p A R T E ESPECIAL
TIPO BSICO EN EL DELITO
DE TRFICO ILCITO DE DROGAS
Dentro del esquema internacional
de persecusin cada vez ms intensa
del trfico ilcito de drogas y de la
ayuda internacional para su erradi-
cacin de nuestros pases, es de gran
importancia el estudio que realiza el
autor del artculo que presentamos a
continuacin, respecto de la regula-
cin nacional de este fenmeno en el
mbito penal.
Vctor Prado
descubre y analiza
los problemas de la tipificacin que
respecto del delito de narcotrfico
realiza nuestra ley penal, a la luz de
la legislacin comparada y de los
pactos y tratados internacionales que
vienen a integrar los elementos des-
criptivos del tipo consagrado en el
artculo 296 del Cdigo Penal.
U tipo hsico en el dl'!ito dd trfico ilcito de dro;as
Vctor Prado Saldarriaga
Presidente de la 12 sala penal
de la Corte Superior de Lima
Catedrtico de derecho penal en la PUCP
1. FUNCIN DEL TIPO BSICO
El artculo 296" del Cdigo Penal est dedicado a la
descripcin del tipo bsico del delito de trfico ilcito de
drogas. Esto es. constituye la norma penal matriz o gen-
rica que define qu actos configuran dicho delito. En tal
sentido, si se quiere, esta disposicin representa las carac-
tersticas mnimas de tipicidad y antijuricidad 4ue deman-
da la ley para que un comportamiento pueda ser reprimido
como trMico ilcito de drogas. De all 4ue los dems art-
culos que pertenecen al captulo 111, seccin segunda del
ttulo XII, dellihro segundo del Cdigo Penal. estn siem-
pre referidos de modo directo o conexo al artculo 296".
Sea porque reproducen la conducta ljlle l tipifica, aa-
dindole una circunstancia agravante o atenuante (art. 297"
y 29g"), o por4ue resultan vinculados con alguno de sus
componentes caractersticos, aunque. en su estructura es-
pecfica, mantengan notoria independencia (art. 296"A,
296"8, 296"C, 296"0, 300", 301" y 302")
2. FUENTE LEGAL
El artculo 296" es de origen espaiiol. En realidad. con
l se ha recihido al artculo 344" del Cdigo Penal espa-
ol, en la versin que fue introducida por la reforma par-
cial de 1983 (ley orgnica 8/1 9g3 del 25 de junio de 1983 J.
El artculo espaol descriha el delito 4ue analizamos en
los siguientes trminos: '"los que promovieren, favore-
cieren o facilitaren el consumo ilegal de drogas txicas,
estupefacientes y sustancias psicotrpicas mediante ac-
tos de cultivo, fabricacin, o trfico, o las poseyeran
con este ltimo fin, sern castigados con la pena de pri-
sin y multa de 30 000 a 1 500 000 pesetas, si se tratare
de sustancias que causaren grave dao a la salud, y de
arresto mayor en los dems casos ...".
Sin embargo, adems, en la elaboracin del dispositi-
vo ljlle comentamos tambin se utili;r,aron otras fuentes de
carcter complementario, como el inciso a) del artculo
58" del decreto ley 22095, en su versin original de 197X,
y el artculo SS", inciso 2", introducido al citado decreto
ley por el decreto legislativo 122 de 19g l. Con la mixtura
de estas disposiciones, el legislador redact, por ejemplo,
la hiptesis tpica 4ue aparece en el prrafo T' del artculo
296, y que se relaciona con la comercializacin de mate-
rias primas o insumos.
3. SiSTEMTICA
Internamente, en el numeral 296" podemos reconocer
tres conductas delictivas, cada una con caractersticas pro-
pias. Es as ljUe el primer prrafo de dicho dispositivo
criminal iza lammwcin,fvorecimicnto o facilitacin del
consumo ilegal de dro;as mediante actos de jhriwcir!n
 PENAL
o trfico de drogas t.cas, estu-
pefacientes o sustan cias psicotr-
picas. Luego el segundo prrafo
de scri be la posesin de drogas
txicas, estu1ejacien tes o sustan-
cias psicotrpicas confines de tr -
fico ilcito. Y, fin a lmente, el prrafo tercero contempla
como conducta punible la comerciafiwcin de materias
1rimas o in .w11Ws destinados a la elaboracitn de drogas
trxicas, e.\tuJefciellles u sustwlCIS psicotrpicas.
4. EL OBJETO DE ACCIN DEL DELITO
E l prin cipal problema de dogmtica y de roltica crimi-
nal qu e representa la actual redaccin del artculo 296, se
relacio na con el objeto de accin de los delitos previstos
en l. En lo esencial , las difi cultad es ararecen debido a la
neces idad de definir los alcances de interpretacin que co-
ITesronden a las expresiones dmgas tr!xicas estu>cfacien-
tcs o sustclllC!s psicotrJicas y materias prinws o inswnos.
4.1. Drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas
En primer trmino hay que sealar que la utilizac i n
en el artcu lo 296" de la
expresin drogas txi-
etls , estup e facientes o
susta11cias psicotrpicas
es consecuencia de la asi-
milacin de la fuente es-
paol a. En e l derecho pe-
nal hisp<nico el objeto de
accin e n e l delito de td-
fic o ilcito ele drogas vie-
ne designndose con esa
terminologa desde me-
diados de los aos 60 y
se aprecia , incluso, en el
nuevo Cdigo Penal de
1995 (CI. art. 368").
Segn la doctrina
ibrica di cha denominacin se ado pt como co nsecuen-
cia del alineamiento de la legislacin espaola a los
co nvenio s intern aciona les del fiscalizacin. Esto es, a
la convencin nica sobre estupefacientes de 1961 y
al convenio sobre sustancias psicotrpicasde 1971 (C f.
Antonio Beristain. Las drogas y s u legi s lac in en Es-
paa , en: "Anuario de derec ho penal y ciencias pena-
les", 19 73, p. 53 y ss.) .
En consecuencia, pues, todo apunta a sealar que la
designacin del obj e to de accin de l delito en el artculo
296'' del Cd igo Penal peruano, se hace, en principi o, so-
bre la base de la clasificacin farmacolgica de las sustan-
cias fiscali zadas y de los efectos clnicos que provoca en
el consumidor.
No obstante, cabe advertir que e n los convenios inter-
nacionale s se suelen incluir tambin como drogas estupefa-
cientes a ot ras sustancias que no rroduce n los efectos esti-
mulantes de la cocana sino que, por el contrario, suscitan
en e l usuario sueo o aletargam iento - tal com o ocurre con
las drogas derivndas del opio (morfina, herona)-, o que
generan en el consumidor alteraciones sensori ales de carc-
ter visual, tctil, etc. , llegando en cie11os casos a motivar
alucinaciones -caso especfico de ciertos derivados cannbi-
cos (marihuana, hachs)-. Esta mezcl a de sustancias adicti-
vas bajo una denominacin general se observa claramente en
las listas 1 y 11 de la convencin sobre estupefaciellles de 196 1.
DEREcllo & SociEdAd
Ahora bien , en Espaa subsiste an una polmica her -
menutica sobre la precisin del concepto que co rrespon-
de a las susta ncias objeto del delito csrccificado en el ar-
tculo 344" del Cdigo Penal derog ado. Dos so n las
posici ones ms relev antes al respecto. En primer lug ar,
Antonio Beristain vie ne sosteniendo que el artculo 344"
es un tipo lega l en blanco, puesto qu e al referirse a las
sustancias objeto del delito no las det erm ina. dejando esa
tarea a In normatividad ex trapena l, nacional e internacio-
nal. De all qu e este autor proponga que se consideren como
objeto del delit o las sustancias que precisan las li stas anexa s
a las convenciones ONU de 1961 y de 197 1, con las con-
sideraci ones complementarias que conti enen la ley 17/196 7
sob re estupefacie nte s y el rea l decreto 2829/1977 sobre
sustancias y rrcparados psicotrpicos (Cf. Antonio
Berist ain. La dro~a: aspectos penales y criminolgico s.
Temi s. Bogot, 1986. pp. 27 y 28).
Lu ego, Francisco Muoz Conde plantea una intn-
pretaci n mcs tcleolgica del nhjcto de acc in del delit o.
En efec to . di cho jurista parte de considerar que e l deli to
de trfi co ilcito de drogas es un atentado a la salud pu-
blica , ror lo que. con inderendcncia de su clasificaci n
farmacolgi ca o de sus
efectos clnicos, lo fun-
damental es qu e las sus-
tancias objeto de crimi-
nalizacin sean peligro-
sas. De all que e l
recurrir a las li stas de los
convenios int e rnacion a-
les para decidir sobre e l
objeto del delito , cumple
un rol meram en te indi-
ca tiv o o r eferencial ,
pues algunas de las sus -
tancias que contienen
dichos li s tado s no son
peligrosas para la salud
o, en Indo caso, lo son
me nos que otras susta n-
cias de uso legal como el alcohol o el tabaco. Por tanto ,
concluye el citado autor, el juez deber verificar en e l
caso co ncreto si la sustancia es peli grosa para la sa lud
pbli ca y, lu ego , si la misma se puede calificar co mo es-
tupefacie nte o psicotrpico. Para esto ltimo, obvia men-
te , el juez podra recurrir al apoyo de los cspecialistns
(Cf. Francisco Muo z Conde. Derecho penal. Parte es-
peci al. 8a. Edic in Tirant lo Blanch. Valencia , 1990. p.
491 y SS.).
Otros autores espaoles como .Jos Mara Lorenzo
Salgado o Luis Arroyo Zapatero. menc ion an los ri es-
gos de seguridad jurdica que ent ra a lo genrico de las
expresio nes emp leadas para id e ntific ar al obj eto de ac-
cin del delito . En tal sentido y con e l fin de adscribir
mejor la tipific ac i<n del articulo 344" a las exigencias
del principio de legalidad. est os juristas sostienen la ne-
cesidad de establece r catlogos cerrados de las sus tan -
cias fiscalizadas que pueden cons titui rse en objeto po-
tenci al del trfico ilcito d e drogas (C f. Jos Mara
Lorenzo Salgado. Reforma de 1983 y tr fico de drog as.
en la problemtica de la drog a en Espaa. EDERSA .
Maclricl, 1986, p. 32 y ss.; Luis Alberto Arroyo Zapatero.
Aspectos pen a les del trfico de drogas , e n Poder Judici al
N" 11, 1984, p. 22 y 23). Se trata, pu es, de un a solucin
jurdica prcti ca y que , curiosamente , preexista en el Per
en el artculo 55" del texto derogado del captulo V de l
VcToR PuAno SALilARRJA(;A
 dec ret o le y 22095, luego de la modil"ic ac in qu e introdu-
JO e l decreto legi slati vo 122 (CL Vctor R. Prado Salda-
rriaga . Polti ca criminal peruana. Cultural C uzco . Lima,
19X5. p. 172)
Ahora hi en. e l nico prohlema dog mtico que no ha
sido trat ado sa tisl"actoriamente por la doctrina espaola es
lo rdcrente al signifi cado de la ex pres i n drogas 1xicas.
En principio no ha y co nve nio inte rnacional que se refiera
expresamente a e llas, ni norma int e rna que las defina. De
all que los juristas hispano s han pre ferido adop ta r como
posicin dominante al res pec to, la inte rpretacin dada a
di c ho t rmin o por el desapa rec ido juri sta Jos Mara Ro-
drguez Ocvesa . Segn l, por drogas I.ricas dchen co m-
pre nde rse a los ve ne no s (De rec ho pena l es pao l. Parte
es pecial. l)" Ed ici<n. Artes grl"icas C aras a. Madrid . 1983 ,
p. 1020). Es decir, sustancias que, administradas al orga-
ni smo , pueden tener erectos let ales. Sin emhargo, nos per-
mitimos discrepar de dicha lnea he rme n uti ca, que, al
parece r, no lo ma en cuenta el desarrollo hist rico de la
legislacin espaola de la materia. En efecto, si nosotros
nos remontamos a la primera ley es pao la sohre control
de drogas, es decir, al rea l dec re to del 3 1 de julio de 191 R
encontraremos que e l mi s mo est reJ'crido al " Reg lallle/1/o
)(Ira el COIII ercio v dispensacin de Sltstancias txicas v,
en especial, d e las lfll<' e jercen a cci n narctica,
anri1r111ica o llii<'Sisica" . Es ta ley, equivalente en su fun-
cin y contenidos a la ley peruana 442R de 1921. conside-
raha , pues. co mo sustancias l< xicas a todas aque ll as que
te nan erec tos narcticos (opio y de ri vados) o estupefa-
cientes (c oca y derivados).
En consecuencia, de lo ex pu esto podemos concluir que
el trmin o drogas I<.ricas no ti e ne un sign il"icado distiiHo
o alterno al de estupefaciente y que su prese ncia en el ar-
tcul o 344" del Cdi go Penal espaol es, e n realidad , el
efecto de un a constante hist ri ca de la redacci n el e la fi-
gura de l trfico ilcito de drogas en la leg isl aci n hispni-
ca. Dt.: otro lado , el as umir que drogas txicas equi va le a
vene no no resulta congruente co n la funci n polti co-c ri-
minal qu e el derecho penal es paol asigna a la crimin ali-
zac in del narcotrMi co, cual es de preservar la salud p-
hlica . El te ner co mo objeto de delito a sustancias que, como
el vene no, no al'cctan la salud publica sino la vid a de las
pers o na s de vien e en incoherente (e n ese sentido: Ju an
Bustos Ram rcz. Manual de derecho penal. Parte especi al.
Edi torial Ariel. Barcelona, 19R6, p. 2RO) . Asimismo, si
aprec iamos las ca rac tersti cas que se asignan a las sust an-
cias calil"icahles como drogas (depe ndencia psqui ca, de-
pe nd encia fsica , etc .) , es fcil advertir que los vene nos no
se ..:ncontraran entre ell as.
En atenci<n, pues, a los prohlemas detectados somos
de opinin que el artculo 296" del Cdi go Penal. en cuan-
to al ohjeto de acc in del de lito. debe inte rpretarse teni e n-
do en cuenta las siguientes cons ideraciones:
a) Las sustanci as contenidas en las li stas 1 y IIA , anexas
al dec reto ley 22095. que renen, alternativamente,
drogas estupefacientes y psicotrp icas .
b ) El hec ho de que tal es li stas no fueron suprimidas por
el Cdigo Penal de 199 1. puesto que ell as no slo
servan para la aplicacin de las no rmas penales del
derogado captulo V del dec reto ley 22095. sino que
ta mbin se les empleaba para dar operatividad a las
norm as sobre fi scalizac in que contienen los captu-
los 11 y IV del citado de c reto ley y que , a la fe c ha , no
han sido derogadas .
e) Que en cuanto se trate de sustancias no contempladas
e n las li stas 1 y IIA del decreto ley 22095, el juzgador
l:'l tipo h.l'ico en el delilu del lrfi('o ilciw de dm gas
dcbcr; valorar. e n e l caso concreto, y co n auxilio de
peritos , si la su stancia decomisada produce dcctos es-
tupel"acicnt es o psicotrpicos y si es peligrosa para la
sa lu d pblica en razn de su proclividad a producir de-
pendencia psicolg ica, depende nci a fsica, toleranci a o
sndro me de ahst ine nci a. Esta opci<n he rmenuti ca que
alud e a los e rectos y nocividad de la sustancia , permiti-
ra considerar como objeto de l cielito a otras sustancias,
co mo los cementos plsticos o a algunos alucingeno s
naturales como la planta denominada Sa11 Pedro .
d ) De lege(re11de cabra plantear que una rdorma del ar-
tculo 296" dche precisar que constituyen ohjclo del
delito las sustancias adictivas mencionadas en las li sta s
1 y IIA del decreto ley 22095. L amen tablement e el pro-
yec to de nueva ley general de drogas ele 1993, mantiene
el uso de los trminos ''drogas tx icas, estupc!'acienlcs
y sustan cias psico trpicas", limitndose. nicamente,
sei\ alar, en la primera ele sus disposiciones finale s y tran-
sitorias, que la dete rminacin es pecfica ele tales sus-
tancias correspondera hacerl a al Ejecutivo, deci sin
normativa que , e ntendemos, no deja ele contradecir las
exi gencias del principio de legalidad .
4.2 Materias primas o insumo.s
E n cuant o a los alcances del trmino nwlerias 1rimas
o imumo.1qu e aparece e n el te rcer prrafo de l anculo 296",
debemos sealar qu e alude a toda s aquellas sustancias o
compues to s, de ori gen natural o si nt tic o, qu e son e m-
pleadas para poder producir un a drog a fiscali zada.
Materia prima es aquella que se co nsidera princi pal-
mente necesari a para inici ar las labo res de un a indu stria o
fabrica cin. En tal sentido , pues, la hoja de coca, el fruto
de la adormidera o la pl ant a de la cannabis est~n co nside-
radas como mat.cria prima.
Por insu mos debemos identificar a todo aqu ello que
permite, en co mbinaci n con las materias primas, ac ti v<t r
una industria o J"ahric<tcin. Por tanto , podemos califi car
como tales a las sustancias que ap arece n inscritas en los
cuadros 1 y 11, que van anexos a la co11venci11 de la Na-
cioll es U11idas con ira elirjico ilcito de es!upe(acien/es v
suswncias psicotrpicas de 1988, y a las cual es tambin
se les de nomin a "precursores" . Ent re esto s insumos tene -
mo s el c ido sulfrico, la acetona, el ter et lico . el carbo-
nato de sodio, etc . (Cf. secretara general de la INTE RPOL.
El desv o de produc tos qumicos y la fabri cac in cland es-
tina de drogas , e n Rev ista internacional de polica crimi-
nal N4!7, 19R9, p. 19).
5. lEGISLACIN INTERNACIONAL COMPLEMENTARIA
C abe sealar que los convenios internacionales de
1961, 197 1 y de 1988 son parte de nu estro derecho inter-
no , por lo que sus di s pos icio nes puede n ser utilizadas para
una mej o r interpretaci n de las normas nacionales sobre
represin del trfico ilcito ele drogas . En efecto, la con-
vencin nica de estuuifaciem es fue aprobada por reso lu-
cin legisl at iva 15001 3, la convencin sobre sustancias
psicolrpicas lo fu e a travs del dec re to ley 22736 y la
 PENAL
C0/1\'encirin contra el trfico ilci-
to de eslltf!efilcientes v SltsWncias
Jsicot rpicas medi ante la reso lu-
cin legislativa 25352.
6. TtPICIDAD
Como hemos mencionado, las conductas tpicas rrc-
vista s en el artculo 296" son tres, y cada una de ellas ro-
see estructura y caractersticas diferentes. En tal sentido.
e l suruesto sohre actos de promocirin, .fcnorecimiento o
jcilitacin del con1ww ilegal de dmgas es una hipt es is
de peligro concreto.
Por su parte, lo s actos de posesin de drogas confines
de trfico ilcito configuran una hiptesis de peligro ahs-
tracto. y ror ltimo, la COIIII'/a/izaci!l de 11/Clterias f!ri-
111!1.\' o insll/11US destinados 11 la dabomcin de dmgas t.ri-
CIIS estuJj'acientes o sustancias psicotrpicas ararece
como la criminali~:acin autnoma de actos rreraratorios.
De all que el anlisis de estas hiptesis dehemos ha-
cerlo separadamente. ruesto q ue la consumacin en cada
ilcito es t<lmhin distinta.
Por lo dems. el
tipo subj et i vo de
C< ida uno de los su-
puestos me nciona-
dos tambi n presen-
ta :1lgunas caracte-
rsticas parti c ulares.
Es as que rara de-
terminados casos es
suficiente el dolo
eventual, mientras
que en otros se ex i-
ge necesmiamente e l
dolo dire cto.
Veamos pues.
seguidamente, cada
uno de los su puestos
tpicos mencionados.
6.1.
Promocin,
favorecimiento o facilitacin del consumo
ilegal de drogas mediante actos de fabricacin
o trfico (art. 296. 1" pf.)
El legi s lador e riminali za conductas que posibilitan
e l consumo de drogas de terceros. Sin embargo, precisa
de modo co ncreto que dehe tratarse de actos defabrica-
cir!n o trfico de drogas t6xicas, esturefacientes o sus-
tancias psicotrpicas.
Segn Rodr~uez Devesa, el sujeto activo debe, pues,
ejecutar actos de fabricacin o trfico y, con ellos, promo-
ver, favorecer o facilitar el consumo ilegal de dro g<1S a
potenci ales usuario s (Jos Mara Rodrguez Devesa. Op.
cit.. p.l 023).
Ahora bien, en la doctrina espaola no hay acuerdo en
torno a la funcin dogm<1tica que debe concederse a la
pmmocirI7,.fvorec imiento o.fcilitacin del consumo ile-
ga l de dmgas. Por ejemplo, algunos autores, como Rey
Huidobro y el antes citado Rodrguez Devesa. sostienen
que se trata de elementos subjetivos especiales distintos
del dolo (Cf. Lui s Fernando Rey Huidohro. El delito de
trl'ico de estupefacientes, en: Estudios jurdicos sobre la
reforma penal. Universidad de Crdova. Crdova, 1987,
p. 134 ). Sin emhargo. para Bacigalupo se trata ms bien
del resultado consecuencia de los aelos de/(dn'icacin o
trficu (Enrique Baci ga lupo. Pwhlcmas dogm<ticos de la
drog a en Espaa. Op . cit., p. 93). La adorcin de cual-
qui e ra de esos criterios es rel eva nte y lk v :1 co nsec uen-
ci as distintas en torno a la naturalc1.a de la inlracc i<n, Y<l
que, si se acepta la primera posicin. e l delito que comen-
tamos sera una conducta de peligro abstracto. Pero si se
adopta el segundo planteamiento se deber sostener qu e
nos encontramos ante un delito de peligro concreto.
Sin embargo, evaluando argumentos re sulta ms ga-
rantista y razonada la opcin de Enrique Bacigalupo, qui en
afirma adems que "wrece no u tbcr duda algww que el
ti m de favorccimiento requie re mn1 su consUIIIUII 1111
.fi'On'c imitn/o real del consu11w ilegal. Si el legislador
huhiera <uerido confmwrse con un )('/igm ahstmcto
mm el hien jurdico, !tuhiem agotado /u desrTiJcirin en
las acciones de cultivo . .fhricacir!n o trfico lfiW medcn
considerarst, en s mi.mws, CO II/0 Je/igro.w.\ en 1dacin
al hien jurdico. Pe m. si ha iinculllllo estos acciones con
ciert os resulwdos (f)/'(!1/IOcin . ./(non'cimien/0, etc .. del
consun10 ilegal}, es fNJntte lw lflll'l'ido inridir e11 un lito-
mento 1ue est ms all del l'iigm gencml (ahs tme/ o)
d e fa llCClJn L f!OI'
tanto. en 111111 :ona
111s ccnanu u /u le -
sir!n del him juridi -
co. l:'sa :ona nus
U'IHIIW/10 mede ser
sino aqulla en la
lflle el peligm rere-
sentado f){J/' la IIC -
cin se concreJa res -
nto del hienjurdi
U!. Parece clam que
e111re la accin de
cultivw; la defhl'i
cw: /u de traficul' \'
fa fi/'01/I OC irJn , e/
.fcilitwniento r d
j(vorecimietllo har
una distancia di ver-
sa IFSfh'C to de /u le
sin l'jct ivu del him jurdico\' rue tal difinncia refleja
la diversidad que camctc ri~a el )('/igm ahstmcto .fielll<'
al conc'l'cto" (Problemas dogm<ticos del delito de trl'iet'
ilegal de drogas . Op.ci l. , p. 9:l). Bustos Ramrcz convie-
ne tambin en que se trata de un delito de peligro concreto
(Manual de derecho penal. Parle especial. Op.cit., r. 2~ 1 ).
Entre nosotros , Bramont-Arias Torres a l tratar de la con-
sumacin del ilcito , da a entender que se trata de un su-
puesto de pe ligro abstracto que no admite tentativa (Lui s
A. Bramont-Arias T. Manual de derecho penal. Parte es-
pecial. Editor ial San Marcos. Lima, 1994. p. 347). Por
nuestro lado , sostenemos la tesis del peligro concreto y
asumiendo la pos ibilidad de la configuracin de la tent ati -
va (Vctor Prado Saldarriaga. Comentarios al Cd igo Pe-
nal de 1991. Editorial Alternativas. Lima, 1993. p. 144 ).
Como bien anota Carbonell Mateu el di spos itivo que
anali zamos, criminaliza, en base a las conductas de fa-
bricacin o lrMico , todo el ciclo de la droga que facilita
el consumo de terceros. Entendiendo que se mmntel'e e l
consumo, cuando ste no se ha iniciado; que se.f1orea
el mi s mo cuando se permite su expansin, y que se k
facilita cuando se proporciona la droga a quien ya es i<
iniciado en el consumo. De otro lado, el mi s mo autor
destaca que la alusin a co/1.\' 111170 ilegal equivale a co n-
sumo aJeno (Juan Carlos Carbone!! Mateu. Considera-
VcToR PRADO SALDAIUlL\<;A
 cioncs en torno al de lito de trMico de drogas , en:
La problemtica de droga en Espaa. Op .cit. , p.
344 y 345 ). es to es , al consumo de un tercero
ajeno al autor del acto de fabricacin o tra fico.
esta distincin es relevante ya que nos permite
sostener que los actos de fabri cacin o trfi co para
promover, favorecer o facilitar el consumo pro-
pi o carecen de trascendencia penal.
El tipo penal que comentamos presenta varias
opciones para la materializacin de la conducta punible.
Pero para la tipicidad ser suficiente con que el sujeto ac -
tivo realice, cuando menos, uno de aquellos comportamien-
tos que constituyen actos de fabricaci n o trfico , es decir,
qu e conforme al artc ulo g9" del decreto ley 22095 el agente
puede "mpww; elaborw; manufaclww; compone1; con-
l'ertir o procesar cualquier sustancia fis calizada va sea
1or ex/raccin de stts/ancias de orig ennaLUral o mediaH-
te sn tesis qumica" (inc. 15"); o, tambin, puede "deposi-
tw; reten e1; ofiece J; I.'XpendeJ; vendl'J; distrihuil; desw -
clnu; tran sportw; importw: exponar o expedir en trnsito"
sustancias adictivas (inc. 6").
En relacin al tipo subjetivo, este delito requiere de
dolo. Y en ese se ntido, Muoz Conde seala qu e el dolo
del agente debe comprender: "junto a la consciencia del
carcter nocivo para la salud de la sustancia (es suficien-
te con una valoracin paralela en la e.1jera de los profa-
110 ) es 11rec iso que se quiera promo ve 1; favorecer o fa cili-
tar el consunw "ilega l" de terceros personas" (Op.cit., p.
496). Es de exigir, tambi n, que la accin del agente est
orientada por una moti vacin lucrativa.
Un problema qu e se ha presentado en la doctrin a y
juri sprudenci a espaolas radica en la consideracin que
debe n merecer ciertos comportami en tos que, si bien no
son actos de fabrica ci n ni de trfico, pueden, igu alme nte,
promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal. Nos re-
ferimos co ncretamente a la donacin de drogas, a la
facilitaci n de dinero para que un tercero adquiera drogas
para su consumo, o a la inducc in al consumo colecti vo.
Al respecto las posi ciones son encontradas. Para algunos
tales ac tos estn co nsiderados como for mas de trfico. Para
otros, en cambio, dichas conductas carecen de tipicidad
(Cf Lui s Fe rnando Rey Huid ohro. Op.cit., p. 132). Nos
inclinamos por aceptar la segunda opci n. atendi endo a la
neces idad de una finalid ad lucra tiva que gue el co mpor-
tamiento del agente. Aho ra bi en, segn los casos, tales
conductas podran su bsumirsc en la hiptesis del articulo
3D2" (in stigaci n al consumo indebido de drogas).
El erro r sobre la condici n aditiva de la sustancia
que se fabrica o comercializa hace atpic a la conducta.
Es el caso de aqul que considera no nociva la sustancia
que produce o vende. Por su parte, el e rror so bre la ilici-
tud de la fabri cacin o comercio de la sust ancia afecta la
culpabilidad, en los trminos que reconoce el artculo
14" del Cdi go Penal.
6.2. Posesin de drogas con fines de trfico
ilcito (art. 296, 2" pf)
En lo que co ncierne a esta hipt esis tpica, la doctrina
espaola es coherente en precisar que de ell a estn exclui-
dos los actos de posesin de drogas para propio consumo o
de posesin de drogas con final idad diferente del trfico o
comercio ilegal. De all que carece de relevanci a penal la
droga fiscali zada que se posee con afn de coleccin , de
instruc cin o para ser donada. o que se tiene en custodia
(CL Luis F. Rey Huidobro . El delito de trtico de estupefa-
cientes: el Tribunal Supremo ante los actos de dudosa tipi-
cidad , en "Actualidad penal" N" 34 , 1994, p. 631 y ss.).
El tipo bsico en el delito dellrflco ilcito de drogas
Barbero Santos, magi strado del Tribunal Supremo
espaol, destaca, adems, que la frmula prevista en el
artculo 344 del cdigo ibrico y, por ende, tambin la
que contempla el artculo 296" del Cdigo Penal peruano
hacen atpica, no slo la posesin de droga en cantidad
equi va lente a un a dosis personal , sino tambi n, la pose-
sin de droga en cantidades ingentes, siempre, claro est,
que aq ull a no est destinada al trfi co ilc ito (Marino
Barbero Santos. La droga en Espaa, problemtica social,
jurdica y juri sprudencia!, en "Actuali dad penal" N" 3X ,
1n8 , p. 1976). Ello demuestra lo absurdo e innecesario
de la previ sin de l articulo 299" del texto legal nacional
(C f. Vctor Prado Saldarriaga. Co mentarios ... Op.ci t., p.
146 y ss), y a la cual, larnentablementc, suele referirse la
jurisprudencia (Ver: ejec utoria suprema del 31 de marzo
de 1995 rec ada en la consulta No 1120-94 de la sal a penal
de la co rte suprem a. Procede de Lima).
El supuesto delictivo qu e comentamos es una estruc-
tura de peligro abstracto. Es decir, para su consumacin
slo se requiere que el agente materialice, de cualquier
modo, la tenenci a o posesin de la droga fi scalizada . El
tipo de sustancia o la cantidad de droga poseda no afectan
la tipicidad . Sin embargo, si esta ltima fue se "escasa" o
" pequea" se configurara una circunstancia atenuante, en
la medida en que se cumplan los requisitos cuantitativos y
cualitativos que precisa el artculo 298 del Cdigo Penal
(En ese sentido la ejecutori a supre ma del 17 de agosto de
1992 recada en la causa N" 659-91-A de la sala penal de
la Corte Suprema. Procede del Callao).
Ahora bien, en un plano subj etivo la ten encia o pose-
si n de la droga debe es tar orient ada hacia un acto poste-
rior de trfico. es decir, de comercializacin en cualquiera
de las manifestaciones que precisa el inciso 7" del artculo
89 del decreto ley 22095. Esto es, la tipicidad nos exige
la presenci a de un elemento subjetivo especial distinto del
dolo de aquellos a los que la doctrina califica como de
tendencia interna transcendente.
Para que se d el delito en la mod alidad del prrafo
segundo del artculo 296" debe, pues, existir dolo y, ade-
ms, el agente debe subjetivamente proponerse un fin ul-
terior a la posesin. Dicha fin alidad debe ser la de des tinar
la droga poseda al trfico ilegal (sobre el particul ar vase
la ejecutora suprema del 23 de diciembre de 1992 recada
en la consulta N" 1937-92-A de la sala penal de la Corte
Suprema. Procede del Callao).
Pero para la tipicidad no se requiere que aq uel objeti-
vo se concrete. Basta que l haya es tado prese nte al mo-
mento de poseer la su stanci a aditi va.
Como sostuvo por mu cho ti e mpo la jurisprudencia
es paola: " lo qu e determina el carcter delictivo de la te-
nenc ia es su preordenacin para el trfi co. De esta manera
la diferenci a entre el comportamiento delictivo y el no
punible se si ta en el tipo subjetivo. Sin embargo, la com-
prob ac in de la finalidad del trfico depende de la
objeti vacin de la voluntad , y ello ha requerido establecer
que elementos del hecho facilitan el conocimiento de la
finalidad de la tenenci a".
 PENAL
Y la verifi cac in objetiva de
esa fin a lid ad puede a preciarse a
partir de la prueba indiciaria. Es
decir, coteja ndo aspectos objetivos
que nos indiqu en la razn y pro-
psito de la posesin. Como, por
ejem plo, la cantidad de la droga poseda, la condicin de
consumidor ocasional o hab itu a l del poseedor. la oportu-
nidad y el lugar de la dete nci n, la natu raleza de las dems
espec ies que fueren incautadas al agen te (dinero, cigarri-
ll os, balanzas de preci sin, etc .).
6.3. Comercializacin de materias primas o
insumos (art. 296, 3 opf)
Co mo se puede a prec iar de la lectura del tipo pe nal que
comiene e l prrafo ti nal del artculo 296, el legislador es t
tipificando con carcter autnomo y espectico un acto an-
terior a la fabricacin o al trfico de drogas. se trata, pues,
de actos preparatorios que, por razones de prevencin ge-
neral, son criminalizados de modo indepe ndiente.
E l dispositivo que comentamos co nsidera punibles
co nd uctas vi nculadas al suministro y expendio de mate-
rias primas o insumos qu e se em pl ean en la elaboracin de
drogas fi scalizadas.
El legislador slo se ha referido a la comercializacin
de materias primas o insu-
mos. La cesi n, pues, de di-
chos objetos por el sujeto
activo debe pactarse, nece-
sariamente, en trminos lu-
crativos, es decir, debe re-
portarle un beneficio econ-
mi co. Por tanto, la mera
donacin o comodato s lo
se ran punibles, se g n las
c ircun sta nc ias , como for-
mas de complicidad de la hi-
ptes is de l primer prrafo del artculo 296". La comerc iali-
zacin de materias primas o in su mos puede manifestarse en
cualquiera de las distintas formas que enuncia el ya men-
cionado inciso 7" del artculo 89" del dec reto ley 22095.
Ahora bien, la posesin de materias primas o insumos con
fin es de comercializacin puede ser cons iderada, segn los
casos, como una tentativa del delito que analizamos.
A efecto de deslindar la antijuricidad de los actos de co-
merc ializacin, resulta pertinente recunir a las disposiciones
sobre control de insumas contenidas en e l decreto ley 25623.
La cantidad de los i nsumos o de la mate ri a prima que se
comercializa no a fec ta la tipicid ad. Sin embargo, su menor
volu men permitira que se pueda ap licar el efecto atenuante
que contempla el artculo 298 del Cdigo Penal.
El tipo subjetivo exige la concurrenc ia del dolo direc-
to. E l legislador ha sealado que el agente debe actuar a
sabiendas de que los insum as o materias primas sern
e mpleados en la elaboracin de drogas txicas, estupefa-
cientes o sustancias psicotrp ic as. De all que el dolo even-
tu a l no es su ficiente para tipicidad , como cuando las ll,la-
ter ias primas o ins umo s se comerc ia li za n bajo me ra
sos pecha de un posible destino ilegal.
El e rror, la ig noranc ia o la acc i n negli gente tambi n
harn atpica la accin que ejecute el age nte.
7. PENALIDAD
Los diferentes delitos que contempla el artculo 296
del Cdigo Penal poseen un a penalidad comn. El legisla-
dor, pues, demostrando una vez ms su escaso respeto por
e l principio de proporc io na lidad , reprime de igual manera
la venta de drogas y la comercializac in de materias primas
para la elaboracin de ta les sustanc ias adictivas. En ambos
casos, como en el de posesi n con fin es de co merciali za-
cin, la pena aplicable es homog nea e n lo cualitativo como
en lo cuantitativo. Y tampoco se toma en cuenta la mayor o
menor nocividad de las sustancias objeto del delito.
Para los ilcitos mencion ados, la ley establece penas
conjuntas de privacin de libert ad (no menor de ocho ni
mayor de quince aos), de multa (no menor de 180 ni mayor
d e 365 das-multa), y de in hab il itacin (conforme a los
in cisos 1, 2 y 4" del artculo 36" de l Cdigo Pe nal ). Dado
que la ley no establece respecto de es ta ltima sa nc i n ni
e l mnimo ni el mx imo apli ca bles, es d e cons ide ra r aque-
ll os que con temp la e l nu mera l 38" d el Cdi go Penal.
8. OPCIONES DE LEGE FERENDA
En lo esencial, frente a la actual estructura del tipo
bsico del delito de trfico ilci to de drogas. consideramos
perti nente formular dos planteamien tos de reforma. El pri-
mero es de orden sistemtico. y ati ende a la necesidad de
de sag rega r en tipos pe nal es autnomos los tres co mpo rta-
mi e ntos punibles que se e nc ue ntra n incluidos en e l artcu-
lo 296. Las caractersticas y funcion es de cada uno de
e ll os hace indi spe nsable
una ubicadn sistemti ca
di fc renciada.
Y, e l segundo , es de or-
den poltico-c1iminal. Al res-
pecto resu lta imperativo, de
cara a las ex igencias del prin-
cipio de proporcionalidad,
que la pe na co nminada se
adecue a la natu raleza y des-
valor especlicos que corres-
ponden a las tres hiptes is
de lictivas que hemos analizado. De manera que la criminali-
zacin de un acto preparatorio no sea sancionada con igual
penali dad que la prevista para un delito consumado.
Por lo dems, el anteproyecto nacional de 1993 ya ha
contem plado, en parte, las reformas que estamos sugirien-
do (Cf. art. 1, SO y 8"), por lo que su implementacin debe
mate riali zarse en el futuro ms prximo. ID&SI
V CTOR PRADO SALDARRIAGA