dos particulares na atividade educacional justamente o fato de
se tratar a Educao de direito fundamental e social, de interesse geral.
Outro exemplo da limitao em referncia a submisso das insti-
tuies privadas autorizao e avaliao de qualidade pelo poder p-
blico (artigo 209 da Constituio Federal). O particular, embora esteja
sob fiscalizao do poder pblico, uma vez autorizado pelo Estado, atua
14. Samuel Pontes do Nascimento; Antonio Roberto W. de Carvalho e Giovani Clark,

O Ensino Privado Superior pela tica das Relaes de Consumo. Disponvel em www.scielo.
com.br.
228

ao seu lado, mas no em seu nome. Porm, para que a instituio privada
possa atuar, necessrio se faz o credenciamento desta no Ministrio da
Educao, bem como a autorizao de curso para que possa funcionar.
Inquestionvel a necessidade de se submeter o curso e seu projeto
pedaggico a prvia autorizao do MEC, como forma de se garantir a
qualidade dos servios prestados, mas, a nosso ver, a obrigatoriedade
de credenciamento da instituio de ensino privada no MEC caracteriza,
claramente, uma ingerncia estatal infundada na livre iniciativa.
A esse respeito, merece nota a distino criada no sistema brasi-
leiro entre mantida e mantenedora. A primeira a instituio de ensi-
no propriamente dita, responsvel por todos os aspectos acadmicos e
pedaggicos; a segunda a provedora de recursos financeiros e gestora
administrativa da instituio.
Embora o MEC no interfira na constituio e no funcionamento da
mantenedora, condiciona a criao da mantida, e uma no vive sem a
outra. Sendo assim, verifica-se uma clara e expressa violao ao disposto
no artigo 5o, XVIII, da Constituio Federal: a criao de associaes e,
na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo
vedada a interferncia estatal em seu funcionamento.
Uma vez credenciada a mantida e autorizados os cursos, a instituio
de ensino privado exerce suas atividades educacionais, em carter relati-
vamente precrio, uma vez que est sujeita s avaliaes de qualidade15.
A avaliao de qualidade realizada pelo MEC atravs do Sistema
Nacional de Avaliao da Educao Superior Sinaes, institudo pela
Lei n. 10.861/2004 e regulamentado pela Portaria MEC n. 2.051/2004.
Abrange trs aspectos: institucional, cursos e auto-avaliao. Se os resul-
tados forem considerados insatisfatrios, a instituio obrigada a assi-
15. Convm registrar que todas as instituies de ensino privadas esto submetidas ao
sistema federal de ensino e, portanto, sujeitas ao sistema de avaliao adotado pelo MEC. Vale
destacar que adotado um mesmo sistema de avaliao para todas as instituies do territ-
rio nacional, desconsiderando-se, assim, as peculiaridades de cada regio e as singularidades
de cada instituio de ensino. Em outras palavras, o MEC emprega os mesmos padres de qua-
lidade tanto para universidades, comprometidas com pesquisa e extenso, quanto para insti-
tuies no-universitrias, que tm como nico objetivo o ensino de cursos de graduao.
229

LUIZ TROPARDI FILHO
nar um protocolo de compromisso16, estabelecendo metas e prazos para

soluo das desconformidades apontadas. No cumprido o protocolo,
so aplicadas penalidades17, que tm seu pice no fechamento de cursos
e descredenciamento de instituies de ensino.
Por fim, importante ponderar que o Conselho Nacional de Edu-
cao no participa do processo de avaliao. Em substituio, foi criado
ao Conaes Comisso Nacional de Avaliao do Ensino Superior, rgo
colegiado composto por cinco integrantes do Governo, um representan-
te docente, um discente e um tcnico-administrativo, bem como cinco
cidados de notrio saber cientfico indicados pelo MEC18.
Outro aspecto a ser considerado a da autonomia universitria. Nos
termos do artigo 207 da Constituio Federal, as universidades gozam
de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e
patrimonial. Tal prerrogativa, vale reiterar, aplica-se somente s univer-
sidades, pblicas ou privadas, excluindo, assim, as instituies no uni-
versitrias (faculdades, centros universitrios e institutos superiores).
Contudo, observa-se que somente as universidades pblicas gozam
da autonomia em sua plenitude, tal como prevista na norma constitu-
cional. s universidades privadas so impostas algumas restries.
A esse respeito, vale destacar o ensinamento de Nina Beatriz Stocco
Ranieri: a autonomia universitria, que abrange trs aspectos didtico-
16. Nos termos do art. 10 da Lei n. 10.861/2004, devero constar do protocolo de com-
promisso os seguintes itens: I. o diagnstico objetivo das condies da instituio; II. os en-
caminhamentos, processos e aes a serem adotados pela instituio de educao superior
com vistas na superao das dificuldades detectadas; III. a indicao de prazos e metas para
o cumprimento de aes, expressamente definidas, e a caracterizao das respectivas respon-
sabilidades dos dirigentes; IV. a criao, por parte da instituio de educao superior, de
comisso de acompanhamento do protocolo de compromisso.
17. So penalidades previstas na Lei n. 10.861/2004: I. suspenso temporria da abertura
de processo seletivo de cursos de graduao; II. cassao da autorizao de funcionamento da
instituio de educao superior ou do reconhecimento de cursos por ela oferecidos; III. ad-
vertncia, suspenso ou perda de mandato do dirigente responsvel pela ao no executada,
no caso de instituies pblicas de ensino superior.
18. Uma das crticas feitas ao Conaes a falta de representantes das instituies de en-
sino privadas na Comisso, gerando questionamentos acerca da imparcialidade do rgo na
execuo de seus trabalhos.
230

cientfica, administrativa e de gesto financeira refere-se instituio

mantida e no mantenedora (Ranieri, 2003, pp. 29-47). Porm, a ins-
tituio mantida, por definio, no possui capacidade administrativa e
de gesto financeira, tarefas que competem mantenedora.
Assim, algumas medidas que limitam a atuao da mantenedora,
como a necessidade de cumprir os preceitos da Lei n. 9.870/99, que esta-
belece parmetros para fixao do valor de suas anuidades, e da Portaria
n. 40/2007, que probe a cobrana de taxa para expedio de diplomas,
no implicam em violao ao preceito constitucional em comento.
Por outro lado, a submisso das universidades privadas a avaliaes
realizadas pelo MEC, bem como a necessidade de se credenciar a abertura
de novos campi fora da rea de atuao da universidade e de se autorizar
a criao de novos cursos ferem a autonomia universitrias garantida
constitucionalmente a estes estabelecimentos.
Assim, imprescindvel que se garanta s universidades privadas o
pleno gozo da autonomia universitria, para que possam exercer suas
atividades livremente no tocante ao ensino, pesquisa e divulgao de
ideias, sem interferncia do poder pblico e do mercado.
Cumpre analisar, por fim, a questo da capacidade de autofinan-
ciamento da instituio de ensino. A LDB, ao prever a participao da
iniciativa privada na atividade educacional, dispe, em seu art. 7o, adi-
cionou, ao rol trazido pelo art. 209 da Constituio Federal, uma tercei-
ra condio: capacidade de autofinanciamento, ressalvado o previsto no
art. 213 da Constituio Federal19.
Diante disso, a LDB extrapolou a norma constitucional ao prever
que a atuao da iniciativa privada na atividade educacional est con-
dicionada sua capacidade de autofinanciamento. Resta, portanto, que
se o financiamento da instituio de ensino originar-se de polticas p-
blicas, ter-se-ia um investimento poltico pblico e social e os servios
19. A regra de comprovao da capacidade de autofinanciamento, excetuam-se as insti-

tuies enquadradas no artigo 213 da Constituio Federal: escolas comunitrias, confessio-
nais ou filantrpicas, definidas em lei, que recebem recursos pblicos mediante a comprova-
o da finalidade no lucrativa e assegurem a destinao de seus patrimnio a outra escola
comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao poder pblico.
231

LUIZ TROPARDI FILHO
educacionais, nesta hiptese, jamais poderia receber um tratamento de

bem econmico de carter privado.
A contrario sensu, as instituies de ensino com comprovada capa-
cidade de autofinanciamento estariam totalmente sujeitas s normas do
direito privado, no havendo lugar para a ingerncia estatal.
No h qualquer justificativa para a incluso, na LDB, da obrigato-
riedade da capacidade de autofinanciamento das instituies de ensino
privadas. Ademais, integra o rol de princpios em que est baseada a
ordem econmica nacional a liberdade de exerccio da atividade eco-
nmica, independente de comprovao de capacidade de autofinancia-
mento!
Na mesma linha, o Decreto n. 3.860/2001 impe s mantenedoras
de instituies de ensino a obrigao de comprovar sua regularidade
perante a Fazenda Nacional para solicitar autorizao, reconhecimen-
to ou renovao de reconhecimento de cursos. Procurou o legislador
certificar-se da capacidade da mantenedora de prover a mantida dos
recursos necessrios, de forma a garantir continuidade na prestao de
servios. Nada mais descabido, uma vez que a qualidade do curso no
guarda nenhuma relao com a regularidade fiscal da mantenedora da
instituio de ensino20.
20. A exigncia contida no art. 20 do Decreto n. 3.860/2001 foi recentemente questio-

nada na medida cautelar proposta pelo Sindicato das Entidades Mantenedoras de Estabeleci-
mentos de Ensino Superior no Estado de So Paulo (Semesp), processo n. 2006.61.00.09158-6,
em trmite perante a 4a Vara Federal de So Paulo. Transcrevemos o trecho da deciso: Desta
forma, entendo abusiva e ilegal a exigncia de comprovao de regularidade fiscal, previden-
ciria e perante o FGTS, para recebimento e processamento de pedido de reconhecimento e
renovao de reconhecimento de curso superior, instituda mediante decreto, uma vez que
extrapola os limites do seu poder regulamentar, a imposio de exigncias no previstas em
lei, mormente quando utilizadas como modalidade de coao para o recebimento de tributos
como no caso (grifo do autor).
Igual entendimento foi adotado na deciso proferida nos autos do processo n.
2005.34.00.010501-8, proposto por Sociedade Educacional Tuiuti Ltda., em trmite perante
a 4a Vara Federal do Distrito Federal, conforme demonstra o trecho a seguir transcrito: Com
efeito, assiste razo ora agravante no que acentua inexistir qualquer lei (no estrito sentido
material do termo) a amparar a exigncia. [...] Por ilustrativas, recordem-se as Smulas n. 70,
323 e 547 do eg. STF, que, mutatis mutandis, em essncia ajustam-se hiptese sub examine:
232

A Interveno do Estado no Domnio Econmico:

A Lei n. 9.870/99.
A publicao da Lei n. 9.879/99, que dispe sobre o valor total das
anuidades escolares e d outras providncias, legitimou a interveno
do Estado no domnio econmico. De fato, a referida norma legal es-
tabelece vrios critrios a serem verificados pelas instituies de ensino
no reajuste de suas anuidades e semestralidades. Alm disso, estabelece
limites a serem respeitados pelas instituies privadas.
Ora, regra primordial de qualquer ordem econmica que os pre-
os sejam estabelecidos pelo mercado, de acordo com os princpios eco-
nmicos, entre os quais o da oferta e da procura e o da concorrncia.
Em outras palavras, cada instituio de ensino privada deveria estar
livre para definir seus preos, de acordo com a demanda, os custos da
atividade, o poder aquisitivo de seus alunos e as prticas de seus con-
correntes.
Porm, tal prerrogativa foi tirada das instituies de ensino priva-
das pelo Estado, que intervm na economia, impondo parmetros de
valores praticados por tais instituies. Estes parmetros, infelizmente,
distanciam-se dos custos, cada vez mais elevados diante das melhorias
constantes que as instituies de ensino privadas foram obrigadas a ado-
tar frente a um mercado cada vez mais profissional e competitivo.
Alm do acima exposto, h outra deformidade na norma legal em
comento. Embora o artigo 5o da referida lei autorize as instituies de
ensino a indeferirem a renovao da matrcula de alunos inadimplentes,
no h nada que autorize o desligamento do aluno durante o semestre.
Sendo assim, basta ao aluno pagar a primeira parcela da anuidade ou
semestralidade para que tenha assegurado o direito de frequentar o pe-
rodo letivo.
Smula 70: Inadmissvel a interdio de estabelecimento como meio coercitivo para co-
brana de tributo.
Smula 323: inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para paga-
mento de tributo.
Smula 547: Ao contribuinte em dbito, no lcito autoridade proibir que adquira es-
tampilhas, despache mercadorias nas alfndegas e exera suas atividades profissionais.
233

LUIZ TROPARDI FILHO
Diante disso, as instituies de ensino so obrigadas por lei a cum-

prirem sua obrigao at o final, mesmo sem receber a contraprestao
devida pelo aluno, o que caracteriza, em ltima anlise, o enriqueci-
mento sem causa do aluno, prtica, alis, h muito repudiada em nosso
ordenamento.
O Crescimento da Atuao Privada no Segmento Educacional

Conforme mencionado anteriormente, a legislao brasileira vigen-
te atualmente permite a coexistncia de instituies pblicas e privadas.
Na prtica, o que se verifica um significativo aumento na partici-
pao do particular na prestao desse servio, incentivada por vrios
aspectos, entre os quais destacamos a ampliao da camada mdia, vida
pela obteno do grau superior, ento smbolo de prestgio econmico
e social, pela existncia de diversos dispositivos legais, como a previso
de incentivos fiscais para as instituies privadas, e, principalmente, pelo
sucateamento das instituies pblicas, bem como pela falta de incenti-
vo estatal na criao de novos estabelecimentos de ensino.
At 1996, as mantenedoras das instituies de ensino privadas eram
sempre constitudas sem finalidade lucrativa. Este cenrio foi alterado
com a atual LDB, que inovou ao prever a existncia de instituies de en-
sino privadas com finalidade lucrativa, gerando uma crescente profissio-
nalizao dos mantenedores educacionais, processo este que resultou na
realizao de oferta pblica de aes por alguns desses mantenedores.
A nova realidade, embora apresente algumas desconformidades,
no negativa. Os empreendimentos educacionais mantidos pela ini-
ciativa privada, alm de sua relevante funo social, respondem mais
rapidamente s aspiraes da sociedade. Essas instituies so mais geis
na implementao dos projetos e na mudana dos programas em an-
damento, com capacidade extraordinria de adaptao a novos para-
digmas, valores e crenas, numa sociedade em constante mutao. Em
reportagem publicada na edio 2067, ano 41, n. 26, da Revista Veja
(Educao vai Bolsa de Valores), a jornalista Camila Pereira apon-
ta diversos benefcios advindos com o processo de capitalizao e pro-
fissionalizao das instituies de ensino, tais como reduo do valor
234

das mensalidades, avanos na infraestrutura e at mesmo a melhoria

da qualidade de ensino. No obstante, a profissionalizao e incluso
desses estabelecimentos no mercado trazem, como consequncia direta,
a necessidade de estes estabelecimentos melhorarem a sua prestao de
servios, investindo em infraestrutura e corpo docente, objetivando a
oferta de ensino de qualidade, de modo a se manterem num mercado
crescente e competitivo.
Nesse cenrio, necessrio se faz um Estado atento e ativo, pronto
para desempenhar as funes interventistas previstas em lei sem inviabi-
lizar o crescimento do segmento educacional. No h que se criar meca-
nismos reguladores da atividade educacional, que limitariam ainda mais
a atuao dos estabelecimentos privados. Deve-se cumprir o disposto
na Constituio Federal, dentro de seus limites, de modo a assegurar a
qualidade dos servios prestados.
Concluso
Nos termos do art. 209 da Constituio Federal, livre iniciati-
va privada a explorao da atividade educacional, desde que atendidas
as seguintes condies: a. cumprimento das normas gerais da educao
nacional; b. autorizao e avaliao de qualidade pelo poder pblico.
O artigo 170, IV, da Constituio Federal, por sua vez, dispe que a or-
dem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, deve ser orientada por diversos princpios, dentre os quais o
princpio da livre concorrncia.
Os dois artigos, embora contraditrios em princpio, devem ser
analisados em conjunto. Isso porque a iniciativa privada, em razo da
relevncia e interesse social da educao, direito fundamental e social,
no exercida em sua plenitude, limitada pelos ditames da justia social,
em observncia funo social da empresa.
Quaisquer limitaes atuao da iniciativa privada na rea edu-
cacional que seja pautada nos conceitos acima so justas e desejveis.
Contudo, o que se verifica atualmente a proliferao de normas in-
fraconstitucionais que ferem, sem qualquer justificativa ou consistncia,
a tcnica adotada pela Constituio Federal. Tais limitaes devem ser
235

LUIZ TROPARDI FILHO
afastadas, de modo a garantir o desenvolvimento pleno e eficaz das ins-

tituies privadas, as quais, nos moldes da LDB, devem coexistir com as
instituies pblicas.

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237

V
Educao e Incluso

A Educao Indgena e o
Papel do Estado
Sabine Righetti
Introduo
Recentemente, a imprensa mundial divulgou, sem economia de
espao, as imagens de um grupo de indgenas isolados, encontrado no
Acre, prximo fronteira do Brasil com o Peru. As imagens, que fo-
ram coletadas por uma equipe da Fundao Nacional do ndio (Funai)
entre final de abril e maio de 2008, fizeram brasileiros e estrangeiros
atentarem ao fato de que o Brasil um dos poucos pases do mundo (se
no o nico) que ainda preserva, com dificuldades e muitas limitaes,
alguns povos indgenas isolados, que desde a poca do descobrimen-
to permaneceram afastados de todas as transformaes ocorridas no
pas e mantm as tradies culturais de seus antepassados, sobrevivendo
da caa, da pesca, da coleta e da agricultura incipiente (como os ndios
fotografados, que mantinham uma grande rea de roado prxima s
malocas).
O Brasil, de acordo com dados da Funai, concentra hoje aproxi-
madamente 460 mil ndios integrados ou em vias de integrao, dis-
tribudos entre 225 sociedades indgenas (aldeias), que perfazem cerca
de 0,25% da populao brasileira. Alm destes, h entre 100 e 190 mil
ndios vivendo fora das terras indgenas, inclusive em reas urbanas, e
241

SABINE RIGHETTI
aproximadamente 55 grupos de ndios isolados, sobre os quais ainda

no h informaes objetivas1.
Nunca, em nenhum outro momento histrico, o pas esteve to
pressionado pela sociedade civil, por meio da imprensa e de organiza-
es no-governamentais (ONGs), do Brasil e do mundo, a olhar com
cuidado especial para a questo indgena visando a sua preservao. Esse
movimento tem suas razes na dcada de 1970, quando teve incio um
apoio na luta em defesa da identidade indgena, incluindo a necessidade
de formulao de polticas pblicas voltadas sade, educao e ao
bem-estar social dessas comunidades (Righetti, 2005).
A explicao para essa presso social simples: a preservao do
restante da cultura indgena presente no pas depende de aes que ga-
rantam a sustentabilidade ambiental das reas de reserva indgena (o
habitat natural desses povos), e de suas proximidades, e que perpetuem
os costumes, lnguas e tradies desses povos.
Tais aes e polticas pblicas devem ser voltadas tanto diretamente
para as comunidades indgenas, quanto para o restante da populao
brasileira (tradicional), por meio, por exemplo, de iniciativas de cons-
cientizao e de informao sobre a preservao das culturas indgenas.
Na academia, as discusses sobre a sustentabilidade da cultura
indgena brasileira permeiam, sobretudo, os campos da sociologia e
da antropologia. Mas as aes voltadas causa indgena so garanti-
das por instrumentos jurdicos, na forma da criao de instituies,
de fundaes, de decretos ou de leis. Nesse sentido, dado o objetivo do
presente trabalho, faz-se fundamental valer a discusso aqui tecida de
um memorial dos instrumentos institucionais recentes destinados aos
povos indgenas.
1. A Funai no tem um dimensionamento exato das regies habitadas por ndios isola-
dos. O nmero de grupos isolados uma estimativa feita a partir do trabalho das chamadas
Frentes de Contato, que atuam nos Estados do Amazonas, Par, Acre, Mato Grosso, Rondnia
e Gois desde 1987.
242

Os Instrumentos Jurdicos e Institucionais dos ndios

Um dos passos mais significativos na instrumentao jurdica nacio-
nal, no sentido de proteo s comunidades indgenas, foi dado ainda du-
rante o perodo ditatorial brasileiro, na instituio da Fundao Nacional
do ndio (Funai), por meio da Lei n. 5.371, de 5 de dezembro de 1967.
A criao da Funai extinguiu automaticamente o Servio de Prote-
o aos ndios (SPI), o Conselho Nacional de Proteo aos ndios (CNPI)
e o Parque Nacional do Xingu (PNX), concentrando as funes voltadas
causa indgena por meio de uma instituio de patrimnio prprio e
com personalidade jurdica de direito privado.
De acordo com os termos da lei, a Funai surgiu com o objetivo de
estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento da poltica indigenis-
ta, baseada principalmente em quatro princpios: 1. respeito pessoa do
ndio e s instituies e comunidades tribais; 2. garantia posse perma-
nente das terras que habitam e o usufruto exclusivo dos recurso natu-
rais e de todas as unidades nelas existentes; 3. preservao do equilbrio
biolgico e cultural do ndio, no seu contacto com a sociedade nacional
e 4. resguardo aculturao espontnea do ndio, de forma que sua evo-
luo socioeconmica se processe a salvo de mudanas bruscas.
Na dcada seguinte criao da Funai, ainda sob o perodo ditatorial,
ento disposto o Estatuto do ndio, por meio da Lei n. 6001, de 19 de
dezembro de 1973, que regula a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e
das comunidades indgenas, com o propsito de preservar a sua cultura e
integr-los, progressiva e harmoniosamente, comunho nacional.
De acordo com os termos do Estatuto do ndio, a proteo das leis
vigentes no pas , ento, estendida aos ndios e s comunidades ind-
genas, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros,
resguardados os usos, costumes e tradies indgenas, bem como as con-
dies peculiares reconhecidas.
O artigo 4o da Lei n. 6001, que trata das Normas e Definies, sub-
divide os ndios em trs grupos2:
2. O Estatuto do ndio de 1973 no deixa clara a metodologia usada na classificao

do ndio isolado, parcialmente integrado ou integrado. De acordo com a material da Funai,
243

SABINE RIGHETTI
I. Isolados Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem

poucos e vagos informes atravs de contatos eventuais com elementos da comu-
nho nacional.
II. Em vias de integrao Quando, em contato intermitente ou permanente
com grupos estranhos, conservem menor ou maior parte das condies de sua vida
nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia comuns aos demais
setores da comunho nacional, da qual vo vez mais para o prprio sustento.
III. Integrados Quando incorporados comunho nacional e reconhecidos
no pleno exerccio dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradi-
es caractersticos da sua cultura.
Assim, o grupo que representa os ndios incorporados comunho

nacional tem reconhecido o pleno exerccio dos direitos civis, ainda que
conservem usos, costumes e tradies caractersticos da sua cultura.
Como define o pargrafo 8o do Artigo 7o, em sequncia, que trata da
Assistncia ou Tutela:
Art. 7o Os ndios e as comunidades indgenas ainda no integrados comu-

nho nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei.
8o So nulos os atos praticados entre ndios no integrados e qualquer pessoa
estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo
tutelar competente.
Isso significa que a condio indgena garante a aplicao de legis-

lao especial e que, no caso de condenao do ndio por infrao penal,
a pena dever ser atenuada, tal como define o artigo 56, que trata dos
Princpios das Normais Penais.
Art. 56. No caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser
atenuada e na sua aplicao o juiz atender tambm ao grau de integrao silvcola.
Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se pos-
svel, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo
federal de assistncia aos ndios mais prximo da habitao do condenado.
a prpria definio do que ser ndio polmica: Um grupo de pessoas pode ser considerado
indgena ou no se estas pessoas se considerarem indgenas, ou se assim forem consideradas
pela populao que as cerca. Mesmo sendo o critrio mais utilizado, ele tem sido colocado em
discusso, j que muitas vezes so interesses de ordem poltica que levam adoo de tal defini-
o, da mesma forma que acontecia h quinhentos anos (ver Funai: http://www.funai.gov.br).
244

A abordagem da causa indgena sob a previso do desaparecimen-

to fsico dos ndios e a postura integracionista que buscava assimilar
os ndios comunidade nacional, porque os entendia como categoria
tnica e social transitria e fadada extino, foram abandonadas na
Constituio Brasileira promulgada em 1988, que reconheceu aos ndios
o direito de ser e de manter-se como ndio.
Sob essa concepo inovadora, a questo indgena abordada no
tratamento dos princpios fundamentais, dos direitos e garantias funda-
mentais, das atribuies do congresso nacional, dos tribunais regionais
federais e dos juzes federais, das funes essenciais justia, dos princ-
pios gerais da atividade econmica, da cultura e, mais especificamente,
dos ndios.
A Constituio de 1988 reforou, nos artigos 231 e 232, o carter tu-
telar do Estado3 em relao aos indgenas, j apresentado pelo Estatuto
do ndio de 1973:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, ln-
guas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicional-
mente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos
os seus bens.
Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para
ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o ministrio
pblico em todos os atos do processo.
A Constituio de 1988 no menciona a tipologia apresentada no

Estatuto do ndio, de 1973, que classifica os ndios como isolados, par-
cialmente integrados e integrados, o que tem dado margem para debates
no campo do direito civil. Nessa discusso, alguns autores defendem a
aplicabilidade do princpio da igualdade da Constituio (artigo 5o, que
afirma que todos brasileiros so iguais perante a lei, sem distino de
3. A tutela do Estado em relao aos ndios tem sido pauta de discusses de autores
que, como Souza Filho (1993), questionam at que ponto o regime tutelar orfanolgico (que
o Estado exerce sobre os rfos) pode, no caso dos ndios, ser caracterizado como uma forma
de discriminao ou de opresso.
245

SABINE RIGHETTI
qualquer natureza) e outros autores intercedem pela no imputabilida-

de dos ndios, conforme o Estatuto do ndio4.
Outro debate presente na questo indgena, que ultrapassa o cam-
po do direito civil e atinge uma discusso mais ampla, sobre os direitos
humanos, centra-se no tema da universalizao dos direitos humanos,
no Brasil abordada por autores como Piovesan (1999). Entende-se
como universalizao dos direitos humanos a aplicao dos princ-
pios da Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela
Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, a
todo ser humano, indepedente de sexo, idade, grupo social, etnia ou
nacionalidade.
Nesse contexto, cabe a discusso: at que ponto as prticas espec-
ficas de algumas culturas, como a cultura indgena, devem ser punidas
caso firam algum dos princpios da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 1948, da qual o Brasil signatrio?5 Caso sejam punidas,
como se aplicar a punio (de maneira diferenciada)? A universaliza-
o dos direitos humanos deve ultrapassar as especificidades de cada
cultura, como as culturas dos povos indgenas? Cabe justia brasileira
idealizada e concebida em uma sociedade totalmente distinta da ind-
gena refletir sobre tal sociedade? Essa prtica, por si s, no seria uma
forma de autoritarismo e de opresso?
Posta essa reflexo e dada uma breve sntese do tratamento jurdico
que tem sido dado s questes indgenas no Brasil e suas repercusses,
4. Um exemplo de discusso na defesa de que, com exceo dos ndios isolados, os

demais devem responder como cidados comuns em processos penais, o projeto de lei do
Senado PLS 00216/2008, de 29 de maio de 2008 , apresentado pelo senador Lobo Filho
(PMDB-MA), em tramitao, que altera o art. 56 da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973,
para estabelecer critrios de imputabilidade de ndios.
5. Nesse cenrio da discusso, encaixa-se, por exemplo, o projeto de lei PL 1057/2007 ,
de autoria do deputado Henrique Afonso (PT-AC), que atualmente est aguardando parecer.
O projeto dispe sobre o combate a prticas tradicionais nocivas e proteo dos direitos
fundamentais de crianas indgenas, bem como pertencentes a outras sociedades ditas no
tradicionais.O projeto conhecido como Lei Muwaji, em homenagem a uma me da tribo
dos suruwahas, que se rebelou contra a tradio de sua tribo e salvou a vida da filha, que seria
morta por ter nascido deficiente.
246

possvel explorar, ento, o tema central deste trabalho: o direito do ndio

educao e o papel do Estado nessa atividade.
Entende-se, neste trabalho, o direito educao como um direito
fundamental de segunda gerao6, com carter social e assistencial.
Educao Indgena
Como lembra Cunha (2005), desde o sculo XVI, logo aps a chega-
da dos portugueses ao Brasil, a educao escolar no pas atinge comuni-
dades indgenas, pautada, a princpio, pela catequizao feita pelos mis-
sionrios jesutas e, posteriormente, pela integrao forada dos ndios
sociedade nacional, pelos programas de ensino do extinto Servio de
Proteo aos ndios.
Nas ltimas duas dcadas, a partir da mobilizao dos prprios n-
dios e de movimentos relacionados causa indgena, a poltica educa-
cional voltada para os ndios comeou a apresentar mudanas, princi-
palmente a partir da Constituio Federal, promulgada em 1988, e da
legislao subsequente7.
O artigo 210o da Constituio Nacional, embora reafirme a imposi-
o da lngua portuguesa no ensino fundamental brasileiro posta em
prtica, inicialmente, no sculo XVIII, pelo Marqus de Pombal , asse-
gura s comunidades indgenas a possibilidade de tambm utilizar nas
escolas suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem:
Art. 210. Sero fixados contedos mnimos para o ensino fundamental, de

maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e arts-
ticos, nacionais e regionais.
6. Os direitos de primeira gerao correspondem aos direitos civis e polticos, com base
no princpio da liberdade. Os direitos de segunda gerao tm carter econmico, social e
cultural, como o direito ao lazer, ao trabalho, sade e outros, correspondendo ao princpio
da igualdade. Os direitos de terceira gerao correspondem fraternidade, como direito ao
desenvolvimento, paz e ao meio ambiente sadio. Juntos, eles compem a trade liberdade,
igualdade e fraternidade.
7. Vale destacar, no entanto, que as prticas de educao e de catequizao indgena
ainda persistem no Brasil, como aponta Amoroso (1998).
247

SABINE RIGHETTI
2o O ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, as-

segurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e
processos prprios de aprendizagem.
Vale destacar que, de acordo com dados da Funai, pelo menos 180
lnguas8 so faladas pelos membros das sociedades indgenas presentes
no Brasil, que pertencem a mais de trinta famlias lingusticas diferen-
tes9 que, de acordo com a Funai, permanecem em constante processo de
modificao e de re-elaborao, independente do contato com as socie-
dades de origem europeia e africana.
Depois da Constituio de 1988, outros instrumentos dispuseram
sobre a educao indgena, como o Decreto n. 26, de 4 de fevereiro de
1991, que, no uso da atribuio conferida pelo artigo 84o, inciso IV, da
Constituio de 1988, e tendo em vista o Estatuto do ndio, determinou:
Art. 1o Fica atribuda ao Ministrio da Educao (MEC) a competncia para co-

ordenar as aes referentes educao indgena, em todos os nveis e modalidades
de ensino, ouvida a Funai.
Art. 2o As aes previstas no art. 1o sero desenvolvidas pelas secretarias de
educao dos estados e municpios em consonncia com as secretarias nacionais de
educao do Ministrio da Educao.
A transferncia de responsabilidade e de coordenao das iniciativas

educacionais em Terras Indgenas do rgo indigenista (Funai) para o
MEC, em articulao com as secretarias estaduais de educao, atravs de
Decreto da Presidncia da Repblica (n. 26/1991), abriu a possibilidade,
ainda no efetivada, de que as escolas indgenas fossem incorporadas
aos sistemas de ensino do pas, com o objetivo de encerrar a recorrente
8. De acordo com informaes da Funai, cerca de 1.300 lnguas indgenas diferentes

eram faladas no Brasil h quinhentos anos. O desaparecimento de tantas lnguas representa
uma enorme perda para a humanidade, pois cada uma delas expressa todo um universo cul-
tural, uma vasta gama de conhecimentos, uma forma nica de se encarar a vida e o mundo.
9. O fato de diferentes sociedades indgenas falarem lnguas pertencentes a uma mesma
famlia no faz com que seus membros consigam entender-se mutuamente. Um exemplo
disso se d entre o portugus e o francs: ambas so lnguas romnicas ou neolatinas.
248

transferncia de responsabilidades do rgo indigenista para misses re-

ligiosas no atendimento das necessidades educacionais indgenas.
Alguns anos depois, o governo federal instituiu a Lei de Diretrizes e
Bases (LDB), n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que dedica dois arti-
gos das disposies gerais ao ensino voltado para os ndios:
Art. 78. O Sistema de Ensino da Unio, com a colaborao das agncias fede-
rais de fomento cultura e de assistncia aos ndios, desenvolver programas inte-
grados de ensino e pesquisa, para oferta de educao escolar bilingue e intercultural
aos povos indgenas, com os seguintes objetivos:
I. proporcionar aos ndios, suas comunidades e povos, a recuperao de suas
memrias histricas; a reafirmao de suas identidades tnicas; a valorizao de
suas lnguas e cincias;
II. garantir aos ndios, suas comunidades e povos, o acesso s informaes,
conhecimentos tcnicos e cientficos da sociedade nacional e demais sociedades in-
dgenas e no-ndias.
Art. 79. A Unio apoiar tcnica e financeiramente os sistemas de ensino no
provimento da educao intercultural s comunidades indgenas, desenvolvendo
programas integrados de ensino e pesquisa.
1o Os programas sero planejados com audincia das comunidades indge-
nas.
2o Os programas a que se refere este artigo, includos nos planos nacionais de
educao, tero os seguintes objetivos:
I. fortalecer as prticas scio-culturais e a lngua materna de cada comunidade
indgena;
II. manter programas de formao de pessoal especializado, destinado edu-
cao escolar nas comunidades indgenas;
III. desenvolver currculos e programas especficos, neles incluindo os conte-
dos culturais correspondentes s respectivas comunidades;
IV. elaborar e publicar sistematicamente material didtico especfico e dife-
renciado.
A partir da LDB, surge uma demanda, por parte dos prprios indge-
nas, por um ensino diferenciado em suas comunidades (Cunha, 2005),
tema abordado no Plano Nacional de Educao (PNE), Lei n. 10.172, de
9 de janeiro de 2001. De acordo com o texto referente ao diagnstico da
educao indgena no Brasil, presente no PNE, a transferncia da respon-
sabilidade pela educao indgena da Funai para o MEC, realizado pelo
Decreto n. 26/1991, abordado anteriormente, representou uma simples
249

SABINE RIGHETTI
transferncia de atribuies e responsabilidades, sem um processo de

instituio de parcerias entre rgos governamentais e entidades ou or-
ganizaes da sociedade civil:
A transferncia da responsabilidade pela educao indgena da Funai para o

MEC [...] representou uma mudana em termos de execuo: se antes as escolas
indgenas eram mantidas pela Funai (ou por secretarias estaduais e municipais de
educao, atravs de convnios firmados com o rgo indigenista oficial), agora
cabe aos estados assumirem tal tarefa. A estadualizao das escolas indgenas e, em
alguns casos, sua municipalizao, ocorreram sem a criao de mecanismos que
assegurassem uma certa uniformidade de aes que garantissem a especificidade
destas escolas (Educao Indgena Diagnstico PNE/2001).
Conforme a anlise exposta no PNE de 2001, no h, ainda, uma cla-

ra distribuio de responsabilidades entre a Unio, os estados e os mu-
nicpios, o que dificulta a implementao de uma poltica nacional que
assegure a especificidade do modelo de educao intercultural e bilngue
s comunidades indgenas. E, indo alm: H tambm a necessidade de
regularizar juridicamente as escolas indgenas, contemplando as experi-
ncias bem-sucedidas em curso e reorientando outras para que elabo-
rem regimentos, calendrios, currculos, materiais didtico-pedaggicos
e contedos programticos adaptados s particularidades tno-culturais
e lingusticas prprias a cada povo indgena.
A construo de escolas indgenas abordada recorrentemente em
projetos de lei atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados,
como o PL 468/2007, do deputado federal Geraldo Resende (PPS-MS),
que sugere a construo de escola indgena em Dourados (MS), ou do PL
281/2007, do deputado federal Vander Loubet (PT-MS), que faz a mesma
sugesto para o municpio de Porto Murtinho (MS).
A regularizao das escolas indgenas, proposta pelo PNE de 2001, h
tempos um tema polmico na discusso da educao indgena. Alguns
estudiosos, como Cavalcanti (1999), questionam o papel da escolariza-
o de ndios, posto que no se sabe qual , precisamente, o significado
cultural da demanda dos ndios por escolas.
Nessa linha de debate abordada por Cavalcanti (1999), incidimos
na questo do direito educao como um direito fundamental, de
250

segunda gerao, de obrigao do Estado. E aqui cabe um questiona-

mento: mesmo considerando as especificidades, cabe ao Estado garan-
tir educao, na sua forma adotada pela sociedade dita tradicional, s
populaes indgenas que, em seu histrico e tradio, no fizeram uso
dessa forma de educao?
Sem o objetivo de responder tal pergunta, que muito provavelmen-
te no tem, ainda, uma resposta ou uma reflexo suficiente, vale ascen-
der um debate trazido por Cunha (2005): recentemente, algumas escolas
indgenas, em que as aulas eram ministradas apenas em lngua indgena,
tm solicitado o ensino de portugus, que passou a representar um ins-
trumento na luta pelos direitos dos ndios, encabeada pelos prprios
indgenas e pelos movimentos relacionados.
O fenmeno revela uma ntida mudana de paradigma10 no papel
assistencial do Estado em relao aos ndios, at ento vigente, para dar
lugar a um movimento amparado pela sociedade civil e promovido pe-
los prprios ndios na luta pelos seus direitos.
Recentemente, os indgenas tm participado mais ativamente de
fruns organizados pelo MEC em parceria com a Funai, de audincias
pblicas e de outras reunies (Cunha, 2005). Dado esse fenmeno, os
prprios ndios no poderiam, ento, concentrar o poder de deciso so-
bre o tipo de ensino que tero (se tero) e, indo alm, de escolherem se
o ensino deve ser na sua lngua nativa ou bilngue (incluindo o portu-
gus)? Ou o prprio fenmeno, por si s, j representa uma integrao
progressiva dos ndios na sociedade tradicional, o que contraria os ob-
jetivos de preservao da cultura indgena?
Dentro do debate da educao indgena, surge um novo debate re-
ferente formao de professores para a educao indgena: no Brasil
apenas duas universidades oferecem graduao especfica para ndios
10. O conceito de paradigma (ou modelo vigente) refere-se anlise de Thomas

Kuhn (1987) em relao produo cientfica. A teoria de Kuhn (1987), aplicada ao presente
trabalho, tem o objetivo de mostrar que o paradigma vigente de que o Estado tem um papel
assistencial em relao aos ndios tem sido quebrado e, no lugar, surge um movimento em
que os prprios ndios e movimentos relacionados passam a exigir os seus direitos e a guiar
tomadas pblicas de deciso.
251

SABINE RIGHETTI
que desejam se tornar professores para a educao indgena. A pioneira

foi a Universidade do Estado do Mato Grosso (Unemat), que criou a pri-
meira turma de indgenas em 2001, reunindo ndios estudantes de onze
estados diferentes. Graduados em 2006, os novos professores indgenas
ficaram habilitados em licenciatura de cincias sociais, lnguas, artes e
literatura e cincias da matemtica.
Em 2003, a Universidade Federal de Roraima (UFRR) criou, com a
mesma finalidade, a Licenciatura Intercultural. Na UFRR, desde 2007, os
ndios tambm podem se inscrever no vestibular dos cursos tradicionais
de graduao. Os candidatos devem apresentar registro administrativo
indgena expedido pela Funai, carta de indicao da comunidade ind-
gena e documento no qual se comprometem a trabalhar pelo seu povo e
sua regio aps a concluso do curso.
A Universidade Federal do Amazonas (Ufam) estuda a implantao
do curso de Licenciatura Indgena em Polticas Educacionais e Desen-
volvimento Comunitrio, ministrado em lnguas indgenas no Amazo-
nas. A proposta tem o apoio do MEC e deve ser realizada em parceria
com a Federao das Organizaes Indgenas do Rio Negro (Foirn) e
com o Instituto de Desenvolvimento em Poltica Lingustica (Ipol).
Enfim, se o oferecimento de educao indgena, suas prticas, suas
metodologias e sua instrumentao jurdica, esto longe de ser um con-
senso e constituem uma fogueira de debates, o debate sobre a formao
de professores voltados para a prtica dessa educao est apenas come-
ando a soltar suas fascas.
O Direito do Habitante Tradicional Educao para
Cultura Indgena
Como mencionado no incio deste trabalho, to importante quanto
a discusso sobre a educao indgena, voltada para os ndios, a educa-
o para a promoo e preservao da cultura indgena, voltada socie-
dade dita tradicional. Tal atividade depende de polticas pblicas e de
aes para disseminar a cultura indgena, com o objetivo de incentivar
a sua preservao.
Alm de iniciativas educacionais pontuais, como, por exemplo, a
realizao de mostras e de exposies sobre cultura indgena, a insero
252

da temtica indgena na escola e no currculo escolar tem se mostrado

fundamental. O debate sobre essa insero tem caminhado junto, porm
com menos fora, com as discusses sobre a incluso de temticas afro-
brasileiras no currculo escolar, j prevista na LDB de 2003.
Inserir a temtica do ndio na escola, obviamente, significa ir alm
de atividades j realizadas nas escolas e que se restringem, por exemplo,
nas comemoraes do Dia do ndio (19 de abril), atividades essas que,
muitas vezes, podem contribuir para uma mitificao do ndio e um dis-
tanciamento do conceito real da cultura indgena (Freire, 2002). Trata-se
de inserir a temtica efetivamente no currculo escolar.
Recentemente, o avano, do ponto de vista jurdico, foi grande: o
estudo da histria do povo indgena no Brasil ser obrigatoriamente in-
cludo no currculo escolar, de acordo com a Lei n. 11.465/08, sanciona-
da pelo presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, e publicada
no Dirio Oficial da Unio em 11 de maro de 2008. A lei altera um
artigo da LDB e substitui a Lei n. 10.639/2003, que j previa a incluso da
temtica afro-brasileira nos currculos das redes de ensino.
Agora, as escolas de ensino fundamental e mdio, tanto pblicas
quanto privadas, devem conferir o ensino da histria e cultura dos po-
vos indgenas. De acordo com a nova lei, todas as disciplinas, especial-
mente histria, geografia e literatura, devem incorporar a contribuio
dos negros e indgenas cultura brasileira.
Se de fato praticada, a iniciativa pode contribuir para mudar a per-
cepo que se tem do ndio e para avanar no campo das polticas, edu-
cacionais ou no, voltadas causa indgena nas prximas geraes.
Consideraes Finais
O presente artigo teve o objetivo de trazer uma reflexo sobre as
recentes discusses no campo da educao indgena no Brasil, partindo
de uma contextualizao dos instrumentos jurdicos e institucionais dos
ndios, tais como a criao da Funai (Fundao Nacional do ndio), em
1967, do Estatuto do ndio, em 1973.
O artigo ressalta uma mudana na abordagem da causa indgena
a partir da Constituio Brasileira de 1988, posto que, anteriormente
253

SABINE RIGHETTI
Constituio, prevalecia a ideia de previso de desaparecimento fsico

dos ndios e, desse modo, o governo assumia uma postura integracio-
nista que buscava assimilar os ndios comunidade nacional. Depois da
Constituio de 1988, o Brasil assume a cultura indgena e d ao ndio e
o direito de ser ndio e de preservar a sua cultura e seus costumes.
Especificamente sobre educao indgena, abordada a insero
desta temtica na Constituio de 1988 e na legislao subsequente,
como LDB, de 1996, e o PNE, de 2001.
O debate proposto baseia-se na ideia de educao como um direito
fundamental, de segunda gerao, de obrigao do Estado. No entanto,
o texto traz uma srie de reflexes e questionamentos acerca do papel do
Estado na educao especificamente indgena (se realmente existe esse
papel) e, indo alm, questiona se a educao nos moldes tradicionais
deve, de fato, ser oferecida aos ndios, mesmo que sejam consideradas as
suas especificidades e sua lngua tradicional no processo educativo.
O artigo levanta ainda a questo da formao de professores para a
educao indgena e os recentes movimentos da prpria causa indgena
pare receber educao em portugus, dado que conhecer a lngua portu-
guesa um instrumento para os ndios exigirem seus direitos. Caracte-
rizo esse movimento, em os ndios tomam as rdeas da sua causa, como
uma mudana de paradigma, j que coloca em xeque o papel tutelar do
Estado em relao a eles.
Por fim, o texto aborda a questo da educao indgena para o habi-
tante dito tradicional, ou seja: a insero da temtica indgena no cur-
rculo escolar com o objetivo de disseminar a sua cultura e sua histria.
O trabalho no tem o comprometimento de esgotar o assunto, mas
de trazer uma contribuio para a reflexo sobre a temtica. Em rela-
o instrumentao jurdica sobre a educao indgena, o pas ainda
patina, por exemplo, criando resolues que transferem responsabilida-
des sem o acompanhamento de um processo de instituio de parcerias
entre rgos governamentais e entidades ou organizaes da sociedade
civil (como o Decreto n. 26/91, que transferiu da Funai ao MEC a atribui-
o da educao indgena).
Discusses nesse sentido so essenciais em vrias reas do conheci-
mento, principalmente em um momento em que, como apresentado no
254

incio no texto, o Brasil enfrenta presses nacionais e internacionais para

preservar a cultura indgena. Posto que o pas concentra hoje apenas
0,25% de ndios, do total de sua populao, e que mais de 1.100 lnguas
indgenas j desapareceram do pas desde a poca do descobrimento,
de acordo com dados da Funai, pode-se dizer que reflexes sobre a ques-
to indgena, atualmente, so mais do que fundamentais: so urgentes.
AMOROSO, Marta Rosa. 1998. Mudana de Hbito: Catequese e Educao para
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SABINE RIGHETTI
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256

Aes Afirmativas e Cotas no Ensino
Superior: uma Reflexo sobre o
Debate Recente
Camila Magalhes, Fernanda Montenegro Menezes e

Sabine Righetti
Introduo
Nunca, em nenhum outro momento da histria, o tema das aes
afirmativas esteve to presente nos discursos polticos, na mdia, nos
movimentos sociais e nas discusses populares. Entendemos, neste tra-
balho, ao afirmativa como o conjunto de estratgias, iniciativas ou
polticas que visam favorecer grupos ou segmentos sociais que se en-
contram em piores condies de competio em qualquer sociedade em
razo, na maior parte das vezes, da prtica de discriminaes negativas,
sejam elas presentes ou passadas (Menezes, 2001). Em outras palavras,
trata-se de medidas que visam eliminar desequilbrios existentes entre
determinadas categorias sociais at que eles sejam neutralizados.
A ao afirmativa possui uma ntida finalidade: implementar efeti-
vamente uma igualdade concreta (igualdade material), que a isonomia
(igualdade formal garantida na Constituio Federal de 1988), por si s
no consegue proporcionar (Menezes, 2001, p. 27).
Em relao sua aplicao, a fixao de cotas , ressalte-se, apenas
uma das modalidades existentes de ao afirmativa. Neste sentido, po-
demos citar outras hipteses de aplicao de ao afirmativa, reconhe-
cidos, por exemplo, pelo governo norte-americano: a reformulao de
257

MAGALHES, MONTENEGRO E RIGHETTI
polticas de contratao e promoo de desempregados, levando-se em

conta fatores que esto associados aos grupos que se pretende beneficiar
e a oferta de treinamento especfico para minorias, tendentes a corrigir
algum desequilbrio existente (Menezes, 2001).
A ideia de implantao de cotas visa limitar um nmero mximo
(teto) ou nmero mnimo (piso) de pessoas em uma determinada fun-
o, atividade, curso e afins. No primeiro caso (teto), o objetivo , ba-
sicamente, evitar abusos1. No segundo caso (piso), a meta a incluso
social por meio de uma fixao de um mnimo de pessoas que represen-
tam uma minoria desprivilegiada.
Na legislao brasileira h exemplos de cotas para incluso. A Lei
n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as elei-
es, define no 3o pargrafo do artigo 10o que cada partido ou coligao
dever reservar o mnimo de 30% e o mximo de 70% para candidatu-
ras de cada sexo. Na prtica, essa lei possibilita que pelo menos 30% dos
candidatos sejam mulheres por isso a lei ficou popularmente conheci-
da como a lei de cotas para mulheres em partidos polticos. No mesmo
caminho, a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispe sobre o
apoio s pessoas portadoras de deficincia, garante, em seu artigo 2o,
pargrafo nico, referente rea da formao profissional e do traba-
lho, a promoo de aes eficazes que propiciem a insero, nos setores
pblicos e privado, de pessoas portadoras de deficincia. Embora a Lei
n. 7.853 no aborde especificamente as cotas, os portadores de necessi-
dades especiais passaram a contar, em alguns concursos pblicos, com
uma quantidade mnima de vagas (piso)2.
Outro exemplo de cotas mnimas estabelecidas, alvo do presente
artigo, diz respeito ao estabelecimento de cotas para estudantes egressos
1. Hoje em dia, por exemplo, h um debate instalado no Brasil bastante polmico, por
sinal sobre a criao de um possvel projeto de lei com o objetivo de limitar a contratao
de parentes de primeiro e segundo grau para cargos exercer cargos pblicos (tem-se falando
de um a dois parentes por cargo executivo).
2. A incluso de portadores de deficincia fsica por meio de cotas em concurso pblico
pode ser considerada uma medida importante, porm simplista, j que no considera se, de
fato, o portador ter condies de trabalhar no posto assumido. Por exemplo: h, nos prdios
pblicos, amplas condies para cadeirantes se locomoverem? Certamente no h.
258

de escolas pblicas, em especial pretos, pardos e indgenas3, nas institui-

es pblicas federais de educao superior. Merece destaque na an-
lise da implementao da poltica de cotas raciais no acesso ao ensino
superior, posto que as universidades pblicas desempenham um papel
fundamental no desenvolvimento e solidificao de uma democracia
capaz de representar as diferentes identidades culturais formadoras da
sociedade, a partir da construo de um espao pblico apto produ-
o de um conhecimento mais plural, fruto de diferentes experincias e
vises de mundo4.
A educao, conforme os princpios da Lei de Diretrizes e Bases (LDB
1996), um dever da famlia e do Estado inspirada nos princpios de
liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o
pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho (art. 2o). Assim, o acesso
educao uma maneira de garantir uma sociedade democrtica, igua-
litria e desenvolvida tanto para seu exerccio de cidadania, quanto para
o mercado de trabalho.
Tratando-se de educao superior, vale destacar que, em um pas
com desigualdades sociais extremas como o Brasil, o ingresso na univer-
sidade representa tambm ascenso social. Em todas as regies brasilei-
ras, o rendimento para cada ano adicional de escolaridade em relao
ao ensino mdio completo muito expressivo: quem cursa um ano de
ensino superior no Brasil tem um ganho de 50% em relao situao
de um indivduo que tivesse apenas o ensino mdio5. E nesse contexto
3. O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) separa a populao brasileira

em brancos, pretos, pardos e indgenas ou amarelos.
4. De acordo com o pensamento de Silva e Silvrio (2003): Negros na universidade,
pois, tem de deixar de ser reivindicao do Movimento Negro para converter-se em com-
prometimento do poder pblico, compromisso das instituies de ensino, para que repare o
secular dficit de educao da populao negra, produzido por organizao social excludente,
discriminatria, racista. Compromisso e comprometimento que exigem quebra do domnio
intelectual, poltico, material, centrado numa nica viso de mundo, de cincia, de cidadania
de origem europeia e estadunidense, requer dilogo entre estas vises e outras, como as de
raiz africana, indgena, asitica.
5. Para as pessoas que tm quinze anos de escolaridade, que em mdia coincide com
o nvel de ensino superior completo, o rendimento passa a ser 117% superior ao de indi-
259

em que o ingresso no ensino superior significa quase lineramente ascen-

so social, os negros correspondem, hoje, a apenas 2% do contingente de
universitrios, apesar de representarem 45% dos brasileiros6.
O debate sobre as cotas no ensino superior em especial as cotas
raciais polmico e est longe de chegar a um consenso, inclusive em
grupos como os do movimento negro. De um lado, h a afirmativa de
que um impulso como o das cotas seria capaz propulsionar uma mu-
dana social maior. De outro lado, especialistas advertem para o fato de
que a prpria existncia de cotas seria uma forma de descriminao.
O presente artigo no tem a pretenso de esgotar o tema, mas sim
de fornecer subsdios para uma discusso especialmente do ponto de
vista jurdico, partindo da premissa de que a educao, independente da
raa ou classe social, um direito de todos.
Histria das Aes Afirmativas

As aes afirmativas (affirmative actions) ganharam notoriedade
pblica internacional na dcada de 1960, quando polticas de combate
discriminao foram implantadas nos Estados Unidos como forma de
promover a igualdade entre negros e brancos norte-americanos. Neste
perodo, o ento presidente Jonh Keneddy publicou o Decreto n. 10.952,
de 6 de Maro de 1961, que criou a Equal Employment Opportunity
Commission (EEOC)7, buscando assegurar total isonomia entre traba-
lhadores no campo de trabalho.
Percorrendo a histria norte-americana, podemos identificar uma
srie de fatos e decises histricas que contriburam para o desenvolvi-
vduos com as mesmas caractersticas de idade, gnero, raa e regio geogrfica, mas que
possuem apenas o ensino mdio. J para os indivduos com dezessete anos de estudo, isto ,
que possuem ps-graduao ou fizeram cursos de graduao de mais longa durao (como
medicina), o retorno no rendimento 285% superior ao dos indivduos com apenas o ensino
mdio (Vogt, 2008).
6. De acordo com material institucional da Universidade Nacional de Braslia (UnB) so-
bre sua poltica de cotas. Disponvel em: http://www.unb.br/admissao/sistema_cotas/index.
php, acesso em nov. 2008.
7. O Decreto n. 10.952/61 foi pioneiro na utilizao da expresso Ao Afirmativa.
260

mento e, ao final, para o declnio das aes afirmativas no pas. De fato,

a poltica adotada por cada um dos governos norte-americanos contri-
buiu efetivamente para a trajetria das aes afirmativas.
Inicialmente, faz-se necessria a contextualizao do princpio da
igualdade jurdica veiculada pela dcima quarta emenda constitucional
norte-americana a equal protection clause cuja disposio estabelece
que nenhum Estado poder negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio
a igual proteo das leis8.
A igualdade jurdica veiculada pela dcima quarta emenda nem
sempre foi aplicada de maneira uniforme nos tribunais norte-america-
nos. Aps anos da edio da emenda, somente nas ltimas dcadas, a Su-
prema Corte tem assegurado a aplicao efetiva deste princpio, apoiada
em critrios fortalecidos e bem definidos.
Ocorre que o posicionamento inicialmente emcampado pela Su-
prema Corte nos primeiros casos envolvendo a equal protection clause9
deu margem ao desenvolvimento de uma doutrina que veio a ser iden-
tificada como separate but equal separados mas iguais , amplamente
adotada no perodo compreendido entre 1896 e 1954 (Menezes, 2001).
Segundo tal doutrina, a segregao racial seria admitida na presta-
o de servios ou como criterio genrico de tratamento, desde que os
separados tivessem as mesmas condies, dentro de um mesmo pa-
dro para todas as raas. Neste sentido, proibia-se que a segregao fosse
utilizada a pretexto da discriminao e da excluso racial.
Muito embora a doutrina separados, mas iguais tenha perdurado
durante quase um sculo, a partir da dcada de 1950 ela foi afastada em
importantes decises da Suprema Corte, que tinham por objeto justa-
mente o tema no qual ela se originou: a segregao racial adotada nas
instituies de ensino.
8. Constituio dos Estados Unidos da Amrica Emenda XIV. Nenhum Estado pode-
r... negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis.
9. Neste sentido vide Strauder v. State of West Virginia 100 US 303 (1879) e Pace v.
Alabama 106 US 583 (1883).
261

Em 1954, a deciso proferida no emblemtico caso Brown v. Board

of Education of Topeka10 representou, portanto, um marco do direito
constitucional norte-americano no rompimento da doutrina separa-
dos, mas iguais. Na deciso, reforou-se o entendimento de que a dou-
trina, que permitia a segregao racial em escolas, mas exigia que as ins-
talaes e facilidades educacionais11 para os afro-americanos fossem da
mesma qualidade que a dos brancos nunca daria aos afro-americanos
o mesmo padro de qualidade de educao recebidas pelos brancos.
A deciso proferida no caso endossou o descontentamento dos ne-
gros com as polticas discriminatrias adotadas nos Estados Unidos e
colaborou para o surgimento de vrios movimentos em defesa dos di-
reitos humanos. Evidenciou-se que as manifestaes do judicirio eram
insuficientes para conter a intensa onda discriminatria.
neste contexto de profundo descontentamento e de crescimento
de movimentos de direitos civis que surgem os primeiros avanos das
polticas de aes afirmativas nos Estados Unidos.
Durante o governo Lyndon Johnson (1963-1969) efusivo defen-
sor de Aes Afirmativas foram criados mecanismos e estratgias de
combate e de superao das desigualdades raciais, culminando, em 1964
com a aprovao do Civil Rights Act12, da Lei de Direitos Civis (1964)
e da Lei de Direito ao Voto (1965). O governo Richard Nixon (1969-
1974), no entanto, representou um retorno conservador no que tange
poltica de aes afirmativas. Apesar da elaborao do Plano Philadlfia,
que estimulou a contratao de minorias por companhias e entidade
10. O Brown v. Board of Education de Topeka (cidade norte americana situada no Es-
tado de Kansas) foi um caso judicial iniciado contra o Distrito Escolar de Topeka, em nome
de Linda Brown, uma aluna da terceira srie que era forada a caminhar 1,6 quilmetro para
estudar em uma escola para afro-americanos, enquanto que uma escola para alunos brancos
estava distante apenas sete quateires de sua casa.
11. O termo facilidades educacionais, aqui aplicado, leva o sentido de laboratrio e
outras formas de infra-estrutura para a educao como no seu original em ingls educational
facilities.
12. O artigo V do documento Civil Rights Act previa a garantia do princpio da igualda-
de na contratao e promoo dos trabalhadores, pertencentes s minorias.
262

educacionais, os vrios programas de incentivo isonomia no trabalho

falharam em suas tarefas.
Em 1978, em pleno governo Jimmy Carter (1977-1981), a Suprema
Corte dos Estados Unidos pronunciou-se no emblemtico caso Regents
of the University of California v. Bakke, no qual o candidato Alan Bakke,
reprovado no processo seletivo do curso de medicina da Universidade
da Califrnia discutiu a reserva de dezesseis das cem vagas destinadas a
estudantes pertencentes s minorias. A Suprema Corte decidiu, por cin-
co a nove votos, que o vestibulando branco Alan Bakke teve seus direitos
violados com o plano de Ao afirmativa dessa Universidade.
Comentando a deciso, Dworkin (2005), esclarece que:
Em 1978, no famoso processo Bakke, a Suprema Corte decretou que os planos

de admisso sensveis raa no violam a 14a emenda da Constituio dos Estados
Unidos, que declara que nenhum estado poder negar a qualquer pessoa a igual
proteo das leis, contanto que tais planos no estipulem cotas fixas para qualquer
raa ou grupo, porm considerem raa somente como fator dentre outros.
O Juiz Lewis Powell, em seu parecer no famoso veredicto da Su-

prema Corte no processo Bakke, decidiu, portanto, que as preferncias
raciais so constitucionais se sua finalidade for aumentar a diversidade
racial entre os alunos, no estipulando cotas fixas para as minorias, mas
levando em considerao a raa como um fato dentre muitos outros.
Mas, muitas vezes, no possvel definir as caractersticas que dis-
tinguem o sistema de cotas das polticas de aes afirmativas, admitidas
atualmente pela Suprema Corte do Estados Unidos. Nas palavras de Me-
nezes (2001): Este dilema, na prtica norte-americana, termina sendo
solucionado por excluso: os sistemas de cotas so, de plano, considera-
dos inconstitucionais (razo pela qual eles so evitados), enquanto que
a constitucionalidade das outras modalidades de ao afirmativa acaba
sendo apreciada, de forma isolada, em cada caso especfico.
O programa de aes afirmativas nos Estados Unidos foi apoiado
com fora at a dcada de 1980, quando Ronald Reagan foi eleito presi-
dente (1981-1989) e introduziu a ideia de que ao afirmativa era uma
espcie de discriminao s avessas (Anderson, 2004). Efetivamente, o
desmantelamento das polticas de ao afirmativa nos EUA se iniciou em
263

1995, durante o mandato de Bill Clinton (1993-2001), quando a Univer-

sidade da Califrnia as aboliu13. O entendimento atual que, para terem
o efeito desejado de incluso social - as cotas so necessrias por um
uma gerao (25 anos). Assim, na segunda gerao, a poltica de cotas
pode ser reduzida ou extinta.
fato, portanto, que a implantao de programas e polticas de in-
cluso social de minorias, com vistas a conferir tratamento isonmico
entre os indivduos, no um assunto novo no cenrio mundial. Em-
bora o tratamento das cotas no ordenamento jurdico norte-americano
possa servir como referencial para a aplicao de uma eficiente poltica
de aes afirmativas, a histria traada ao longo de todos estes anos e,
em especial, a realidade brasileira mostra-se completamente distintas da
norte-americana. Por isso, vale uma caracterizao especial do contexto
brasileiro.
O Racismo no Brasil14
Desde o final do sculo XIX, o antroplogo maranhense Raimundo
Nina Rodrigues, apontado como pioneiro dos estudos africanos no Bra-
sil, tem trabalhado nos estudos voltados para a questo negra no pas e,
mais especificamente, para o racismo. Em 1900, j havia publicado no
Jornal do Comrcio o que viria a ser depois captulo do livro pstumo Os
Africanos no Brasil, de 1933.
Nessa mesma dcada de 1930, Gilberto Freyre consolidou-se como
intelectual abordando o tema na obra Casa Grande e Senzala, publicada
pela primeira vez em 1933. Nesse perodo, irrompia no Brasil uma srie
de reivindicaes dos que lutavam para que assuntos de seu interesse
fossem abordados na mdia e para que termos preconceituosos fossem
dispensados dos textos jornalsticos. O negro est presente na mdia com
sua imagem comumente ligada fora muscular (esportes, principal-
13. Nesse perodo, em meados da dcada de 1990, tem incio a discusso sobre as aes
afirmativas no Brasil.
14. Os conceitos de racismo e raa so entendidos e trabalhados como construes
sociais, que somente se eivam de sentido quando inseridos num contexto valorativo, no qual
prticas discriminatrias dirigidas a determinados grupos so recorrentes.
264

mente o futebol, e subemprego), msica (samba) e a crimes (na seo

policial). Antes disso, a presena dos negros nos jornais era um modo de
legitimar a escravido, tal como o trecho transcrito a seguir, uma crtica
ao movimento da Mocidade Negra.
Continua o nosso reacionrio: Por que motivo os negros, em grande maioria,

moram nos cortios? A resposta, asseguro-lhe, muito fcil: a pouca valia que im-
primem aos seus trabalhos; a pouca ou nenhuma cultura e a acentuada dolncia
dos seus passos; a inrcia e a falta de vontade e iniciativa para uma reao na trilha
do progresso, so as causas principais que obrigam os negros s misrias do cortio.
(O trecho transcrito faz parte do editorial Ironia de um congresso, do jornal Folha da
Manh atual Folha de S.Paulo , publicado num domingo, 12 de janeiro de 1930.)
Com a ditadura militar e a represso imprensa e aos movimen-

tos sociais, nas dcadas de 1960 e 1970, a cobertura das questes raciais
pela imprensa continua deficitria. como se mostrar questes raciais
na grande mdia significava assumir que esses problemas existiam (Ri-
ghetti, 2003).
A nova Constituio Federal de 1988 passou a considerar o racis-
mo como crime, o que foi regulamentado no ano seguinte, pela a Lei n.
7.716, do deputado negro Carlos Alberto Ca (por isso, ficou conhecida
como Lei Ca). A partir de ento, expresses que destacavam a cor de
pele da pessoa citada sumiram das notcias jornalsticas, o que refletiu
at nos manuais de redao (Righetti, 2003).
Alm da mdia, a prpria insero da temtica dos negros na edu-
cao recente e foi inicialmente institucionalizada no artigo 26 da Lei
de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB Lei n. 9.394, de 20
de dezembro de 1996), que estabeleceu as diretrizes e bases da educao
nacional:
Art. 26. Os currculos do ensino fundamental e mdio devem ter uma base na-
cional comum, a ser complementada, em cada sistema de ensino e estabelecimento
escolar, por uma parte diversificada, exigida pelas caractersticas regionais e locais
da sociedade, da cultura, da economia e da clientela.
4o O ensino da Histria do Brasil levar em conta as contribuies das dife-
rentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro, especialmente das matri-
zes indgena, africana e europeia (grifo nosso).
265

Porm, somente em 2003, a Lei Federal n. 10.639, de 9 de janeiro,

alterou a LDB (Lei n. 9.394), acrescentando a ela dois artigos (art. 26-A e
art. 79-B). Dessa forma, a lei incluiu, efetivamente, no currculo oficial
da rede de ensino a obrigatoriedade da temtica Histria e Cultura Afro-
Brasileira.
Art. 26-A. Nos estabelecimentos de ensino fundamental e mdio, oficiais e par-

ticulares, torna-se obrigatrio o ensino sobre Histria e Cultura Afro-Brasileira.
1o O contedo programtico a que se refere o caput deste artigo incluir o
estudo da Histria da frica e dos Africanos, a luta dos negros no Brasil, a cultura
negra brasileira e o negro na formao da sociedade nacional, resgatando a contri-
buio do povo negro nas reas social, econmica e poltica pertinentes Histria
do Brasil.
2o Os contedos referentes Histria e Cultura Afro-Brasileira sero minis-
trados no mbito de todo o currculo escolar, em especial nas reas de Educao
Artstica e de Literatura e Histria Brasileiras.
A nova Lei Federal n. 10.639/03 incluiu tambm no calendrio das

escolas o dia 20 de novembro como Dia Nacional da Conscincia Negra
(art. 79-B)15. A partir da LDB tem incio uma movimentao no sentido
de inserir a histria da frica nos materiais didticos e, com isso, desper-
tar o interesse para a questo negra no Brasil.
Mas uma mudana marcante no debate sobre as relaes raciais no
Brasil16 recente e marcada pela III Conferncia Mundial das Naes
Unidas de Combate ao Racismo, Discriminao Racial, Xenofobia e In-
tolerncia Correlata, realizada em Durban, na frica do Sul, em 2001.
Pela primeira vez, desde o fim da escravido, o Estado brasileiro reco-
nhece, perante a comunidade internacional, a persistncia do racismo
nessa sociedade e como este se apresenta como varivel relevante na de-
terminao das desigualdades socioeconmicas entre brancos e negros
no Brasil.
15. Vale destacar que a alterao da LDB de 1996 pela nova lei federal de 2003 resultou
em um reaquecimento do debate sobre o movimento negro no Brasil.
16. Ressalta-se que o movimento negro, refletindo as demandas daqueles que sofrem
o preconceito, personagem principal da luta poltica pelo rompimento com determinados
paradigmas sociais no mais aceitveis eticamente.
266

Reconhece tambm que as estruturas e prticas do colonialismo

levaram discriminao racial, mostrando-se necessria a implementa-
o de polticas pblicas especificamente voltadas para efetiva incluso
da populao negra nas mais diferentes esferas sociais17.
Alm da herana deixada pelas prticas escravistas18, foi difundido
socialmente o mito da democracia racial brasileira, da sociedade mesti-
a, em que brancos e negros so iguais perante a lei19, silenciando sobre a
diversidade tnica formadora da sociedade e contribuindo para a cons-
truo de um tipo de racismo bastante particular no Brasil20.
17. Declarao e programa de ao adotados na III Conferncia Mundial de Combate

ao Racismo, Discriminao Racial, Discriminao Racial, Xenofobia e Intolerncia Correlata,
2001, Durban, frica do Sul: Artigo 13. Reconhecemos que o colonialismo levou ao racismo,
discriminao racial, xenofobia e intolerncia correlata, e que os Africanos e afrodescendentes,
os povos de origem asitica e os povos indgenas foram vtimas do colonialismo e continuam
a ser vtimas de suas consequncias. Reconhecemos o sofrimento causado pelo colonialismo
e afirmamos que, onde e quando quer que tenham ocorrido, devem ser condenados e sua re-
corrncia prevenida. Ainda lamentamos que os efeitos e a persistncia dessas estruturas e pr-
ticas estejam entre os fatores que contribuem para a continuidade das desigualdades sociais e
econmicas em muitas partes do mundo ainda hoje; Artigo 17. Enfatizamos que a pobreza, o
subdesenvolvimento, a marginalizao, a excluso social e as disparidades econmicas esto
intimamente associadas ao racismo, discriminao racial, xenofobia e intolerncia correlata,
e contribuem para persistncia de prticas e atitudes racistas que geram mais pobreza; Artigo
32. Reconhecemos o valor e a diversidade da herana cultural dos africanos e afrodescenden-
tes e afirmamos a importncia e a necessidade de que seja assegurada sua total integrao
vida social, econmica e poltica, visando a facilitar sua plena participao em todos os nveis
dos processos de tomada de deciso.
18. Ressalta-se que, para alguns autores, as polticas imigratrias do incio do sculo
XX, voltadas aos europeus e asiticos, deram continuidade a prticas observadas na escravi-
do, como trfico de pessoas, espancamentos, ausncia de contratos de trabalho, entre outros
(Almeida, 2004).
19. A igualdade entre brasileiros est assegurada nos artigos 3o e 5o da Constituio Fe-
deral de 1988: Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
IV. promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quais-
quer outras formas de discriminao. Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes.
20. Guimares (1999) entende o mito democrtico como uma teria to persuasiva
quanto ideologia, definindo-o como uma ideologia historicamente dada, materializada em
prticas sociais, em polticas estatais e em diversos discursos literrios e artsticos, defenden-
267

Diferentemente do que ocorreu, por exemplo, nos Estados Unidos

e na frica do Sul, onde a discriminao racial foi institucionalizada por
meio de leis segregacionistas, o discurso jurdico brasileiro, estabelecen-
do uma igualdade abstrata, acabou por gerar uma anulao cultural dos
negros (no-reconhecimento) sob dois aspectos elementares na forma-
o da sua identidade: o de ser negro em sua prpria subjetividade e
enquanto grupo tnico-racial.
Com efeito, a manipulao discursiva do conceito da igualdade ab-
soluta, que no considera a diversidade humana e a sua vertente do di-
reito diferena, no foi capaz de superar as desigualdades estabelecidas
entre brancos e negros at o presente momento, verificadas a partir dos
dados estatsticos em diferentes nveis (educao, emprego, violncia
urbana, renda etc.), mesmo sem ser a populao negra uma minoria
propriamente dita21.
Segundo o Relatrio de Desenvolvimento Humano de 2005, ela-
borado pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
(Pnud):
As polticas de ao afirmativa justificam-se no Brasil porque as diferenas

raciais persistem ao longo das dcadas, seja em fases de crescimento, seja em fases
de desacelerao da economia. [...] O Estado deve administrar a tenso existente
entre a necessidade do reconhecimento das singularidades de determinado grupo e
a exigncia da superao das desigualdades. Reconhecer a diferena cultural implica
estabelecer uma democracia multicultural.
Ronald Dworking (2005), defensor da implementao desses princ-

pios nos EUA, afirma que programas desse tipo so necessrios e vlidos,
enquanto os negros dentro da comunidade no tenham conquistado a
do que, somente a partir da reconstruo do conceito de raa e, com isso, o aparecimento de

uma identidade negra, que se poder pensar na superao do racismo.
21. De acordo com o IBGE, com base no levantamento da Pesquisa Nacional por Amos-
tra de Domiclios de 2007, somente 12% de negros e pardos esto entre o 1% mais rico, en-
quanto os brancos formam 86,3% do grupo. J entre os 10% mais pobres figuram 73,9% de
negros e pardos contra 25,5% de brancos: os grupos raciais subalternizados [...] padecem de
uma precria insero social ao longo dos 120 anos. Esta precria insero social no expli-
cada pelo ponto de partida, mas pelas oportunidades diferenciadas a eles oferecidas.
268

liberdade de se autodeterminarem, por meio de escolhas prprias sobre

qual papel deseja exercer socialmente, pois onde o racismo se faz presen-
te, ao negro cabe o enquadramento no modelo representativo cultural-
mente estabelecido, impondo-lhes um estilo de vida reduzido, uma vez
que no so reconhecidos como indivduos titulares de direitos22.
A Fundamentao Jurdica
O debate jurdico sobre o sistema de cotas para o ensino superior,
basicamente, gira em torno de duas ideias: da inconstitucionalidade das
cotas, a partir de uma interpretao de que os direitos de todo e qual-
quer brasileiro so iguais, e da constitucionalidade da poltica, pela in-
terpretao de trata-se de uma poltica de promoo da incluso que,
inclusive, pode ser realizada com base em princpios estabelecidos por
cada universidade pblica.
Um dos argumentos vigentes no debate sobre a inconstitucionali-
dade das cotas a inexistncia, na jurisprudncia nacional, de separa-
o racial para qualquer finalidade. Esse tratamento de separao por
raas feriria o princpio fundamental de igualdade entre os cidados,
garantido, na Constituio Brasileira de 1988, pelo artigo 5o (princpio
da isonomia). Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi-
dentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualda-
de, segurana e propriedade.
A partir dessa linha de argumentao, o prprio levantamento do
sistema de cotas raciais no ensino superior estimula ou, at mesmo,
desenvolve um sentimento nacional de racismo, de competio entre
22. Reza o artigo 33 da Declarao da III Conferncia de Durban: Consideramos essen-

cial que todos os pases da regio das Amricas e de todas as outras reas da Dispora africa-
na, reconhecerem a existncia de sua populao de descendncia africana e as contribuies
culturais, econmicas, polticas e cientficas feitas por esta populao e a reconhecerem a
persistncia do racismo, discriminao racial, xenofobia e intolerncia correlata que os afeta
especificamente, e reconhecemos que, em muitos pases, a desigualdade histrica em termos
de acesso, inter alia, educao, ao sistema de sade, moradia tem sido uma causa profunda
das disparidades scio-econmicas que os afeta.
269

raas inclusive nas vagas dos vestibulares para ingresso em universida-

des pblicas. Por esse entendimento, haveria, nas cotas, um tratamento
discriminatrio contra determinadas pessoas23.
Por outra interpretao, favorvel s cotas, h a ideia de que tal
poltica de cotas poderia ser considerada constitucional j que tem por
objetivo remediar situaes desvantajosas a um grupo social (no caso,
os negros). Assim, as cotas raciais nas universidades, enquanto poltica
pblica de um Estado Democrtico de Direito, para alcanar efetivida-
de deve tambm justificar-se juridicamente, identificando as normas
constitucionais que se colocam em tenso no debate, a fim de solu-
cionar o conflito gerado pela implementao de polticas pblicas no
universalistas24.
Um dos pontos de partida a constatao de que a universalizao
do ensino fundamental e o crescimento do ensino mdio, cujos objetivos
principais so de formao do cidado e preparo para a vida, no foram
eficazes na equiparao qualitativa entre as escolas pblicas e particula-
res, pondo-se necessariamente em conflito o direito igualdade, tradu-
zido pelo forte argumento do mrito no xito do vestibular, e o direito
educao, nos seus aspectos de acesso e permanncia. Na maioria das
vezes, os egressos de escolas privadas continuam vrios passos a frente
dos egressos de escolas pblicas no caminho ao ensino superior.
Vale destacar tambm o princpio da autonomia universitria25, que
garante que cada instituio pblica de ensino superior tenha liberda-
de administrativa, financeira e pedaggica o que incluiu, obviamente,
23. Vale destacar que, apesar do princpio da igualdade constante na Constituio Fe-
deral de 1988, permanece, no pas, uma srie de tratamentos desiguais entre pessoas. Por
exemplo, citamos o art. 295, do Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de ou-
tubro 1941), que garante priso especial, com uma srie de benefcios, a ministros do Estado,
portadores de diploma de ensino superior, magistrados, entre outros.
24. Ressalta-se que o silncio e a falta de debate sobre a diversidade, estabelecido duran-
te todo o sculo XX, contribuiu decisivamente para dificultar o debate envolvendo a questo
racial no Brasil.
25. De acordo com Ranieri (2005) significado mais amplo e genrico de autonomia de-
signa poder de autodeterminao, exprimindo a ideia de direo prpria: autonomia indica
a competncia de autonormao, ou seja, a possibilidade de dar-se um ordenamento jurdico,
o que consiste em poder funcional derivado, circunscrito ao peculiar interesse da entidade
270

a liberdade para desenvolver sistemas de ingressos que possam incluir

aes afirmativas como as cotas. A autonomia universitria assegurada
pela Constituio Brasileira de 1988, no artigo 207:
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, adminis-

trativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indisso-
ciabilidade entre ensino, pesquisa e extenso.
1o facultado s universidades admitir professores, tcnicos e cientistas es-
trangeiros, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n. 11, de 1996.)
2o O disposto neste artigo aplica-se s instituies de pesquisa cientfica e
tecnolgica. (Includo pela Emenda Constitucional n. 11, de 1996.)
Os antroplogos da Universidade de Braslia (UnB), Jos Jorge de

Carvalho e Rita Segato, que elaboraram o programa de poltica de cotas
para negros naquela universidade, aprovado em 2003, entendem tal po-
ltica como medida estrutural de correo das desigualdades raciais, pois
o objetivo da prestao a igualizao de situaes sociais desiguais.
De acordo com as projees do Instituto de Pesquisa Econmica
Aplicada (Ipea), se a educao brasileira continuar progredindo no mes-
mo ritmo de hoje, em treze anos os brancos devem alcanar a mdia de
oito anos de estudo e os negros s atingiro essa meta daqui a 32 anos.
Portanto, s daqui a trs dcadas brancos e negros ficariam a par no en-
sino e concorreriam em p de igualdade a uma vaga no ensino superior
pblico. Com isso, o Brasil arcaria com o nus de perder os talentos de
mais de uma gerao de jovens negros em sua quase totalidade (Carva-
lho e Segato, 2002). Dados tambm do Ipea revelam que dos 22 milhes
de brasileiros que vivem abaixo da linha de pobreza, 70% so negros; en-
tre os 53 milhes de pobres do pas, 63% so negros (Henriques, 2003).
Pesquisas realizadas pela UnB comprovam, ainda, o dficit de ren-
da dos estudantes negros em relao aos demais estudantes. Os dados
apontam que 57,7% dos candidatos de cor preta possuem renda familiar
inferior a R$ 1.500 reais, j em relao ao grupo de cor branca esse per-
centual bem menor, 30%. A mesma disparidade verificada quando se
que o detm, e limitado pelo ordenamento geral em que se insere, sem o qual, ou fora do qual,
no existiria (Ranieri, 2005, p. 20).
271

analisa o percentual de pessoas com renda acima de R$ 2,5 mil: 46,6%

dos candidatos de cor branca esto nessa categoria, enquanto o percen-
tual no grupo de cor preta de 20,4%26.
Diante dos dados, impende estabelecer um conceito de princpio e
o instrumento jurdico de composio dos conflitos instaurados na rela-
o de tenso entre eles. Fazendo uso da teoria de Alexy (1997), de distin-
o entre princpios e regras, os princpios so normas que ordenam que
algo seja realizado na maior medida possvel, diante das possibilidades
jurdicas e fticas (da realidade) existentes, sendo caracterizados como
mandamentos de otimizao que podem ser cumpridos em diferentes
graus a depender das condies fticas e jurdicas de realizao.
Os princpios denotam que algo deve ser realizado somente a prima
facie, pois, no caso concreto, no conduz a um resultado definitivo. O
princpio no determina como resolver definitivamente a tenso com
razes opostas de outras normas, carecendo de um contedo de deter-
minao frente as possibilidades fticas de sua realizao, significando
dizer que a razo dos princpios apenas apontam uma direo que no
contm uma deciso definitiva.
Em contrapartida, as regras seriam normas que contm determi-
naes no mbito do que jurdica e faticamente realizvel, ou seja, so
normas vlidas se seus comandos puderem ser totalmente cumpridos;
se a razo da norma fracassa frente a impossibilidades jurdicas e fticas,
no cabendo a introduo de uma clusula de exceo, a referida regra
deve ser declarada invlida27.
Assim, a oposio de princpios no se encontra na dimenso de va-
lidade das normas, pois, tem-se como premissa que todos os princpios
so igualmente vlidos, assim, a soluo da oposio no caso concreto,
se concentra na dimenso do peso de cada principio, haja vista as suas
razes no serem absolutas ou definitivas, determinando direitos ou de-
veres apenas prima facie.
26. Informaes do material Sistema de Cotas para Negros da UnB. Disponvel em:
http://www.unb.br/admissao/sistema_cotas/index.php, acesso em nov. 2008.
27. Segundo Silva (2003), na teoria de Alexy, as regras expressam direitos ou deveres
definitivos, que devem ser realizados exatamente nos termos exigidos pela norma.
272

Ento, numa relao de tenso entre dois princpios aos quais o Es-
tado est vinculado pela Lei Fundamental, a soluo deve ser tomada
por meio de uma ponderao sobre qual dos interesses opostos no caso
concreto possui o maior peso, com respeito s possibilidades fticas e
jurdicas do seu cumprimento. Quando tomados em si mesmos, esses
princpios conduzem a resultados distintos, significando dizer que cada
um deles limita a possibilidade jurdica de realizao do outro28.
Somente atravs da anlise das condies do caso concreto, bus-
cando uma soluo que no lesione um direito fundamental protegido
pelo ordenamento jurdico, a oposio de princpios deve ser soluciona-
da por meio do sopesamento, isto , qual princpio tem peso maior sob
aquelas circunstncias do caso em questo.
Sopesamento ou ponderao entre pesos aqui compreendida
como dilogo entre os mandamentos dos princpios colidentes e as con-
dies suas de realizao (fticas e jurdicas) no caso concreto. No
uma escolha do que seja ontologicamente melhor, pois a restrio do
alcance de uma norma de direito fundamental impe o exerccio argu-
mentativo, no havendo qualquer frmula ou parmetro de otimizao
na soluo do conflito, apenas a Lei Fundamental.
Com efeito, a poltica pblica de cotas raciais, gerando uma relao
de tenso entre os direitos fundamentais igualdade de quem presta
o vestibular e educao de quem no se encontra em condies se-
melhantes de competitividade, impe, segundo Alexy, uma necessria
restrio a um dos princpios; por meio do sopesamento, ou seja, tendo
como ponto de equilbrio a prpria sistemtica constitucional, diante
das condies da realidade brasileira e das desigualdades entre brancos e
negros, necessrio se mostra o dilogo entre as razes determinadas por
28. Segundo a explicao de Luis Virglio Afonso da Silva, [...] importante, nesse ponto,
a ideia de que a realizao completa de um determinado princpio pode ser e frequente-
mente obstada pela realizao de outro princpio. Essa ideia traduzida pela metfora
da coliso entre princpios, que deve ser resolvida por meio de um sopesamento, para que se
possa chegar a um resultado timo. Esse resultado timo vai sempre depender das variveis
do caso concreto [...].
273

ambos os princpios para se chegar a soluo da aparente coliso no caso

concreto, qual deles teria peso maior.
Uma considerao deve ser exposta: a restrio ao princpio da
igualdade resultante do sopesamento dos princpios fundamentais em
tenso, na verdade, atuante apenas em um dos aspectos dessa relao
de tenso, pois, em ltima instncia, a mxima realizao do direito
educao dos negros, em decorrncia das condies fticas da realidade
brasileira, sugere mxima realizao do direito igualdade, quando se
tem como referencial do sopesamento a sistemtica jurdica da Consti-
tuio Federal de 1988.
Ainda, remanesce a mesma reflexo, se a relao de tenso se estabe-
lece eventualmente entre o direito fundamental educao e a vertente
da no-discriminao do direito igualdade, pois, por uma primeira
anlise, a efetividade das cotas raciais pode conduzir efetividade do
ltimo para o grupo socialmente discriminado.
Experincias no Brasil
O debate sobre as aes afirmativas e cotas no ensino superior p-
blico brasileiro ganhou fora em meados da dcada de 1990, em especial
com o PL 73/99, de Nice Lobo (PFL-MA), que disps sobre o ingresso
nas universidades federais e estaduais, estipulando a reserva de 50% das
vagas para serem preenchidas mediante seleo de alunos nos cursos de
ensino mdio cota universitria29.
Outros PLs foram subsequentes, como o PL 3627 de 2004, que est
arquivado, versou sobre a instituio do Sistema Especial de Reserva de
Vagas para estudantes egressos de escolas pblicas, em especial negros e
indgenas, nas instituies pblicas federais de educao superior.
A primeira instituio federal de ensino superior a implementar o
sistema de cotas foi a Universidade de Braslia (UnB), que aprovou em
junho de 2003, aps cinco anos de discusso, um plano de metas para
integrao racial e tnica (j mencionado anteriormente). O sistema
29. O PL 73/99 ainda aguarda encaminhamento. A ltima ao foi em 20 de maio de

2008, quando no foi apreciado.
274

atraiu 4,4 mil estudantes de um total de 23,5 mil inscritos 18,6% dos
candidatos. Para eles, foram destinados 20% do total de vagas de cada
curso oferecido no 2o vestibular de 2004, 392 de 1.994. Desse nmero, os
cotistas foram 37830.
No ano seguinte, em 2004, a Universidade Federal da Bahia (UFBA),
estado que concentra a maior populao preta e parda do pas de acordo
com dados do IBGE31 15,7% e 63,4%, respectivamente, num total de
79,1% da populao preta ou parda no estado instituiu sua poltica de
cotas, integralmente transcrita no Manual do Candidato 2005. Pelo sis-
tema, h seis categorias32 de inscrio dos candidatos, de acordo com cor
e com sistema em que concluiu o ensino mdio (pblico ou privado).
De acordo com Queiroz e Santos (2006), em um trabalho de anlise
da poltica de cotas, o vestibular com reserva de vagas proporcionou
uma revoluo na UFBA, pois fez ingressar, nos cursos mais competi-
tivos, uma parcela considervel de estudantes oriundos de escolas p-
blicas. Cursos como Medicina, Arquitetura e Urbanismo, Odontologia,
Cincias da Computao, entre outros, que tinham uma participao
mdia de 27% de estudantes de escolas pblicas, passou para 43%.
As iniciativas de cotas mencionadas, na UnB e na UFBA, foram re-
produzidas, de diferentes maneiras, em outras instituies federais de
ensino superior do pas. No estado de So Paulo, j existem polticas de
30. Vale dizer que o Sistema de Cotas da UnB integra uma comisso para averiguao
da raa dos candidatos. Essa questo evidencia uma polmica debatida at os dias de hoje:
como avaliar a raa de uma pessoa? Quem estaria apto a fazer isso? No cabe, neste artigo,
um aprofundamento deste debate, mas importante mencionar a sua existncia.
31. Os dados so da ltima Pesquisa por Amostra em Domicilio (PNAD) do IBGE, rea-
lizada em 2006.
32. As categorias so: Categoria A (36,55%): candidatos de escola pblica que se decla-
raram pretos ou pardos. Categoria B (6,45%): candidatos de escola pblica de qualquer etnia
ou cor. Categoria D (2%): candidatos de escola pblica que se declararam ndio-descendentes.
Categoria E (55%): todos os candidatos, qualquer que seja a procedncia escolar e a etnia ou
cor. No sendo preenchidas todas as vagas das Categorias A e B, elas so prioritariamente pre-
enchidas por candidatos de escola particular que se declararam pretos ou pardos (inscrio de
Categoria C). Permanecendo vagas abertas, elas so preenchidas por candidatos com inscrio
da Categoria D. No sendo preenchidas todas as vagas da Categoria D, elas so preenchidas
por candidatos com inscrio da Categoria E
275

cotas e outras aes afirmativas implementadas, o que ser apresentado

a seguir.
Experincias no Estado de So Paulo
O Estado de So Paulo concentra um total de 819 mil vagas no en-
sino superior pblico e privado33 e integra as principais universidades
do pas: Universidade de So Paulo (USP), Universidades Estadual de
Campinas (Unicamp) e Universidade Estadual Jlio de Mesquita Filho
(Unesp), sendo as duas primeiras elencadas entre as principais univer-
sidades da Amrica Latina. O Estado tambm integra 33 Faculdade de
Tecnologia (Fatecs).
Em 2003, o Decreto Estadual n. 48.328, de 15 de dezembro de 2003,
determinou a criao, junto a Secretaria da Justia e da Defesa da Cida-
dania, da Comisso de Coordenao e Acompanhamento das Polticas
de Aes Afirmativas para Afrodescendentes, composta por representan-
tes de vrias secretarias, de universidades pblicas e de outras instncias
de governo, entre elas o Conselho de Participao e Desenvolvimento da
Comunidade Negra.
Pouco depois a discusso das polticas de ao afirmativa ganhou
fora, concomitantemente ao crescimento dos movimentos de incluso
racial. Em uma dessas grandes universidades a Unicamp foi institu-
do, em 2004, o primeiro programa de ao afirmativa sem cotas implan-
tado em uma universidade brasileira: o Programa de Ao Afirmativa e
Incluso Social (Paais), que visa estimular o ingresso de estudantes da
rede pblica e estimular a diversidade tnica e cultural34. Os estudan-
tes que optarem pelo Paais na inscrio para o vestibular recebem uma
pontuao a mais nota final do vestibular, proporcionalmente a seu de-
sempenho na prova. Candidatos autodeclarados pretos, pardos e indge-
33. Os dados so de 2006 e foram coletados por meio do projeto Sistema Integrado de
Informao sobre o Ensino Superior do Estado de So Paulo (Siesp-SP), com base no Sistema
de Informaes, Pesquisas e Estatsticas Educacionais (Inep).
34. De acordo com material institucional da Unicamp. Disponvel em: http://www.
comvest.unicamp.br/paais/paais.html
276

nas que tenham cursado o ensino mdio em escolas pblicas tero, alm
dos trinta pontos adicionais, mais dez pontos acrescidos nota final.
O Paais j traz resultados significativos de incluso e rompe com
ideias comumente difundidas sobre uma possvel queda de qualidade na
universidade causada por programas de incluso. Nota-se, por exemplo,
que o nmero de estudantes egressos de escolas pblicas aumentou de
28% (antes do Paais, em 2004) para 34,1% (depois do Paais, em 2005).
De acordo com os ltimos dados, do vestibular 2008, o nmero de egres-
sos de escola pblica era 32%. Vale destacar ainda que anos 2006, 2007 e
2008 a relao de matriculados na Unicamp oriundos de escola pblica
foi maior do que a relao dos inscritos no vestibular oriundos de escola
pblica. Nota-se tambm que o nmero de estudantes pretos, pardos e
indgenas tambm aumentou aps a implantao do Paais, passando de
11,6% antes do Paais (em 2004) para 15,7% depois do Paais (em 2005).
Tambm em 2004, a Universidade Federal de So Paulo (Unifesp)
instituiu um programa de cotas para candidatos que se autodeclararem
com cor de pele preta, parda ou indgena e tenham cursado o ensino
mdio integralmente em escolas pblicas, com o oferecimento de 10% a
mais de vagas em cada curso.
Em 2005, considerando a poltica de aes afirmativas para afrodes-
cendentes instituda pelo Decreto Estadual n. 48.328 j mencionado, e
considerando a necessidade da criao de condies para a superao
acadmico-intelectual dos graduados na rede pblica de ensino, o go-
verno estadual instituiu o Decreto Estadual n. 49.602, de 13 de maio de
2005, que determinou o sistema e pontuao acrescida para afrodescen-
tes egressos do ensino pblico nas Escolas Tcnicas Estaduais (Etecs) e
Fatecs. O artigo 7o determina ainda a proposta de estudos para nortear
o sistema de pontuao acrescida nas universidades estaduais paulistas:
Art. 7o A Secretaria da Cincia, Tecnologia, Desenvolvimento Econmi-
co e Turismo propor s Universidades Estaduais a realizao de estudos
visando a implantao dos princpios e diretrizes que norteiam o Siste-
ma de Pontuao Acrescida de que trata este decreto.
O Decreto Estadual n. 49.602 reitera os rumos do caminho que a
Unicamp j havia traado: o Estado de So Paulo trabalha no sentido de
instituir aes afirmativas com fator racial para egressos de escolas p-
277

blicas, e no poltica de cotas ou reserva de vagas. Nesse sentido seguiu

tambm a poltica da Universidade de So Paulo (USP), que implemen-
tou em 2007 o Inclusp, programa que combina a incluso social com o
mrito acadmico por meio de trs tipos de bonificao35 que podem
resultar em um bnus de at 12% da nota do vestibular dependendo do
desempenho do candidato.
O pouco tempo de funcionamento do Inclusp dificulta uma avalia-
o mais profunda, mas destacamos algumas observaes. Nota-se que
desde a implantao do programa, o nmero de ingressantes na USP que
cursaram todo o ensino mdio em escolas pblicas aumentou um pou-
co: de 2.248 alunos (em 2006), para 2.719 (em 2007). Em seguida, houve
uma queda: 2.713 (em 2008).
De acordo com as primeiras avaliaes feitas pela pr-reitoria de
graduao da USP, o desempenho acadmico dos alunos que ingressa-
ram na USP beneficiados pelo programa (nota mdia 6,3) maior do que
aluno no-Inclusp (nota mdia 6,2) o que, assim como o programa o
Paais da Unicamp, mostra que, ao contrrio do que se imaginava, um
possvel fraco desempenho acadmico dos alunos poderia reduzir a qua-
lidade geral do ensino oferecido pela universidade pblica.
A Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho (Unesp)
ainda no tem um programa especfico de aes afirmativas como a
Unicamp, a USP e a Fatec, apesar de j ter anunciado que est estudando
essa possibilidade, e no conta com programa de cotas como a Unifesp.
Mas a Unesp possui o programa de cursinhos pr-vestibulares gratui-
tos36 mantidos pela instituio como uma forma de poltica de incluso
35. Os sistemas de bnus do Inclusp so: universal (at 3% sobre a nota do vestibular),
Enem (at 9% sobre a nota obtida no Exame Nacional do Ensino Mdio Enem) e Pasusp
(at 12% na nota).
36. Oferecidos gratuitamente, os cursinhos da Unesp preparam os estudantes egressos
da rede pblica para os exames vestibulares de universidades pblicas e particulares. Atual-
mente so oferecidas cerca de 3.800 vagas, em 22 campi. Os candidatos devem comprovar
carncia socioeconmica. Nos vestibulares realizados no final de 2007, os pr-vestibulares
ajudaram a aprovar 1.050 alunos, sendo 707 em universidades pblicas. As informaes so
do material institucional da Unesp. Disponvel em: http://www.unesp.br/aci/cursinhos/. aces-
so em nov. 2008.
278

de alunos do ensino mdio pblico. Atualmente, a universidade estuda

criar vagas nos cursos de graduao exclusivas para estudantes que fize-
ram o ensino mdio nas escolas pblicas. Seria uma espcie de programa
de cotas, s que com novas cadeiras, que ainda seriam criadas.
O debate sobre acesso no ensino superior pblico do Estado de So
Paulo tem se acirrado cada vez mais, principalmente diante de uma ob-
servada reduo de inscritos gerais no vestibular, mais especificamente,
de uma queda dos inscritos egressos de escolas de ensino mdio pbli-
co. Alm disso, mesmo diante da comprovao estatstica de que alunos
matriculados no ensino superior pblico beneficiados com programas
de incluso tm rendimento superior elevado, mantm-se o debate so-
bre a dificuldade de manuteno desses alunos em geral, de baixa ren-
da na universidade.
Consideraes Finais
A eleio de Barack Hussein Obama nos Estados Unidos, mais de
quatro dcadas aps a aprovao da Lei de Direito ao Voto naquele pas,
reascende um debate mundial sobre a efetividade das polticas de aes
afirmativas, em especial das cotas raciais.
O debate, por si s, especialmente em pases que sofrem de uma
extremada desigualdade social como o Brasil, j vlido, mesmo que no
meio de tanta incerteza e de opinies controversas. A discusso traz
tona um assunto que, no contexto brasileiro, parecia escondido por uma
espcie de vergonha social ou por um imaginrio coletivo cultural e
historicamente enraizados de que o pas livre do racismo.
A discusso das desigualdades sociais e raciais, com recorte espe-
cfico nas cotas para o ensino superior pblico, controversa e, como
exposto no presente trabalho, divide opinies inclusive de um mesmo
movimento (como o movimento negro). importante destacar, no en-
tanto, que o apoio s cotas, no contexto brasileiro, apoiado em todos os
segmentos sociais e nos nveis de renda e de escolaridade mais elevados:
de acordo com pesquisa DataFolha de 2006, 65% dos brasileiros apiam
as polticas de cotas para negros nas universidades brasileiras (Queiroz e
Santos, 2006, pp. 718-719).
279

Sem a pretenso de se chegar a qualquer tipo de concluso, vale

ressaltar que as cotas raciais atingem apenas uma parte do problema, ou
seja, trata-se de um paleativo. Com a medida das cotas raciais no ensino
superior pblico, o governo pode deixar para segundo plano o problema
da educao.
necessrio refletir sobre uma poltica mais ampla de educao, que
fortalea, sobretudo, o ensino mdio pblico onde a grande maioria
dos pretos, pardos e indgenas, de acordo com a classificao do IBGE,
faz sua escola. Mas, destacamos, a inexistncia de um debate fortalecido
no ensino mdio no exclui a necessidade de um debate ainda mais apri-
morado sobre o ensino superior. preciso fortalecer ambos os debates,
garantindo que todas as raas e classes sociais estejam representadas no
ensino bsico, mdio e superior pblico e, assim, garantir o definitivo
Direito Educao de todos os brasileiros.
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ministrada na sede da Facamp (Faculdades de Campinas) e debatida pelos
economistas Joo Manuel Cardoso de Mello e Luiz Gonzaga Beluzzo.
FOLHA DA MANH. Ironia de um Congresso, editorial publicado em 12 jan. 1930.
283

Sobre os Autores

Pedagoga pela Universidade Estadual Paulista (Unesp), mestre em educao
pela Faculdade de Educao da USP (Feusp) na rea de concentrao Estado,
Sociedade e Educao, e doutoranda pela mesma instituio. Participa do Cen-
tro de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas em Educao (Cepppe/ Feusp).
Contato: adrianadragone@yahoo.com.br.
Camila Magalhes
Advogada. Mestranda em Direitos Humanos na Faculdade de Direito da Uni-
versidade de So Paulo (Fdusp). Integrante do grupo de estudos Proteo In-
ternacional ao Direito Educao, da Ctedra da Unesco de Direito Educao
da Fdusp. Contato: camilamagalhaes@usp.br.

Promotor de Justia em So Paulo. Professor de Direito Constitucional da PUC-
SP, da Escola Superior do Ministrio Pblico e da Fadi/Sorocaba. Bacharel em
Cincias Econmicas e em Cincias Jurdicas. Mestre e Doutor em Direito pela
PUC-SP. Conselheiro Titular do Conselho Estadual de Educao de So Paulo.
Presidente do Conselho Estadual de Acompanhamento e Controle Social do
Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao
dos Profissionais da Educao Ceacs-Fundeb. Contato: eduardomartines@
globo.com.
285

SOBRE OS AUTORES
Eduardo Pannunzio
Advogado, ps-graduado em Direito Internacional dos Direitos Humanos pela
Universidade de Essex (Reino Unido) e mestrando na rea de Direito do Estado
pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, sob orientao da pro-
fessora doutora Nina Beatriz Stocco Ranieri. Contato: epazio@gmail.com
Erik Saddi Arnesen

Advogado formado pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
(Fdusp) e mestrando em Direito do Estado pela mesma instituio. Contato:
erikarnesen@usp.br/eriksarnesen@yahoo.com.br

Advogada, bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Macken-
zie (2006), mestranda do programa de ps-graduao em Direito Poltico e
Econmico da Universidade Presbiteriana Mackenzie, aluna especial da disci-
plina Aspectos Constitucionais do Direito Educao I na ps-graduao stric-
to sensu da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (1o sem. 2008).
Atualmente exerce as funes de Chefe de Gabinete da Secretaria de Ensino
Superior do Estado de So Paulo. Contato: fernanda2909@hotmail.com

Advogado e mestre pela USP. Doutorando em Direito do Estado pela mesma
Instituio. Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Ex-assessor
especial da subchefia para assuntos jurdicos da Casa Civil da Presidncia da
Repblica. Foi secretrio parlamentar junto liderana do governo no Senado
Federal. Foi tambm diretor do Centro Acadmico XI de Agosto, pesquisador do
Ncleo de Estudos Interdisciplinares sobre o Negro no Brasil da Universidade
de So Paulo (Neimb/USP), bolsista do CNPQ e assessor jurdico do gabinete da
Prefeitura de So Paulo. Contato: gustavo.bambini@gmail.com.
Luiz Tropardi Filho

Advogado pela Universidade de So Paulo (USP), especialista em Direito Edu-
cacional pelo Centro de Extenso Universitria (CEU) e mestrando em Direito
Civil pela USP. Contato: tropardi@usp.br

Graduado em Direito pela Universidade de So Paulo (USP), mestrando em
Direitos Humanos pela mesma instituio; professor do Servio Nacional de
Aprendizagem Comercial (Senac-SP). Contato: marcelo.gfurtado@sp.senac.br
286


Professora Associada do Departamento de Direito do Estado, da Universidade
de So Paulo. Mestre, doutora e livre-docente em Direito Constitucional pela
Faculdade de Direito pela mesma instituio. Presidente da comisso de ps-
graduao da Fdusp. Professora titular de Direito Constitucional e Coordena-
dora do curso de especializao em Direito Empresarial da Universidade Pres-
biteriana Mackenzie. Assessora especial do governador do Estado de So Paulo
(2006). Procuradora geral do municpio de So Paulo (1995-1996). Secretria
dos Negcios Jurdicos do Municpio de So Paulo (1966). Procuradora do mu-
nicpio de So Paulo (1972-1996).

Professora Doutora do Departamento de Direito do Estado, da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. Coordenadora da Ctedra Unesco de
Direito Educao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Au-
tora de diversas obras relativas ao direito educao e ao direito educacional,
membro do Conselho de Educao do Estado de So Paulo. Desde 2006, integra
a Education Law Association (ELA), sediada na Universidade de Dayton (EUA)
e a International Political Science Association (IPSA). Exerce atualmente as fun-
es de Secretria Adjunta de Ensino Superior do Estado de So Paulo. Contato:
nranieri@usp.br
Sabine Righetti
Jornalista pela Universidade Estadual Paulista (Unesp), especialista em jornal-
ismo cientfico pela Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) e mestre
em poltica cientfica e tecnolgica tambm pela mesma instituio. pesqui-
sadora associada ao Laboratrio de Estudos Avanados em Jornalismo (Labjor/
Unicamp), onde desenvolve trabalhos nas reas de mdia e cincia, percepo
pblica da cincia e da tecnologia e indicadores de cultura cientfica. Tambm
pesquisadora associada ao Departamento de Poltica Cientfica e Tecnolgica
(DPCT) da Unicamp, onde trabalha com inovao no setor de mdia e desenvol-
vimento indicadores de inovao. Contato: sabine@unicamp.br

Advogado, mestre em Educao Brasileira pela Universidade Federal do Cear
(UFC), assessor da Ao Educativa Assessoria, Pesquisa e Informao.
287

Ttulo Direito Educao: Aspectos Constitucionais
Coordenadora Nina Beatriz Stocco Ranieri
Organizadora Sabine Righetti
Capa Igor Daurcio
Projeto Grfico e Editorao Eletrnica Adriana Garcia
Reviso de Texto Adriana Garcia
Divulgao Regina Brando
Cinzia de Araujo
Secretaria Editorial Eliane dos Santos
Formato 16 x 23 cm
Tipologia Minion 11/15
Papel Carto Supremo 250 g/m2 (capa)
Chamois Fine Dunas 80 g/m2 (miolo)
Nmero de Pginas 288
Tiragem 1000
CTP, Impresso e Acabamento Art Printer Grficos Ltda

Direito À Educação - Nina Ranieri

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Reitora Suely Vilela

EDITORA DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

Diretor-presidente Plinio Martins Filho

Diretora Editorial Silvana Biral

Direito_Educao Final.indd 4 07/05/2009 17:18:44

Ficha catalogrfica elaborada pelo Departamento

1. Direito educao (Brasil). 2. Educao. I. Righetti, Sabine.

Edusp Editora da Universidade de So Paulo

Printed in Brazil 2009

Foi feito o depsito legal

Direito_Educao Final.indd 6 20/3/2009 12:26:07

I. OS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO EDUCAO

II. OS SISTEMAS DE ENSINO E O MINISTRIO PBLICO

Direito_Educao Final.indd 7 20/3/2009 12:26:07

113 As Instituies de Educao Superior e as Autoridades Estatais:

III. O DIREITO QUALIDADE NA EDUCAO

IV. REFLEXES SOBRE OENSINO PRIVADO

285 Sobre os Autores

Direito_Educao Final.indd 8 20/3/2009 12:26:07

Nina Beatriz Stocco Ranieri

Em 2006 foi criada na Faculdade de Direito da Universidade de So

Direito_Educao Final.indd 9 20/3/2009 12:26:08

lizando mecanismos apropriados para intensificar a cooperao entre

Direito_Educao Final.indd 10 20/3/2009 12:26:08

A temtica ampla. Abrange a problemtica dos direitos fundamen-

Direito_Educao Final.indd 11 20/3/2009 12:26:08

tia do direito educao, a partir da jurisprudncia do STF posterior

Direito_Educao Final.indd 12 20/3/2009 12:26:08

e profissionais militantes uma atuao interdisciplinar, influenciando

Direito_Educao Final.indd 13 20/3/2009 12:26:08

sobre o Tema; A Expanso do Ensino Superior no Brasil: A Opo pelo

Direito_Educao Final.indd 14 20/3/2009 12:26:08

1967, no Estatuto do ndio, em 1973, e na insero da questo da educa-

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Monica Herman S. Caggiano

1. Cuida-se aqui das declaraes americanas, de ntida inspirao religiosa, impreg-

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nais2 que vm denotar a especial e intensa ateno que o mundo moder-

tuio norte-americana, passando a primeira emenda a ser rotulada de expresso da garantia

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vas frmulas para enfrentar a emergente fenomenologia e incrementar

Educao: Fundamentalidade do Direito

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A declarao jacobina, tambm francesa, de 1793, avana, no tema

5. Ver nota 36.

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b. a qualidade de direitos preferenciais, porquanto fundamentam,

Art. XXVI. 2. A instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento

8. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, Revista da Faculda-

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cia e a amizade entre todas as naes e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as

Merece, alis, reparo, o disposto no inciso 3, do mesmo artigo XXVI,

1. Para os efeitos da presente Recomendao: a. a palavra educao designa

Em verdade, a ideia da impositiva presena e efetivao do direito

10. Direitos Humanos. Instrumentos Internacionais. Documentos Diversos, Braslia, Ed.

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diapaso, dentre outros, poderamos enunciar: o Pacto Internacional re-

1. Mais de 100 milhes de crianas, das quais 60 pelo menos so meninas, no

Mais recentemente, membros da Anistia Internacional, uma das